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Concepto
El arbitraje es un procedimiento
un mecanismo alternativo de solucin de
controversias de carcter heterocompositivo (es decir, las partes en litigio no
solucionan el conflicto, sino que lo hace un tercero de manera definitiva) y alterno al
fuero judicial, al que las partes pueden recurrir, por acuerdo de las partes, a un rbitro
o a un tribunal de varios rbitros que dicta una decisin sobre la controversia que es
obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un
procedimiento privado de solucin de controversias en lugar de acudir ante los
tribunales.
Sin duda el arbitraje puede ser una herramienta muy ptima para solucionar una
controversia porque nos evita tramontar todas las instancias judiciales, toda la
duracin que pueden tener estos y obtener una decisin un poco ms rpida o tener
una decisin que va a ser un poco ms especializada, con la posibilidad de escoger a
los rbitros.
Pero un aspecto muy importante es, al momento de decidir el tema del arbitraje,
evaluar el tema de costos. Si realmente estamos ante un contrato que vale la pena,
que por la importancia econmica o por la complejidad del tema vale la pena llevarlo al
arbitraje, hay que introducir una clusula arbitral dentro de los contratos.
Proceso
Si surgiera una alguna controversia, con esa clusula que puede ser adaptada a
circunstancias particulares del contrato- la parte interesada en resolver una
controversia que no se puede resolver directamente va a pedir una solicitud de
arbitraje.
Se pondr en conocimiento la solicitud a la otra parte y se iniciarn los mecanismos
del procedimiento del arbitraje, que implica designar a los rbitros, escuchar a las
partes para recibir su caso, llevar un proceso de audiencias y reuniones para definirlo,
y finalmente se dicta un fallo que se llama laudo que soluciona la controversia de
forma definitiva.
APLICACIN DEL PROCESO DE ARBITRAJE
Todos esos aspectos de que si uno ha cumplido o no un contrato, de acuerdo a lo que
diga especficamente el contrato sobre temas de pago, de hacer determinadas
prestaciones o ejecutar determinadas acciones, y la discusin sobre si se cumpli los
trminos establecidos en el contrato y eventualmente si es de tal importancia que una
de las partes decida resolver el contrato, toda esa discusin finalmente se traslada a
un tribunal arbitral.
En caso de una contratacin comercial lo ms usual es la falta de pago o de alguna de
las obligaciones establecidas en el contrato.
PROCESO
DE
ARBITRAJE
EN
UNA
CONTRATACIN
PBLICA
Lo mismo sucede en el caso de contratacin pblica, la diferencia es que hay ms o
menos algunos temas identificados.
Lo ms comn son las ampliaciones de plazos con reconocimientos de gastos
generales por una determinada obra. A veces hay problemas tambin porque se
cuestionan los estudios tcnicos que se han hecho previamente, tambin porque
pueden surgir algunos cuestionamientos sobre adicionales de obras de los que estn
originalmente previstos en el contrato.
Todo esto lleva a una discusin sobre si se cumple o no con el contrato -con los plazos
establecidos y dentro del cronograma- y si eventualmente esto termina en una
penalidad que impone la institucin pblica al contratista.
CLASES DE ARBITRAJE
Arbitraje ad hoc
Es aquel tipo de arbitraje en el que las partes no han acordado someter el
mismo a la organizacin ni a la administracin de una institucin arbitral. En
este supuesto, sern las propias partes quienes regularn todos los aspectos y
etapas del proceso arbitral, siendo regulado en defecto de stas, por los
rbitros.
Arbitraje institucional
Es aquel tipo de arbitraje en el que las partes han acordado que la
organizacin y administracin del proceso arbitral se encontrar a cargo de una
institucin arbitral.
Arbitraje Administrativo
Es aquel arbitraje mediante el cual se busca solucionar cualquier controversia
que pueda presentarse entre el contratista y la Entidad durante la ejecucin de
un contrato regulado por la normativa de contrataciones del Estado.
El arbitraje es consensual
El arbitraje es neutral
En el caso de rbitro nico y presidente del tribunal arbitral, deben ser necesariamente
abogados con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y
contratacin con el Estado. Todos los rbitros deben contar con plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles.
(Art. 52.8 del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado)(Art.
224 y 220 del Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
Requisitos para cumplir las funciones de rbitro dentro del proceso de arbitraje
Se encuentran impedidos para actuar como rbitros:
El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los
Ministros del Estado, los titulares miembros del rgano colegiado de los organismos
constitucionalmente autnomos.
Los Magistrados, con excepcin de los jueces de Paz.
Los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coactivos.
El Contralor General de la Repblica.
Los titulares de las instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los
alcaldes y los directores de las empresas del Estado.
El personal militar y policial en situacin de actividad.
Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa
con la Entidad en que laboren y dentro de los mrgenes establecidos por las normas
de incompatibilidad vigentes.
Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses despus de
haber dejado la institucin.
Los declarados en insolvencia.
Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o
entes administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones.
En caso se refieran a los incisos E y G, el impedimento se restringe al mbito sectorial
al que pertenecen dichas personas. (Art. 221 del Decreto Supremo N 184-2008-EF,
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).
CONVENIO ARBITRAL
El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica, renunciando de esta manera
al fuero judicial. El convenio arbitral deber constar por escrito, pudiendo adoptar la
forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
Qu sucede si en el convenio arbitral se establece que el arbitraje es
institucional y no se hace referencia a una institucin arbitral determinada
En este caso se entender que el arbitraje se rige bajo la organizacin y
administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, de acuerdo
a su reglamento (Numeral 52.10 del Artculo 52 de la Ley de Contrataciones del
Estado)
En el arbitraje administrativo qu sucede si en el convenio arbitral no se
precisa si el arbitraje es Institucional?
Si en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional, corresponder
que la solucin de la o las controversias sean resueltas mediante un arbitraje ad hoc,
el cual ser regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el
OSCE. (Base legal: Artculo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado)
b.
c.
Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes
referido, stos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero
dentro del plazo de diez (10) das hbiles de recibida la aceptacin del ltimo rbitro,
cualquiera de las partes podr solicitar al OSCE, la designacin del tercer rbitro
dentro del plazo de diez (10) das hbiles.
La resolucin de designacin se notificar a las partes a travs de su publicacin en el
SEACE y ser comunicada, de manera personal, al rbitro designado.
Las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE se realizarn de su
Registro de rbitros y son definitivas e inimpugnables.
El procedimiento de designacin residual de rbitros a cargo del OSCE se encuentra
regulado en la Directiva N 019-2012-OSCE/CD, modificada mediante Resolucin N
373-2013-OSCE/PRE.
(Art. 222 del Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado)
Qu sucede si las partes no se ponen de acuerdo respecto al nmero de
rbitros?
A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, el arbitraje ser resuelto por
rbitro nico. (Art. 220 del Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado).
Cmo es el procedimiento de recusacin?
El procedimiento de recusacin, en caso las partes no se hayan sometido a un
arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, es el siguiente:
1.
La recusacin debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) das
hbiles siguientes de comunicada la aceptacin del cargo por el rbitro recusado a las
partes o desde que la parte recusante tom conocimiento de la causal sobreviniente.
2.
3.
4.
La resolucin de la recusacin por el OSCE debe ser siempre motivada, con carcter
definitivo e inimpugnable, la cual ser publicada en el portal institucional del OSCE. En
caso la recusacin sea declarada fundada, el OSCE proceder a la designacin del
rbitro sustituto.
Asimismo, el trmite de recusacin no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de
rbitro nico o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) rbitros o, en su caso, cuando
lo disponga el tribunal arbitral.
(Art. 226 del Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado)
b.
c.
184, 199, 201, 209, 210, 211 y 212 del Reglamento, en concordancia con los
dispuesto en el numeral 52.2 del artculo 52 de la Ley. As por ejemplo si la
controversia es consecuencia de la resolucin contractual, el plazo para solicitar
arbitraje es de quince (15) das hbiles siguientes de comunicada la misma, puesto
que luego de vencido ese plazo se entender que la resolucin del contrato ha
quedado consentida. Del mismo modo, si se trata de la nulidad del contrato, el
contratista que no est de acuerdo con dicha decisin podr someter a arbitraje la
controversia, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la recepcin del
documento que declara la nulidad del contrato. (Base legal: Artculo 215 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).
Cul debe ser el orden de prelacin que los rbitros tomen en consideracin
para resolver la o las controversias sometidas al arbitraje administrativo?
Segn la Ley de Contrataciones del Estado el arbitraje ser de derecho y resuelto
mediante la aplicacin del siguiente orden de preferencia: Constitucin Poltica del
Per, Ley de Contrataciones del Estado, Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, normas de derecho pblico y normas de derecho privado. ste es de orden
pblico y su incumplimiento es causal de anulacin del laudo. (Base legal: Numeral
52.3 del Artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado)
Para inscribirse en el Registro de rbitros del OSCE, se debe cumplir con los
requisitos sealados en el procedimiento N 15 del Texto nico Ordenado (TUPA) del
OSCE, aprobado mediante Decreto Supremo N 178-2013-EF.
El procedimiento de inscripcin en el Registro de rbitros del OSCE se encuentra
regulado en la Directiva N 001-2014-OSCE/CD.
La inscripcin tiene una vigencia de dos (2) aos, luego de los cuales puede ser
renovada a solicitud del interesado, pudiendo renovarse con vigencia vencida (cuando
haya sido solicitada habiendo culminado el periodo de vigencia) o con vigencia
anticipada (cuando haya sido solicitada antes de la culminacin del periodo de
vigencia, incluso con una antelacin mxima de treinta (30) das calendarios). Segn
el procedimiento que corresponda, deber cumplirse con los requisitos sealados en
los procedimientos N 15 y 16 del TUPA de OSCE, respectivamente.
CONCLUSIN
El arbitraje puede ser de Derecho, cuando los rbitros fallan de acuerdo con la
legislacin aplicable, por lo que se les exige ser letrados en ejercicio, o de equidad, si
fallan de acuerdo con su leal saber y entender y sin sujecin o trmites, debiendo tan
slo dar la oportunidad a las partes para ser odas y presentar las pruebas que
estimen conveniente, para lo que basta que sean personas naturales que se hallen,
desde su aceptacin, en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
En el primero, el laudo tiene el mismo valor que una sentencia de instancia y puede
ser objeto de recurso en cuanto al fondo, mientras que en el segundo, el valor del
laudo
es
el
de
una
sentencia
firme
y
definitiva.
http://gestion.pe/economia/como-se-da-proceso-arbitraje-peru-2105361
http://fsima.es/arbitraje/el-procedimiento-de-arbitraje-y-su-solicitud/
http://portal.osce.gob.pe/osce/content/conciliacion-y-arbitraje