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Aborto en Chile. Evolucin histrica del marco normativo.

En Chile actualmente no es lcito ningn tipo de interrupcin del embarazo, ni


siquiera por razones mdicas o teraputicas. Sin embargo, no siempre fue as, y en
particular entre los aos 1931 y 1989 casi 60 aos el Cdigo Sanitario consenta
legalmente la posibilidad de interrumpir el embarazo por razones teraputicas.
El Cdigo Penal del ao 1874 contempla sancionar a quien cause un aborto
maliciosamente, concepto que desde una mirada histrica, se entiende fue
utilizado por la Comisin Redactora con la finalidad de evitar el castigo de personas
que procedan de buena fe. Sin embargo, ante este argumento histrico surgen
otros en sentido diverso, de tal modo que el significado de la expresin
maliciosamente resulta controvertido y se la ha considerado tambin como una
referencia a la intencin del sujeto que realiza la conducta. Del mismo modo, el
referido cdigo castiga al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto
o cooperare con l (artculos 342 a 345). En este marco parte de la doctrina
chilena, influyente en el mbito del derecho penal, considera el aborto (teraputico)
consentido de la mujer embarazada, como un caso de ejercicio legtimo de un
derecho y oficio en el sentido del artculo 10, N 10 del Cdigo Penal. Estos
artculos se han mantenido inalterados desde la publicacin del Cdigo Penal hasta
la fecha.
En el ao 1931, con la creacin del Cdigo Sanitario, mediante el Decreto con
Fuerza de Ley N 226, se estableci que, por razones teraputicas, se poda
interrumpir un embarazo o practicar una intervencin para hacer estril a una
mujer, procedimientos que requeran de la opinin documentada de tres facultativos
(Art. 226).
Ms adelante, en 1968, se deroga el Cdigo Sanitario que data de 1931, y entra en
vigencia un nuevo Cdigo Sanitario creado mediante el Decreto con Fuerza de Ley
N 725. En lo relativo a la interrupcin del embarazo, este decreto estableci que
[s]lo con fines teraputicos se podr interrumpir un embarazo. Para proceder esta
intervencin se requerir la opinin documentada de dos mdicos-cirujanos
(artculo 119). De esta manera, se redujeron los requisitos del aborto teraputico,
dejando en manos de los mdicos la decisin de actuar frente a una situacin de
riesgo (presente o futuro) de la mujer.
A partir del ao 1989, el aborto teraputico en Chile volvi a ser absolutamente
ilcito. Se sustituy la excepcin que consagraba una admisibilidad limitada a la
interrupcin del embarazo, slo por razones teraputicas, por la Ley N 18.826, de
septiembre de 1989, que reemplaza el artculo 119 del Cdigo Sanitario con un
artculo nico, aprobado por la Junta de Gobierno de la Repblica de Chile, que
dispone: "Artculo 119.- No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar
un aborto".
Elaborado para la Comisin Permanente de Salud de la Cmara de Diputados, en el marco de la discusin
del proyecto de ley, iniciado en Mensaje, que Regula la despenalizacin de la interrupcin voluntaria del
embarazo en tres causales. Boletn N 9895-11, en primer trmite constitucional.
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Maria Pilar Lampert- Grassi, mlampert@bcn.cl - 09/04/2015.

Debido a que el legislador estim que su anterior contenido era incompatible con el
derecho constitucional a la vida, establecido en el artculo 19, N 1, inciso 2, de la
Constitucin Poltica de la Repblica, e inconsecuente con las disposiciones de los
artculos 342 a 345 del Cdigo Penal.
Es importante aclarar que, segn el legislador de la poca, no se considera aborto
teraputico el caso de la muerte no deseada del ser en gestacin, causada
indirectamente por una accin mdica desarrollada en la gestante enferma y que,
indirecta e involuntariamente, produce un doble efecto. Y que, por tanto, es
propuesto en el proyecto de ley un artculo para que esta situacin sea regulada, de
modo que, sin atentar contra el principio tico-moral ni contra la norma
constitucional, se resolviese adecuadamente el problema. Sin embargo, el artculo
que normaba dicha prctica fue suprimido en la ley que finalmente se aprob,
dejando la problemtica en manos de la praxis mdica.

Tabla de contenido
Introduccin...................................................................................................2
I.

Normativa vigente relativa al aborto............................................................2

II. Normativa relativa al aborto. Periodo 1874-1931...........................................4


III. Normativa y poltica pblica relativa al aborto. Perodo 1931-1968..................7
IV. Normativa y poltica pblica relativa al aborto. Perodo 1968-1989..................8
V.

Normativa vigente desde 1989. Contrapunto entre los fundamentos tcnicos de


la mocin y la legislacin comparada e investigacin actual..........................10

Introduccin
El siguiente documento hace una revisin de los antecedentes del marco normativo
referido al aborto en Chile y los diferentes cambios en la poltica pblica que han
acompaado a las modificaciones en el Cdigo Sanitario. Para comenzar se da
cuenta de la normativa vigente respecto al aborto, tanto en la Constitucin, como
en los Cdigos Penal, Civil y Sanitario. Posteriormente, se analizan cuatro periodos
histricos organizados en funcin de los cambios en la normativa (1874-1931;
1931-1968; 1968-1989; y 1989 a la fecha).
I.

Normativa vigente relativa al aborto

En materia de aborto, el ordenamiento jurdico nacional contempla actualmente al


menos cuatro (4) normas. En primer lugar, una norma constitucional referida a la
vida del que est por nacer, y luego tres cuerpos legales, que contienen normas
relacionadas con el aborto: el Cdigo Penal, el Cdigo Civil, y el Cdigo Sanitario. A
continuacin, se precisan cada una de estas normas.
a. Carta Fundamental

En la Constitucin Poltica de Chile, Captulo III, de los Derechos y Deberes


Constitucionales, el Articulo 19, N 1 dispone que la Constitucin asegura a todas
las personas el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica. Y enseguida
agrega: La ley protege la vida del que est por nacer.1
El hecho de que esta proteccin la vida del que est por nacer tenga rango
constitucional determina la supremaca de esta por sobre toda otra normativa y
actividad que se desarrolle en el Estado. La supremaca constitucional obliga que
todas las normas jurdicas han de conformarse sustancial y formalmente a esta,
1 CPR. Disponible en: http://bcn.cl/1lzdy (Abril, 2015)

careciendo de todo valor si pugnan con su contenido 2. Ahora bien, esta norma no
parece contener una prohibicin constitucional absoluta para regular la interrupcin
del embarazo, sino que un mandato de proteccin del que est por nacer, aunque es
un asunto discutido en la doctrina nacional3.
b. Cdigo Penal

Por su parte, en el Cdigo Penal, Ttulo VII, de Crmenes y Delitos Contra el Orden
de Las Familias, Contra la Moralidad Pblica y Contra la Integridad Sexual, el aborto
es tratado en los artculos 342 al 345, que disponen lo siguiente.
1. Aborto
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare
sin consentimiento de la mujer.
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere..
Art. 343. Ser castigado con presidio menor en su grado mnimo a medio, el que
con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de
causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor.
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Si lo hiciere por
ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a
l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas
en un grado.4
c.

Cdigo Civil

En este orden, el Cdigo Civil, en el Ttulo II, del Principio y el Fin de la Existencia
de las Personas, artculo 75, establece que la ley protege la vida del que est por
nacer. El juez, en consecuencia, tomar todas las providencias que le parezcan

2 Silva Bascun, A. 1997. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Principios,


Estado y Gobierno. Editorial Jurdica de Chile.
3 Cfr. Figueroa, R. 2007. Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y
aborto. Revista de Derecho (Valdivia) 20 (2) pp. 95-13 y Zapata, P. Persona y
embrin humano. Nuevos problemas legales y su solucin en el derecho chileno.
Revista Chilena de Derecho 15: pp. 375-391.
4 Cdigo Penal. Disponible en: http://bcn.cl/1m07c (Abril, 2015)

convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de
algn modo peligra5.
d. Cdigo Sanitario

El Cdigo Sanitario, libro 1, Titulo I de la Proteccin Materna-Infantil, hace


referencia al aborto en los artculos 16, 50 y 119.
Art.16. Toda mujer, durante el embarazo y hasta el sexto mes de nacimiento del
hijo, y el nio, tendrn derecho a la proteccin y vigilancia del Estado por
intermedio de las instituciones que correspondan.
Art. 50. Los Oficiales del Registro Civil debern dar a conocer de inmediato a la
autoridad sanitaria local las defunciones causadas por enfermedades de declaracin
obligatoria y por aborto.
Este aviso se remitir por escrito inmediatamente practicada la inscripcin y en l se
expresarn el nombre, sexo, profesin u oficio, nacionalidad, estado civil, la fecha y
lugar de la defuncin, causa de sta y el ltimo domicilio del difunto, as como el
nombre y domicilio de la persona que haya solicitado la inscripcin.6
Finalmente, en 1989, la Ley N 18.826 sustituye el Art. 119 del Cdigo Sanitario
por el siguiente: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un
aborto7.
De todo lo anterior, se deduce que la normativa vigente es clara en especificar la
proteccin de la vida del que est por nacer, y sanciona la interrupcin del embarazo
y a todas las personas involucradas en el hecho, dependiendo del grado de
participacin y culpabilidad. Esto es sin perjuicio de que, por aplicacin de las reglas
generales del Cdigo Penal, una accin de interrupcin de embarazo pueda resultar
lcita8, aunque la determinacin de esto requiere siempre de la intervencin del
sistema penal.
II.

Normativa relativa al aborto. Periodo 1874-1931

Tal como lo hemos mencionado, el aborto se encuentra regulado desde el ao 1874


en el Cdigo Penal9, bajo el ttulo de Crmenes y delitos contra el orden de las
familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual 10. Segn la
investigadora de la Defensora Penal Pblica (DPP), Alejandra Castillo, la ubicacin
5 Cdigo Civil. Disponible en: http://bcn.cl/2tpe (Abril, 2015)
6 Cdigo Sanitario. Disponible en: http://bcn.cl/1m3s2 (Abril, 2015)
7 Ley N 18.826 Art. nico D.O.15.09.1989. Disponible en: http://bcn.cl/1mxsx (Abril, 2015)
8 Bascun Rodrguez, A. 2004. La licitud del aborto consentido en el Derecho
chileno. Revista Derecho y Humanidades 10: pp. 143-181.
9 Capitulo que no ha tenido modificaciones desde 1874 a la fecha.
10 Artculos 342 al 345.

del tipo del aborto en este ttulo indicara que no se trata de un delito que atente
contra la vida en los trminos que ste lo concibe, por lo que no es un delito
equiparable al homicidio, al parricidio o aun al infanticidio 11. En relacin a este tema,
vale el tener en consideracin que el feto, segn nuestro ordenamiento jurdico, no
se constituye en persona. Tal como lo seala el artculo 74 del Cdigo Civil12:
Art.74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre
materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre,
o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar
no haber existido jams13.
De este modo, dado que el no nato evidentemente no ha nacido, el aborto no puede
ser un delito contra las personas, por lo que requiere de una regulacin especial
respecto del feto. A este respecto el artculo 75 del ya referido cdigo, dispone que
[l]a ley protege la vida del que est por nacer. En este sentido, segn el estudio
llevado a cabo por la Defensora Penal Publica ya citado, sera evidente que la
regulacin de lo que est en juego no es una regulacin equiparable a la que existe
respecto al primer nivel de proteccin de la vida.
A diferencia de lo que ha ocurrido paulatinamente en cuerpos penales de otros
pases, el Cdigo Penal Chileno no contempla ninguna disposicin que describa en
forma explcita alguna situacin en que el aborto no resulte punible, ni siquiera por
razones teraputicas14. Esto pues segn la Doctora en Derecho Magdalena Ossandn
pues el artculo 342 de dicho Cdigo contiene una expresin cuyo sentido original
era, precisamente, reconocer que el aborto poda ser lcito en ciertos casos15.
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:
1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia
en la persona de la mujer embarazada.
2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza,
obrare sin consentimiento de la mujer.
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

11 Castillo, A.: Aborto e infanticidio: cmo sostener una


adecuada defensa.
Defensora Penal Pblica.
2010.
Informacin
disponible
en:
http://www.defensoriapenal.cl/Documentos/estandares/genero_defensa/Abortoeinfa
nticidio.pdf (Abril, 2015)
12 Cdigo Civil de Chile, 1855. Articulado que no ha sufrido modificaciones.
13 Ibdem
14
Centro
de
Derechos
Reproductivos.
Informacin
disponible
en:
http://worldabortionlaws.com/map/ (Abril, 2015)
15 Ossandon M. La intencin de dar muerte al feto y su relevancia para la
imputacin objetiva y subjetiva en el delito de aborto. 2011, vol.18, n.2 [citado
2015-04-07], pp. 103-136 . Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?
pid=S0718-97532011000200005&script=sci_arttext ( Abril, 2015)

El referido artculo exige que el aborto se haya causado maliciosamente. En


principio, el texto sometido a consideracin de la Comisin haca referencia,
siguiendo a su modelo espaol, a que la conducta se hubiere realizado "de
propsito". Esta primera expresin aluda claramente a la intencionalidad del autor.
Pero fue sustituida por la Comisin Redactora con la finalidad de evitar el castigo de
personas que procedan de buena fe, aunque de propsito. La consideracin de que
se dej constancia en actas para hacer la modificacin no puede ser ms explcita al
respecto: "la expresin de propsito pudiera aplicarse a muchas personas que de
buena f, proceden, por ejemplo, el mdico que necesita causar el aborto i da
remedios con el fin de procurarlo para salvar la vida de una enferma en peligro"16.
Sin embargo la referida autora, Magdalena Ossandn, da cuenta que frente a este
claro argumento histrico de interpretacin surgen otros en sentido diverso, de tal
modo que el significado de la expresin maliciosamente resulta controvertido y se la
ha considerado tambin como una referencia a la intencin del sujeto que realiza la
conducta17.
En cuanto al bien jurdico protegido, adems del inters de la supervivencia del que
esta por nacer, el marco jurdico tambin considera la autonoma reproductiva e
intangibilidad fsica de la madre, en la medida en que sea compatible con el
primero. De este modo en el artculo 342, es necesario detenerse en dos puntos.
Los nmeros 1 y 2 hacen alusin a situaciones en que hay ausencia del
consentimiento por parte de la mujer embarazada, y lo que diferencia a una y otra
hiptesis es que haya habido o no uso de violencia por parte de quien realiza las
maniobras abortivas. En el tercer caso, habra consentimiento de la madre.
Segn el anlisis realizado por el citado documento de la DPP, [e]l que haya o no
consentimiento de la madre hace una diferencia importante para efectos de la
penalidad asignada al delito y la razn de esto es que en los dos primeros
numerales lo que hay es doble desvalor de injusto; mientras que en el ltimo
numeral no.
Esta ltima circunstancia es la nica que podra concurrir con la aplicabilidad del
artculo 344 Cdigo Penal, dado que en ambas habra consentimiento de la madre:
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en
su grado medio.
El aborto consentido entonces pena al tercero que lo causa con quinientos cuarenta
y un das, a tres aos (Art 342 N3), y a la mujer con presidio de tres aos y un da
a cinco aos (Art. 344). Sin embargo, vale mencionar que este articulo presenta una
16

Sesin 160, de 25 de junio de 1873. La sustitucin se llev a cabo por indicacin del comisionado
Gandarillas. Disponible en Biblioteca del Congreso.

17 Op cit. La intencin de dar muerte al feto y su relevancia para la imputacin


objetiva y subjetiva en el delito de aborto.

figura privilegiada, el llamado aborto honoris causa. Esta circunstancia personal que
atiende a la afectacin del honor de la mujer y que la beneficiara solo a ella 18,
rebajando su pena a presidio menor en su grado medio. En este caso, si bien se
estara afectando la supervivencia del feto, no se estara afectando la intangibilidad
fsica de la madre y se dara cierto espacio a la autonoma reproductiva de la madre,
al rebajar la penalidad del aborto para la madre, en razn del contexto en el que fue
concebido. En el anlisis algunos consideran que se tratara de una consideracin
de moral social sexual, respecto al marco esperable por parte de las costumbres
sociales; otros, sin embargo, lo vinculan ms bien con la afectacin de la dignidad,
en razn de la mutabilidad de la expectativa social a este respecto19.
Finalmente, el artculo 345 del Cdigo Penal, da cuenta de la pena que recibe el
facultativo (entendido este como mdicos, matronas y personal tcnico) al realizar o
cooperar con la realizacin de un aborto 20, sin considerar si habra o no
consentimiento de la mujer embarazada, el que sera de tres aos y un da a cinco
aos.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el artculo
342, aumentadas en un grado.
Sin embargo, segn refiere Alejandro Bascun, parte de la doctrina chilena,
influyente en el mbito del derecho penal, considera el aborto consentido de la
mujer embarazada, como un caso de ejercicio legitimo de un derecho y oficio en el
sentido del artculo 10, N 10 del Cdigo Penal 21. Dicha posicin no excluira la
consideracin de la legitimidad de una intervencin teraputica con efectos
abortivos y que en tal caso, por tanto, el profesional no se estara abusando de su
oficio como refiere el artculo 345.
III. Normativa y poltica pblica relativa al aborto. Perodo 1931-1968
Reforzando la lnea del cuidado de la autonoma reproductiva de la mujer y el
ejercicio legitimo de un derecho y oficio, que le permitira al mdico actuar e
intervenir en un embarazo cuando as se estimara tcnicamente conveniente, el
Cdigo Sanitario, creado durante el Gobierno de don Carlos Ibez del Campo por
Decreto con Fuerza de Ley N 226 del ao 1931, estableca en su artculo 226, que
slo por razones teraputicas se poda interrumpir un embarazo o practicar una
intervencin para hacer estril a una mujer, procedimientos que requeran de la
opinin documentada de tres facultativos 22. Sealando adems, que para el caso,
18

Garrido, M. Derecho Penal parte general, tomo III (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001), pp.
115116. Cfr. Politoff, S; Bustos, J; Grisola, F. Derecho Penal chileno parte especial, (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 2001), p. 162.
19 Bascun, A. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno, en Revista Derecho y
Humanidades, N10, 2004; 143-181.

20 Op cit. Aborto e infanticidio: cmo sostener una adecuada defensa.


21 Op cit. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno
22 Decreto con Fuerza de Ley N 226, del ao 1931. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?
idNorma=5113 (Abril, 2015)

cuando no fuere posible proceder en la forma antes dicha, ya fuese por la urgencia
del caso o por falta de facultativos en la localidad, bastaba con que se documentara
el caso con un mdico y dos testigos.
Segn Tegualda Monreal, esta Ley fue interpretada por los mdicos en el sentido
ms restrictivo, ya que se autorizaba la interrupcin del embarazo slo en aquellos
casos en que peligraba la vida de la mujer por la continuidad del embarazo 23. Sin
embargo, informacin existente desde 1931, muestra que la tendencia del aborto
hospitalario mantuvo una curva ascendente entre 1930 y 1960, siendo notable el
crecimiento de las tasas en los primeros 10 aos, cerca del 300% 24. Pero no slo las
tasas de aborto hospitalario crecan, para 1938 se estimaba que slo la mitad de las
mujeres que abortaban, recurran a un hospital25.
En el ao 1952, la creacin del Servicio Nacional de Salud (SNS) marc un hito
importante en la atencin en salud reproductiva, poca en la que el rea de salud
materno-infantil corresponda a uno de los principales problemas sanitarios que
enfrentaba el pas26. Sin embargo, al inicio de la dcada de 1960, la mortalidad
materna y en especial la mortalidad por aborto, continuaba siendo elevada,
causando alrededor del 40% de las muertes maternas27.
En 1962, el Director General del SNS, Dr. Gustavo Fricke, convoc a una Comisin
Asesora en Poltica de Regulacin de la Fecundidad, cuyo objetivo fue el de elaborar
estrategias para reducir la alta incidencia de abortos inducidos y sus complicaciones,
y disminuir as el alto costo asociado a su tratamiento 28. De este modo, en 1964
durante el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva y siendo Director General
del SNS el Dr. Francisco Mardones Restat, se formul la primera Poltica de
Planificacin Familiar29, la que posteriormente, en el ao 1967 deriv en la
formulacin de la Poltica de Poblacin y de Salud Pblica, la que ha regido desde

23 Monreal, T. Evolucin histrica del aborto provocado en Chile y la influencia en la


anticoncepcin. En Simposio Nacional: Leyes para la salud y la vida de las mujeres.
Hablemos de aborto teraputico. 1993.
24 Casas, L. Aborto: Argumentos para una discusin necesaria. Zavala, X. Editora.
Fundacin Heinrich Bll - Alemania Instituto de la Mujer. 1998.
25 Monreal, T. Evolucin histrica del aborto provocado en Chile y la influencia en la
anticoncepcin. En Simposio Nacional: Leyes para la salud y la vida de las mujeres.
hablemos de aborto teraputico. 1993.
26 Normas nacionales sobre la regulacin de la fertilidad. Minsal. Informacin
disponible
en:
http://www.icmer.org/documentos/anticoncepcion/normas_nacionales_sobre_reg_d
e_la_fert.pdf (Abril, 2015)
27 Ibdem
28 Ibdem
29 Normas nacionales sobre la regulacin de la fertilidad. Minsal. Informacin
disponible
en:
http://www.icmer.org/documentos/anticoncepcion/normas_nacionales_sobre_reg_d
e_la_fert.pdf (Abril, 2015)

10

entonces las actividades de regulacin de la fertilidad en el pas. Sus objetivos


fundacionales fueron30:

IV.

Reducir la tasa de mortalidad materna relacionada, en gran medida, con el


aborto provocado clandestino;
Reducir la tasa de mortalidad infantil relacionada con el bajo nivel de vida, en
sectores de poblacin de alta fecundidad;
Promover el bienestar de la familia, favoreciendo una procreacin responsable
que permitiese, a travs de la informacin adecuada, el ejercicio y el derecho
a una paternidad consciente.
Normativa y poltica pblica relativa al aborto. Perodo 1968-1989.

En 1968, durante el Gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva mediante el


Decreto con Fuerza de Ley N725 31, se crea el Cdigo Sanitario vigente, y se deroga
el que rega desde 193132. En el nuevo cdigo, lo relativo a la interrupcin del
embarazo, es abordado por el artculo 119, de la siguiente forma, [s]lo con fines
teraputicos se podr interrumpir un embarazo. Para proceder esta intervencin se
requerir la opinin documentada de dos mdicos-cirujanos 33. De esta manera, se
disminuyeron los requisitos de procedencia del aborto, dejando en manos de los
mdicos la decisin de actuar frente a una situacin de riesgo (presente o futuro) de
la mujer.
Vale mencionar que, en el marco del desarrollo de Poltica de Regulacin de la
Fecundidad, tanto la tasa de mortalidad materna, como la tasa de mortalidad por
aborto (una de las grandes preocupaciones de las dcadas anteriores), se redujeron
en un 50% entre los aos 1966 y 1973 34. Pudo haber influido en estas cifras tanto
la atencin que reciban las mujeres al abortar, como el uso de anticonceptivos en
mujeres multparas35.
Respecto de las tasas de aborto, segn datos disponibles de la poca, es posible
observar un descenso en los abortos entre los aos 1961 y 1973. Mientras la tasa
de aborto hospitalizados para 1960 era de 31,1 por cada 1.000 mujeres en edad
frtil (15-49) en 1973 fue de solo 21,1. Sin embargo, es necesario considerar que
estas cifras no dan cuenta de la totalidad de la problemtica, ya que en el ao 1961

30 Op cit. Normas nacionales sobre la regulacin de la fertilidad


31 DFL 725. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=5595 ( Abril,
2015)
32 El Art. 182 del DFL 725, Salud, publicado el 31.01.1968, deroga el Decreto con Fuerza de Ley N 226
del ao 1931. Informacin disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=5113 (Abril, 2015)

33 Historia de la Ley N 18.826. Sustituye artculo 119 del Cdigo Sanitario.


Biblioteca del Congreso Nacional. Disponible en: http://www.leychile.cl/Consulta
(Abril, 2015)
34 Op cit. Aborto: Argumentos para una discusin necesaria.
35 Op cit. Aborto: Argumentos para una discusin necesaria.

11

solo el 47% de todos los abortos se hospitalizaban, mientras para 1966 el estimado
era de 45% y para 1970 solo el 36% de los abortos eran hospitalizados 36.
En estudios realizados sobre el perfil de la mujer que abortaba en la poca, estas
eran principalmente mujeres casadas entre 25 y 34 aos, de nivel socioeconmico
modesto y que en su mayora (70%) no usaban ningn tipo de anticoncepcin
tradicional37.
Segn la investigadora Tegualda Monreal, a pesar de que la mayora de las mujeres
chilenas se consideraba catlica en esa poca, existen numerosas encuestas
realizadas a mujeres en edad frtil, en las que se concluye que estas estaban
mayoritariamente de acuerdo con extender el mbito de aplicacin del referido
artculo 11938.
Esta postura frente al aborto, era compartida por algunos profesionales de la salud.
Es as que en 1973, un grupo de profesionales y de funcionarios de la Maternidad
del Hospital Barros Luco (Santiago Sur) optaron por darle una interpretacin mucho
ms extensiva a la ley, la que puede resumirse as: [e]l aborto ilegal pone en
peligro a la salud y la vida de la mujer en el grupo socioeconmico ms modesto,
por lo tanto el aborto teraputico al impedir estos riesgos, es legal 39. Los requisitos
para la aceptacin de una solicitud de aborto fueron las siguientes:

La decisin de denegar o aprobar una solicitud estara centralizada en la


seccin de abortos de la maternidad;
Todas aquellas solicitudes en las cuales todos los esfuerzos por disuadir a la
mujer hubieran fracasado, seran aceptadas;
El aborto slo sera inducido en embarazos de 12 semanas o menos;
Los servicios sern gratuitos y restringidos exclusivamente a los residentes del
rea servida por el hospital;
Toda mujer a la que se le indujera un aborto debera aceptar un mtodo
anticonceptivo post aborto, incluyendo la esterilizacin, si este fuera el
procedimiento adecuado. 40

En este nuevo contexto, el nmero de abortos legalizados en 1973 lleg a 2.000,


mientras que el ao 1972, el nmero de abortos hospitalizados fue de 15. Tambin
se observ una disminucin notable de las complicaciones por aborto y no se
registraron muertes post aborto en las mujeres residentes en el rea41.
36 Op cit. Evolucin histrica del aborto provocado en Chile y la influencia en la
anticoncepcin.
37 OP cit. Aborto: Argumentos para una discusin necesaria.
38 Monreal, T. Evolucin histrica del aborto provocado en Chile y la influencia en la
anticoncepcin. En Simposio Nacional: Leyes para la salud y la vida de las mujeres.
hablemos de aborto teraputico. 1993.
39 Op cit.
40 Op cit.
41 Monreal, T. Evolucin histrica del aborto provocado en Chile y la influencia en la
anticoncepcin. En Simposio Nacional: Leyes para la salud y la vida de las mujeres.

12

Para el ao 1973, las cosas empezaron a cambiar en el mbito de la salud sexual y


reproductiva. A juicio de la investigadora Monreal, la Poltica de Planificacin Familiar
perdi prioridad, por lo que no solo se desestimul el uso de la anticoncepcin, sino
que en algunos consultorios se comenz a retirar los dispositivos intrauterinos sin
consulta previa a la mujer42. Segn la misma fuente, a partir de ese ao, los abortos
hospitalarios se mantuvieron ms bajos que en los aos anteriores, aunque vale
mencionar que es difcil evaluar una tendencia, pues los anuarios de egresos
hospitalarios se publicaron en forma irregular durante el periodo 1974-1986.
V.

Normativa vigente desde 1989. Contrapunto entre los fundamentos


tcnicos de la mocin y la legislacin comparada e investigacin
actual.

Desde el ao 1989, el aborto teraputico en Chile, es absolutamente ilcito. La


excepcin que consagraba una admisibilidad limitada a la interrupcin del embarazo,
slo por razones teraputicas43, fue sustituida por la Ley N 18.826, del 15 de
septiembre de 198944, que reemplaza el artculo 119 del Cdigo Sanitario con un
artculo nico, aprobado por la Junta de Gobierno de la Repblica de Chile, que
dispone: "Artculo 119.- No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar
un aborto"45.
Como consta en la historia fidedigna de la Ley N 18.826 46, el proyecto se origin en
una Mocin del Comandante en Jefe de la Armada y Miembro de la Junta de
Gobierno, Jos T. Merino Castro, para proteger la vida del que est por nacer,
modificando el Cdigo Penal y Cdigo Sanitario (Boletn 986-07).
Segn el informe tcnico que fundamenta la mocin: Dicha disposicin (art 199 del
Cdigo sanitario) es inconstitucional, y debe ser reemplazada toda vez que no
protege, en absoluto, la vida del que est por nacer y, en definitiva, autorizara su
muerte. La ambigedad y amplitud de sus trminos no significa otra cosa que la
legalizacin o autorizacin del aborto hecho por un mdico, ya que la expresin
fines teraputicos en nuestra legislacin no tiene un significado unvoco ni aparece
definida, debiendo entenderse por tal: todo medio, elemento o prctica destinado a

hablemos de aborto teraputico.1993.


42 Aborto: Argumentos para una discusin necesaria. Instituto de la Mujer. 1998.
43 Artculo 119 Slo con fines teraputicos se podr interrumpir un embarazo. Para proceder a esta

intervencin se requerir la opinin documentada de dos mdicos-cirujanos. Cdigo Sanitario Decreto


con Fuerza de Ley N725.
44 Ley N. 18.826. Sustituye Artculo 119 del Cdigo Sanitario. Disponible en: http://www.leychile.cl/N?
i=30202&f=1989-09-15&p (Abril, 2014).
45 La ley fue aprobada y firmada por Jos T. Merino Castro, Almirante, Comandante en Jefe de la
Armada, Miembro de la Junta de Gobierno.- Fernando Matthei Aubel, General del Aire, Comandante en
Jefe de la Fuerza Area, Miembro de la Junta de Gobierno.- Rodolfo Stange Oelckers, General Director,
General Director de Carabineros, Miembro de la Junta de Gobierno.- Santiago Sinclair Oyaneder, Teniente
General de Ejrcito, Miembro de la Junta de Gobierno.

46 Disponible en la Biblioteca del Congreso Nacional.

13

obtener la mejora de un enfermo o superar un estado de salud deficitario de un


individuo, es as como se habla incluso de alimentos teraputicos.47
Al seguir los principales hitos del proceso de formacin de la Ley N 18.826, se
advierte que la Comisin Conjunta de 13 de enero de 1989, rechaz la idea de
legislar48. En la tramitacin previa, a excepcin de la 1 comisin legislativa
presidida por el autor de la mocin, las dems comisiones legislativas (2, 3 y 4),
fueron igualmente contrarias a la idea de legislar. Luego, en sesin de fecha 18 de
abril de 1989, la Junta de Gobierno, pronuncindose sobre la idea de legislar,
acuerda que el proyecto vuelva a la Comisin Conjunta, a fin de re-estudiar la idea
de legislar.
El texto del proyecto que se propuso aprobar la Junta de Gobierno, se compona
finalmente de un artculo nico, que es el que definitivamente se aprob
transformndose en ley49. Vale mencionar que el proyecto de ley presentado
originalmente50, propona, adems de la sustitucin el artculo 119 del Cdigo
Sanitario51, el [e]equiparar las penas del delito de aborto con las del homicidio y el
infanticidio, al estimarse que la vida intrauterina tiene el mismo rango y jerarqua
que la vida del ya nacido , y regular de manera especfica el caso de muerte no
deseada del feto, causada indirectamente por una accin mdica en la gestante
enferma (doble efecto)52, lo que se fundamentaba en el Informe Tcnico que
acompaaba la propuesta en los siguientes trminos: Distinto es el caso de la
muerte no deseada del ser en gestacin, causada indirectamente por una accin
mdica desarrollada en la gestante enferma y que indirecta e involuntariamente,
produce un doble efecto. Esta materia s debe tener una consideracin y tratamiento
legal, y es por ello que el texto del proyecto adjunto aborda esta materia
regulndola de modo que, sin atentar contra el principio tico-moral ni contra la
norma constitucional, resuelva adecuadamente el problema53, sin embargo, este
articulo no fue considerado.
Segn la Doctora en Derecho Magdalena Ossandn, al analizar las actas de la
comisin conjunta54, se consider en la ocasin, que para los remotos casos en que
47 Historia de la Ley 18.826. Sustituye artculo 119 del Cdigo Sanitario. Biblioteca
del Congreso Nacional.
48 Historia de la Ley 18.826; Informe de la Comisin Conjunta de 13 de enero de
1989. disponible en la Biblioteca del Congreso Nacional.
49 Historia de la Ley 18.826. Informe Complementario de la Comisin Conjunta de
16 de agosto de 1989. Pg.368 disponible en la Biblioteca del Congreso Nacional.
50 Historia de la Ley 18.826 Informe del Proyecto que modifica el Cdigo Penal y
Cdigo Sanitario en lo relativo a la proteccin de vida del que est por nacer,
(Boletn 986-07), del 9 de Agosto de 1988, Pg. 141 .
51 Compuesto en el original de 3 incisos
52 Articulo 2, compuesto de 3 incisos, en Mocin de ley referente a la proteccin
de la vida del que est por nacer, Boletn 986-07.
53 Historia de la Ley 18.826.Informe Tcnico. Pg. 19
54 Informe de la comisin conjunta, oficio N 12, de 16 de agosto de 1989, pp.
370-371. Citado en: Ossandn M. La intencin de dar muerte al feto y su relevancia
para la imputacin objetiva y subjetiva en el delito de aborto. 2011, vol.18, n.2

14

el aborto teraputico -en sentido estricto, se entiende- s pudiera tener lugar, sera
suficiente con la aplicacin de las disposiciones generales del Cdigo Penal relativas
a la exculpacin del hecho. Sin embargo, posteriores interpretaciones ms
restrictivas al mencionado Cdigo, dan cuenta de la actual total ilicitud de cualquier
tipo de intervencin del embarazo, dejando en manos de la praxis mdica los casos
de extrema gravedad.
A este respecto, al revisar lo que dice el cdigo de tica del Colegio Mdico, este ha
tenido una evolucin similar a la del Cdigo Sanitario. En efecto, el antiguo Cdigo
de tica de 1983 contemplaba en su artculo 26 la posibilidad de realizar un aborto
"solamente cuando se cumplen las condiciones siguientes:
a) Se efecte como medida teraputica;
b) La decisin sea aprobada por escrito al menos por dos mdicos escogidos por su
competencia;
c) La operacin sea efectuada por un mdico especialista".55
En su versin de 2004, sin embargo, esa norma desapareci. En su lugar se
establecen dos disposiciones que permanecieron vigentes el cdigo actual, 2011 56:
Art. 8. El respeto de la vida humana desde su inicio y hasta su trmino constituye el
fundamento bsico del ejercicio profesional mdico.
Toda intervencin mdica realizada durante los nueve meses de gestacin, deber
velar siempre por el mejor inters de la madre y del hijo.
Y agrega, dentro de los problemas ticos del comienzo de la vida que el aborto ha
sido por mucho tiempo uno de los problemas que ms divisin causa tanto entre los
mdicos como en las autoridades pblicas. La Declaracin de la Asociacin Mdica
Mundial sobre el Aborto Teraputico reconoce la diversidad de opinin y creencias y
concluye que esta es una cuestin de conviccin y conciencia individuales que debe
ser respetada.
En cuanto a los aspectos mdico-cientficos, el informe tcnico que sustent la
iniciativa de ley aludi a la opinin de destacados mdicos de la poca que
afirmaron que el aborto teraputico se encuentra en desuso, por cuanto los
avances cientficos y tecnolgicos han superado tal situacin57.

[citado 2015-04-07], pp. 103-136. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?


pid=S0718-97532011000200005&script=sci_arttext ( Abril, 2015)
55
Cdigo
de
tica
del
Colgio
Mdico.1983.
Disponible
en:
http://www.bioeticachile.cl/felaibe/documentos/chile/Codigo%20Etica%20M_dica
%20Chile.pdf ( Abril, 2015)
56
Cdigo
de
tica
del
Colgio
Mdico.
2011.
http://www.colegiomedico.cl/Portals/0/files/etica/120111codigo_de_etica.pdf (Abril,
2015)
57 Ibdem.

15

Cabe destacar a este respecto que la legislacin comparada y la investigacin


cientfica actual difieren profundamente de la argumentacin que fundament la
referida iniciativa de ley. Segn el informe realizado por Center for Reproductive
Rights58 el aborto para preservar la vida de la madre, es considerado en los marcos
legales de 82 pases, mientras 39 pases lo han regulado para preservar la vida o
salud de la madre, inviabilidad fetal y/o violacin, y 13 pases lo han regulado para
esas tres razones, adems de razones socioeconmicas59.
Por su parte, cifras actualizadas para Chile indican que siguen existiendo diversas
causas propias de la gestacin o agravadas por esta, que pudieran llevan al
fallecimiento de la madre durante la gestacin. En esta materia cabe consignar que
un estudio llevado a cabo por el Departamento de Obstetricia y Ginecologa,
Facultad de Medicina, Pontificia Universidad Catlica de Chile, muestra que en Chile
entre los aos 2000-2009 la tasa de mortalidad materna fue 17,8 por cada 100.000
nacidos vivos, siendo las principales causas de muerte materna: embarazo ectpico;
eclampsia; aborto; embolia obsttrica; hipertensin preexistente y gestacional;
trastornos del lquido amnitico y de las membranas; hemorragia postparto y
enfermedades maternas infecciosas y parasitarias clasificables y otras enfermedades
maternas60. Datos similares expuso la Ministra a la Comisin de Salud para el
periodo 2000-2012 a la Comisin de Salud de la Cmara de Diputados61.
Respecto a las anomalas congnitas, estas son un tema de preocupacin actual
para la OMS, por el alto nmero de recin nacidos que fallecen antes de los 28 das
de nacidos, o que ocasionan discapacidades crnicas con gran impacto en los
afectados, sus familias, los sistemas de salud y la sociedad 62. En Chile, un estudio
desarrollado por la Pontificia Universidad Catlica muestra que estas dan cuenta del
50 a 60% de la mortalidad fetal. Estas anomalas pueden clasificarse en mayores o
menores entendindose como anomala congnita mayor aquella que representa un
riesgo vital, requiere ciruga o implica secuelas significativas63.

58 Center for Reproductive Rights. The World Abortions Laws 2015. Disponible en:
http://www.worldabortionlaws.com/ (Abril, 2015)
59 Adems de los 62 pases que lo permiten sin restriccin, y que incluyen en su
legislacin especificaciones para el caso de que el aborto sea por salud de la madre
e inviabilidad del feto.
60 Donoso S, E y Carvajal C, J. El cambio del perfil epidemiolgico de la mortalidad
materna en Chile dificultar el cumplimiento del 5 objetivo del Milenio.Rev. md.
Chile [online].
2012,
vol.140,
n.10
pp.
1253-1262.
Disponible
en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-98872012001000003
(Abril, 2015)
61Proyecto De Ley Que Regula La Despenalizacin De La Interrupcin Voluntaria Del
Embarazo En Tres Causales. Presentacin de la Ministra de Salud, Sra. Carmen
Castillo Taucher en la Comisin de Salud, Martes 17 de Abril 2015.
62
Anomalas
Congnitas.
OMS.
Informacin
disponible
en:
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs370/es/ ( Abril, 2015)
63 Donoso B, et al. Anomalas Congnitas. Departamento de Obstetricia y Ginecologa, Facultad de
Medicina, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Medwave 2012 Oct; 12 (9):e5537 doi:
10.5867/medwave.2012.09.5537.
Disponible
en:
http://www.medwave.cl/medios/medwave/octubre2012/PDF/medwave.2012.09.5537.pdf (Abril, 2015)

16

En particular relativas a las anomalas congnitas mayores, el mismo estudio refiere


que estas representan por s solas, el 25% de la mortalidad perinatal 64, siendo la
primera causa de mortalidad infantil en Chile. En orden de frecuencia, el primer
lugar lo comparten, con un 21% del total, las malformaciones cardacas y
genitourinarias, siguiendo en frecuencia con un 16%, las del sistema nervioso
central, y luego las msculo esquelticas, faciales y gastrointestinales con un 5 a
7% cada una65.
En la misma lnea, en el Seminario Diagnstico Prenatal, Aspectos Clnicos y ticos
organizado por el Departamento de tica del Colegio Mdico, Dr. Waldo Seplveda,
especialista en gineco-obstetricia y en medicina materno fetal 66, dio cuenta acorde a
su amplia experiencia tanto nacional como extranjera, que respecto a las
malformaciones congnitas incompatibles con la vida, estas desde el punto de vista
mdico se entienden como un defecto estructural o funcional, presente al momento
del nacimiento, que compromete rgano (s) imprescindibles para la vida
extrauterina.
De estas hay que considerar algunas son susceptibles de tratamiento, y otras no son
susceptibles de tratamiento y que el feto o el beb van a morir irremediablemente.
Sin embargo, de aquellas que si tienen tratamiento, para algunas, la intervencin va
a dejar a la persona sin secuela alguna, mientras que para otras patologas, la
intervencin va a salvarle la vida, aunque va a dejar a esa persona con graves
secuelas67. Finalmente, informacin entregada por el Ministerio de Salud a la
Comisin de Salud68, se muestra que en el periodo 2001-2012, hubo 6.668 casos de
mortalidad perinatal por anomalas congnitas, con un promedio cercano a los 550
casos al ao.
Respecto a la posibilidad de diagnosticar dichas patologas durante el embarazo,
segn el documento llevado a cabo por la Pontificia Universidad Catlica, la mayora
64 Mortalidad Perinatal comprende las muertes de los fetos o recin nacidos desde
las 22 semanas de embarazo y a los 7 das de vida. Esto deja fuera todos aquellos
recin nacidos que teniendo graves malformaciones logran periodos ms largos de
supervivencia ( semanas o meses)
65 Segn este documento, entre las anomalas congnitas letales, se encontraran: Anencefalia,
Holoprosencefalia alobar; Higroma qustico asociado a hidrops fetal; Bloqueo AV completo asociado a
cardiopata compleja; Body stalk; Agenesia renal bilateral; Rin poliqustico infantil (Potter I); Rin
multiqustico bilateral (Potter II); Displasias esquelticas con hipoplasia pulmonar; Osteognesis
imperfecta perinatal tipo II y Trisomas 13 y 18, entre otras. (Ibdem)

66 Dr. Waldo Seplveda, especialista en gineco-obstetricia y en medicina materno


fetal. Seminario Diagnstico Prenatal, Aspectos Clnicos y ticos organizado por el
Departamento de tica del Colegio Mdico. Viernes 20 de Abril 2015. Informacin
disponible en: http://www.colegiomedico.cl/default.aspx?tabid=760&ArticleId=2299
( Abril, 2015)
67 OP cit. Seminario Diagnstico Prenatal, Aspectos Clnicos y ticos organizado por el
Departamento de tica del Colegio Mdico.
68Proyecto de ley que regula la despenalizacin de la interrupcin voluntaria del
embarazo en tres causales. Presentacin de la Ministra de Salud, Sra. Carmen
Castillo Taucher en la Comisin de Salud, Martes 17 de Abril 2015.

17

son diagnosticables a travs del ultrasonido; sin embargo, hay un grupo de ellas
que no son posibles de diagnosticar, otras que se desarrollan tardamente en el
embarazo y finalmente existen casos en que el examen ultrasonogrfico puede
sugerir una anormalidad inexistente. Para el doctor Sepulveda, la tecnologa actual
permitira hacer diagnostico estructural de muchas patologas en embriones de
incluso 6 centmetros de longitud (12 semanas de gestacin- 10 de desarrollo),
siendo el potencial de diagnstico en el primer trimestre muy alto.
Sin embargo, a esta altura del embarazo el poder establecer el pronstico de una
enfermedad severa es muy variable. Si bien existen patologas que se pueden
diagnosticar en un 100% de los casos, series que han correlacionado diagnostico
prenatal con autopsia, han logrado establecer que en general, entre un 60% a 70 %
de los diagnsticos son correcto (aunque incompletos).
Dada esta razn, habra patologas que pueden requerir de un diagnostico en el
segundo trimestre, para lo cual se requiere contar con buenos equipos y buenos
profesionales69.

69 Op cit. Seminario Diagnstico Prenatal, Aspectos


Departamento de tica del Colegio Mdico.

Clnicos y ticos

organizado por el