Tomo 11 - Agosto 1999

Contenido:
EDITORIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
SECCIN ESPECIAL
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIAS VINCULANTES
JURISPRUDENCIA ACTUAL
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EDITORIAL
Sobre la problemtica del Poder Judicial

Sobre la problemtica del Poder Judicial

Segn la ltima encuesta anual sobre el poder en el Per, el Poder
Judicial contina liderando en la opinin pblica el primer lugar de las
instituciones percibidas como las de mayor corrupcin e ineficiencia del pas
(ver revista DEBATE, julio, 1999). Este estado de la justicia en el Per se
puede explicar por la consabida falta de independencia del poder poltico, del
poder econmico; as como por la escasez de un criterio jurisprudencial
uniforme, la insensibilidad social y sobre todo corrupcin; junto a ello, se aade
la inadecuacin de los cdigos sustantivos y procesales a la realidad, los
improvisados y cambiantes sistemas de trabajo judiciales y la mayoritaria
provisionalidad de los magistrados. Todo lo cual constituye injustas
caractersticas propias del tercer poder del Estado.
Pero, hay otro factor que usualmente se soslaya al diagnosticar la
situacin del Poder Judicial. Y es que el formalismo jurdico tiende a convertir a
los magistrados en funcionarios del gobierno, cuando deben ser funcionarios
del Estado. En efecto, el razonamiento de los magistrados del Poder Judicial
para dar cobertura a la solucin de los casos, puede caracterizarse en trminos
generales por un positivismo normativista y decisionista, creador de una
jurisprudencia autista; es decir, que no obstante los argumentos y pruebas en
contra de su prejuicio del caso, son minusvaloradas o conscientemente no
consideradas; con lo cual se ha creado un espacio judicial de pugna fuera de
las vas procesales, en los medios de comunicacin que se han convertido en
una suerte de jueces materiales en el Per.
Cambiar esta judicatura autista, supone orientarse hacia una
jurisprudencia comunicativa, basada en principios constitucionales y mtodos
de interpretacin jurdica al servicio de la sociedad antes que al servicio del
Estado; en aras de satisfacer no slo la seguridad jurdica ciudadana con una
aceptable razonabilidad; sino tambin el pluralismo y la tolerancia jurdicas
necesarios en la construccin de sociedades democrticas. Estos valores
judiciales son propios de sociedades democrticas abiertas, pluralistas y
tolerantes jurdicamente.
Convenimos por ello en que la justicia comunicativa basada en principios
y mtodos de interpretacin jurdica no tradicional, es la que busca satisfacer
no slo la seguridad jurdica, sino tambin la razonabilidad de un caso; pero,
dentro del ordenamiento judicial constitucionalmente establecido, que respete
los principios fundamentales del debido proceso y la tutela judicial.
Prcticas de vida judicial que son escasas en los procesos no slo
judiciales, sino tambin administrativos, debido a que el positivismo jurdico es
coherente con la falta de conciencia de independencia judicial, dada la

tradicional experiencia de obsecuencia del juez a la ley, aunque sta sea

inconstitucional, o, de dependencia ms directamente de la voluntad poltica de
quienes detentan o ejercen el poder.
Producindose, en ese entendido, tanto un vaco o falta de
administracin de justicia, como una desvinculacin entre la sentencia a la
norma y, de ambas a la realidad; lo cual queda expresado en las sentencias
redactadas oscura y elpticamente, imposibles de ser comprendidas por los
propios interesados, donde el derecho adjudicado o negado coincide ms con
la voluntad del juez, que con la norma o incluso la pretensin. De esta manera,
la justicia antes que conservadora o liberal, es en muchos casos judiciales una
justicia divorciada de la normas, de la realidad y de las expectativas
ciudadanas.
Por ello, revertir esta dramtica situacin pasa por replantear los
alcances de la reforma judicial, la misma que slo ser factible en el marco de
un proceso poltico transparente, que refuerce el Estado de Derecho basado en
el dilogo y el consenso constitucional, tarea que tiene visos de solucin a
largo plazo. En esa lnea, la revista busca fomentar y dinamizar el anlisis
reflexivo y crtico de la jurisprudencia, estableciendo un dilogo franco y
constructivo entre los acadmicos, abogados y los magistrados.
Dilogo que no debe ser slo de ida, sino tambin de vuelta; para lo cual
los magistrados tienen a la sentencia como el instrumento de reflexin y crtica
de la doctrina jurdica y, si no fuera as, cuentan con las pginas de Dilogo con
la Jurisprudencia, que tiene el propsito de afirmarse como una plataforma de
vanguardia en el debate jurdico, en aras de contribuir a convertir al Poder
Judicial en la institucin ms eficiente y honesta del pas.
Csar Landa
Miembro del ComitDirectivo

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO CIVIL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CIVIL
LA VOCACIN SUCESORIA DE LOS MUERTOS - Juan Alejandro Olavarra
Vivian

LA VOCACIN SUCESORIA DE LOS MUERTOS (Juan Alejandro Olavarra

Vivian)
Los muertos no son personas debido a que precisamente con la muerte se
pone fin a la persona humana, y por ende ningn muerto puede recibir
derechos y menos ser titular de los mismos, y con mayor razn jams los
muertos podrn tener o recibir patrimonio o herencia alguna, resultando en
contrasentido la ejecutoria de la Corte Suprema bajo comentario.

CAS. N 862-95 LIMA

Lima, catorce de octubre de mil novecientos noventisis.La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
Audiencia Pblica, el dos de octubre del presente ao, emite la siguiente
sentencia:
I.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Aurora Valencia

Moya, mediante su escrito de fojas cincuentiocho, contra la sentencia de vista
de fojas cincuentisis, su fecha diecisiete de julio de mil novecientos
noventicinco, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
que confirmando la apelada de fojas cuarenticinco, su fecha doce de junio del
mismo ao, declara infundada la solicitud de fojas diecinueve; con lo dems
que contiene.
II.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Doa Aurora Valencia Moya, fundamenta su Recurso en el inciso

primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, en la
aplicacin indebida del artculo seiscientos ochenticinco del Cdigo Civil,
manifestando que pide la sucesin de su suegra porque la recurrente es
heredera de su finado esposo premuerto, por ello al morir la madre, en lnea
directa le corresponde la herencia al hijo (su esposo), que como cnyuge
concurre como heredera universal de l, por eso su derecho es actual y real, se
debe aplicar el Artculo ochocientos veinticinco del Cdigo Civil y el Artculo
Octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
III.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin por resolucin de

fojas cincuentinueve vuelta, de fecha veintinueve de agosto de mil novecientos
noventicinco y habindose declarado su procedencia mediante resolucin de
veinticinco de marzo del ao en curso por la causal de aplicacin indebida de
una norma de derecho material, que por tanto procede resolver los
fundamentos invocados.
Segundo.- Que, la peticionaria ha acreditado que tiene parentesco por
afinidad con la causante Mara Ins Gutirrez de Quintanilla viuda de Galds
que fuera casada con Csar A. Galds, habiendo procreado a Csar Emilio
Galds Gutirrez de Quintanilla, quien fuera su difunto esposo, siendo ella su
nica y legtima heredera.
Tercero.- Que, conforme a lo dispuesto por el Artculo seiscientos
ochenticinco del Cdigo Civil en la sucesin legal, la representacin se aplica a
los casos mencionados en los numerales seiscientos ochentiuno a seiscientos
ochenticuatro del mismo texto legal; Que, en el Cdigo Civil vigente se

establece que dicho Instituto es el beneficio que la ley concede a los hijos y
dems descendientes de una persona premuerta o que ha renunciado a su
herencia o ha sido excluida de ella por indignidad o por desheredacin, para
ocupar el grado o lugar necesario para concurrir a la herencia del causante con
otros herederos ms prximos a ste.
Cuarto.- Que, en el caso subexamen la recurrente no rene la condicin
de hbil para tener la vocacin hereditaria respecto de la causante; ni menos,
la representacin invocada se encuentra autorizada por ley, por lo que resulta
correcta la aplicacin del Artculo seiscientos ochenticinco del Cdigo Civil en
cuanto se resuelve negativamente el derecho sostenido por la actora para
heredar en representacin del premuerto esposo.
Quinto.- Que, en aras de una correcta administracin de justicia deviene
aplicable la previsin contenida en el Artculo octavo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, y reconocerle el derecho de su referido esposo, Csar A. Galds
como heredero de la causante, Mara Ins Gutirrez de Quintanilla viuda de
Galds; que a tenor del Artculo ochocientos veinticinco del Cdigo Civil, la
recurrente tiene expedito su derecho a la herencia que le corresponde a su
referido cnyuge.
IV.

SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que anteceden se declara FUNDADO en

parte el Recurso de Casacin de fojas cincuentiocho y, en consecuencia,
CASAR la sentencia emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Lima de fojas cincuentisis, su fecha diecisiete de julio de mil novecientos
noventicinco, que Confirmando la apelada de fojas cuarenticinco su fecha doce
de junio del mismo ao, declara infundada la solicitud de fojas once; Y
ACTUANDO COMO RGANO DE RESOLUCIN, declararon fundada en parte
la solicitud y, en consecuencia, deviene PROCEDENTE reconocer el derecho
de su referido esposo premuerto Csar A. Galds, como heredero de la
causante Mara Ins Gutirrez de Quintanilla viuda de Galds, y que, la
recurrente tiene expedito su derecho a la herencia que le corresponde a su
referido cnyuge, en los seguidos por doa Aurora Valencia Moya, sobre
Sucesin Intestada.
V.

ORDENARON:

La publicacin de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano,

de conformidad con lo que dispone la ltima parte del Artculo cuatrocientos del
Cdigo Procesal Civil y se devuelvan los autos a la Sala de origen.
SS. RONCALLA; ROMN; REYES;
VSQUEZ; ECHEVARRA
ANLISIS Y CRTICA
Con absoluta sorpresa hemos podido apreciar la existencia de una
relativamente reciente ejecutoria de nuestra Corte Suprema de Justicia, la cual

ha sido objeto de publicacin en el Tomo 55 correspondiente al mes de junio de

1998 de la Revista "Gaceta Jurdica", pginas 16A-18A. Lo cierto del caso es
que en dicha ejecutoria de data 14 de octubre de 1996, se le reconoce a un
premuerto, esto es, a quien ha fallecido con anterioridad, el derecho a heredar
al causante cuyo deceso evidentemente se produjo con posterioridad al del
premuerto. Y as, de esta manera, dicha Jurisprudencia permite que un muerto
siga heredando a los que fallecen posteriormente con la finalidad que el
patrimonio causado dejado por los postmuertos, esto es, quienes fallecieron
despus sea recibido indirectamente por los herederos del primer muerto que
an sigue heredando. Para el caso comentado, es la viuda del causante a
quien judicialmente se le otorga acceso a la herencia que le hubiese
correspondido a su difunto esposo y que fue dejada por la suegra quien muri
despus que su hijo.
Lo curioso del caso, es que la Sala Civil de nuestra Corte Suprema
sustenta su singular resultado en una supuesta deficiencia de la ley y en la
aplicacin de un dispositivo de suyo impertinente para el caso, y cuyo tenor se
hizo extensivo va una no menos singular interpretacin del precepto.
De la lectura de la jurisprudencia transcrita en el referido ejemplar de la
"Gaceta Jurdica" se desprenden los siguientes hechos inconclusos:
1)
Se trata de la Sucesin de doa Mara Ins Gutirrez de
Quintanilla viuda de Galds, quien fuera casada con don Csar A. Galds.
2)
Del matrimonio antes mencionado se procre a don Csar Emilio
Galds Gutirrez de Quintanilla.
3)
A su vez, don Csar Emilio Galds Gutirrez de Quintanilla
contrajo matrimonio con doa Aurora Valencia Moya.
4)
La primera sucesin se produce al fallecer don Csar Emilio
Galds Gutirrez de Quintanilla, no apareciendo informacin de la fecha en que
se produjo el deceso, sin embargo, al no apreciarse la existencia de otros
parientes debieron heredarlo su viuda doa Aurora Valencia Moya en
concurrencia con la madre del causante doa Mara Ins Gutirrez de
Quintanilla viuda de Galds, en partes iguales, es decir, 50% de la herencia
para cada una de ellas, siendo sta la solucin legal tanto con el derogado
Cdigo Civil de 1936 cuanto con el Cdigo Civil vigente. Pero ste no es el
problema a comentar, sino, el que se produce al posterior fallecimiento de la
suegra.
5)
En efecto, posteriormente se produce la muerte de doa Mara
Ins Gutirrez de Quintanilla viuda de Galds, y la nuera doa Aurora Valencia
Moya pretende suceder a la suegra alegando ser heredera de su cnyuge
premuerto quien fue a la vez hijo de la causante, y que por haber sido hijo de la
causante le corresponde la herencia debindose aplicar el artculo 825 del
Cdigo Civil y el artculo Octavo del Ttulo Preliminar de dicho cdigo.
COMENTARIO

Se define lato sensu a la Sucesin como la transmisin patrimonial por

causa de muerte. Es decir, y tal como reza el numeral 660 de nuestro Cdigo
Civil, desde el momento de la muerte de una persona el patrimonio que sta
deja se transfiere de pleno derecho a quienes deban sucederla. Y esto en
razn a que el patrimonio que se define como un atributo de la persona se
encuentra necesariamente ligado a ella desde que la persona existe hasta que
deja de existir, para el caso del ser humano desde que nace hasta que muere,
pudiendo variar dicho patrimonio segn el cambio que se produzca en los
activos y pasivos que lo conforman o en los bienes, derechos y obligaciones
que lo integren, siendo esta la razn por la cual el legislador patrio opt por la
transmisin ipso jure o automtica del patrimonio dejado por el de cujus, ya que
el patrimonio como atributo de la persona no puede concebirse desligado de un
sujeto al cual est afecto, por lo que ya no existe desde la entrada en vigencia
del Cdigo Civil de 1984 lo que antiguamente se llamaba la herencia vacante
toda vez que el Estado hoy en da sucede a falta de sucesores testamentarios
o legales, conforme lo dispone expresamente el numeral 830 del Cdigo Civil.
Debe apreciarse tambin que la transmisin se produce coetneamente
con la muerte del sujeto, en un solo instante sin interrupcin alguna. Y esta
transmisin no puede prolongarse en el tiempo y mucho menos diferirse,
porque sino caeramos en una suerte de incertidumbre reida con el Principio
de Seguridad Jurdica en donde el patrimonio dejado por el causante seguira
como tal pudiendo incrementarse o disminuir con el decurso del tiempo sin un
titular a quien pertenezca, toda vez que como es sabido, la muerte pone fin a la
persona y el patrimonio dejado por sta se desliga del sujeto transmitindose a
los sucesores desde el momento mismo del deceso.
En la ejecutoria bajo comentario, la Corte Suprema de Justicia resuelve
declarar FUNDADO en parte el recurso de Casacin interpuesto, y actuando
como rgano de resolucin declara FUNDADA en parte la solicitud y
PROCEDENTE reconocer el "derecho" de su referido esposo premuerto como
heredero de la causante Mara Ins Gutirrez de Quintanilla viuda de Galds,
disponiendo que la recurrente tiene expedito su derecho a la herencia que le
corresponde a su referido cnyuge, en los seguidos por doa Aurora Valencia
Moya, sobre Sucesin Intestada.
Es decir, en el caso bajo comentario nuestra Corte Suprema de Justicia
est haciendo heredar a un premuerto con la finalidad de que su viuda reciba la
herencia que le corresponde recibir al premuerto.
Consideramos que la solucin dada por la Sala Civil del Supremo
Tribunal est desconociendo un presupuesto elemental, cual es, que entre las
condiciones o requisitos para heredar el principal es sobrevivir al causante, vale
decir, existir como persona al momento en que se abra la sucesin del de
cujus, y esto por una necesidad lgico-jurdica basada en el raciocinio de que
slo las personas pueden ser titulares de un patrimonio y por ende slo las
personas pueden recibir el patrimonio que deja el difunto, siendo que los
muertos no son personas debido a que precisamente con la muerte se pone fin
a la persona humana y por ende ningn muerto puede recibir derechos y

menos ser titular de los mismos, y con mayor razn jams los muertos podrn
tener o recibir patrimonio o herencia alguna; debemos concluir necesariamente
que los muertos no tiene vocacin sucesoria, es decir, no tienen derecho a
heredar; por lo cual resulta un contrasentido, por decir lo menos, la resolucin
contenida en la ejecutoria de la Corte Suprema bajo comentario.
El contrasentido de haber hecho heredar a un muerto y de reconocerle
derechos a quien ya no existe como persona se fundamenta en un hecho que
por cierto carece de veracidad. En efecto, podr apreciarse del anlisis de los
considerandos de la ejecutoria en cuestin, especficamente del quinto
considerando, que se invoca el numeral Octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, como si hubiese un vaco o deficiencia de la ley. Acaso el artculo 830 no
resultaba aplicable al caso de autos, esto es, ante la ausencia de herederos
testamentarios o legales debi adjudicarse los bienes al Estado o a la
Beneficencia Pblica segn corresponda, y en cualquier caso premiar a la
recurrente con el porcentaje debido, por ser la promotora o gestora de la
sucesin intestada en la que el Estado se adjudica los bienes por falta de
sucesores, segn lo dispone el ltimo prrafo del mencionado dispositivo.
Por ltimo, apreciamos que la ejecutoria comentada finca su errada
decisin en el artculo 825 del Cdigo Civil que a la letra dice: "Si el causante
no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a heredar, la
herencia corresponde al cnyuge sobreviviente."
En efecto, la herencia ante esta hiptesis corresponde al cnyuge
suprstite, pero es al cnyuge del causante y no al cnyuge de otro sujeto ni al
cnyuge del posible heredero y mucho menos al cnyuge de quien no lleg a
ser heredero del causante precisamente por haber fallecido antes.
Advirtase, que ni en las hiptesis extremas del Derecho Sucesorio
como son las sucesiones especiales, especficamente, la representacin
sucesoria y la sucesin por transmisin se permite o siquiera se especula que
los muertos hereden o que tengan derecho a heredar. En efecto, en el primer
caso son los descendientes del representado (el premuerto por ejemplo)
quienes ocupan su grado y lugar y reciben la herencia que al representado le
hubiese correspondido, es decir, los representantes heredan por derecho
propio y son ellos quienes reciben del causante por estirpes la cuota hereditaria
que al representado (premuerto) le hubiese tocado. En la segunda hiptesis,
que versa sobre un caso de postmoriencia, son los herederos del heredero,
este ltimo falleci despus y no antes del causante, a quienes se les transmite
el derecho de aceptar o renunciar la herencia que le corresponde al heredero
fallecido posteriormente, pero cuyo deceso se produjo dentro del plazo que
tiene todo heredero para renunciar a la herencia, por lo cual son los herederos
de este ltimo quienes tendrn el derecho para ejercerlo toda vez que su
causante no se pronunci en vida respecto de este particular.
En suma, no existe hiptesis alguna en el Derecho en virtud de la cual a
un muerto se le puede reconocer un derecho a heredar.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL SISTEMA DISPOSITIVO - Marianella
Ledesma Narvez

LA PRUEBA DE OFICIO EN EL SISTEMA DISPOSITIVO (1) (Marianella

Ledesma Narvez)
Un moderno enfoque del sistema dispositivo debe instaurar al juzgador a
investigar con cierta profundidad a fin de esclarecer los hechos controvertidos,
no olvidndose de la facultad conferida por el Cdigo Adjetivo para actuar
pruebas de oficio dentro de un proceso.
Exp. N 529-98
Sala N 1
Resolucin N seis
Lima, doce de junio de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ampudia Herrera;
y CONSIDERANDO: Primero.- Que es materia de la controversia el desalojo
por ocupacin precaria del predio constituido en el fundo Quipa, ubicado en el
kilmetro cincuentinueve de la actual Panamericana Sur - Parcela tres del
distrito de Pucusana; Segundo.- Que el argumento de Defensa esgrimido por el

demandado se sustenta en que el mencionado inmueble pertenece a la

Comunidad Campesina de Chilca de la cual es adjudicatario, la que tiene
derechos registrales inscritos con anterioridad a los demandantes; afirmando
que territorialmente el inmueble abarca parte del distrito de Pucusana que
antes perteneca al distrito de Chilca, provincia de Caete; Tercero.- Que las
pruebas aportadas por los accionantes resultan insuficientes para determinar si
el inmueble materia de litis, es el mismo que ocupa el demandado, y al que se
refiere la titulacin presentada por los pretensores; Cuarto.- Que es evidente
que ante tal discusin la a-quo debi contar con mayores elementos que la
lleven a dilucidar el tema en debate, recurriendo para ello a la facultad
contenida en el artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil, para
actuar una inspeccin ocular asistida por peritos en la materia, a efectos de que
stos informen sobre la real ubicacin del bien ocupado por el demandado, y
sobre las construcciones levantadas en el mismo; por tales consideraciones
estando a lo dispuesto por el artculo ciento setentiuno del cdigo acotado:
DECLARARON NULA la sentencia, contenida en la resolucin nmero veinte
de fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventiocho, obrante de fojas
doscientos setentitrs a doscientos setentisis, DISPUSIERON que la a-quo
proceda con arreglo a los considerandos de la presente resolucin y expida
nueva sentencia en su oportunidad; y los devolvieron, en los seguidos por
Dante Figari Sanguinetti y otra con Alfredo Rosas Chauca Navarro, sobre
desalojo.
ANLISIS Y CRTICA
I.

PRESENTACIN DEL TEMA

Dante Figari pretende el desalojo por ocupacin precaria del predio

constituido en el fundo Quipa, ubicado en la parcela N 3 del distrito de
Pucusana, kilmetro 59, de la actual Panamericana Sur.
El demandado Alfredo Chauca Navarro, argumenta que el mencionado
inmueble pertenece a la Comunidad Campesina de Chilca, de la cual es
adjudicatario, tiene derechos registrales inscritos con anterioridad a los
demandantes y que el territorio del inmueble abarca parte del distrito de
Pucusana, que antes perteneca al distrito de Chilca.
La sentencia en comentario indica que las pruebas que aportaron los
demandantes resultan insuficientes para determinar: si el inmueble de litigio es
el mismo que ocupa el demandado y se refiere a la titulacin presentada por
los pretensores.
Se cuestiona la intervencin del Juez de primer grado, al haber omitido
contar con mayores elementos que lleven a dilucidar dicho tema en debate, no
obstante tener la facultad de la prueba de oficio. Dice el colegiado que al
amparo del art. 194 del CPC, el Juez debi haber realizado una inspeccin
ocular, asistida por peritos en la materia, para verificar la real ubicacin del bien
ocupado por el demandado con la titulacin que presentan los pretensores.
II.

FORMULACIN DEL PROBLEMA

Con la informacin sucinta que nos brinda la ejecutoria en comentario,

planteamos la siguiente observacin:
La carga probatoria de oficio que ejerce el Magistrado, transgrede el
sistema dispositivo?
III.

ANLISIS DEL CUESTIONAMIENTO

1.
El proceso es un conjunto de actos en el que intervienen el Juez,
el demandante y el demandado. Su intervencin est sujeto a un orden
preestablecido por las normas procesales, las mismas que responden a las
orientaciones de los principios procesales. Palacio (2) considera que principios
procesales son las directivas u orientaciones generales en que se inspira
cada ordenamiento jurdico procesal. Para Peyrano (3) los principios son
las vigas maestras que sustentan, armonizan y explican todo el edificio
procedimental. Si tenemos entonces como idea central que la regulacin
normativa del proceso responde a las orientaciones, criterios y directivas que
contienen los principios procesales, debemos decir que las ideas-ejes que
acompaan al proceso civil son las del principio dispositivo.
Por este principio, el dispositivo, se confiere a las partes el dominio del
procedimiento y se caracteriza por las siguientes manifestaciones: a) sin
iniciativa de la parte interesada no hay demanda; b) el impulso procesal se
confa a las partes, salvo excepciones; c) la disponibilidad del derecho material
corresponde a las partes, por ello slo el actor puede desistirse, el emplazado
allanarse, conciliar o ambas; d) la iniciativa de las pruebas corresponde a las
partes. El Juez no conoce ms hechos que aqullos que surjan del expediente;
e) slo est legitimado a recurrir quien ha sufrido agravio, y; f) los lmites de la
decisin slo los fijan las partes.
Alsina (4), al referirse al principio dispositivo, le otorga las siguientes
caractersticas: a) el Juez no puede tener en cuenta hechos ni medios de
prueba que no han sido aportados por las partes (quod non est in actis non est
in mundo), b) el juez debe tener por ciertos los hechos en que las partes estn
de acuerdo (ubi partis sunt concordes nihil ab judicem), y; c) la sentencia debe
ser de acuerdo con lo alegado y probado (secundum allegata et probata).
De todas estas expresiones del dispositivo, es la iniciativa de la carga
probatoria que corresponde a las partes (5), el tema de nuestra reflexin, la
misma que es superada por la prueba de oficio que ejerce el Juez, con la
facultad que le concede el art. 194 del CPC.
2.
Debemos precisar que el principio dispositivo ha sufrido una
variacin en su formulacin inicial en materia probatoria. Si bien
tradicionalmente se expres este principio como un privilegio indiscriminado de
las partes en el proceso y con el retraimiento oficial del Juez ante stos, ello ha
sido punto de partida para ser superado por una nueva enunciacin de este
principio: la carga probatoria de oficio por el juez. Mientras tanto diremos que el
sistema dispositivo tradicional descansaba en el desinters estatal por el objeto

litigioso y el impulso oficial por obra de los interesados. En materia probatoria,

se deca que la decisin deba basarse, nica y exclusivamente, en los medios
de conviccin aportados o practicados a instancia de las partes, habida cuenta
que el Juez careca de poderes para disponer oficiosamente de la prctica de
pruebas y se enunciaba en el adagio judex debet judicare secundum allegata et
probata partibus.
Con estas limitaciones que tena el Juez en la carga probatoria, el
proceso muchas veces, pudo ser utilizado en perjuicio de terceros, pues, ante
la ausencia efectiva de la fiscalizacin del Juez, quien no dispona del
mecanismo de la prueba de oficio, no poda desenmascarar los propsitos
soterrados que animaban a las partes fraudulentas en el proceso judicial. Por
ello, bajo este sistema tradicional se justificaba la figura del juez convidado de
piedra o juez espectador, pues, le estaba prohibido pruebas de oficio, ya que
ella era labor privativa de las partes y slo el Juez tena que conformarse con la
buena o mala informacin que le suministraren los litigantes.
La ciencia procesal alemana del siglo pasado, que distingui entre
derecho y proceso, fue el punto de partida para la construccin de un sistema
dispositivo moderno. La consecuencia principal que surge de lo expresado es
que la libre disposicin de la relacin del derecho material le corresponde a las
partes, pero, ello no implica que las mismas puedan disponer del proceso.
De los diversos tratadistas que han tocado el tema, debe destacarse al
profesor Mauro Cappelletti, quien plante un nuevo enfoque del principio
dispositivo moderno. Para l, este principio se divida en sustancial o material y
formal o procesal. En el dispositivo sustancial se ubica todo cuanto
corresponde o es consecuencia directa de la autonoma negocial o del carcter
privado-disponible del objeto del proceso; ese mbito le corresponde a las
partes, ya que son ellas las que deciden si ingresa o no a la tutela
jurisdiccional, si piden esto en lugar de aquello, si perseveran o se desisten. En
cambio, en el dispositivo formal se destina para todo lo que corresponde al
funcionamiento del proceso, que ya no est en manos de los particulares o de
las partes sino que se le dota al Juez de amplios poderes de direccin formal,
que de ninguna manera pueda desconocer o interferir en el libre ejercicio de las
prerrogativas que le competen a las partes, como: la iniciativa, la disponibilidad
del derecho material, la legitimacin para recurrir, los lmites de la decisin, etc.
Ello justifica que nuestra legislacin regule esta nueva concepcin del
dispositivo, en el art. 194 del CPC a travs de la facultad probatoria de oficio
del Juez, (6) la misma que es materia de este comentario.
3.
Como ya hemos sealado lneas arriba, a un proceso privatista le
corresponda un juez espectador y la prueba que se produca en el mismo, era
estrictamente de parte. Con el nuevo sistema dispositivo se exige un Juez
diferente del convidado de piedra, un juez que sea director del proceso, que lo
impulse, que lo gobierne y que intervenga activamente en l. Pero que su
funcin no slo se limite a examinar el exclusivo material probatorio que las
partes aporten, puesto que ello sera una direccin aparente sin mayores
posibilidades de control, sin que pueda ste acordar pruebas por su propia
iniciativa, bajo dos circunstancias: dentro de los lmites de las pretensiones de

las partes; y en cualquier momento del proceso. Ello no significa que las partes
queden liberadas de la carga de la prueba, puesto que ellas estn en
inmejorable posicin de suministrar los medios idneos para acreditar lo fctico
de sus pretensiones, ya que quin mejor que ellos para conocer de las
particularidades de la relacin que ha originado el conflicto.
Nuestro ordenamiento procesal le ha conferido ciertas facultades al Juez
para que la etapa probatoria del proceso civil sea una autntica comunidad de
esfuerzos, de ste y de las partes. El art. 51 incs. 2 y 3 del CPC permite al Juez
realizar actos procesales para el esclarecimiento de los hechos controvertidos
u ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes, a fin
de interrogarlas sobre los hechos discutidos.
4.
Por otro lado debemos sealar que en materia probatoria debe
distinguirse entre actos de demostracin y actos de verificacin. En los
primeros se incluyen los originados por las partes y en los segundos los
provenientes de la iniciativa del Juez, aunque al final tanto los unos como los
otros confluyan en un solo punto: probar los hechos de las pretensiones. En el
caso de la ejecutoria en comentario, las pruebas que aportaban los accionantes
eran insuficientes para determinar si el inmueble materia de litis, que ocupaba
el demandado, se refera a la misma titulacin y ocupacin de ste. Dicho en
otros trminos los actos de demostracin expuestos en el proceso resultaron
insuficientes para el colegiado que procedi a verificar la demostracin.
Verificacin que se suspendi hasta las resultas de la ejecucin de una prueba
de oficio que debi practicar el juez del primer grado.
Las pruebas oficiosas deben ejecutarse con todas las formalidades,
pues, no son pruebas privilegiadas. Lo nico que las diferencia son en cuanto
al origen, pues, provienen del pedido del Juez y en cuanto al momento, porque
pueden ingresar previamente para resolver alguna excepcin (lapso probatorio
de incidentes) e inclusive previamente para sentenciar.
5.
La carga probatoria del Juez no solamente debe desarrollarse
dentro de los lmites que sealan los hechos de las partes que es materia del
debate, sobre todo cuando hay la posibilidad de un fraude contra terceros, caso
en el cual la teora aconseja, que con mayor razn se debe operar dichas
pruebas para dilucidar ese aspecto. Por ello, consideramos que la prueba de
oficio, no es una creacin estril, carente de significacin prctica. Todo lo
contrario, busca asegurar la efectiva igualdad de las partes en el proceso, el
descubrimiento de fraudes en detrimento de terceros y de evitar sentencias
inhibitorias y nulidades futuras, como la que pronunci el Colegiado en la
ejecutoria en comentario. Blanco Gmez (7), considera adems que en muchas
ocasiones las partes no alcanzan ha acreditar los extremos de sus
pretensiones, sea por errores, descuidos, negligencias, etc. lo cual
determinara un fallo alejado de la justicia y contrario a la finalidad del proceso.
Con la iniciativa oficiosa del juez, ste podra en cualquier momento ordenar las
pruebas necesarias para verificar los hechos del debate.
De otro lado, el proceso no escapa a la disparidad en la competencia
profesional que pudieran tener las partes con la asesora de sus abogados,

quienes tal vez, por su inexperiencia o negligencia,

produciran un
desequilibrio entre las partes. La iniciativa probatoria del Juez, no debe
entenderse para ayudar al dbil sino para esclarecer la situacin fctica
controvertida.
Se debe reconocer, adems, que las pruebas de oficio facilitan el
descubrimiento de las maniobras fraudulentas de aquellos que acuden al
proceso para causar detrimentos a terceros. Si el Juez no tuviera esa facultad
probatoria, sera casi imposible la constatacin de esos malignos propsitos
fraudulentos.
La carga probatoria de oficio debe observarse respetando el derecho de
defensa de las partes. Se afectara ello si la produccin de las pruebas de oficio
se hiciera a espaldas de las partes o se les limitara el derecho de contradiccin,
pero de ninguna manera no implica la afectacin del derecho a la defensa la no
impugnacin de los mandatos que contienen pruebas de oficio, pues ellos
podrn ser contradichas luego de la ejecucin. Blanco Gmez (8) hace un
comentario muy interesante sobre lo conveniente de la inimpugnabilidad de las
providencias. Para l se determinan dos posturas, la primera donde el
funcionario no sea expuesto al riesgo del prejuzgamiento, toda vez, que
forzado por un recurso sobre la finalidad perseguida con una prueba de oficio,
tenga la finalidad de adelantar conceptos, situacin altamente perturbadora; y
en segundo lugar, porque se busca cerrarles el camino a las dilaciones que
pudieren recurrir las partes para demorar el proceso.
6.
La concepcin tradicional que el proceso civil era un asunto de las
partes, quienes tenan disposicin del objeto del proceso y del procedimiento
mismo, ha sido superada. Hoy se proclama la coexistencia de dos principios: el
principio dispositivo en sentido estricto y el principio de aportacin. En el primer
caso, ste se va a expresar en la disponibilidad que tienen las partes sobre el
inters privado y la decisin de concurrir o no al rgano jurisdiccional para la
satisfaccin de sus intereses. Ese principio determina, quin inicia el proceso y
tambin cul ser el objeto de ste, pero, a partir de la construccin de las
partes. Como seala Montero Aroca (9), este principio se fundamenta en la
naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la
titularidad particular del mismo, en la autonoma de la voluntad de los
ciudadanos y, en definitiva, en la libertad.
Pero hoy se habla del principio de aportacin, trabajado a base del
principio dispositivo, y que dice que las partes tienen el monopolio de aportar al
proceso los elementos fcticos de sus pretensiones, los hechos y los medios
de prueba. El art. 196 del CPC est inspirado bajo ese principio la carga de
probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, pero
debe precisarse que la prueba no es exclusividad de las partes; es esto ltimo,
lo que ha permitido el ingreso de la carga probatoria de oficio del Juez bajo una
concepcin moderna del principio dispositivo. Es cierto que tradicionalmente se
afirmaba ello, pero hoy se considera que el Juez no se limita a juzgar sino que
se convierte en un verdadero gestor del proceso, dotado de grandes poderes
discrecionales, orientados no slo a garantizar el derecho de las partes sino
principalmente a valores e intereses de la sociedad. Como ya hemos sealado,

la facultad probatoria de oficio que maneja el Juez (art. 194 del CPC) de
ninguna manera atenta contra el principio dispositivo, entendido ste, en su
expresin moderna o en la que deslinda Montero Aroca en el llamado principio
de aportacin; todo lo contrario, es la expresin de los amplios poderes
discrecionales que se ha otorgado al Juez, a fin de contribuir a garantizar no
slo los derechos individuales de los ciudadanos sino los intereses pblicos o
sociales de la colectividad a travs del proceso judicial.
Por ltimo, es necesario precisar que sera una utopa pensar que con
las pruebas de oficio se van a acabar las sentencias con premisas
cuestionables e injustas, porque habr casos que la prueba de los hechos se
tornen imposible, a pesar de todos los esfuerzos realizados en la carga
probatoria de oficio; pero s creemos, que el buen uso discrecional podra
contribuir a fallos acertados que generen mayor confianza en la Justicia.
IV.

CONCLUSIONES

1.
Los deberes-poderes que tiene el Juez con la prueba de oficio se
encaminan a la verificacin de las cuestiones fcticas sometidas por las
partes para facilitar la decisin justa. No atenta el sistema dispositivo, puesto
que las partes ejercen actos de demostracin para sus pretensiones y al Juez
le corresponde los actos de verificacin de stas, con la iniciativa probatoria
oficiosa.
2.
El juez no es un convidado de piedra en el proceso. Interviene
en la direccin de manera activa, impulsando, dirigiendo y controlando el
proceso. La fase probatoria del proceso se convierte en una comunidad de
esfuerzos de todos los sujetos del proceso.
3.
La facultad probatoria de oficio que ejerce el Juez, le permite que
la justicia social prevalezca sobre la individual. Al proceso le corresponde un
carcter pblico y ste debe ser manejado fundamentalmente por el Juez.

DERECHO LABORAL
LA APLICACIN SUPLETORIA DE LAS REGLAS DEL DERECHO CIVIL Y LA
PRESCRIPCIN DE DERECHOS LABORALES - Jorge Toyama Miyagusuku
EMPLEO Y DISCAPACIDAD: COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 1 DE SETIEMBRE DE 1997 - Guillermo
Boza Pr

LA APLICACIN SUPLETORIA DE LAS REGLAS DEL DERECHO CIVIL Y LA

PRESCRIPCIN DE DERECHOS LABORALES (Jorge Toyama Miyagusuku
(*))
Uno de los debates ms intensos que se ha registrado ltimamente en los
procesos laborales que han originado sentencias contradictorias- se contrae a
los casos de interrupcin de la prescripcin laboral y la posible aplicacin
supletoria de las normas del Cdigo Procesal Civil y del Cdigo Civil. La
sentencia de la Tercera Sala Laboral de Lima bajo comentario se pronuncia por
la inaplicacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y del Cdigo Civil
sobre la interrupcin de la prescripcin dada la autonoma del Derecho del
Trabajo. A propsito de ello, es importante apreciar las pautas que se deben
tener en cuenta para determinar la aplicacin supletoria de las disposiciones
del Cdigo Procesal Civil y el Cdigo Civil a los procesos laborales.
Expediente N 787-99 BE (A)
LA SENTENCIA
Lima, 23 de abril de 1999
VISTOS: en audiencia pblica; interviniendo como Vocal Ponente el
seor Morales Gonzles; y CONSIDERANDO: UNO: que, por su naturaleza,
los derechos originados en una relacin laboral, son considerados como
derechos sociales en la Constitucin Poltica (Captulo II), otorgando a las
remuneraciones y beneficios sociales del trabajador, prioridad sobre cualquier
otra obligacin del empleador, y como finalidad el que procure para aqul y su
familia el bienestar material y espiritual (artculo veinticuatro), estableciendo
como principios, la igualdad de oportunidades sin discriminacin, el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, as como
la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el

sentido de una norma (artculo veintisis); criterio consignado en la Ley

Procesal del Trabajo N 26636 al establecer que: El Juez, en caso de duda
insalvable sobre los diversos sentidos de una norma o cuando existan varias
normas aplicables a un caso concreto, deber interpretar o aplicar la norma
que favorezca al trabajador (Artculo II del Ttulo Preliminar); DOS: que, as
mismo debe destacarse que existe correspondencia a tal naturaleza en el
Decreto Ley N 25920, cuando al establecer que, el incumplimiento total o
parcial por parte del empleador del pago oportuno de las remuneraciones y
dems beneficios o adeudos laborales origina el inters legal que se devenga a
partir del da siguiente en que se produjo el incumplimiento y hasta el de su
pago efectivo, precisa que no es necesario que el trabajador exija, judicial o
extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligacin al empleador o pruebe
haber sufrido algn dao (artculos primero y tercero); TRES: que, la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, de la que
uno de sus objetivos es: Garantizar los ingresos de los trabajadores, as como
la proteccin contra el despido arbitrario respetando las normas
constitucionales (inciso c del artculo primero), de conformidad con la Ley N
26513 establece en su Primera Disposicin Complementaria (norma bajo cuyos
alcances debe resolverse la incidencia objeto del grado), que: Las acciones
por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los tres aos desde
que resulten exigibles, precisando el reglamento aprobado por el Decreto
Supremo N 001-96-TR, que, para tales efectos se proceder de conformidad
con el artculo dos mil ciento veintids del Cdigo Civil y que el trmino para la
prescripcin de los derechos derivados de la relacin laboral, rige a partir del
da siguiente en que la obligacin correspondiente result exigible, Primera y
Segunda Disposiciones Complementarias, respectivamente; normativa que ha
sido derogada por la Ley N 27022, vigente desde el veinticuatro de diciembre
de 1998, en cuyo Artculo nico precisa que: Las acciones por derechos
derivados de la relacin laboral prescriben a los dos aos, contados a partir del
da siguiente en que se extingue el vnculo laboral y en su Segunda
Disposicin Transitoria y Final que: La prescripcin iniciada antes de la
vigencia de esta Ley, se rige por la Ley anterior; CUATRO: que, Las
disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza (Artculo IX del Ttulo Preliminar), y de
conformidad con la Ley Procesal del Trabajo para lo no previsto en ella son de
aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil (Tercera Disposicin
Final), habiendo adoptado sobre esta ltima, el Pleno Jurisdiccional Laboral de
1997 en forma unnime el siguiente criterio: La aplicacin supletoria del
Cdigo Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley N 26636 Ley
Procesal del Trabajo, se efectuar cuando exista una remisin expresa o una
deficiencia de esta ltima que tenga que ser cubierta por el primero, siempre
que se trata de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza
del proceso laboral; CINCO: que, constituyendo la accin el poder jurdico para
acudir a los rganos jurisdiccionales y cuyo impulso pone en marcha a stos,
como lo sostiene la doctrina, (Vidal Ramrez Fernando, Prescripcin Extintiva y
Caducidad, Gaceta Jurdica Editores S.R.L., 1996, pgs. 50 a 52), el Cdigo
Procesal Civil precisa en su artculo segundo que: Por el derecho de accin
todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en

forma directa o a travs de representante legal o apoderado, puede recurrir al

rgano jurisdiccional pidiendo la solucin a un conflicto de intereses
intersubjetivo o a una incertidumbre jurdica; SEIS: que, precisamente respecto
a la prescripcin de la accin establecida en la normativa laboral se presenta la
interrogante si son de aplicacin supletoria el inciso tercero del artculo mil
novecientos noventisis del Cdigo Civil conforme al cual, se interrumpe la
prescripcin por: Citacin con la demanda o por otro acto con el que se
notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un Juez o autoridad
incompetente, as como el inciso cuarto del artculo cuatrocientos treintiocho
del Cdigo Procesal Civil para el que el emplazamiento vlido con la demanda:
Interrumpe la prescripcin extintiva; interrogante que surge al no contener la
normativa laboral disposicin expresa sobre la interrupcin de la prescripcin
que establece, una vez ejercida la accin, y en atencin adems a que aqulla
se produce al dejar transcurrir el acreedor el plazo sin ejercer la accin
conforme a la cual pondr en movimiento la tutela jurisdiccional de Estado y a
que una vez interpuesta la demanda el trmino para su provedo y
emplazamiento corresponden a la actividad del Juez en el ejercicio de su
facultad de direccin e impulso que debe observar para lograr una pronta y
eficaz solucin de las controversias que conoce (Artculo I, in fine, del Ttulo
Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo), actuacin cuya demora no puede
ser imputada al accionante imponindosele la prdida de los beneficios de la
interrupcin; destacndose como lo hace la doctrina: ...que el impulso oficial
del proceso es, ms que un derecho, un deber del juzgador en orden a lograr
un trmite limpio, acelerado y econmico, y cuyo correlato es que no se aplique
el abandono o caducidad de la accin, de instancia o de recurso, necesario en
los esquemas dispositivos para estimular la actividad de las partes que en el
proceso laboral tambin es responsabilidad del Juez. (Pasco Cosmpolis,
Mario. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo, Aele, abril 1997, pg.
51); La obligacin del Estado es de proveer, por conducto del juez, y es
impuesta por la ley o ex lege, y no por el actor o demandante; pero ste la hace
efectiva en el caso concreto. Slo en este sentido el Estado es el sujeto pasivo
de la accin. (Devis Echanda, Hernando. Teora General del Proceso,
Segunda Edicin, Editorial Universidad, Buenos Aires 1997, pg. 187); SIETE:
que, el efecto de la prescripcin una vez producida, es el de extinguir la accin
pero no el derecho mismo, conforme contempla el artculo mil novecientos
ochentinueve del Cdigo Civil; y, de acuerdo a la doctrina nacional y extranjera,
La accin es definida, modernamente, como el derecho pblico, subjetivo,
autnomo y abstracto, por el cual todo sujeto de derecho puede acudir al
rgano jurisdiccional en busca de tutela. Se materializa el derecho de accin a
travs del instrumento adecuado que traduce, a la vez, la voluntad de solicitar
amparo jurisdiccional y que se resuelva favorablemente determinadas
peticiones, no tiene ningn sentido solicitar amparo jurisdiccional sin que se
solicite se resuelva un inters especfico. Dicho instrumento procesal es la
demanda. (Morales Godo, Juan: Efectos de la interposicin de la demanda,
Gaceta Jurdica, marzo 1999, Tomo 64, Editorial Gaceta Jurdica, pgina 9); El
derecho moderno concibe la accin como el derecho a obtener justicia, dirigido
al Estado, a travs del Juez, no al adversario. (Devis Echanda, Hernando, ob.
cit. pgina 176); OCHO: que, conforme se ha advertido (Segundo
Considerando) el empleador no requiere ser intimado judicial o
extrajudicialmente para ser constituido en mora por el incumplimiento de pago

de las remuneraciones y beneficios sociales del trabajador, entonces no resulta

necesario para tal efecto la citacin con la demanda o cualquier otro acto con el
que se notifique al empleador como exige el inciso tercero del artculo mil
novecientos noventisis del Cdigo Civil por ser contraria dicha formalidad a la
naturaleza de la materia laboral (Artculo IX del Ttulo Preliminar) y por lo cual
tampoco es aplicable el inciso cuarto del artculo cuatrocientos treintiocho del
Cdigo Procesal Civil (Primera Disposicin Complementaria); NUEVE: que
siendo as, la normativa laboral que establece plazo de prescripcin para el
ejercicio de la accin por derechos derivados de la relacin laboral debe
interpretarse de acuerdo al lineamiento contenido en la Constitucin Poltica
(inciso tercero del artculo veintisis) y en la Ley Procesal del Trabajo (artculo II
del Ttulo Preliminar), esto es en el sentido favorable al trabajador; pudiendo
establecerse en consecuencia que, ejercido el derecho de accin por el
trabajador con la interposicin de la demanda antes de vencido el ltimo da del
plazo ste queda interrumpido; DIEZ: que, en el caso de autos los tres aos del
plazo de prescripcin se iniciaron el veintinueve de julio de 1995 y deban
cumplirse el treinta de julio de 1998, habindose interpuesto la demanda el
veinticuatro de julio de 1998 (fojas veintitrs), esto es, antes del vencimiento del
plazo el mismo qued interrumpido en dicha oportunidad en que se ejercit el
derecho de accin; ONCE: que, tanto el Cdigo Civil de 1936 (inciso sexto del
artculo mil ciento sesentitrs) como el vigente de 1984 (inciso tercero del
artculo mil novecientos noventisis), aluden a la citacin con la demanda al
deudor, como causal de interrupcin de la prescripcin, habindose expedido
ejecutorias por las Salas Laborales durante la vigencia de los mismos, tomando
como referencia la oportunidad de presentacin de la demanda, para
establecer si la prescripcin se encuentra vencida o por el contrario ejercido el
derecho de accin antes de ocurrido ello; pudiendo citarse como ejemplo las
expedidas: el veinticuatro de noviembre de 1980 en el Expediente N 2085-80,
conforme a la cual: entre la fecha de su cesacin definitiva y la de
presentacin de la demanda no transcurri el plazo trienal de prescripcin
extintiva que prevea el inciso 4 del artculo 1168 del Cdigo Civil; el trece de
julio de 1982 en el Expediente N 996-81: la excepcin de prescripcin es
infundada porque no han transcurrido 3 aos desde la fecha de cese del actor
hasta la interposicin de la demanda; el treintiuno de enero de 1983 en el
Expediente N 3368-74, en la que se puntualiza: que de acuerdo a la
jurisprudencia emitida por este Tribunal, el trmino de prescripcin se
interrumpe por la sola interposicin de la demanda, no requirindose su
notificacin para este efecto; el veinte de enero de 1997 en el Expediente N
4112-96-INC (S); el ocho de agosto de 1997 en el Expediente N 4106-97; el
veintids de octubre de 1997 en el Expediente N 5560-97 BES(S); el veinte de
enero de 1998 en el Expediente N 5058-98BS(A); el veintinueve de enero de
1998 en los Expedientes N 4932-98 BE(A) y N 4926-98 PR(A); as como la
resolucin del seis de octubre de 1997 de la Sala de Derecho Constitucional y
social de la Corte Suprema, recada en la Casacin N 802-96-PIURA, en cuyo
Octavo Considerando se seala: que, las normas antes citadas estn referidas
a la prescripcin de la accin derivada de las acciones laborales; que en lo que
respecta a la primera de las citadas, establece que las acciones de esta
naturaleza prescriben a los tres aos desde que resultan exigibles; y la
segunda de las normas mencionadas indica que este trmino rige a partir del
da siguiente en que la obligacin correspondiente resulte exigible; que

teniendo en cuenta que la accionante est solicitando su compensacin de

tiempo de servicios, vacaciones y otros beneficios, stas slo resultan
exigibles al cese de la relacin laboral, en consecuencia a la fecha de
interposicin de la presente accin no ha transcurrido el trmino antes
mencionado (sic); DOCE: que, la sustanciacin de las excepciones no
suspende la tramitacin de lo principal, toda vez que los efectos de aqullas se
producen una vez consentido o ejecutoriado el auto que las declara fundadas,
de conformidad con los artculos cuatrocientos cuarentisiete y cuatrocientos
cincuentiuno, del Cdigo Procesal civil, respectivamente, conteniendo
infraccin a dicha normativa la resolucin apelada al disponer la conclusin del
proceso y su archivamiento, habiendo sido apelada la decisin de declarar
fundada la excepcin promovida por la demandada; TRECE: que el auto
materia de la alzada ha sido apelado slo por uno de los codemandantes, de
tal manera que el pronunciamiento de esta instancia slo alcanza a ste; por
estas razones, REVOCARON el auto apelado expedido en la audiencia nica
de fecha trece de enero de 1999, de fojas setentiocho a ochentiuno, que
declara fundada la excepcin de prescripcin extintiva promovida por la
demandada, la conclusin del proceso y su archivamiento; y
REFORMNDOLO: DECLARARON INFUNDADA la excepcin de prescripcin
extintiva e insubsistente la conclusin del proceso y archivamiento decretados;
y DISPUSIERON que la Juez contine con el trmite de la causa conforme a
ley; en los autos seguidos por don CSAR ORLANDO LVAREZ ALVITES y
otros con ELECTROLIMA S.A., sobre beneficios sociales; y los devolvieron al
Octavo Juzgado de Trabajo de Lima.
ANLISIS Y CRTICA
I.

SNTESIS DEL CASO.

La sentencia de la Tercera Sala Laboral, que tiene el carcter de cosa

juzgada, se pronuncia sobre un tema clave: las pautas que deben tenerse en
cuenta para la aplicacin supletoria de las disposiciones del Cdigo Procesal
Civil en lo sucesivo, CPC y el Cdigo Civil en adelante CC a los procesos
laborales. De un lado, la Ley Procesal de Trabajo en adelante LPT y, de otro
lado, el CPC y el CC declaran que estos ltimos cuerpos normativos se aplican
supletoriamente al primero siempre y cuando exista compatibilidad entre los
institutos materia de aplicacin.
Sobre este tema, la LPT no prev alguna regla sobre las pautas que
deben considerarse para apreciar la interrupcin de los plazos de prescripcin
de las acciones laborales. Por su parte, el CC y el CPC s contienen reglas
claras sobre los supuestos de interrupcin de los trminos de prescripcin de
las acciones civiles. Entonces, dada la regla de supletoriedad, el tema se
contrae en determinar si las referidas pautas de interrupcin de la prescripcin
pueden ser trasladadas al proceso laboral.
Segn el CC y el CPC, entre otros supuestos, el plazo de prescripcin
para interponer una accin se interrumpe con la notificacin de la demanda al
demandado. Entonces, en la judicatura laboral se ha discutido sobre la
aplicacin de dicha causal de interrupcin a las acciones laborales planteadas

por los trabajadores, teniendo en cuenta las peculiaridades de los procesos

laborales que podran determinar una incompatibilidad que conducira a la
inaplicacin de la referida causal.
En el caso concreto, el trabajador interpuso su demanda antes del
vencimiento del plazo de prescripcin para el cobro de sus beneficios sociales
(el plazo, para este caso, era de tres aos desde que resultaron exigibles tales
beneficios); empero, la demanda fue notificada al empleador luego del
vencimiento de dicho plazo de prescripcin. Ante ello, el empleador dedujo la
excepcin de prescripcin que fue declarada fundada por el juez de primera
instancia pero que fue revocada por los vocales que firmaron la sentencia que
comentaremos. As, el demandado dedujo la excepcin de prescripcin sobre
la base de la aplicacin supletoria del CPC y el CC porque la demanda le fue
notificada luego del plazo de prescripcin previsto en las normas laborales;
mientras tanto, el demandante aleg que el CC y el CPC son incompatibles con
la especial naturaleza del Derecho del Trabajo.
La sentencia que comentamos es una de las ms ricas en detallar las
consideraciones por las cuales no es posible la aplicacin supletoria del CC y el
CPC con relacin a la interrupcin del plazo de prescripcin. Nosotros,
respetamos la posicin esgrimida por los magistrados ya que exponen
interesantes razones y fundamentos que son plenamente defendibles; sin
embargo, nos permitiremos sealar los argumentos por los cuales estimamos
que s se deberan aplicar las reglas de interrupcin de la prescripcin del CC y
del CPC en sede laboral.
II.

PECULIARIDADES DEL PROCESO LABORAL.

El Derecho Laboral es una de las ramas especiales del Derecho que

requiere de una regulacin especial dada la desigualdad en la que se
encuentran los sujetos del contrato de trabajo, el trabajador ante el empleador.
Las caractersticas particulares del Derecho del Trabajo originan que
exista un cuerpo adjetivo, una serie de preceptos procesales que estn
elaborados sobre la base del principio protector. En definitiva, la consagracin
de un Estado Social (artculo 43), el reconocimiento de la tutela judicial efectiva
(artculo 133.3) y los principios protector (artculo 23) y de igualdad (artculos
2.2. y 26.1) recogidos en nuestra actual Constitucin brindaran el marco
necesario para la existencia de reglas particulares en el Derecho Procesal del
Trabajo.
As, el derecho procesal del trabajo tendra como primordial finalidad
igualar a las partes procesales que, en la prctica muestran desigualdades y
diferencias. Para ello, existen una serie de caractersticas de los procesos
laborales tales como el poder inquisitivo y facultades de direccin del juez, el
principio de irrenunciabilidad de derechos, la celeridad y principios especiales,
la reversin de la carga probatoria, el desequilibrio de las partes, etc. (1). En tal
sentido, y parafraseando a VALDES DAL RE, el proceso laboral es el cauce
natural de proteccin de los derechos en materia laboral (2), simplemente el

proceso laboral es la lgica consecuencia de la existencia de una serie de

reglas que se encuentran impregnadas del principio protector.
III.

LA REGLA DE LA SUPLETORIEDAD.

Por la supletoriedad, entendemos que una norma x no regula un

supuesto pese a que debi hacerlo (norma suplida); entonces, la norma y
regula, por remisin, dicho supuesto (norma supletoria) (3). En el caso que nos
ocupa, el CC y el CPC que contienen las reglas sobre interrupcin del plazo
de prescripcin seran las normas supletorias y la LPT la norma suplida que
no prev alguna disposicin sobre interrupcin de la prescripcin.
Ahora bien, la supletoriedad no es una regla que suponga que exista una
aplicacin inmediata o automtica en todo lo no regulado, en este caso, por la
LPT. Resulta imprescindible apreciar si existe una compatibilidad entre la
norma supletoria y las peculiaridades que rigen el rea del Derecho donde se
ubica la norma suplida.
As, pues, es un requisito para la aplicacin supletoria la compatibilidad
con las caractersticas del Derecho de la norma suplida. Si hay
incompatibilidad, se verifica una laguna y se aplicarn los mtodos de
integracin. Precisamente, la compatibilidad entre el CC y el CPC con la LPT
es el tema medular de la ejecutoria que comentamos.
IV.
LA SUPLETORIEDAD DEL PROCESO CIVIL AL PROCESO
LABORAL PERUANO.
IV.1. Cuando se discuta el proyecto de la LPT surgi un interesante
debate en torno a la elaboracin de: i) un cdigo procesal laboral autnomo, ii)
una norma especial con aplicacin supletoria del CPC, y iii) un ttulo preliminar
con preceptos laborales en el CPC. Finalmente, se asumi la segunda
alternativa y, justamente por ello, tenemos el tema de la aplicacin supletoria.
A nivel normativo, existe una doble remisin sobre la aplicacin
supletoria de las reglas del Derecho Civil al Derecho del Trabajo y que se
refieren al tema procesal. En efecto, de un lado, la LPT seala que En lo no
previsto por esta Ley son de aplicacin supletoria las normas del Cdigo
Procesal Civil (Tercera Disposicin Final). De otro lado, el CPC anota que Las
disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems
ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza
(Primera Disposicin Final) y el CC indica que Las disposiciones de este
Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas
reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza (IX Disposicin del Ttulo Preliminar).
De lo expresado, se puede concluir que el proceso laboral no es
autnomo. Tiene normas especiales y principios particulares; empero, en todo
aquello no regulado por la LPT se aplica el ordenamiento procesal civil siempre
que no exista una desnaturalizacin de las reglas del Derecho del Trabajo. Una
simple apreciacin: es curioso que sean las normas supletorias (CPC y CC) y

no la norma suplida (LPT) las que recojan la limitacin de la compatibilidad de

la naturaleza para que proceda la aplicacin supletoria.
IV.2. Sobre la aplicacin concreta de la aplicacin supletoria, existen dos
tesis que generan conclusiones diferentes en torno a los alcances de esta
regla. Para unos, debe estar regulada la institucin en la LPT para que proceda
la aplicacin supletoria de tal suerte que la supletoriedad es residual. Por
ejemplo, como la LPT tiene una regulacin sobre las pruebas en los procesos,
es posible la aplicacin del CPC en todo lo no regulado verbigracia, el nmero
mximo de testigos que se pueden ofrecer no existe en la LPT pero s se
encuentra contemplado en el artculo 226 de la CPC.
Para otros, no necesariamente debe estar regulada una institucin en la
LPT para la aplicacin supletoria. Por ejemplo, en su momento, el tema de la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral no se encontraba en la
LPT pero resultaba posible su aplicacin en virtud de lo expuesto en el artculo
178 del CPC (4).
A nivel jurisprudencial, hemos recogido criterios dismiles. Por un lado,
en el Pleno Jurisdiccional Laboral del ao 1997 se indic por unanimidad que
la aplicacin supletoria del CPC solamente procede si hay remisin expresa o
una deficiencia sobre materias que estn reguladas por la LPT y exista
compatibilidad con el proceso laboral. De este modo, podramos inferir que, si
una institucin no se encuentra regulada en sede laboral, no cabra la
aplicacin supletoria del CPC.
Por su parte, la Sentencia de Casacin N 2188-97 Callao del 21 de
setiembre de 1998 de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
(Fundamentos Jurdicos Ns. 4 y 5) destac que, mediante la supletoriedad se
facilita la adecuacin de las normas procesales pero no debe ser utilizada para
incorporar una institucin como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Con un
criterio distinto, en la Sentencia de Casacin N 306-97 Piura del 21 de abril de
1998 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
(Fundamento Jurdico N 3) se indic que la aplicacin supletoria es de toda
una institucin del CPC y no de parte de ella.
V.
LABORAL.

LA PRESCRIPCIN

EXTINTIVA EN EL ORDENAMIENTO

V.1. NOCIONES GENERALES.

En trminos generales, la prescripcin extintiva es un instituto procesal
por el cual se extingue la posibilidad de interponer una accin no el derecho
por la inaccin del titular de un derecho subjetivo en un determinado plazo (5).
Por medio de la prescripcin, entonces, se pretende otorgar seguridad
jurdica de tal manera que una persona no tenga un plazo indefinido para
entablar una demanda. En otras palabras, la prescripcin supone una suerte de
sancin para el titular de un derecho subjetivo que, oportunamente, no

interpuso una accin (6) y permite que, con el transcurso del tiempo, mantenga
su derecho pero con la imposibilidad de exigirla e invocarla a terceros.
En nuestro ordenamiento, el artculo 1989 del CC prev que la
prescripcin extintiva extingue la accin pero no el derecho mismo. Sin duda,
este precepto, inexistente en el Derecho del Trabajo, se aplica supletoriamente
a los procesos laborales en la medida que no se verifica una incompatibilidad
de naturaleza (7).
En materia laboral, una interesante discusin se plantea sobre el inicio
del cmputo del plazo de prescripcin. Unos indican que el plazo debe iniciarse
desde la ocurrencia del hecho como sucede en el Derecho Civil, por ejemplo
desde que el empleador no pag la remuneracin mensual y la gratificacin del
mes de julio de 1999. Otros, destacan que, dada la relacin de dependencia y
subordinacin en la que se encuentra el trabajador ante el empleador, la
prescripcin debe iniciarse desde la fecha del cese del trabajador (8).
V.2. ASPECTOS NORMATIVOS.
En trminos generales, en nuestro pas, los plazos de prescripcin han
tenido una evolucin que ha importado la aplicacin de sucesivos plazos de
prescripcin:
i.
laboral.

El Cdigo Civil de 1936: 3 aos desde el cese de la relacin

ii.
La Constitucin de 1979: 15 aos. Haban dos posiciones para el
inicio del cmputo: desde que resulta exigible el derecho o, desde el cese de la
relacin laboral.
iii.

El Cdigo Civil de 1984: 10 aos desde que resulta exigible.

iv.
La Ley N 26513 (hoy, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral LPCL, Decreto Supremo N 003-97-TR): 3 aos desde que resulta
exigible el derecho.
v.
La Ley N 27022: 2 aos desde el cese para los derechos
generados desde el 24 de diciembre de 1998.
Ahora bien, de acuerdo con la Primera Disposicin Final de la LPCL,
Primera Disposicin Final del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
(Decreto Supremo N 001-96-TR), el artculo 2122 del CC y la Segunda
Disposicin Transitoria de la Ley N 27022, a la fecha, rigen dos plazos de
prescripcin: i) para los derechos adquiridos hasta el 23 de diciembre de 1998,
se aplica el plazo de prescripcin de tres aos desde que stos resultan
exigibles (LPCL); ii) luego, para los derechos adquiridos desde el 24 de
diciembre de 1998, el plazo de prescripcin es de dos aos desde el cese de la
relacin laboral (Ley N 27022).

Veamos un ejemplo, si un empleador no paga la gratificacin del mes de

diciembre de 1998, como este beneficio result exigible desde el 16 de
diciembre de dicho ao, el plazo de prescripcin ser de tres aos desde dicho
da (LPCL), esto es, hasta el 16 de diciembre del ao 2001 no prescribira la
accin aun cuando el contrato de trabajo siguiera vigente. Por otro lado, si el
empleador no pag el 31 de diciembre de 1998 la remuneracin del mes de
diciembre, si bien dicho pago resulta exigible desde el 1 de enero de 1999, el
plazo de prescripcin es de tres aos desde que cese la relacin laboral.
VI.

LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.

VI.1. LAS NORMAS APLICABLES.

En materia laboral no existe ningn dispositivo que regule las causales
de interrupcin de la prescripcin. Empero, en el CPC y el CC s existen
causales de interrupcin y que, para efectos de este artculo, solamente los
contraeremos a la demanda judicial.
Por un lado, el CPC en el numeral 4 del artculo 438 seala que El
emplazamiento vlido de la demanda produce los siguientes efectos: (...) 4.
Interrumpe la prescripcin extintiva. Por otro lado, el CC indica que Se
interrumpe la prescripcin por: 1. Reconocimiento de la obligacin; 2.
Intimacin para constituir en mora al deudor; 3. Citacin con la demanda o por
otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un
juez o autoridad competente (artculo 1996).
Entonces, se trata de apreciar si, para efectos laborales, son aplicables
supletoriamente las disposiciones del CC y del CPC cuando la demanda es
interpuesta dentro del plazo de prescripcin pero es notificada luego del plazo
de prescripcin. La discusin evidentemente no es gratuita pues, de la posicin
que se asuma, depende la procedencia del proceso.
VI.2. POSICIN DE LA SENTENCIA LABORAL: NO APLICACIN
SUPLETORIA DE LOS CDIGOS CIVIL Y PROCESAL CIVIL.
Seguidamente, researemos los principales fundamentos por los cuales
la Tercera Sala Laboral de Lima descart la aplicacin supletoria del CPC y el
CC en materia de interrupcin de la prescripcin.
i.
Principio protector. El Derecho Laboral parte de la proteccin al
trabajador
y de sus remuneraciones; por ello, los derechos constitucionales de los
trabajadores deben ser protegidos. Existe una desnaturalizacin del Derecho
Laboral si se aplican las causales de interrupcin civiles.
ii.
No existe una intimacin moratoria en Derecho Laboral porque se
pretende proteger al trabajador y, por ello, no se requiere un emplazamiento o
requerimiento al empleador como ocurre en el Derecho Civil. En el Derecho
Laboral hay una omisin expresa sobre las causales de interrupcin porque
existe una mora automtica.

iii.
No puede trasladarse la demora en el emplazamiento de la
demanda al trabajador. Lo relevante para apreciar la prescripcin es la accin
del trabajador que revela su intencin de exigir la cobranza de un derecho y
ello debe interrumpir el plazo prescriptorio, mientras que el Estado (juez) debe,
con celeridad, dar trmite a la demanda laboral.
iv.
En caso de duda sobre los alcances de una norma, debe
preferirse la que favorezca al trabajador (artculo 26.3 de la Constitucin).
VI.3. NUESTRA
DERECHO CIVIL.

POSICIN:

APLICACIN

SUPLETORIA

DEL

A continuacin, en el orden en el que han sido enumerados,

describiremos las razones por las cuales nos permitimos discrepar con los
interesantes considerandos contenidos en la sentencia comentada. Algunas de
las razones que exponemos han sido reseadas en algunas ejecutorias que,
sobre el mismo tema que estamos analizando, se han pronunciado por la
aplicacin supletoria de las reglas del CC y el CPC al proceso laboral,
determinando que la notificacin de la demanda interrumpe la prescripcin
extintiva (9).
i.
Ciertamente el principio protector es el rector en las disposiciones
especiales del Derecho del Trabajo. Ahora bien, tal proteccin si bien supone la
elaboracin de las normas a favor de los trabajadores, no implica que las reglas
del derecho comn no puedan ser aplicables al Derecho del Trabajo (10).
Finalmente, existen una serie de principios y preceptos legales del CC que se
aplican al Derecho del Trabajo, tales como las reglas de capacidad negocial,
responsabilidad y contratacin.
En el caso concreto de las reglas de interrupcin de la prescripcin, no
encontramos razones por las cuales exista una incompatibilidad del Derecho
del Trabajo con la aplicacin de la regla de la interrupcin del plazo de
prescripcin con la notificacin de la demanda. Estamos ante un precepto de
carcter procesal plenamente aplicable al Derecho del Trabajo en la medida
que se verifica una regulacin deficiente al no contener la interrupcin de la
prescripcin y, en tal sentido, de acuerdo con lo sealado en el propio Pleno
Jurisdiccional de 1997, se debera aplicar lo expresado en el CC y el CPC de
tal manera que el emplazamiento o la notificacin de la demanda interrumpan
la prescripcin.
Consideramos que la proteccin del Derecho Laboral se debe apreciar
en el inicio del plazo de cmputo para la prescripcin. Dada la relacin de
dependencia, a diferencia del Derecho Civil el plazo corre desde que la
obligacin resulta exigible, en el Derecho del Trabajo, dada la relacin de
dependencia y subordinacin del trabajador al empleador resulta poco factible
que se interponga una demanda laboral y por esto el plazo de prescripcin
debe iniciarse desde el trmino de la relacin laboral (11). As, para la fecha de
inicio del plazo de prescripcin s existira una incompatibilidad entre el
Derecho del Trabajo y el CC (el artculo 1993 anota que el plazo de

prescripcin se inicia desde que puede ejercitarse la accin, esto es, desde que
resulta exigible la obligacin) en virtud del principio protector. En cambio, para
el caso de la fecha de vencimiento del plazo de prescripcin, nos encontramos
ante un tema netamente procesal donde, en este caso, las partes actan en
igualdad de condiciones no laboral (12).
Es evidente que resulta favorable para los trabajadores que el plazo de
prescripcin se interrumpa con la presentacin de la demanda. Sin embargo,
en virtud de esta favorabilidad, no es posible dejar de aplicar supletoriamente lo
expuesto en los artculos 438.4 del CPC y 1996 del CC. En la sentencia no se
indica las razones por las cuales la interrupcin de la prescripcin procede con
el emplazamiento de la demanda y ello desnaturaliza y atenta contra las
peculiaridades del proceso laboral. Creemos que no puede confundirse una
interpretacin favorable al trabajador en caso de duda con la aplicacin
supletoria del CPC y CC que no desnaturaliza el proceso laboral pese a que
establecen una interrupcin de la prescripcin supeditada a la notificacin de la
demanda.
ii.
En segundo lugar, la mora automtica laboral (generacin de
intereses desde la fecha de incumplimiento, prevista en el Decreto Ley N
25920) no guarda relacin con los plazos de prescripcin ni, mucho menos, con
los supuestos de interrupcin.
Consideramos que la mora automtica se verifica en el Derecho Laboral
por las razones que se han expuesto precedentemente. El trabajador se
encuentra en situacin de desventaja por la relacin de dependencia con el
empleador y, en caso de incumplimiento de pago de un beneficio econmico,
un requerimiento podra generar actos de hostilidad del empleador, sin dejar de
tener en consideracin el carcter y la funcin social de la remuneracin sobre
el trabajador y su familia (13). En cambio, ante la igualdad entre las partes en el
Derecho Civil, el CC ha establecido la necesidad de un requerimiento para
constituir en mora al acreedor (artculo 1333) y, de este modo, se generan
intereses a favor del acreedor. Por ello, en el Derecho Laboral, se estableci la
mora objetiva y automtica y la generacin de intereses desde la fecha del
incumplimiento sin necesidad de requerimiento.
De esta forma, en nuestro parecer, la existencia de una mora automtica
no guarda relacin con la interrupcin del plazo procesal para la prescripcin.
En un caso, estamos ante un instituto del Derecho del Trabajo (la
remuneracin) y, en otro, ante un medio procesal aplicable al proceso laboral.
iii.
El tercer argumento, relacionado con la imposibilidad de manejo
del plazo de emplazamiento por parte del trabajador para la interrupcin de la
demanda de acuerdo con lo expuesto en el CC y el CPC, tampoco, desde
nuestro punto de vista, sera sustentable.
No existe una desnaturalizacin del proceso laboral dado que la
interrupcin del plazo de prescripcin con la notificacin de la demanda es una
regla aplicable a todo el ordenamiento procesal civil, para todo tipo de procesos
y demandantes (inclusive el empleador). En todo caso, se requiere de una

modificacin o de una expresa inaplicacin (control difuso) de las reglas del

Derecho Civil utilizando valores o bienes constitucionales.
Como hemos destacado, estamos ante un proceso y, en l,
consideramos que no hay razones suficientes para inaplicar lo dispuesto en el
CC y el CPC. A la fecha, el trabajador cuenta con dos aos para interponer una
demanda laboral desde la extincin de la relacin laboral y dicho trmino nos
parece razonable para que el trabajador presente su demanda con la
antelacin debida de tal manera que la notificacin pueda ser entregada al
empleador dentro del respectivo plazo de prescripcin.
El Per no es la excepcin en el tema de la interrupcin de la
prescripcin. As, en Brasil (Cdigo Civil), Italia (Cdigo Civil) y Uruguay (Ley
N 16.906) la prescripcin se interrumpe con el emplazamiento de la demanda
primeros dos casos y citacin a conciliacin prejudicial obligatoria al
empleador el ltimo pas.
Finalmente, ante el argumento de la imposibilidad de un manejo de los
plazos cuando la demanda es interpuesta, existen varias vas para evitar la
prescripcin por el emplazamiento. Un claro ejemplo sera el emplazamiento
directo (artculo 1996 del CC). Ahora bien, no dejamos de reconocer que la falta
de manejo de estos plazos resulta de vital importancia y que podra ameritar
una modificacin de lo expresado en el CC y el CPC en materia de interrupcin
de la prescripcin (14). No obstante, mientras ello no ocurra, estimamos que no
existe alguna razn para alegar que estamos ante una incompatibilidad que
impida la aplicacin supletoria.
iv.
Con relacin a la aplicacin del principio de indubio pro operario
(artculo 26.3 de la Constitucin), debemos indicar que, en nuestro parecer, no
existe alguna duda sobre la aplicacin del CC y el CPC al Derecho procesal del
trabajo. Simplemente, nos encontramos ante una falta de regulacin en la LPT
sobre los casos de interrupcin de los plazos de prescripcin y, ante ello, se
aplican supletoriamente las disposiciones del CC y el CPC.

EMPLEO Y DISCAPACIDAD: COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 1 DE SETIEMBRE DE 1997 (Guillermo
Boza Pr (1))
La sentencia del Tribunal Constitucional extiende la aplicacin de normas que
promueven el acceso al empleo de personas discapacitadas, al caso de las
evaluaciones del personal. El autor analiza lo acertado del fallo atendiendo a
una adecuada proteccin laboral de las personas con discapacidad, al margen
de una interpretacin indubio pro operario de las normas.
Exp. N 337-97-AA/TA - Ayacucho

Rebeca Mercedes Prado Bilbao

Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a primero de setiembre de mil novecientos noventa y siete, el
Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez,

Vicepresidente,

encargado de la Presidencia;

Nugent;
Daz Valverde;
Garca Marcelo;
Actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso de Nulidad entendido como extraordinario interpuesto por
Rebeca Mercedes Prado Bilbao contra la Resolucin de la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Ayacucho de quince de abril de mil novecientos
noventa y siete, que revocando la apelada, declar improcedente su Accin de
Amparo.
ANTECEDENTES:
Rebeca Mercedes Prado Bilbao, interpone Accin de Amparo con fecha
tres de marzo de mil novecientos noventa y siete contra el Presidente del
Consejo Transitorio de Administracin Regional Los Libertadores Wari don
Carlos Gonzlez Chacn y el ingeniero Carlos Rivas Plata Glvez, en su
condicin de Presidente de la Comisin de Evaluacin del CTAR Los
Libertadores Wari, por violacin de sus derechos constitucionales laborales,
solicitando la inaplicacin de la Resolucin Presidencial Regional N 319-96CTAR LW/PE de doce de setiembre de mil novecientos noventa y seis y su
inmediata reincorporacin a su centro de trabajo.
Sostiene la actora que mediante la precitada resolucin, es cesada por
causal de excedencia, como resultado del Programa de Evaluacin del
Personal en el Consejo Transitorio antes indicado, no habindose aplicado a su
favor la bonificacin de 15 puntos que establece el Decreto Supremo N 00189-SA, en su condicin de persona con limitaciones fsicas.
Con fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y siete el Juez
del Primer Juzgado en lo Civil de Huamanga expide sentencia declarando
fundada la demanda, por considerar que se ha transgredido el derecho
constitucional al trabajo y la proteccin al impedido fsico que le acuerda a la

actora los artculos 23 y 26 de la Constitucin Poltica vigente, toda vez que en

el proceso de evaluacin, no se le ha beneficiado con la bonificacin de 15
puntos establecida en el Decreto Supremo N 001-98SA, con la que aprobara
el proceso de evaluacin segn el Reglamento N 001-96/CTAR LWCODEPERS-PE, que regulaba el mismo.
Formulado recurso de apelacin, con fecha quince de abril de mil
novecientos noventa y siete, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho revoca la sentencia y reformndola declara improcedente la
demanda, por considerar que la actora en su petitorio no precisa qu derechos
elevados a categora constitucional han sido conculcados o amenazados violar
y que la precitada nulidad de la Resolucin Presidencial Regional antes
mencionada importa una impugnacin de resolucin administrativa, que debe
ser discutida en una va procedimental distinta a la que est sujeta el presente
proceso.
Interpuesto recurso de nulidad, de conformidad con el Artculo 41 de la
Ley N 26435 y entendindose el mismo como Extraordinario, los autos se
enviaron al Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS:
1.
Que el objeto de esta Accin de Amparo est dirigido contra la
Resolucin Presidencial Regional N 319-96-CTAR LW/PE que declara
excedente a la actora.
2.
Que, el Artculo 1 del Decreto Ley N 26093 dispone que los
titulares de los Ministerios y de las Instituciones Pblicas Descentralizadas
debern cumplir con efectuar semestralmente programas de evaluacin
personal de acuerdo a las normas que para el efecto se establezcan,
autorizndose a los referidos titulares a dictar las normas necesarias para su
correcta aplicacin; estableciendo adems en su artculo 2 que el personal
que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo anterior no califique, podr ser
cesado por causal de excedencia.
3.
Que, mediante Resolucin Ministerial N 290-96-PRES-VMDR
que establece las normas para el programa de evaluacin del rendimiento
laboral a ser aplicado a los trabajadores de los Consejos Transitorios de
Administracin Regional CTAR-S, correspondiente al primer y segundo
semestre de mil novecientos noventa y seis.
4.
Que, la condicin de impedida fsica de la accionante se
encuentra acreditada con el certificado de rehabilitacin que obra a fojas treinta
de autos, la misma que no ha sido objetada por los demandados.
5.
Que, la Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 23 consagra
el principio de atencin prioritaria al trabajo, protegiendo especialmente a la
madre, al menor de edad y al impedido que trabajan, as como en el inciso 3)
del Artculo 26 sostiene la interpretacin ms favorable al trabajador, en caso
de duda insalvable sobre el sentido de una norma legal.

6.
Que, el Artculo 2 del Decreto Supremo N 001-89-SA acuerda
una bonificacin de 15 puntos sobre el puntaje global obtenido en los
concursos convocados por los organismos del Sector Pblico, para acceder a
las vacantes en los tres grupos ocupacionales existentes en los mismos; es
entendido e interpretado as, de conformidad con el Artculo 7 del Convenio N
159 de la Organizacin Internacional del Trabajo ratificado por el Estado
Peruano mediante Resolucin Legislativa N 24509, que seala que Las
Autoridades competentes debern adoptar medidas para proporcionar, y
evaluar los servicios de colocacin, empleo y otros afines, a fin de que las
personas invlidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el
mismo..., Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la vigente Carta Poltica del
Estado;
7.
Que, en ese orden de ideas, y tenindose en cuenta que no se
puede hacer una interpretacin restrictiva de derechos constitucionales, este
colegiado considera que, al no habrsele otorgado a la actora, en el proceso de
evaluacin cuestionado, los quince puntos adicionales que por ley le
correspondan, se han vulnerado sus derechos constitucionales antes
indicados, razn por la cual resulta amparable su pretensin, a fin de que se le
reponga en su centro de trabajo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en ejercicio de las
atribuciones que le confieren la Constitucin y su Ley Orgnica.
FALLA:
REVOCANDO la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ayacucho, de fecha quince de abril de mil novecientos noventa y
siete, que revocando la apelada declar improcedente la Accin de Amparo, y
reformndola la declara FUNDADA, en consecuencia, inaplicable a la
demandante la Resolucin Presidencial Regional N 319-966-CTAR LW/PE, su
fecha doce de setiembre de mil novecientos noventa y seis, ordenndose su
reincorporacin en su centro de labores, en el cargo que desempeaba hasta
antes de la vulneracin de sus derechos constitucionales o a otro de igual
categora, no siendo de abono las remuneraciones devengadas. Se dispuso
asimismo, que es inaplicable lo dispuesto en el Artculo 11 de la Ley N 23506
atendiendo a las circunstancias especiales del proceso.
Mandaron se publique en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley, y
los devolvieron.
SS. ACOSTA SNCHEZ; NUGENT;
DAZ VALVERDE; GARCA MARCELO
ANLISIS Y CRTICA
I.

HECHOS RELEVANTES.

La accionante es una persona discapacitada que sufre paraplegia-flcida

post poliomielitis. ste es un hecho acreditado en autos con el correspondiente
certificado de rehabilitacin, el mismo que no fue objetado por los demandados.
Tena ms de 14 aos trabajando al servicio de la Administracin Pblica y se
vena desempeando como Especialista en Archivo II en el Consejo Transitorio
de la Administracin Regional Los Libertadores-Wari hasta su cese por el
referido organismo, lo que motiv la interposicin de la accin de amparo que
comentamos.
Dicho cese se bas en los resultados de un procedimiento de evaluacin
semestral al que fue sometida la accionante, el mismo que contuvo, a criterio
de la demandante, irregularidades que suponen la transgresin de derechos
consagrados en sede constitucional.
Conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley N 26093, los titulares de
las Instituciones Pblicas Descentralizadas debern cumplir con efectuar
semestralmente programas de evaluacin del personal, de acuerdo a las
normas que para tal efecto se establezcan en las referidas instituciones. Esta
norma se inscribe en la lgica flexibilizadora del mercado de trabajo,
concretamente en la poltica de facilitacin de la extincin de la relacin de
trabajo, por cuanto, como la propia norma seala, el personal que no alcance la
calificacin requerida podr ser cesado por causal de excedencia.
Precisamente, es al amparo del Decreto Ley N 26093 que se expidi la
Resolucin Ministerial N 290-96-PRES aprobatoria de la Directiva N 001-96PRES/VMDR. Esta ltima estableci el Programa de Evaluacin Semestral del
Rendimiento Laboral a ser aplicado a los trabajadores de los Consejos
Transitorios de Administracin Regional. La Directiva en cuestin precisa que
los trabajadores evaluados debern alcanzar una calificacin final mnima de
60/100 puntos, en caso contrario sern cesados por causal de excedencia.
Es cierto que la accionante no alcanz
en principio el puntaje mnimo de 60 puntos requerido para no ser cesada: su
evaluacin arroj un total de 56.1 puntos. Sin embargo, en dicho proceso se
omiti deliberadamente otorgar a la accionante hecho aceptado por los
propios demandados, por considerar que no le corresponda una bonificacin
especial para los trabajadores discapacitados de 15 puntos que la ley le
reconoca. Con dicha bonificacin la accionante habra alcanzado un total de
71.1 puntos y, con ello, se habra hecho merecedora a un nivel valorativo de
bueno, segn los criterios establecidos por la propia Directiva para aquellos
trabajadores que alcanzaran entre 71 y 85 puntos. Todo esto hubiera permitido
a la accionante mantener su puesto de trabajo.
II.

LA PROMOCIN DEL TRABAJADOR DISCAPACITADO.

En el presente caso no se cuestiona la potestad de la Administracin de

evaluar a su personal. Lo que se discute es si en el referido procedimiento
debi o no aplicarse la sealada bonificacin especial, y si su falta de
aplicacin implica la violacin de los derechos consagrados en los artculos 7,
23 y 26 de la Constitucin, como sostiene la accionante.

II.1.

REGULACIN CONSTITUCIONAL.

Partiendo del dato cierto de la discapacidad fsica de la accionante,

debemos sealar que la Constitucin es clara en establecer un rgimen de
proteccin al trabajador discapacitado.
En efecto, el artculo 7 de la Constitucin seala que La persona
incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental
tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin,
atencin, readaptacin y seguridad.
Por su parte, el artculo 23 del propio texto constitucional resulta ms
especfico cuando establece que: El trabajo, en sus diversas modalidades, es
objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la
madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
En el plano constitucional hay que incluir, necesariamente, el artculo 2,
inciso 2 que proclama la igualdad ante la ley y la no discriminacin por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole. Este precepto, que no contiene un listado cerrado de los
supuestos vedados de discriminacin (2), opera como una clusula de cierre
que le da una dimensin mayor e integral a la regulacin constitucional del
empleo de las personas con discapacidad, evolucionando as de una visin
meramente asistencialista a un enfoque antidiscriminatorio del problema (3).
II.2.

LA NORMATIVA INTERNACIONAL.

Dichos preceptos hay que complementarlos con lo establecido en el

ordenamiento internacional del cual el Per es parte. Concretamente, y dentro
del mbito laboral, los instrumentos internacionales que interesa resaltar son
los Convenios Ns. 111 (con carcter general) y 159 (especficamente) de la
OIT.
El Convenio N 111 de la OIT (1960), relativo a la discriminacin en
materia de empleo y ocupacin (4), es importante por la amplitud de las
motivaciones que considera discriminatorias y por ende vedadas y por el
concepto que maneja de los trminos empleo y ocupacin. En el primer
caso, la discriminacin no se circunscribe a un listado cerrado, sino que
alcanza a cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o
ocupacin (Artculo 1.1.b). En efecto, a los motivos de raza, color, sexo,
religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social (Artculo1.1.a),
se suman los de cualquier otra ndole (para utilizar un trmino recogido en
nuestra propia Constitucin) que tengan por objeto discriminar en materia de
empleo u ocupacin. Por tanto, en esta especie de clusula abierta, podemos
incluir perfectamente a la discapacidad fsica. En segundo lugar, el convenio en
cuestin es tambin importante porque entiende que los trminos empleo y
ocupacin incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la
admisin en el empleo como las condiciones de trabajo. En ese sentido, es

posible interpretar que el mbito de proteccin de la normativa internacional

opera no slo contra las prcticas discriminatorias que se realicen en el
momento de acceder a un puesto de trabajo, sino tambin durante el desarrollo
de la actividad laborativa.
Pero es el Convenio N 159 de la OIT (1983), sobre la Readaptacin
profesional y el empleo de personas invlidas (5), el que resulta fundamental,
por su especificidad, en la proteccin del trabajador discapacitado. Son
diversos los preceptos del citado instrumento internacional que merecen ser
mencionados. Empezando por el Prembulo, que pone el nfasis en la plena
participacin de las personas discapacitadas en la vida social, as como en el
trato igualitario que debe dispensarse a aqullas con relacin al resto de
personas.
El artculo 1 se refiere a la posibilidad que deben tener las personas
discapacitadas de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en
el mismo, de cara a su integracin o reintegracin en la sociedad.
Por su parte, el artculo 3 establece que la poltica nacional sobre la
readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas estar destinada a
asegurar que existan medidas adecuadas de readaptacin profesional al
alcance de todas las categoras de personas invlidas y a promover
oportunidades de empleo para las personas invlidas en el mercado regular del
empleo. Precisa el artculo 4 que dicha poltica deber basarse en el principio
de igualdad de oportunidades entre los trabajadores invlidos y los
trabajadores en general, independientemente del sexo de dichas categoras de
trabajadores. Asimismo, se seala que la adopcin de medidas positivas
encaminadas a lograr la igualdad entre trabajadores discapacitados y el resto
de trabajadores, no debe considerarse discriminatoria respecto de estos
ltimos.
Finalmente, merece destacarse del citado Convenio el artculo 7, el
mismo que establece que Las autoridades competentes debern adoptar
medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientacin y formacin
profesionales, colocacin, empleo y otros afines, a fin de que las personas
invlidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo;
siempre que sea posible y adecuado, se utilizarn los servicios existentes para
los trabajadores en general, con las adaptaciones necesarias.
Como se aprecia, este Convenio va ms all de lo establecido en el
Convenio N 111. Evitar la discriminacin en el empleo por razn de la
discapacidad fsica es importante, pero no es suficiente. Ser necesario, por
tanto, dar un paso adelante. De ah que el Estado deba hacer un esfuerzo por
generar las condiciones adecuadas para la readaptacin profesional y
promocin laboral del discapacitado, lo que pasa por la adopcin de aquellas
medidas que le procuren (al discapacitado) un empleo permanente (a no otra
cosa alude el trmino conservar el empleo consagrado en el Convenio) y que
le permitan su desarrollo como persona y trabajador.

A los convenios internacionales de trabajo antes citados habra que

agregar la Declaracin de los Derechos del Impedido, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin N 3447, del 9 de
diciembre de 1975. Si bien no estamos ante un tratado internacional, su valor
orientativo resulta importante en la prctica de los Estados. El artculo 7 de
dicho instrumento internacional seala que: El impedido tiene derecho a la
seguridad econmica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en
la medida de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer
una ocupacin til, productiva y remunerativa, y a formar parte de
organizaciones sindicales (el nfasis es nuestro) (6).
La propia Organizacin de Naciones Unidas ha abordado este problema
en su Programa de Accin Mundial para los Impedidos, esta vez desde la
ptica del principio de igualdad y no discriminacin. En ese sentido, la
Resolucin N 48/96 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de
diciembre de 1993, recoge como fundamento de la igualdad de oportunidades
de las personas con discapacidad tambin en materia de empleo- la
Declaracin Internacional de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Polticos,
as como la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre la
eliminacin de todas formas de discriminacin de la mujer.
II.3.

DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL.

Es cierto que los preceptos sealados (normativa constitucional e

internacional) podran considerarse de preceptividad aplazada, es decir, que
requieren de un desarrollo legislativo para que sean exigibles, puesto que se
trata de mandatos dirigidos a los poderes pblicos para que implementen una
poltica de promocin del trabajador discapacitado. Ese desarrollo
infraconstitucional existe, pero fue, precisamente, el que no quiso ser aplicado
por los demandados al caso de autos.
En efecto, hay que empezar por sealar que los artculos 7 y 23 de la
actual Constitucin reproducen casi textualmente el artculo 19 de la
Constitucin anterior (La persona incapacitada para velar por s misma a
causa de una deficiencia fsica o mental, tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y
seguridad) y sobre la base de dicho precepto se expidieron la Ley N 23285,
relativa al trabajo para personas con limitaciones fsicas, sensoriales e
intelectuales y el Decreto Supremo N 001-89-SA, referido al empleo de
discapacitados en el Sector Pblico (7).
No est dems recordar que la aludida normativa de desarrollo, si bien
anterior a la Constitucin actual, mantiene plena vigencia puesto que se ajusta
perfectamente a lo establecido por los artculos 7 y 23 de la Constitucin de
1993. Como ha sealado Rodrguez-Piero, cuando entra en vigor un nuevo
ordenamiento constitucional, slo aquellas normas infraconstitucionales que se
le opongan deben ser revisadas o dejadas sin efecto, mientras que las que no
lo hacen o no sean contrarias a su espritu mantienen plena validez y pueden
seguir rigiendo (8).

En ese sentido, es precisamente el Decreto Supremo N 001-89-SA el

que seala en su artculo 2 que: Las personas impedidas gozarn de una
bonificacin de 15 puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos
convocados por los organismos del Sector Pblico (9).
Pues bien, el Consejo Transitorio de Administracin Regional decidi no
aplicar esta disposicin en el procedimiento de evaluacin de la accionante y,
en consecuencia, no bonificarla con 15 puntos adicionales. En caso contrario
de haberlo hecho, la accionante hubiera obtenido 71.1 puntos con lo que
superara el mnimo de 60 puntos exigidos para permanecer en el trabajo.
III.

LOS PROBLEMAS.

Son dos los problemas centrales que plantea el caso sub-litis:

a)

Debi aplicarse el Decreto Supremo N 001-89-SA?

b)
Su inaplicacin supuso la violacin de la Constitucin, que
justificara la interposicin de una accin de amparo?
Debemos responder categricamente en sentido afirmativo las dos
interrogantes que se acaban de sealar, por las razones que expondremos a
continuacin.
III.1. APLICACIN DEL DECRETO SUPREMO N 001-89-SA.
INTERPRETACIN RESTRICTIVA DE LA NORMA POR PARTE DE LOS
DEMANDADOS.
La norma se aplica a los trabajadores discapacitados comprendidos
dentro del mbito de aplicacin de la Ley N 23285 (Ley de Trabajo para las
personas con limitaciones fsicas, sensoriales e intelectuales). Sobre este tema
no hay discusin, pues ya se ha sealado que los propios demandados
reconocan esa calidad en la accionante.
Sin embargo, los demandados sostenan que el Decreto Supremo N
001-89-SA no resultaba aplicable al caso de la accionante, puesto que dicha
norma slo operaba en los procesos de seleccin de personal y no en los
supuestos de evaluaciones posteriores. En otras palabras, se tratara de una
norma aplicable para acceder al empleo, no para mantenerlo.
En efecto, el Decreto Supremo N 001-89-SA parece delimitar su mbito
de aplicacin para los casos de acceso a un puesto de trabajo en el sector
pblico. Segn el artculo 1 del citado Decreto Supremo Las personas
impedidas podrn acceder a las vacantes en los tres grupos ocupacionales que
existan en los Organismos del Sector Pblico, con las mismas exigencias y
requisitos que las personas no impedidas.
Por su parte, el artculo 2 del mismo texto legal seala que Las
personas impedidas gozarn de una bonificacin especial de 15 puntos sobre

el puntaje global obtenido en los concursos convocados por los Organismos del
Sector Pblico.
No obstante, consideramos que sujetar la concesin de la bonificacin
especial de 15 puntos nicamente en el momento gentico de la relacin de
trabajo supone una interpretacin y aplicacin incorrecta y restrictiva del
Decreto Supremo en cuestin, por las siguientes razones:
a)
En primer lugar, estamos ante norma que desarrolla preceptos
constitucionales. Dichos preceptos (los artculos 7 y 23) tienen un contenido
amplio que supone una proteccin integral de la persona incapacitada. Como
se sabe el artculo 7 establece un rgimen general de proteccin de la persona
discapacitada, mientras que el artculo 23 seala que el Estado protege
especialmente al impedido que trabaja.
Evidentemente, la proteccin integral del discapacitado a la que alude el
ordenamiento constitucional se produce en distintos rdenes, con una especial
consideracin en el mbito laboral: respeto de su dignidad, proteccin,
atencin, readaptacin o preparacin y seguridad. Lo anterior, llevado al plano
laboral significa el establecimiento de un rgimen que procure evitar un trato
discriminatorio del discapacitado, a travs de una normativa promocional o
protectora, fundamentalmente estatal porque el mandato est dirigido a los
poderes pblicos, lo que no impide la intervencin de la autonoma colectiva de
carcter complementaria (10) que compense la desventaja comparativa del
incapacitado frente a las personas plenamente capacitadas o normales (11).
Partiendo del dato fctico de las singulares condiciones fsicas,
psquicas o sensoriales de las personas discapacitadas, que les restan
capacidad para el trabajo y dificultan su integracin social (12), se justifica
plenamente normas correctoras que procuren contrarrestar esas deficiencias
(13). En ese sentido, es importante, pero no suficiente, una clusula genrica
que consagre la igualdad de trato y la no discriminacin en razn de tales
circunstancias (14).
Habra que detenerse en este punto para sealar que el hecho de
bonificar con puntaje adicional a los trabajadores discapacitados no supone un
acto discriminatorio vedado por nuestro ordenamiento. Por el contrario, esto es
lo que en doctrina se denomina acciones o discriminaciones positivas, y que
tienen una justificacin concreta (15). Se trata, como en el caso analizado, del
establecimiento de un conjunto de medidas que entraan diferencia de trato,
pero con una finalidad compensatoria de situaciones desiguales, en la medida
que tratan de reparar la peor situacin en que, por motivos histricos o de otra
ndole, se encuentran algunos grupos de la poblacin activa. Dichas acciones
son especialmente admisibles, y frecuentes, en el mbito de la poltica de
empleo (...), para fomentar la colocacin de grupos con especiales dificultades
de empleo (16). En definitiva, este tipo de polticas se inscriben en la
bsqueda de la igualdad sustancial o de oportunidades y que tiene claro
amparo en nuestro ordenamiento constitucional, no slo por lo establecido en
el artculo 26, inciso 1 del texto constitucional, sino tambin a partir como lo

proclama la propia Constitucin de la concepcin de nuestro pas como un

Estado social y democrtico de Derecho, que tiene como deberes primordiales
entre otros tantos garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. En ese sentido, como seala el
Artculo 4 del Convenio N 159 de la OIT: Las medidas positivas especiales
encaminadas a lograr la igualdad efectiva entre los trabajadores invlidos y los
dems trabajadores no debern considerarse discriminatorias respecto de
estos ltimos.
b)
Ahora bien, una adecuada proteccin de la persona discapacitada
en el mbito laboral no puede agotarse en la adopcin de medidas de fomento
del empleo, su mbito de cobertura debe ser necesariamente mayor. Est claro
que el primer paso que tiene que darse debe estar orientado a facilitar el
acceso de los discapacitados al mercado de trabajo, pero tan importante como
esto es procurar mantenerlos en aqul. En otras palabras, la proteccin para
ser eficaz tiene que operar en diversos momentos: al inicio, durante y al
momento de ponerle trmino a la relacin de trabajo (17).
En caso contrario sera muy fcil violar el ordenamiento constitucional y
legal. No hay que perder de vista que la bonificacin especial que debe
otorgarse al trabajador discapacitado por mandato del Decreto Supremo N
001-89-SA, como medida compensatoria, tiene por finalidad igualar a los
desiguales, pues es evidente que un discapacitado no puede competir en
igualdad de condiciones con el resto de trabajadores que estn en la plenitud
de sus facultades. Por eso, para burlar el mandato constitucional bastara con
bonificar al trabajador discapacitado al momento del proceso de seleccin y,
posteriormente, en el resto de procesos de evaluacin no otorgarle tal
bonificacin, dejndolo en clara desventaja frente al resto de trabajadores y, en
general, desprotegido en cualquier concurso o evaluacin de personal que se
haga en la institucin, como ocurri en el caso de autos.
En definitiva, interpretar lo contrario, es decir, que la proteccin y por
ende la bonificacin de 15 puntos en cuestin slo proceden al momento de
acceder a un puesto de trabajo equivale a vaciar de contenido los derechos
constitucionales sobre proteccin del discapacitado que trabaja.
c)
De todo lo sealado anteriormente se desprende que la
interpretacin y aplicacin literal del precepto en cuestin parece no ser la
correcta. Con mayor razn, cuando la norma en cuestin presenta otras aristas
interpretativas que podran conducirnos, como en efecto lo creemos, a una
interpretacin contraria a la inicialmente o, si se quiere, literalmente prevista.
Esto nos lleva, en consecuencia, a plantearnos otras vas de interpretacin de
la norma y, en particular, la posibilidad de acudir al indubio pro operario, en
tanto mecanismo de interpretacin propio del ordenamiento laboral. Segn este
principio, recogido positivamente a nivel constitucional e infraconstitucional, en
caso de duda sobre el sentido de una norma se prefiere la interpretacin que
resulte ms favorable al trabajador (Artculo 26, inciso 1 de la Constitucin;
Artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo).

La interpretacin de las normas jurdicas supone desentraar el sentido

correcto de las mismas, cuando stas son oscuras o ambiguas. En ese
sentido, el intrprete habr de acudir a los distintos mtodos o criterios de
interpretacin (literal, lgico, sociolgico, sistemtico, etc.) diseados por la
teora general del Derecho para tal fin. El problema radica en determinar cules
habr de utilizar y en qu orden.
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos comparados, el
nuestro no ha estructurado un sistema de mtodos de interpretacin que los
clasifique y que establezca una prelacin en su utilizacin. En consecuencia,
ser el intrprete el llamado a decidir la metodologa a seguir. Ahora bien, al
movernos en el terreno de las relaciones laborales el espectro de criterios de
interpretacin se ampla al entrar en escena el indubio pro operario. Podra
pensarse que por su especificidad, y por el hecho de haberse consagrado al
ms alto nivel normativo, dicho principio debera anteponerse a cualquier otro
criterio interpretativo tradicional.
Adems, la dificultad en la seleccin de los criterios interpretativos en el
mbito laboral se acrecienta si tenemos en cuenta que, tanto la normativa
constitucional como la infraconstitucional, han establecido el requisito de la
duda insalvable para la aplicacin del indubio pro operario. Situacin extrema
que empobrece la virtualidad del principio en cuestin, y que parece reducir su
aplicacin a situaciones verdaderamente excepcionales (18). Sin embargo,
entendemos que esto no significa que el intrprete tenga que agotar
previamente todos los mtodos interpretativos tradicionales para recin utilizar
el indubio. Aun admitiendo un debilitamiento del principio laboral en sede
constitucional, eso no supone su postergacin.
El elemento central en torno al cual gira la aplicacin del indubio pro
operario es la duda. Pero debe tratarse, como precisan la doctrina y
jurisprudencia comparadas, de una duda real y manifiesta, que no contradiga la
voluntad del legislador (19). Esto obligar al intrprete, cuando menos, a
realizar una primera fase interpretativa en busca de la voluntad real del rgano
productor de la norma, mediante el uso de los mtodos literal y lgico. Si dichos
mtodos resultan insuficientes y la norma analizada sigue permitiendo diversos
sentidos, consideramos que el intrprete debera acudir a la regla del indubio,
aplicando al caso concreto el sentido que resulte ms favorable al trabajador.
d)
Los criterios interpretativos utilizados por el Tribunal
Constitucional para declarar fundada la accin de amparo fueron dos: de un
lado, en el fundamento 5 de su sentencia acude al principio del indubio pro
operario y, de otro, en el fundamento 6 acoge la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, a fin de interpretar el Decreto Supremo N 00189-SA en concordancia con el Convenio N 159 de la OIT, sobre readaptacin
profesional y empleo de las personas invlidas.
Somos de la opinin que acudiendo a otros criterios interpretativos,
previos al indubio pro operario, se llegaba a la conclusin de que le
corresponda a la actora la bonificacin especial reclamada. Concretamente,
atendiendo a la finalidad de la norma y a su ubicacin en nuestro ordenamiento

jurdico, era posible encontrar el sentido correcto de la norma. No era

necesario, por tanto, aplicar el principio laboral.
Como hemos visto anteriormente, una primera aproximacin
interpretativa del Decreto Supremo N 001-89-SA, norma que establece la
bonificacin de 15 puntos para los trabajadores discapacitados, parecera
conducirnos a que dicha bonificacin slo corresponde otorgarla en los
supuestos de acceso al empleo. Hemos sostenido tambin que dicha
interpretacin, estrictamente literal, resulta restrictiva pero inclusive dentro de
esa misma perspectiva interpretativa, podra no quedar claro el sentido de la
norma.
Es cierto que en los considerandos del mencionado decreto supremo se
seala que el Estado debe facilitar el acceso al trabajo de las personas
impedidas, ello dentro de un contexto particular de
desocupacin laboral de los impedidos que el Estado debe atender. En ese
sentido, el artculo 1 de la misma norma se refiere a la posibilidad que tienen
dichas personas de acceder a las vacantes que existan en los tres grupos
ocupacionales de los Organismos del Sector Pblico, con las mismas
exigencias y requisitos que las personas no impedidas.
Sin embargo, el artculo 2 del propio Decreto Supremo, que es el que
establece la bonificacin especial de 15 puntos, lo hace para los concursos
convocados por los Organismos del Sector Pblico en los que se presenten
personas impedidas. Este ltimo precepto parece de una amplitud mayor a la
de su predecesor y sugiere una aplicacin que no se limita al momento
gentico de la relacin de trabajo. Por lo dems, el trmino concurso segn
el Diccionario de la Lengua Espaola es aquella competicin o prueba
entre varias personas por conseguir un fin determinado. En el presente caso, la
prueba o evaluacin tena como fin la permanencia o no de los trabajadores
evaluados en el Consejo Transitorio de Administracin Regional Los
Libertadores-Wari. Por tanto, el Decreto Supremo N 001-89-SA resultaba
plenamente aplicable a la accionante, la que debi recibir la bonificacin en
cuestin, y con ello hubiera mantenido su puesto de trabajo, ya que hubiera
superado con creces el puntaje mnimo exigido para ello.
Por otro lado, desde una perspectiva finalista est clara la tutela de la
persona discapacitada en diferentes planos y en lo laboral esa tutela desborda
el mbito del acceso al empleo. ste es, sin duda, el primer problema a
solventar por los poderes pblicos, pero no el nico, si se pretende brindar una
proteccin eficaz al trabajador discapacitado. Por eso, y desde otra
perspectiva, visto el Decreto Supremo N 001-89-SA en el marco del
ordenamiento legal y constitucional, la tutela que quiere darse a las personas
discapacitadas de cara a procurar su plena integracin en la sociedad, es
bastante mayor. En este ltimo aspecto es importante la expresa referencia del
Tribunal Constitucional al Convenio N 159 de la OIT ratificado por el Per a fin
de, por esa va y por mandato de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, darle un contenido ms preciso al artculo 23 de la Constitucin
y, sobre esa base, interpretar el Decreto Supremo en cuestin. Y ya se ha visto

que el artculo 7 del Convenio N 159 de la OIT consagra el derecho del

impedido de obtener y conservar un empleo.
III.2.

VIOLACIN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES.

En consecuencia, la inaplicacin del Decreto Supremo N 001-89-SA

supuso una transgresin de derechos consagrados en los artculos 7 y 23 de
la Constitucin:
a)
Porque el trabajador incapacitado, al amparo de los indicados
preceptos constitucionales, debe ser protegido al inicio, durante y al trmino de
la relacin de trabajo. La ausencia de proteccin en alguna de estas fases
hara ineficaz la proteccin constitucional.
b)
Porque no puede permitirse una interpretacin restrictiva y la
interpretacin que hacen los demandados lo es de una norma que desarrolla
derechos fundamentales. Es un consolidado principio del Derecho que las
interpretaciones que restringen o limitan derechos con mayor razn si se trata
de derechos fundamentales no estn amparadas por el Derecho.
c)
Finalmente, debemos sealar que indirectamente se est
violentando el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin,
tambin recogido por el artculo 26, inciso 1 de la Constitucin. Como ya se
adelant, es evidente que un discapacitado no puede competir en igualdad de
condiciones con una persona plenamente capacitada. sa es la razn de
preceptos como el 7 y 23 de la Constitucin y de normas de desarrollo como
la Ley N 23285 y el Decreto Supremo N 001-89-SA. La inaplicacin de esta
normativa de tutela de ciertas categoras de personas, como el caso de los
discapacitados, a fin de facilitar su acceso al trabajo y la obtencin y
mantenimiento de un empleo que les permita en definitiva su integracin
social, supone contravenir los aludidos preceptos constitucionales. Sin esas
ventajas, subsistira la desigualdad y sa es una situacin contraria al espritu
de la Constitucin y, en particular, a los artculos 7, 23 y 26 de la Carta
Magna.
IV.

CONCLUSIONES.

El fallo del Tribunal Constitucional es importante porque delimita el

mbito de proteccin de la persona discapacitada en el terreno de la relacin
de trabajo. Dicha tutela no se circunscribe exclusivamente a la fase de acceso
a un puesto de trabajo, sino que opera tambin durante el desarrollo de la
relacin, as como en el momento de ponerle fin a la misma.
En ese sentido, reafirma el Alto Tribunal que la normativa
infraconstitucional debe ser leda o interpretada a la luz de los preceptos
constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Per sobre la materia controvertida, que el caso de autos era
el Convenio N 159 de la OIT. Precisamente, el indicado instrumento
internacional precisa el contenido de los preceptos constitucionales referidos a

la tutela del trabajador discapacitado, ofreciendo, por si quedara alguna duda,

una cobertura mayor a la estipulada por nuestro ordenamiento interno.
Por tanto, creemos que no resultaba aplicable al caso el indubio pro
operario, en la medida que acudiendo previamente a determinados criterios
tradicionales de interpretacin, como el literal, el lgico o el sistemtico, era
posible desentraar el sentido de la norma en conflicto. Solamente si despus
de realizar ese anlisis previo la norma segua arrojando diversos sentidos,
haba que preferir aquel que resultara ms favorable para el trabajador. En
cualquier caso, el resultado final hubiera sido el mismo.
V.

NOTA FINAL.

Con fecha 31 de diciembre de 1998 se promulg la Ley N 27050, Ley

General de la Persona con Discapacidad (LGPD en lo sucesivo). Dicha norma
pretende darle un tratamiento integral al problema de las personas
discapacitadas, para lo cual se establecen un conjunto de medidas a su favor
de carcter compensatorio (facilidades para la importacin, crditos y
beneficios tributarios para los centros de educacin y capacitacin), as como
destinadas a la atencin de la salud, la educacin, la rehabilitacin, la
seguridad social y la promocin del empleo de dichas personas.
Entre las medidas de carcter laboral es importante destacar que, como
punto de partida, se enfatizan los principios de igualdad y no discriminacin
como ejes de una poltica laboral de insercin de las personas discapacitadas
en el mercado de trabajo, lo que supone facilitar el acceso al empleo, pero
tambin la conservacin y progreso en el mismo. En ese sentido, se establece
como no poda ser de otra manera que las personas discapacitadas gozan
de todos los beneficios y derechos reconocidos en la legislacin laboral para
los trabajadores. Al mismo tiempo, se seala que nadie puede ser discriminado
por razn de su discapacidad, decretndose la nulidad del acto motivado en
dicha causa que afecte el acceso, la permanencia y/o en general las
condiciones de empleo de las personas con discapacidad (art. 31).
Entendemos que por esta va se ha ampliado el elenco de supuestos de
nulidad de despido contemplados en el artculo 29 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral. Igualmente, por la misma va dejaran de ser causas
justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, el detrimento
de la facultad fsica y mental o la ineptitud sobrevenida que sea determinante
para el desempeo de sus labores y el rendimiento deficiente en relacin con la
capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo
condiciones similares [art. 22, incisos a) y b) de la norma antes citada], en la
medida que pretendan aplicarse a un trabajador que ha devenido en
discapacitado. No debe olvidarse que, precisamente, la LGPD alcanza a las
personas que tienen una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida
significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o
sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de
realizar una actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales,
limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y
oportunidades para participar equitativamente en la sociedad (art.2). En

cualquier caso, consideramos que el empleador deber hacer todo lo posible

para reubicar al trabajador discapacitado dentro de la empresa en un puesto
acorde con sus nuevas aptitudes. Slo de no ser posible o si la discapacidad es
de tal clase que impide al trabajador el desempeo de cualquier actividad,
procedera la extincin del contrato de trabajo.
De otro lado, se mantiene la bonificacin (de 15 puntos) en los
concursos para la contratacin de personal en el sector pblico (art. 36), que a
partir de la interpretacin del Tribunal Constitucional que hemos comentado, se
aplica tambin a los exmenes o evaluaciones a los que se somete
permanentemente a dicho personal durante la vigencia de la relacin de
trabajo.
Asimismo, es importante resaltar que la Ley en cuestin establece un
conjunto de medidas de carcter tributario y financiero como mecanismo de
fomento del empleo. En el primer caso, las entidades pblicas y privadas que
contraten personas discapacitadas, obtendrn una deduccin de la renta bruta
sobre las remuneraciones que paguen a dichas personas, en un porcentaje
adicional que ser fijado por el Ministerio de Economa y Finanzas (art. 35). En
el segundo caso, el Consejo Nacional para la Integracin de la Persona con
Discapacidad en coordinacin con el Ministerio de Economa y Finanzas
apoyan el otorgamiento de crditos o financiamiento a las micro y pequeas
empresas integradas por personas con discapacidad (art. 36).
Finalmente, la primera disposicin final de la LGPD seala que las
normas de los Convenios Internacionales suscritos por el Per, sobre derechos
y obligaciones a favor de las personas con discapacidad, forman parte de la
misma y su reglamento. Estamos en verdad ante una precisin totalmente
innecesaria, por cuanto la normativa internacional sobre la materia suscrita por
el Estado peruano integra nuestro ordenamiento interno y, en esa medida,
complementa lo dispuesto en la LGPD. En todo caso, s es importante recordar
que dicha normativa, por mandato expreso de la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, sirve de parmetro interpretativo de los derechos
que la propia Constitucin le reconoce a las personas con discapacidad.
Estamos ante una norma joven, cuya implementacin y cumplimiento de
objetivos requiere necesariamente de la intervencin decidida de los poderes
pblicos. Es prematuro aventurar los resultados que tendr la LGPD en el
acceso de las personas discapacitadas al mercado de trabajo (20), sobre todo
en una coyuntura como la actual en la que el trabajo se presenta como un bien
particularmente escaso. No obstante, no hay que perder de vista que el rol del
Derecho en este campo ser limitado, si no avanzamos en la toma de
conciencia por parte de la comunidad y no logramos comprometer, igualmente,
la participacin de los agentes econmicos y sociales en el abordaje y
erradicacin del problema que aqu se ha tratado.

DERECHO COMERCIAL
EL CHEQUE POSDATADO - Federico G. Mesinas Montero

EL CHEQUE POSDATADO (Federico G. Mesinas Montero)

En la jurisprudencia nacional se ha tenido como criterio casi unnime privar de
eficacia cambiaria a los cheques girados en forma posdatada, en aplicacin
estricta y literal de la prohibicin contenida en el artculo 140 de la Ley de
Ttulos Valores. El autor considera, sin embargo, que de la interpretacin
concordada de este artculo con los dems que regulan al cheque posdatado
se puede deducir lo contrario y que, por ende, en su opinin los cheques
posdatados s tienen eficacia cambiaria, teniendo que considerarse su
supuesta fecha de giro como no puesta.
CAS. N 1977-98 - LIMA
Lima, dieciocho de febrero de mil novecientos noventinueve.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica en la
causa vista en audiencia pblica del diecisiete de febrero del ao en curso,
emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso interpuesto a fojas setentiocho por don Luis

Guillermo Ramos Wan como apoderado de Comercial Formosa Sociedad
Annima contra la sentencia emitida por la Sala Civil Corporativa para
Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima de
fojas setenta, su fecha siete de julio de mil novecientos noventiocho, que
revocando la sentencia apelada de fojas cincuentitrs, su fecha veintitrs de
abril del mismo ao, declara improcedente la demanda de fojas seis; sin costas
ni costos.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante Ejecutoria Suprema de fecha dieciocho de setiembre

de mil novecientos noventiocho ha declarado procedente el Recuso de
Casacin interpuesto por la demandada, por la causal contenida en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentado en el hecho de que al expedirse la impugnada se ha transgredido el
artculo ciento veintids inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que la Sala Superior al expedir la impugnada ha concluido en

su segundo considerando que habindose girado el cheque materia de
ejecucin en transgresin al artculo ciento cuarenta de la Ley nmero diecisis
mil quinientos ochentisiete, esto es en forma adelantada y con expreso
conocimiento del tenedor ejecutante, carece de mrito para ser cobrado en va
ejecutiva.
Segundo.- Que la Sala de mrito en atencin al principio procesal que
prescribe que la finalidad del proceso es resolver el conflicto de intereses, as
como que debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque ste no
haya sido invocado por las partes y, con el fin de evitar la contravencin de
normas sustantivas (Ley de Ttulos Valores) ha declarado la improcedencia de
la demanda.
Tercero.- Que de otro lado, no es competencia de la Sala Casatoria
revisar las conclusiones a las que se ha arribado en la impugnada por no
constituir una tercera instancia, ya que carece de facultades para valorar las
pruebas aportadas al proceso.
Cuarto.- Que no resulta vlida la denuncia del recurrente en el sentido
de que se hubiere infringido el inciso cuarto del artculo ciento veintids del
Cdigo Adjetivo, ya que este numeral precisamente seala que la resolucin
debe contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena.
4.

SENTENCIA:

Estando a las consideraciones que anteceden y con la facultad que

concede el Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil:
declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por Comercial
Formosa Sociedad Annima, en consecuencia, NO CASAR la sentencia de

vistas de fojas setenta, su fecha siete de julio de mil novecientos noventiocho;

CONDENARON en las costas y costos del recurso a la parte que lo interpuso,
as como al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; en los
seguidos con don Agustn Ramos Condori, sobre obligacin de dar suma de
dinero; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A; CELIS
ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN.

Un cheque es posdatado cuando la fecha que aparece en el mismo no

es en realidad la verdadera fecha de giro, sino que aqulla es una posterior.
Cuando se gira un cheque de esta forma lo que se pretende es que su cobro
slo pueda ser realizado a partir de la supuesta fecha de giro, lo que en una
relacin contractual constituye una forma de garantizar el cumplimiento futuro
de la obligacin del girador-deudor, dado que aquel que recibe el cheque podr
hacerse cobro de la obligacin con el mismo en la referida fecha.
La jurisprudencia que es materia del presente comentario nos introduce
justamente al tema del cheque posdatado. En ella, si bien la Sala Suprema no
se pronuncia sobre el fondo del asunto tratado, se puede observar tambin
cmo la Sala Superior declara improcedente una demanda ejecutiva en razn
de que se habra violado la prohibicin de poder girar cheques con fecha
adelantada (o posdatados) contenida en el artculo 140 de la Ley de Ttulos
Valores. En virtud a esta jurisprudencia, por tanto, los cheques posdatados
estaran privados de mrito ejecutivo y, por ende, de eficacia cambiaria.
El presente comentario tiene precisamente la finalidad de probar cmo lo
sealado en esta jurisprudencia por la Corte Superior no se ajusta a la
verdadera forma como debemos interpretar las normas que regulan al cheque
posdatado. Pretendemos determinar, pues, cmo los cheques girados en forma
posdatada no pierden eficacia cambiaria en virtud a nuestra legislacin, y a la
vez estableceremos cules son los efectos que dicha forma de giro genera.
Para lograr todo ello tendremos tambin que analizar cul es el tratamiento que
se le da a esta figura en la jurisprudencia nacional y en los usos comerciales.
A todo lo sealado en este ltimo prrafo nos abocamos a continuacin.
II.

EL CHEQUE POSDATADO EN LA LEGISLACIN NACIONAL.

Los problemas relacionados con el cheque posdatado

son
consecuencia de la forma como ste ha sido regulado por la Ley de Ttulos
Valores, dado que dicha ley contiene dispositivos contradictorios entre s y de
los cuales es difcil desprender un sentido en conjunto. Esta complicada
situacin normativa ha generado gran confusin en abogados, jueces y en
todos aquellos que utilizan cheques en sus actividades econmicas, la misma

que les impide saber con seguridad si existe la posibilidad de girar cheques en
forma posdatada y qu consecuencias generara hacerlo.
Es por todo ello que creemos conveniente analizar dichos dispositivos
conflictivos de tal forma que podamos determinar con claridad los alcances del
problema referido. Una vez hecho esto, esbozaremos algunos criterios de
solucin que se ajusten a una correcta interpretacin normativa y que nos
permitan determinar con certeza cul es el rgimen que le asigna la ley al
cheque posdatado, y si aqul se ajusta o no al sentido de la jurisprudencia
comentada.
II.1)

Normas aplicables al cheque posdatado.

Dentro del Ttulo I de la Seccin cuarta de la Ley de Ttulos Valores

denominado De la emisin se encuentran los siguientes artculos:
Artculo 140. - El cheque, como instrumento de pago, no puede ser
emitido con fecha adelantada ni ser girado, endosado o entregado en garanta.
Si se prueba que el tenedor recibi el cheque a sabiendas de que se
infringe la prohibicin anterior, el ttulo no producir efectos cambiarios.
Artculo 141. - Se considera no puesta la clusula que consigne un
plazo para la negociacin o pago del cheque.
Por otro lado, dentro del Ttulo IV denominado Del Pago se encuentra
el siguiente artculo:
Artculo 164. - El cheque es pagadero a la vista el da de su
presentacin, aunque tuviere fecha adelantada. Cualquier estipulacin contraria
se considerar inexistente.
II.2)

Posibilidad de giro y eficacia cambiaria.

Un primer problema que la normativa recin transcrita nos plantea es

saber si en virtud a ella se permite o no el giro de un cheque posdatado y, por
ende, si ste tiene o no eficacia cambiaria. Este primer problema se produce
fundamentalmente en razn de que el primer prrafo del artculo 140 seala
muy claramente que est prohibida la emisin de cheques con fecha
adelantada. En cambio, del anlisis tanto del segundo prrafo del mismo
artculo, como de los artculos 141 y 164, se puede desprender sin mucha
dificultad que esto no sera as, es decir, que a tenor de los mismos s existira
la posibilidad de girar cheques posdatados, aun en contra de la prohibicin
mencionada.
Si observamos, por ejemplo, el segundo prrafo del referido artculo
140, vemos que por el mismo se priva de mrito cambiario a un cheque
posdatado slo en el caso de que se pruebe que el tenedor del cheque
conoca de la infraccin de la prohibicin contenida en el primer prrafo del
mismo artculo. Es decir, por este dispositivo se restringe la aplicacin de la

prohibicin nicamente cuando se ha acreditado que el tenedor del cheque

posdatado conoca de la infraccin en la que se haba incurrido al girarlo.
Nosotros creemos que de la interpretacin en contrario de esto mismo
se puede deducir con mucha facilidad que si esto ltimo no sucede, es decir, si
no se prueba el conocimiento de la infraccin por el tenedor, el cheque con
fecha adelantada no pierde su mrito o eficacia cambiaria.
Como se puede apreciar, con esta vlida interpretacin del segundo
prrafo del artculo 140 se logra vencer la prohibicin contenida en el primer
prrafo del mismo artculo y, por consiguiente, a tenor de dicha interpretacin
uno podra suponer que s existe la posibilidad de girar un cheque posdatado,
sin que este ltimo pierda por ello eficacia cambiaria y aun cuando la
prohibicin parezca sealar lo contrario.
Ahora bien, cuando se leen los artculos 141 y 164 sucede
exactamente lo mismo, aunque de un modo ms evidente. Tomaremos para la
explicacin slo al artculo 141.
Dicho artculo seala que se considera no puesta la clusula que
consigne un plazo para la negociacin o pago del cheque. Esto en la prctica
significa que cualquier indicacin incorporada a un cheque que derive su pago
para un momento posterior (como, por ejemplo, una fecha de giro adelantada
en caso de un cheque posdatado) no se tendr en cuenta a efectos de su
cobro. De ello se puede desprender sin mucha dificultad que el cheque girado
de esta manera no pierde por ello su eficacia cambiaria, pero que al
considerarse la fecha de pago como no puesta, el mismo podr ser cobrado en
cualquier momento y quien debe pagarlo no puede negarse a hacerlo.
Con la aplicacin de este artculo, por tanto, tambin se relativiza la
prohibicin del primer prrafo del artculo 140 y uno puede concluir, al igual
que con la interpretacin del segundo prrafo del artculo 140, que s se puede
girar un cheque con fecha adelantada, manteniendo el mismo su eficacia
cambiaria y sin tener que actuar por ello en contra de la ley.
Nosotros, como conclusin a esta primera parte del trabajo, debemos
decir que a tenor de los artculos analizados nos queda muy en claro que un
cheque girado en forma posdatada no pierde eficacia cambiara por el hecho
de haber sido emitido de esa forma, aun cuando como ya dijimos la
prohibicin del primer prrafo del artculo 140 parezca sealar lo contrario.
Creemos que sa es la conclusin ms razonable a la que se puede llegar de
una correcta interpretacin de la normatividad a la que nos hemos referido,
sobre todo si se tiene en consideracin que el sentido de los artculos de una
norma no puede encontrarse interpretndolos aisladamente, sino slo con una
valoracin conjunta de todos ellos, siendo que constituyen una unidad.
II.3)

Efectos del giro de un cheque posdatado.

Hemos determinado ya que s se puede emitir un cheque posdatado sin

que ste pierda por ello eficacia cambiaria. Debemos ahora definir qu efectos

legales produce el hacerlo, es decir, qu consecuencias legales surgen al girar

un cheque en esta forma. Esto supone, en primer lugar, encontrar cul es el
sentido que debe drsele a la prohibicin contenida en el primer prrafo del
artculo 140. Logrando ello, en nuestra opinin podremos encontrar el
verdadero sentido de toda la regulacin del cheque posdatado en la Ley de
Ttulos Valores.
A.

Sentido de la prohibicin del primer prrafo del artculo 140.

Del anlisis de todo el articulado referido al cheque posdatado, creemos

que el sentido que debe darse a la prohibicin del primer prrafo del artculo
140 y, por ende, a la regulacin del cheque posdatado en la Ley de Ttulos
Valores, es necesariamente el de tener que restringir el mbito y los efectos de
la prohibicin mencionada de tal manera que no se entienda que en virtud a
esta ltima no se puede emitir el cheque mismo, sino que dicha prohibicin en
nuestra opinin debe circunscribirse solamente a la fecha adelantada
Es decir, nosotros consideramos que si bien un cheque s puede ser
emitido aun en forma posdatada, sin embargo, en aplicacin de la prohibicin
sealada la fecha consignada s es ilegal, siendo el efecto de ello no
propiamente la invalidez o la ineficacia cambiaria del cheque, sino la aplicacin
del artculo 141, es decir, que dicha fecha deber considerarse como no
puesta.
Creemos que con esta forma de entender la prohibicin referida y de dar
un sentido a la regulacin se adecua perfectamente, adems, el artculo 164
de la Ley. Esta norma seala que cuando se pretenda cobrar un cheque
posdatado, el girado deber pagarlo sin interesar si la fecha de giro es
adelantada. Como vemos, con este dispositivo el cheque posdatado no pierde
tampoco eficacia cambiaria puesto que deber ser pagado irremediablemente
por el girado. Esto supone pues que la fecha adelantada deber considerarse
como no puesta, por lo que habra una perfecta concordancia tanto con el
primer prrafo del artculo 140 como con el artculo 141, encontrndose de
esta forma un solo sentido a toda la regulacin.
B.

El problema a solucionar.

Hasta aqu la concordancia que hemos hecho del artculo 141 y del
primer prrafo del artculo 140, y de estos dos con el artculo 164, no trae
mayores inconvenientes, siendo por ello que la interpretacin realizada podra
dejarnos hasta cierto punto satisfechos, pues de esta forma creemos haber
encontrado el sentido correcto del primer prrafo del artculo 140.
Sin embargo, debemos observar que realmente los problemas respecto
a la regulacin del cheque posdatado an no se han acabado, pues como se
ver a continuacin stos se presentan nuevamente cuando tratamos de
incorporar a esta interpretacin lo prescrito por el segundo prrafo del artculo
140, dispositivo obviado para la misma y que constituye el sustento
fundamental por el cual se priva de mrito ejecutivo a un cheque posdatado en
la jurisprudencia comentada.

Al respecto debemos sealar, tal como ya lo hemos dicho ms arriba,

que el segundo prrafo del artculo 140 establece que el cheque posdatado no
producir efectos cambiarios si se prueba que el tenedor del mismo conoca
que se haba infringido la prohibicin del primer prrafo del mismo artculo. Este
dispositivo genera problemas en relacin con el sentido dado a la regulacin
del cheque posdatado, por dos razones fundamentales:
a)
Por un lado, priva de mrito cambiario a un cheque posdatado en
razn del conocimiento del tenedor de una prohibicin que nosotros hemos
relativizado circunscribindola slo a la fecha de giro y no a la emisin misma
del cheque, y que por ello jams genera ineficacia cambiaria. En la prctica
esto quiere decir que este segundo prrafo por el cual se busca que no se
infrinja la prohibicin referida, resulta finalmente ms drstico que la
prohibicin misma, pues mientras esta ltima slo tendra como efecto que no
se tenga por puesta la fecha de giro adelantada, aqul generara en cambio
la ineficacia cambiaria del cheque, lo que en nuestra opinin es muy poco
congruente.
b)
En segundo lugar, el segundo prrafo mencionado no resulta para
nada coherente con lo establecido por los artculos 141 y 164, puesto que no
tendra sentido por una parte obligar al girado con un cheque posdatado a que
pague inmediatamente el monto del mismo, teniendo para ello que obviar la
fecha de giro (a la que considerar no puesta, en virtud de los artculos 141 y
164), y que, de otra parte, se otorgue la facultad de poder privar de mrito
cambiario a un cheque precisamente porque el tenedor conoca de la fecha de
giro (como dijimos, supuestamente no puesta en aplicacin del segundo
prrafo del artculo 140). Indudablemente esto tambin es incongruente.
Como se podr apreciar, nos encontramos ante una difcil divergencia
normativa puesto que las normas en conflicto analizadas resultan simplemente
irreconciliables. A nosotros no nos es posible incorporar coherentemente lo
establecido por el segundo prrafo del artculo 140 dentro del sentido que
hemos dado a los otros dispositivos que regulan al cheque posdatado, ni
tampoco hemos podido hacer lo contrario, es decir, adecuar estos ltimos a
aqul. Nos encontramos ante un problema de contradiccin de la ley que
pretendemos solucionar a continuacin. Para ello creemos conveniente dar un
vistazo previo a la forma como este tema ha sido tratado en la jurisprudencia
nacional (fuera de la que es materia de este comentario ) y a la forma como se
utiliza el cheque posdatado en la prctica comercial. A partir de ese anlisis,
contaremos con ms elementos de juicio para dar un mejor sustentacin a
nuestra opinin sobre el asunto tratado.
III.
EL
NACIONAL.

CHEQUE

POSDATADO

EN

LA

JURISPRUDENCIA

En la jurisprudencia nacional desde ya hace algunos aos existe cierta

uniformidad en la forma como se han tratado y resuelto los problemas relativos
al cheque posdatado. Es interesante ver como nuestros juzgadores respecto a
un tema que a nosotros se nos muestra tan conflictivo, han mantenido una

misma tendencia al resolver, siendo que esto generalmente no sucede ni con

las figuras menos complicadas del Derecho.
En materia de cheques posdatados existe reiterada jurisprudencia de la
Corte Suprema que entendiendo la prohibicin del primer prrafo del artculo
140 en un sentido bastante literal y aplicando principalmente el segundo
prrafo de dicho artculo, considera ilegal esta forma de giro de cheques. Se
seala como consecuencia fundamental de la misma que al probarse el giro
adelantado del cheque el mismo estar privado de eficacia cambiaria y, por
ende, de mrito ejecutivo.
De esto ltimo se puede desprender con claridad que nuestros
juzgadores no toman partido por la interpretacin que nosotros hemos dado
de los dispositivos que regulan al cheque posdatado. Aqullos dan
prevalecencia a la aplicacin rigurosa del artculo 140, lo que indudablemente
produce los problemas interpretativos de los que hablamos al final del captulo
anterior.
Por otra parte, la tendencia de la reiterada jurisprudencia de la Corte
Suprema concuerda perfectamente con el sentido de la jurisprudencia que
estamos ahora comentando, la que por otro lado refleja el criterio con el cual
una sala superior ve tambin el asunto.
Ahora bien, una vez establecidos los criterios con los cuales se resuelve
en nuestra jurisprudencia nacional respecto a los efectos que genera el giro de
un cheque posdatado, conviene inmediatamente observar cmo el mismo
problema es tratado y resuelto en la prctica comercial.
IV.

EL CHEQUE POSDATADO Y LOS USOS COMERCIALES.

A diferencia de lo que sucede con la jurisprudencia nacional, la prctica

comercial s ha legitimado el uso del cheque posdatado, concedindole plenos
efectos cambiarios. No es poco comn apreciar cmo muchas empresas para
asegurarse el cumplimiento oportuno de una obligacin, solicitan a las partes
con las que contratan el giro de cheques con fecha adelantada y de esta forma
pueden cobrarse la obligacin mediante los mismos o, en todo caso, en virtud
a ellos pueden iniciar la accin ejecutiva respectiva.
Ahora bien, sobre este tema consideramos que se debe poner mucha
atencin en la eficacia cambiaria que le otorga la prctica comercial al cheque
posdatado. Esto ltimo es muy importante, pues en la referida prctica la
eficacia misma del cheque posdatado no se restringe slo a su emisin, sino
que tambin produce plenos efectos la fecha adelantada. De esta forma, en la
prctica comercial el tenedor de un cheque posdatado slo podr cobrarlo a
partir del da que aparece en el cheque como fecha de giro y nunca antes.
Este uso dado al cheque posdatado al nivel de las relaciones
comerciales, sin embargo, tiene sus riesgos. Estos riesgos estn precisamente
en las normas mismas que lo regulan y en la interpretacin que ha hecho de
las mismas la jurisprudencia nacional, puesto que como se comprender

cualquier conflicto que se pueda derivar por la utilizacin de estos cheques, por
falta de fondos para su pago o por cualquier otra circunstancia, finalmente se
derivar a la va judicial, la que como ya sabemos no conceder eficacia
cambiaria al cheque si se prueba el conocimiento por el tenedor de la infraccin
de la prohibicin ya tantas veces sealada.
No obstante ello, es menester sealar que aun a pesar de la existencia
de estos riesgos, la utilizacin del cheque posdatado en las relaciones
comerciales se ha difundido enormemente, constituyndose en un instrumento
de mucha utilidad para los agentes econmicos, lo que incluso ha llevado a su
incorporacin en el proyecto de la nueva Ley de Ttulos Valores, el mismo que
lo regula como el cheque de pago diferido.
V.

LA SOLUCIN DEL PROBLEMA.

Hemos determinado ya los alcances del problema del cheque posdatado

con relacin a la legislacin que le es aplicable y la divergencia existente entre
la jurisprudencia nacional y los usos comerciales. Corresponde ahora sentar
finalmente nuestra opinin respecto a la forma como dicho problema debe ser
solucionado.
Si nos atenemos exclusivamente a lo prescrito por nuestra legislacin
debemos considerar en principio, como ya lo hemos dicho antes, que las
normas no pueden ser interpretadas aisladamente con prescindencia de otros
dispositivos aplicables al mismo tema. Una interpretacin de la norma realizada
de esa forma es incompleta y no puede reflejar cabalmente el sentido de la
misma, lo que finalmente redunda sobre el sentido de toda la normatividad en
su conjunto, creando confusin.
ste es precisamente el problema que encontramos con la
jurisprudencia nacional y en particular con la que estamos comentando.
Nosotros consideramos que los juzgadores estn aplicando el artculo 140 de
la Ley de Ttulos Valores en un sentido que desnaturaliza la aplicacin del total
de la normatividad referente al cheque posdatado, y esto por dos razones
fundamentales:
a)
En primer lugar, si observamos la ubicacin de las normas que
regulan al cheque posdatado en la Ley de Ttulos Valores, se podr apreciar
que los artculos 140 y 141 se encuentran comprendidos dentro de las
normas de la seccin cuarta del ttulo I de la Ley denominado De la emisin,
mientras que el artculo 164 de la Ley se ubica dentro del Ttulo IV
denominado Del pago. Como consecuencia de ello, nosotros consideramos
que una interpretacin adecuada de la regulacin de la que estamos hablando
debe hacer compatibles tanto las normas referentes a la emisin del cheque,
como las que regulan el pago del mismo, pues lo contrario significara privar de
sentido al conjunto de la normatividad, la que debe entenderse como una
unidad.
Como ya hemos visto, la jurisprudencia nacional al aplicar rigurosamente
el segundo prrafo del artculo 140 crea una total incompatibilidad entre dicha

norma y lo establecido por el artculo 164, que precisamente es la norma que

regula el pago de los cheques posdatados. Esta interpretacin, por tanto, hace
incompatible las normas de emisin de cheques posdatados con la nica
norma que regula el pago de los mismos, lo que indudablemente desnaturaliza
el sentido en conjunto que queremos encontrar a toda la regulacin.
Sobre el particular, nosotros creemos que la solucin de este problema
puede lograrse interpretando esta regulacin en el sentido que nosotros hemos
propuesto, pues de esa forma en nuestra opinin s se armonizan las normas
de emisin de cheque posdatado y las de pago de las que estamos hablando.
Como ya hemos visto, con esa interpretacin se genera una perfecta
correspondencia entre la prohibicin del artculo 140 y el artculo 141 (normas
de emisin) con el artculo 164 (norma de pago), dndose as una solucin
muy coherente al problema planteado.
Ahora bien, en cuanto al segundo prrafo del artculo 140 nosotros
consideramos que al ser incompatible con la nica forma de interpretacin por
la cual se mantiene la coherencia de la regulacin del cheque posdatado, en
aras de mantener esa armona dicho dispositivo debe ser totalmente
inaplicado, no como una forma de evadir la ley, sino como consecuencia de
una opcin interpretativa que responde a la existencia de dos sentidos
totalmente contradictorios para una misma regulacin.
b)
La segunda razn que explica el error en el que incurren los
juzgadores est dada por la total inobservancia de la prctica comercial al
momento de resolver. Nosotros sabemos que la segunda fuente del Derecho
Comercial son los usos y costumbres, y que por tal motivo en caso de vacos
legales antes de aplicar la jurisprudencia deben aplicarse dichos usos. En este
caso es cierto que no estamos estrictamente ante un vaco legal, pero s ante
una deficiencia de la norma que obliga a buscar el sentido de la misma.
Este sentido puede encontrarse en los usos comerciales, de tal manera
que atendiendo a los mismos se debi optar por brindar eficacia cambiaria al
cheque posdatado, aplicando para ello la interpretacin de la regulacin que
nosotros hemos propuesto. Esto debi hacerse aun cuando lo mismo
signifique que la fecha adelantada deba considerarse como no puesta, lo que
como ya dijimos no es lo que en la prctica comercial suele suceder. No
obstante ello, nosotros creemos que es preferible mantener la eficacia
cambiaria del cheque, aun en desmedro de la fecha de giro adelantada, y no
que aqul pierda dicha eficacia existiendo an una obligacin que debe ser
cumplida, la cual est contenida en el cheque.
En consecuencia, nosotros pensamos que aunque nuestra interpretacin
no se adecua perfectamente a las prcticas comerciales, por lo menos es la
que mejor permite armonizar dichas prcticas con nuestra ley, y por tanto
consideramos que debi ser seguida por nuestros juzgadores al momento de
resolver, en la jurisprudencia que estamos comentando y en otras referidas al
mismo tema.
VI.

CONCLUSIONES.

De todo lo sealado se puede concluir que la jurisprudencia que

comentamos es equivocada en razn de lo siguiente:
1)
La verdadera interpretacin que debe darse a la regulacin del
cheque posdatado en la Ley de Ttulos Valores supone restringir la prohibicin
del primer prrafo del artculo 140 slo a la fecha de giro adelantada y no a la
emisin misma del cheque. De esta forma, la prohibicin tendr como efecto
que la fecha de giro adelantada se considere como no puesta, pudiendo el
cheque por tanto ser cobrado en cualquier momento, sin perder as eficacia
cambiaria.
2)
Esta interpretacin es la correcta porque es la nica que permite
mantener la coherencia entre las normas que regulan la emisin y el pago de
un cheque posdatado en la Ley de Ttulos Valores.
3)
El segundo prrafo del artculo 140 no debe ser aplicado porque
es incompatible con las dems disposiciones referentes al cheque posdatado,
desnaturalizando el sentido en conjunto de la regulacin.
4)
El juzgador pudo tener en cuenta al momento de resolver los usos
comerciales dados al cheque posdatado, de tal forma que atendiendo a los
mismos hubiera optado por no privar de mrito ejecutivo al cheque que se le
present, para lo cual debi interpretar la regulacin en el sentido por nosotros
propuesto.

DERECHO PENAL
LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL - Fidel Rojas
Vargas

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL (Fidel Rojas

Vargas)
La decisin judicial absuelve al encausado considerando que el Cdigo Penal
prohibe la aplicacin de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el
resultado, aunque como veremos en el presente trabajo en el Derecho Penal
Peruano podemos encontrar casos en que esta prescripcin no es vlida.
EXP. N 607-98
Lima, diecisis de julio de mil Novecientos noventiocho.VISTA: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Victoria Snchez
Espinoza, con lo expuesto por el seor Fiscal Superior, y ATENDIENDO: A que,
el vigente Cdigo Penal en el numeral sptimo de su Ttulo Preliminar
(Principios Generales), ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva o
responsabilidad por el resultado, de modo que, para imponer una sancin penal
se hace imprescindible que en el proceso quede debidamente acreditado que
el autor haya querido causar la lesin que se le imputa (Dolo); y en el caso de
los delitos culposos, que ste haya podido prever o evitar el resultado (Culpa).Que tratndose del delito de Receptacin, este elemento subjetivo est
constituido por el conocimiento cierto o la presuncin de que el bien provena
de un delito anterior, y la voluntad de aprovecharse de tales efectos.- Que en
el caso de autos, se tiene, que si bien el Certificado Pericial de Indentificacin
Vehicular obrante a fojas diez, acredita que uno de los autopartes encontrados
en el vehculo Volkswagen de placa de rodaje nmero EQ-cincuentidos
ochenticuatro, especficamente el frontal de base soporte del tanque de
gasolina en el cual apareca inscrito el nmero seis mil novecientos
ochentidos, como nmero de produccin; perteneca al vehculo de placa de
rodaje nmero KI-trescientos setentisiete, el mismo que fuera hurtado con
fecha seis de diciembre de mil novecientos noventiuno del agraviado; sin
embargo, no existe prueba alguna que acredite que alguno de sus sucesivos
propietarios, esto es, los procesados Gerardo Alfredo Polar Vargas, Jorge
Fernando Contreras Delgado y Rubn Adolfo Sanabria Soto, hayan adquirido el
autoparte mencionado, para luego insertarlo en el Volkswagen intervenido, o en
todo caso, que alguno de ellos conociera de este hecho cuando lo adquiri; por
el contrario, la investigacin policial y judicial realizada, no ha podido
determinar la fecha en que se produjo la suplantacin y, a excepcin de su
primer propietario, esto es Nicols Klima Golman quien compr el mismo con
sus autopartes originales como se desprende de la factura obrante a fojas
treinticinco y treintisis; el resto, lo adquiri a travs de sucesivas

transferencias y slo con las especificaciones que aparecen en los contratos

privados (en formato) que suscribieron para ello, como puede verse de fojas
cientos sesenticinco, ciento sesentinueve y diecisiete; no pudindoseles exigir
el conocimiento o presuncin de la real situacin de este autoparte, no slo
porque no se les hizo saber que se trataba de un vehculo reconstruido, sino
porque la informacin que se detalla en los certificados de gravmenes que
usualmente se utiliza para estas transacciones, no contiene informacin
referida al nmero de produccin.- Que finalmente, si bien no puede negarse
que en el caso del encausado Gerardo Alfredo Polar Vargas, el hecho de que
haya trabajado por aos para Nicols Klima Golman en la venta de vehculos
de su tienda, y haya participado en una aparente venta ficticia del auto que
contena la pieza en cuestin, hace presumir que tena conocimiento de la
ilcita procedencia de este autoparte, sin embargo tal presuncin no es
corroborada por ninguna prueba que obre en el expediente, por ende resulta
totalmente insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria; toda vez,
que en materia penal la inocencia se presume mientras que la culpabilidad se
prueba, lo que no ha ocurrido en el caso de ninguno de los encausados, por lo
que; CONFIRMARON: La sentencia apelada de fojas doscientos treintiuno y
siguientes, su fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete por la
que se DECLARA: el SOBRESEIMIENTO definitivo de la instruccin contra los
encausados RUBN ADOLFO SANABRIA SOTO y JORGE FERNANDO
CONTRERAS DELGADO por delito contra el Patrimonio-Receptacin en
agravio de Juan De la Torre Ugarte Anchante; la REVOCARON: En el extremo
que CONDENA a GERARDO ALFREDO POLAR VARGAS por delito contra el
Patrimonio Receptacin en agravio de Juan de la Torre Ugarte Anchante a
UN AO DE PENA RIVATIVA DE LA LIBERTAD suspendida condicionalmente
por el mismo trmino, bajo reglas de conducta y Fija: en la suma de Mil Nuevos
Soles el monto que por concepto de Reparacin Civil debe abonar el
sentenciado a favor del agraviado; REFORMNDOLA: ABSOLVIERON a
GERARDO ALFREDO POLAR VARGAS de la Acusacin Fiscal por delito
contra el Patrimonio-Receptacin en agravio de Juan de la Torre Ugarte
Anchante; debindose anular los antecedentes policiales y judiciales de los
procesados, archivndose definitivamente la causa; notificndose y los
devolvieron.
S.S. BACA CABRERA
SAQUICURAY SANCHEZ
SNCHEZ ESPINOZA
ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN

La Ejecutoria Superior transcrita lneas arriba y que tiene como vocal

ponente a la Dra. Victoria Snchez Espinoza de la Sala de Apelaciones para
reos libres de la Corte Superior de Lima, resolvi con fecha 16 de Julio de
1998 un supuesto de hecho ilcito de receptacin (Art. 194 del Cdigo Penal
vigente) al revocar la sentencia condenatoria emitida a nivel de Juzgado, y por
consiguiente absolver al procesado de los cargos formulados por el Ministerio
Pblico.

Para llegar a tal decisin la Vocal ponente y el Colegiado en su conjunto

han invocado, como argumento principal que sustenta el fallo, la imposibilidad
de atribuirle responsabilidad penal al encausado en base a criterios de
responsabilidad objetiva, al hallarse tal modalidad proscrita (prohibida) en el
Derecho Penal Peruano.
Aprovechar de tal circunstancia de orden jurisdiccional para desarrollar
algunas ideas sobre dos aspectos relacionados a la responsabilidad objetiva,
aplicada y vista desde la perspectiva jurdico penal, que creo merecen algn
detenimiento. El primero, referido a su conceptualizacin, y el segundo sobre
los lmites reales de inaplicalidad de responsabilidad objetiva en los fallos
condenatorios en materia penal.
Antes de emprender tal tarea, previamente repasaremos algunas
nociones jurdico- doctrinarios que sobre la responsabilidad existen en forma
condensada en el mbito civil, que es a donde hoy pertenece en estricto el
tema de la responsabilidad objetiva
II.

EL CONCEPTO RESPONSABILIDAD

Al igual que los macro conceptos acto jurdico, norma jurdica, delito,
pena y otros de indudable transcendencia para el mundo del derecho, el
vocablo responsabilidad ocupa un lugar central en todos los niveles del
discurso jurdico, ya sea en lo civil, comercial, penal, militar, administrativo,
internacional, etc. Y ello es as por cuanto en dicha palabra que congloba toda
una categora jurdica se concentra la fuerza y validez misma de las
construcciones jurdicas que posibilitan pautas racionales de convivencia
social.
El trmino responsabilidad puede ser definido como el estado de
obligacin a responder en el que se halla una persona frente a otra por el dao
ocasionado. Sea este dao, material o moral, civil o penal, por actos propios o
de tercera persona vinculada.
La responsabilidad se constituye as en una categora de primer orden
que va a legitimar la respuesta estatal, la misma que a travs de los rganos
judiciales pertinentes emitir los respectivos juicios de culpabilidad o
absolucin.
Retomando el tema de la responsabilidad, se debe indicar que pese a su
importancia y comprensividad de su significado, dicha categora resulta ser una
construccin jurdica derivada y condicionada a un presupuesto determinante
que le da origen: la lesin o dao causado. Asimismo presupone todo un
contexto de relaciones e interacciones entre sujetos que vinculados entre s
negocian, producen actos jurdicos, cumplen o incumplen obligaciones,
incurren en actos de relevancia penal, laboral, militar, etc; en todos los cuales
deber de producirse un resultado lesivo que vinculado causalmente sea
reconducible a los actos (comisos u omisivos) de competencia de una persona.
Finalmente, es bueno precisar que la definicin dada sobre responsabilidad

es de eminente naturaleza jurdica lo cual no obsta

que existan otras
conceptualizaciones, como la de base existencial personal que alude a la
facultad interna de autoconduccin, con prescindencia de que exista lesin o
infraccin a la norma. Obviamente que no nos estamos refiriendo a esta ltima
acepcin, sin que esto implique negar que la misma de alguna manera se halle
vinculada con la nocin jurdica de responsabilidad.
III.

CLASES DE RESPONSABILIDAD

Si hacemos abstraccin de la responsabilidad de estricta naturaleza

jurdica, son diversas las propuestas clasificatorias ofrecidas en el campo
doctrinario. As: a) responsabilidad religiosa y mundana, b) responsabilidad
moral (de base subjetiva), c) responsabilidad social y poltica, d)
responsabilidad cientfica y tecnolgica, e) responsabilidad por acto propio y
por acto ajeno, etc.
Ya ms propiamente en el acto jurdico se distingue entre
responsabilidad civil (comercial y laboral) y responsabilidad penal. Donde la
primera se halla en funcin exclusiva al perjuicio ocasionado, mientras que la
segunda se referencia en base a la lesin y puesta en peligro de bienes
jurdicos (o desde otra perspectiva, que gana fuera en el contexto dogmtico,
en funcin a la preservacin de la vigencia de la norma penal).
Las pautas diferenciadoras entre la responsabilidad civil y penal estn
dadas fundamentalmente por la naturaleza de los efectos de los actos que
fundamentan la obligacin a responder: la reparacin indemnizatoria en
derecho civil y las penas y medidas de seguridad en derecho penal; el carcter
pblico y naturaleza estigmatizante de los efectos penales a diferencia del
carcter conmutativo y no rotulador de los efectos civiles.
Centrndonos en la responsabilidad civil, se distingue modernamente
entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La
primera derivada del incumplimiento por una de las partes de los actos o
negocios jurdicos realizados y que obligan al infractor a indemnizar daos y
perjuicios . La responsabilidad extracontractual, en cambio, no tiene su fuente
de origen en una vinculacin contractual , sino que deriva de la ley ante la
comisin u omisin de una amplia diversidad de actos lesivos de naturaleza
ilcita (delictiva, administrativa, funcional, de trnsito, faltas, etc.).
En ambos rdenes de responsabilidad civil se exige el dao o lesin y la
vinculacin causal del resultado con la accin u omisin del sujeto obligado; en
ambos ordenes puede producirse igualmente dolo o culpa. Slo en el caso de
la responsabilidad extracontractual se establece la responsabilidad sin culpa ni
dolo, es decir la responsabilidad objetiva.
Es justamente dicho tipo de responsabilidad, en la que una persona se
ve obligada a responder por un dao o lesin producida a otro al margen de
que haya actuado con voluntad consciente o por negligencia, el objeto
propiamente de la exposicin que a continuacin
pasar a
ser
pormenorizada.

IV.

QU ES LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA?

En los terrenos de la responsabilidad civil extracontractual, sta

encuentra a su vez una divisin en subjetiva y objetiva. La primera cuando el
ilcito es cometido ya sea mediante dolo o ya mediando culpa. Por su parte la
responsabilidad objetiva es el estado de obligacin a responder por el dao sin
que importe si el sujeto acto dolosa o culposamente; interesa slo que con su
conducta haya causado un resultado, es decir que haya producido lesin en los
intereses o valores de otra persona, los mismos que merecen tutela jurdica por
parte del Estado.
Veamos algunos ejemplos de responsabilidad objetiva:
a)
El mdico que haciendo uso de su arte con el debido cuidado y
diligencia que amerita el caso, no logra, pese a sus esfuerzos evitar la muerte
del paciente en una operacin de riesgo o sin l.
b)
El obrero o trabajador industrial que manipulando sustancias
peligrosas, en circunstancias normales y no atribuibles a culpa, no logra evitar
que dichas sustancias le desfiguren el rostro.
c)
El chofer que al conducir un vehculo automotor, en circunstancias
de velocidad reglamentaria, debido cuidado y observancia de las normas de
seguridad y pautas de idoneidad y aptitud personales, produce no obstante la
muerte de un peatn.
En los tres ejemplos expuestos se han operado formas de
responsabilidad objetiva. En todos lo casos se han producido resultados lesivos
a los intereses de las vctimas (la vida e integridad fsica). En todos los casos
inexisten dolo y culpa como factores subjetivos de direccin de los actos
externos. En los casos a) y c) existen vinculaciones causales directas que
reconduccin el resultado muerte a las acciones del mdico y del chofer. En el
caso b) pese a no producirse un nexo causal directo entre el resultado
desfiguracin del rostro y los actos del propietario de la fbrica, este ltimo ser
llamado a responder por la lesin producida en base a criterios de
responsabilidad objetiva.
Como se observa en ninguno de los ejemplos citados podr imputarse la
comisin de delito, pues falta el elemento subjetivo del tipo penal (el dolo o la
culpa) que da vida al ilcito penal; pero sin embargo puede invocarse
indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados, va responsabilidad
objetiva (1).
V.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Los siguientes son los componentes que necesariamente debern

concurrir para que se presente un cuadro ideal de responsabilidad objetiva:
a)

Un resultado daoso o lesivo

b)
Una relacin de causalidad, de forma tal que pueda imputarse el
resultado al comportamiento de una persona.
c)

Ausencia de dolo y culpa

d)
Existencia de una vctima o perjudicado, a quien el sujeto
productor de dao tendr que indemnizar.
VI.
MBITOS DE APLICACIN
RESPONSABILIDAD OBJETIVA. (2)

DE

LA

TEORA

DE

LA

La realidad de los conflictos sin dolo ni culpa ofrece un amplio campo de

aplicaciones, que se han incrementado profusamente con el desarrollo
tecnolgico cientfico que provee constantes innovaciones e hiptesis de
riesgo. En efecto, la responsabilidad por el simple resultado se aplica (o puede
aplicarse) por lo comn en los siguientes mbitos, indistintamente se trate de
particulares, personas juridicas, colectivos, o el Estado, los llamados
(obligados) a resarcir:
a)

Accidentes de transporte (terrestres, martimos, areos)

b)

Accidentes de trabajo

c)

Contaminacin ambiental

d)

Fabricacin y comercializacin de productos defectuosos

e)

Utilizacin de instrumentos y maquinarias de riesgo

f)

Daos causados por animales o cosas

g)

Actos lesivos de terceros vinculados

h)

Actos de competencia de funcionarios pblicos

i)

Manipulaciones genticas

j)

Manipulacin de informacin computarizada

Como se podr advertir y contrariamente a un cierto prejuicio comn

entre los penalistas, el surgimiento de la teora de la responsabilidad objetiva
(3) y su asuncin legal represent un necesario correctivo a la responsabilidad
sujetiva, segn la cual slo son objeto de indemnizacin (mbito civil) y de
represin (mbito penal) los resultados dolosos y culposos. Correctivo que
aport equidad y justicia al gran nmero de casos en los cuales por no existir el
elemento subjetivo la vctima no lograba una reparacin por el dao sufrido, lo
que configuraba un cuadro evidente de injusticia social y de ineficaciaineficiencia del derecho como componedor jurdico de conflictos.

VII.

LMITES A LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

No existe posibilidad de indemnizacin por responsabilidad objetiva, no

obstante el dao ocasionado, en los siguientes casos (4):
a)
En el ejercicio regular de un derecho. Se entiende que en esta
circunstancia legal de exclusin de la obligacin a indemnizar no se protege el
exceso ni el abuso en el desarrollo de las acciones derivadas de un derecho
que permite la lesin a intereses ajenos.
b)
En situaciones de legtima defensa. La ley civil no define la
legtima defensa, ni tampoco describe sus componentes; razn por la cual
habr que considerar los elementos que de ella ofrece la ley penal (agresin
ilegtimanecesidad racional del medio empleado, y falta de provocacin
suficiente de quien hace la defensa), al momento de evaluar dicha exclusin
legal. Al igual que en el caso anterior los excesos en la defensa ameritarn el
resarcimiento pertinente.
c)
En situaciones de estado de necesidad justificante, donde el bien
preservado ostente una mayor jerarqua valorativa para el mbito de proteccin
jurdica.
d)

En situaciones de caso fortuito o de fuerza mayor

e)

Por actos de estricta competencia de terceros no vinculados.

f)

Por la imprudencia de la vctima que se autoexpone a la lesin

g)

En situaciones de prdida de conciencia.

Haciendo una comparacin con las causales legales de exclusin de

responsabilidad penal se observa que no se consideran las siguientes: a)
daos ocasionados por disposicin de la ley y en cumplimiento de un deber, b)
daos producidos bajo estado de necesidad exculpante (bienes en paridad de
jerarqua valorativa, uno de los cuales es sacrificado, c) daos producidos por
orden obligatoria de autoridad (obediencia jerrquica), e) daos producidos en
circunstancia de miedo insuperable. En tales casos, se reputa que los agentes
productores de daos respondern extracontractualmente va responsabilidad
objetiva.
VIII. LA PROSCRIPCIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN
EL DERECHO PENAL.
Recibida la responsabilidad objetiva en los terrenos de la juridicidad
civil como un mecanismo legal de justicia social, ha encontrado sin embargo la
ms tenaz oposicin y un marcado ostracismo en los mbitos del derecho
penal donde se la combate por antihistrica, aberrante e indicadora de un
derecho penal autoritario. Qu razones explican esta marcada diferencia de
tratamiento en dos medios legales que se dicen complementarios y que buscan
la solucin de conflictos humanos?.

Acudamos a los datos que nos reporta la historia de las ideas e

instituciones jurdicas antes de ingresar a comentar las argumentaciones en
contra de la responsabilidad objetiva dominantes hoy en el derecho penal
contemporneo.
Breve evolucin histrica de la responsabilidad objetiva en el derecho
penal.
Las finas elaboraciones jurdico penales romanas, que desplazaron a las
an mgico jurdicas creaciones griegas del derecho penal, privilegiaron el
dolo como referente obligado para imputar responsabilidad penal a quienes
haban ocasionado, con sus acciones, resultados lesivos a los intereses de los
agraviados. As, la teora del dolo encontr un frtil desarrollo, constituyendo en
el derecho civil un vicio del consentimiento que corrompa la validez de los
negocios jurdicos; mientras que en el derecho penal era el presupuesto
necesario para ejercitar acciones pblicas por comisin delictiva.
El dolo romano actuaba as en los dos mbitos ms importantes del
derecho: el civil comn y el derecho pblico (5) representando un lmite a la
responsabilidad penal. Los criterios objetivos de responsabilidad no
encontraron eco con la fuerza suficiente para ser creaciones jurdicas de
patente romana. No sucedi lo mismo en los diversos pueblos brbaros (6)
que rodeaban los confines de la jurisdiccin romana y que no fueron
conquistados militarmente (por lo menos no de modo concluyente) ni
asimilados culturalmente a los paradigmas romanistas.
En efecto los numerosos pueblos germanos, tanto durante el apogeo
romano como en los siglos subsiguientes a su decadencia, practicaron un
sistema jurdico penal de solucin de conflicto, distinto al romano, caracterizado
por el rol hegemnico de los criterios de responsabilidad objetiva, la extensin
causal y la compositio (7) al dirimir los conflictos de naturaleza penal.
La teora de la culpabilidad dominante en los antiguos pueblos germanos
divididos en tribus y clanes no contemplaba el dolo ni la culpa como
expresiones que fundamentaran la responsabilidad personal del autor del ilcito;
mas an la responsabilidad adems de objetiva era colectiva pues
comprometa a la familia entera y a veces al clan. A quien hurtaba un caballo o
causaba una lesin fsica a alguien se le atribua responsabilidad por el hecho
de la sustraccin y del dao fsico en si mismos considerados; es decir los
jurisconsultos y jueces populares germanos no tenan necesidad de averiguar
ms all de la evidencia obstensible del resultado lesivo. Que el sujeto haya
querido causar la lesin o apoderarse del bien eran aspectos irrelevantes a
efectos de administrar justicia. Igual ocurra si alguien por descuido o
intencionalmente causaba la muerte de una persona, o se produca dicho
deceso por fuerza mayor, caso fortuito o autoexposicin al peligro de la propia
vctima; en tales hiptesis el agente era llamado a responder penalmente por el
resultado sin mayores disquisiciones acerca de si tuvo voluntad,
intencionalidad, negligencia, o fue un hecho azaroso el que caus el resultado.

Agravaba la severidad de la imputacin de los resultados, la extensin

de la culpabilidad a los familiares y herederos. Las cadenas de la causalidad
arrojaban de tal modo a linajes enteros por varias generaciones. A esto se
aada una dosis de irracionalidad jurdica y calculada racionalidad crematstica
con los procesos penales a personajes muertos y a los animales muy
frecuentes en la edad media feudal media europea con el objeto de
resarcimiento econmico a travs de la fortunas de los herederos o de la vala
de los semovientes.
Las formas de reparacin del dao producido mediante los ilcitos
penales se bifurcaban tanto en el castigo personal como en la composicin de
los perjuicios ocasionados. Las penas corporales y aflictivas eran diversas
(cancelatorias, mutilantes y degradantes). Las formas de composicin social,
esto es el resarcimiento efectivo del dao, se orientaban hacia el pago en
especies o dinero en base a tarifas prefijadas que establecan equiparaciones
segn el tipo, la magnitud del dao y la importancia de la persona perjudicada.
Durante la edad media tarda (Siglo XII - XV) se aplicaron
indistintamente criterios de responsabilidad objetiva como de culpabilidad por
dolo y culpa. La influencia del derecho cannico y el redescubrimiento de las
construcciones juridico-romanas que privilegiaban el elementos subjetivo del
delito (el dolo), configuraran toda una poderosa corriente que ira asentando
las bases para la moderna teora de la culpabilidad. Insignes juristas italianos,
alemanes, franceses y otros sometieron a anlisis jurdico conceptual los
componentes y modalidades de la teora de la responsabilidad objetiva as
como desarrollaran la teora de los grados del dolo y de la culpa.
A partir de entonces la responsabilidad objetiva perdera su fuerza como
sistema dominante, pero continuara perviviendo en diversas instituciones
conceptuales del derecho penal originando incesantes debates sobre su
pertinencia y vigencia en un derecho penal liberal. Estas expresiones ms
conocidas de la responsabilidad objetiva que superviven en el derecho penal
globalmente considerado - son fundamentalmente el actio liberae in causa y la
responsabilidad penal en funcin al resultado.
IX.
PENAL

CLASES DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO

Se distingue entre responsabilidad objetiva pura y responsabilidad

objetiva mixta.
En la primera clasificacin se da una total prescindencia de los
elementos subjetivos del tipo penal, e incluso de los elementos subjetivos de la
culpabilidad; el hecho delictivo se le atribuye al reputado como autor en
atencin exclusiva al nexo vnculo causal, e incluso en las formas extremas
de responsabilidad objetiva al margen de dicho vnculo, es decir por la sola
existencia de un resultado.
Con la segunda clasificacin, es decir con la responsabilidad objetiva
mixta ingresamos a formas atenuadas de los criterios objetivos de

responsabilidad, en las que necesariamente debern existir referentes iniciales

de base a ttulo de dolo y culpa, que se hallen vinculados como antecedentes
subjetivos a los resultados lesivos no deseados que configuran responsabilidad
objetiva.
Son formas de la responsabilidad objetiva pura o extrema, entre otros
los casos que se reunen en el versari in re illcita (en su forma ms usual la
actio liberae in causa), el aberratio delicti, la responsabilidad del cmplice por
un delito no deseado y la responsabilidad por daos por hecho fortuito.
Son formas de responsabilidad objetiva mixta, los llamados delitos
preterintencionales, los delitos agravados por los resultados y las condiciones
objetivas de punibilidad.
X.

LA PROSCRIPCIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

El Ttulo Preliminar del Cdigo Penal en su artculo VII de manera

liminar indica que la pena requiere de la responsabilidad penal del autor,
quedando por lo mismo prohibido a los jueces invocar toda forma de
responsabilidad objetiva para fundamentar sus decisiones condenatorias.
El derecho penal liberal fue producto de la lucha contra la irracionalidad
imperante en los sistemas de responsabilidad objetiva y del derecho penal de
autor dominantes en las prcticas judiciales y construcciones legales
anteriores a la era de las grandes codificaciones, e incluso en dcadas
subsiguientes a esta. El principio de culpabilidad basado primigeniamente en el
dolo y la culpa en los actos personales del sujeto infractor y en la capacidad
de automotivacin exigible se constituy en el estandarte de batalla contra la
irracionalidad de los criterios objetivos del derecho penal.
A una persona slo se le puede reprochar un resultado lesivo o de
peligro si es que se autodetermina a cometerlo voluntariamente, conociendo
los componentes de ilicitud de sus actos. Fuera de tal consideracin el simple
resultado lesivo pertenece al reino de la responsabilidad objetiva o del
derecho penal de autor, que de por s resultan repudiables al espritu liberal y a
las consideraciones tico valorativas de un derecho penal racional y
humanista.
Resulta evidente el diferente tratamiento jurdico dado a los criterios de
responsabilidad objetiva en el derecho penal y en el derecho civil. En el fuero
penal la intervencin estatal es la ms violenta que pueda producirse sobre
los bienes jurdicos de las personas; por lo mismo es inaceptable que se
decida la libertad, a veces la vida , y otros intereses valiosos, en virtud
exclusiva a daos cometidos sin intencin o culpa: el retorno a la barbarie sera
la resultante. Mas an si por principio doctrinario y jurisprudencial el derecho
penal es subsidiario, esto es, el justiciable (el agraviado por el mero resultado)
tiene otras vas para solicitar tutela jurisdiccional.
Se torna as comprensible la inmediata reaccin de rechazo que existe
en los mbitos penales hacia la invocacin de los criterios de responsabilidad

objetiva para sustentar sentencias afirmadoras de la responsabilidad penal,

pues ello se halla en abierta contradiccin con los logros liberales y
democrticos del derecho penal occidental contemporneo.
XI.
FORMAS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA PROSCRITAS Y
ADMITIDAS EN EL DERECHO PENAL
Ms all del carcter determinante y comprensivo del principio general
de la proscripcin adoptado por nuestra legislacin penal, tal enunciado tiene
una serie de fisuras por donde an se filtran algunas modalidades de
responsabilidad objetiva.
Primeramente Cules son esas formas de responsabilidad proscritas
en el derecho penal peruano?. Deberan ser todas, pero como se ver ello
no sucede as.
Sin pretender agotar la temtica se pueden sealar las siguientes:
a)
Cuando en forma absoluta no exista dolo ni culpa en el accionar
del sujeto activo (delitos de actividad y de peligro) y no obstante ello se
condena.
b)
Cuando en forma absoluta no exista dolo ni culpa en el accionar
del sujeto activo que ha producido un resultado jurdicamente relevante (delitos
de lesin o de resultado)
c)
Cuando sin existir relacin de causalidad se le imputa
responsabilidad penal al sujeto activo.
d)
Cuando se condena por un resultado causado en circunstancias
de hecho fortuito o fuerza mayor invencible.
e)
Cuando la condena se fundamenta en actos realizados por
terceros sin vinculacin alguna con el sujeto activo.
f)
Cuando se condena por daos jurdico penalmente relevantes
causados por sujetos activos que actan bajo circunstancias de anomala
mental, grave alteracin de la conciencia o que sufrieron al momento de los
hechos de alteraciones en la percepcin.
g)
Cuando se condena por daos o lesiones causados por cosas o
animales de propiedad del sujeto activo.
Ahora bien Cules son las formas de responsabilidad objetiva que el
cuerpo normativo
del Cdigo Penal Peruano
mantiene
en abierta
contradiccin con lo dispuesto en el artculo 7 del Ttulo Preliminar?
A nivel legal y jurisdiccional se presentan algunas formas atenuadas o
mixtas de responsabilidad objetiva:

a)
Responsabilidad penal en delitos preterintencionales, es decir en
aquellos delitos en los que sobrevienen resultados lesivos ms all de la
voluntad dolosa o imprevisin culposa del sujeto activo. As, en las figuras
penales 123 (lesiones con resultados fortuitos) y 118 (aborto causado con
violencia sin existir voluntad criminal)
b)
Al obligarse, en el proceso penal,
al tercero
civilmente
responsable a resarcir el dao producido por otro, se est invocando criterios
de responsabilidad objetiva.
c)
En determinadas decisiones jurisdiccionales en el pas se ha
condenado no obstante existir quiebre o alteracin sustancial del nexo causal
(as, en casos de aberratio delicti). Lo mismo puede decirse cuando se invoca
el actio liberae in causa, o en los delitos de imprenta cuando se sanciona al
director o propietario de la empresa por actos de competencia de otros.
XII. FUNCIN POLTICO CRIMINAL DE LAS FORMAS DE
RESPONSABILIDAD OBJETIVA ASUMIDAS POR LA LEGISLACIN PENAL
PERUANA
En cuanto al tema de la admisibilidad de ciertas formas de
responsabilidad objetiva, la poltica criminal peruana ofrece dos lneas de
respuesta: por un lado se la condena a nivel de principio jurdico, y por otro se
la proteje e invoca legalmente en determinadas y especficas figuras penales.
No se trata de prevenir delitos motivando comportamientos en el
destinatario, ni mucho menos de buscar la resocializacin del agente. Pues
donde no hay manifestacin consciente de voluntad en los actos, no existe
posibilidad de hacer prevencin general ni especial, pues seran superfluas e
innecesarias. Tan slo queda invocar cuestiones de defensa social y un
exceso de celo en la preservacin y tutela de los bienes jurdicos penalmente
relevantes.
Poltico criminalmente entonces se busca ampliar el crculo de
proteccin penal, as como mantener la vigencia de la norma no obstante la
naturaleza ontolgica desprovista de contenido subjetivo de los hechos
lesivos.
XIII.

EL CASO JURISPRUDENCIAL

Una vez, expuestas algunas ideas sobre el tema de la responsabilidad

objetiva, nos encontramos ya en menor predisposicin para ingresar al
anlisis de la ejecutoria superior de fecha 16 de Julio de 1998 de la Sala de
Apelaciones de Procesos Sumarios para reos libres de la Corte Superior de
Lima, que tiene como vocal ponente a la Dra. Victoria Snchez Espinoza,
quin junto al colegiado decidieron jurisdiccionalmente confirmar la sentencia
del juzgado en el sentido de sobreseer la instruccin contra los procesados
Rubn Adolfo Sanabria Soto y Jorge Contreras Delgado y revocar la sentencia
condenatoria contra Gerardo Alfredo Polar Vargas, absolvindolo de los cargos
de receptacin formulados por el Ministerio Pblico.

EL SUPUESTO DE HECHO ILCITO

Mediante certificado pericial de identificacin vehicular realizada al
automvil Volkswagen de placa de rodaje EQ-5284 se verific la existencia de
un autoparte (frontal de base de soporte del tanque de gasolina) de
procedencia delictuosa que fuera sustrado al vehculo de placa de rodaje KI377. El vehculo que contena el autoparte en ciernes haba sido originalmente
de propiedad de Nicols Klima Golman, empresario vendedor de vehculos
quin lo haba transferido a su dependiente el procesado Gerardo Alfredo
Polar Vargas, quin trabajaba en la tienda de la anterior persona vendiendo
vehculos automotores. A partir de entonces se produjeron otras transferencias
que concluyeron con la realizada por el procesado Rubn Adolfo Sanabria
Soto.
Planteados los hechos correspondi al juzgado evaluar y decidir
jurisdiccionalmente. Decisin que signific que se condenara al procesado
Polar Vargas por el delito de receptacin en base a la presuncin de que ste
tuvo conocimiento de la ilcita procedencia del autoparte encontrado insertado
en el vehculo de placa de rodaje EQ-5284, al haber realizado una aparente y
ficticia venta del automotor. La decisin del Juzgado resolvi por otro lado
sobreseer la instruccin contra los otros procesados.
LA EVALUACIN JUDICIAL: ARGUMENTACIONES
Apelada la sentencia la vocal ponente consider en su fallo
siguientes razones:

las

a.
Al no haberse determinado la fecha en que se produjo la
suplantacin, esto es el ingreso del autoparte al chasis del vehculo, no se les
puede reprochar penalmente a los procesados el delito de receptacin, por
cuanto no les era exigible el conocimiento o presuncin de la situacin legal de
dicho autoparte; no slo por que no se les hizo saber al momento de las
transferencias de que se trataba de un vehculo reconstruido, sino por cuanto
la informacin detallada en los certificados de gravmenes no contenan
informacin al respeto.
b.
No existe prueba que acredite que alguno de los propietarios
insertaron el autoparte o que conocieron de tal hecho al adquirirlo.
c.
En cuanto a la argumentacin para sentenciar al principal
implicado, el vendedor Gerardo Alfredo Polar Vargas, la vocal ponente
consider que si bien no poda negarse que aqul en su calidad de vendedor
de autos particip en una aparente y ficticia venta del vehculo, es decir
incurri en un ilcito civil, y por lo mismo permita presumir que l conoca o
saba de la ilcita procedencia del autoparte, sin embargo tal presuncin no
haba sido corroborada por ninguna prueba obrante en el expediente.
Como se advierte de las tres razones dadas por la magistrado superior
se colige los siguientes argumentos: a) La ausencia total del vnculo causal

que reconduzca el resultado autoparte de procedencia ilcita insertado en

vehculo distinto con las conductas de los procesados, b) presencia del
principio de confianza, c) insuficiencia probatoria, y d) imposibilidad de
imputarle objetivamente a los procesados la conducta tpica de receptacin ya
que no se ha demostrado que practicaran actos que generaron riesgos
antijurdicos. Argumento este ltimo que lo que respecta al procesado Polar
Vargas tiene menor fuerza, pues ste tena en su contra la comisin de un
ilcito civil que ameritaba el presumir tuviera conocimiento o hubiese ejercitado
los actos de receptacin imputados, sin embargo el colegiado consider que la
fuerza de tal presuncin no se hallaba corroborado con prueba en el
expediente; colocando as de este modo a las presunciones en su debida
ubicacin, es decir el ser consideradas elementos a tomar en cuenta
judicialmente, pero que en modo alguno definen un estado de responsabilidad
penal.
Al haber invocado al inicio de la resolucin la imposibilidad de condenar
en base a alguna forma de responsabilidad objetiva, de conformidad al Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, la vocal ponente adopt una decisin principista y
comprensiva, pues poda fcilmente argir ausencia de vnculo causal para
declarar la atipicidad objetiva de la conducta imputada a los procesados y
lograr el mismo resultado sobre seedor y absolutorio. Es importante destacar
que no obstante la presencia de cierta dificultad para concatenar
plausiblemente el principio de proscripcin de la responsabilidad objetiva con el
anlisis de los componentes del hecho tpico denunciado, es meritorio el haber
acudido a uno de los principios generales del derecho penal contemporneo
asumido por el Cdigo Penal nacional para fundamentar doctrinariamente el
fallo.
XIV. CONCLUSIONES.
1.
El concepto de responsabilidad entendida como la obligacin de
responder por el dao causado tiene una vasta aplicacin, que comprende
igualmente el mbito penal.
2.
La responsabilidad objetiva en la actualidad es un factor de
equidad y justicia invocable legalmente en el derecho civil. En cambio para el
derecho penal constituye un producto anti-histrico y aberrante.
3.
La responsabilidad objetiva en el derecho civil exige
necesariamente de un vnculo causal para que pueda exigirse la reparacin.
En el mbito penal los criterios de responsabilidad objetiva comprenden
situaciones en las que inexiste o se quiebra el vnculo causal.
4.
La proscripcin de la responsabilidad objetiva asumida como
principio por el derecho penal peruano, no excluye sin embargo la posibilidad
de que se condene en base a determinados criterios de dicha responsabilidad
en algunas figuras del Cdigo Penal .

5.
El principio de culpabilidad es la anttesis a los criterios de
responsabilidad objetiva que obligan sin tomar en consideracin los elementos
subjetivos dolo y culpa en el comportamiento del agente.
6.
La decisin jurisdiccional del colegiado penal, que nos ha
permitido esbozar algunos comentarios sobre la responsabilidad objetiva, ha
hecho uso de una doble argumentacin ambas correctas por cierto-; por un
lado ha tomado como gua un principio del derecho penal peruano, en este
sentido ha acudido a un criterio de autoridad de naturaleza doctrinaria; y por
otro lado ha dado razones para demostrar que los hechos imputados resultan
subsumibles conceptualmente en el mbito de la responsabilidad objetiva;
siendo los hechos denunciados, por lo mismo, no susceptibles de sancin
penal.
XV.

OTRAS EJECUTORIAS SOBRE RESPONSABILIDAD OBJETIVA

A)

SUPERIORES:

(8).

Exp. N 3910 98A del 23 de Septiembre de 1998: Difamacin (45)

Exp. N 889 98 del 8 de Junio de 1998 hurto agravado (100)
Exp. N 153 98 del 8 de Junio de 1998: hurto agravado (102)
Exp. 4743 97 de 8 de agosto de 1997: calumnia y difamacin por
medio televisivo (43). (9)
B)

SUPREMAS

Exp. N 1640 97 del 19 de marzo de 1998 (Callao): defraudacin de

rentas de aduana (07)
Exp. N 6239-97 del 3 de Junio de 1998 (Ancash): homicidio (028)
Exp. 4288-97 del
(118).

DERECHO TRIBUTARIO

13 de abril de 1998 (Ancash): homicidio

culposo

DRAWBACK TRIBUTARIO: ACERCA DEL SALDO A FAVOR

EXPORTACIN - Michael Zavaleta lvarez

POR

DRAWBACK TRIBUTARIO: ACERCA DEL

EXPORTACIN (Michael Zavaleta Alvarez)

POR

SALDO

FAVOR

Por el Saldo a Favor del Exportador, conocido tambin como Drawback

Tributario, se restituye a los exportadores el I.G.V. pagado en sus adquisiciones
internas con la finalidad de que no se vean incrementados los costos de sus
productos y puedan as competir en mejores condiciones en el mercado
internacional. El autor toma como punto de partida dos resoluciones del
Tribunal Fiscal para desarrollar los aspectos ms importantes relativos a esta
figura del Derecho Tributario, develando las virtudes y defectos de la
normatividad que lo regula.
1. RESOLUCIN N 458-2-97.
EXPEDIENTE

202-97

INTERESADO
PERU S.A.

GRUPO SINDICATO PESQUERO DEL

ASUNTO

Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 29 de abril de 1997

Vista la apelacin interpuesta por GRUPO SINDICATO PESQUERO

DEL PER S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-06162 del 29 de
noviembre de 1996, emitida por la Intendencia de Principales Contribuyentes
Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, en el

extremo que declara improcedente la reclamacin formulada contra las

rdenes de Pago Ns 93-101-106-J-22954, 93-101-111-J-22955 y 93-101-112J-22956, sobre Impuesto a la Renta-Retenciones de Segunda Categora, de
Cuarta Categora y de Quinta Categora, correspondientes a octubre de 1993.
CONSIDERANDO:
Que el artculo 30 del Decreto Ley N 25748 permita compensar el
exceso del saldo a favor del exportador con los Impuestos a la Renta y al
Patrimonio Empresarial y, si no los tuviera o resultaran insuficientes, poda
compensarlo con cualquier otro tributo que constituyera ingreso del Tesoro
Pblico;
Que la recurrente actu como agente de retencin del Impuesto a la
Renta y, a su vez, asumi la calidad de sujeto deudor en aplicacin del artculo
7 del Cdigo Tributario, segn texto aprobado por Decreto Ley N 25859, que
establece que es deudor tributario la persona obligada al cumplimiento de la
prestacin tributaria, como contribuyente o responsable, y del artculo 9 del
citado cuerpo de leyes que estableca que eran responsables, en calidad de
agentes de retencin o percepcin, las personas designadas por la ley para
retener o percibir los tributos en la fuente;
Que el artculo 18 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Ley N
25859 dispona que efectuada la retencin o percepcin, el agente era el nico
responsable ante la Administracin Tributaria;
Que la compensacin por naturaleza opera independientemente de la
calidad del deudor, ya sea como contribuyente o responsable,
Que, en consecuencia, debe entenderse que el saldo a favor del
exportador se puede compensar con cualquier pago a cuenta o de
regularizacin del Impuesto a la Renta que la recurrente, ya sea en su calidad
de contribuyente o responsable, deba efectuar;
De acuerdo con el Dictamen de la vocal Zelaya Vidal, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las vocales Zelaya Vidal, Flores Talavera, a quien se llam para
completar Sala, y Byrne Santa Mara, a quien se llam por inhibicin de la vocal
Caller Ferreyros.
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-06162 del 29 de
noviembre de 1996, debiendo la Administracin dejar sin efecto las rdenes de
Pago Ns 93-101-106-J-22954, 93-101-111-J-22955 y 93-101-112-J-22956,
previa verificacin que el saldo a favor de la recurrente no haya sido utilizado
para el pago de otra deuda tributaria o devuelto, segn los mecanismos
previstos en la ley.

REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia de

Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL
Vocal Presidente
FLORES TALAVERA
Vocal
BYRNE SANTA MARA
Vocal
Lozano Byrne
Secretario Relator
EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo
2. DICTAMEN DE LA VOCAL ZELAYA VIDAL.
EXPEDIENTE
DICTAMEN

:
:

INTERESADO
PER S.A.

202-97

N 066 Vocal Zelaya Vidal

:

GRUPO SINDICATO PESQUERO DEL

ASUNTO

Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 29 de abril de 1997

Seor:
GRUPO SINDICATO PESQUERO DEL PER S.A. interpone recurso de
apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-06162 del 29 de
noviembre de 1996, emitida por la Intendencia de Principales Contribuyentes
Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, en el
extremo que declara improcedente la reclamacin formulada contra las
rdenes de Pago Ns. 93-101-106-J-22954, 93-101-111-J-22955 y 93-101-112J-22956, sobre Impuesto a la Renta -Retenciones de Segunda Categora, de
Cuarta Categora y de Quinta Categora, correspondientes a octubre de 1993.
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE
La recurrente expone que la Administracin Tributaria desconoce la
compensacin del saldo a favor del Impuesto General a las Ventas con las
Retenciones de Segunda, Cuarta y Quinta Categora del Impuesto a la Renta.
Contina exponiendo que el artculo 30 del Decreto Ley N 25748
sealaba que el exportador podra compensar el saldo a favor de Impuesto

General a las Ventas, contra cualquier tributo que sea ingreso del Tesoro
Pblico si luego de efectuada la deduccin del impuesto bruto y la
compensacin con los pagos a cuenta y de regularizacin del Impuesto a la
Renta e Impuesto al Patrimonio Empresarial, quedaba un saldo a favor.
Sostiene que la norma antes citada no consagraba un trato diferencial
respecto de tributos que afecten patrimonialmente al agente retenedor de
aquellos que no lo afecten, sino ms bien de manera genrica sealaba que el
exportador podr compensar su saldo a favor del Impuesto General a las
Ventas contra tributos, siendo el nico requisito que constituyan ingreso del
Tesoro Pblico.
Seala que el Impuesto a la Renta constituye ingreso del Tesoro Pblico
por lo que procede la compensacin con el saldo a favor del exportador, tal
como se ha pronunciado el Tribunal Fiscal en diversas Resoluciones.
Finalmente manifiesta que la Administracin pretende en va de
interpretacin limitar el derecho del contribuyente, desconociendo lo
establecido por el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 228-2-96 que declar
procedente la compensacin del saldo a favor con las retenciones del Impuesto
a la Renta.
ARGUMENTOS DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA
En el Informe N 003-96-SUNAT-I6-3200-AMVE, que sustenta la
Resolucin apelada, se seala que del anlisis del artculo 30 del Decreto Ley
N 25748 se advierte que el beneficio otorgado a los exportadores fue
establecido para que opere respecto de deudas tributarias a cargo del mismo
sujeto, es decir aquellos respecto de las cuales es contribuyente.
Que como puede apreciarse el beneficio se dise a efecto que el
contribuyente pudiera disponer de recursos, que de otro modo se destinaran al
cumplimiento de las obligaciones tributarias que eran de su cargo.
Seala que en el presente caso, la recurrente ha actuado como agente
de retencin del Impuesto a la Renta de Segunda, Cuarta y Quinta Categora,
por lo que no proceda la compensacin, ya que en va de interpretacin no
puede hacerse extensiva la utilizacin del saldo a favor contra tributos que son
de cargo de terceros.
ANLISIS
De lo anteriormente expuesto, puede apreciarse que la controversia
radica en determinar si el artculo 30 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, aprobada por Decreto Ley N 25748, sustituido por Decreto Ley N
26160, permita compensar el saldo a favor de una empresa exportadora con
el monto que le corresponda pagar en su calidad de agente de retencin, esto
es, por la deuda que por concepto del Impuesto a la Renta por cuenta de
terceros tena frente al Fisco.

El artculo 29 de la norma antes citada, dispona que el monto del

impuesto que hubiere sido consignado en las facturas correspondientes a las
adquisiciones de bienes y servicios y contratos de construccin constitua un
saldo a favor del exportador.
El primer prrafo del artculo 30 del mismo cuerpo legal, estableca que
el saldo a favor se deducira del Impuesto Bruto si lo hubiere, de cargo del
mismo sujeto. De no ser posible esa deduccin en el perodo por no existir
operaciones gravadas o ser estas insuficientes para absorber dicho saldo, el
exportador podra compensarlo automticamente con la deuda tributaria por
pagos a cuenta y de regularizacin de los Impuestos a la Renta y al Patrimonio
Empresarial.
De conformidad con el segundo prrafo de la norma citada, si el
exportador no tuviera Impuesto a la Renta o al Patrimonio Empresarial que
pagar durante el ao o en el transcurso de algn mes o estos fueran
insuficientes para absorber dicho saldo, poda compensarlo con cualquier otro
tributo que sea ingreso del Tesoro Pblico.
Como se puede apreciar esta norma estableci el procedimiento que los
exportadores deban seguir para compensar o transferir el Impuesto General a
las Ventas consignado en sus facturas correspondientes a las adquisiciones de
bienes y servicios y contratos de construccin, sealando el orden que deba
observarse.
En cuanto a la posibilidad de compensar, es preciso sealar que esta
norma ampli los casos previstos en el Cdigo Tributario, segn texto aprobado
por Decreto Ley N 25859, segn el cual los deudores tributarios o sus
representantes podrn compensar la deuda tributaria con los pagos a cuenta
del mismo tributo que hubieren realizado en exceso, siempre que no se
encuentren prescritos.
Por otro lado, en relacin al orden de prelacin, que deba observarse
para que proceda la compensacin del saldo a favor del exportador, el artculo
30 de la Ley del Impuesto General a las Ventas dispuso lo siguiente:
-

Con el Impuesto General a las Ventas

Con los pagos a cuenta o el pago de regularizacin del Impuesto

a la Renta y del Impuesto al Patrimonio Empresarial del ejercicio en el cual se
hubiere generado.
Pblico.

Con cualquier otro tributo que constituya ingreso del Tesoro

En el caso de autos, la recurrente compens el monto que deba abonar

por concepto de Retenciones de Segunda, Cuarta y Quinta Categora del
Impuesto a la Renta correspondientes al perodo octubre de 1993, con el saldo
a favor del exportador, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 30 de la
norma antes citada.

Situacin que est referida a la deuda que en su calidad de

contribuyente o de responsable tiene el exportador frente al fisco, caso en que
procede compensar el saldo a favor por los siguientes fundamentos:
1.
La citada norma no estableci restriccin alguna, por lo que debe
considerarse que el saldo a favor es compensable con cualquier pago a cuenta
o de regularizacin del Impuesto a la Renta que el contribuyente, ya sea en su
calidad de contribuyente o responsable, deba efectuar.
2.
La compensacin por naturaleza opera entre crditos liquidados y
exigibles por tributos, intereses o sanciones pagados en exceso o
indebidamente, con deudas tributarias independientemente de la calidad del
deudor, ya sea como contribuyente o responsable.
3.
La recurrente actu como agente de retencin del Impuesto a la
Renta, y a su vez asumi la calidad de sujeto deudor en aplicacin del artculo
7 del Cdigo Tributario, segn texto aprobado por Decreto Ley N 25859, que
establece que es deudor tributario la persona obligada al cumplimiento de la
prestacin tributaria como contribuyente o responsable y del artculo 9 del
citado cuerpo de leyes que estableca que eran responsables, en calidad de
agentes de retencin o percepcin, las personas designadas por la ley para
retener o percibir los tributos en la fuente. Por lo que siendo la recurrente
responsable respecto de las retenciones del Impuesto a la Renta, procede la
compensacin efectuada.
4.
El artculo 18 del Cdigo Tributario dispuso que efectuada la
retencin o percepcin, el agente era el nico responsable ante la
Administracin, lo que constituye un argumento adicional para afirmar que en el
presente caso al asumir la recurrente la calidad de nica responsable, poda
compensar la deuda que tena con los saldos a favor.
Por otro lado, la compensacin prevista en el artculo 30 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, proceda con cualquier otro tributo con el nico
requisito que constituyera ingreso del Tesoro Pblico. Lo que permite concluir
que la razn de la norma era otorgar facilidades al exportador a fin de que ste,
sin tener que solicitar la devolucin de lo pagado indebidamente, pudiera saldar
las deudas que tena frente al Fisco. En este sentido, si bien la norma permita
la aplicacin del saldo a favor para cancelar cualquier tributo, no poda excluir
las deudas tributarias provenientes de retenciones donde el deudor actuaba en
calidad de responsable.
Por lo expuesto y de acuerdo al criterio establecido por el Tribunal Fiscal
en sus Resoluciones Ns. 966-5-96, 967-5-96, 968-5-96, 228-2-92 y 229-2-96
soy de opinin que se acuerde revocar la Resolucin apelada, dejando sin
efecto las rdenes de Pago Ns. 93-101-106-J-22954, 93-101-111-J-22955 y
93-101-112-J-22956, previa verificacin que el saldo a favor de la recurrente no
haya sido utilizado para el pago de otra deuda tributaria o devuelto, segn los
mecanismos previstos en la ley.

Salvo mejor parecer.

MARINA ZELAYA VIDAL
Vocal Informante
3. RESOLUCIN N 404-2-97.
EXPEDIENTE

7566-95

INTERESADO

TEXTIL SAN CRISTBAL S.A.

ASUNTO

Contribucin al Fondo Nacional de Vivienda

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 11 de abril de 1997

Vista la apelacin interpuesta por TEXTIL SAN CRISTBAL S.A contra

la Resolucin de Intendencia N 025-4-6043 del 30 de junio de 1995, emitida
por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara improcedente la reclamacin formulada
contra la Orden de Pago N 093-101-990-J-21145 por concepto de Contribucin
al Fondo Nacional de Vivienda Cuenta Terceros correspondientes al perodo
de setiembre de 1993.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente compens la Contribucin al Fondo Nacional de
Vivienda -Cuenta Terceros correspondiente al mes de setiembre de 1993, con
el saldo a favor del exportador a que se refiere la Ley del Impuesto General a
las Ventas, lo que no es admitido por la Administracin y constituye el asunto
controvertido;
Que el primer prrafo del artculo 30 de la Ley del Impuesto General a
las Ventas, estableca que el saldo a favor podra aplicarse al Impuesto Bruto si
lo hubiere, de cargo del mismo sujeto y, de no ser posible esa deduccin en el
perodo por no existir operaciones gravadas o ser estas insuficientes para
absorber dicho saldo, el exportador podra compensarlo automticamente con
la deuda tributaria por pagos a cuenta y de regularizacin de los Impuestos a la
Renta y al Patrimonio Empresarial y, finalmente, si no tuviera Impuesto a la
Renta o al Patrimonio Empresarial que pagar durante el ao o en el transcurso
de algn mes o stos fueran insuficientes para absorber dicho saldo, podra
compensarlo con cualquier otro tributo que sea ingreso del Tesoro Pblico;
Que en esta instancia debe determinarse si la Contribucin al FONAVI
constituye ingreso del Tesoro Pblico y, por tanto, puede aplicrsele el saldo a
favor del exportador;

Que entre las normas que permiten determinar el destino de la

Contribucin se encuentra el artculo 1 del Decreto Ley 22591, que crea el
Fondo Nacional de Vivienda con la finalidad de satisfacer, en forma progresiva,
la necesidad de vivienda de los trabajadores en funcin de sus ingresos y del
desarrollo econmico y social del pas y el artculo 2 de la citada ley, segn el
cual entre los recursos financieros del FONAVI, se inclua la contribucin
obligatoria de los trabajadores cualquiera sea su rgimen o estatuto laboral y la
contribucin obligatoria de los empleadores;
Que asimismo, el artculo 17 del Decreto Ley N 22591 dispona que los
recursos del FONAVI seran destinados a la construccin de viviendas a ser
alquiladas o vendidas a los trabajadores y, a otorgar crditos a los trabajadores
para los fines de vivienda;
Que posteriormente, el artculo 27 de la Ley N 23337 agreg a los fines
sealados anteriormente, el de la construccin, mantenimiento y reparacin de
obras de saneamiento, agua, desage y alcantarillado (derogado por Ley N
23509) y el financiamiento del Banco de Materiales;
Que el artculo 212 de la Ley del Presupuesto del Sector Pblico para el
ao 1992, aprobado por Decreto Ley N 25388, estableci que durante 1992
los recursos del Fondo Nacional de Vivienda se otorgaran exclusivamente a
los aportantes hasta el 75%, en crditos individuales o colectivos destinados a
la construccin de viviendas de inters social de rea construida no mayor a
cien metros cuadrados y el 25% restante se destinara a obras de saneamiento;
Que el Decreto Ley N 25436, vigente desde el 18 de abril de 1992,
deroga el artculo 212 de la Ley N 25388, disponiendo que los recursos del
FONAVI, deban ser destinados a financiar exclusiva y prioritariamente
proyectos especficos en el orden siguiente: habilitacin de lotes con servicios
bsicos, saneamiento, vivienda y, desarrollo urbano y asimismo establece que
la administracin del Fondo Nacional de Vivienda, corresponde al Ministerio de
Vivienda y Construccin;
Que finalmente el artculo 2 del Decreto Ley N 25520, sustituye a partir
del 29 de mayo de 1992, el texto de los artculos 1 y 17 del Decreto Ley N
22591, y crea en el Ministerio de la Presidencia el Fondo Nacional de
Vivienda, denominado FONAVI para satisfacer en forma progresiva las
necesidades habitacionales de los trabajadores, mediante el financiamiento de
obras de infraestructura sanitaria, la electrificacin de asentamientos humanos,
la construccin, ampliacin y refaccin de centros comunales y recreativos en
zonas rurales y urbano marginales, el desarrollo de proyectos de
destugurizacin de viviendas y la pavimentacin y/o acondicionamiento de vas
locales e interdistritales;
Que la citada norma establece que la administracin del FONAVI,
corresponde al Ministerio de la Presidencia;
Que por otro lado, la Ley Marco del Sistema Tributario aprobada por
Decreto Legislativo N 771, as como la Ley de Racionalizacin del Sistema

Tributario Nacional y de Eliminacin de Privilegios y Sobrecostos, aprobada por

Decreto Ley N 25988, establece que el Sistema Tributario Nacional est
constituido por tributos para el Gobierno Central, para los Gobiernos Locales y,
para otros fines, comprendiendo estos ltimos a la Contribucin al Fondo
Nacional de Vivienda;
Que de acuerdo a las normas antes citadas, la Contribucin al Fondo
Nacional de Vivienda es un tributo destinado, por lo que no constituye un
ingreso del Tesoro Pblico, en consecuencia no procede la compensacin de la
Contribucin con el saldo a favor del exportador, a que se refiere el artculo 30
de la Ley del Impuesto General a las Ventas;
Que por otro lado cabe sealar que mediante Resolucin del Tribunal
Fiscal N 4480-1 del 29 de agosto de 1995 se ha establecido que la
Contribucin al FONAVI est destinada a fines especficos sealados en el
Decreto Ley N 22591 y ampliatorias, por lo que al ser un tributo destinado, no
constituye ingreso del Tesoro Pblico;
Que con respecto a la compensacin solicitada por la recurrente, al
amparo de lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 40 del Cdigo
Tributario vigente, cuyo texto es similar al aprobado por Decreto Legislativo N
773 modificado por Ley N 26414, cabe sealar que esta norma regula que la
deuda tributaria podr ser compensada, total o parcialmente, por la
Administracin Tributaria con los crditos por tributos, sanciones e intereses
pagados en exceso o indebidamente y con los saldos a favor por exportacin u
otro concepto similar, siempre que no se encuentren prescritos y sean
administrados por el mismo rgano;
Que en el presente caso dicha compensacin de oficio no sera posible
ya que los tributos en cuestin no son administrados por el mismo rgano,
pues de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 666, el Decreto
Ley N 25748 y en los Decretos Legislativos Ns. 775 y 821, la administracin
del Impuesto General a las Ventas est a cargo de la SUNAT, mientras que de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley N 25520, la administracin de
la Contribucin al FONAVI corresponde al Ministerio de la Presidencia,
asumiendo la SUNAT las labores de fiscalizacin y recaudacin en virtud del
Convenio celebrado el 17 de junio de 1993;
Que en el presente caso, sin embargo, la norma no fue lo
suficientemente clara como para determinar si la Contribucin al FONAVI
constitua o no ingreso del Tesoro Pblico, por lo que dada la oscuridad de la
norma es de aplicacin el numeral 1 del artculo 170 del Cdigo Tributario,
segn textos aprobados por Decreto Ley N 25859 y Decreto Legislativo N
773, que establecen que no procede la aplicacin de sanciones e intereses
cuando el no pago de tributos o la infraccin resulta de la interpretacin
equivocada de una norma y siempre que el sentido de dicha norma haya sido
debidamente aclarado por una disposicin legal o por la Administracin
Tributaria o interpretada de modo expreso y con carcter general por el Tribunal
Fiscal, con posterioridad al no pago oportuno o la comisin de la infraccin;

De acuerdo con el Dictamen

fundamentos se reproduce;

de la vocal Zelaya Vidal, cuyos

Con las vocales Zelaya Vidal, Flores Talavera, a quien se llam para
completar Sala y Casalino Mannarelli, a quien se llam por inhibicin de la
vocal Caller Ferreyros.
RESUELVE:
REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Intendencia N025-4-6043 del
30 de junio de 1995, en cuanto a la aplicacin de intereses y, CONFIRMARLA
en lo dems que contiene.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia
Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
para sus efectos.

ZELAYA VIDAL
Vocal Presidente
FLORES TALAVERA
Vocal
CASALINO MANNARELLI
Vocal
Lozano Byrne
Secretario Relator
EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo
ANLISIS Y CRTICA
I.

LA CUESTIN POR ANALIZAR

Las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 458-2-97 y 404-2-97 resuelven

dos problemas aparentemente distintos pero idnticos en lo sustancial, toda
vez que estn vinculados a la compensacin como uno de los mecanismos de
restitucin del saldo a favor por exportacin, en adelante SFE, el cual de suyo
procede respecto de los tributos que califican como ingresos para el Tesoro
Pblico.
Tal coincidencia se ratifica ms an si se toma en cuenta que ambas
Resoluciones se refieren al SFE aplicable segn el lineamiento general del
Decreto Ley N 25748. Y como podr corroborarse la lgica del SFE regulado
en el Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, D.S.
055-99-EF, a continuacin LIGV, y su Reglamento vigentes no distan
demasiado de aqul respecto a la compensacin, razn por la que ambas
Resoluciones son perfectamente aplicables hoy en da.

En efecto, el artculo 30 del Decreto Ley N 25748 aplicado (1) en las

dos Resoluciones citadas tiene las mismas implicancias fenomnicas que el
artculo 33 de la actual LIGV (2) en lo que se refiere a la compensacin, aun
cuando el segundo mecanismo de restitucin aplicable en el perodo vigente de
sta sea la devolucin en tanto que en aqulla es la transferencia.
Y es que las Resoluciones no analizan el problema de la devolucin
(artculo 35, in fine, LIGV) ni de la transferencia (cuatro ltimos prrafos del
artculo 30 del Decreto Ley N 25478) sino de la compensacin del Impuesto a
la Renta cuando no es cuenta propia y de la inaplicabilidad de aqul
mecanismo de extincin de obligaciones en el caso de las deudas tributarias
generadas por los tributos vinculados (vg., FONAVI), lo cual de suyo no es
necesariamente cierto, hoy por hoy, como demostrar respecto de los derechos
arancelarios ya que stos son tasas y, por ende, tributos vinculados o
destinados.
No obstante ello, explicitar tambin el procedimiento de devolucin mas
no el de la transferencia del saldo a favor no vigente (3), por cuanto es
nuestro propsito explicitar la base cientfica, funcional y procedimental del SFE
vigente y aplicable por los exportadores de bienes y servicios.
Otros dos argumentos respecto a la utilidad de las resoluciones citadas
son:
i.
Que, tcitamente la Resolucin N 458-2-97 da una lnea para
interpretar el artculo 35 de la LIGV ya que el artculo 9.4. del Reglamento
(4) de la LIGV, D.S. 29.94-EF, a continuacin RLIGV, viola los principios de
jerarqua normativa y de legalidad en tanto restringe el derecho de
compensacin de los responsables (5) cuando actuaron como agentes
retenedores del Impuesto a la Renta;
ii.
Que, la Resolucin N 402-2-97 sirve para efectos de sanjar la
polmica respecto a la compensacin con la contribucin al FONAVI y que
como se ver no podr aplicarse respecto de todos los Impuestos
Extraordinarios de Solidaridad (IES), en todo caso, s ser aplicable la RTF
cuando no se est ante el IES-Cuenta Propia.
As pues, en suma, el determinar qu es, para qu, cmo se calcula y
cmo se restituye el SFE -conocido tambin como drawback tributario- es el
principal objetivo de este comentario, para lo cual las dos Resoluciones
reiteradamente aludidas sern de utilidad en la racionalizacin de la lgica del
SFE y su aplicacin prctica respecto de los que realizan operaciones de
exportacin. Por ltimo, esbozadas estas ideas y principios se las aplicar a las
RTF objeto de comentario para efectos de determinar su vigente aplicabilidad
tanto para los exportadores cuando son contribuyentes o agentes retenedores
del IR y contribuyentes del IES.
II.

NOCIN Y FUNCIN DEL SFE

El SFE, bajo la premisa jurdica de inafectar a la exportacin y de la

proposicin econmica de afectarla con tasa 0, esta constituido por el monto
del IGV pagado por el exportador al realizar sus adquisiciones de bienes,
servicios, contratos de construccin e importacin de bienes siempre que stos
hayan servido para la exportacin, y se diferencia del crdito fiscal ya que ste
se origina como consecuencia de compras destinadas a operaciones gravadas
en tanto que aqul por compras destinadas a operaciones inafectas.
Se piensa que con este sistema de imposicin en el pas de consumo el
Estado, con la finalidad de incentivar las exportaciones, permite descargar el
costo tributario del producto o servicio a exportar (6), en tanto reconoce al
exportador el derecho a la compensacin de sus deudas tributarias o
devolucin del IGV que grava sus compras a travs de las Notas de Crdito
Negociables, a continuacin NCN.
Claro est que no todo negocio jurdico de exportacin califica como
exportacin para efectos del IGV, lo que es un inconveniente para los excluidos
va argumento contrario sensu. En efecto, el contrato de compraventa
internacional, el cual incluye a la operacin aduanera de exportacin de bienes,
est inafecto y gener el SFE, sin embargo el swap internacional de
mercancias no minerales (7) si se interpreta literalmente el artculo 33.2 de la
LIGV tampoco dara derecho al saldo, ya que la calidad de exportador sera
dudosa y porque irracionalmente la norma atribuira tal condicin nicamente al
productor minero.
Peor es cuando la norma tratndose de la exportacin de servicios ha
restringido la aplicacin del drawback tributario, a partir de 1993, a algunas
operaciones de servicios expresamente establecidas en el Apndice V de la
LIGV como, por ejemplo, ocurre con el servicio de reparacin de buques de
bandera extranjera realizado en altamar, el que por cierto si bien est
exonerado (numeral 6, Apendice II, LIGV), sus adquisiciones no generan el
SFE y afectan proporcionalmente el crdito fiscal en cuanto se destina a una
operacin no gravada (8).
La norma califica a las exportaciones de bienes y a taxativos servicios,
en concreto, como operaciones inafectas del IGV con descarga del crdito
fiscal e implementa para ello un mecanismo a travs del cual se restituye al
exportador, va compensacin o devolucin del IGV que haya afectado a las
adquisiciones de bienes, servicios, contratos de construccin e importaciones
destinadas a las exportaciones, esto es, a operaciones inafectas.
Ntese que el artculo 33 de la LIGV no establece que las exportaciones
estuviesen afectas con la alcuota de 0 % tal como algunos (9) lo interpretan
va mtodo sistemtico con el artculo 6.6.2.a. del RLIGV y que incluso
sostienen que si fuera una inafectacin no habra derecho al SFE, lo que es un
error. Es ms, en igual sentido se pronuncia el tercer prrafo del artculo 54 de
la Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo N 809, a continuacin LGA, al
establecer que la exportacin de bienes no est afecta a ningn tributo y que
slo para fines estadsticos ADUANAS aplicar la tasa ficta de 0 por ciento.

Tal inafectacin resulta consistente con la ventaja que ofrece un

impuesto tipo valor agregado, ya que posibilita la competitividad de los
productos nacionales en el mercado exterior, al someter a las operaciones de
exportacin de bienes y a algunos servicios a la afectacin en el pas de
consumo o destino, con lo cual se explica la devolucin de tributos a los sujetos
exportadores va reconocimiento del SFE.
III.

IMPACTO DEL IGV EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.

Contrario a lo que muchos equivocadamente sostienen (10) nuestra

LIGV ha afectado, por un lado, genricamente en las hiptesis de venta en el
pas de bienes muebles, la prestacin o utilizacin de servicios en el pas, los
contratos de construccin, las posteriores ventas de inmuebles construidos por
el constructor entre empresas vinculadas siempre que el precio de la venta
sea menor al valor de mercado y la importacin de bienes con un IGV tipo
impuesto plurifsico no acumulativo de etapa mltiple sobre el valor agregado,
el que se determina sobre base financiera suponiendo as la detraccin del
crdito fiscal por las compras del dbito fiscal por las ventas y, por otro lado,
excepcionalmente con un IGV tipo impuesto monofsico producto final respecto
de la primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos
(11) a empresas no vinculadas econmicamente, al igual que el Impuesto
Selectivo al Consumo, el cual genera un efecto de piramidacin en los costos y
no debe confundirse con el impuesto monofsico etapa final de los EEUU.
Obviamente la eficacia de la deduccin tributaria del primer mtodo
impositivo est condicionada al previo cumplimiento de los requisitos
sustanciales (art.18) y formales (art. 191) del captulo V de la norma.
Considrese un producto acabado, como por ejemplo, unos zapatos. Siguiendo
su desarrollo a travs de la cadena de valor, comenzamos con el primer
proceso a travs del cual el ganadero vende las pieles al curtidor, el curtidor
transfiere el cuero al fabricante de zapatos, el fabricante vende los zapatos al
mayorista, el mayorista al minorista, quien finalmente se los transfiere al
consumidor final. En cada fase el valor del producto se incrementa al
incorporarle un componente agregado y consecuentemente el precio de venta
aumenta, siendo el valor o precio del producto final igual a la suma de los
incrementos o valores aadidos en las distintas fases.
Un impuesto establecido sobre los incrementos tipo valor aadido, como
nuestro IGV, es econmicamente equivalente a un impuesto monofsico etapa
minorista, como el de EEUU, por cuanto representan la misma cantidad de
recaudacin y de carga tributaria para los contribuyentes, adems de no
distorsionar la lgica de los precios o la ley de oferta y demanda (12). Las
etapas anteriores (productor, importador o fabricante y mayorista), en dicho
pas, no estn gravadas con el impuesto, esto es, nicamente se grava la
ltima transferencia, aquella en la que el adquirente es el consumidor final.
Todo lo contrario sucede en el plurifsico valor agregado ya que aqu todas las
fases de la cadena de valor estn afectas, todo valor aadido significa un
mayor impuesto. Tambin se diferencian por los costos administrativos y
recaudatorios del fisco, toda vez que en el monofsico minorista son mayores.
Es decir que, en nuestro plurifase tipo valor agregado cada incremento del

precio refleja el valor aadido en dicha fase, siendo el valor final y,

consecuentemente, el precio del producto final igual a la suma de los
incrementos o valores aadidos en las distintas fases que el cobrado en un
sistema monofase. Un impuesto establecido sobre los incrementos es, por lo
tanto, idntico en su base a un impuesto sobre el valor final del producto y
cobrado en la etapa minorista, porque con la misma alcuota se logra la misma
recaudacin que la cobrada en nuestro sistema en la que cada etapa en la
cadena de valor tributa, con lo que se consigue la neutralidad en las
transacciones.
El impuesto tipo valor agregado, conocido como impuesto al valor
aadido (IVA) recogido en la generalidad de hiptesis de la LIGV es de tipo
consumo ya que recae sobre la riqueza cuando se dirige a una funcin dada
(consumo), con el que cada contribuyente computa su base imponible para
pagar el Impuesto que se determina mensualmente deduciendo del Impuesto
Bruto de cada perodo el crdito fiscal.
Previamente al clculo de la base se debe proceder a utilizar el mtodo
de sustraccin del impuesto consistente en que el contribuyente determine su
impuesto bruto aplicando el tipo impositivo al total de ventas y luego se
deduzca de dicha cantidad una cifra porcentual de impuesto igual a la que ha
pagado a sus proveeedores. Mtodo de sustraccin directa que se aplica sobre
base financiera de impuesto contra impuesto que supone la detraccin del
crdito fiscal por las compras del dbito fiscal por las ventas. Vale decir, el
monto a ingresar al fisco se determina por la diferencia existente entre el
impuesto cobrado en la venta y el impuesto abonado en la compra.
En ese orden de ideas, conforme al artculo 18 dar derecho al crdito
fiscal las adquisiciones que sean permitidas como gasto o costo de la empresa,
de acuerdo a la legislacin del Impuesto a la Renta, aun cuando el
contribuyente no est afecto a este ltimo impuesto, y que se destinen a
operaciones gravadas, lo que no ocurre en la exportacin, adems de que se
cumpla con los requisitos formales del artculo 19 de la LIGV. De suyo,
consiguientemente, en la exportacin no hay derecho al crdito fiscal y todos
los IGV pagados en el pas de origen se reflejaran en los precios si se siguiera
este procedimiento ideado para dar neutralidad a las operaciones internas.
En efecto, el proceso del IVA tan prstino en los negocios internos del
mercado peruano se complica con el proceso de globalizacin y
especficamente en el comercio exterior, toda vez que el tratamiento del IVA a
nivel internacional se desenvuelve a travs de dos sistemas opuestos (origen o
consumo). De la adopcin de uno de estos sistemas se podr inferir si las
empresas de un determinado pas exportan o no IVA y, a su vez, si fuera
negativa la respuesta, para establecer la posibilidad de su deducibilidad o
restitucin.
As pues, en suma, las preguntas claves seran: la exportacin debe
exonerarse, inafectarse, afectarse con tasa 0 o con tasa efectiva (en nuestro
caso 18%)? Y de elegir cualquiera de las tres primeras opciones, qu sucede
con el IGV pagado por las adquisiciones de una empresa que exporta?

Obviamente las respuestas del Estado estarn determinadas por los

objetivos fiscales, la poltica econmica, los grupos de inters (13), si dicho
Estado integra o no un mercado comn (Gran o Mercosur) o si ha suscrito el
GATT entre otros condicionantes. Como se sabe el GATT (14) establece en sus
artculos III y XVI que un pas puede conceder un descuento a la exportacin
en los impuestos de productos que entren en el costo de fabricacin y que,
adicionalmente, puede aplicar un derecho compensatorio sobre los bienes
importados.
La prctica del Per, al igual que la mayora de pases conformantes del
Sistema Occidental Moderno, cumple con las normas del GATT. Los impuestos
especiales (lase IVA) sobre los exportadores se compensan o reintegran en
las exportaciones a travs del SFE y, por consiguiente, ste significara una
desventaja para los productores norteamericanos si su impuesto monofase
fuera menor que nuestro 18%, toda vez que el volumen por restituir a los
productores peruanos sera mayor.
Tal situacin ha llevado a la queja, de los productores norteamericanos,
de que a los exportadores de los pases que han adoptado un plurifase tipo IVA
se les da una ventaja comparativa porque pueden deducir ms impuestos, lo
que favorecera la regulacin del IVA en EEUU. Obviamente, este argumento
pasa por alto el hecho de que unos impuestos ms altos sobre el producto
incrementan tambin los precios, de forma que es preciso el beneficio de
deduccin mayor como compensacin. Sin l los exportadores nacionales y
europeos estaran en desventaja comparativa.
III.1.

IVA EN PAS DE ORIGEN.

Segn este criterio el Estado, en el cual los agentes econmicos han

originado las exportaciones, debe recaudar los impuestos a todos los valores
agregados producidos dentro de lo que se conoce como su jurisdiccin estatal.
Cada Estado recauda as los impuestos a cuenta de los valores
aadidos generados por sus empresarios locales. De producirse el consumo en
otra jurisdiccin, la recaudacin debe reconocerse al Estado correspondiente
las sumas que hayan recaudado a ttulo de impuesto (15).
Los pases que integran la Unin Europea han previsto el cambio de IVA
en destino al de origen a partir del 1 de enero de 1997, empero, aplicable
respecto a los pases miembros, y ello debido a dos razones, la abolicin de las
fronteras fiscales y a causa de los efectos en la distribucin de las
recaudaciones presupuestarias entre aqullos (16). Para ellos, los reembolsos
y los impuestos compensativos pedidos por los pases miembros de la
Comunidad Europea son considerados como forma de subsidio a la
exportacin, lo que para m sera cierto si el monto restituido sobrepasa la
alcuota del IVA.
III.2.

IVA EN PAS DE CONSUMO.

Con este sistema, el Estado en el cual se han originado las

exportaciones deben desgravarse ya que se gravarn en el pas que acaezca
el consumo. De hecho, la adopcin de este criterio parte de la premisa de que
todos los pases del mundo no estn integrados econmicamente y tampoco
existe una armonizacin fiscal entre ellos y, por esta idea, el principio de IVA en
origen existe en los mercados comunes y debera existir en un mundo
integrado.
Con la afectacin en el pas de destino se busca que los bienes y
servicios no se graven doblemente. Por ejemplo, consideremos dos pases Q y
K que producen el mismo bien, vendido al precio P(Q) en el primero y P(K) en
el segundo. Dado el tipo de cambio, sin impuestos, en ambos el precio sera
igual para los bienes de los distintos pases, respectivamente P (Q) en Q y P(k)
en K.
Supongamos que las exportaciones en Q estn gravadas con la alcuota
de 0%, mientras que en K con el 18%. Obviamente los productos del pas K
tendrn una variable adicional a ser introducida en el precio final, con lo cual
obtendrn una desventaja competitiva respecto de las exportaciones de Q.
Para evitar esta desventaja la imposicin a las exportaciones puede girar
en torno a la tasa del 0 por 100 o con la exclusin del mbito de aplicacin. Ello
permite afirmar que este sistema trata de igual manera a todos los bienes y
servicios que se consumen en un Estado, con independencia de su origen.
Finalmente, por el hecho de trasladarlos para su consumo en el exterior se
tendr derecho a la restitucin del IGV pagado en las adquisiciones que
sirvieron para la exportacin.
III.3.

BALANCE E IMPACTO EN EL PER.

El sistema jurdico tributario peruano adopta el criterio de imposicin en

el pas del consumo y lo materializa al inafectar a las exportaciones de bienes y
de determinados servicios (Apndice V de la Ley), con lo cual se obtiene el
mismo impacto econmico de la afectacin con tasa 0 que sugiere la doctrina,
empero, slo respecto de los deudores tributarios cuyas operaciones califiquen
como exportacin para efectos de la LIGV.
Vale decir, en aquellas exportaciones que no califiquen como tales para
efectos del impuesto se estara adoptando un criterio distinto al de la afectacin
en el pas de destino o incluso podra sostenerse que se plasma el criterio de
imposicin en origen (17) y, peor an, si es que no hay derecho al SFE.
Por qu si al afectar todas las importaciones de servicios la LIGV parte
de la premisa de imposicin en el pas de consumo no se parti de la misma
proposicin respecto de la exportacin de servicios y, por tanto, se les inafect
y se les concedi a todas estas operaciones el derecho a la restitucin del
SFE? Ms an teniendo en cuenta que en el pas de destino del servicio ste
tambin se afectar con otro impuesto al consumo, por qu perjudicar con
una doble imposicin al valor agregado?, ello no implica castigar eficiencia e

incentivar a los excluidos a ser personas no domiciliadas en el Per?, en todo

caso, por qu no inafectar a la utilizacin de servicios?
No se logra comprender el fin de nuestra contradictoria legislacin. Lo
cierto es que el legislador, en el caso de los beneficiados, se sustenta en la
premisa de que si el IVA recae en el consumidor final, el Estado habilitado para
percibir el importe del tributo debe ser aquel en el cual tiene ocurrencia el
acontecimiento del consumo.
Recurdese que los exportadores nacionales sin discriminacin deben
concurrir al mercado internacional libres del IGV y para ello nuestra norma ha
previsto mecanismos de restitucin del IGV pagado en las compras internas,
que se instrumentaliza con el SFE, para que as el Impuesto pagado en las
adquisiciones no incremente los costos de los exportadores.
Y si el monto de compensacin o devolucin fuera superior al IGV
pagado por las adquisiciones (verbigracia del 25%) la diferencia calificara
como subsidio (Res. de Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios N
07-95-INDECOPI/CDS) desde una ptica concurrencial y, probablemente, sera
causal para que en el pas de destino se apliquen derechos compensatorios si
es que dicho subsidio ocasiona dao a su industria, previa verificacin de la
relacin causal.
Se piensa as que al adoptar el sistema de imposicin en el pas de
destino o consumo se estara incrementando la competitividad de los productos
nacionales en el comercio internacional, toda vez que si no se inafectara y se
gravara o exonerara lo exportado, adems de que no existiera el SFE, aqul
tendra un precio mayor porque los impuestos a todos los valores agregados
para la final produccin de los mismos en el Estado nacional formaran parte de
sus costos.
As pues, concluyendo, en torno a la exportacin nuestra LIGV adopta
en general el sistema mediante el cual el Estado en cuya jurisdiccin acaece el
consumo final pueda recaudar para s los impuestos a cuenta sobre los valores
agregados conformados en otro Estado. El problema consiste en el hecho que
la norma restringe el concepto de operaciones que califican como exportacin,
sobre todo en el caso de servicios cuando no respecto del privilegio de los
swap en minerales, con lo cual el legislador ha discriminado y perjudicado con
mayores costos a algunos exportadores que no lo son para efectos del IGV ni
del SFE. Por consiguiente, existe una disfuncionalidad econmica en la LIGV y
que por cierto vulnera el principio de igualdad pregonado en el artculo 74 de la
Constitucin, adems de distorsionar la neutralidad econmica de los precios
exportados y la lgica de un impuesto tipo valor agregado como pretende ser el
IGV peruano.
IV.

CMO CALCULAR EL SFE?

De conformidad con el artculo 34 de la LIGV El monto del Impuesto que

hubiere sido consignado en los comprobantes de pago correspondientes a las
adquisiciones de bienes, servicios, contratos de construccin y las plizas de

importacin, dar derecho a un saldo a favor del exportador conforme lo

disponga el Reglamento. A fin de establecer dicho saldo sern de aplicacin las
disposiciones referidas al crdito fiscal contenidos en los Captulos VI y VII.
El primer punto de la norma se refiere al contribuyente que realiza
exclusivamente operaciones de exportacin o exportaciones y operaciones
gravadas, en cuyo caso, el SFE est conformado por el 100% del IGV de sus
adquisiciones locales o importadas con destino a exportaciones. El problema
se presenta cuando se realizan operaciones gravadas y no gravadas, por
eso en el segundo punto del artculo 34 y de conformidad con el artculo 23 de
la LIGV para la determinacin del SFE se deber seguir lo que seale el
RLIGV. Entindase tambin que la exportacin para tal efecto no califica como
operacin no gravada, incluso cuando sea inafecta.
Debiendo tenerse en cuenta que slo para efecto del artculo 23 y
tratndose de la primera venta de inmuebles efectuada por el constructor, se
considerar como operacin no gravada, la venta del terreno (el cual por
mandato del artculo 13 se excluye del clculo del aspecto mensurable), lo que
no sucede cuando se vende slo el terreno ya que ste al estar inafecto no se
considerar como operacin no gravada para efectos de determinar el SFE
cuando se realicen operaciones gravadas y no gravadas y sea difcil determinar
la destinacin a la exportacin.
Siendo esto as, el impuesto que haya gravado las operaciones
adquisitivas gravadas y destinadas a la exportacin constituye el SFE,
debiendo tenerse en cuenta que hay una remisin legal para que va decreto
supremo se regule el mismo. Entindase, sin embargo, que la remisin no
implica autorizar al MEF a pretender desconocer y limitar el derecho al SFE,
como pretende el artculo 9.4 del RLIGV y, por eso, sostengo que la RTF N
458-2-97 es aplicable hoy por hoy.
Para efectos de calcular el SFE, segn el artculo 9.3 del RLIGV aqul
ser el determinado de acuerdo al procedimiento establecido en el artculo 6.6
(art. 2, D.S. 126-94-EF), vale decir que sern aplicables los mtodos de
atribucin directa y de la prorrata en tanto se realicen operaciones gravadas y
no gravadas.
Segn la atribucin directa, el exportador podr establecer el monto del
SFE a travs de la contabilizacin separada. El artculo 6.6.1 del RLIGV
establece que
Contabilizarn separadamente la adquisicin de bienes, servicios,
contratos de construccin e importaciones destinados exclusivamente a
operaciones gravadas y de exportacin, de aqullas destinadas a operaciones
no gravadas.
Slo podrn utilizar como crdito fiscal el Impuesto que haya gravado la
adquisicin de bienes, servicios, contratos de construccin e importaciones,
destinados a operaciones gravadas y de exportacin.

Al monto que resulte de la aplicacin del procedimiento sealado en los

prrafos anteriores, se le adicionar el crdito fiscal resultante del
procedimiento de la prorrata.
Los contribuyentes debern
adquisiciones, clasificndolas en:

contabilizar

separadamente

sus

Destinadas a ser utilizadas exclusivamente en la realizacin de

operaciones gravadas y de exportacin;
Destinadas a ser utilizadas exclusivamente en la realizacin de
operaciones no gravadas, excluyendo las exportaciones;
Destinadas a ser utilizadas conjuntamente en operaciones
gravadas y no gravadas.
Cuando se alude al crdito fiscal se debe interpretar para efectos del
drawback tributario que se refiere al SFE, en virtud al mandato expreso del
artculo 34 de la LIGV, ms an si la norma reglamentaria se refiere a las
destinadas para exportacin.
Si bien la norma parece tener efectos imperativos para el exportador
sobre todo respecto a la forma de contabilizar, tambin atribuye el derecho a
discernir el importe del IGV que se encuentra facultado a tomar como SFE y lo
mismo puede decirse cuando se est ante una fiscalizacin, a travs de la
contabilizacin separada.
Por ello, no puede sostenerse en aplicacin del tercer prrafo que la
prorrata siempre se aplicar cuando se realizan operaciones de exportacin,
gravadas y no gravadas en la determinacin del SFE, aun cuando el artculo
6.6.2 parezca ser imperativo, toda vez que puede ocurrir que las adquisiciones
no se utilicen combinadamente en la realizacin de las distintas operaciones y
a travs de la contabilizacin separada se pueda determinar a qu operaciones
se destinan las adquisiciones.
El pargrafo tercero est previsto, en concreto, para los casos en los que
el contribuyente no puede efectuar la atribucin directa de sus adquisiciones o
cuando no obstante haberlo hecho, existan adquisiciones destinadas a ser
utilizadas conjuntamente en operaciones de exportacin, gravadas y no
gravadas como, por ejemplo, ocurre con las computadoras, el servicio
telefnico, las adquisiciones del departamento de ventas de una empresa
industrial ubicada en la Selva que fabrica y vende denim a mayoristas de todo
el Per y del extranjero, en cuyo caso, la diferencia que no constituya SFE se
considerar como costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta.
Debindose adicionar el porcentaje prorrateado al SFE determinado va
atribucin directa.
Lo anteriormente esbozado se debe a que las normas tributarias como
toda norma jurdica tambin son facultativas o permisivas como se estableci
en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 191-5-98 del 27.III.98. Por consiguiente,

se debe interpretar el mtodo de atribucin directa como un derecho del deudor

tributario, derecho que no podr cumplir a cabalidad cuando sus adquisiciones
se destinen conjuntamente en operaciones gravadas, no gravadas y de
exportacin, por cuanto como ocurri en el caso planteado no puede
distinguirse el destino de las adquisiciones, pues indistintamente la
computadora, el servicio telefnico y las distintas adquisiciones del
departamento de ventas sern utilizadas en operaciones gravadas y no
gravadas.
Con toda razn Alex Crdova refirindose a la determinacin del crdito
fiscal sostiene que el sujeto del impuesto se encuentra facultado a establecer
aquellas adquisiciones destinadas a unas u otras operaciones (...). Para ello no
es necesario cumplir con requisito previo alguno, pues, es un derecho del
contribuyente poder demostrar el importe del crdito fiscal que se encuentra
facultado a deducir (18).
Para el prorrateo, aplicable cuando el exportador no pueda determinar
las adquisiciones que han sido destinadas a realizar operaciones gravadas o
no con el Impuesto, el SFE se calcular con la siguiente frmula que dar un
porcentaje determinado: i. como dividendos: la sumatoria de operaciones
gravadas (G) con el IGV, as como las exportaciones de los ltimos doce
meses, incluyendo el mes al que corresponde el crdito ms exportaciones (E);
ii. como divisores: la sumatoria de operaciones gravadas (G) y las no gravadas
(NoG) ms exportaciones del mismo perodo; y iii. el resultante (R) se
multiplicar por 100, siendo expresado hasta con dos decimales (19); iv. Este
porcentaje se aplicar sobre el monto del IGV que haya gravado la adquisicin
de bienes, servicios, contratos de construccin e importaciones que sirven para
la exportacin, resultando as el SFE.
Ahora bien, el segundo, tercer y cuarto prrafo del artculo 6.6.2 del
RLIGV establecen que:
La proporcin se aplicar siempre que en un perodo de doce (12)
meses, incluyendo el mes al que corresponde el crdito fiscal, el contribuyente
haya realizado operaciones gravadas y no gravadas cuando menos una vez en
el perodo mencionado.
Tratndose de contribuyentes que tengan menos de doce (12) meses
de actividad, el perodo a que hace referencia el prrafo anterior se computar
desde el mes en que inici sus actividades.
Los sujetos del impuesto que inicien o reinicien actividades, calcularn
dicho porcentaje acumulando el monto de las operaciones desde que iniciaron
o reiniciaron actividades, incluyendo las del mes al que corresponde el crdito,
hasta completar un perodo de doce (12) meses calendario. De all en adelante
se aplicar lo dispuesto en los prrafos anteriores.
La frmula debe aplicarse por aquellas empresas que realicen
operaciones gravadas, no gravadas y de exportacin y que no puedan discernir
con facilidad el destino especfico del IGV producto de las adquisiciones o

compras (20). Entindase que el artculo 6.6.2 del RLIGV no dice exoneradas
como errneamente sostienen Bravo Sheen y Villanueva (21), sino no
gravadas, lo que no debe interpretarse en su sentido doctrinario sino como la
norma pretende, ya que en doctrina dichas operaciones pueden implicar
exoneraciones e inafectaciones. Y es que:
Para efecto de la aplicacin de lo dispuesto en el presente numeral, se
tomar en cuenta lo siguiente:
i.
Se entender como operaciones no gravadas a las comprendidas
en el artculo 1 del Decreto que se encuentren exoneradas o inafectas del
Impuesto, incluyendo la primera transferencia de bienes realizada en Rueda o
Mesa de Productos de las Bolsas de Productos, la prestacin de servicios a
ttulo gratuito y la venta de inmuebles cuya adquisicin estuvo gravada,
siempre que sean realizados en el pas.
ii.
No se consideran como operaciones no gravadas la transferencia
de bienes no considerados muebles; las previstas en los incisos c), i), m), n) y
o) del artculo 2 del Decreto, as como las transferencias de bienes realizadas
en Rueda o Mesa de Productos de las Bolsas de Productos que no impliquen la
entrega fsica de bienes, con excepcin de la sealada en i).
No se incluyen para efecto del clculo de la prorrata los montos por
operaciones de importacin de bienes y utilizacin de servicios (art. 6.6., in
fine, LIGV).
Qu se debe entender por operaciones no gravadas cuando se trata
de determinar el SFE y se realizan exportaciones, operaciones gravadas y no
gravadas?, acaso las inafectas no son doctrinariamente no gravadas?
Al respecto hay dos posiciones. Por la primera, sern no gravadas todas
las exoneradas, todas las inafectaciones legales y las tres taxativas
inafectaciones naturales explicitadas. Por la segunda, sern no gravadas todas
las exoneradas y las taxativamente sealadas, sin importar si son o no
inafectaciones legales o naturales. Bajo la primera tesis el monto equivalente al
valor CIF, en la transferencia de bienes no producidos en el pas efectuada
antes de haber solicitado su despacho a consumo (art. 2.d LIGV) en tanto
inafectacin legal calificar como operacin no gravada, mientras que bajo la
segunda teora no se le deber considerar como operacin no gravada.
Para m hay que partir como premisa que la norma dice Para efecto de
lo dispuesto en el presente numeral..., esto es, no deber interpretarse
literalmente dicha frase para efectos de determinar si hay hecho imponible. Por
ejemplo, un minero exportador que haya cedido una de sus concesiones
mineras y venda adems minerales en el pas nunca pagar IGV por la cesin
ya que este contrato est inafecto, empero, ello no significa que se le calificar
como operacin no gravada para efectos de determinar el SFE o para
determinar el crdito fiscal del IGV pagado en las adquisiciones destinadas a
operaciones de exportacin o gravadas, respectivamente.

Cuando en el punto ii. dice no se consideran como operaciones no

gravadas a determinadas operaciones tampoco debe entenderse que son
afectas las operaciones que por su naturaleza o por mandato explcito de una
norma se les excluye del mbito de aplicacin del impuesto, como de hecho
ocurre con la transferencia de bienes que se realice como consecuencia de la
reorganizacin de empresas, la venta de bienes que no califiquen como bienes
muebles, entre otros casos. Todas las operaciones de servicios que no
califiquen como servicios afectos del IGV, por citar un ejemplo, no se
considerarn como operaciones no gravadas.
Siendo esto as, las operaciones no gravadas son todas las
operaciones exoneradas del IGV y las tres taxativas operaciones inafectas
aludidas en el literal i del artculo 6.6 del RLIGV, esto es, la primera
transferencia de bienes realizada en Rueda o Mesa de Productos de las Bolsas
de Productos, la prestacin de servicios a ttulo gratuito y la venta de inmuebles
cuya adquisicin estuvo gravada, siempre que sean realizados en el pas.
Debiendo entenderse que las operaciones no gravadas del literal ii. son
enunciativas y que calificaran como tales, en esencia, las operaciones
inafectas no taxativamente sealadas en el artculo 6.6.2.i) del RLIGV o que
estn fuera del mbito de aplicacin del impuesto como, por ejemplo, la venta
de un inmueble en el pas cuya adquisicin no estuvo gravada.
Finalizando, resulta til sostener que la primera transferencia de bienes
realizada en Rueda o Mesa de Productos de las Bolsas de Productos, la
prestacin de servicios a ttulo gratuito y la venta de inmuebles cuya
adquisicin estuvo gravada, siempre que sean realizados en el pas, no
deberan estar incluidos como operaciones no gravadas, por cuanto califican
doctrinariamente como inafectaciones naturales, es decir, ni siquiera fueron
excluidas va otra norma y, por ende, no deberan considerarse como
operaciones no gravadas. De suyo, consiguientemente, slo deberan ser
operaciones no gravadas las exoneradas, lo que no ocurre con las tres
operaciones explicitadas por el RLIGV, en todo caso, le corresponder al
Tribunal Fiscal resolver el problema de la disminucin del SFE y/o del crdito
fiscal cuando no al reglamentador para efectos de no distorsionar los precios
de los exportadores.
V.

CMO SE RESTITUYE EL SFE?

Conforme el artculo 35 de la LIGV y los artculos 3 y 4 del Reglamento

de Notas de Crdito Negociables, Decreto Supremo N 126-94-EF, los
exportadores podrn iniciar el procedimiento de restitucin del IGV que haya
gravado la adquisicin de bienes y servicios destinados a exportacin, la que
se instrumenta mediante dos mecanismos, la compensacin y la devolucin del
SFE.
Tal restitucin tiene un lmite del 18% de las exportaciones realizadas en
el perodo. El Saldo a Favor Materia del Beneficio, SFMB (22), que exceda de
dicho lmite podr ser arrastrado como SFE a los siguientes perodos
tributarios. El SFMB que encontrndose dentro del lmite del 18% de las

exportaciones y que no se solicita devolucin o compensacin se arrastrar a

los meses siguientes como SFE. En este caso el saldo no compensado o no
devuelto, incrementa el lmite del 18% de las exportaciones para el perodo
siguiente.
Para determinar el monto de las exportaciones realizadas en el perodo,
el artculo 5 del RNCN, Decreto Supremo N 126-94-EF, RNCN (23), establece
que se tomar en cuenta:
i.
En la exportacin de bienes, el valor FOB de las declaraciones de
exportacin debidamente numeradas, que sustenten las exportaciones
embarcadas en el perodo y cuya facturacin haya sido efectuada en el perodo
o en perodos anteriores al que corresponda la Declaracin-Pago. Para tal
efecto, a la fecha de comunicada la compensacin o de solicitada la
devolucin, se deber contar con las respectivas declaraciones de exportacin;
ii.
En la exportacin de servicios, el valor de las facturas que
sustenten el servicio prestado a un no domiciliado y que hayan sido emitidas en
el perodo a que corresponde la Declaracin-Pago;
iii.
Las Notas de Dbito y Crdito emitidas en el perodo a que
corresponde la Declaracin-Pago.
Del monto de las exportaciones realizadas en el perodo que
corresponda, se deducir o adicionar, en su caso, el monto correspondiente a
los ajustes efectuados mediante los documentos a que se refiere el prrafo
anterior. Para determinar el valor FOB de la declaracin de exportacin, de las
facturas de exportacin y el valor de las notas de crdito, tratndose de
operaciones realizadas en moneda extranjera, el tipo de cambio aplicable ser
el promedio ponderado venta publicado por la SBS, en la fecha de emisin de
las facturas correspondientes. En el caso de las notas de dbito, el tipo de
cambio ser el mencionado en el prrafo anterior publicado en la fecha en que
se emiti la mencionada nota de dbito. En los das que no se publique el tipo
de cambio, se utilizar el ltimo que hubiese sido publicado.
Advirtase que en la exportacin de bienes se debern considerar
aquellas que consten en las declaraciones de exportacin que se encuentren
debidamente numeradas y, por tanto, embarcadas en el perodo tributario, lo
que significa que si un exportador vende su mercadera y la embarca un mes
despus (porque as se pact) no podr evitar el efecto del sobrecosto que
busca evitar el SFE, lo cual sera financieramente ineficiente para el exportador.
Peor ocurre si es que no se ha exportado nada por estar en etapa preoperativa,
en cuyo caso, el artculo 78 de la LIGV ha establecido el procedimiento de
recuperacin anticipada del IGV (24) que haya gravado las adquisiciones
locales y/o importaciones de bienes de capital nuevos (activos) utilizados en las
actividades de exportacin.
Debiendo tenerse en cuenta que el exportador debe comunicar la
compensacin (art. 6, RNCN) o solicitar la devolucin (art. 7, RNCN) a la
SUNAT con el Formulario respectivo, anexado a la presentacin de la

Declaracin Pago para efectos de la compensacin o indicando su nmero y

monto para efectos de la emisin de NCN, respectivamente, debiendo adjuntar
la siguiente informacin:
i.
Relacin detallada de los comprobantes de pago que respalden
las adquisiciones efectuadas as como de las notas de dbito y crdito
respectivas y de las declaraciones de importacin; correspondientes al perodo
por el que se comunica la compensacin y/o se solicita la devolucin.
ii.
En el caso de los exportadores de bienes, relacin detallada de
las declaraciones de exportacin y de las notas de dbito y crdito que
sustenten las exportaciones realizadas en el perodo por el que se comunica la
compensacin y/o se solicita la devolucin. En la citada relacin se deber
detallar las facturas que dan origen tanto a las declaraciones de exportacin
como a las notas de dbito y crdito ah referidas.
iii.
En el caso de los exportadores de servicios, relacin detallada de
los comprobantes de pago y de las notas de dbito y crdito que sustenten las
exportaciones realizadas en el perodo por el que se comunica la
compensacin y/o se solicita la devolucin.
iv.

Copia de la Declaracin-Pago donde conste el saldo a favor.

v.
Constancia de Aceptacin de informacin en medios magnticos
(art. 5, in fine, Resolucin N 049-98/SUNAT), respecto de las comunicaciones
y/o solicitudes de devolucin del SFMB que se presenten a partir del mes de
julio de 1998, las mismas que pueden corresponder a perodos tributarios
anteriores, en cuyo caso, la informacin en tales medios ser la comprendida
en los numerales i, ii y iii ya mencionadas (incis. a y b, art. 8, RNCN).
El incumplimiento de algn requisito mencionado implicar que la
solicitud se tenga por no presentada, quedando a salvo el derecho del
exportador a formular nueva solicitud, lo que no se aplica respecto de la
comunicacin de la compensacin, toda vez que el artculo 8, in fine,
nicamente menciona a la solicitud. Sin embargo, los exportadores que en uno
o ms perodos no hubieran efectuado la compensacin ni solicitado la
devolucin, debern presentar adicionalmente la informacin sealada en los
incisos precedentes, respecto de dichos perodos.
Por otro lado, el artculo 9 del RNCN (25) establece que Las
compensaciones efectuadas y el monto cuya devolucin se solicita se
deducirn del SFMB en el mes que se presenta la comunicacin o la
solicitud, es decir que la compensacin se efecta a partir de la comunicacin
o solicitud, con lo cual se transgrede el artculo 35 de la LIGV cuando establece
que el exportador podr compensar en forma automtica.
Habra incumplimiento de una obligacin formal (presentar
declaraciones y comunicaciones, art. 176, D.Leg. N 816) y por ende habr
multa si es que no se comunica? Considero que no, en virtud a la Jerarqua de
las Normas y al beneficio establecido por la LIGV, norma con rango de Ley

(26), en va de integracin normativa con el artculo 20.8. del Cdigo Penal,

Decreto Legislativo N 635, aplicable a las infracciones tributarias; ms si se
considera que el RNCN no tiene efectos imperativos ni constitutivos.
No obstante lo dicho, finalizando, tambin podra sostenerse que
tampoco es aplicable la multa siempre que no se haya realizado la
comunicacin hasta el 31-XII-98 ya que a partir del 01-I-99 con el artculo 52 de
la Ley N 27038 se regula en el mismo Cdigo (norma con rango de Ley) la
multa aplicable a la infraccin de No presentar otras declaraciones o
comunicaciones dentro de los plazos establecidos, dejndose sin efecto lo
establecido en los decretos supremos vigentes hasta dicha fecha, en cuyo
caso, convendra cuestionarse de qu plazo se est hablando para efectos de
que acontezca la infraccin?
V.1.

LA COMPENSACIN.

Por la compensacin, el exportador deducir el Impuesto Bruto (IGV) a

pagar si hubiera operaciones gravadas, luego, podr compensarlo
automticamente con la deuda tributaria por pagos a cuenta y de regularizacin
del IR (cuenta propia o cuenta de terceros) si no hubiera operaciones gravadas
o stas fueran insuficientes y, finalmente, con la deuda tributaria
correspondiente a cualquier otro tributo que sea ingreso del Tesoro Pblico,
respecto del cual el sujeto tenga la calidad de contribuyente.
Dicha compensacin se diferencia de la devolucin en tanto sta
procedera a travs de las NCN de no ser posible aqulla, aunque
financieramente ms conveniente es aqulla, ya que posibilitara la
recuperacin del IGV para el exportador sin mayores costos financieros. Si se
optara por la segunda opcin, debe evitarse el retardo en la devolucin ya que
ello se traduce en un deleznable efecto financiero-impositivo que significar no
recibir el importe total del SFE para el exportador al momento del contrato
internacional. Es obvio que una situacin como esa, sostiene Plazas Vega (27),
lamentablemente presente en varios pases, no slo impide la neutralidad del
i.v.a. internacional sino que afecta, de modo ostensible, los intereses de la
economa exportadora. De ah que una de las recomendaciones que con mayor
insistencia se sugiere... sea la de repudiar cualquier rgimen o prctica que
atente contra la efectividad de la regla de tributacin en el destino, si es la que
ha acogido la legislacin.
En tal orden de ideas, con el artculo 9.4 del RLIGV al establecer que el
SFE se compensa slo con la deuda tributaria correspondiente a tributos
respecto a los cuales el sujeto tenga la calidad de contribuyente, se estara
excediendo lo establecido en el segundo prrafo del artculo 35 de la LIGV?
Como se ver en el punto VII.1 de este trabajo la norma reglamentaria es
inaplicable a pesar que Bravo Sheen y Villanueva sostienen
inconstitucionalmente lo contrario.
Por otro lado, ser aplicable la compensacin con los tributos que
constituyan ingresos del Tesoro Pblico y que no sean administrados por la
SUNAT?, no interesa para efectos de la compensacin del SFE que no sea el

mismo rgano el Administrador del Tributo por compensar, por ejemplo, contra
derechos arancelarios administrados por ADUANAS?
Si se aplica el primer prrafo del artculo 40 del Cdigo Tributario,
Decreto Legislativo 816, incluyendo la modificatoria por Ley 27038, algunos
infieren que no es compensable, empero, considero que ello no es as ya que
el artculo 35 de la LIGV e incluso todo el RNCN slo ponen como requisito que
sea ingreso del Tesoro Pblico y que el exportador acte como contribuyente,
siempre que no se est ante el IGV y el IR (como se estableci en la primera
RTF objeto de comentario) por cuanto en estos dos casos slo importa si se es
deudor tributario.
Mi posicin toma ms solidez si se tiene en cuenta que el propio artculo
40 del Cdigo Tributario, en su tercer pargrafo establece Tratndose de
tributos administrados por la SUNAT, los deudores tributarios o sus
representantes podrn compensar nicamente en los casos establecidos
expresamente por ley, siempre que no se encuentren prescritos, en cuyo caso,
de usar el mtodo de interpretacin sistemtico y aplicaramos la LIGV, RNCN y
el citado tercer prrafo se podra inferir que la norma autoriza al exportador a
compensar el SFE y el SFMB con cualquier tributo sean o no administrados por
la SUNAT. De suyo, consiguientemente, los derechos aduaneros tambin son
compensables con el SFMB.
V.2.

LA DEVOLUCIN.

En torno al remanente del SFMB luego de deducidas las

compensaciones permitidas por la LIGV y el RNCN, aqul podr ser devuelto al
exportador. La SUNAT emitir y entregar las NCN dentro de los 5 das hbiles
siguientes a la fecha de presentacin de la solicitud de devolucin. Si el
solicitante, entre otros casos, realiza espordicamente operaciones de
exportacin, tiene deudas tributarias exigibles o hubiere presentado
informacin inconsistente, la SUNAT podr disponer una fiscalizacin especial,
extendindose en 15 das hbiles adicionales el plazo para resolver las
solicitudes de devolucin, bajo responsabilidad del funcionario encargado (28).
Por el contrario, la SUNAT entregar las NCN dentro del da hbil
siguiente a la fecha de presentacin de la solicitud, a los exportadores que
garanticen el monto cuya devolucin solicitan con la presentacin de Carta
Fianza (29) (otorgada por una entidad del Sistema Financiero Nacional) o
Pliza de Caucin (30) (emitida por una compaa de seguros) o Certificados
Bancarios en moneda extranjera, los cuales tendrn una vigencia de 30 das
calendario contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud, no
pudiendo la SUNAT solicitar la renovacin de los referidos documentos (31),
debiendo adems ser adjuntados a la solicitud de devolucin o entregados con
anterioridad a sta.
Advirtase que el RNCN establece el silencio administrativo negativo,
esto es, vencidos los plazos de 5 das o 1 da, dependiendo del caso, el
exportador tiene la opcin de considerar denegada la solicitud de devolucin
va NCN o esperar el pronunciamiento expreso de la SUNAT, toda vez que el

silencio negativo bajo la teora de la ficcin legal para efectos procesales

(32) es una herramienta de garanta para el administrado y no una potestad
que favorece a quien se demora (teora de acto presunto). Pudiendo reclamar
dentro de los 20 das hbiles siguientes de vencidos los plazos antes
sealados (art. 138, D.Leg. 816), por cuanto los plazos a que se refiere el
artculo 163 del Cdigo Tributario, incluyendo modificatoria del artculo 50 de la
Ley N 27038, el cual es de 45 das, son aplicables a la generalidad de casos
en los que las solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinacin de la
obligacin tributaria no tienen una norma especial que establezca un plazo de
resolucin especfica, como ocurre en el caso de marras (arts. 11 y 12 del
RNCN).
Tal argumento resulta ms insoslayable an y, por ende, aplicable si se
tiene en cuenta que el segundo y tercer prrafo del artculo 7 del RNCN
establece que presentada la solicitud, el exportador no podr desistirse de la
misma, ni compensar el monto cuya devolucin solicita. El exportador podr
rectificar o complementar la informacin presentada con la solicitud antes de la
emisin de la NCN. En este caso, el plazo para la emisin de la NCN se
contar a partir de la fecha de presentacin de la informacin rectificatoria o
complementaria.
Siendo esto as, conforme a los artculos 11, 12, 13 y 14 del RNCN la
devolucin debera ser bastante gil tanto para los exportadores contribuyentes
que puedan garantizar el monto objeto de devolucin (si es que lo desean para
el da siguiente) como para los que decidan esperar el plazo de cinco das, sin
embargo, ella en el caso de no garantizarse se efecta con retrasos ostensibles
que perjudican a los exportadores, toda vez que el atraso implica que stos
cargen financieramente dichos tributos como costos del producto o servicio
materia de la exportacin, aun en el caso que consideren denegada su
solicitud. En todo caso, debera establecerse una sancin a los funcionarios
que retrasen e incumplan dicho plazo legal, estableciendo explcitamente la
posibilidad de indemnizacin civil (de parte del funcionario y de la
Administracin Tributaria) adems de los intereses moratorios (33) y de la
responsabilidad penal y administrativa del burcrata.
VI.
APLICACIN DE LAS IDEAS ENUNCIADAS A LOS CASOS DE
LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL: PROCEDIMIENTO DE
COMPENSACIN
VI.1. A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que el SFE se compensa
primero contra el IGV generado (dbito fiscal) por las operaciones de venta
gravadas del empresario exportador, esto es, se deduce del Impuesto Bruto a
pagar por parte de aqul, siempre que lo hubiere. En este caso, el tratamiento
del SFE sera similar al crdito fiscal ya que ste se compensa, al igual que se
hara con aqul, contra el dbito fiscal. De conformidad, con el artculo 3 del
RNCN si hubiere un remanente o una diferencia producto de la compensacin
tomar el nomen juris de SFMB.
De no ser posible la deduccin en el perodo por no existir operaciones
gravadas o ser stas (las operaciones gravadas) insuficientes (respecto al

dbito fiscal) para absorber dicho SFMB, el exportador podr compensarlo

automticamente con la deuda tributaria por pagos a cuenta y/o de
regularizacin del IR, sin importar si es de cuenta propia o si se ha generado
va retenciones a terceros perceptores de rentas de segunda, cuarta y quinta
categora del IR. Sostengo ello a pesar del ilegal artculo 9.4 del RLIGV, el cual
establece que el SFE se compensa slo con la deuda tributaria
correspondiente a tributos respecto a los cuales el sujeto tenga la calidad de
contribuyente, en cuyo caso, debe entenderse que se estara excediendo de lo
establecido en el segundo prrafo del artculo 35 de la LIGV.
En efecto, si se aplicara literalmente el reglamento se tendra que el
exportador para efectos del IR no podra compensar el monto del IR-Retenido,
ya que actuara como responsable y no como contribuyente, lo cual atenta
contra lo establecido en una norma con jerarqua constitucional de ley, cual es
la LIGV.
No en vano en la RTF N 458-2-97 la Vocal Zelaya Vidal estableci que
la compensacin con el SFE poda efectuarse con el monto de las Retenciones
de Segunda, Cuarta y Quinta Categoras del IR correspondientes al mismo
perodo, toda vez que el artculo 30 del Decreto Ley 25478 y modificatorias no
estableci restriccin alguna, por lo que se deba considerar que el SFE es
compensable con cualquier pago a cuenta o de regularizacin del IR que el
deudor tributario, ya sea en su calidad de contribuyente o responsable, deba
efectuar.
Y es que el artculo 35 de la LIGV vigente tampoco restringe tal derecho,
salvo para el caso especfico de cualquier otro tributo que sea ingreso del
Tesoro Pblico respecto de los cuales el sujeto tenga la calidad del
contribuyente, conforme se estableci segn el artculo 1 de la Ley N 27604.
Si se aplicara lo dispuesto en el ltimo pargrafo al IR se estara utilizando
irracional e ilegalmente los argumentos a pari, a fortiori (sea en sus versiones
ab minoris ad minus o ab maioris ad minus) o contrario sensu y, por ende,
contraviniendo lo establecido en el artculo 74 de la Constitucin Poltica.
Recurdese que la Norma VIII, in fine, del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario establece que En va de interpretacin no podr crearse tributos,
establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las
disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los sealados en
la Ley, en cuyo caso, si se aplicara el artculo 9.4. reglamentario se estara
vulnerando el artculo 35, segundo prrafo de la LIGV, y si se aplicara
analgicamente el artculo 35, in fine, se vulnerara el principio de reserva de
ley y la prohibicin de utilizar la analoga en restricciones (supuestos)
tributarias.
Por todo ello, deviene en ilegal, irracional e inconstitucional la no
aplicacin de la compensacin del SFE con el IR-Retenciones. La
compensacin del remanente (SFMB) contra los pagos del IR ser automtica,
no requirindose de solicitud previa a la SUNAT; cabe precisar que esta
posicin ha sido ratificada mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 1013-1-

98 del 13-XI-98, publicado en el Diario El Peruano como Jurisprudencia de

Observancia Obligatoria (art. 154, D.Leg. N 816) el 16-XII-98.
En efecto, la Sala 1, siguiendo a la Vocal Informante Casalino respecto a
si se puede compensar el SFE con la deuda tributaria producto de las
retenciones efectuadas por concepto de pagos a cuenta de cuarta y quinta
categora, sostiene:
Que el artculo 35 de la Ley del Impuesto General a las Ventas vigente,
aprobada por Decreto Legislativo N 821, faculta al exportador a compensar
automticamente el saldo a favor con la deuda tributaria por pagos a cuenta o
de regularizacin del Impuesto a la Renta, sin distinguir que la misma provenga
de su condicin de contribuyente o de responsable;
Que... la norma contenida en el numeral 4) del artculo 9 del Decreto
Supremo N 29-94-EF y del Decreto Supremo N 136-96-EF que lo sustituye,
ha excedido (negrita y subrayado mos) lo dispuesto en el artculo 35 de la Ley
del Impuesto General a las Ventas antes citada, al limitar la compensacin de
los saldos a favor nicamente con tributos respecto de los cuales el exportador
sea contribuyente, excluyendo de esta manera aqullos en los que tenga la
calidad de responsable.
Que el artculo 102 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
Legislativo N 816, dispone que el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de
mayor jerarqua;
(...).
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia (...), dejndose sin efectos
las rdenes de Pago impugnadas, previa verificacin que el saldo a favor de la
recurrente no haya sido utilizado para el pago de otra deuda tributaria, o que el
mismo no haya sido objeto de devolucin.
A pesar que la mencionada RTF, al igual que la RTF N 458-2-97, se
emiti antes de la modificatoria al artculo 35 de la LIGV mediante Ley N
27064, vigente desde el 11-II-99, no puede sostenerse que aqulla slo tuvo
vigencia hasta 10-II-99, toda vez que como ya sostuve el ltimo prrafo del
artculo 35 nicamente se aplica a los tributos que constituyen ingresos del
Tesoro Pblico que no sean IGV ni el IR, en todo caso, el requisito de que slo
el exportador podr compensar el SFMB con el IR-Cuenta Propia cuando sea
contribuyente implicara utilizar un argumento a fortiori y a pari en
contravencin del principio lgico de razn suficiente y de la Norma VIII, in fine,
que prescribe la analoga en casos como el mencionado.
VI.2. Conforme con el artculo 35 de la LIGV el exportador si no tuviera
IR que pagar durante el ao o en el transcurso de algn mes o ste fuera
insuficiente para absorber dicho saldo, sea contribuyente o responsable, podr
compensarlo con la deuda tributaria de cualquier otro tributo que sea ingreso

del Tesoro Pblico respecto de los cuales el exportador tenga la calidad del
contribuyente.
Esta disposicin habilita la extincin de obligaciones tributarias
sustanciales consideradas ingresos del Tesoro Pblico (vase Ley del
Presupuesto) va compensacin automtica, sin que importe si el hecho que el
crdito y dbito tributarios compensables sean o no administrados por el mismo
rgano.
Ser compensable el SFMB con la contribucin FONAVI?
Queda claro que no, por cuanto el tributo FONAVI, vigente hasta el
31.VIII.98 (num. 3.1., art. 3 Ley 26969) si bien era administrado por UTEFONAVI del Ministerio de la Presidencia aunque recaudado por la SUNAT, no
constitua ingreso del Tesoro Pblico y, en consecuencia, la compensacin
automtica del SFMB no proceda en torno a las deudas de este tributo. Y ello
es as, a pesar de que la LIGV permite compensar el SFMB con cualquier
deuda tributaria generada por tributos que constituyen input del Tesoro sin
importar quin los administre.
En tal orden de ideas, si bien la RTF N 404-2-97 parte de una premisa
equivocada, cual es que los rganos Administradores de los Tributos son
distintos, concluye que es inaplicable la compensacin lo que s es acertado.
En efecto, las normas del IGV aplicables al caso de marras slo establecan
como requisito que se poda compensar con cualquier otro tributo que sea
ingreso del Tesoro Pblico.
Recurdese lo que sostuve respecto de los derechos arancelarios
(tasas). Si se aplica el tercer prrafo del artculo 40 del Cdigo Tributario se
inferira que la LIGV est autorizando al exportador a compensar el SFMB con
cualquier tributo sean o no administrados por la SUNAT, en cuyo caso, si el
FONAVI hubiese sido ingreso del Tesoro Pblico tambin habra sido
compensable, lo que nunca ocurri.
Si esto es as, concretando, para que dicha compensacin con el SFMB
proceda slo basta que el tributo sea considerado ingreso del tesoro pblico. Y
stos son aquellos controlados en el presupuesto de la Repblica y sirven para
financiar los gastos corrientes del Gobierno Central, y ello a todas luces no
ocurra con el FONAVI aunque s respecto de los derechos aduaneros.
Y qu sucede con el IES?
El numeral 3.4. del artculo 3 de la Ley 26969, Ley de Extincin de
Deudas de Electrificacin y de Sustitucin de la Contribucin al Fonavi por el
Impuesto Extraordinario de Solidaridad, seala literalmente que el IES ser
administrado por la SUNAT y constituir ingreso del Tesoro Pblico. Si se parte
de lo antes mencionado, aplicamos las RTF objeto de anlisis y el artculo 35
de la LIGV se tendra conclusivamente, que de no ser posible la compensacin
del SFMB con el IR o ser stas insuficientes el exportador podr compensar el

SFMB en forma automtica con la deuda tributaria del IES siempre que aqul
sea el contribuyente.
Siendo esto as, sera aplicable la RTF N 402-2-97 cuando el
exportador est ante el IES-Cuenta de Terceros? S. Por consiguiente, no
puede compensarse el SFMB con las retenciones efectuadas a trabajadores
independientes, ya que el IES es un tributo sustituto de aquella contribucin y,
por mandato expreso de la Ley N 26969, se aplican los mismos aspectos
(personales, mensurables, etc) de las hiptesis de incidencia tributarias para
efectos de determinar cundo existe hecho imponible respecto del FONAVI.
Para una mejor comprensin de lo dicho, difernciese los siguientes
supuestos:
i.
Cuando se est ante el IES-Cuenta Propia Independiente, sera
imposible fcticamente que la empresa exportadora compense ya que no hay
retencin sino pago del tributo va Formulario 116 o 216 por el propio trabajador
independiente;
ii.
Cuando el exportador est ante el IES-Cuenta Propia, s podra
compensar el SFMB con aqul, toda vez que aplicando el artculo 35 in fine de
la LIGV su calidad es la de un contribuyente, para lo cual tendr en cuenta la
Resolucin de Superintendencia N 080-99/SUNAT;
iii.
Cuando el exportador retiene a trabajadores independientes el
IES-Cuenta de Terceros, no podr compensar el SFMB con el monto retenido,
por cuanto detendra la calidad jurdica de responsable, en cuyo caso, s se
aplica el ltimo prrafo del artculo 35 de la LIGV;
Concluyendo, cuando el IES no es de cargo del empleador no podr
compensar. En efecto, el IES s es input del Tesoro, empero, deber discernirse
al igual que en la Resolucin de marras si la deuda tributaria del exportador se
contrajo como contribuyente (va hecho imponible respecto de las
remuneraciones de los trabajadores de una empresa) o como responsable (va
retenciones a los perceptores de rentas de cuarta categora).
Podr compensarse el SFMB con el Impuesto Extraordinario a los
Activos Netos (IEAN) teniendo en cuenta que el artculo 7 de la LIEAN,
aprobada por Ley N 26777 y modificatorias, establece que el monto del IEAN
efectivamente pagado podr utilizarse como crdito contra los pagos a cuenta
del IR de julio a diciembre de 1997, de mayo a diciembre de 1998 y 1999 y, de
existir un saldo no aplicado, utilizarse exclusivamente contra el pago de
regularizacin del 97, 98, 99, 2000 y 2001?, se est refiriendo a la posibilidad
de pagar mediante NCN y de compensar el IEAN con el SFMB?
S, a pesar que la norma literalmente menciona al pago y como se
sabe el Cdigo Tributario en su artculo 27 establece como formas de extincin
de la obligacin tributaria, entre otras, al pago y a la compensacin, mientras
que el artculo 32 del mismo Cdigo seala como formas de pago de la deuda
tributaria a las NCN. Y es que la finalidad del legislador se trasluce con el

artculo 8 cuando establece que el IEAN ser administrado por la SUNAT y

constituir ingreso del Tesoro Pblico. En efecto, va interpretacin
sistemtica, racional y teleolgica el fin de la norma es referirse
connotadamente a la extincin de la obligacin tributaria generada por el IEAN,
aunque denotadamente mencione al pago. En consecuencia, la compensacin
del SFMB tambin es factible. Ms an si las RTF objeto de comentario han
resaltado la idea que lo importante es que sea ingreso del Tesoro
En ese orden de ideas, la deuda tributaria por IEAN ser compensada,
total o parcialmente con el SFMB siempre que se cumpla con los requisitos del
tercer prrafo del artculo 40 del Cdigo (34). Para ello no deben estar
prescritos, deben estar establecidos por ley (en cuyo caso la LIGV slo exige
que sea Ingreso del Tesoro), sin importar si son o no administrados por el
mismo rgano, a pesar que la SUNAT administra el IGV y el IEAN. Siendo esto
as, el contribuyente exportador si no tuviera IR que pagar o fuera insuficiente
para absorber dicho saldo, podr compensar el SFMB con la deuda tributaria
del IEAN ya que ste califica como ingreso del Tesoro Pblico.
Respecto a las NCN, stas se utilizan como medio de pago de tributos,
tanto a favor de las personas que las solicitaron como por terceros a quienes
se les transfiri dicho documento, toda vez que al ser documentos con
naturaleza cartular que si bien hacen referencia a la causa, por ejemplo
devolucin de impuestos por SFE, no tiene ninguna predireccin en torno a su
utilizacin contra tributo predeterminado ex lege. Con lo que el derecho
incorporado en una NCN a favor del exportador le concedera a ste el derecho
a hacerlo efectivo o a transferirlo a terceros o a pagar con dicho tributo su
deuda tributaria por IEAN.
As pues, en suma, se extingue la obligacin tributaria del IEAN
mediante cualquiera de los medios proporcionados en la restitucin del SFE:
ergo, con el pago a travs de las NCN o a travs de la compensacin con el
SFMB. Consecuentemente, dicho pago se podr utilizar como crdito contra los
pagos a cuenta de julio a diciembre de 1997, de mayo a diciembre de 1998 y
de 1999 as como contra los pagos de regularizacin del IR de los ejercicios 97,
98, 99, 2000 y 2001 (35).
Y son compensables los tributos que afectan la importacin?
Ya se ha esbozado los argumentos respecto a la posibilidad de
compensar con los derechos arancelarios el SFMB en tanto constituyen
ingresos del Tesoro Pblico, sin importar que son administrados por ADUANAS.
Ahora bien, el artculo 20 de la LGA permite los modos de extincin de las
obligaciones tributarias establecidas por el Cdigo Tributario, lo cual significa
que permite entre otras modalidades la compensacin, empero, no obstante
que el adeudo tributario aduanero puede extinguirse tambin va compensacin
el Procedimiento Operativo de Importacin Definitiva Adecuado al Sistema de
Calidad, Resolucin de Intendencia Nacional N 002105 del 16-IX-99 en la
instruccin N 7.A (de la cancelacin), 7. seala un sinsentido:

El Despachador de Aduana cancelar el adeudo consignado en el

Ejemplar C de la DUI o en la Liquidacin de Tributos emitida por el sistema
en el caso de Despacho Simplificado, en efectivo y/o cheque en las oficinas
bancarias autorizadas, o mediante documento con poder cancelatorio ante la
Caja de Aduanas, dentro del plazo mximo de tres (3) das de numerada la
DUI; vencido dicho plazo, se liquidarn los intereses moratorios por mes o
fraccin del mes (36).
Tal instruccin as como las Ns. N 7.A (de la cancelacin), 8, 9, 10 y 11
denotaran que se puede pagar con NCN, empero, que no se podra extinguir el
adeudo tributario aduanero mediante la compensacin del SFMB, adeudo que
puede ser IGV a las importaciones o, incluso, derechos arancelarios. Se
pretende obviar as el mecanismo ms efectivo para que el exportador
recupere el IGV sin mayores costos financieros tal como ha sido previsto por el
Ordenamiento. Se vulnera tambin el principio de legalidad, reconocido en el
artculo 74 de la Constitucin, por cuanto ninguna Administracin Pblica puede
modificar o restringir los derechos tributarios reconocidos ex lege, en todo caso,
ADUANAS debi dictar disposiciones puro detalle necesarias para la ejecucin
del SFE dispuesto en la LIGV.
Resultando de imperiosa necesidad que los mecanismos de extincin
del adeudo tributario aduanero se adecuen a lo dispuesto en el artculo 20 de la
Ley General de Aduanas, concordado con el artculo 35 de la LIGV: para lo cual
la Intendencia Nacional tendr que modificar dicha instruccin, salvo que el
exportador se anime a interponer una demanda de garanta constitucional.
Qu acontece con el Impuesto Selectivo al Consumo?, en adelante
ISC.
Operativamente los exportadores que adicionalmente realizan
operaciones de importacin gravadas con el ISC se encuentran con similar
inconveniente que en el caso del IGV a las importaciones. Y es que la
liquidacin de tributos que afectan a las importaciones se realizan en la DUI y,
en consecuencia, su pago se debera realizar segn Resolucin N 002105
mediante cheque, en efectivo y/o documentos con poder cancelatorio. Por ello,
resulta aplicable a este supuesto la recomendacin advertida en el prrafo
anterior a esta interrogante, sin embargo, cuando se trata del ISC de
liquidacin por cuenta del contribuyente, es factible que se oponga el
mecanismo de extincin de la compensacin del SFMB en los Formularios para
Mepecos y Pricos aprobados por la SUNAT. Para finalizar, queda claro que el
ISC en tanto ingreso del Tesoro Pblico, en aplicacin de las normas y de las
RTF reiteradamente aludidas, seran susceptibles de compensar con el SFMB
para evitar el perjuicio financiero-impositivo del contribuyente exportador.
VII.

CONCLUSIN.

La compensacin del SFE con el IGV y del SFMB con el IR generado

por el exportador como contribuyente (IR-Cuenta propia) o responsable (IRRetenciones), con el IES-Cuenta Propia (distinta a IES-Cuenta Propia
Independientes), con el ISC, IEAN y todos los tributos a las importaciones que

sean ingresos del Tesoro Pblico es factible de acuerdo al procedimiento de

restitucin del SFE de la LIGV, tal como se infiere connotadamente en la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 458-2-97.
Abona en mi tesis el hecho que se le haya dado carcter de
Jurisprudencia de Observancia Obligatoria, mediante Resolucin N 1013-1-98,
a fines del ejercicio pasado, el criterio del Tribunal Fiscal segn el cual el IR,
retenciones de quinta y cuarta categora, correspondientes a abril de 1998 en
el caso concreto, podr ser compensado con el SFMB. Para lo cual la Vocal
Casalino Mannarelli reconoci que el propio Tribunal mediante Resolucin N
619-2-96, al igual que las RTF Ns. 966-5-96, 967-5-96. 968-5-96, 228-2-92 y
229-2-96 citadas por Zelaya Vidal en el dictamen de la RTF N 458-2-97, se ha
pronunciado en el sentido que el SFE se puede compensar con cualquier pago
a cuenta o de regularizacin del IR que deba efectuar el exportador, sea en su
calidad de contribuyente o de responsable. No siendo aplicable el ltimo
prrafo del artculo 35 (en su ltima parte) de la LIGV luego de la modificatoria
por Ley N 27064.
Concluyendo, en tanto los exportadores acten como contribuyentes
para efectos de todos los dems tributos que constituyan ingresos del Tesoro
Pblico y que no sean IR, sin importar si son destinados o no, tendrn el
derecho a compensarlos con el SFMB, para lo que tampoco importa si es o no
administrado por el mismo rgano (SUNAT, ADUANAS, Gobiernos Locales,
UTE-FONAVI, etc), como se deduce de la Resolucin N 404-2-97, empero, a
pesar de las advertencias respecto a una de las premisas de esta RTF
considero que es til para efectos de determinar que el IES-Cuenta Propia
Independiente y el IES-Cuenta de Terceros no podr compensarse con el
SFMB.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

LA AUSENCIA Y LA PATRIA POTESTAD - Luis Moisset de Espans

LA AUSENCIA Y LA PATRIA POTESTAD (1) (Luis Moisset de Espans)

El autor del presente comentario considera que deben distinguirse los casos
donde slo existe "simple ausencia" de los supuestos de "ausencia calificada",
siendo que en estos ltimos la situacin de ausencia debe suponer adems
una presuncin de fallecimiento, o bienes dejados en abandono, o el
desconocimiento del domicilio del ausente. El autor aborda cada uno de estos
supuestos de ausencia calificada y precisa los efectos que generan respecto al
ejercicio de la patria potestad, sealando en qu casos esta ltima se
suspende, concluye, y cules son las medidas tutelares a adoptarse.
I.

INTRODUCCIN.

La ausencia de una persona puede originar mltiples problemas

jurdicos y hace necesario que el legislador se ocupe de ellos, a veces para
proteger los intereses del ausente; otras para extraer de ese hecho la
presuncin de su fallecimiento y hacer que los bienes sean entregados a sus
herederos; y otras, en fin, para proteger a terceros a quienes la ausencia del
sujeto ha dejado desvalidos.
Las hiptesis ms importantes de ausencia calificada son aquellas en
que la falta prolongada de noticias hace creer que el sujeto debe haber
fallecido; o en que, aunque no se presuma su muerte, existen bienes en estado
de abandono. En nuestro ordenamiento jurdico ambas estn reguladas por la
Ley 14.394.
Cuando una persona est ausente y solamente se ignora su domicilio
sin que ello haga pensar en su muerte, ni sea necesario cuidar bienes que ha
dejado abandonados las previsiones legales se enderezan ms bien a
determinar la forma de citarlo o notificarle providencias judiciales, y proveer a
su defensa en el caso de que no comparezca.
Finalmente, los casos de simple no presencia del sujeto no suelen
tener tanta repercusin, pues si se conoce dnde se halla casi siempre ser
posible comunicarse con l, y en tal caso su incomparecencia es ms bien
producto de una actitud deliberada, que en muchos casos significar verdadera
rebelda.
II.

AUSENCIA CALIFICADA Y PATRIA POTESTAD.

a)

Presuncin de fallecimiento.

La declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento no slo

provocar que se abra el juicio sucesorio del presunto fallecido, sino que
tambin tendr como consecuencia que se extinga la patria potestad que tena
sobre sus hijos menores.
En este caso la ley estima que el ausente ha fallecido, y no se concibe
que un muerto ejerza la patria potestad; es cierto que en la Ley 14.394 no
hallamos norma expresa sobre el punto, ya que su articulado se ocupa
principalmente de los aspectos patrimoniales; pero la ley est inspirada por una
idea central: considerar muerta a esa persona ausente, y todos sus dispositivos
tienden a equiparar una y otra situacin. Resulta, pues, plenamente aplicable el
inciso 1 del artculo 306 del Cdigo Civil, que prev que la patria potestad se
acaba por la muerte de los padres.
Corresponder, en consecuencia, que asuma la patria potestad la madre
(si el presunto fallecido fuese el padre), o que se designe a los menores un
tutor (si faltasen ambos progenitores, o el que queda vivo fuese incapaz).
Creemos que aqu podran distinguirse dos hiptesis:
a)
Si el ausente fuese el padre, y la patria potestad hubiere pasado a
la madre de los menores, y luego reapareciera el padre a quien se consideraba
fallecido, no ser menester ningn trmite para que l reasuma las facultades
inherentes a la patria potestad, como tampoco fue necesaria ninguna
resolucin judicial para que la madre lo reemplazara, cuando se declar su
fallecimiento presunto (2).
b)
Si se hubiera discernido un tutor a los hijos menores, la
reaparicin del padre no provocar de manera automtica la recuperacin de la
patria potestad, sino que deber peticionarla al juez que haba discernido la
tutela y ste previa una sumaria verificacin de identidad personal deber
dictar la sentencia que ponga fin a la tutela y emplace nuevamente al padre en
el ejercicio de la patria potestad.
b)

Ausentes con bienes en estado de abandono.

La segunda hiptesis de ausencia calificada prevista por la Ley 14.394

se refiere a personas cuyo paradero se ignora y han dejado bienes que corren
peligro de menoscabarse, sin que exista alguien con poderes suficientes para
cuidar adecuadamente de esos bienes.
La hiptesis, prevista en los artculos 15 a 20 de la mencionada Ley
14.394, se ocupa exclusivamente de aspectos patrimoniales, y la doctrina llega
incluso a sealar que el factor determinante no es tanto el desconocimiento del
lugar en que se encuentra el sujeto, sino la falta de posibilidad de que provea al
cuidado de esos bienes; por eso, aunque se carezca de noticias, la existencia

de un mandatario con poderes suficientes bastar para que no se designe un

curador a esos bienes.
Las caractersticas especiales de esta hiptesis legal hacen que no
tenga, por s sola, repercusin en el mbito de las potestades familiares.
c)

Ausentes de domicilio ignorado.

En el primer caso que analizamos la falta de noticias llevaba a presumir

la muerte del sujeto; en el segundo caso, aunque el artculo 15 de la Ley
14.394 hable tambin de falta de noticias, la circunstancia relevante es la
existencia de un patrimonio que necesita cuidados, y el hecho de que el
ausente no puede atenderlo.
Ahora nos planteamos un supuesto de hecho diferente: la ignorancia de
su domicilio o paradero. Puede no saberse dnde se encuentra la persona, y
sin embargo tenerse peridicamente noticias de que est viva, y en tal caso no
corresponder declarar su presunto fallecimiento; puede ignorarse el domicilio
del sujeto, pero haber dejado una persona que administre sus bienes, y no
corresponder designar un curador a esos bienes, que no estn abandonados.
Pero si la persona est ausente, y se ignora su domicilio, no es factible
que ejercite debidamente la patria potestad, ni cuide adecuadamente sus hijos,
proveyendo lo necesario a su educacin y formacin moral.
El ejercicio de la patria potestad es un derecho, pero al mismo tiempo es
un deber indelegable, que no puede hacerse efectivo por medio de terceras
personas, mandatarios o apoderados. Por eso ya el Cdigo Civil (3), en su
artculo 310, haba previsto la ausencia de los padres como causal de
suspensin de la patria potestad, solucin que a partir de las modificaciones
que introdujo la Ley 10.903 ha quedado incorporada al artculo 309, con la
aclaracin de que dicha alusin a la ausencia se refiere a los casos en que se
ignora el paradero de los padres, para que no vaya a pensarse que la
mencin de la ausencia remita a la hiptesis de los ausentes con presuncin
de fallecimiento, ya que en tal caso como lo hemos dicho lo que
corresponde es la cesacin de la patria potestad, y no su suspensin (4).
Por nuestra parte entendemos que tambin corresponde se proceda a la
suspensin de la patria potestad en aquellos casos en que, pese a conocerse
el paradero del ausente, ste se encuentra imposibilitado de comunicarse o
regresar; por ejemplo, se encuentra como prisionero de guerra en un campo de
concentracin en territorio enemigo. En tal caso, aunque se sepa que el padre
vive, y se conozca su paradero, las circunstancias impiden que ejerza de
manera adecuada la patria potestad, y la suspensin no tendr el carcter de
sancin, sino la finalidad suprema de proteger los intereses de los menores,
para que no queden desamparados por la ausencia del padre.
III.

EL FALLO QUE COMENTAMOS.

El resumen del fallo del tribunal entrerriano habla de simple ausencia

no sabemos si es o no reproduccin textual de algn prrafo de la sentencia
pero lo hace refirindose a casos en que esta no presencia del sujeto le torna
imposible el ejercicio real y efectivo de la patria potestad.
Esta ltima nota es la que realmente justifica la suspensin, tanto o ms
que la ignorancia del paradero del ausente. En tal sentido la resolucin es
elogiable, no por el giro empleado (simple ausencia), sino por el alcance
concreto que da a esa expresin.
El intrprete ha procurado indagar la finalidad perseguida por la ley,
llegando a la conclusin de que la ignorancia del domicilio del sujeto ausente
interesa en cuanto es un ndice demostrativo de que no se ejercita ni se puede
ejercitar la patria potestad.
No se debe, sin embargo, ir ms lejos en esta interpretacin extensiva
de la norma, ni pretender que se comprendan en ella otras ausencias ms
simples, de carcter temporal o espordico, que no impiden en manera alguna
al sujeto cumplir con las obligaciones inherentes a su condicin de padre, y no
justificaran, por tanto, se lo suspenda en el ejercicio de la patria potestad.
Simple ausencia, por ejemplo, puede ser la del padre de profesin
ingeniero, que tiene que trasladarse por varios meses a trabajar en la
construccin de un dique en la Patagonia, o en el Alto Paran, y deja a los hijos
con la madre, o los abuelos. En tal caso, ni se ignora su domicilio, ni ha
descuidado sus deberes, ni puede suspendrsele la patria potestad. Simple
ausencia es la del soldado, incorporado a su regimiento en tiempos de
amenazas para el pas, cuyo destino por razones de seguridad militar no se
conoce, y pese a ignorarse momentneamente su paradero, y a carecerse por
algn tiempo de noticias, tampoco corresponde que se lo prive de la patria
potestad. En estos casos de simple ausencia ni se debe sancionar al padre
suspendindolo en el ejercicio de la patria potestad, ni es necesaria tal medida
para proteger al hijo; para que ella proceda, la ausencia tiene que ser algo
menos simple, y presentar caractersticas tales que, como bien dice el fallo,
hagan que no sea posible comunicarse con la persona del menor, y mucho
menos dirigir sus actos.
IV.

CONCLUSIONES.

1)
La declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento hace
concluir la patria potestad.
2)
Si el presunto fallecido reaparece, deber reasumir la patria
potestad de los hijos menores.
3)
La suspensin de la patria potestad es procedente cuando se
ignora el paradero del ausente.

Se justifica tambin la suspensin de la patria potestad, aunque sea

conocido el paradero de los padres, cuando existan circunstancias tales que
les impiden ejercer real y efectivamente sus facultades.
4)
En estos casos la suspensin de la patria potestad no significa
una sancin al padre ausente, sino una medida destinada a tutelar los intereses
de los menores.
Ver nuestro: El matrimonio de los menores y la autorizacin paterna,
A.D.C., 1983, IV, p. 1517: Se consideraba tan importante la venia paterna, que
la sola ausencia del progenitor llegaba a impedir que se celebrase el
matrimonio, lo que fue mitigado luego, admitiendo que si la ausencia exceda
de tres aos ya no se requera el asentimiento (5) (6).

SECCIN ESPECIAL
DERECHO A NO SER DISCRIMINADO

DERECHO A NO SER DISCRIMINADO

La restriccin del ingreso impuesta por algunas exclusivas discotecas limeas,
gener un arduo debate sobre el derecho que tienen las empresas a
discriminar, en contraposicin al derecho de las personas a no ser

discriminadas, debate que a su vez se tradujo en pronunciamientos en favor y

en contra emitidos por la Comisin de Proteccin al Consumidor del
INDECOPI y por la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima. Si
bien el INDECOPI sancion a las discotecas que discriminaban a los
consumidores por razn de su raza o condicin social, la Sala de Derecho
Pblico concedi un amparo a favor de las mismas, por considerar que se
estaba violando su libertad de contratacin y de empresa. Con motivo de este
trascendental caso, a continuacin se transcriben los referidos
pronunciamientos, tanto del mbito administrativo como judicial, seguidos de
meditados anlisis y comentarios.
RESOLUCIONES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO
RESOLUCIONES DEL PROCESO JUDICIAL
VAMOS A LA DISCOTECA, CHOLITO! - EL DERECHO A DIFERENCIAR VS.
LA PROHIBICIN DE DISCRIMINAR - Juan Espinoza Espinoza y Hugo
Sifuentes Domenack
DISCRIMINACIN POR RAZA: UN PELIGROSO PRECEDENTE JUDICIAL Jos Domingo Rivarola Reisz

RESOLUCIONES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO

RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA
RESOLUCIN

N 3

EXPEDIENTE

N 000218-1998/C.P.C.

COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

DENUNCIANTE
DENUNCIADO

DE OFICIO
:

MERCHANT INVESTMENTS Co. S.A.

MATERIA
:
INFRACCIN
PROTECCIN A LOS CONSUMIDORES

DE

NORMAS

SOBRE

Lima, trece de agosto de mil novecientos noventa y ocho.

HECHOS
Con fecha diecinueve de abril de mil novecientos noventa y ocho, el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin de la
Propiedad Intelectual INDECOPI public un comunicado preventivo dirigido a
los consumidores y proveedores de servicios de esparcimiento brindados en
establecimientos abiertos al pblico tales como discotecas, pubs,
restaurantes, etc. alertando sobre la posible existencia de prcticas de
restriccin del ingreso a algunos de estos locales, basada en motivos
relacionados a la raza y a la condicin socioeconmica de quienes pretenden
ingresar.
La publicacin de dicho comunicado obedeca a las denuncias recibidas
telefnicamente a travs del Sistema de Apoyo al Consumidor (S.A.C.), y su
contenido recordaba los deberes y derechos de los proveedores y
consumidores como agentes del mercado, de conformidad con el Decreto
Legislativo N 716 Ley de Proteccin al Consumidor, cuyo cumplimiento
corresponde ser supervisado por la Comisin de Proteccin al Consumidor, con
facultades para sancionar a los proveedores que la infrinjan.
En este sentido, el comunicado de INDECOPI seala que los
establecimientos abiertos al pblico deben permitir que los consumidores
puedan acceder a los servicios que stos brindan en condiciones de equidad.
Del mismo modo seala que el ingreso del pblico si bien puede restringirse en
los casos de asociaciones a los miembros que las compongan (1) o, en el resto
de casos, en virtud de la reserva del derecho de admisin por diversos motivos,
esta situacin debe informarse adecuadamente a los consumidores.
Finalmente aade que los motivos de la reserva, esto es, las restricciones al
ingreso, deben ser de aplicacin general y consistente, sin discriminar por
motivos de raza o condicin socioeconmica, u otro que vulnere los derechos
ciudadanos.
Tras la difusin del comunicado, el INDECOPI dise una estrategia de
monitoreo de la adecuacin al contenido del mismo, a fin de verificar si
efectivamente en algunos establecimientos abiertos al pblico tales como
discotecas o pubs, se venan presentando las prcticas mencionadas de
restriccin al ingreso por motivos no informados o vinculados con motivos
discriminatorios prohibidos por nuestro ordenamiento legal.
En este contexto, con fechas nueve y veinticuatro de mayo del ao en
curso, el INDECOPI realiz dos visitas inspectivas al establecimiento
denominado "The Piano", ubicado en el distrito de Surco, cuyo titular es la
empresa de razn social Merchant Investments Co. S.A.

En ambas visitas, los funcionarios de INDECOPI que participaron en la

inspeccin fueron divididos en parejas/grupos conformados en base a las
caractersticas o rasgos fsicos de los mismos (2).
En la visita inspectiva de fecha nueve de mayo, la primera pareja de
funcionarios de rasgos tpicamente mestizos fue impedida de ingresar,
manifestndoles las personas a cargo de la seguridad del establecimiento que
tenan que ser socios para poder hacerlo. Sin embargo, contrariamente a ello,
otros dos integrantes del equipo esta vez de raza blanca al presentarse en la
puerta del establecimiento fueron preguntados respecto a si tenan o no la
calidad de socios. No obstante haber respondido al agente de seguridad que
no lo eran, ste les explic que para ingresar al establecimiento deban ser
socios, ante lo cual la pareja de funcionarios de INDECOPI indag si podan
ingresar, a lo cual el agente de seguridad respondi que s, pero que deban
inscribirse en la base de datos (3).
Acto seguido los funcionarios de INDECOPI solicitaron hablar con el
Administrador del establecimiento, siendo atendidos por el seor Carlos
Zegarra, quien manifest tener dicho cargo. Los funcionarios que redactaron el
acta, dejaron constancia que al ingreso del establecimiento se aprecia un
letrero que dice: "The Piano Club Social - Club Privado slo para socios".
El seor Zegarra, manifest en dicha oportunidad, que "la discoteca es
exclusivamente para socios", exhibiendo una escritura de constitucin otorgada
con fecha veintiuno de abril del presente ao correspondiente a "The Piano
Social Club". Asimismo se dej constancia en el acta que el seor Zegarra
agreg que "los criterios para admitir a un candidato como socio son su
constante concurrencia a la discoteca y alguna referencia de otro socio,
quedando facultado el administrador para calificar a los candidatos" (4)
La Comisin consider oportuno realizar una segunda visita inspectiva a
efectos de confirmar los hechos constatados en la visita del nueve de mayo, en
virtud de lo cual, se dispuso una segunda verificacin.
En la visita de fecha veinticuatro de mayo, nuevamente el equipo se
dividi en grupos, sindole restringido el ingreso a la primera pareja al igual
que en la visita anterior, de rasgos mestizos pues el personal de la puerta del
local les indic que el ingreso era slo para socios y que en todo caso podran
acercarse a inscribirse de lunes a viernes en horario de oficina. Sin embargo,
nuevamente la segunda pareja de funcionarios ingres al establecimiento esta
vez sin acreditar su condicin de socios, ni requerirles inscribirse o asociarse,
ingresando hasta el rea misma de la discoteca, tal y como consta en el acta
correspondiente que obra en el expediente.
Luego de identificarse como funcionarios del INDECOPI, solicitaron
hablar con el administrador del establecimiento, siendo atendidos por el seor
Ricardo Villarn, quien se identific como el administrador del mismo.
Procedindose a redactar el acta correspondiente.

En el acta se seala que al ingreso del establecimiento se aprecia un

letrero que dice "The Piano Social Club - Club Privado para socios, atencin de
mircoles a sbado a partir de las 10 pm.", dejndose constancia que no se
apreciaba algn aviso que hiciera referencia a otro tipo de restricciones.
Sobre los hechos verificados por los funcionarios del INDECOPI el seor
Villarn seal que "la computadora que est en la entrada del local donde se
encuentra la base de datos de los socios y los que se inscriben, se encuentra
malograda". Asimismo, seal haber pedido explicaciones a la persona
encargada de esta base de datos quien refiere el administrador en el acta
seal que "debido a la cantidad de gente que haba en ese momento, permiti
el ingreso (de los dos funcionarios del INDECOPI que conformaban la segunda
pareja)", lo cual finalmente fue atribuido por el seor Villarn a un "error
humano".
Sin embargo, frente al argumento de la persona encargada de la base
de datos, los funcionarios de INDECOPI que lograron ingresar al local
reiteraron en el acta, el hecho de no haberles sido requerida la acreditacin de
su condicin de socios, o su inscripcin en alguna base de datos.
As, en base a los informes correspondientes a las dos visitas
inspectivas, la Comisin de Proteccin al Consumidor, mediante resolucin de
fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y ocho inici procedimiento de
oficio contra Merchant Investments Co. S.A. por existir indicios de infraccin a
la Ley de Proteccin al Consumidor, y en especial a los incisos b), c) y d) del
artculo 5 de dicha norma.
Mediante escrito de fecha diecinueve de junio de mil novecientos
noventa y ocho, Merchant Investments Co. S.A. present sus descargos. En
ellos, citando el comunicado de fecha diecinueve de abril, refieren que se trata
de reglas que deben observar los locales abiertos al pblico, resaltando el
hecho que el mismo comunicado establece que "(...) slo puede restringirse el
ingreso al pblico: a) en los casos de asociaciones o clubes privados en los
que, en armona con el derecho constitucional de asociacin, slo se permite el
ingreso de asociados (...)", lo cual consideran significa que "queda muy claro
para esta Comisin del INDECOPI (...) que en los clubes y asociaciones
privadas, el ingreso puede ser restringido a sus asociados. En consecuencia,
existiran dos tipos de discotecas: las que operan como locales abiertos al
pblico, y las que son clubes o asociaciones privadas" (5).
La denunciada seala seguidamente que, con anterioridad a la
publicacin del comunicado del INDECOPI, algunas personas vinculadas a la
empresa haban tenido la idea de crear una asociacin privada sin fines de
lucro que agrupara a los clientes frecuentes de la discoteca denominada "The
Piano", a efectos que nicamente stos disfruten de sus instalaciones, todo ello
en ejercicio de su derecho constitucional de asociacin y como parte de una
estrategia de marketing orientada a mantener una clientela constante.
Segn la denunciante, la decisin de crear esta asociacin de clientes
frecuentes se tom el da quince de abril de mil novecientos noventa y ocho (6),

elevndose a escritura pblica con fecha veintiuno de abril del presente ao, e
inscribindose en los Registros Pblicos con fecha veintitrs de julio, siendo
uno de los motivos que impuls a inscribir la constitucin de la asociacin
refiere la denunciada el comunicado de INDECOPI de fecha diecinueve de
abril, pues "mediante este comunicado esta entidad del Estado reconoca que
slo puede fiscalizar el acceso a los locales abiertos al pblicos (sic),
precisando claramente que el ingreso a los locales donde se renen clubes o
asociaciones privadas puede ser restringido slo a sus socios" (7).
De lo anterior, la denunciada concluye que el tema que ha motivado la
campaa emprendida por el INDECOPI y que "lamentablemente" ha originado
el inicio de un procedimiento administrativo en contra de Merchant Investment
Co. S.A. es el ingreso a los locales abiertos al pblico y no el ingreso a los
locales de asociaciones o clubes privados. Adicionalmente sealan que, con
fecha veinticuatro de abril del presente ao, Merchant Investment Co. S.A.
suscribi con "The Piano Social Club" un convenio de exclusividad mediante el
cual la primera se obliga a permitir el ingreso exclusivo de sus miembros a las
instalaciones del establecimiento denominado "The Piano".
Con referencia a las visitas inspectivas efectuadas por funcionarios de
INDECOPI, la denunciada refiere que el da nueve de mayo la funcionaria de
INDECOPI que levant el acta correspondiente "pudo comprobar, tal como
consta en el acta respectiva, que el ingreso a la discoteca es slo para socios
debidamente registrados, y que el ingreso de las personas se efecta slo
luego de que las personas se han registrado como tales; asimismo, esta misma
funcionaria declar que haba podido comprobar la existencia de la base de
datos y el registro de socios, as como la escritura de constitucin social, donde
constan los estatutos de la asociacin" (8).
Con relacin a la segunda visita inspectiva, la denunciada seala que los
funcionarios de INDECOPI que levantaron el acta, "pudieron constatar
nuevamente la existencia del aviso que seala que en la discoteca funciona un
club privado". Con respecto a la afirmacin de los funcionarios de INDECOPI
que lograron ingresar al establecimiento sin que se les pregunte sobre su
condicin de socios, la denunciada manifiesta que ello se debi a un
involuntario error de la empleada encargada del registro respectivo "al ver que
se malogr la computadora que contiene la base de datos de los socios, se
puso nerviosa y permiti el ingreso de algunas personas a las instalaciones de
la discoteca sin verificar previamente, mediante el registro escrito de socios que
tena a la mano, si las personas que ingresaban eran socios o no" (9). La
denunciada considera finalmente, que aqul fue un "hecho aislado".
Asimismo, la denunciada refiere haber actuado de conformidad con el
derecho constitucional de libertad de asociacin, aadiendo que el INDECOPI
no tiene la facultad de fiscalizar el contenido de los estatutos de una asociacin
privada, o en su caso, los criterios que utilizan para admitir a un miembro de la
misma.
Con relacin al convenio de exclusividad suscrito entre Merchant
Investments Co. S.A. y "The Piano Social Club", celebrado en virtud de la

libertad de contratar constitucionalmente consagrada, seal que si bien este

contrato obliga a la denunciada a permitir el ingreso exclusivo de los miembros
de la asociacin, de manera excepcional tambin se establece que se pueden
realizar fiestas privadas en las instalaciones de la discoteca, casos en los
cuales se deber colocar un cartel informativo, no obstante lo cual los socios de
la asociacin podrn seguir ingresando aun en estos casos. "En consecuencia
aade la denunciada la obligacin de ingreso exclusivo asumida por la
empresa Merchant Investments Corporation S.A. debe ser respetada por todas
las autoridades pblicas y privadas, y sus efectos no pueden ser desconocidos"
(10). Adems seala que, si el INDECOPI o cualquier autoridad desconoce el
convenio de exclusividad, generara un grave dao a la asociacin pues estara
"privando intencionalmente a sus miembros de la posibilidad de reunirse
pacficamente, vulnerando su libertad de asociacin tambin consagrada
constitucionalmente".
Sobre el contenido de la resolucin N 1 de fecha ocho de junio del
presente ao, que da inicio al presente procedimiento de oficio, la denunciada
niega que la asociacin est discriminando a las personas, ya que lo que hace
es elegir a sus miembros, en ejercicio de la libertad constitucional
correspondiente.
Finalmente consideran no haber infringido las normas del Decreto
Legislativo N 716, 1) porque de acuerdo a sus descargos, las personas que
acceden a las instalaciones de la discoteca son miembros de una asociacin y
no simples consumidores: 2) porque las personas que se acercan a la
discoteca pueden tomar conocimiento a travs del letrero que el ingreso est
restringido a los miembros de la asociacin; 3) porque el derecho de eleccin
no se aprecia en los lugares en los cuales funcionan asociaciones o clubes
privados donde el ingreso puede ser restringido a los socios y 4) porque la
eleccin de sus miembros no constituye la aplicacin de un trato inequitativo,
ya que obedece a la libertad de asociacin.
Cabe mencionar que mediante escrito de fecha ocho de julio del ao en
curso, la denunciada solicit se le conceda un informe oral ante la Comisin,
resolvindose mediante la resolucin N 2 de fecha seis de julio, conceder el
uso de la palabra al representante de Merchant Investments Co. S.A. Dr.
Miguel Romero, ante la Comisin.
Dicho informe se llev a cabo en la sesin de la Comisin de Proteccin
de fecha trece de julio, oportunidad en la que el representante de la denunciada
reiter los fundamentos expresados en su escrito de descargos.
CUESTIN PREVIA.
Antes de proceder a analizar si estamos ante un supuesto de infraccin
a la Ley de Proteccin al Consumidor, la Comisin considera necesario
determinar, como cuestin previa, si est ante una asociacin o un
establecimiento al pblico as como determinar su competencia para conocer
este procedimiento.

ANLISIS DE LA CUESTIN PREVIA.

De manera general, la Comisin conoce de todos aquellos en que las
empresas denunciadas acten como proveedores de servicios de
esparcimiento en establecimientos abiertos al pblico, y como tales, estn en
obligacin de cumplir el Decreto Legislativo N 716.
En el presente caso, la denunciada seala que al haberse constituido
una asociacin y haberse suscrito un convenio de exclusividad entre sta y la
empresa denunciada, mediante el cual el ingreso a la discoteca es exclusivo
para los socios de la misma, ello es suficiente para considerar que no se
produce en modo alguno una infraccin de la Ley de Proteccin al Consumidor,
dado que la 'seleccin' que en todo caso se puede advertir al ingreso del
establecimiento, simplemente constituye el ejercicio de la libertad de asociacin
en la eleccin de sus miembros.
Si bien la existencia de la asociacin est acreditada con la constitucin
exhibida en la primera visita inspectiva y existe adems un letrero que contiene
la denominacin de la misma en la parte exterior del establecimiento, se
verifican conductas distintas a las de una asociacin. As si bien a algunas
personas se les impide el ingreso alegando el requisito asociativo y el hecho
que tendran que acercarse en horarios de oficina a llenar su solicitud (11), a
otras (12) se les permite el ingreso previa invitacin a asociarse, y en otros
casos (13) el personal de seguridad ni manifiesta el requisito de ser socio para
ingresar al establecimiento, ni se 'invita' a las personas a inscribirse en la base
de datos, supuestos en los cuales el establecimiento no est actuando como la
'asociacin' que dice ser sino como un establecimiento abierto al pblico,
situacin en la cual se ve sujeto al cumplimiento de las normas de la Ley de
Proteccin al Consumidor (14).
Por lo expuesto, la Comisin de Proteccin al Consumidor es
competente para conocer y pronunciarse sobre los hechos que dieron lugar a
este procedimiento.
DE LA DISCRIMINACIN EN UNA ECONOMA DE MERCADO.
En este estado del anlisis, resulta pertinente detenernos brevemente
sobre el tema planteado en el presente acpite.
El objetivo de una economa de mercado, radica en el hecho que sean
las decisiones de los propios consumidores basadas en sus preferencias o
exigencias sobre los bienes y servicios que requieren para satisfacer sus
necesidades las que determinen la calidad y precio de los productos y
servicios que se ofrecen en el mercado. Esto es, que sean los propios agentes
del mercado
en esta interrelacin donde entren a tallar las exigencias de los consumidores
como elemento que impulsa a los proveedores a competir eficientemente en el
mercado los que regulen sus relaciones como tales.

En este orden de ideas, este sistema tiene como propsito que los
proveedores compitan de una manera leal y sana en el marco de un juego de
reglas bsicas que les permitan actuar con previsibilidad, donde dicha
competencia se basa en la igualdad de oportunidades que puedan tener en el
mercado. Ello, para garantizar que sea su propio esfuerzo y no otro tipo de
prebendas las que determinen su xito en el mercado, el cual se determina por
su capacidad de captar las preferencias de los consumidores.
se es el trasfondo de las normas que proscriben la competencia desleal
y resguardan la libre competencia, y al igual que con las empresas, la igualdad
de oportunidades como fundamento de la economa de mercado alcanza a los
consumidores. De ello se deduce que la raza no puede ser un criterio para
determinar el desenvolvimiento del consumidor en el mercado. No son
compatibles.
En este sentido, la discriminacin por motivos raciales, distorsiona la leal
y honesta competencia y provoca una mala asignacin de recursos en la
medida que se impide a los consumidores efectuar una libre eleccin entre las
opciones que el mercado les brinda.
Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es
exclusivamente un asunto del Derecho Constitucional, sino que es tambin
notoriamente un tema de mercado.
CUESTIONES EN DISCUSIN.
Se deber determinar si la denunciada ha infringido el Decreto
Legislativo N 716, y en especial:
El inciso b) del artculo 5 de dicha norma, que consagra el
derecho de los consumidores de recibir de parte de los proveedores toda la
informacin necesaria para efectuar una eleccin adecuada
El inciso c) del artculo 5 de dicha norma, que consagra el
derecho de los consumidores de acceder a los bienes y servicios que se
ofrecen en el mercado
El inciso d) del artculo 5 de dicha norma, que consagra el
derecho de los consumidores a la proteccin de sus intereses econmicos,
mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial.
ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN.
El Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor,
consagra una serie de derechos de los consumidores que se constituyen en el
marco de su actuacin. Entre ellos se encuentran:
El derecho de los consumidores a recibir de los proveedores toda
la informacin necesaria para tomar una decisin de consumo adecuadamente
informada en la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar un

uso o consumo adecuado de los mismos (artculo 5 inciso b), concordante con
lo dispuesto en el artculo 15: "dicha informacin debe brindarse en forma
veraz, suficiente y apropiada").
El derecho a acceder a una variedad de productos y servicios,
valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que
deseen (artculo 5 inciso c);
El derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante
el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; y a la proteccin contra
mtodos comerciales coercitivos que impliquen desinformacin o informacin
equivocada sobre los productos o servicios (artculo 5 inciso d).
Con relacin al inciso b) del artculo 5, que se refiere al derecho de
informacin de los consumidores, este derecho se basa en la asimetra
informativa que caracteriza las relaciones de los agentes en el mercado. Los
consumidores realizan una eleccin de consumo adecuada siempre que
cuenten con informacin suficiente por parte de los proveedores.
En el caso materia de anlisis, la denunciada alega que la restriccin del
ingreso a su establecimiento no permite sino la entrada de los "socios"
miembros del club que decidieron formar con fines de entretenimiento. Sin
embargo, de las pruebas que forman parte de este procedimiento (15), se
aprecia que la restriccin del ingreso slo se convierte en un mecanismo para,
en los hechos, permitir el ingreso a algunos consumidores y denegrselo a
otros, aprecindose una reserva del derecho de admisin basada en criterios
cuyos motivos reales no estn debidamente informados.
En este sentido, la informacin del aviso o letrero que est en la entrada
del local, si bien informa sobre una restriccin basada en motivos asociativos,
precisamente no se condice con la prctica en la que se verifica la de permitir
el ingreso de personas que no acreditan la condicin de socios.
Esto importa una transgresin del derecho a la informacin que tienen
los consumidores, en tanto que, al no estar siendo claramente expuestos los
motivos de la reserva del derecho de admisin, o los requisitos que tienen que
observar para poder ingresar a este establecimiento.
Por lo antes expuesto, la Comisin considera que la denunciada ha
infringido el inciso b) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 716.
De otro lado, partiendo del anlisis del inciso c) del artculo 5, la
negativa del ingreso a un establecimiento, vulnera el derecho al acceso y
eleccin que tiene todo consumidor.
Esta norma seala que los consumidores tienen "derecho a acceder a
una variedad de productos y servicios valorativamente competitivos que les
permitan libremente elegir los que deseen". Esto importa que en el mercado,
ningn proveedor podr limitar el acceso al consumo, o limitar el derecho de
eleccin de los consumidores por otros medios distintos a los que el mercado

(fijacin de precios) o el ordenamiento jurdico le permiten. Dichos mecanismos

restrictivos operarn siempre y cuando se informe adecuadamente de ellos. Sin
embargo, no podr utilizar mecanismos proscritos por el ordenamiento jurdico,
como restringir el ingreso por motivos de raza o una calificacin arbitraria del
nivel socio-econmico del usuario.
Al respecto, la Comisin considera que la decisin de consumo, aun
cuando orientada en diversas direcciones y por diversas causas (alimentacin,
supervivencia, esparcimiento, recreacin. etc.), parte del deseo de los
consumidores de acceder a tal o cual producto o servicio y pagar por l, el
monto o importe que tal decisin conlleven a fin de satisfacer una necesidad
concreta. Una restriccin en el acceso a determinado bien o servicio, genera
una insatisfaccin de ese deseo de consumir y recorta las posibilidades que
tiene el consumidor de elegir libremente entre las opciones que le ofrece el
mercado, aqulla que considere pueda satisfacer de mejor manera sus
necesidades y adems sea acorde a sus posibilidades.
En ese sentido, la Comisin considera que la denunciada ha infringido lo
dispuesto por el artculo 5 inciso c) del Decreto Legislativo N 716.
La prohibicin de limitar unilateralmente el acceso al consumo o la
eleccin de los consumidores en estos casos no es nueva en materia de
proteccin al consumidor. La experiencia chilena y la mexicana (16) consagran
la prohibicin de discriminar y limitar el acceso al consumo de las personas.
En nuestra Ley de Proteccin al Consumidor, este derecho est recogido
en el inciso d) del artculo 5, que seala que los consumidores tienen derecho
a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo
en toda transaccin comercial, norma a travs de la cual se desarrolla el
principio fundamental de igualdad de trato y no discriminacin. Tal y como se
desprende de su lectura, todo consumidor tiene derecho a un trato basado en
la equidad y justicia.
En este orden de ideas, cuando en un establecimiento abierto al pblico
se restringe el ingreso de una persona que cumple con los requisitos
establecidos para ingresar al local, ya sean referidos a la edad, vestimenta, uso
de armas, o cualquier otro que se exija a diferencia del tratamiento que se
brinde a otras personas de distinta raza o condicin socio-econmica a las
cuales ni siquiera se les solicita acreditar el cumplimiento de dichos requisitos,
la Comisin concluir que el proveedor del servicio estar dando un trato
inequitativo e injusto a los consumidores lesionando sus derechos como tales.
Incluso podemos agregar que esta norma no se viola cuando en los
establecimientos se imponen reservas o requisitos para el ingreso tales como
la vestimenta, el hecho de no portar armas, ser socio, etc., los cuales
potencialmente pueden ser cumplidos por todos. Sin embargo, cuando se
imponen requisitos cuyo cumplimiento por ms que uno haga escapan al
'control' de las personas (como por ejemplo el sexo, o el color de la piel; esto
es, diferenciar a las personas por su sola pertenencia a un determinado

grupo) se configura una vulneracin del artculo 5 inciso d) de la Ley de

Proteccin al Consumidor.
Sin embargo, la infraccin no queda nicamente verificada en el trato
desigual o no equitativo que brinda el proveedor, dado que esta prctica
conlleva asimismo una afectacin de los intereses econmicos de los
consumidores que ven restringida su posibilidad de acceso a estos
establecimientos y, por ende, a satisfacer su necesidad de esparcimiento en
base a una eleccin libre entre las opciones que el mercado le presenta, tal
como se ha desarrollado anteriormente.
Dado lo anterior estas prcticas constituyen una infraccin a la Ley de
Proteccin al Consumidor especficamente en lo dispuesto en el artculo 5
inciso d) de dicha norma.
SUPUESTA AFECTACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
DE LIBERTAD DE ASOCIACIN, DE REUNIN PACFICA Y DE CONTRATAR.
Cabe preguntarse si el anterior anlisis de la Comisin, colisiona con los
preceptos constitucionales de libertad de asociacin, de reunin pacfica y de
contratar, segn plantea la denunciada en sus descargos.
En efecto, desde la difusin del comunicado de fecha diecinueve de abril
tal como sugiere la denunciada, se hizo manifiesto en su contenido que el
proceder de la Comisin en estos casos se realizaba en armona con la libertad
de asociacin, derecho cuyos alcances o desarrollo (constitucin de la misma,
funcionamiento, pronunciamiento sobre los criterios de seleccin de miembros,
etc.), no es competencia suya.
Por otra parte la Comisin considera pertinente manifestar que no es de
su competencia calificar o pronunciarse sobre el convenio de exclusividad
suscrito entre la denunciada y la asociacin, motivo por el cual el
pronunciamiento de la Comisin en el presente procedimiento administrativo no
vulnera la libertad de contratar constitucionalmente consagrada, ni el derecho
de los miembros de la asociacin a reunirse pacficamente, temas en los cuales
la Comisin reitera no es competente para emitir un pronunciamiento y que
en todo caso, no estn en discusin ni forman parte de los temas analizados en
la presente resolucin.
APLICACIN DE LA SANCIN.
De conformidad con lo establecido por el artculo 42 del Decreto del
sujeto activo de la infraccin, el dao resultante de la infraccin, los beneficios
obtenidos por el proveedor por razn del hecho infractor y la reincidencia o
reiterancia del proveedor.
Como criterio para analizar la intencionalidad del sujeto activo de la
infraccin, la Comisin considera que sta supone la existencia de voluntad por
parte de los denunciados de cometer los hechos que configuran la infraccin,

independientemente de su voluntad de ocasionar los daos que su conducta

genera.
En el presente caso la Comisin considera que la denunciada tuvo la
intencin de restringir el ingreso a su establecimiento, basndose en criterios
como la raza y la condicin socioeconmica de los consumidores, utilizando
como pretexto un "requisito" de ndole asociativo.
Por otro lado, la Comisin considera oportuno referirse al dao
producido por esta infraccin, y en tal sentido sealar que, cuando se verifica
una restriccin del acceso al consumo que al mismo tiempo vulnera la libertad
de eleccin de los consumidores, basada en una prctica discriminatoria por
motivos de raza o condicin socioeconmica que importan que un proveedor
est brindando un trato no equitativo en la prestacin de sus servicios (en este
caso, de esparcimiento), se genera un dao en la credibilidad y confianza de
los consumidores en el sistema, dado que aquellos que reciben un trato
diferenciado por el color de su piel, aprecian que por ms de contar con los
medios suficientes para acceder a los bienes y servicios con los cuales desean
satisfacer sus necesidades y expectativas en este caso de esparcimiento, no
tienen acceso a stos, por consideraciones que no son aplicables en una
economa de mercado.
Adicionalmente a esta percepcin negativa del sistema, este trato
discriminatorio que adems vulnera derechos fundamentales de los individuos,
no dista de constituirse en un potencial generador de violencia social, la cual
sin duda afecta el desarrollo integral de una sociedad abocada a un proceso
de pacificacin, cuyos logros redunden en el bienestar general.
Por ello, las infracciones detectadas son especialmente graves. Ellas
afectan no slo los intereses econmicos especficos de los consumidores, sino
que, adicionalmente, al estigmatizarlos, crea en ellos la sensacin de ser
consumidores disminuidos o inferiores; su dinero no vale lo mismo que el de
otras personas y, peor an, se les hace creer que llevan consigo una carga (de
la que no pueden desprenderse) que les afectar en todas sus decisiones de
consumo futuras. Los daos, as, se perpetan en el tiempo como la ms cruel
de las enfermedades.
PUBLICACIN.
Cabe mencionar adems que, siendo este caso de inters especial para
los consumidores, la publicacin de este tipo de resoluciones cumple una doble
funcin: por un lado, desincentiva conductas contrarias al normal
funcionamiento del mercado y, por otro lado, suministra informacin a los
consumidores sobre los bienes y servicios ofrecidos facilitando, por tanto, que
stos adopten las decisiones de consumo que ms se adecuen a sus
necesidades. En este orden de ideas, es precisa la aplicacin del artculo 43
del Decreto Legislativo N 807 que faculta a la Comisin a solicitar al Directorio
de INDECOPI la publicacin de esta resolucin.
DECISIN DE LA COMISIN.

La Comisin de Proteccin al Consumidor en su sesin de fecha trece

de agosto de mil novecientos noventa y ocho ha RESUELTO:
1.
Declarar FUNDADA la denuncia iniciada de oficio contra
MERCHANT INVESTMENTS Co. S.A. por infraccin al artculo 5, incisos b), c)
y d) del Decreto Legislativo N 716.
2.
Sancionar a MERCHANT INVESTMENTS Co. S.A. con MULTA
ascendente a VEINTE (20) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, multa
que deber ser cancelada en la Tesorera del INDECOPI, bajo apercibimiento
de ser cobrada en la va coactiva, sin perjuicio del beneficio dispuesto por el
artculo 37 del Decreto Legislativo N 807; y CLAUSURA TEMPORAL de su
establecimiento denominado "The Piano" ubicado en la Av. El Polo 706 stano,
Block "D", CC El Polo, Monterrico, Surco, por un plazo de veinte (20) das,
conforme a lo sealado por el artculo 41 del Decreto Legislativo N 716,
medida que la Secretara Tcnica deber hacer efectiva.
3.
Encargar a la Secretara Tcnica de la Comisin proceda a
solicitar al Directorio de la Institucin la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial "El Peruano", de conformidad con lo dispuesto por el artculo
43 del Decreto Legislativo N 807.
SR. PABLO DE LA FLOR, SR. FRANCIO GIUFFRA, DR. JOS BALTA,
DRA. VERNICA ZAVALA.
RESOLUCIN DE SEGUNDA INSTANCIA: SUSPENSIN DE EFECTOS
RESOLUCIN
INDECOPI

N 0239-1998/TDC-

EXPEDIENTE

N 000218-1998/CPC

PROCEDENCIA
:
COMISIN
CONSUMIDOR (LA COMISIN)
DENUNCIANTE

DENUNCIADO
(MERCHANT INVESTMENTS)

DE

PROTECCIN

AL

DE OFICIO
:

MERCHANT INVESTMENTS CO. S.A.

MATERIA
:
PROTECCIN
AL
CONSUMIDOR
SUSPENSIN DE LOS EFECTOS DE UNA RESOLUCIN APELADA
ACTIVIDAD
ENTRETENIMIENTO.

OTRAS

ACTIVIDADES

DE

SUMILLA: Se suspenden los efectos de la Resolucin N 3 emitida por la

Comisin de Proteccin al Consumidor en el extremo que dispuso el cierre
temporal por un plazo de veinte (20) das del establecimiento "The Piano",
hasta que la Sala emita un pronunciamiento definitivo sobre el recurso de
apelacin interpuesto por Merchant Investments Co. S.A., toda vez que la
ejecucin de dicha medida podra derivar en un perjuicio irreversible a la
denunciada, de darse el supuesto que la Sala tuviera una apreciacin distinta a
la de la Comisin.
Asimismo, se deniega la solicitud de suspensin del pago de la multa de
20 UIT impuesta por la Comisin a Merchant Investments Co. S.A., ya que esta
empresa no ha acreditado que existan motivos atendibles que justifiquen una
decisin en ese sentido.
Lima, 9 de setiembre de 1998
I.

ANTECEDENTES.

Con fecha 8 de junio de 1998, la Comisin tramit procedimiento de

oficio contra Merchant Investments por presuntas infracciones al Decreto
Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor, cometidas al restringir el
acceso a su establecimiento "The Piano" a determinadas personas utilizando
criterios que estaran basados en las caractersticas fsicas y raciales de stas.
Efectuados los descargos correspondientes, mediante Resolucin N 3 de
fecha 13 de agosto de 1998 la Comisin declar fundado el procedimiento por
infraccin a los incisos b), c) y d) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 716,
sancionando a Merchant Investments con una multa ascendente a 20 Unidades
Impositivas Tributarias (UIT) y el cese temporal de su establecimiento por un
plazo de veinte (20) das. Con fecha 28 de agosto de 1998, Merchant
Investments apel de la resolucin antes mencionada, solicitando, a su vez, la
suspensin de la sancin impuesta, motivo por el cual el expediente fue
elevado a esta Sala.
Se desprende del expediente que tras la publicacin de un comunicado
del INDECOPI sobre discriminacin en locales abiertos al pblico, la Secretara
Tcnica de la Comisin realiz una investigacin para efectos de verificar si
algunos de estos establecimientos restringan el acceso a personas por
motivos no informados o discriminatorios. Como resultado de dicha
investigacin, la Secretara Tcnica de la Comisin elabor el Informe N 0191998/CPC, del cual se desprenda que el ingreso exclusivo para socios,
restriccin que alegaba tener la discoteca "The Piano", importaba la aplicacin
encubierta de una reserva del derecho de admisin, con motivos no informados
a los consumidores y que, aparentemente, estara relacionada con una prctica
discriminatoria en razn a la condicin socio-econmica o racial de las
personas.
En su escrito de descargos, la denunciada indic que, como
consecuencia de la publicacin del comunicado de INDECOPI, tom la decisin
de crear una asociacin privada denominada "The Piano Social Club" (fojas 60
y siguientes del expediente) y que con fecha 24 abril de 1998 suscribi un

convenio de exclusividad con dicha asociacin mediante el cual se oblig a

permitir el ingreso exclusivo de sus miembros a las instalaciones de "The
Piano", hecho que se haca conocer al pblico mediante un letrero ubicado en
la puerta del establecimiento. En este orden de ideas, indic que al haber
actuado de conformidad con el derecho constitucional de libertad de
asociacin, el INDECOPI no tena la facultad de fiscalizar el contenido de los
estatutos de una asociacin privada, o en su caso, los criterios que utilizaban
para admitir a un miembro de la misma.
Finalmente, Merchant Investments seal que el hecho que un grupo de
funcionarios del INDECOPI haya logrado ingresar al establecimiento sin que se
les requiriera acreditar su condicin de socios, se debi a un involuntario error
de la empleada encargada del registro respectivo, lo cual constitua un caso
aislado que no ameritaba la sancin impuesta.
En la resolucin apelada, la Comisin consider que, si bien la
denunciada haba informado sobre la restriccin al acceso a su establecimiento
basada en motivos asociativos, ello no coincida con lo que suceda en la
prctica, ya que se permita el ingreso a "The Piano" de personas que no
acreditaban la condicin de socios. Asimismo, consider que la negativa
injustificada del ingreso a determinadas personas a su establecimiento (basada
en motivos raciales o socioeconmicos), vulneraba el derecho al acceso y
eleccin que tena todo consumidor y conllevaba a una afectacin de sus
intereses econmicos, debido a que vean restringida su posibilidad de
satisfacer su necesidad de esparcimiento en base a una eleccin libre entre las
opciones que ofreca el mercado.
En su escrito de apelacin, adems de cuestionar la resolucin emitida
por la Comisin, Merchant Investments solicit la suspensin de la sancin
impuesta, sin expresar motivos atendibles que justifiquen la suspensin
invocada.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN.

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso la cuestin en discusin consiste en determinar si
existen motivos atendibles que justifiquen la suspensin de los efectos de la
resolucin apelada, de conformidad con lo dispuesto en la legislacin aplicable.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

Conforme a lo dispuesto en el artculo 104 del Texto Unico Ordenado de

la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (1), la
interposicin de un recurso de apelacin no suspende la ejecucin del acto
impugnado. Sin embargo, en forma excepcional, dicha ejecucin puede
suspenderse cuando existan razones que as lo justifiquen.
Al respecto, el segundo prrafo del artculo 17 del Decreto Ley N 25868
(2), Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi, establece que los efectos
de las resoluciones emitidas en primera instancia por alguno de los rganos

funcionales del Indecopi podrn suspenderse nicamente cuando el Tribunal de

Defensa de la Competencia o la Corte Suprema del Poder Judicial as lo
determinen.
En el presente caso, Merchant Investments solicit a la Sala la
suspensin de la ejecucin de la sancin impuesta por la Comisin, consistente
en una multa ascendente a veinte (20) UIT y la clausura temporal de su
establecimiento por el plazo de 20 das.
En primer trmino, la Sala considera pertinente suspender los efectos de
la resolucin apelada en el extremo que orden el cierre temporal del
establecimiento "The Piano" por un plazo de veinte (20) das, ya que la
ejecucin de dicha medida podra derivar en un dao innecesario para la
denunciada y los consumidores, de darse el supuesto que la Sala tuviera una
apreciacin distinta a la de la Comisin.
En segundo lugar, esta Sala considera que no existen motivos atendibles
que justifiquen la suspensin del pago de la multa de 20 UIT ordenada por la
Comisin, ya que Merchant Investments no ha acreditado el perjuicio
irreversible que el pago de dicha multa le podra ocasionar, teniendo en cuenta,
incluso, que podra ordenarse la devolucin de la multa pagada, en caso la
Sala tuviera una interpretacin distinta a la de la Comisin.
En este orden de ideas, corresponde suspender los efectos de la
resolucin apelada en el extremo que dispuso el cierre temporal del
establecimiento "The Piano" por 20 das, hasta que la Sala se pronuncie sobre
la apelacin interpuesta por Merchant Investments y denegar la solicitud de
suspensin del pago de la multa de 20 UIT impuesta a dicha empresa.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA.

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto suspender los

efectos de la Resolucin N 3 emitida por la Comisin de Proteccin al
Consumidor en el extremo que dispuso el cierre temporal por un plazo de
veinte (20) das del establecimiento "The Piano", hasta que la Sala emita un
pronunciamiento definitivo sobre el recurso de apelacin interpuesto por
Merchant Investments Co. S.A. y denegar la solicitud de suspensin del pago
de la multa de 20 UIT impuesta por la Comisin a dicha empresa.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso, Luis Hernndez Berenguel
y Gabriel Ortiz de Zevallos.
Alfredo Bullard Gonzlez, Presidente
RESOLUCIN
DE
PROCEDIMIENTO

SEGUNDA

INSTANCIA:

SUSPENSIN

DE

RESOLUCIN
INDECOPI

N 0276-1998/TDC-

EXPEDIENTE

N 000218-1998/CPC

PROCEDENCIA
:
COMISIN
CONSUMIDOR (LA COMISIN)
DENUNCIANTE

DENUNCIADO
(MERCHANT INVESTMENTS)

DE

PROTECCIN

AL

DE OFICIO
:

MERCHANT INVESTMENTS CO. S.A.

MATERIA
:
PROTECCIN
PROCESAL SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO

AL

CONSUMIDOR

SUSPENSIN DE LOS EFECTOS DE UNA RESOLUCIN APELADA

ACTIVIDAD
ENTRETENIMIENTO

OTRAS

ACTIVIDADES

DE

SUMILLA: Se deniega la solicitud de suspensin de la tramitacin del

procedimiento seguido por la Comisin de Proteccin al Consumidor contra
Merchant Investments S.A. por infracciones al Decreto Legislativo N 716,
formulado por esta empresa, toda vez que no existe identidad entre el proceso
judicial iniciado por American Disco S.A., como consecuencia de la accin de
amparo interpuesta a raz del comunicado difundido por INDECOPI el 19 de
abril de 1998 (en el cual la denunciada ha solicitado ser incluida como parte), y
el procedimiento administrativo que se encuentra en apelacin en esta Sala, en
donde se debe dilucidar, en base a los medios probatorios que obran en el
expediente, si dicha empresa ha infringido las normas de proteccin al
consumidor mediante el servicio que brinda a travs de su local "The Piano".
Sin perjuicio de ello, se suspenden los efectos de la resolucin apelada
en cuanto impuso a Merchant Investments S.A. una multa de 20 UIT, en
aplicacin de lo dispuesto en la Ley de Procedimiento de Ejecucin de
Cobranza Coactiva.
Lima, 7 de octubre de 1998.
I.

ANTECEDENTES.

Con fecha 8 de junio de 1998, la Comisin tramit procedimiento de

oficio contra Merchant Investments por presuntas infracciones al Decreto
Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor, cometidas al restringir el
acceso a su establecimiento "The Piano" a determinadas personas utilizando
criterios que estaran basados en las caractersticas fsicas y raciales de stas.
Efectuados los descargos correspondientes, mediante Resolucin N 3 de
fecha 13 de agosto de 1998 la Comisin declar fundado el procedimiento por
infraccin a los incisos b), c) y d) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 716,

sancionando a Merchant Investments con una multa ascendente a 20 Unidades

Impositivas Tributarias (UIT) y el cese temporal de su establecimiento por un
plazo de veinte (20) das.
Con fecha 28 de agosto de 1998, Merchant Investments apel de la
resolucin antes mencionada, solicitando, a su vez, la suspensin de la sancin
impuesta, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala.
Mediante Resolucin N 0239-1998/TDC-INDECOPI de fecha 9 de
setiembre de 1998, la Sala dispuso la suspensin del cierre del local "The
Piano" ordenado por la Comisin con el fin de evitar causar un perjuicio
irreversible a la denunciada y a los consumidores, denegando la solicitud de
suspensin del pago de la multa de 20 UIT impuesta, por no haberse
acreditado la existencia de motivos atendibles que justificaran una decisin en
ese sentido.
Con fecha 16 de setiembre, Merchant Investments present un escrito
solicitando la suspensin de la tramitacin del procedimiento administrativo
iniciado por la Comisin, argumentando que haba solicitado ser incluida en el
proceso de amparo seguido por American Disco S.A. contra el INDECOPI que
se encontraba tramitando ante la Sala Transitoria Corporativa Especializada en
Derecho Pblico de Lima. A criterio de la apelante, de acuerdo a lo establecido
en el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, ninguna
autoridad puede avocarse a causas que se encuentran en trmite ante el Poder
Judicial, razn por la cual la Sala deba abstenerse de continuar tramitando el
presente caso hasta que el Poder Judicial emita resolucin final sobre la accin
de amparo antes mencionada.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN.

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso, la cuestin en discusin consiste en determinar si
corresponde suspender la tramitacin del presente procedimiento por
encontrarse en trmite ante el Poder Judicial un proceso de amparo seguido
por American Disco S.A. contra la Presidenta del Directorio de INDECOPI, en el
cual Merchant Investments ha solicitado ser incluida como parte, de acuerdo a
lo establecido en la legislacin aplicable.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN.

El 19 de abril de 1998, el INDECOPI difundi en la prensa escrita un

comunicado informando que aquellas prcticas que arbitrariamente restringan
el ingreso a establecimientos abiertos al pblico, basndose en criterios
discriminatorios, constituyen infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor
y son sancionables, por tanto, con multas de hasta 100 UIT y/o cierre de local.
Se desprende de los actuados judiciales proporcionados por la Gerencia
Legal del INDECOPI, que a raz de la difusin de este comunicado, American
Disco S.A. interpuso una accin de amparo contra la Presidenta del Directorio

del INDECOPI por considerar que el comunicado en cuestin constitua una

amenaza a su derecho de libertad de contratacin.
Una vez emitida la resolucin de primera instancia que declar
infundada la accin de amparo antes mencionada, American Disco S.A. apel
de la misma, elevndose los actuados a la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de Lima. En esa instancia, Merchant
Investments solicit ser incluida en el proceso de amparo, por lo que mediante
Resolucin N 2 del 2 de setiembre de 1998 dicha Sala dispuso que la peticin
de la referida empresa se resuelva conjuntamente con la resolucin de vista,
atendiendo al carcter excepcional y sumarsimo de la accin de amparo.
Como puede desprenderse de lo expuesto, an Merchant Investments
no ha sido incluida como parte en el proceso judicial iniciado por American
Disco S.A., hecho que ser dilucidado conjuntamente con la resolucin que
finalmente emita la autoridad jurisdiccional.
De otro lado, atendiendo a los resultados de unas visitas inspectivas
realizadas por funcionarios de INDECOPI (1), la Comisin consider que se
haba constatado que el ingreso exclusivo para socios que alegaban en "The
Piano", importaba ms bien la aplicacin encubierta de una reserva del
derecho de admisin con motivos no informados y que, aparentemente estara
relacionada con una prctica discriminatoria en razn a la cual no podan
ingresar al referido local. Por ello, la Comisin resolvi iniciar procedimiento de
oficio contra Merchant Investments por presuntas infracciones a los incisos b),
c) y d) del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor.
De acuerdo a lo establecido en el inciso 2) del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per de 1993 (invocado por la apelante) y en el
artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante
el rgano jurisdiccional (2).
Las normas citadas anteriormente consagran la independencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, precisando que ninguna otra autoridad
puede conocer o pronunciarse sobre un caso puesto a su conocimiento si es
que ese mismo caso se encuentra en trmite ante el rgano jurisdiccional. Es
decir, cuando las normas antes citadas se refieren a "causas pendientes" debe
entenderse que se trata de dos procesos en donde existe una triple identidad:
mismas partes, el mismo petitorio y el mismo inters para obrar (3).
Sin embargo, como puede desprenderse de los prrafos iniciales del
presente anlisis, ello no ocurre en el presente caso. En efecto, entre el
proceso de amparo iniciado por American Disco S.A. contra la Presidenta del
Directorio del INDECOPI y el presente procedimiento administrativo no existe
esa triple identidad.
En primer trmino, como ya se indic, Merchant Investments an no ha
sido incluida como parte en el proceso de amparo iniciado por American Disco

S.A. contra la Presidenta del Directorio del INDECOPI, mientras que en el

presente caso, Merchant Investments es la parte procesal denunciada.
Sin perjuicio de ello, cabe precisar que, segn lo establecido en el inciso
2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per vigente, la accin de
amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos constitucionales,
distintos a la libertad individual.
En ese mismo sentido, en el artculo 2 de la Ley N 23506, Ley de
Hbeas Corpus y Amparo, se establece que las acciones de garanta proceden
en los casos en que se violen o amenacen los derechos constitucionales por
accin o por omisin de actos de cumplimiento obligatorio.
De las normas descritas, se desprende que la accin de amparo est
destinada a proteger derechos constitucionalmente consagrados, cuya vigencia
o ejercicio est siendo vulnerado o amenazado; reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza (4).
En ese orden de ideas, la accin de amparo interpuesta por American
Disco S.A. en el Poder Judicial tiene por finalidad que se ponga fin a la
presunta amenaza de violacin de su derecho a la libertad de contratacin
consagrado en la Constitucin, que se habra configurado con la difusin del
comunicado del 19 de abril de 1998. Es decir, la materia controvertida en dicho
proceso de amparo est constituida por la amenaza que significara la
actuacin de la administracin en este caso del INDECOPI para la libertad
de contratacin de la referida empresa. Mientras que en el presente
procedimiento administrativo, aquello que es materia de discusin es si
Merchant Investments ha transgredido o no los derechos de los consumidores
contemplados en el Decreto Legislativo N 716, a travs del servicio que brinda
en su local "The Piano".
Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar que se trata de dos
procesos distintos, por lo que, aun cuando se encuentre en trmite ante la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de Lima la accin de
amparo interpuesta por American Disco S.A. (5), el hecho de que esta Sala
contine con la tramitacin del proceso administrativo no constituye una
vulneracin a la independencia de la funcin jurisdiccional.
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, cabe traer a colacin lo
establecido en el artculo 65 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI.
Dicha norma establece que los rganos funcionales del INDECOPI
suspendern la tramitacin de los procedimientos que vienen tramitando
cuando:
(i)
con anterioridad al inicio del procedimiento se haya iniciado un
proceso judicial que verse sobre la misma materia; o,

(ii)
cuando surja una cuestin contenciosa que a criterio de la Sala
precise de un pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el
asunto que se tramita (6).
Sin embargo, lo estipulado en la norma bajo comentario tampoco resulta
aplicable al presente caso.
En primer lugar, cabe precisar que, tal como consta de las copias de los
actuados judiciales proporcionados por la Gerencia Legal del INDECOPI, la
demanda de accin de amparo interpuesta por American Disco S.A. fue
admitida a trmite el 22 de junio de 1998 (por Resolucin N 1), es decir con
posterioridad al inicio del presente procedimiento (8 de junio de 1998). Con lo
cual, incluso en el caso en que Merchant Investments sea incluida como parte
procesal en el proceso judicial, la norma bajo comentario no resultara aplicable
al presente caso.
Sin perjuicio de ello, como se detall en prrafos anteriores, no existe
identidad entre la materia discutida en el proceso judicial y la que se encuentra
en discusin en el procedimiento administrativo: mientras en el Poder Judicial
se estn dilucidando si el comunicado del 19 de abril constituye o no una
amenaza al derecho de libertad de contratacin de American Disco S.A. (y, de
ser el caso, de Merchant Investments), en este procedimiento se encuentra en
discusin si Merchant Investments ha infringido o no los derechos de los
consumidores a una debida informacin, al libre acceso a los establecimientos
abiertos al pblico y al trato equitativo y justo en toda transaccin comercial, en
base a las pruebas que obran en el expediente.
La materia discutida en el Poder Judicial tiene una naturaleza distinta a
la que se encuentra en discusin en el procedimiento administrativo: en el
proceso judicial se pretende dilucidar si el comunicado emitido por INDECOPI
contraviene derechos constitucionales, mientras que en el presente
procedimiento se debe analizar si los derechos de los consumidores se vieron
afectados o restringidos por las conductas presuntamente discriminatorias de la
denunciada.
El pronunciamiento del Poder Judicial se referir a la actuacin del
INDECOPI como ente de la administracin pblica, mientras que el
pronunciamiento que emitir esta Sala se encontrar referido a la actuacin de
un ente privado, como lo es la denunciada, en el mercado.
En ese mismo sentido, en el presente caso no ha surgido una cuestin
contenciosa que precise de un pronunciamiento previo sin el cual no puede ser
resuelto el asunto que se viene tramitando. En base a los medios probatorios
que obran en el expediente, la Sala, con la finalidad de determinar si Merchant
Investments ha infringido las normas de proteccin al consumidor mediante el
servicio que brinda a travs de su local "The Piano", no requiere como paso
previo y necesario establecer si el comunicado difundido por INDECOPI
constituye o no una amenaza a la libertad de contratacin de la referida
empresa.

Sin perjuicio de lo expuesto, esta Sala considera relevante aadir que,

en el supuesto que la tramitacin del presente procedimiento hubiera tenido
relacin con la presunta amenaza a los derechos constitucionales de American
Disco S.A. (y de ser el caso de Merchant Investments S.A.), hecho que se
encuentra en discusin ante la autoridad jurisdiccional, esta autoridad hubiera
amparado la medida cautelar solicitada por American Disco S.A. en ese
proceso y, en ese sentido, hubiera ordenado al INDECOPI (especficamente a
la Comisin o a esta Sala) que suspenda o que se abstenga de tramitar el
presente caso. Sin embargo, ello no ha ocurrido. Por el contrario, el Primer
Juzgado Transitorio Especializado en Derecho Pblico, que tramit el proceso
judicial en primera instancia, declar infundada la accin de amparo interpuesta
por American Disco S.A. porque no se evidenci violacin de derecho
constitucional alguno con la difusin del comunicado antes mencionado. En
razn a lo expuesto a lo largo de la presente resolucin, corresponde
desestimar los argumentos de Merchant Investments, pues no existe
impedimento legal alguno para que esta Sala contine con la tramitacin del
procedimiento administrativo seguido contra dicha empresa que se encuentra
en apelacin ante esta instancia.
Finalmente cabe indicar que Merchant Investments sustent su solicitud
de suspensin del presente procedimiento en el artculo 5 de la Ley N 23601.
Sin embargo dicha ley contiene un artculo nico que establece que se autoriza
modificar la Ley del Poder Ejecutivo en cuanto a las atribuciones del Presidente
del Consejo de Ministros en diversos asuntos. As, como puede desprenderse,
la norma invocada por la solicitante no tiene relacin con su pretensin, por lo
que no corresponde aplicarla al presente caso.
Sin embargo, cabe agregar que debe suspenderse los efectos de la
resolucin apelada en el extremo que impuso a Merchant Investments una
multa ascendente a 20 UIT, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 9.1 de la
Ley N 26979, Ley de Procedimiento de Ejecucin de Cobranza Coactiva (7),
publicada con posterioridad a la fecha en que la Sala expidi la Resolucin N
0239-1998/TDC-INDECOPI mencionada en la seccin antecedentes de esta
resolucin.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA.

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto denegar la solicitud

de suspensin de la tramitacin del procedimiento seguido por la Comisin de
Proteccin al Consumidor contra Merchant Investments S.A. por infracciones al
Decreto Legislativo N 716, formulado por esta empresa, sin perjuicio de lo cual
debe suspenderse los efectos de la resolucin apelada en cuanto impuesto a
Merchant Investments S.A. una multa de 20 UIT.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Liliana Ruiz de Alonso, Luis Hernndez Berenguel y Gabriel Ortiz de Zevallos.
RESOLUCIONES DEL PROCESO JUDICIAL (*)

RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA

PRIMER JUZGADO CORPORATIVO TRANSITORIO ESPECIALIZADO EN
DERECHO PBLICO
EXPEDIENTE

N 2043-98

DEMANDANTE

AMERICAN DISCO S.A.

DEMANDADO
:
PRESIDENCIA DEL DIRECTORIO DEL
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y
PROTECCIN A LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
MATERIA

SECRETARIO

ACCIN DE AMPARO
:

VCTOR SNCHEZ

RESOLUCIN N 3
Lima, quince de julio de mil
novecientos noventiocho.
VISTOS: Resulta de autos que por escrito de fojas veintisis American
Disco Sociedad Annima, representada por su Gerente General don Bruce
Heafitz, presenta demanda de Accin de Amparo contra doa Beatriz Boza
Dibs - Presidenta de Directorio del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y Proteccin a la Propiedad Intelectual - INDECOPI, ante la
amenaza cierta e inminente de violacin de su derecho a la libertad de
contratacin y determinacin de las personas con quienes decide contratar
para prestar los servicios de Discoteca que brinda en su local, sito en la
Avenida Larco nmero cuatrocientos noventicinco - Miraflores, denominada
"The Edge" que aparece mediante el aviso publicado en el Diario "El Comercio"
con fecha diecinueve de abril del ao en curso, en el cual califica este derecho
como prcticas de discriminacin al no ajustarse a lo que considera
restricciones vlidas para acceder a los servicios abiertos al pblico
configurndose as una infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor y por
ello le correspondera una sancin de Multa de cien Unidades Impositivas
Tributarias o cierre de su local, afectando adems sus derechos a la libertad de
empresa, de iniciativa privada, el principio a la libertad individual y derecho de
todo sujeto a mantener las reservas de sus convicciones de toda ndole, por
tanto solicita acumulativamente se ordene a la emplazada se abstenga de
efectuar publicaciones, realizar actos, inspecciones e imposicin de multas
sustentadas en la calificacin antes expuesta. Indica, como fundamentos de
hecho de su pretensin, que como empresa cuyo objeto social es la prestacin
de servicios en el giro de Discoteca en su decisin de libre empresa efectu
una inversin ascendente a ms de quinientos mil dlares americanos a fin de
dirigir estos servicios exclusivamente para el uso y consumo de su pblico que
corresponda al sector econmico de alta capacidad adquisitiva, es as que es

considerado ste como un lugar de diversin exclusivo, moderno y seguro

donde slo concurren personas de un reconocido status de vida, contando con
un registro de clientes conocidos y asiduos, quienes para ser plenamente
identificados las personas con las que contrata cuentan con un carnet de
afiliacin que opera bajo la modalidad de Club Privado, puesto en la puerta de
ingreso a este establecimiento se halla el cartel que precisa que la Empresa se
reserva el derecho de admisin, empero adelantando opinin con intencin de
regular a su vez el derecho de reserva de admisin ha iniciado una campaa
publicitaria dirigida al sector de establecimientos de discotecas de primer nivel,
imponindole criterios de restriccin de ingreso a locales de discotecas abiertas
al pblico para calificarlas de no ajustarse a dichos criterios como empresas
que discriminan al pblico en funcin de la raza y sancionarlos con multa.
Indica, adems, que en una muestra de la inminente amenaza realizada por la
emplazada viene siendo objeto de visitas dirigidas y encubiertas por sus
funcionarios quienes con cmaras de filmacin en su puerta de ingreso
pretenden distorsionar su derecho de reserva de admisin, entendido ste
como la decisin de con quin se contrata o quin no, sin necesariamente
exponer su convicciones o ideas comerciales, como que ejercer actos de
discriminacin, material propalado adems en un programa de televisin;
fundamenta jurdicamente lo expuesto con la normatividad ah glosada. El
traslado de ley, es absuelto por INDECOPI mediante su escrito de fojas
sesenticuatro negando y contradiciendo los trminos de la demanda, en tanto
seala que el aviso publicado con fecha diecinueve de abril ltimo en el Diario
"El Comercio" nicamente se ha dirigido a informar los alcances de la Ley de
Proteccin del Consumidor y que se conozca que no puede restringirse su
derecho a acceder a un establecimiento pblico por razones que no se
encuentran debidamente sustentadas o que en el fondo ocultan prcticas
discriminatorias por motivos de raza o condicin social, lo que de manera
alguna constituye entonces amenaza de violacin de derecho constitucional
alguno; deduce la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la
demandada, toda vez que atendiendo al petitorio sta se dirige contra
INDECOPI y no contra la Presidenta del Directorio, que siendo as las
facultades conferidas por el artculo 45 del Decreto Ley 25868 se ha delegado
en el Gerente General la representacin del Instituto, en tal sentido le
corresponde a ste el emplazamiento. Agrega, asimismo, que el aviso en
cuestin no hace referencia de manera particular a los establecimientos que
brindan servicios de esparcimiento ni ha sindicado a stos como infractores del
mandato constitucional contenido en el artculo 2 que consagra el derecho que
asiste a toda persona a no ser discriminado por motivo de su origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole
ni ha calificado las conductas realizadas por algunos establecimientos, ya que
al tiempo de publicacin del aviso en mencin y de la interposicin de la
demanda no exista procedimiento alguno seguido por ante la Institucin,
buscando el actor que no cumpla su misin, puesto que se ha acreditado que
se margina el ingreso al establecimiento que conducen en razn del color de la
piel, bajo los supuestos de libertad de contratacin, resultando ser ste un
amparo clasista que redunda en su beneficio y con perjuicio de otros, al rebajar
la dignidad humana. Precisa, de otro lado, que del contenido de la demanda se
aprecia claramente que se reconoce haber incurrido en actos de
discriminacin; expone los dems hechos acreditndolos con la normatividad

que glosa. Tramitada la causa conforme a su naturaleza, ha llegado el

momento procesal de emitir la resolucin que ponga trmino a la instancia y;
CONSIDERANDO: Que, luego del anlisis de lo expuesto se ha concluido:
Primero.- Que, la accin de garanta es un mecanismo excepcional de control
de equilibrio del poder, que permite al administrativo o gobernado transitar por
esta va, cuando se amenaza o vulnera un derecho constitucional, a efectos de
reponer las cosas al estado anterior de los hechos amenazados o violados, tal
como lo presupone de manera taxativa el artculo 1 de la Ley 23506; Segundo.Que, emitiendo pronunciamiento previo respecto de la excepcin de falta de
legitimidad para obrar de la demandada deducida, cabe exponer que llamada
sta tambin legitimidad sustantiva o "Legitimatio Ad Causam" es la
adecuacin correcta de los sujetos que han participado en la relacin jurdica
sustantiva sin los que van a participar en la relacin jurdica procesal, como
elemento bsico para poder obtener un pronunciamiento sobre el fondo, que es
as que de autos se tiene que el representante legal de INDECOPI, quien
absuelve el traslado de ley a fojas sesenticuatro convalidando as la existencia
de identidad entre la persona del actor con la persona a cuyo favor est la ley
sustantiva, consecuentemente, deviene en inamparable este medio de defensa
deducido; Tercero.- Que, el objeto de la pretensin del demandante se centra
en que la emplazada cese su amenaza cierta e inminente de violacin de su
derecho a la libertad de contratacin y determinacin de las personas con
quienes decide contratar para prestar los servicios de discoteca en su local
denominado "The Edge", en tanto afecta adems su derecho a la libertad de
empresa, de iniciativa privada, principio de libertad individual y derecho de toda
persona a mantener las reservas de sus convicciones de toda ndole entre
otros; Cuarto.- Precisa, que la amenaza aparece del aviso institucional pblico
en el Diario "El Comercio" con fecha diecinueve de abril ltimo en donde la
emplazada emite un pronunciamiento adelantado del derecho tratado lneas
arriba y lo califica como prcticas de discriminacin, en tanto no se ajusta a lo
que considera restricciones vlidas para acceder a los servicios abiertos al
pblico, constituyendo esto una infraccin a la Ley de Proteccin al
Consumidor y como tal se hace merecedor a una multa de cien Unidades
Impositivas Tributarias y/o cierre de su local; Quinto.- Que, amenaza en
concepto legal, debe ser inmediata, inminente y no presunta porque de lo
contrario slo son especulaciones y simples supuestos, que al no tener
sustento legal deben ser desestimados, la demostracin de la potencialidad de
la configuracin de una lesin debe exigirse en trminos de razonabilidad y
sentido comn, y no con un rigorismo rituario que teira de arbitrariedad el
pronunciamiento judicial, en tanto por ello la alegacin y demostracin del
peligro inminente de dao corre a cargo del promotor del amparo; que en el
caso de autos no se evidencia violacin de derecho constitucional alguno,
puesto que el aviso en mencin, cuya copia corre a fojas diecinueve constituye
informacin que brinda la accionada al pblico consumidor respecto de las
facultades con que cuentan los establecimientos que brindan servicios de
esparcimiento para limitar el acceso de pblico a sus instalaciones, sin que
estos lmites se materialicen en conductas discriminatorias, en cumplimiento de
su ley de la materia Decreto Legislativo 716, Ley de Proteccin al Consumidor,
no sealndose al amparista de manera alguna en el mismo; Sexto.- Que,
consiguientemente, a mayor abundamiento cabe resaltar, que los actos de una
autoridad se regulan a travs de resoluciones mediante las cuales se ejecutan,

no siendo por tanto la publicacin materia de controversia una resolucin que

se pueda ejecutar no configura una amenaza cierta e inminente de derecho
constitucional alguno invocado, que los dems hechos expuestos, de contenido
controversial y litigioso requieren de una estacin probatoria, la cual carece
esta accin de garanta en atencin a su caracterstica y espritu de ndole
excepcional y sumarsimo, que por las consideraciones expuestas, no
reunindose los requisitos exigidos en la Ley 23506, el Seor Juez del Primer
Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico,
administrando Justicia a nombre de la Nacin, FALLA: Declarando
INFUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demanda
deducida a fojas sesentisiete e INFUNDADA la demanda de fojas veintisis y
siguientes; consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia,
publquese en el Diario Oficial "El Peruano", por el trmino de Ley.
DICTAMEN DEL MINISTERIO PBLICO
SALA CORPORATIVA TRANSITORIA ESPECIALIZADA EN DERECHO
PBLICO
EXPEDIENTE N 1720-98
DICTAMEN N 866
Seor:
Viene en Apelacin la Sentencia que declara Infundada la demanda de
Accin de Amparo interpuesta por American Disco S.A. contra la Presidenta del
Directorio del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI), por la supuesta violacin de sus derechos
constitucionales.
Mediante la presente Accin de Amparo la empresa demandante
pretende que el Organo Jurisdiccional ordene a INDECOPI se abstenga de
practicar publicaciones y realizar actos, inspecciones, procedimientos y/o
imponer sanciones, que contienen o se sustenten en la calificacin y regulacin
arbitraria e inconstitucional que pretenda imponer a su empresa, para
coaccionar el libre ejercicio del derecho de contratacin y determinacin de las
personas con quienes American Disco S.A. decide contratar para prestarles los
servicios de discoteca que brinda en su local de la Av. Larco N 495, Miraflores,
lugar donde funciona la Discoteca de su propiedad, denominada "The Edge".
Del estudio del expediente se advierte que el principal punto
controvertido consiste en determinar si la Discoteca "The Edge", de propiedad
de la empresa demandante, puede reservarse el derecho de admisin del
pblico usuario, sin menoscabar ni infringir directamente el derecho del
consumidor a no ser discriminado y a recibir un trato igualitario.
En principio es necesario advertir que todo local abierto al pblico, est
obligado a recibir y atender en sus instalaciones a toda persona que requiera

de sus servicios; excepcionalmente, puede reservarse el derecho de admisin

en base a presupuestos objetivos, claros y concretos, y que no signifiquen una
discriminacin basada en consideraciones que la constitucin cuestiona y
prohbe (raza, condicin social, creencias, etc.).
En el presente caso, tal como se advierte de fs. 61 (Acta de Fiscalizacin
del INDECOPI), la Discoteca "The Edge" constituye una Asociacin civil
denominada "The Edge Social Club". De acuerdo al C.C. la persona jurdica es
un ente autnomo, distinto de sus miembros (art. 78). Las Asociaciones se
rigen por su Estatuto, el cual establece no slo las condiciones para la
admisin, renuncia y exclusin de sus miembros sino tambin los derechos y
deberes de los mismos (art. 82 incisos 5 y 6). En consecuencia, en tanto
Asociacin Civil, la Discoteca "The Edge Social Club", tiene derecho a limitar el
ingreso a sus instalaciones a personas que no sean socias de la misma. Ahora
bien, los criterios que se utilicen para admitir a tal o cual persona como socio,
no pueden ser materia de anlisis en la presente accin de amparo, dada la
pretensin que motiv este proceso, as como dado el carcter especialsimo y
sumario que le es propio. Por lo que, tratndose de una Asociacin Civil y no
habindose acreditado fehacientemente los criterios discriminantes de la
admisin de personas en calidad de asociados de la referida discoteca, resulta
amparable en parte la pretensin de la demanda. No resultando amparable en
cuanto a la parte del petitorio que represente una limitacin de las facultades
propias del INDECOPI, tales como no realizar publicaciones, inspecciones,
investigaciones y procedimientos.
Respecto a la intervencin litis consorcial de Merchant Investment
Corporation S.A., segn escrito de fs. 179 y ss. la misma debe declararse
procedente de conformidad con el artculo 25 de la Ley N 25398.
Efectivamente, "el juez est obligado a admitir el apersonamiento de terceros
que tengan legtimo inters en la resolucin del amparo". En consecuencia, los
efectos de la sentencia debern recaer tambin sobre la referida litisconsorte.
Con las precisiones expresadas y por las consideraciones expuestas,
este Ministerio Pblico, en uso de las atribuciones conferidas por el artculo 34
de la Ley N 23506 - Ley de Hbeas Corpus y Amparo, es de Opinin que se
REVOQUE la Sentencia y, Reformndola se declare FUNDADA EN PARTE la
demanda de Accin de Amparo interpuesta por American Disco S.A. contra la
Presidenta del Directorio del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Lima, 13 de setiembre de 1998
RESOLUCIN DE SEGUNDA INSTANCIA
ACCIN DE AMPARO
SALA CORPORATIVA TRANSITORIA ESPECIALIZADA EN DERECHO
PBLICO

EXPEDIENTE N 1720-98
Lima, dos de octubre de mil novecientos noventiocho.VISTOS; de conformidad en parte con lo opinado por el Seor Fiscal
Superior en su dictamen de fojas doscientos diez y doscientos once; y
CONSIDERANDO: Primero: Que, de conformidad con los principios que
informan la proteccin de derechos constitucionales contenidos en el artculo
primero de la Ley 23506, es objeto de garanta la amenaza de violacin de un
derecho constitucional; Segundo: Que, para que proceda una amenaza contra
un derecho constitucional, la jurisprudencia ha establecido que sta debe ser
cierta e inminente, por tanto el hecho demandado debe ser analizado en su real
existencia, para determinar si constituye un hecho constatable de ser violatorio
de derechos constitucionales, y como consecuencia de ello que ocasione dao
al accionante; Tercero: Que, la certeza, en el presente caso, est dada no
solamente por el aviso institucional del INDECOPI que obra en autos, sino por
los propios trminos de la constestacin de la demanda; Cuarto: Que, en
cuanto se refiere a la inminencia, que se define como algo prximo a suceder,
la propia contestacin de la demanda absuelta por el INDECOPI as como la
documentacin presentada en esta instancia, acredita que efectivamente
aquello que se anunci a travs del referido aviso, se ha convertido en una
realidad concreta, al haberse iniciado un procedimiento administrativo de
control de los criterios de admisin de usuarios al negocio de la demandante;
Quinto: Que, de este modo, se han configurado los presupuestos para la
procedencia de la accin de garanta constitucional contra la amenaza de
violacin de derechos constitucionales que demanda la accionante, y por ello,
corresponde al Poder Jurisdiccional que se pronuncie sobre el amparo o
desestimacin de ella; Sexto: Que, la Constitucin tanto en su artculo segundo
inciso catorce, como en el artculo sesentids, garantizan la absoluta libertad
de los ciudadanos y de las personas jurdicas para pactar vlidamente sus
voluntades y trminos contractuales, sin que stos puedan ser modificados,
observados o regulados, por leyes, autoridades administrativas, excepto
cuando contravengan leyes de orden pblico que expresamente determinen
dicha limitacin; Sptimo: Que, la libertad contractual determinada en nuestro
sistema jurdico, tanto en la Constitucin, como en el desarrollo legal de este
derecho, no imponen a las partes el deber u obligacin de revelar los motivos
por los cuales contratan o dejan de contratar; Octavo: Que, igualmente, el
principio econmico que rige la Constitucin de mil novecientos noventitrs en
sus artculos 58, 59, 60, 61 y 63, es por la existencia de la libertad empresarial,
de tal manera que el Estado no puede inmiscuirse en las actividades de
empresa, comercio e industria, ni establecer la forma en que se debe
administrar una inversin; Noveno: Que, admitir un criterio diferente, pondra en
grave riesgo la estabilidad tanto para la inversin nacional como para la
extranjera, que contrara el principio de la economa social de mercado que
informan los principios constitucionales; Dcimo: Que, de otro lado, la
discriminacin es un concepto que nuestra Constitucin recusa formalmente,
concedindole la categora de derecho fundamental personal, contemplado en
el artculo 2 inciso segundo, y que por ende, ste es susceptible de ventilarse,
ampararse y dictaminarse ante el Organo Jurisdiccional, al cual le ha sido
encomendada la tarea de cautelar los derechos fundamentales de la

Constitucin; Dcimo Primero: Que, la discriminacin, entendida como la

ejecucin de una poltica de segregacin o separacin dirigida contra todo un
grupo social identificable dentro de la comunidad, con la finalidad de
marginarlo, recortarle y desconocerle sus derechos igualitarios, requiere que el
agresor y su poltica discriminatoria sean identificados en forma indubitable, y
que sta, afecte efectivamente sin excepcin a todos los integrantes de un
sector social materialmente agraviado; Dcimo Segundo: Que, la existencia de
una poltica de discriminacin no puede comprobarse mediante la simple
constatacin en la va administrativa, sobre hechos relacionados a
consumidores individuales, que no representan necesariamente la integridad
de un grupo social determinado, ms an si este fenmemo social est
relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le corresponde
conocer al aparato administrador, pues de conformidad con el artculo 65 de la
Constitucin la defensa del consumidor y usuario est referida al derecho de
informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en
el mercado, as como a la salud y seguridad de la poblacin,
consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su parte administrativa
la proteccin de derechos fundamentales constitucionales, que estn
reservados por su trascendencia, necesidad de discusin, e independencia del
Poder Judicial a travs de sus Organos competentes, lo cual se corrobora con
lo dispuesto en el Decreto Legislativo 716 Ley de Proteccin al Consumidor
artculo 51 que seala que en el caso de patrocinio de intereses difusos a favor
de los consumidores, INDECOPI debe recurrir al Poder Judicial; Dcimo
Tercero: Que, de lo actuado, resulta que la amenaza por la cual se solicita el
amparo respectivo contra el INDECOPI deviene de la poltica anunciada por
dicho ente, y manifestada en los procedimientos administrativos que se han
abierto, para obligar a la demandante "American Disco Sociedad Annima" que
determine por qu razones no desean contratar para prestar sus servicios a
algunos solicitantes de ellos, lo cual ingresa dentro del mbito de lo que es la
libertad de contratar, derecho constitucional que no est sujeto a control por un
ente administrativo, ya que segn la Constitucin este derecho no est sujeto a
una supervisin, salvo los casos de orden pblico que la ley establezca
expresamente, por lo que procede ampararse la peticin de salvaguarda de
derechos constitucionales incoada; Dcimo Cuarto: Que, la calidad de
litisconsorte de un tercero para integrarse a un proceso de Amparo est
expresamente permitida por el artculo 25 de la Ley 25398, por lo que habiendo
cumplido "Merchant Invesment Corporation" Sociedad Annima con acreditar
que es un tercero y una empresa afectada con los alcances de esta resolucin,
procede su solicitud de incorporacin al proceso; por cuyos fundamentos:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento uno a ciento siete, su
fecha quince de julio de mil novecientos noventiocho, en el extremo que
declara INFUNDADA la Excepcin de falta de ligitimidad para obrar de la
demandada deducida a fojas sesentisiete; la REVOCARON: en el extremo que
declara infundada la demanda interpuesta por AMERICAN DISCO SOCIEDAD
ANONIMA contra Doa Beatriz Boza Dibs, en su calidad de Presidenta del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin a la Propiedad
Intelectual INDECOPI REFORMNDOLA: Declararon FUNDADA la citada
demanda, en consecuencia Dispusieron que el INDECOPI se abstenga de
practicar publicaciones, y realizar actos, inspecciones, investigaciones,
procedimientos y/o imponer sanciones, que contengan o se sustenten en la

calificacin y regulacin al libre ejercicio del derecho de contratacin y

determinacin de las personas con quienes la demandante AMERICAN DISCO
SOCIEDAD ANONIMA decida prestarles sus servicios de discoteca que brinda
en su negocio denominado "The Edge" sito en la Avenida Larco nmero
cuatrocientos noventicinco - Miraflores; as tambin deben extenderse los
mismos efectos a la litisconsorte MERCHANT INVESMENT CORPORATION
SOCIEDAD ANONIMA, con relacin a la conduccin del negocio de su
propiedad, discoteca "The Piano"; y estando a que la presente resolucin
sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON: Que, consentida
y/o ejecutoriada que sea se publique en el Diario Oficial "El Peruano" por el
trmino de ley; y los devolvieron.MUOZ
CAMPOS;

SARMIENTO;

INFANTES

MANDUJANO;

GONZALES

VAMOS A LA DISCOTECA, CHOLITO! - EL DERECHO A DIFERENCIAR VS.

LA PROHIBICIN DE DISCRIMINAR (Juan Espinoza Espinoza (1) y Hugo
Sifuentes Domenack (2))
El derecho a diferenciar, como cualquier situacin jurdica subjetiva, encuentra
lmites, tanto intrnsecos como extrnsecos. Dentro de las limitaciones
extrnsecas, se debe tener en cuenta el principio del orden pblico, entendido
clsicamente como una limitacin al principio de la autonoma privada. Dicho
en otras palabras: la iniciativa de los particulares (la capacidad de
autorregulacin de los propios intereses), no puede colisionar con el orden
pblico establecido en una determinada sociedad.
No hay odio racial porque no hay razas
Jos Mart
I.

INTRODUCCIN.

Probablemente an, la discusin de muchos sea la del ingreso a los

lugares pblicos ms exclusivos de Lima. Mientras algunos rechazan este tipo
de actitudes, otros las defienden e incluso, fomentan. Sin embargo, la gran
mayora, en una actitud muy nuestra, no slo las conoce y no se pronuncia al
respecto, sino que prudentemente se aleja del problema e incluso, ingresa si
puede.
Punto de partida de dicha discusin fue la publicacin en diversos
medios de comunicacin, por parte del Instituto de Defensa de la Competencia
y de Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, del aviso titulado
Discriminacin en locales abiertos al pblico?, de fecha 19.04.98. En dicha
publicacin, INDECOPI no slo recuerda la obligacin de trato igualitario a los
consumidores en el mercado, sino que adems intenta, en pocas lneas,

delimitar el contenido de la tan socorrida muletilla: nos reservamos el derecho

de admisin.
Con anterioridad a dicha publicacin, el Sistema de Apoyo al
Consumidor del INDECOPI (3) haba recibido diversas denuncias telefnicas,
las cuales fueron ratificadas a travs de informes periodsticos en diferentes
medios de comunicacin, lo cual slo haca reiterar un secreto a voces por
todos conocido. Aparentemente, en algunos lugares pblicos de Lima, como
restaurantes, discotecas, pubs, cafs, se discrimina no slo en el ingreso, sino
tambin, en un trato diferenciado a los clientes por criterios inadecuados, entre
otros, por razn de su raza o de su (aparente) condicin socioeconmica.
Dentro del marco descrito, INDECOPI inicia un procedimiento de oficio a
fin de confirmar las denuncias interpuestas, iniciando una serie de visitas
inspectivas, con el fin de determinar en qu lugares y en qu medida se
realizan actos de discriminacin. Posteriormente, INDECOPI recibe la denuncia
de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios ASPEC, por hechos
similares a los expuestos. En agosto de 1998, luego de comprobar los hechos
demandados, la Comisin de Proteccin al Consumidor de INDECOPI, decide
sancionar a cada uno de los cinco locales que persistan con sus prcticas
discriminatorias, con una multa ascendente a 20 UITs y 20 das de clausura
temporal de dichos establecimientos. Las cinco empresas apelaron la
resolucin de la Comisin, elevndose el expediente al Tribunal de INDECOPI.
Paralelamente, una de las empresas involucradas interpuso una accin
de amparo contra INDECOPI, a efectos de poner fin a la amenaza cierta de
violacin a su libertad de contratacin. En primera instancia, el Juez respectivo
declar infundada la accin de amparo. No obstante ello, con fecha 02.10.98, la
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico, declar
fundado el amparo, decidiendo que el INDECOPI se abstenga de practicar
publicaciones y realizar actos, inspecciones, investigaciones, procedimientos
y/o imponer sanciones que contengan o se sustenten en la calificacin y
regulacin al libre ejercicio del derecho de contratacin y determinacin de las
personas con quienes la demandante () decida prestarles su servicio.
En tal sentido, con el presente trabajo conjunto, no pretendemos hacer
una defensa intervencionista a favor de la competencia de instituciones del
Estado como INDECOPI, ni tampoco un corifeo cerrado desde la perspectiva
liberal, opinando a favor de la (tan peruana) actitud de los locales sancionados.
Simplemente, tenemos la intencin de bosquejar una opinin abierta a un tema
que escapa del marco de aplicacin de lo legal, insertndose dentro de un
marco cultural, presente (con diversos matices) en todo contexto, en todo
tiempo y en todo lugar.
II.
LOS VALORES TICOS EN UNA ECONOMA DE LIBRE
MERCADO.
Una economa de libre mercado tiene como objetivo principal que los
propios agentes econmicos regulen sus relaciones al interior del mismo. Este
objetivo parte de la premisa que se logra la mayor eficiencia, cuando dichos

agentes, basados en sus exigencias o necesidades, seleccionan los bienes y

servicios que se les ofrece. Este esquema no sera eficiente sin una
competencia leal y sana entre los proveedores que compiten. En tal sentido y
desde mucho tiempo atrs, el mercado, con el fin de autorregularse
eficientemente, mantiene normas (no slo legales), que se basan en principios
y valores ticos, que la sociedad en consenso considera adecuados. En otras
palabras, los principios y los valores poseen una carga ideolgica, la cual
proviene del sustrato cultural que es generado por los individuos de un
momento y lugar determinado. Es por ello que estndares de conducta como la
buena fe, el representante leal, el comerciante ordenado, entre otros, son
criterios con contenido semntico diferente en el tiempo; pero siempre
presentes dentro de toda regulacin legal y, en especial, en las normas del
denominado Derecho de los Negocios.
Cabe resaltar que, como se ha sealado en otra sede (4), en diversas
ocasiones, debido a la escasez de recursos y a la necesidad de mayores
beneficios en ambos casos, no slo monetarios, la conducta humana tiende
a realizar actividades que le resulten ms eficientes, esto es, las que generan
mayores ventajas en una relacin de costo-beneficio; pero incluso desde un
punto de vista estrictamente econmico, la mejor decisin no siempre es la que
nos reporta ms dinero (5), sino en todo caso, aquella que nos brinda mayor
beneficio. Con respecto a este tema y desde una perspectiva individual,
algunos autores han desarrollado la caricatura del homo economicus. Este
personaje es una suerte de pseudo hombre que slo tiene en mente, al realizar
cada actividad, el lograr la mayor utilidad, luego de desarrollar un riguroso
estudio costo-beneficio de los resultados (6).
En tal sentido, lo sealado no slo se presenta desde una perspectiva
individual. En efecto, la doctrina nacional ha sealado que un sistema
econmico como el de libre mercado, dentro de un contexto poltico
democrtico, propicia el marco adecuado para el libre desarrollo de la libertad
individual, mediante un sistema competitivo capaz de elevar el bienestar
general. No obstante ello, la otra cara de este sistema econmico es, en
palabras de TIEDEMANN, el liberar al mismo tiempo una considerable energa
criminal. Es as que la conciencia moral pblica desciende al lmite e induce a
los agentes econmicos a tratar de conseguir ganancias a cualquier precio (7),
presentndose a su vez, el mismo relajamiento de la comunidad en su
conjunto.
Paralelamente a ello, el logro de la prosperidad tiende a premiar el
comportamiento tico (8), aspecto que no slo se refleja en el mbito social,
sino y de sobremanera, en las relaciones del mercado. En consecuencia, el
xito en los negocios no slo requiere, sino que incluso premia, el
comportamiento virtuoso de aquellos que participan en el mercado. El libre
mercado premia a aquellos hombres de negocios que son amables,
cooperadores, tolerantes, abiertos, honestos, realistas, confiables, creativos,
justos. Mintiendo y engaando, mostrando falsas apariencias a los
consumidores y maltratando a los trabajadores, se sufrirn serias
consecuencias adversas (9), incluyendo adems las diversas sanciones que el
ordenamiento jurdico les imputara por realizar tales conductas.

Es as que en una economa de mercado e incluso, de tendencia liberal,

al lado de las sanciones sociales en las cuales pueden incurrir los agentes, se
hace necesaria la presencia de diferentes normas legales que intenten
sancionar el incumplimiento de las reglas previstas para una competencia leal y
sana en el mercado, teniendo en cuenta que en el diseo de los modelos
jurdicos normativos no se puede dejar de considerar los valores que la
sociedad en consenso considera como adecuados.
III. LA RAZA COMO CONSTRUCCIN SOCIAL.
Como es percibido, de una u otra manera, por todos nosotros, existen
diversos signos, objetivos y tangibles, que denotan una presencia considerable
de actitudes discriminatorias en nuestro medio. Los avisos que se publican a
diario en los peridicos solicitando personas de buena presencia o
trabajadores de determinada ascendencia, son muestras de ello. Para nadie es
un secreto que existen ciertas ocupaciones en los que la raza de las personas
juega un papel determinante, especialmente a la hora de obtener el empleo
(10). Engruesa la lista de ejemplos discriminatorios el hecho que, en la mayora
de los casos, los porteros de todo local pblico de cierta categora, sean de
raza negra, o tambin, el requerimiento de una altura determinada para
acceder como postulante a ciertas escuelas militares o policiales, o la
necesidad de ciertos estudios de abogados de contratar egresados de
determinadas universidades, o cuando encontramos ciertos locales pblicos
donde exclusivamente se permite el ingreso slo de hombres, slo de mujeres
o slo de homosexuales (11).
La peculiaridad del caso peruano es que se manifiesta como un racismo
escalonado (12). Hablando en el lenguaje de las encuestas, los del sector A
cholean a los del sector B, los del sector B, a los del C y ellos a los del sector
D. Incluso, si investigramos al interior del sector D, encontraramos que
existen subsectores que se maltratan entre s, de acuerdo a su origen territorial
o su tonalidad de piel (13).
Como se ha sealado con anterioridad, el racismo peruano es una
tpica herencia colonial. Los de abajo quieren parecerse a los de arriba, no
slo en el color de la piel, sino tambin en su forma de comportarse
socialmente. Este tipo de racismo es diferente a aquel existente en otros
pases donde se ha trabajado con mayor profundidad el tema. As, en los
Estados Unidos: la mayora de los negros no quiere parecerse a los blancos
(14), caso contrario al peruano.
Saliendo del caso concreto de las discotecas, que en el Per hay
racismo, no es una novedad. Tampoco lo es que ciertos establecimientos
pblicos impidan el ingreso de personas por su raza o (aparente) condicin
socioeconmica. Sucede a diario, no slo en nuestro pas, sino en muchos
otros. Probablemente, el tema del racismo sea un problema de mayor gravedad
y presencia en pases de raza menos homognea, como en el caso peruano,
donde no solamente quien no tiene de inga, tiene de mandinga, sino tambin
donde se presenta una mixtura de razas y combinaciones raciales.

Un problema adicional presente en el racismo peruano es que lo racial

engloba tanto la apariencia fsica, que es el resultado de la herencia gentica,
como factores culturales, educativos, socioeconmicos, ocupacionales o de
procedencia y como hemos visto, las percepciones de raza difieren
grandemente, dependiendo de la posicin de quien califica y de las variables
que toma en cuenta. En tal sentido, consideramos que la raza es ms una
calificacin cultural que biolgica y por tal motivo, resulta difcil su
conceptualizacin. Un simple repaso por los libros de antropologa nos
demostrar que mientras algunos ubican slo cuatro tipos de raza principales,
otros ubican sesenticuatro (15).
De lo expuesto podemos comprender fcilmente que, si bien es cierto
que la raza resulta ser un concepto producto de una cultura, el racismo, no es
ms que una tara cultural que, de una u otra manera, todos padecemos: ya va
siendo hora que seamos conscientes de ello y dejemos de tener una actitud
indiferente, para asumir un comportamiento verdaderamente respetuoso del
otro, admitiendo tanto sus similitudes con nosotros mismos, como sus
diferencias.
IV.
IGUALDAD DE TRATO: PRINCIPIO JURDICO O DERECHO
SUBJETIVO?
Sabido es que el Derecho no puede quedar encasillado en un conjunto
de normas, formalmente vlidas, destinadas a regular un mbito particular de la
vida en sociedad (16). El Derecho tambin es conducta humana en su
interferencia intersubjetiva y valores que, al lado de las normas jurdicas,
constituyen su inescindible objeto (17). El Derecho, dentro de sus diversas
manifestaciones, implica adems un conjunto de principios (innecesariamente
denominados generales (18)) que, pese a no estar positivizados, regulan
tambin la conducta de los individuos en sociedad (19).
Los principios jurdicos son abstracciones que posteriormente se
traducen en reglas bsicas que se aplican a casos concretos. Estas frmulas o
reglas se desprenden del ordenamiento normativo, de los valores jurdicos o de
los criterios de organizacin del grupo humano (20). Se ha observado, con
acierto, que los principios absuelven las siguientes funciones (21):
a)
Funcin integradora, en el sentido de ser instrumento tcnico para
colmar lagunas normativas.
b)
Funcin interpretativa, por cuanto ofrecen al intrprete el modo de
subsumir el tipo legal en un enunciado amplio.
c)
Funcin delimitadora, debido a que ponen un marco a las
competencias legislativas estatales y negociales.
d)
Funcin de fundamento, ya que ofrecen los valores sobre los
cuales se sostiene el entero ordenamiento jurdico.

En jurisprudencia, se suele dar a los principios un uso doble (22): el

primero de carcter formal, es decir, como tcnica interpretativa y el segundo
uso es de tipo teleolgico, o sea como tcnica manipulativa (23).
Hecha la delimitacin conceptual de lo que es un principio jurdico,
pasaremos a referirnos al denominado principio de la igualdad, al cual se
sostiene se debe enfocar desde una doble perspectiva, de un lado, como un
principio rector de todo el ordenamiento jurdico del Estado democrtico de
Derecho, siendo un valor fundamental y una regla bsica que ste debe
garantizar y preservar. Y de otro lado, como un derecho constitucional
subjetivo, individualmente exigible que confiere a toda persona el derecho a ser
tratado con igualdad ante la Ley y de no ser objeto de forma alguna de
discriminacin (24).
La naturaleza de los principios jurdicos es la de ser modelos dogmticos
(25), es decir, estructuras carentes de poder vinculante (como la ley, la
costumbre o la jurisprudencia) y por lo tanto, no pueden ser entendidas como
normas jurdicas. Los principios no tienen per se el carcter de obligatorios.
Cosa distinta sucede cuando los principios son recogidos en una norma jurdica
(26): por tal hecho se vuelven vinculantes; pero no por ello pierden su
naturaleza. En el caso del denominado derecho subjetivo a la igualdad,
creemos que se trata de un principio que, por el hecho de ser consagrado por
la Constitucin, no debe alterarse en su esencia (27). El derecho subjetivo no
es ms que el poder que el ordenamiento jurdico le otorga a los sujetos de
derecho, para que acten libremente. Es por ello que el error conceptual en el
cual se ha incurrido al redactar el art. 2, inc. 2, de la Constitucin, no nos debe
llevar a esta confusin.
IV.1. IGUALDAD Y PARIDAD DE TRATAMIENTO.
La doctrina nacional ha sealado la existencia del principio de la
igualdad. Negar su existencia sera ir en contra del propio Estado de Derecho.
Se expresa que el mencionado principio supone una correspondencia entre los
actos y el trato () de este modo, lo correcto sera que ante hechos iguales
hubiera un trato igual, y ante hechos desiguales uno desigual; y lo incorrecto
que se diera un trato desigual a hechos iguales, o igual a hechos desiguales
(28). En otras palabras, el principio de igualdad de trato implica el brindar un
trato igual a los iguales en iguales circunstancias. Es decir: a los supuestos de
hecho iguales debe serles aplicadas unas consecuencias jurdicas que sean
iguales tambin, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho
() tiene que existir una suficiente justificacin de tal diferencia, fundada y
razonable (29).
Sin embargo, creemos importante distinguir dos conceptos que suelen
confundirse: igualdad y paridad de tratamiento. En efecto, mientras la paridad
de tratamiento se justifica siempre en base a la lgica de la justicia retributiva y
de la par condicio, la igualdad constitucional tiende a realizar la paritaria
dignidad social, removiendo los obstculos que limitan la libertad de los
ciudadanos para realizar la justicia social y distributiva (30). Los conceptos
esbozados en el prrafo anterior se basan en el principio de paridad de

tratamiento, basado en el criterio simtrico del do ut des. La realidad social nos

hace constatar que hay situaciones en las cuales hay que tratar de manera
distinta a cierto tipo de sujetos, para lograr realizar el valor justicia desde una
perspectiva solidaria: ste es el verdadero sentido del principio de la igualdad.
Lejos de tratar igual a los iguales (paridad de tratamiento), debemos tratar
desigual a los desiguales, para lograr una tutela efectiva de la persona humana
(igualdad) (31).
Es por ello que debemos advertir que, frente al principio de la igualdad
formal, por el cual todas las personas deben ser tratadas paritariamente, existe
el principio de la igualdad sustancial o material, el cual impone la obligacin de
la creacin de condiciones y oportunidades para que las personas superen su
situacin de desigualdad de hecho (32).
IV.2. LA IGUALDAD ANTE LA LEY.
El principio de igualdad ante la ley ha sido entendido de dos maneras
distintas. Un sector considera que slo el Estado est obligado a respetarlo
(33) y otro que este deber le corresponde a todos los ciudadanos. Dentro de la
primera perspectiva, la igualdad ante la ley es considerada en dos
componentes (34): el primero referido a la igualdad de la ley o en la ley, como
lmite constitucional de actuacin del legislador. El segundo impone una
obligacin para todos los rganos pblicos, que consiste en que stos no
pueden aplicar una ley de manera distinta.
La segunda perspectiva que compartimos parte de la premisa que si
bien el Estado est legitimado para hacer respetar este principio, ello no quiere
decir que esta obligacin slo le compete a ste. En efecto, si la discriminacin
es un fenmeno social, antes que jurdico (35), el respeto al principio de
igualdad ante la ley corresponde a todos y a cada uno de nosotros. En el caso
concreto, se propone una suerte de Drittwirkung (eficacia frente a los
particulares) del principio de la igualdad (36).
Sea cual fuere la perspectiva, existen dos maneras diferentes de lograr
la igualdad sustancial. Una de ellas es a travs de la iniciativa estatal a travs
de todo un programa de legislacin protectora. La segunda es denominada
accin afirmativa, la cual se logra a travs de la iniciativa privada y luego de un
proceso de aprobacin administrativa.
Un ejemplo podra aclarar los trminos. Si nos encontrramos en una
localidad donde la poblacin sea, en proporciones iguales, personas de raza
blanca y de raza negra, lo predecible es que en el colegio local los profesores
mantengan igual proporcin. Si encontramos que existe una gruesa
desproporcin a favor de los profesores de raza blanca, existen, como
sealamos, dos maneras de lograr la igualdad sustancial.
La primera es que el propio gobierno local incentive la contratacin de
profesores de raza negra, porque como vimos, la igualdad se logra en funcin
de lo justo y razonable de la medida. La segunda opcin es que el propio
colegio sea autorizado a iniciar un programa de accin afirmativa. En este

sentido, el colegio podra lograr que ante la contratacin de nueva plana

docente y en algn eventual empate en las calificaciones, sea preferido el
profesor de raza negra. Lo justo no slo es aquello que culturalmente sea
aceptado por el grupo, sino el sentimiento (plasmado despus en principios,
normas o valores jurdicos) que intrnsecamente respete a la persona como un
valor y como depositaria de una especial dignidad.
IV.3. EL DERECHO A DIFERENCIAR FRENTE AL PRINCIPIO DEL
ORDEN PBLICO VISTO DESDE UNA PERSPECTIVA DINMICA
Una de las consecuencias de lo expuesto es que, por regla general,
cualquier contratante puede renunciar o limitar por contrato sus propios
derechos y, lgicamente, puede consentir que la otra parte lo trate de forma
diferente en relacin con otros eventuales contratantes. Por ejemplo, un
proveedor puede consentir libremente que se le pague menos por sus
productos en comparacin con otros proveedores, o que algn joven
profesional pueda consentir en trabajar gratuitamente con otro profesional (37),
como en las prcticas preprofesionales.
Sin embargo, el derecho a diferenciar, como cualquier situacin jurdica
subjetiva, encuentra lmites, tanto intrnsecos como extrnsecos (38). Dentro de
las limitaciones extrnsecas, se debe tener en cuenta el principio del orden
pblico, entendido clsicamente como una limitacin al principio de la
autonoma privada. Dicho en otras palabras: la iniciativa de los particulares (la
capacidad de autorregulacin de los propios intereses), no puede colisionar con
el orden pblico establecido en una determinada sociedad (39).
Sobre el concepto de orden pblico se han dado variadas definiciones.
Ha sido comn asimilar el concepto de imperatividad al de orden pblico (40).
Es por eso que no se duda en expresar que el orden pblico es un conjunto de
disposiciones imperativas (41). Sin embargo, se ha observado que el orden
pblico funciona antes que la norma imperativa; es lo genrico, es la
concordancia con un sistema que no solamente es normativo sino tambin
ideolgico. ste se manifiesta a travs de normas imperativas (42).
En efecto, el concepto de norma imperativa debe ser identificado con el
de norma inderogable, mas no debe ser, necesariamente, asimilado al
concepto de orden pblico. La inderogabilidad de una norma no coincide,
forzosamente, con la idea de orden pblico (43). Por ejemplo, el art. 1328 C.C.
contiene una norma imperativa que expresa que todas las estipulaciones sobre
exoneracin y limitacin de la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del
deudor o de los terceros de quien ste se valga, son nulas. El art. 242 C.C., inc.
2, contiene una norma de orden pblico, en la cual se establece que no pueden
contraer matrimonio entre s los consanguneos en lnea colateral dentro del
segundo y tercer grados. Sin embargo, se prescribe que, en el caso del tercer
grado, el juez puede dispensar este impedimento, cuando existan motivos
graves. En esta ltima disposicin, como puede verse, est ausente el carcter
de inderogabilidad.

Cuando en el art. V del ttulo preliminar del Cdigo Civil, se establece la

nulidad por actos contrarios al orden pblico, el legislador ha entendido este
concepto como sinnimo de imperatividad. Por consiguiente, al haber normas
de orden pblico que no implican, necesariamente, que sean inderogables,
debera reformularse el tenor de este artculo (44).
El concepto de orden pblico se modifica continuamente, en la medida
que evoluciona la sociedad. Es por eso que se le entiende como un modelo
societario definido por el derecho en un determinado momento histrico de
evolucin de sus valores (45). En otras palabras, el orden pblico est
compuesto por los principios (no slo jurdicos, sino sociales, econmicos,
morales, entre otros) sobre los cuales se basa la organizacin y estructura de
la sociedad.
El orden pblico no siempre acta como fuerza represiva, inhibitoria,
respecto del individuo, sino que acta tambin para vitalizar la norma,
adecundola al momento en que se la aplica, o para deshecharla como lastre
cuando impide el progreso, o para impulsar al rgano encargado de mantenerla
actualizada, a realizar su funcin (46).
Al lado del concepto esttico del orden pblico-lmite a la autonoma
privada, debemos considerar el concepto dinmico del mismo, entendido como
una obligacin de un Estado promotor de la satisfaccin de las necesidades de
sus integrantes. Un ejemplo a nivel legislativo, lo encontramos en la
Constitucin Italiana, cuyo art. 3, segundo prrafo, establece que es misin de
la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que,
limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno
desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participacin de
todos los trabajadores en la organizacin poltica y social del pas.
Debemos cambiar la conceptualizacin del orden pblico de ordo
ordinatus (orden establecido e inmutable) a ordo ordinans (orden con una
capacidad coherente de direccin hacia la finalidad del ordenamiento (47)).
Dentro de esta filosofa se alinea la intervencin del Estado, a travs del
INDECOPI, al remover los obstculos que permiten una sana y libre
contratacin, sin ningn tipo de discriminacin.
V.

LA PROHIBICIN DE DISCRIMINAR.

En el ordenamiento jurdico peruano, en relacin a ofertas de empleo y

acceso a medios de formacin educativa, en abril de 1997, fue publicada la Ley
N 26772, la cual seala lo siguiente:
Se entiende por discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de
oportunidades o de trato, los requerimientos de personal o acceso a medios de
formacin tcnica o profesional que no se encuentren previstos en la ley que
impliquen un trato diferenciado desprovisto de una justificacin, objetiva y
razonable, basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin,
ascendencia nacional u origen social, condicin econmica, poltica, estado
civil, edad o de cualquier otra ndole.

A pesar que el concepto lingstico de discriminacin, esbozado por el

Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia implique el separar,
distinguir, diferenciar una cosa de otra, en el mbito de la legislacin
comparada y los tratados internacionales vigentes, se le brinda nfasis a la
connotacin negativa, peyorativa en su contenido, porque como vemos, la
simple diferenciacin no es causal de prohibicin. En efecto, supone un
ejercicio anticonstitucional del derecho a (no) contratar la negativa a no
contratar que signifique tratar vejatoriamente a otro particular, tratarle como si
no fuera un ser humano (48).
V.1. RELACIN ENTRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL DEBER
DE NO DISCRIMINACIN.
Un punto a tener presente al analizar el problema de la discriminacin es
el de su relacin frente al principio de la igualdad. Una visin preliminar del
tema nos sealara una relacin gnero-especie entre ambos trminos. Por tal
motivo, stos se encuentran recogidos de manera conjunta en la Constitucin
vigente (con la salvedad hecha en el punto 4 de este trabajo). En tal sentido, la
igualdad ante la ley sera el marco que engloba a la discriminacin, presente
esta ltima, en los actos donde se rompe la igualdad por motivos expresamente
recogidos en la redaccin constitucional.
El principio de la igualdad (llmese de trato o ante la ley), no admite
asumir conductas que impliquen un trato desigual irracional entre las personas.
Sin embargo, no colisiona con el mismo, el hecho de diferenciar, entre los
sujetos. El deber de no discriminar implica no perjudicar a las personas por
motivos especficos (que suelen estar detallados en un texto legal). Es por eso
que se ha afirmado que la prohibicin de discriminacin presenta rasgos
jurdicos propios lo suficientemente ntidos como para percibir un tratamiento
diferenciado respecto al principio general de igualdad (49).
Desde nuestro particular punto de vista, ms que de una relacin
gnero-especie, entre el principio de igualdad y el deber de no discriminacin,
se trata de que el primero resulta ser una manifestacin del segundo, una de
las maneras a travs de las cuales se refleja y se exterioriza. Inspirado en un
principio (legislado o no), el operador jurdico (legislador o juez) puede disear
un modelo jurdico (dentro de una ley o sentencia), que permita una tutela y
respeto ms efectivos de dicho principio: esto es lo que sucede entre el
principio de igualdad y el deber de no discriminacin.
V.2.

EL LISTADO DE CONDUCTAS PROHIBIDAS.

Un tema adicional es el de reconocer si el listado de diferenciaciones

prohibidas como actos de discriminacin, como el origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica, sea un listado cerrado (numerus
clausus) o abierto para contrarrestar cualquier tipo de discriminacin (numerus
apertus). En el caso peruano creemos que es evidente que nos encontramos
frente a un listado abierto, no slo para lograr un mayor radio de proteccin a
las personas, sino tambin por el cambiante contexto cultural presente en

nuestro pas. La asimilacin de la tcnica del numerus apertus resulta evidente

cuando leemos en el texto constitucional, al final del art. 2, inc. 2, la frase o de
cualquiera otra ndole.
Cabe sealar que en otras experiencias, se ha llegado a criticar esta
tcnica, afirmando que no existe cura legal para todo lo que est mal (50).
Esta afirmacin resulta exacta si se cree (ingenuamente) que los problemas de
la sociedad se resuelven creando (o modificando) leyes. Para atacar a la
discriminacin, como ya se seal, se requiere un cambio de actitud por parte
de cada uno de nosotros y de la colectividad entera. La funcin del Derecho, a
travs de un Estado promotor, es la de ser un instrumento de una poltica
normativa determinada: en este caso, la de crear un orden pblico (dinmico)
que no admita ningn tipo de discriminacin. Es, dentro de este contexto, que
deber aplicarse la tcnica legislativa que se asuma.
Ya en otra sede habamos advertido que resulta imposible esquematizar
a la realidad jurdica, rica, lbil, fluida, en constante transformacin, en
compartimientos estancos (51). Es por ello que creemos ms adecuado utilizar
la tcnica legislativa del numerus apertus.
V.3. ELEMENTOS
DISCRIMINATORIO.

CONFIGURADORES

DEL

ACTO

Una definicin completa sobre la discriminacin nos remite a tres

elementos esenciales: un acto, un motivo o razn y un resultado (52). El
primero de ellos se refiere indistintamente a una distincin, a una exclusin o a
una preferencia. Una distincin (o una exclusin) entre dos o ms personas
generalmente supone, simultneamente, una preferencia y una exclusin. Esta
distincin, exclusin o preferencia tiene que basarse en motivos determinados,
no solamente los prohibidos por ley, sino tambin en aquellos que la sociedad
en consenso considera injustos y que tendrn que ser evaluados
oportunamente por el operador jurdico.
Como ha sido sealado, existen dos teoras para resolver la interrogante
de cundo una decisin ha sido motivada por un criterio prohibido. La primera
de ellas seala si el motivo ilcito ha sido un factor entre otros, es decir, slo ha
causado en parte la decisin de discriminar, y la segunda indica que debe ser
una condicin necesaria la que origin la opcin discriminatoria. En este
sentido, creemos tambin que slo la segunda de ellas es la que se debe
ajustar a la definicin de discriminacin. En tal sentido, no puede decirse que
una decisin se basa en un determinado motivo cuando ella hubiera podido
ser adoptada prescindiendo totalmente de dicho motivo; dicho de otro modo,
una decisin se basa en un cierto motivo nicamente cuando la presencia de
ese motivo es imprescindible para adoptar la decisin (53).
El tercer elemento, para calificar el acto como discriminatorio, es el
resultado. En efecto, la opcin discriminatoria debe generar un dao al sujeto
que lo sufre. Este dao, entendido como el conjunto de aquellos efectos
(negativos) que derivan de la lesin de un inters protegido (54), no solamente

puede ser de carcter patrimonial. Es as que todo tipo de desventaja ()

resultante del perjuicio racial es ilegal (55).
En el caso que motiva este artculo, se renen los tres requisitos: se
impide el ingreso a las discotecas por motivos basados estrictamente en la
pigmentacin de algunas personas, lo cual obviamente causa un dao (de
naturaleza subjetiva), por cuanto no ha respetado su dignidad, sufriendo as las
consecuencias de una odiosa marginacin.
Es en este sentido que se alinea la Resolucin N 5, del 13.08.98, de la
Comisin de Proteccin al Consumidor, cuando se expresa que la raza no
puede ser un criterio para determinar el desenvolvimiento del consumidor en el
mercado. () Una restriccin en el acceso a determinado bien o servicio,
genera una insatisfaccin de ese deseo de consumir y recorta las posibilidades
que tiene el consumidor de elegir libremente entre las opciones que le ofrece el
mercado, aquella que considere puede satisfacer de mejor manera sus
necesidades y adems sea acorde a sus posibilidades.
Si bien es cierto que el INDECOPI ha sancionado esta actitud
discriminatoria bajo la perspectiva de la tutela del consumidor, no debemos
olvidar que antes de ser consumidores, somos personas, seres humanos
depositarios de una especial dignidad y como tales merecedores de respeto.
VI.

NOTA CONCLUSIVA.

Las gentes se dividen culturalmente, se diferencian con el objetivo de

sentirse superiores o aprobadas socialmente por el que consideran su grupo.
En nuestro pas, la apariencia por s sola no debera ser suficiente para
clasificar a alguien. Las razas son construcciones sociales y dependen de la
posicin en que se miren. Como bien han sealado Dunn y Dobzhansky, en
1964, la humanidad ha sido siempre, y es an, un grupo de mestizos.
Diametralmente alejada de esta concepcin es la sentencia de fecha
02.10.98, de la Sala Corporativa Transitoria especializada en Derecho Pblico,
que le niega al INDECOPI la competencia de velar por la proteccin de los
derechos fundamentales constitucionales, al establecer, como ya lo habamos
sealado, que se abstenga de practicar publicaciones, y realizar actos,
inspecciones, investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones, que
contengan o se sustenten en la calificacin y regulacin al libre ejercicio del
derecho de contratacin y determinacin con quienes la demandante ()
decida prestarles sus servicios de discotecas que brinda en su negocio ().
La ratio de esta decisin la podemos encontrar en el siguiente pasaje:
que, la existencia de una poltica de discriminacin no puede comprobarse
mediante la simple constatacin en la va administrativa, sobre hechos
relacionados a consumidores individuales, que no representan necesariamente
la integridad de un grupo social determinado, ms an si este fenmeno social
est relacionado a un derecho fundamental de la persona, que no le
corresponde conocer al aparato administrador, pues de conformidad con el
Artculo 65 de la Constitucin la defensa del consumidor y usuario est referida

al derecho de informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su

disposicin en el mercado, as como a la salud y seguridad de la poblacin,
consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su parte administrativa
la proteccin de derechos fundamentales constitucionales, que estn
reservados por su trascendencia, necesidad de discusin, e independencia al
Poder Judicial a travs de sus rganos competentes, lo cual se corrobora con
lo Dispuesto en el Decreto Legislativo N 716 Ley de Proteccin al
Consumidor Artculo 51 que seala que en caso de patrocinio de intereses
difusos a favor de los consumidores, INDECOPI debe recurrir al Poder
Judicial.
Sobre el
aclaraciones:

particular, creemos

importante

realizar

las

siguientes

1.
Resulta intrascendente que el acto que lesione los derechos de
los consumidores no represente necesariamente la integridad de un grupo
social determinado. Se debe sancionar este tipo de actos, independientemente
del quantum de los mismos.
2.
La interpretacin restrictiva que se le da al art. 65 de la
Constitucin, no slo es asistemtica, sino tambin anticonstitucional. Este
precepto tiene que ser ledo conjuntamente con el art. 3 del mismo cuerpo
legislativo, el cual consagra constitucionalmente la tcnica del numerus clausus
en lo que a proteccin de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que
resulta del todo inaceptable que por un lado (art. 3) se tutele integralmente a la
persona y por otro (art. 65), se entienda una tutela restringida (cayendo en la
absurda conclusin de la que al parecer son autores los vocales que han
suscrito esta decisin que existe una tutela diferenciada para las personas y
para los consumidores) (56).
3.
Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisin es un caso
tpico de intereses difusos (57), la interpretacin que se hace al art. 51 de la
Ley de Proteccin al Consumidor es inexacta, por cuanto la va judicial no es la
nica para proteger este tipo de intereses: tambin el INDECOPI en va
administrativa lo puede hacer.
En respuesta a ello, con fecha 28.12.98, se promulga la Ley N 27049,
en la cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discriminados,
adicionndose el artculo 7-B, el cual establece que los proveedores no podrn
establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y
servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico (58). Con lo
cual al menos a nivel legislativo se ha dado punto final al problema de la
discriminacin en las discotecas.
Este tipo discriminacin que se presenta en nuestro medio no se va a
solucionar con la promulgacin de una ley: se requiere que cada uno de
nosotros tome conciencia del problema y se asuma una posicin. No debemos
a limitarnos a describir y fotografiar nuestra realidad. Esta cmoda posicin
tambin resulta insuficiente. Por ello, se necesita una participacin efectiva
para cambiar esta realidad (59). Esta tarea repetimos compete a todos y

cada uno de nosotros y, si creemos que lo que se haga individualmente no

servira, nos permitimos contestar y concluir este trabajo con el siguiente
pensamiento de Teresa de Calcuta: a veces sentimos que lo que hacemos es
tan slo una gota en el mar; pero el mar sera menos si le faltara esa gota.

DISCRIMINACIN POR RAZA: UN PELIGROSO PRECEDENTE JUDICIAL (1)

(2) (Jos Domingo Rivarola Reisz (3))
El derecho a no ser discriminado previsto en nuestra Constitucin no es un
derecho colectivo sino principalmente un derecho humano, es decir, un derecho
individual (del individuo) que ha adquirido un importante grado de consenso en
la comunidad internacional, como el derecho a la libertad personal o el derecho
a no ser torturado ni esclavizado.
I.

ANTECEDENTES: LA GESTA DEL AMPARO CLASISTA.

Mediante aviso publicado en el Diario "El Comercio" en abril de 1998, el

INDECOPI (4) puso en conocimiento de la ciudadana que las prcticas que
arbitrariamente restringieran el ingreso a centros de esparcimiento abiertos al
pblico (tales como discotecas, bares, casinos y otros) basndose en criterios
discriminatorios como la raza, la condicin socioeconmica u otro motivo
prohibido por la Constitucin y que vulnerase derechos ciudadanos, constituan
infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N 716,
sancionables con multa de hasta 100 Unidades Impositivas Tributarias y/o
clausura temporal hasta por 60 das.
En dicho aviso se precis que nicamente podan restringir el ingreso a
sus establecimientos las asociaciones o clubes privados que en armona con el
derecho constitucional de asociacin se reservasen el derecho de admisin, y
aquellos centros de esparcimiento que determinasen con antelacin las
condiciones para el acceso, siempre que stas se sustentaran en razones
objetivas y justificadas (por ejemplo, la capacidad del establecimiento, o la
obligacin de estar vestido de determinada manera).
La Comisin de Proteccin al Consumidor, en uso de las facultades de
investigacin conferidas por el Decreto Legislativo N 807, Ley de Facultades,
Normas y Organizacin del INDECOPI, inici diversos operativos destinados a
comprobar la existencia de prcticas discriminatorias en los diferentes centros
de esparcimiento que operan en Lima.
Posteriormente, como consecuencia de las investigaciones realizadas
por la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI (5) (primera
instancia administrativa), se reunieron evidencias de prcticas discriminatorias
en diversos establecimientos y se sancion a cuatro discotecas y a un bar.
Otras tres discotecas aceptaron los cargos formulados y decidieron someterse

a las normas legales y constitucionales vigentes, que impiden cualquier tipo de

discriminacin. Las discotecas sancionadas apelaron al Tribunal del INDECOPI
(segunda y ltima instancia administrativa).
En este contexto, la empresa American Disco S.A. conductora de la
discoteca "The Edge" inici una accin de amparo sealando que aquella
publicacin efectuada por el INDECOPI, que nicamente tena por finalidad
hacer de conocimiento de los agentes del mercado los alcances de la Ley de
Proteccin al Consumidor, constituira una "amenaza cierta y de inminente
transgresin" contra su derecho al libre ejercicio de contratacin; derecho a la
libertad de empresa; y su derecho a la iniciativa privada. A dicha demanda se
sum, cuando el proceso de amparo se encontraba en segunda instancia
judicial, otra de las discotecas sancionadas en primera instancia administrativa
por el INDECOPI (The Piano) reclamando intervencin a ttulo de litisconsorte.
En julio de 1998 la accin de amparo concluy en primera instancia. El
Juez Especializado en Derecho Pblico sentenci el proceso declarando
infundada la demanda. En la sentencia se seal que la demandante no haba
probado la supuesta amenaza, y que tampoco haba acreditado la violacin de
sus derechos constitucionales.
La demandante plante un Recurso de Apelacin contra la referida
sentencia reiterando los argumentos que sustentaban su demanda, agregando
que la amenaza de violacin a sus derechos constitucionales estaba acreditada
con el inicio de los procedimientos administrativos impulsados por INDECOPI,
que se iniciaron luego del aviso publicado en "El Comercio".
Como parte del trmite regular del proceso de amparo, de manera previa
a la expedicin de la sentencia de segunda instancia se emiti el
correspondiente Dictamen Fiscal, que seal que:
"() Todo local abierto al pblico, est obligado a recibir y atender en
sus instalaciones a toda persona que requiera de sus servicios;
excepcionalmente, puede reservarse el derecho de admisin en base a
presupuestos objetivos, claros y concretos, y que no signifiquen una
discriminacin basado (sic) en consideraciones que la Constitucin cuestiona y
prohbe (raza, condicin social, creencias, etc.) ()."
De acuerdo con ello, el fiscal concluy que la accin de amparo no
resultaba amparable y por lo tanto opin que los procedimientos iniciados por el
INDECOPI deban seguir su curso. No obstante, cuando el Tribunal del
INDECOPI se aprestaba a resolver el caso en segunda y ltima instancia
administrativa, la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima (en
adelante SDP), revocando la sentencia de primera instancia, emiti sentencia
definitiva declarando fundado el amparo, y en consecuencia, orden al
INDECOPI suspender los procedimientos administrativos iniciados contra The
Edge y contra The Piano. En el punto siguiente analizaremos los principales
fundamentos de la sentencias de la SDP.
II.

LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA.

El presente artculo intenta hacer una crtica de los principales

fundamentos de la sentencia que resolvi el proceso de amparo de manera
definitiva. Para ello, resumiremos los argumentos que a nuestro criterio son los
determinantes de la sentencia para luego analizarlos con detalle.
II.1.

La irrestricta libertad de contratar.

En los considerandos sexto a noveno y dcimo tercero de la sentencia,

la SDP sostuvo lo siguiente:
"Sexto: Que, la Constitucin tanto en su artculo segundo inciso catorce,
como en el artculo sesentids, garantizan la absoluta libertad de los
ciudadanos y de las personas jurdicas para pactar vlidamente sus voluntades
y trminos contractuales, sin que stos puedan ser modificados, observados o
regulados, por leyes, autoridades administrativas, excepto cuando
contravengan leyes de orden pblico que expresamente determinen dicha
limitacin; Sptimo: Que, la libertad contractual determinada en nuestro
sistema jurdico, tanto en la Constitucin, como en el desarrollo legal de este
derecho, no imponen a las partes el deber u obligacin de revelar los motivos
por los cuales contratan o dejan de contratar; Octavo: Que, igualmente, el
principio econmico que rige la Constitucin de mil novecientos noventitrs en
sus artculos 58, 59, 60, 61 y 63, es por la existencia de la libertad empresarial,
de tal manera que el Estado no puede inmiscuirse en las actividades de la
empresa, comercio e industria, ni establecer la forma en que se debe
administrar una inversin; Noveno: Que, admitir un criterio diferente, pondra en
grave riesgo la estabilidad tanto para la inversin nacional como para la
extranjera, que contrara el principio de la economa social de mercado que
informan los principios constitucionales;"
"Dcimo Tercero: Que, de lo actuado, resulta que la amenaza por la cual
se solicita el amparo respectivo contra el INDECOPI deviene de la poltica
anunciada por dicho ente, y manifestada en los procedimientos administrativos
que se han abierto, para obligar a la demandante American Disco Sociedad
Annima que determine por qu razones no desea contratar para prestar sus
servicios a algunos solicitantes de ellos, lo cual ingresa dentro del mbito de lo
que es la libertad de contratar, derecho constitucional que no est sujeto a
control por un ente administrativo, ya que segn la Constitucin este derecho
no est sujeto a una supervisin, salvo los casos de orden pblico que la ley
establezca expresamente, por lo que procede ampararse la peticin de
salvaguarda de derechos constitucionales incoada." (el subrayado es nuestro).
En efecto, de acuerdo con la sentencia, los artculos 2 inciso 14) y 62 de
la Constitucin garantizan la absoluta libertad de las personas jurdicas para
pactar vlidamente trminos contractuales sin que stos puedan ser alterados
o regulados por autoridades administrativas, excepto cuando esta libertad
contravenga leyes de orden pblico que expresamente limiten dicha libertad.
En esta lnea, el ejercicio de la libertad de contratar implica que las partes no
estn obligadas a revelar los motivos por los que contratan o dejan de
contratar. Adicionalmente, proteger la libertad de contratar contra interferencias

del Estado implica proteger tambin la libertad empresarial y la libre iniciativa

de los inversionistas privados, libertades protegidas por los artculos 58, 59 a
61, y 63 de la Constitucin, en el marco de una economa de mercado.
II.2.

La discriminacin como poltica dirigida a un grupo.

Sobre este tema, los considerandos dcimo y dcimo primero de la

sentencia sealan lo siguiente:
"Dcimo: Que, de otro lado, la discriminacin es un concepto que
nuestra Constitucin recusa frontalmente, concedindole la categora de
derecho fundamental personal, contemplado en el artculo 2 inciso segundo, y
que por ende, ste es susceptible de ventilarse, ampararse y dictaminarse ante
el Organo Jurisdiccional, al cual le ha sido encomendada la tarea de cautelar
los derechos fundamentales de la Constitucin; Dcimo Primero: Que, la
discriminacin, entendida como la ejecucin de una poltica de segregacin o
separacin dirigida contra todo un grupo social identificable dentro de la
comunidad, con la finalidad de marginarlo, recortarle y desconocerle sus
derechos igualitarios, requiere que el agresor y su poltica discriminatoria sean
identificados en forma indubitable, y que sta, afecte efectivamente sin
excepcin a todos los integrantes de un sector social materialmente agraviado;"
De la cita que antecede se desprende que el derecho a no ser
discriminado es un derecho humano fundamental protegido por el artculo 2
inciso 2) de la Constitucin, y corresponde al Poder Judicial proteger ese
derecho. No obstante, la sentencia define la discriminacin como la ejecucin
de una poltica de segregacin o separacin dirigida contra todo un grupo
social que sea efectivamente marginado y afectado con esta poltica. Desde
ese punto de vista, no existe discriminacin cuando se afecta a personas
individuales, sino cuando se afecta a todo el grupo social.
II.3.

La competencia del INDECOPI y los intereses difusos.

Finalmente, se consider que el INDECOPI no es competente para

proteger derechos constitucionales como el derecho a no ser discriminado
siendo el Poder Judicial el nico facultado para ello.
"Dcimo Segundo: Que, la existencia de una poltica de discriminacin
no puede comprobarse mediante la simple constatacin en la va
administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no
representan necesariamente la integridad de un grupo social determinado, ms
an si este fenmeno social est relacionado a un derecho fundamental de la
persona, que no le corresponde conocer al aparato administrador, pues de
conformidad con el artculo 65 de la Constitucin la defensa del consumidor y
usuario est referido al derecho de informacin sobre los bienes y servicios que
se encuentran a su disposicin en el mercado, as como a la salud y seguridad
de la poblacin, consecuentemente, tal norma no le asigna al Estado en su
parte administrativa la proteccin de derechos fundamentales constitucionales,
que estn reservados por su trascendencia, necesidad de discusin, e
independencia al Poder Judicial a travs de sus Organos competentes, lo cual

se corrobora con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 716 Ley de Proteccin

al Consumidor artculo 51 que seala que en el caso de patrocinio de
intereses difusos a favor de los consumidores, INDECOPI debe recurrir al
Poder Judicial" (el subrayado es nuestro).
En ese sentido, segn la SDP el INDECOPI slo puede proteger los
derechos a la informacin, seguridad y salud de los consumidores en la
adquisicin de bienes y servicios, contemplados en el artculo 65 de la
Constitucin. Esta divisin de competencias se desprende del artculo 51 de la
Ley de Proteccin al Consumidor, que seala que en el caso de patrocinio de
intereses difusos a favor de los consumidores el INDECOPI debe acudir al
Poder Judicial.
III.
LA
LIBERTAD
CONTRACTUAL.

DE

CONTRATAR

LA

LIBERTAD

A partir de lo expuesto en el punto 2.1., un lector cuidadoso habr

notado que en la sentencia se utilizan de manera equvoca conceptos que la
doctrina contractualista distingue claramente. De aqu parte la mala
construccin lgica de la sentencia. En efecto, la libertad de contratar o libertad
de conclusin (que forma parte de la autonoma privada, es decir, la potestad
de los ciudadanos de autorregular sus relaciones para satisfacer sus intereses
privados), contenida en el artculo 2 inciso 14) de la Constitucin, es la
posibilidad que tienen las personas de decidir con quin contratan y con quin
no lo hacen, con lmite en el orden pblico.
Por el contrario, la libertad contractual (6) (o libertad de configuracin
interna del contrato, que forma tambin parte del concepto ms amplio de
autonoma privada) consiste en la posibilidad que tienen los contratantes de
disear las estipulaciones que mejor reflejen su voluntad y satisfagan sus
intereses. El artculo 62 de la Constitucin citado en la sentencia se refiere ms
bien a los lmites de la libertad de configuracin interna del contrato ya
celebrado, y la posibilidad de que un contrato en curso de ejecucin pueda ser
modificado en cuanto a las leyes que se le aplican.
Pero qu relevancia tiene esta disquisicin para el anlisis crtico del
fallo? Pues s importa, porque del anlisis de las normas que cita la sentencia
se desprende claramente que sta ha querido referirse a la libertad de contratar
que tienen los empresarios de decidir que no contratarn con determinadas
personas, sin que sea necesario que justifiquen su decisin. Es decir, lo que
est en juego es el aspecto negativo de la libertad de contratar: el derecho de
no contratar con quien no se desea.
No obstante, la principal objecin que puede hacerse a este postulado
es que la libertad de contratar no es absoluta. En efecto, el mismo artculo 2
inciso 14) que ha sido utilizado como argumento por la sentencia seala que la
libertad de contratar tiene su lmite en el respeto al orden pblico. Este lmite no
es una invencin de la Constitucin Peruana; el principio de la autonoma
privada nunca ha sido absoluto. Por ello, se afirma que dentro de esta
perspectiva:

" el contrato se convierte en un medio de cooperacin social y se

produce lo que denomino como humanizacin del contrato. Ello implica
concebir el contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las
relaciones sociales, no como vehculo de explotacin, de imposicin, de abuso
de una parte sobre otra. As, resulta exacta la afirmacin de Mosset Iturraspe
de que el contrato no puede ser el reino del egosmo, del puro inters
individual, sin poner en grave riesgo el bien comn y la paz social" (7)
En esta misma lnea, y con referencia a la contratacin en el mundo
contemporneo, Casiello sostiene que:
"En la nueva tesitura, ya no podr el contratante privado ejercitar en
forma absoluta su libertad de contratar (o de no contratar) con quien quiera l
habr de sujetarse a determinadas pautas o carriles que le impone el Estado
(las pautas de orden pblico) para que su contrato cobre validez" (el subrayado
es nuestro) ()" (8)
Por el momento nos interesa dejar en claro que la posibilidad que tiene
un establecimiento de no contratar con un usuario que solicite sus servicios,
est limitada por el orden pblico. Ms adelante veremos cmo funcionan estas
limitaciones y en aras de qu se puede limitar la libertad de contratar. Por ello,
yerra la sentencia cuando dice de manera categrica que la libertad de
contratar es absoluta. Si esto fuera correcto, invocando la irrestricta libertad de
contratar debera declararse inconstitucional la obligacin que tienen los
transportistas, por razones de orden pblico vinculadas con la seguridad e
integridad fsica de la poblacin, de contratar seguros que cubran los posibles
daos a sus pasajeros (9). Pero esto es slo la "punta del iceberg".
IV.

EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO.

Tal como se expuso en el punto 2.2., en la sentencia de la SDP, se

recoge una concepcin de la discriminacin que no es correcta. Como se sabe,
el derecho a no ser discriminado previsto en nuestra Constitucin no es un
derecho colectivo sino principalmente un derecho humano, es decir, un derecho
individual (del individuo) que ha adquirido un importante grado de consenso en
la comunidad internacional, como el derecho a la libertad personal o el derecho
a no ser torturado ni esclavizado. As ha sido reconocido por los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per y que son de
obligatorio cumplimiento: la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
Para que exista una conducta discriminatoria se necesita que ante
iguales circunstancias, una persona sea tratada de manera diferenciada, que
dicha diferenciacin se sustente en un motivo prohibido y que la persona que
ha recibido tal trato haya sido perjudicada. ste es el "test de la discriminacin".
Si concurren todos estos supuestos puede tipificarse la conducta como una
discriminacin. Por ejemplo, supongamos que dos personas acuden a la misma
discoteca, el mismo da y tienen dinero para pagar el derecho de acceso

(iguales circunstancias), pero a uno se le permite el acceso al local mientras

que al otro no (trato diferenciado), siendo que el motivo de la diferencia de trato
es que una de las personas es de raza negra (motivo prohibido para
diferenciar). En el caso que planteamos, la afectacin a la autoestima es
evidente: la persona de raza negra ha sido discriminada.
En esta lnea, vemos que para que exista discriminacin no es necesario
que todas las personas de raza negra sean en todos los casos discriminadas.
Ello equivaldra a sostener que para que exista una violacin al derecho de
propiedad o al derecho a la libertad personal, todas las personas tendran que
haber sido expropiadas injustificadamente o haber sido detenidas sin orden
judicial ni flagrante delito. Si ste fuera el sentido de los derechos humanos, la
proteccin de ellos a travs del mecanismo procesal de las acciones de
garanta sera absolutamente intil: si para declarar fundada una accin de
garanta por amenaza a un derecho humano fuera necesario probar que todas
las dems personas han sufrido violaciones al mismo derecho, entonces todas
estas violaciones habran devenido en irreparables: se habra consumado la
violacin.
La interpretacin que hace la SDP desvirta la funcin de las acciones
de garanta como mecanismo de proteccin de los derechos humanos en
perjuicio de las personas afectadas con actos discriminatorios. Por lo dems, el
exigente estndar de prueba que se deriva de esta errnea interpretacin de la
discriminacin, volvera casi imposible la prueba de estos actos.
Por lo dems, frente a la posicin de la SDP estas personas se
encuentran ante una evidencia concluyente: estn condenados a ser
discriminados mientras estn con vida, pues pueden ganar ms dinero o
pueden encontrar mejores trabajos, pero nunca podrn cambiar el color de su
piel. Siempre sern tratados como personas de dignidad inferior: una suerte de
seres humanos de segunda categora.
Sin embargo, es ms grave an que la SDP haya inaplicado (10) la
Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial administrada por la ONU (11), que expresamente seala
que constituyen actos de discriminacin la reserva del derecho de admisin en
el caso de establecimientos de servicios abiertos al pblico. Dicha Convencin
forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y es una norma directamente
aplicable al caso que nos ocupa (12). El artculo 5 de la Convencin seala lo
siguiente:
"En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el
artculo 2 de la presente Convencin, los Estados partes se comprometen a
prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el
derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color,
origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:
()

f) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso

pblico, tales como medios de transporte, restaurantes, cafs, espectculos y
parques."
Despus de haber definido cul es el real sentido del derecho a la no
discriminacin, y cmo ste ha sido recogido expresamente en un Tratado de
Derechos Humanos que se refiere de manera precisa a la discriminacin en el
consumo, pasaremos a analizar cmo la SDP debi haber resuelto el conflicto
entre el derecho a la libertad de contratar y el derecho a no ser discriminado.
V.
EL CONFLICTO ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES: LA
LIBERTAD DE CONTRATAR NO ES ILIMITADA.
Es bastante comn que dos derechos constitucionalmente reconocidos
entren en conflicto. No es difcil encontrar algunos ejemplos en nuestro sistema
jurdico. Harto conocido es el caso del derecho a la intimidad o el derecho al
honor en conflicto con el derecho a la libertad de expresin, en donde cabe que
el medio rectifique la errnea informacin difundida o que compense al
afectado (13). Tambin es comn el conflicto entre la libertad de expresin
publicitaria y el derecho de los consumidores a obtener informacin veraz en el
consumo de bienes y servicios (14). En efecto, uno puede difundir libremente
anuncios publicitarios que contengan informacin objetivamente verificable
siempre que estos anuncios sean veraces (15). Finalmente, en los casos del
aborto teraputico regulado por el artculo 119 del vigente Cdigo Penal se
presenta la existencia de un conflicto entre el derecho a la vida del concebido y
el derecho a la salud de la madre.
Para solucionar estos problemas existen diversas aproximaciones, que
creemos pueden resumirse en dos grandes teoras que intentan brindar
herramientas para solucionar los conflictos de derechos constitucionales. Una
primera es la teora de la unidad, que sostiene que todos los derechos
constitucionales tienen igual jerarqua y que la solucin en el caso de un
conflicto es definir el "contenido esencial" de cada derecho en conflicto, y hacer
que uno de los derechos ceda frente al otro, pero slo hasta el punto en que no
se afecte la esencia del derecho que est siendo limitada. Para esta teora
(tambin conocida como balancing test (16)) la solucin no puede darse a
priori, sta depender del estudio del caso concreto (17).
Una segunda teora, la teora de las jerarquas, postula que existen
diferencias de rango entre los distintos derechos constitucionales. Esta
diferencia de rango se basa en el diverso origen histrico de los derechos (se
habla de derechos de primera, de segunda y de tercera generacin) y de la
fuerza que cada uno ha venido adquiriendo por el consenso que sobre ellos
hay en la comunidad internacional (se sostiene que ante situaciones de
extrema urgencia algunos derechos humanos seran suspendibles vg. libertad
individual y otros no vg. vida). Otro fundamento para otorgarle mayor rango
a un derecho sobre otro, se sustenta en que algunos, por estar reconocidos en
tratados de derechos humanos de signo universal seran derechos humanos o
naturales (supra - positivos) y otros slo derechos fundamentales, es decir, slo
reconocidos por el ordenamiento positivo de un Estado determinado (18).

Como las enumeradas, existen otras explicaciones para otorgarle mayor rango
a un derecho sobre otro. No obstante, interesa ahora analizar el conflicto entre
la libertad de contratar y la no discriminacin.
En la sentencia expedida por la SDP se resuelve un conflicto entre
derechos constitucionales, prefirindose el derecho a la libre contratacin por
sobre el derecho a no ser discriminado. A nuestro criterio, a la luz de nuestro
sistema jurdico, esta eleccin es equivocada. En efecto, en lo que al conflicto
entre libertad de contratacin y no discriminacin se refiere, consideramos que
nuestra Constitucin ha optado por la teora de las jerarquas. Nos explicamos:
el artculo 2 inciso 14 de la Constitucin establece:
"Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes
de orden pblico"
Tenemos pues que la libertad de contratar tal como ha sido definida en el
punto 3, retrocede frente a "leyes de orden pblico". Es decir, se reconoce que
la libertad de contratar tiene menor jerarqua que el orden pblico, entendido
ste como el conjunto de normas bsicas de convivencia que son necesarias
para mantener el orden y la paz en una sociedad. Incluso se reconoce que el
orden pblico no es otra cosa que el conjunto de los derechos fundamentales
de la persona que son inderogables por los particulares y anteriores al Estado
(es decir, los derechos humanos) (19). Qu derecho humano constituye el
lmite a la libertad de contratar de las discotecas y dems establecimientos
abiertos al pblico? Pues el derecho humano a no ser discriminado. Ya parte
de la doctrina nacional ha reconocido que la libertad de contratar tiene como
lmite la no discriminacin:
"() La igualdad de las personas es una de las consecuencias directas
de la superior consideracin de la persona humana.
Al ser las personas iguales no existe razn alguna para que se d una
discriminacin por motivo de cualquier tipo en cuanto a la apreciacin de su
valor o de sus peculiaridades fsicas.
De esta manera la raza no puede dar lugar a preferencias o a
discriminaciones. El pertenecer a una de ellas, sea la negra o sea la blanca,
sea la mestiza o la amarilla, o cualquier otra debe resultar indiferente. Ningn
organismo del Estado podra por ejemplo, publicar un aviso de aquellos que se
acostumbra leer en la prensa cuando se requiere personal para el empleo
"joven de buena presentacin...", etc. Ni puede dar lugar a puntaje en un
concurso para la provisin de una vacante, la pigmentacin del sujeto.
Tampoco puede prohibirse a una persona por consideraciones de raza,
el ingreso a un lugar pblico, sea ste de propiedad privada o de propiedad
pblica. En el segundo caso es sencillo de entender. En el primero debe

aclararse que un lugar abierto al pblico es uno que por autorizacin del Estado
presta un servicio a la colectividad. Un restaurante brinda la posibilidad de
ingerir alimentos cumpliendo con pagar el precio del servicio. A mi entender si a
una persona se le negase acceso a uno de los establecimientos por
cualesquiera de los motivos especificados en este artculo, procedera la accin
de Amparo contra el particular que agrede de esta forma el derecho
constitucional" (subrayado nuestro). (20)
Y ello es as porque no hay mayor injusticia que condenar a las personas
por cualidades que no eligieron y que no pueden cambiar. Distinto sera el caso
de un trabajador que en base a su esfuerzo y dedicacin se diferencia de los
dems, gana un concurso para un puesto de trabajo en el que la habilidad
desarrollada y los conocimientos previos son lo ms importante. Nos
preguntamos: qu mrito personal tiene el hecho de pertenecer a una raza
determinada? Pues ninguno, y es por eso que la Constitucin considera que la
raza es un motivo prohibido para establecer diferencias entre las personas,
situacin que lamentablemente no ha sido recogida por la SDP, en un
precedente judicial que resulta alarmante (21).
VI.
DIFUSOS.

LA COMPETENCIA DEL INDECOPI Y LOS

INTERESES

Comentbamos bajo el punto II.3. que otra de las consideraciones de la

SDP para declarar fundada la demanda es la incompetencia del INDECOPI
para ocuparse de asuntos constitucionales distintos a los contemplados en el
artculo 65 de la Constitucin, incompetencia que se ve reforzada si
interpretamos que el artculo 51 de la Ley de Proteccin al Consumidor faculta
al INDECOPI a proteger derechos constitucionales slo en un supuesto: en la
proteccin de intereses difusos de los consumidores mediante el inicio de un
proceso ante el Poder Judicial.
Se podr advertir que el artculo 65 de la Constitucin referido a los
derechos del consumidor ha sido desarrollado legalmente por la Ley de
Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N 716. El artculo 5 de esta
norma contempla el derecho de todo consumidor a no ser discriminado
injustificadamente, es decir, a recibir un trato equitativo y justo en toda
transaccin comercial y a recibir toda la informacin necesaria para que pueda
efectuar una decisin de consumo adecuada. Dicho artculo, en su literal d),
establece lo siguiente:
Artculo 5.- En los trminos establecidos por el presente Decreto
Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos:
()
d) derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el
trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; ()".

La SDP omiti hacer referencia a este artculo, dejndolo de lado sin

fundamentacin alguna. Recientemente, despus de emitida la sentencia de la
SDP, el artculo 1 de la Ley 27049 del 6 de enero de 1999 ha precisado que:
"al establecer el inciso d) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 716,
que todos los consumidores tienen el derecho a la proteccin de sus intereses
econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial,
se establece que los consumidores no podrn ser discriminados por motivo de
raza, sexo, nivel socioeconmico, idioma, discapacidad, preferencias polticas,
creencias religiosas o de cualquier ndole, en la adquisicin de productos y
prestacin de servicios que se ofrecen en los locales abiertos al pblico".
Esta precisin legislativa no deja la menor duda que el inciso d) del
artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor contiene y contena el
principio de no discriminacin en el consumo (22). Adicionalmente, el artculo 2
de la Ley 27049 incorpora un adecuado sistema de cargas probatorias (23)
para facilitar la fiscalizacin y sancin en sede administrativa de actos de
discriminacin en el consumo, haciendo que la carga de probar recaiga sobre
quien est en la mejor posibilidad de producir medios probatorios referidos a
los hechos constitutivos de la discriminacin. De esta manera, corresponde al
afectado probar que ha sido tratado de manera diferenciada (esta prueba
podra satisfacerse fcilmente, por ejemplo, mediante un acta notarial en la que
se deja constancia de que el mismo da a una persona se le impidi el acceso a
un determinado establecimiento, mientras que a otra no, siendo que las dos
personas estaban en circunstancias similares).
Por el contrario, corresponde al establecimiento probar que la
diferenciacin se bas en una causa objetiva y justificada y no en un motivo
prohibido por el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin (por ejemplo, el
establecimiento podra probar fcilmente mediante una declaracin de parte del
presunto afectado que la diferenciacin se bas en que ste portaba una
bomba lacrimgena, lo que haca presumir que el sujeto en cuestin
representaba una amenaza para la tranquilidad del establecimiento).
Esta distribucin de las cargas probatorias se basa en que resulta
extremadamente difcil para el afectado probar positivamente que la
diferenciacin se bas en una cuestin de raza (24), por ejemplo (ello
implicara internarse en el fuero interno del discriminador). As las cosas, se
presume (25) que toda diferenciacin se basa en motivos prohibidos por el
artculo 2 inciso 2 de la Constitucin, salvo prueba en contrario que
corresponde pues al establecimiento denunciado.
Pero volviendo a los argumentos utilizados por la SDP, llama
especialmente la atencin que se diga que de acuerdo con el artculo 51 de la
Ley de Proteccin al Consumidor la defensa de derechos constitucionales
corresponde al INDECOPI slo en los casos de proteccin de intereses difusos.
En primer lugar, la defensa de derechos constitucionales no es una
facultad exclusiva del Poder Judicial. Tambin la Administracin Pblica tiene el
deber de observar los preceptos constitucionales. Una muestra de aquello es la

reciente Ley 26772 (26), y su Reglamento, Decreto Supremo N 002-98-TR del

1 de febrero de 1998, que otorga al Ministerio de Trabajo la funcin de
sancionar la discriminacin en las publicaciones que contengan ofertas de
empleo o acceso a medios de formacin educativa (27). Pero sobre todo, debe
recordarse que la obligacin de respetar los derechos constitucionales deriva
de tratados internacionales que obligan al Estado peruano como un todo, lo
que incluye a la funcin jurisdiccional, pero tambin a la funcin legislativa (que
debe dar leyes destinadas a proteger los derechos constitucionales) y a la
funcin administrativa o ejecutiva. (28)
En segundo lugar, el artculo 51 de la Ley de Proteccin al Consumidor
regula un supuesto especial que de ninguna manera significa que slo en ese
supuesto el INDECOPI puede ocuparse de derechos constitucionales. El
artculo 51 mencionado instituye un mecanismo procesal conocido como class
action, de origen en el Derecho anglosajn. Se trata de la facultad del
INDECOPI de plantear pretensiones ante el Poder Judicial en representacin y
en inters de un grupo de consumidores masivamente afectados por algn acto
de un proveedor de bienes o servicios. La class action o accin de clase ha
sido definida de la siguiente manera:
"El mecanismo de la accin de clase permite que una o ms personas
demanden o sean demandadas en nombre propio o en inters de otras
personas que alegan tener similares quejas o que han sido daadas de la
misma manera. Esta accin puede ser instaurada en representacin de los
afectados para de esta manera permitir la proteccin de derechos en
situaciones en las que por el nmero de personas involucradas, y en algunos
casos por la poca cantidad de sumas individuales involucradas, de otra manera
se desincentivara la proteccin de dichos derechos." (29)
De acuerdo con el artculo 51 antes citado, el INDECOPI puede
representar a las consumidores afectados para reclamar, por ejemplo,
indemnizaciones o devolucin de sumas de dinero indebidamente pagadas
(derechos que no son constitucionales). Sin embargo, ello no significa que el
INDECOPI no pueda defender derechos constitucionales de consumidores en
la va administrativa. Entre la accin de clase y el procedimiento administrativo
no existe una relacin de exclusin sino una de complementariedad.
Finalmente, el argumento de la SDP constituye un crculo vicioso que
obligara a dejar desprotegidos a los consumidores, puesto que si a criterio de
la SDP el INDECOPI no tiene competencia para defender derechos
constitucionales en la va administrativa, la defensa de dichos derechos no
podra ser planteada ni siquiera ante el Poder Judicial por la va de la accin de
clase. Ello porque dicha accin, de acuerdo con el mencionado artculo 51 del
Decreto Legislativo N 716, slo puede ser promovida por el INDECOPI cuando
las pretensiones involucradas correspondan a temas de su competencia (si de
acuerdo con la SDP el INDECOPI no sera competente para conocer casos de
discriminacin en el consumo, no podra tampoco promover acciones de clase
ante el Poder Judicial respecto de dichos casos) (30).
VII.

CONCLUSIONES.

La SDP construy su sentencia sobre la base de cimientos poco slidos.

En efecto, parti de una equivocada calificacin de la libertad de contratar y del
derecho a no ser discriminado (o mandato de no discriminacin), ambos
derechos constitucionales en conflicto. Como consecuencia de ello, no percibi
el lmite al que est sujeta la libertad de contratar: el orden pblico, que no es
otra cosa que el conjunto de derechos humanos, uno de los cuales es el
derecho a no ser discriminado. Ello implica que nuestra Constitucin reconoce
expresamente que entre ambos derechos, por una cuestin de jerarqua, prima
el derecho a no ser discriminado. Preocupa por ello que la sentencia se haya
proclamado como precedente de observancia obligatoria.
Finalmente, la SDP ha considerado que slo el Poder Judicial puede
ocuparse de derechos constitucionales violados, posicin que no slo va en
contra de los derechos de los consumidores (constitucionalmente protegidos
por el artculo 65 de la Constitucin), que pueden obtener una rpida y eficiente
proteccin a travs del INDECOPI, sino que desconoce que en nuestro sistema
jurdico la Administracin Pblica tambin se ocupa de proteger derechos
constitucionales, como es el caso de las competencias otorgadas al Ministerio
de Trabajo mediante Ley 26772, norma que prohbe las ofertas de empleo
discriminatorias.

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA

GARANTAS CONSTITUCIONALES
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

GARANTAS CONSTITUCIONALES
EL EJERCICIO ALTERNATIVO DE LA ACCIN DE AMPARO DETERMINACIN DEL SUPUESTO PARA SU PROCEDENCIA
SI LO EXCLUYERON COMO SOCIO - PUEDE HACER VALER SU
DERECHO MEDIANTE LA ACCIN DE AMPARO?
LA IMPUGNACIN DE LAS ORDENANZAS Y LA INEXIGIBILIDAD DEL
AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA

EL EJERCICIO ALTERNATIVO DE LA ACCIN DE

DETERMINACIN DEL SUPUESTO PARA SU PROCEDENCIA

AMPARO

Exp. N 050-96-AA/TC-Lima
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Teresa Jess Mosaurieta Vilca
Demandado :
Direccin del Programa Sectorial II - Unidad de Servicios
N 6

Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
21 de octubre de 1998
El ejercicio de las acciones de garanta no es excepcional, residual o
subsidiario. En todo caso, dicho ejercicio puede conceptuarse como alternativo
si el derecho en debate est reconocido tanto por la ley y la Constitucin, o
cuando el Tribunal Constitucional, va doctrina legal, estime que un derecho
legal determinado sea incorporado a los derechos enunciados en el artculo 24
de la Ley N 23506 y, por ende, tambin susceptible de ser restablecido va
accin de amparo.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los veintin das del mes de octubre de mil novecientos
noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez,
Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia
sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por doa Teresa Jess Mosaurieta
Vilca contra la sentencia expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas ciento veintids, su
fecha trece de setiembre de mil novecientos noventa y cinco que declar
improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Doa Teresa Mosaurieta Vilca interpone Accin de Amparo contra la
Direccin del Programa Sectorial II-Unidad de Servicios Educativos N 06, San
Martn de Porres, para que se deje sin efecto la Resolucin Directoral USE N
1898 del cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro por el cual
se dispone que sea reasignada a otro centro escolar y se le reponga en su
cargo de origen como profesora de Modistera en el Centro Ocupacional San
Martn de Porres. Manifiesta que por vicios causales de nulidad dentro del
proceso disciplinario instaurado se le conculca su derecho constitucional a la
estabilidad laboral.
La parte emplazada contesta que la demandante sigue cobrando
remuneraciones y que ha sido reasignada a otro Centro Educativo Ocupacional
por la ruptura de relaciones humanas con el personal.
El Tercer Juzgado Especializado del Cono Norte, declara improcedente
la Accin de Amparo. Fundamenta que no se ha agotado la va administrativa.
Paralelamente por Resolucin Directoral N 0308 se declara infundado el
recurso de apelacin contra la resolucin que es objeto de la Accin de
Amparo.

La Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia del Cono

Norte de Lima, confirma el fallo. Argumenta adems que se interpuso la
demanda no obstante seguir el trmite del procedimiento administrativo sobre
la materia, motivo por el cual no procede aplicar la excepcin contemplada en
el Artculo 28 de la Ley N 23506.
FUNDAMENTOS:
1. Que, conforme al cargo de fojas tres, la recurrente interpuso
administrativo de apelacin con fecha ocho de noviembre de mil novecientos
noventa y cuatro. Dicho recurso no se resolvi hasta el da trece de marzo de
mil novecientos noventa y cinco, fecha del acta de constatacin del Ministerio
Pblico; al efecto han transcurrido ms de treinta das de plazo que es lo que
prescribe el Artculo 99 del Decreto Supremo N 02-94-JUS para resolver el
recurso de apelacin. Asimismo, el Artculo 28 inciso 4) de la Ley N 23506
establece la excepcin de no agotar la va previa cuando la administracin no
cumple con resolver el recurso de apelacin planteado dentro del plazo de ley.
Este supuesto se ha producido en el presente caso, por tanto, el demandante
haba agotado legalmente la va administrativa porque el Recurso de Revisin
es optativo en tanto la apelacin agota la doble instancia. La negligencia no
puede beneficiar a quien incumple sus funciones.
2. Que, el ejercicio del derecho procesal constitucional en materia de
acciones de garanta, no es excepcional, residual o subsidiario [1]; sin
embargo, puede conceptuarse alternativo si el derecho en debate est
reconocido tanto por la ley y la Constitucin o en su caso, cuando el Tribunal
Constitucional, va doctrina legal, estime que un derecho legal determinado sea
incorporado a los derechos enunciados en el Artculo 24 de la Ley N 23506
[2] tambin como susceptible de ser restablecido va Accin de Amparo. El
derecho fundamental del ejercicio de la accin procesal reconocido por la
Constitucin Poltica del Estado va tutela jurisdiccional- y por los tratados
internacionales autoriza a toda persona a interponer demandas ante los jueces
impetrando alguna pretensin, tenga o no razn el peticionario. El juzgado no
puede negarse a recibir la demanda, pero es un aspecto diferente que el Juez
Constitucional de plano o en su oportunidad, declare inadmisible,
improcedente, infundada o fundada la demanda [3], segn se acredite o no el
derecho del recurrente o exista la falta de algn presupuesto de procedibilidad
o requisito de admisibilidad. Cumplido el requisito de agotamiento de la va
previa si la ley lo exige y el de no caducidad de la demanda, es suficiente
que el recurrente invoque o fluya del texto de la demanda la amenaza o la
conculcacin de algn derecho constitucional para que se admita a trmite y se
debata el fondo del pedido. Si del anlisis de los hechos y del mrito de las
pruebas se concluye que lo que est en debate es un derecho reconocido por
la ley y no un derecho constitucional, se declarar improcedente la demanda,
de conformidad con el Artculo 427 inciso 6) del Cdigo Procesal Civil [4]
porque ante el Tribunal Constitucional es un imposible jurdico el debatir y
resolver derechos de nivel legal pues slo tiene competencia para pronunciarse
sobre derechos de rango constitucional.

3. Que, la Resolucin Directoral USE N 1898, su fecha cuatro de

noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, objeto de la Accin de Amparo,
slo resuelve -previo proceso administrativo disciplinario-, reasignar a la
recurrente a otro Centro Educativo de la Unidad de Servicios Educativos la cual
sostiene haber propiciado la ruptura de las relaciones humanas con el personal
directivo, jerrquico, docente y administrativo. Debatir si es o no legal la
reasignacin efectuada no es de competencia del Tribunal Constitucional. La
demandante ha ejercido plenamente su derecho de defensa, no ha sido privada
de su trabajo y viene percibiendo su respectivo salario.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la sentencia expedida por la Sala Mixta
Descentralizada de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de
fojas ciento veintids, su fecha trece de setiembre de mil novecientos noventa y
cinco, que confirmando la apelada declar IMPROCEDENTE la Accin de
Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; GARCA MARCELO

SI LO EXCLUYERON COMO SOCIO - PUEDE HACER VALER SU

DERECHO MEDIANTE LA ACCIN DE AMPARO?

Exp. N 359-98-AA/TC-Lima
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Carlos Antonio Tello Holgado
Demandado :
Asociacin de Vivienda de los Servidores de la Polica de
Investigaciones del Per "Honor y Lealtad"
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
16 de octubre de 1998
La exclusin o no exclusin de un socio por razones de falta de pago de cuotas
es una pretensin de carcter legal y por tanto no puede ser impugnada va
accin de amparo. Sin embargo, el artculo 92 del Cdigo Civil que regula la
impugnacin de los acuerdos de asamblea, entre ellos la exclusin de un socio,
no impide el ejercicio de dicha accin cuando se invoca la afectacin de
derechos de nivel constitucional.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los diecisis das del mes de octubre de mil novecientos
noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez,
Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent; y Garca Marcelo,
pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Carlos Antonio Tello Holgado
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
doscientos veintinueve, su fecha diecisis de febrero de mil novecientos
noventa y siete que declar infundada la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Carlos Antonio Tello Holgado interpone Acin de Amparo contra la
Asociacin de Vivienda de los Servidores de la Polica de Investigaciones del
Per Honor y Lealtad. El objeto de la demanda es que se le restituya su
calidad de socio titular de la Asociacin emplazada con derecho al lote N 21
Mz. R-I, Fundo San Eduardo, Santiago de Surco. Expresa que el trece de
enero de mil novecientos noventa y cinco la demandada le adjudic la
titularidad del lote acotado y que el veinticinco de julio de mil novecientos
noventa y cinco recibi una carta de la emplazada por la que le hace conocer
que haba sido excluido como socio. Manifiesta que esto es un abuso porque
ha cumplido con todas las obligaciones de asociado.
La Asociacin de Vivienda de los Servidores de la Polica de
Investigaciones del Per Honor y Lealtad contesta la demanda. Sostiene que
el demandante debi agotar la va interna administrativa. Por morosidad en sus
pagos, previo requerimiento, se separ al demandante en su calidad de socio,
y por Asamblea General del tres de noviembre de mil novecientos noventa y
seis se ratific su separacin.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico declar infundada la Accin de Amparo. Fundamenta que la morosidad
de los pagos de asociado es causal de separacin segn Acuerdo de
Asamblea.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho pblico
confirma el fallo. Argumenta que la morosidad no se debate en va de derecho
procesal.
FUNDAMENTOS:
1. Que, de la exposicin de los hechos de la demanda, observamos que
est en debate dos pretensiones: a) se le restituya al demandante su calidad
de socio en la Asociacin emplazada y b) la proteccin de su propiedad sobre

el lote de terreno de 90 m2, lote N 21, Mz. R-1 Fundo San Eduardo, distrito de
Santiago de Surco que el trece de enero de mil novecientos noventa y cinco la
demanda le adjudic.
2. Que, de conformidad con el Artculo 949 del Cdigo Civil la sola
obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. El acta de
adjudicacin obrante a fojas tres, su fecha trece de enero de mil novecientos
noventa y cinco, del lote N 21, Mz. R-1, de 90 m2, ex fundo San Eduardo,
distrito de Santiago de Surco, acredita que este terreno es de propiedad del
demandante. Esta acta de adjudicacin se otorg por acuerdo de Asamblea
General Extraordinaria del ocho de enero de mil novecientos noventa y cinco
segn actas de Asamblea de fojas cincuenta y dos. El propio Boletn
Informativo de la entidad emplazada obrante a fojas veintiuno en el punto
cuarto comunica que: En enero se empez la entrega de Constancias de
Adjudicacin estrictamente a socios que estaban al da en sus pagos.
3. Que, asimismo el Artculo 62 de la Constitucin Poltica del Estado
establece que los conflictos derivados de la relacin contractual slo se
solucionan en la va arbitral o en la judicial segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato o contemplados en la Ley.
4. Que, la exclusin o no exclusin de socio por razones de falta de pago
de cuotas es una pretensin de carcter legal y no constitucional [1];
5. Que, lo preceptuado en el Artculo 92 del Cdigo Civil [2] sobre
impugnacin judicial de acuerdos de Asamblea, se refiere a aquellos casos de
afectacin de derechos legales, mas no impide el ejercicio de la Accin de
Amparo cuando se invoca la afectacin de derechos de nivel constitucional;
entre otros, el de inviolabilidad de la propiedad, la prohibicin de establecer
sanciones sin causal previamente establecida en los Estatutos de manera
inequvoca.
6. Que, las cartas de fojas ciento cincuenta y tres y ciento cincuenta y
cuatro cursadas por el demandado al demandante con fecha trece de marzo de
mil novecientos noventa y cinco, y treinta y uno de julio de mil novecientos
noventa y cinco se limita a excluir al demandante como socio y no se refiere a
ninguna afectacin de la propiedad antes anotada. De conformidad con el
Artculo 200 del Cdigo Procesal Civil [3], el demandante no ha probado su
pretensin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMADO la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas doscientos veintinueve su fecha diecisis de febrero de mil novecientos

noventa y siete que declar INFUNDADA la Accin de Amparo. Dispone la

notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; GARCA MARCELO

LA IMPUGNACIN DE LAS ORDENANZAS Y LA INEXIGIBILIDAD DEL

AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA

Exp. N 009-96-AA/TC-Huaura
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Asociacin de Comerciantes Costa Verde-Sayn
Demandado :
Municipalidad Distrital de Sayn
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
25 de septiembre de 1998
Las ordenanzas municipales constituyen actos de gobierno y, por lo tanto,
contra ellas no cabe interposicin de recursos impugnativos, por lo que en el
presente caso no resulta exigible el agotamiento de la va previa.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los veinticinco das del mes de setiembre de mil novecientos
noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez,
Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent; y Garca Marcelo,
pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por la Asociacin de Comerciantes
Costa Verde-Sayn, contra la resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, de fojas ciento diez, su fecha veintiocho de
setiembre de mil novecientos noventa y cinco, que revoca la apelada que
declara improcedente la demanda.
ANTECEDENTES:
La Asociacin de Comerciantes Costa Verde-Sayn, interpone Accin de
Amparo contra la Municipalidad Distrital de Sayn, solicitando que se declare
sin efecto legal la Ordenanza Municipal de fecha dos de mayo de mil
novecientos noventa y cinco, a travs de la cual se ordena el desalojo de sus
asociados de los mrgenes del ro Huaura, por cuanto ello lesiona los derechos

de libertad de trabajo y de propiedad. Manifiesta que mediante Resolucin

Administrativa N 063-91-UAD.VI.L/CDRH/UARH expedida por la Unidad de
Aguas y Riego de Huaura se les autoriz para construir un muro de contencin
y se les concedi el usufructo del rea concedida y recuperada entre la vereda
y dicho muro, razn por la que procedieron a construir su puesto de trabajo y
vivienda. Agrega que la demandada arguye que el desalojo ordenado resulta
necesario por cuanto se va a iniciar la construccin de una nueva estructura del
puente sobre el ro Sayn y, a su vez, se va a ampliar la carretera de ingreso a
dicha loca1idad.
El Alcalde de la Municipalidad Distrital de Sayn contesta la demanda,
indicando que en el caso de autos no se ha agotado la va previa; que, la ahora
cuestionada ordenanza ha sido emitida en ejercicio de sus funciones y
prerrogativas que le otorga la Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades; y
que debe tenerse en cuenta que debe primar el inters de la colectividad sobre
el particular de algunas personas.
El Juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Huaura Huacho, a fojas cincuenta y cuatro, con fecha diez de julio de mil novecientos
noventa y cinco, declar fundada la demanda, por considerar que con la
cuestionada Ordenanza Municipal queda establecido que la demandada ha
dictado mandato de desalojo, a fin de que se dejen libres los mrgenes del ro
Huaura y de la carretera Sayn-Huaura y Sayn-Quintay, que se encontraban
en posesin de los asociados desde el once de noviembre de mil novecientos
noventa y uno, al habrseles concedido en usufructo por la Unidad de Aguas y
Riego del ro Huaura.
La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura, con fecha
veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, a fojas ciento diez,
revoc la apelada declarando improcedente la Accin de Amparo, por estimar
que no se ha agotado la va administrativa. Contra esta resolucin, la
demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 1 de la Ley de
Hbeas Corpus y Amparo N 23506, es objeto de las acciones de garanta el
reponer las cosas al estado anterior, a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional.
2. Que, de conformidad con lo prescrito por el Artculo 109 de la Ley N
23853, Orgnica de Municipalidades, las ordenanzas municipales constituyen
actos de gobierno y, por lo tanto, contra ellas no cabe la interposicin de
recursos impugnativos [1], por lo que en el presente caso no resulta exigible el
agotamiento de la va previa, en razn, que opera la excepcin prevista en el
inciso 3) del Artculo 28 de la Ley N 23506 [2].
Que, al expedirse la ordenanza municipal de fecha dos de mayo de mil
novecientos noventa y cinco la demandada ha actuado de acuerdo a las
atribuciones que le confiere la antes mencionada Ley Orgnica en sus Artculos

65 inciso 13) y 68 incisos 3) y 6) [3] en materia de administracin de los

bienes de dominio pblico, as como de regulacin y control del comercio
ambulatorio; en consecuencia no se han violado los derechos constitucionales
que se invocan en la demanda materia de autos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, de fojas ciento diez, su fecha veintiocho de
setiembre de mil novecientos noventa y cinco, que revocando la apelada
declar IMPROCEDENTE la Accin de Amparo. Dispone la notificacin a las
partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; NUGENT;
DAZ VALVERDE; GARCA MARCELO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

CONTRATO DE COMPRAVENTA DEL SISTEMA DE TELEVISIN POR
CABLE - RESOLUCIN DE CONTRATO DE PRESTACIONES RECPROCAS
DONACIN CON CARGO O DONACIN CON CONDICIN - CONTRASTES
Y LMITES ENTRE AMBAS MODALIDADES
LA PETICIN DE HERENCIA - A PESAR DE NO HABER SIDO DECLARADO
HEREDERO

CONTRATO DE COMPRAVENTA DEL SISTEMA DE TELEVISIN POR

CABLE - RESOLUCIN DE CONTRATO DE PRESTACIONES RECPROCAS

Exp. N 275-97-Lima
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Cooperativa Agraria Azucarera Andahuasi Limitada.
Demandado :
D.C. Internacional Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Asunto
:
Resolucin de contrato e indemnizacin.
Fecha
:
12 de diciembre de 1997.
En los contratos de prestaciones recprocas, como la compraventa del sistema
de televisin por cable, el incumplimiento de una de las partes otorga a la
contraparte la facultad de suspender las prestaciones a su cargo o dar por
resuelto el contrato celebrado. En este ltimo caso la resolucin puede operar
judicial o extrajudicial-mente, siendo que en el presente proceso se consider
por error la resolucin extrajudicial cuando la demandante curs una carta al
demandado, la misma que fue contestada aceptando la resolucin voluntaria.
VISTOS; por sus propios fundamentos y CONSIDERANDO: Adems,
que conforme lo establece el artculo mil trescientos sesentiuno del Cdigo Civil
[1], mediante la resolucin se deja sin efecto un contrato vlido por causal
sobreviviente a su celebracin; Que, de acuerdo a lo prescrito en el artculo mil
trescientos setentids del mismo Cdigo sustantivo [2], la resolucin se invoca
judicial o extrajudicialmente, entendindose que los efectos de la sentencia se
retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva, de modo que
las partes deben restituir las prestaciones en el estado en que se encontraran,
y si ello no fuera posible, debe reembolsarse en dinero el valor que tenan en
dicho momento: Que, el contrato de compraventa del sistema de televisin por
cable suscrito entre las partes el nueve de noviembre de mil novecientos
noventiuno, es uno las prestaciones recprocas, porque la prestacin que se
obliga cumplir una de las partes viene a ser el motivo de la obligacin que
asume la otra parte contratante [3], por lo que en el caso sub-materia resultan
aplicables el artculo mil cuatrocientos veintisiete del Cdigo Civil [4], que
otorga el derecho de suspensin de la prestacin a cargo de la actora y, el
artculo mil cuatrocientos veintiocho [5] del mismo Cdigo sustantivo, que
faculta a solicitar la resolucin del contrato y la indemnizacin de daos, y
perjuicios; Que, en autos se concret la resolucin extrajudicial del contrato
sublitis, cuando la demandada curs una carta el veinte de enero de mil
novecientos noventids constituyendo en forma voluntaria la resolucin del
referido contrato de compraventa [6], y que fuera contestada su oferta por la
accionante mediante carta del trece de abril del mismo ao, en la que acept la

resolucin del contrato situacin jurdica que es declarada por la Sala Superior;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas setecientos
cincuentisis, su fecha quince de julio del presente ao, que confirmando en un
extremo y revocando en otro, la apelada de fojas quinientos ochenticinco, su
fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventicinco, declara
infundada la excepcin de inoficiosidad de la demanda; infundada la tacha,
infundadas las pretensiones contenidas en la reconvensin y FUNDADA la
demanda; en consecuencia, resuelto el contrato de compraventa de fecha
nueve de noviembre de mil novecientos noventiuno; ordenaron que la
demandada en va de devolucin pague a la accionante la suma de diecisiete
mil dlares americanos; ms intereses legales y entregue a sta las diez letras
de cambio; y fijaron la indemnizacin en la suma un mil dlares americanos
que deber pagar la demandada D.C. Internacional Sociedad de
Responsabilidad Limitada a la demandante Cooperativa Agraria Azucarera
Andahuasi Limitada, por los daos y perjuicios ocasionados; e infundada la
observacin; con lo dems que contiene; CONDENARON en las costas y
costos del recurso a la parte que la interpuso; en los seguidos por Cooperativa
Agraria Azucarera Andahuasi Limitada con D.C. Internacional Sociedad de
Responsabilidad Limitada, sobre resolucin de contrato y otros conceptos; y los
devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; CASTILLO; MARULL

DONACIN CON CARGO O DONACIN CON CONDICIN - CONTRASTES

Y LMITES ENTRE AMBAS MODALIDADES

CAS. N 1039-97-Hunuco
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Alcalde de la Municipalidad Provincial de Pachitea
Demandado :
Instituto Peruano de Seguridad Social
Asunto
:
Resolucin de Contrato
Fecha
:
10 de diciembre de 1998
No se puede considerar que existe una donacin con cargo cuando en el
contrato se ha establecido que la propiedad del bien donado revertir a favor
del donante si el donatario incumple la modalidad. En un supuesto como ste,
nos encontramos propiamente ante una donacin con condicin resolutoria y
potestativa del acreedor.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica de la fecha, emite la siguiente sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuestos por el Alcalde de la

Municipalidad Provincial de Pachitea, contra la sentencia de vista de fojas
ciento diez, su fecha veinte de abril del presente ao, que confirma la apelada
de fojas ochentiocho , de fecha once de diciembre de mil novecientos
noventisiete, que declara infundada la demanda interpuesta por la
Municipalidad Provincial de Pachitea a fojas once , contra el Instituto Peruano
de Seguridad Social, sobre resolucin de contrato, con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por Resolucin de esta Sala Suprema del once de junio ltimo se ha

declarado procedente el recurso por las causales de: a) interpretacin errnea
del Artculo mil ciento cuarentiocho del Cdigo Civil [1] referente a la obligacin
sin plazo, lo que no quiere decir que si a la fecha el IPSS cuenta con los
estudios en marcha se declare infundada la demanda y que la interpretacin
correcta es que, de acuerdo a la naturaleza de la obligacin y las
circunstancias del caso, se debi haber ejecutado la prestacin en el tiempo
ms breve y no haber dejado transcurrir once aos; b) Que el Artculo mil
trescientos sesenticinco del mismo Cdigo [2] ha sido aplicado indebidamente,
pues se ha entendido que la demanda fue de resolucin de un contrato
innominado [3], cuando se trata de un contrato traslativo de dominio, en el que
se ha omitido plazo para el cumplimiento de la condicin; y se ha efectuado
una interpretacin errnea del Artculo mil trescientos setentiuno del mismo
Cdigo [4], al considerar que la accionante no puede acogerse a la penalidad
de una clusula incompleta para solicitar la resolucin del contrato, cuando
este artculo establece la resolucin de un contrato vlido por causal
sobreviniente a su celebracin.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que las sentencias de mrito han establecido como cuestin

fctica que por escritura pblica del trece de mayo de mil novecientos
ochentisiete extendida ante el notario de Pachitea don Hilmar Espinoza
Morales, el Concejo Provincial de Pachitea cedi al Instituto Peruano de
Seguridad Social un lote de terreno de mil doscientos ochentiocho metros
cuadrados, ubicado entre las calles Mayro y Lima de la ciudad de Panao, para
ser destinado a la construccin de un policlnico para la atencin de los
asegurados, pactndose que si el IPSS no se llegara a construir dicho
policlnico el lote de terreno revertir a la propiedad del Concejo.
Segundo.- Que dicho contrato constituye, evidentemente, uno de
donacin real con cargo [5], esto es que el animus donandi est motivado por
una finalidad particular que debe satisfacer el donatario o sea por una
obligacin que asumi el donatario y que constituye la causal impulsiva y
determinante del acto jurdico, como as resulta de la concordancia de lo
dispuesto en los Artculos ciento ochenticinco y mil seiscientos cuarentids del
Cdigo Civil [6].
Tercero.- En el caso bajo examen no se fij plazo para el cumplimiento
del cargo, por lo que conforme a lo dispuesto en el Artculo ciento ochentisis

del Cdigo Civil [7] corresponde al juez fijar el plazo, vencido el cual y por
incumplimiento del cargo recin procedera la revocacin de la donacin y
reversin del predio.
Cuarto.- Que en consecuencia, es correcta la apreciacin de los
Artculos mil trescientos setentiuno y mil ciento cuarentiocho del Cdigo Civil,
por no haberse fijado plazo para el cumplimiento del cargo, y es impertinente lo
dispuesto en el Artculo mil trescientos sesenticinco del mismo Cdigo, que se
refiere a los contratos de ejecucin continuada.
4.

SENTENCIA:

Por las consideraciones anteriores, de conformidad con el Dictamen

Fiscal; declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por el
Alcalde de la Municipalidad Provincial de Pachitea, y en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vistas de fojas ciento diez, su fecha veinte de abril
de mil novecientos noventiocho. CONDENARON al recurrente al pago de una
multa de dos Unidades de Referencia Procesal; en los seguidos con Instituto
Peruano de Seguridad Social, sobre resolucin de contrato; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; SNCHEZ PALACIOS; CASTILLO L.R.S;
CELIS

LA PETICIN DE HERENCIA - A PESAR DE NO HABER SIDO DECLARADO

HEREDERO

C.A.S. N 985-98-Cajamarca
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Luis Antonio Jave Ortiz
Demandado :
Cristbal Humberto Jave Paredes
Asunto
:
Peticin de herencia
Fecha
:
17 de noviembre de 1998
Para interponer la accin petitoria de la herencia no es requisito esencial haber
sido declarado heredero, sino que dicha accin puede ser ejercida por aqul
que no habindolo sido, se considere con derechos sobre el acervo hereditario.
Para ello deber acumular a su accin de peticin de herencia la de
declaratoria de heredero.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en la causa vista en audiencia pblica en la fecha del ao en curso,
emite la siguiente sentencia:

1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Luis Antonio Jave Ortiz
contra la resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Cajamarca a fojas cuarenticuatro, su fecha treintiuno de marzo de mil
novecientos noventiocho, en cuanto revocando en parte la resolucin apelada
de fojas diecinueve, su fecha veinte de noviembre de mil novecientos
noventisiete, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para
obrar del demandante, reformndola declara fundada la referida excepcin;
nulo todo lo actuado, y por concluido el proceso.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

El recurrente sustenta su recurso en los incisos segundo y tercero del

Artculo trescientos del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, denunciando: la inaplicacin del Artculo seiscientos sesenticuatro del
Cdigo Civil [1], desde que dicha norma establece que a la pretensin de
peticin de herencia [2] puede acumularse la de declarar heredero al
peticionante, cuando en el procedimiento de declaracin de herederos no se le
ha considerado, preteriendo sus derechos; la afectacin del derecho al debido
proceso, por cuanto la Sala de mrito ha omitido pronunciarse sobre la
pretensin acumulada de declaracin de herederos, ya que de acuerdo a lo
estipulado por el Artculo ciento veintids inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil
[3], todas las resoluciones deben contener la expresin clara y precisa de lo
que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin por resolucin de

fojas sesentisiete, fue declarado procedente por esta Sala Civil Suprema,
mediante resolucin del nueve de junio de mil novecientos noventiocho, por las
causales contempladas en los incisos segundo y tercero del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil.
Segundo.- Que, habindose denunciado la afectacin al derecho del
debido proceso, es prioritario analizar este agravio, a fin de establecer si
efectivamente se ha incurrido en un vicio in procedendo.
Tercero.- Que, conforme a la demanda de fojas cuarentinueve, el
demandante interpone accin de peticin de herencia y acumulativamente la de
declaracin de heredero, al amparo del Artculo seiscientos sesenticuatro del
Cdigo Civil.
Cuarto.- Que, la Sala de mrito al revocar el auto apelado y declarar
infundada la excepcin de legitimidad para obrar del demandante, funda su
decisin en que no se puede accionar peticin de herencia si previamente no
se tiene la condicin de heredero declarado; que con ese pronunciamiento,
declara nulo lo actuado y concluido el proceso, omitiendo considerar y
pronunciarse sobre la accin acumulada sobre declaratoria de herederos.

Quinto.- Que, con ese pronunciamiento incompleto e infrapetita, ha

afectado el debido proceso, con tanta razn, si el Artculo seiscientos
sesenticuatro del Cdigo Civil, modificado por la Primera Disposicin
Modificatoria del Cdigo Procesal Civil, permite expresamente la acumulacin
de la accin de declaratoria de herederos a la peticin de herencia. [4]
4.

SENTENCIA:

Por las consideraciones que anteceden, la Sala Civil de la Corte

Suprema; declara FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por Luis
Antonio Jave Ortiz; en consecuencia, NULA la resolucin de vistas de fojas
cuarenticuatro, su fecha treintiuno de marzo de mil novecientos noventiocho;
MANDARON que la Sala Civil expida nueva resolucin con arreglo a ley; en los
seguidos con Cristbal Humberto Jave Paredes, sobre peticin de herencia;
ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ PALACIOS; CASTILLO
L.R.S;

DERECHO DE FAMILIA
LIQUIDACION PREVIA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: CRITERIO
SOBRE EL EMBARGO DE BIENES PROPIOS DE UNO DE LOS CNYUGES
EL EMBARGO DE LA C.T.S. EN MATERIA DE ALIMENTOS - PUEDE
GARANTIZAR EL PAGO DE PENSIONES FUTURAS O INSUFICIENTES?

LIQUIDACION PREVIA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: CRITERIO

SOBRE EL EMBARGO DE BIENES PROPIOS DE UNO DE LOS CNYUGES

Exp. N 47-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Alberto Torres Castaeda
Demandado :
Diego Arturo Idone Ferrer
Asunto
:
Pago de Dlares
Fecha
:
29 de setiembre de 1997
Se tiene que esperar hasta efectuar la liquidacin de la sociedad de
gananciales para determinar la cuota de bienes que correspondera a cada
cnyuge, a efecto de proceder a su embargo.
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el seor Mansilla
Novella; y ATENDIENDO; Primero.- A que, son bienes inembargables aquellos
que aparecen determinados por el artculo seiscientos cuarentiocho del Cdigo
Procesal Civil [1]; Segundo.- A que, el inciso segundo del artculo en cuestin,
seala como inembargables los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo cuatrocientos noventids del Cdigo
Civil [2]; Tercero.- A que, en el caso de autos, el ejecutado no ha acreditado de
modo alguno que el inmueble sub-materia haya sido constituido en patrimonio
familiar, con arreglo a las disposiciones que establecen los artculos
cuatrocientos ochentiocho y siguientes del Cdigo Civil; Cuarto.- A que, a
mayor abundamiento, las resoluciones impugnadas de fechas dos de mayo y
dos de julio de mil novecientos noventisis, se encuentran debidamente
consentidas al no haberse interpuesto contra ellas recurso impugnatorio
alguno; no pudindose sustituir los recursos que la ley franquea contra las
resoluciones, por artculos de nulidad que slo son procedentes contra el orden
del procedimiento; Quinto.- A que, siendo esto as, la nulidad propuesta contra
las resoluciones que ordenan y amplan el embargo trabado sobre el bien
inmueble sub-litis, deviene infundada; Sexto.- A que, de otro lado, en cuanto a
la nulidad formulada contra la resolucin que ordena el remate del bien
embargado, cabe sealar que conforme es de verse de la ficha registral de
fojas setenticuatro a setentisiete, el inmueble embargado es de propiedad de la
sociedad conyugal constituida por don Diego Arturo Idone Ferrer y doa Nelly
Gladys Galarza Roque; Sptimo.- A que, al respecto se debe referir que
mientras no se liquide la sociedad de gananciales por alguna de las razones
que seala el artculo trescientos dieciocho del Cdigo Civil [3], no es posible
determinar la porcin que le corresponde a cada cnyuge; Octavo.- A que,
encontrndose vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la
integran son autnomos e indivisibles, no pudiendo asignarse a cada cnyuge
determinado porcentaje de propiedad sobre ellos; Noveno.- A que, el rgimen

de la sociedad de gananciales es distinto al rgimen de la copropiedad, donde

los porcentajes s se encuentran preestablecidos [4]; y Dcimo.- A que, en
consecuencia, si bien es factible poder embargar las acciones que pudieran
corresponder al ejecutado, no se podrn subastar hasta que se pueda
determinar con exactitud el porcentaje de propiedad que le corresponde; por
estas razones. REVOCARON el auto apelado corriente en copia a fojas
ochenticinco, su fecha ocho de julio ltimo, que declara infundada la nulidad
que se formula; REFORMNDOLO, la declararon FUNDADA en parte, y, en
consecuencia, convoca a remate pblico el inmueble sub-materia e
IMPROCEDENTE la solicitud su propsito; e INFUNDADA la nulidad formulada
con respecto a las resoluciones de fechas dos de mayo y dos de julio de mil
novecientos noventisis; en los seguidos por don Alberto Torres Castaeda
contra don Diego Arturo Idone Ferrer, sobre pago de dlares; y devulvase al
juzgado de origen.
S.S. MANSILLA NOVELLA; FERREIRA
VILDOZOLA; DAZ VALLEJOS

EL EMBARGO DE LA C.T.S. EN MATERIA DE ALIMENTOS - PUEDE

GARANTIZAR EL PAGO DE PENSIONES FUTURAS O INSUFICIENTES?

Exp. N 1128-95-Lima
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Silvia Salazar Angulo
Demandado :
Alejandro Melendez Tam
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
7 de mayo de 1997
El monto por concepto de la C.T.S. embargado al obligado a prestar alimentos,
sirve para garantizar las futuras pretensiones que puedan devengarse en los
casos en que se deje de prestar servicios, es decir, cuando ya no se labore, o
cuando se perciba una pensin que no alcance a cubrir las necesidades
bsicas de el o los alimentistas.
AUTOS Y VISTOS; con el informe remitido a fojas cuarentitrs; con lo
dispuesto por este Superior Colegiado, por resolucin de fojas cincuentids, su
fecha dos de los corrientes, interviniendo como Vocal Ponente la doctora
Valcrcel Saldaa; por sus fundamentos; y; ATENDIENDO, adems, Primero.A que, el monto de la indemnizacin o compensacin por tiempo de servicios
embargado al obligado a prestar alimentos [1], sirve tanto para garantizar las
futuras pensiones que se devenguen en los casos que se haya dejado de
prestar servicios y no se labore o se perciba pensin que no alcance a cubrir
las necesidades bsicas de los alimentistas y/o para hacer efectivos el pago de
pensiones adeudadas; Segundo.- A que, a igual finalidad concurre el

impedimento de salida del pas del obligado a prestar alimentos [2] y, no

habiendo acreditado, en el presente caso, el demandado, no tener adeudo
alguno por concepto de pensiones devengadas y, por el contrario, haber
aceptado, por escrito obrante de fojas veintinueve a fojas treinta, dicho dbito;
CONFIRMARON la resolucin apelada que en fotocopia legalizada obra a fojas
once vuelta de este cuaderno, que dispone trabar embargo en forma de
retencin sobre el cincuenta por ciento de la compensin por tiempo de
servicios correspondiente al demandado e impide la salida del pas del mismo
hasta que constituya garanta suficiente que respalde la obligacin alimentaria
demandada; con lo dems que contiene y es materia de la apelacin; dejaron a
salvo el derecho que alega respecto a la obligacin alimentaria a favor de la
cnyuge; y, los devolvieron; en los seguidos por doa Silvia Salazar Angulo con
don Alejandro Melndez Tam, sobre alimentos.
S.S. FERREYROS PAREDES; VALCARCEL
SALDAA; CABELLO MATAMALA

DERECHO PROCESAL CIVIL

SUSPENSIN DEL EMBARGO: PRUEBA DE LA PROPIEDAD DEL
INMUEBLE Y POR LO MISMO DE LOS BIENES MUEBLES DENTRO DE L
LAS ACREENCIAS POR DEUDAS DE SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO - LOS LMITES A SU COBRANZA EN LA VA EJECUTIVA

SUSPENSIN DEL EMBARGO: PRUEBA DE LA PROPIEDAD DEL

INMUEBLE Y POR LO MISMO DE LOS BIENES MUEBLES DENTRO DE L

EXP. N 717-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
No se menciona
Asunto
:
Medida Cautelar
Fecha
:
11 de diciembre de 1997
Para suspender una medida cautelar de embargo, el afectado debe anexar el
ttulo de propiedad del inmueble dentro del cual se encuentran los bienes
muebles embargados, a efecto de invocar la presuncin establecida por el
artculo 913 del Cdigo Civil.
SEGUNDA SALA CIVIL
AUTOS Y VISTOS; puesto en la fecha para resolver; interviniendo como
Vocal Ponente el seor Lama More, por sus fundamentos pertinentes; y,
ATENDIENDO: PRIMERO: que, el apelante no ha anexado ttulo de propiedad
registrado de los bienes afectados con la medida cautelar, como lo exige el
artculo quinientos treintinueve del Cdigo Procesal Civil [1] que invoca;
SEGUNDO: que, por otro lado, la presuncin de propiedad que alude el
solicitante en su condicin de poseedor de los muebles embargados,
establecida en el artculo novecientos doce [2] concordado con el segundo
prrafo del artculo novecientos trece del Cdigo Civil [3] es IURIS TAMTUM, es
decir, mientras no se pruebe lo contrario [4]; en consecuencia, tal presuncin
no otorga fehacientemente la titularidad de los referidos bienes a su poseedor,
pues como es lgico, puede ser desvirtuada por la ejecutante con cualquier
medio probatorio, lo cual no puede hacer en este procedimiento; TERCERO:
que, por lo expuesto, no resulta ser sta la va idnea para solicitar la
suspensin de la medida de embargo, dada la naturaleza de este trmite, sin
embargo, debe dejarse a salvo el derecho del apelante a efectos de que lo
haga valer en va correspondiente: CONFIRMARON la resolucin nmero ocho
de fecha veinticinco de agosto de mil novecientos noventisiete, que en copia
certificada corre a fojas cincuenticuatro de este cuaderno, que declara
infundada la peticin contenida en el escrito de fojas ciento doce de autos
principales (fojas cuarentiocho de este cuaderno), entendindose como
improcedente; OFCIESE, NOTIFQUESE Y ARCHVESE.SS.: MANSILLA NOVELLA; LAMA MORE;
MARTEL CHANG

LAS ACREENCIAS POR DEUDAS DE SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y

ALCANTARILLADO - LOS LMITES A SU COBRANZA EN LA VA EJECUTIVA

CAS. N 1912-98-La Libertad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
SEDALIB
Demandado :
Victor Pretell Aguilar
Asunto
:
Proceso Ejecutivo
Fecha
:
11 de enero de 1999
Tienen mrito ejecutivo las acreencias provenientes de servicios de
saneamiento, por cortes del suministro de agua y su reposicin, ms los
intereses, moras y gastos que entraen esas acreencias. Sin embargo, el cobro
del valor de las aguas extradas de pozos de propiedad de la ejecutante y
obtenidas por el propio ejecutado con su trabajo y dinero, no puede accionarse
en la va ejecutiva.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la Causa nmero mil novecientos doce-noventiocho;
con el acompaado; en la Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacn interpuesto por don Vctor Pretell
Aguilar, contra la resolucin expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, que confirmando la apelada declara
infundada la contradiccin; y fundada la demanda, en consecuencia se lleve
adelante la ejecucin forzada hasta que el ejecutado cumpla con pagar a la
Empresa de Servicios de Agua Potable, Alcantarillado de La Libertad Sociedad
Annima, SEDALIB, la suma de veinte mil setecientos cincuentiocho nuevos
soles con cincuentisis cntimos, con intereses legales, con lo dems que
contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin de fecha treintiuno de agosto de mil
novecientos noventiocho ha estimado procedente el Recurso de Casacin slo
por la causal contenida en el inciso primero del Artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil, esto es la aplicacin indebida del Artculo veinticuatro
de la Ley nmero veintisis mil trescientos treintiocho, pues la boleta de venta
anexada en la demanda no apareja ejecucin toda vez que dicho dispositivo
legal textualmente prescribe: que tendrn mrito ejecutivo los recibos o
facturas que se emitan por la prestacin de los servicios de saneamiento, as
como los conceptos indicados en los incisos b), c), d) y e) del Artculo veintitrs
de la mencionada Ley; y la boleta de venta materia de cobranza ejecutiva no
aparece haberse girado por ninguno de los conceptos indicados.

CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el Artculo dos de la Ley General de Servicios de
Saneamiento nmero veintisis mil trescientos treintiocho, establece que esos
servicios comprende la prestacin regular de servicios de agua potable,
alcantarillado sanitario y pluvial y disposicin sanitaria de excretas, tanto en el
mbito urbano como en el rural.
Segundo.- Que, si bien es cierto, que, la sentencia de mrito parte del
hecho que el ejecutado ha dado uso comercial a las aguas subterrneas,
obtenidas de un pozo a tajo abierto que tiene en una parcela a su cargo; y, que
el uso de dichas aguas de la cuenca del ro Moche estn reservadas a
SEDALIB, por lo dispuesto en el Artculo primero de la Ley nmero veintitrs mil
quinientos veintiuno y Artculos Primero y Segundo de la Ley nmero
veinticuatro mil quinientos diecisis, no deja de ser menos cierto que el cobro
del valor de esas aguas extradas y proporcionadas por el propio ejecutado
con su trabajo y dinero no pueden accionarse en la va ejecutiva.
(sic)
Cuarto.- Que, este aserto surge ntidamente del texto del Artculo
veinticuatro de la Ley nmero veintisis mil trescientos treintiocho [1], y Artculo
sesentiuno del Decreto Supremo nmero cero noventicinco-PRES que da
mrito ejecutivo a las acreencias de SEDALIB, provenientes de servicios de
saneamiento, por cortes del suministro de agua y su reposicin, ms intereses,
moras y gastos que entraa esas acreencias, todo lo que es ajeno del caso de
autos, a la boleta de pago materia de esta cobranza judicial.
Quinto.- Que, no obstante, las sentencias de primera y segunda
instancia han aplicado indebidamente esas normas, incurriendo en la causal de
casacin prevista en el inciso primero del Artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil y, corresponde resolverse el conflicto, conforme al inciso
primero del Artculo trescientos noventisis del mismo Cdigo; por estos
fundamentos; declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por
don Vctor Pretell Aguilar a fojas doscientos treinta; en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, su fecha ocho de julio del
ao prximo pasado; y actuando en sede de instancia; revocaron la sentencia
apelada de fojas ciento setentiocho, su fecha veintisiete de abril de mil
novecientos noventiocho; reformndola declararon IMPROCEDENTE la
demanda de fojas veinticinco, subsanada a fojas cincuentiocho; DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por la Empresa de Servicios de Agua Potable
y Alcantarillado de la Libertad Sociedad Annima SEDALIB Sociedad
Annima con don Vctor Pretell Aguilar sobre obligacin de dar suma de dinero;
y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA A.;
CASTILLO LA ROSA S.
Lima, veintiocho de enero de mil novecientos noventinueve.

Dado cuenta y, ATENDIENDO; que con arreglo al Artculo cuatrocientos

siete del Cdigo Procesal Civil, el Juez o la Sala puede corregir un error
material en que se haya incurrido al dictarse una resolucin [2], que en la
expedida de fecha once de enero de mil novecientos noventinueve de fojas
veintisiete del cuadernillo se ha incurrido en error material al numerar los dos
ltimos considerandos de dicha resolucin, designndolos con los numerales
cuarto y quinto cuando en la realidad son tercero y cuarto; CORRIGIERON el
error debiendo llevar esos considerandos la numeracin tercero y cuarto;
pasando la presente a formar parte integrante de la mencionada Ejecutoria.
SS. URRELLO A. ; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P., ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.

DERECHO PENAL
EL HOMICIDIO POR MOTIVO FTIL COMO UNA FORMA DE ASESINATO
POR FEROCIDAD
TENTATIVA DE VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL - EN QU
MOMENTO LO REALIZADO DEJA DE SER UN ACTO CONTRA EL PUDOR
DELITO DE ROBO AGRAVADO CON SECUESTRO - SUBSUNCIN DE LA
PRDIDA DE LIBERTAD EN EL TIPO PENAL DEL ROBO AGRAVADO

EL HOMICIDIO POR MOTIVO FTIL COMO UNA FORMA DE ASESINATO

POR FEROCIDAD

R.N. N 3456-94 - Lima

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Procesado :
Juan Esquivel Rayo Cspedes o Edilberto Vsquez
Maluquish
Agraviada :
Nancy Reyna Mendoza Anglas
Asunto
:
Homicidio y otros
Fecha
:
20 de abril de 1995
Disparar y dar muerte con un arma de fuego a una persona por el solo hecho
de no haber respondido un saludo, demuestra el valor y sentimiento del agente
por la vida humana. El delito perpetrado es un homicidio calificado contemplado
en el artculo 108 del Cdigo Penal, siendo un supuesto de asesinato por
ferocidad.
SALA PENAL
VISTOS; de conformidad en parte con los dictmenes del seor Fiscal;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, para los efectos de
la imposicin de la pena al acusado Juan Esquivel Rayo Cspedes o Edilberto
Vsquez Maluquish, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, as
como la naturaleza de los delitos y la forma y circunstancias de su comisin;
que, la pena impuesta por el Colegiado no responde a la gravedad de los
ilcitos perpetrados por cuanto de lo actuado resulta, que el veinticinco de
octubre de mil novecientos noventids, el encausado antes nombrado dispar
con su arma de fuego contra la agraviada Nancy Reyna Mendoza Anglas
produciendo su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo
que ste le hiciera, demostrando as el poco valor y sentimiento por la vida
humana; que, siendo esto as, la conducta del encausado se encuadra en lo
previsto por el artculo ciento ocho del Cdigo Penal [1] [2], que sanciona a sus
autores con pena privativa de libertad no menor de quince aos; que,
asimismo, la reparacin civil fijada por el Colegiado respecto del delito de robo,
resulta diminuta por lo que es del caso elevarla prudencialmente; que, de otro
lado aparece del extremo del auto de enjuiciamiento de fojas doscientos
cuarentitrs, que la Sala Penal Superior, dispuso elevar los autos al Fiscal
Supremo en virtud del inciso c del artculo doscientos veinte del Cdigo
Adjetivo Penal [3] respecto de los procesados Jhonny Lpez Rodrguez y Jos
Crdenas Silva; que, habiendo emitido opinin el Fiscal Supremo al nivel de
esta instancia debe remitirse los autos al Fiscal Superior a fin de que cumpla
con lo ordenado por su Ministerio; y estando a la facultad conferida por el
artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales; declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos sesentids, su
fecha cinco de octubre de mil novecientos noventicuatro, en cuanto absuelve a
Juan Esquivel Rayo Cspedes o Edilberto Vsquez Maluquish, de la acusacin
fiscal por el delito de lesiones graves, en agravio de Flix Or Bellido; y
condena al citado Juan Esquivel Rayo Cspedes o Edilberto Vsquez

Maluquish, por el delito de homicidio, en agravio de Nancy Reyna Mendoza

Anglas, por el delito de robo agravado, en agravio de Fortunato Mrquez
Lostanau y contra la Fe Pblica falsificacin de documentos en agravio del
Estado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que le
impone quince aos de pena privativa de libertad y fija en mil nuevos soles, la
suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado por el
delito de robo agravado a favor de Fortunato Mrquez Lostanau; reformndola
en estos extremos: IMPUSIERON a Juan Esquivel Rayo Cspedes o Edilberto
Vsquez Maluquish, veinte aos de pena privativa de libertad, la misma que
con el descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el catorce de junio
de mil novecientos noventitrs, vencer el trece de junio del ao dos mil trece;
FIJARON en cinco mil nuevos soles, la suma que por dicho concepto deber
abonar el sentenciado a favor del referido agraviado; MANDARON remitir los
autos al Fiscal Supremo a fin de que formule acusacin respecto de los
procesados Jhonny Lpez Rodrguez y Jos Crdenas Silva, conforme lo
ordena su Ministerio; declararon NO HABER NULIDAD en los dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. IBERICO MAS; MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA
BRYSON; SNCHEZ PALACIOS PAIVA; SIVINA HURTADO.

TENTATIVA DE VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL - EN QU MOMENTO

LO REALIZADO DEJA DE SER UN ACTO CONTRA EL PUDOR

EXP. N 3529-97-Cuzco
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Procesado :
Domingo Echegaray Espejo
Agraviadas :
Dos menores de edad
Asunto
:
Violacin de la libertad sexual
Fecha
:
21 de agosto de 1997
Constituye delito contra la libertad sexual en grado de tentativa el eyacular
entre las piernas de la menor, quien al comenzar a gritar motiv que el agresor
desistiera de su resolucin delictiva. En cambio, los frotamientos vaginales con
el miembro viril, sin la intencin de hacer sufrir el acto sexual, constituyen delito
contra el pudor y no violacin sexual en grado de tentativa.
SALA PENAL
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que el
encausado Domingo Echegaray Espejo, uniformemente ha reconocido haber
tratado de poseer sexualmente a la agraviada XX1 de slo ocho aos y tres
meses de edad a la fecha de los hechos, y en su propsito lleg inclusive a
eyacular entre las piernas de la menor, quien comenz a gritar, lo que motiv

para que ste desistiera de su resolucin criminal violatoria; que,

consecuentemente la conducta subjudice constituye delito contra la libertad
sexual en grado de tentativa, mas no delito contra el pudor [1]; que, de otro
lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con
su miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor XX2, de slo siete aos,
tres meses y catorce das de edad, sin que el agente tuviera la decisin de
hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violacin
de la libertad sexual en grado de tentativa; por lo que corresponde absolver al
mencionado acusado por los delitos contra el pudor, en agravio de XX1 y
violacin de la libertad sexual en grado de tentativa-, en agravio de XX2, en
aplicacin a lo dispuesto por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales [2]; que, de otro lado, el referido sentenciado, previo
examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin ser sometido a un
tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social conforme a lo
previsto en el primer prrafo del artculo ciento setentiocho-A del Cdigo Penal
[3] por lo que es del caso integrar dicho fallo de acuerdo a la facultad conferida
por el penltimo prrafo del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales [4], modificado por el Decreto Legislativo ciento
veintisis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
ciento ochentiuno, su fecha once de marzo de mil novecientos noventisiete,
que condena a Domingo Echegaray Espejo, por los delitos de violacin de la
libertad sexual en grado de tentativa-, en agravio de XX1; y acto contrario al
pudor, en agravio de XX2, a NUEVE AOS de pena privativa de la libertad; y
fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil
deber abonar el sentenciado a favor de las agraviadas; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Echegaray Espejo, por
los delitos de violacin de la libertad sexual en grado de tentativa-, en agravio
de XX2; y acto contrario al pudor, en agravio de XX1; con lo dems que al
respecto contiene; reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Domingo
Echegaray Espejo, de la acusacin fiscal, por los delitos de violacin de la
libertad sexual en grado de tentativa-, en agravio de XX2; y acto contrario al
pudor, en agravio de XX1; DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso en
cuanto a este extremo se refiere; asimismo de conformidad con lo dispuesto
por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve ORDENARON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados por dicho
delito; e INTEGRANDO la propia sentencia; ORDENARON que el sentenciado
sea sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin
social; y los devolvieron.S.S. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; GONZALES LPEZ; PALACIOS VILLAR

DELITO DE ROBO AGRAVADO CON SECUESTRO - SUBSUNCIN DE LA

PRDIDA DE LIBERTAD EN EL TIPO PENAL DEL ROBO AGRAVADO

R.N. N 5803-97-La Libertad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Procesado :
Angel Guillermo Lvano Flores
Agraviado :
Edward Humberto Yepez Castillo y Manda Mara Castillo
Ruiz de Yepez
Asunto
:
Delito contra la Libertad
Fecha
:
15 de diciembre de 1997
No se configura el delito de secuestro cuando en el agente no existi el nimo
de privar de la libertad como propsito autnomo, sino que actu con la
finalidad de despojar a la vctima del dinero que portaba. En este caso, la
interceptacin, abordamiento vehicular y traslado al que se somete a la vctima,
si bien son hechos que implican prdida de su libertad, por formar parte de la
ejecucin del delito de robo agravado no constituyen delito de secuestro.
SALA PENAL
VISTOS; que, por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO;
que la intercepcin, abordamiento vehicular y traslado a que fue sometido el
agraviado Ypez Castillo por parte del acusado Lvano Flores, si bien implic
una prdida de su libertad, sin embargo todos estos hechos formaron parte de
la ejecucin del delito de robo agravado [1], toda vez que la finalidad de la
accin fue despojar del dinero que portaba el referido agraviado, tal como lo
explica en sus declaraciones obrantes a fojas siete, ciento dieciocho, y ciento
veintitrs; que, la afeccin a la libertad como parte de la secuencia del delito
patrimonial sub-materia ces cuando los agentes lograron el apoderamiento del
dinero; que siendo esto as, al no haber existido en el agente el nimo de privar
la libertad como propsito autnomo, no se configura el delito de secuestro por
lo que corresponde absolver al encausado Lvano Flores respecto a este ilcito
de acuerdo a lo establecido en el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo
de Procedimientos Penales [2], que, de otra parte, para los efectos de la
imposicin de la pena al acusado Lvano Flores, debe tenerse en cuenta sus
condiciones personales, as como la forma y circunstancias de la comisin del
evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artculo cuarentisis del Cdigo
Penal [3], siendo del caso modificar la misma, en atencin a lo preceptuado por
el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales; que, finalmente la
reparacin civil fijada por la Sala Penal Superior a favor del agraviado Ypez
Castillo no guarda proporcin con la magnitud de los daos irrogados, por lo
que resulta pertinente aumentarla e individualizarla en forma prudencial;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento
sesentitrs, su fecha diecisis de octubre de mil novecientos noventisiete, que
condena a Angel Guillermo Lvano Flores por el delito contra el patrimonio
robo agravado- en agravio de Edward Humberto Ypez Castillo y Manda Mara
Castillo Ruiz de Ypez; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en
cuanto impone a Angel Guillermo Lvano Flores, siete aos de pena privativa
de la libertad; fija en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin
civil deber abonar el referido sentenciado a favor de los mencionados
agraviados; y condena a Angel Guillermo Lvano Flores por el delito contra la
libertad secuestro- en agravio de Edward Humberto Ypez Castillo con lo

dems que al respecto contiene; reformndola en esto extremos:

IMPUSIERON a Angel Guillermo Lvano Flores, DIEZ AOS de pena privativa
de la libertad, la misma que con el descuentos de la carcelera que viene
sufriendo desde el veintids de febrero de mil novecientos noventisiete fojas
diecisiete- y no como incorrectamente se ha consignado en la sentencia el
veintisis de febrero de mil novecientos noventisiete vencer el veintiuno de
febrero del ao dos mil siete; FIJARON en tres mil nuevos soles el monto que
por concepto de la reparacin civil deber abonar el sentenciado Lvano Flores
a favor de la agraviada Castillo Ruiz de Ypez, y en mil quinientos nuevos
soles, el monto que por el mismo concepto deber abonar el referido
sentenciado a favor del agraviado Ypez Castillo; y ABSOLVIERON a Angel
Guillermo Lvano Flores de la acusacin fiscal por el delito contra la libertad
secuestro- en agravio de Edward Humberto Ypez Castillo; MANDARON
archivar definitivamente el proceso, en cuanto a este extremo se refiere y de
conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
setentinueve DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia de dicho ilcito; declararon NO
HABER NULIDAD en los dems que dicha sentencia contiene; y los
devolvieron.
S.S. ALMENARA BRYSON/SIVINA
ZEGARRA ZEVALLOS; PALACIOS VILLAR

HURTADO;

ROJAS

TAZZA;

DERECHO PROCESAL PENAL

INOBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO - FALTA DE INDIVIDUALIZACIN
DEL PROCESADO Y DE DESIGNACIN DEL DELITO
NULIDAD DE SENTENCIA - DEFICIENCIA EN EL INTERROGATORIO Y
PRUEBAS ACTUADAS

INOBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO - FALTA DE INDIVIDUALIZACIN

DEL PROCESADO Y DE DESIGNACIN DEL DELITO

CONS. N 231-96-Puno
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Procesado :
Tito Temstocles Mamani Bailn y otros
Agraviado :
Lola Cutimbo de Condori, el Estado y otros
Asunto
:
Abuso de autoridad Omisin, rehusamiento o
retardo de actos oficiales
Fecha
:
5 de noviembre de 1997
Si la sentencia no contiene entre las partes que la componen la presentacin
de los acusados debidamente individualizados y el sealamiento de los delitos
por los que se les juzga, se ha incurrido en inobservancia del debido proceso.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor
Fiscal, por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, de la
revisin del proceso se advierten una serie de irregularidades incurridas por la
Sala Penal Superior al expedir la sentencia materia de grado, que es requisito
indispensable en la observancia del debido proceso como exigencia garantista
plasmada en la Constitucin Poltica del Estado, que la sentencia debe
contener entre las partes que la componen la presentacin de los acusados
debidamente individualizados y el sealamiento de los delitos por el que se le
juzga; que, en la sentencia materia del grado se ha incurrido en una serie de
deficiencias, tales como el no haber precisado en forma individual por qu los
delitos y agraviados se absuelve a los encausados [1]; que, se ha consignado
por orden correlativo la nominacin de los absueltos, habiendo equivocado
inclusive, segn el referido orden, al encausado Jorge Gmez Ordinola, a quien
se la ha absuelto en lugar del encausado Juan Crisstomo Quispe Charaja, por
el que corresponde al nmero de orden cuarto; que, asimismo, en vez de
absolver a Quispe Charaja por el delito de corrupcin de funcionarios,
equivocadamente se le consigna y absuelve por el delito de abuso de autoridad
en su figura de omisin, rehusamiento o retardo de actos oficiales, previsto en
el artculo trescientos setentisiete del Cdigo Penal [2], sin que fuera materia de
instruccin, acusacin ni juzgamiento, por lo que esta irregularidad si bien
deviene en la causal de nulidad prevista en el inciso tercero del artculo
doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por
el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis; en atencin a los principios de
economa y celeridad procesales, es del caso pronunciarse sobre ello; que, de
otro lado, tambin se ha omitido individualizar el delito por el cual sera
comprendido al encausado Belizario Mantilla Mendoza; que, siendo esto as,

corresponde integrar la sentencia en este extremo, de conformidad con lo

preceptuado por el segundo pargrafo del artculo doscientos noventiocho del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
nmero ciento veintisis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
consultada de fojas trescientos ochenta, su fecha ocho de setiembre de mil
novecientos noventicinco, que absuelve a Tito Temstocles Mamani Bailn,
Felipe Larico Fernndez y Jorge Gmez Ordinola de la acusacin fiscal por los
delitos contra la administracin pblica -abuso de autoridad y corrupcin de
funcionarios-, en agravio de Lola Cutimbo de Condori, Casimiro Flores Ito y el
Estado; e INTEGRANDO la propia sentencia DISPUSIERON que debe tenerse
como tipo penal especfico del delito de abuso de autoridad, lo previsto en los
artculos trescientos setentisis y trescientos setentisiete del Cdigo Penal, y
en cuanto al delito de corrupcin de funcionarios, lo preceptuado en el artculo
trescientos noventitrs del citado Cdigo sustantivo; absuelve a los nmeros
correlativos quinto y sexto, que resultan ser Lucio Rubn Iglesias Cceres y
Gabriel Zevallos Zevallos, de la acusacin fiscal por el delito contra la
administracin pblica -abuso de autoridad- omisin, rehusamiento o retardo de
actos oficiales- en agravio de Lola Cutimbo de Condori y Casimiro Flores Ito;
INTEGRANDO la propia sentencia ABSOLVIERON a Belizario Mantilla
Mendoza de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica
-abuso de autoridad, omisin, rehusamiento o retardo de actos oficiales- en
agravio de Lola Cutimbo de Condori y Casimiro Flores Ito; ABSOLVIERON a
Juan Quispe Charaja de la acusacin fiscal por el delito contra la
administracin pblica -corrupcin de funcionarios- en agravio del Estado; con
lo dems contiene; declararon NULA la propia sentencia en el extremo que
absuelve con el nmero correlativo tercero a Jorge Gmez Ordinaola de la
acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica -corrupcin de
funcionarios- en agravio del Estado; asimismo declararon NULA la propia
sentencia en el extremo que absuelve con el nmero correlativo cuarto, que
resulta ser Juan Quispe Charaja de la acusacin fiscal por el delito contra la
administracin pblica -abuso de autoridad- en agravio de Lola Cutimbo de
Condori y Casimiro Flores Ito; con lo dems que contienen; y los devolvieron.
S.S. ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO
SANTISTEBAN / BELTRN QUIROGA / GONZALES LPEZ.

ROMAN

MINISTERIO PBLICO
EXP. N 147-L-24
C.S. N 231-96
Segunda Sala Mixta -Puno
Dictamen N 6938-96-1FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA

Viene este proceso en mrito del recurso de nulidad de oficio, de

acuerdo con al Art. 22 del Decreto Ley 17537, contra la sentencia de fs. 380 a
386, su fecha 08 de setiembre de 1995, que absuelve a Tito Temstocles
Mamani Bailn, Felipe Larico Fernndez y Jorge Gmez Ordinola, por el delito
de Abuso de Autoridad y Corrupcin de Funcionarios en agravio de Lola
Cutimbo de Condori, Casimiro Flores Ito y el Estado, igualmente, a Juan
Crisstomo Quispe Charaja, por el delito de Corrupcin de Funcionarios en
agravio del Estado; y a Lucio Rubn Iglesias Cceres, Gabriel Zevallos
Zevallos y Belizario Mantilla Mendoza, por el delito de Abuso de Autoridad, en
su modalidad de Omisin, Rehusamiento o Retardo de Actos Oficiales, en
agravio de Lola Cutimbo y Casimiro Flores Ito.
Aparece en autos que se le imputa a los encausados Tito Mamani
Bailn, Presidente de la Comisin de Mercados, Felipe Larco Fernndez,
Administrador de Mercados y Jorge Gmez Ordinola, Director de Servicios
Municipales, el hacer uso omiso al cumplimiento de la Resolucin N 056-92MPP, emanada de la Municipalidad de Puno, que dispona la reubicacin de los
comerciantes agraviados, y que dicha conducta omisiva se debi al haber sido
sobornados por su coencausado Juan Quispe Caharaja, asimismo, los
encausados Rubn Iglesias Cceres, Miembros de Mercados, Camal y
Comercio Ambulatorio, Gabriel Zevallos Zevallos y Belizario Mantilla Mendoza,
Miembros de la Comisin de Obras Pblicas y Proyectos Especiales no han
acatado dicho dispositivo segn se demuestra del documento de fs. 05, del
Informe de fs. 22 y de la Inspeccin Ocular de fs. 123.
De las investigaciones realizadas a nivel policial, judicial y en el acto oral
se desprende la carencia de elementos suficientes que acreditan la comisin
del delito, as como la responsabilidad penal de los encausados en los hechos
que se les imputa, como se aprecia, de sus propias declaraciones, de la
Resolucin N 056-92-MPP que aprueba el Acta Provisional de fs. 302
hacindolo de manera irregular, versin que no ha sido desvirtuada por los
agraviados deducindose la carencia de dolo en la conducta de los
encausados, siendo insuficientes, las imputaciones formuladas contra ellos, por
lo tanto resuelto por el Colegiado se encuentra arreglado a ley.
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema propone a la Sala se sirva
declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, 13 de diciembre de 1996
PEDRO PABLO GUTIRREZ FERREYRA
Fiscal Supremo en lo Penal

NULIDAD DE SENTENCIA - DEFICIENCIA EN EL INTERROGATORIO Y

PRUEBAS ACTUADAS

R. N 869-97-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Procesado :
Arturo Rances Chira Cabezas
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Administracin de JusticiaEncubrimiento personal
Fecha
:
22 de setiembre de 1997
Si en el juicio se ha hecho un interrogatorio deficiente y diminuto al procesado,
se ha infringido el deber del juzgador de determinar el modo y circunstancias
de la perpetracin del delito. S adicionalmente no se ha efectuado una debida
apreciacin de los hechos, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba
actuada con el fin de establecer la responsabilidad o irresponsabilidad del
acusado, todas estas situaciones acarrean la nulidad de la sentencia.
VISTOS; y CONSIDERANDO: que, en el juicio oral se ha hecho un
interrogatorio deficiente y diminuto al procesado, infringiendo el deber juzgador
de determinar el modo y circunstancias de la perpetracin del delito; que,
adicionalmente, la sentencia se sustenta en situaciones que no se han
producido en el debate; que, no se ha efectuado una debida apreciacin de los
hechos , ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de
establecer la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado Arturo Rances
Chira Cabezas; que, por estas irregularidades los Vocales de la Sexta Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima se han hecho merecedores a la
sancin disciplinaria prevista en los artculos doscientos ocho y doscientos tres
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial [1],
exceptuando al doctor Marull Glvez, por haber sido promovido a Vocal
Supremo Provisional; y en aplicacin del artculo doscientos quince del cuerpo
legal citado [2]; y estando a la facultad conferida por el artculo doscientos
noventinueve del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NULA la
sentencia recurrida de fojas setenticinco, su fecha 20 de diciembre de mil
novecientos noventisis; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala
Penal Superior: IMPUSIERON la sancin disciplinaria de APERCIBIMIENTO a
los Vocales de la Sexta Sala Penal Castillo Dvila y Rivera Vsquez; en la
instruccin seguida contra Arturo Rances Chira Cabezas, por el delito contra la
administracin de justicia -encubrimiento personal-, en agravio del Estado [3];
oficindose para tal efecto a la Gerencia general del Poder Judicial, y los
devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRYSON
HURTADO/ROMAN SANTISTEBAN / GONZALES LPEZ. ygg.
MINISTERIO PBLICO
EXP. N 899-96
Corte Superior de Justicia de Lima

/ SIVINA

C.S. N 869-97
Dictamen N 2581-97-1FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
Al no estar comprendido dentro de los alcances del artculo 83 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico -Decreto Legislativo N 52-, el delito contra la
Administracin de Justicia en su figura ilcita de Encubrimiento Personal,
devuelvo los presentes actuados a la Sala de su Presidencia para que se sirva
resolver de acuerdo a sus atribuciones legales.
Lima, 20 de junio de 1997
PEDRO PABLO GUTIRREZ FERREYRA
Fiscal Supremo en lo Penal

DERECHO COMERCIAL
LA RESPONSABILIDAD DEL AVALISTA Y EL DEBER DE ENFRENTAR LA
INSOLVENCIA DEL DEUDOR AVALADO

LA RESPONSABILIDAD DEL AVALISTA Y EL DEBER DE ENFRENTAR LA

INSOLVENCIA DEL DEUDOR AVALADO

CAS. N 1665-98-Lambayeque
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Banco Santander
Demandado :
Fernando Odiaga Gazzo, Teresa Zevallos de Odiaga, y
Ruedas Sociedad Annima
Asunto
:
Proceso Ejecutivo
Fecha
:
25 de noviembre de 1998
Al estar el avalista de un ttulo valor obligado solidariamente con el deudor
principal y al no poder oponer al tenedor del ttulo las excepciones personales
de este ltimo, tampoco podr excusarse de cumplir con la obligacin
cambiaria si su avalado ha sido declarado insolvente.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa de referencia,
vista en audiencia pblica de la fecha, emite la siguiente sentencia; con los
acompaados:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el Banco de

Santander, sucursal Chiclayo, contra la resolucin de vista de fojas ciento
sesentiuno, su fecha veinticinco de marzo del presente ao, que revoca el auto
apelado de fojas cincuentitrs, de fecha veinticuatro de setiembre de mil
novecientos noventisiete, que declara improcedente la defensa previa
promovida por don Fernando Odiaga Gazzo y Teresa Zevallos de Odiaga y,
reformndolo, lo declararon procedente y, en consecuencia, dispusieron
suspender el proceso hasta que la Junta Liquidadora cumpla con hacer
cancelar la obligacin contrada por Ruedas Sociedad Annima; y sin objeto,
por ahora, pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir sobre el pago de
treinticinco mil dlares americanos, con lo dems que contiene.
2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por resolucin de esta Sala Suprema, del nueve de junio de mil

novecientos noventiocho, se declar fundada la queja por denegatoria del
Recurso de Casacin y se concedi el interpuesto y, por resolucin del catorce
de agosto siguiente, se ha declarado procedente por las causales de: a)
aplicacin indebida de la norma de derecho material contenida en el Artculo mil
ochocientos ochentids del Cdigo Civil [1], pues sta se refiere a una fianza
simple, que no es lo mismo que el aval otorgado en un pagar [2] materia de
autos; b) que se ha inaplicado el Artculo diez de la Ley de Ttulos Valores [3],
que obliga solidariamente al avalista aunque el deudor directo se haya
declarado insolvente.

3.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que el Banco Santander, sucursal Chiclayo, ha interpuesto

demanda ejecutiva contra don Fernando Odiaga Gazzo y Teresa Zevallos de
Odiaga, para que en su calidad de avalistas del pagar de fojas nueve, emitido
por la firma Ruedas Sociedad Annima el veintids de febrero de mil
novecientos noventicinco, le paguen el saldo deudor de treinticinco mil dlares
americanos, ms intereses, costas y costos.
Segundo.- Que, el avalista de un ttulo valor queda obligado de igual
modo que el obligado principal, esto es de manera solidaria, y no se puede
oponer al tenedor del ttulo las excepciones personales de su avalado [4] como
establecen los Artculos diez y ochenticinco de la Ley de Ttulos Valores [5].
Tercero.- Que, en consecuencia, el hecho de que la firma Ruedas
Sociedad Annima obligada principal en el pagar haya sido declarada
insolvente y que el banco demandante se haya presentado a la Comisin de
Reestructuracin Empresarial de la Cmara de Comercio, como se establece
en la sentencia de vista , no le impide accionar contra los otros suscriptores del
pagar, en calidad de avalistas.
Cuarto.- Que, si bien el aval es una forma de establecer una garanta
personal, sta es de carcter solidaria y en consecuencia no es aplicable el
Artculo mil ochocientos ochentids del Cdigo Civil, relativas a la excusin en
que se sustenta la sentencia impugnada.
4.

SENTENCIA:

Por las consideraciones anteriores, en aplicacin de lo dispuesto en el

Artculo trescientos noventisis inciso primero del Cdigo Procesal Civil;
declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por el Banco
Santander, sucursal Chiclayo, y en consecuencia NULA la resolucin de vistas
de fojas ciento uno, su fecha veinticinco de marzo de mil novecientos
noventiocho, y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON el auto
apelado de fojas cincuentitrs, de fecha veinticuatro de setiembre de mil
novecientos noventisiete, que declara IMPROCEDENTE la defensa previa
deducida por don Fernando Odiaga Gazzo y doa Teresa Zevallos de Odiaga,
con lo dems que contiene; MANDARON que la Sala de mrito se pronuncie
sobre el fondo del asunto; en los seguidos con don Fernando Odiaga Gazzo y
otra, sobre la obligacin de dar suma de dinero; DISPUSIERON que la
presente resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ;
SANCHEZ PALACIOS; CASTILLO L.R.S

DERECHO LABORAL
INTERPRETACIN Y NATURALEZA DEL PLAZO EN LOS PROGRAMAS DE
INCENTIVOS
APLICABLE
A
LA
REESTRUCTURACIN
Y
REORGANIZACIN DE PESCAPER
LA FALTA GRAVE DE LOS CAJEROS - LOS REITERADOS E
INJUSTIFICADOS FALTANTES DE CAJA
INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS POR FALTA GRAVE Y LA
IMPORTANCIA DE LA FORMA COMO SE EXTINGUI EL VNCULO
LABORAL

INTERPRETACIN Y NATURALEZA DEL PLAZO EN LOS PROGRAMAS DE

INCENTIVOS
APLICABLE
A
LA
REESTRUCTURACIN
Y
REORGANIZACIN DE PESCAPER

CAS. N 804-97-Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Demandante :
Mercedes Elena Lescano Tarazona
Demandado :
Empresa Nacional Pesquera S.A. - PESCAPER
Asunto
:
Resposicin
Fecha
:
30 de junio de 1998
El plazo establecido en el Decreto Ley N 25715 para la puesta en ejecucin
del programa de despido con incentivos de la empresa estatal Pescaper,
interpretado en el plano contextual de las disposiciones contenidas en esa
norma y en su finalidad, debe empezar a contarse recin desde la fecha de

inicio del programa general de reestructuracin establecido para esa empresa.

Asimismo, no debe entenderse que dicho plazo es uno de caducidad, por
cuanto la ley no ha previsto la sancin para el caso de incumplimiento y porque
no sera coherente que una norma de excepcin neutralice la operatividad de la
ejecucin del programa.
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, integrada por
los seores vocales Buenda Gutirrez, Presidente, Beltrn Quiroga, Almeida
Pea, Seminario Valle y Zegarra Zevallos; verificada la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Mercedes Elena
Lescano Tarazona, mediante escrito de fojas trescientos noventisis contra la
sentencia de vista de fojas trescientos ochentiocho que confirmando la apelada
de fojas trescientos ochentiuno, fechada el diecisiete de junio de mil
novecientos noventisis, que declar infundada la demanda de fojas cuatro
incoada por Mercedes Elena Lescano Tarazona contra la Empresa Nacional
Pesquera, Sociedad Annima PESCA PERU sobre Reposicin.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente invoca la causal de interpretacin errnea del Artculo
quinto del Decreto Ley nmero veinticinco mil setecientos quince [1], puesto
que el trmino que fijaba se haba vencido y a la demandada se le extingui la
accin y el derecho para efectuar el despido, configurndose plenamente el
despido injustificado e improcedente y; en cuanto a la contradiccin
jurisprudencial invocada el accionante cumple con adjuntar las diversas
ejecutorias con las que sostiene la existencia de la contradiccin
jurisprudencial, causales que han sido declaradas procedentes mediante
resolucin del veintisiete de octubre de mil novecientos noventisiete.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la recurrida declara infundada la demanda de reposicin
interpuesta por la accionante en mrito a haber sido cesada en aplicacin del
Artculo quinto del Decreto Ley nmero veinticinco mil setecientos quince, que
autorizaba a la Empresa demandada a aprobar y poner en ejecucin un
programa de incentivos para el cese voluntario de su personal.
Segundo.- Que, la causal admitida a la recurrente al declararse
procedente su recurso, est referida a la interpretacin errnea de la indicada
norma material, sosteniendo que sta contena un trmino de caducidad de
treinta das para cumplir con el mandato, especialmente en lo que se refiere a
la puesta en ejecucin del programa de incentivos la cual sostiene que se ha
efectuado al cuadragsimo da de la vigencia de la ley, es decir,
extemporneamente, y en tal circunstancia, la solicitud de reduccin de

personal presentada como consecuencia del programa de incentivos, carece

de base.
Tercero.- Que, sin embargo, esa interpretacin no es correcta, dado que
se debe apreciar el plano contextual de todas las normas contenidas en el
Decreto Ley nmero veinticinco mil setecientos quince, cuya eficacia no est en
discusin al haber sido ratificado por la Ley Constitucional del primero de enero
de mil novecientos noventitrs, siendo as que la finalidad que persigue dicho
dispositivo legal es la reestructuracin y reorganizacin de una de las
empresas del Estado por causas de fuerza mayor que imposibilita su desarrollo
normal, para lo cual se le concede un plazo general de noventa das naturales
que se contaba a partir del once de setiembre de mil novecientos noventids.
Cuarto.- Que, es dentro de ese plazo que se establece un cronograma
para que los primeros treinta das deban utilizarse para aprobar y poner en
ejecucin el Programa de Incentivos, lo cual se cumple en cuanto a la
aprobacin del mismo ocurrida el siete de octubre de ese ao, con la Directiva
nmero cero seis-noventids-PD/GG, hecho probado y aceptado por las partes,
fecha a partir de la cual corra el plazo para acogerse a los incentivos, pese a
las modificaciones posteriores, de tal modo que este ltimo plazo significaba
que se estaba poniendo en ejecucin el programa, no correspondiendo
interpretar que el mismo debera estar ejecutado en ese trmino, ya que
existira contradiccin con el texto literal de la norma en cuestin.
Quinto.- Que, adems no se puede entender que dicho plazo sea uno de
caducidad, por cuanto la ley no ha previsto la sancin para el caso de
incumplimiento [2] y porque tampoco sera coherente que una norma
gubernamental de excepcin contenga disposiciones que neutralicen la
operatividad de su ejecucin por parte de las mismas dependencias pblicas a
quienes beneficia.
Sexto.- Que, en consecuencia, la interpretacin dada por la Sala de
mrito a la norma impugnada es correcta, no habindose incurrido en la causal
de casacin sealada por el inciso primero del Artculo cincuenticuatro de la
Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis [3].
Sptimo.- Que, la causal de contradiccin jurisprudencial se refiere al
mismo tema de aplicacin del Artculo quinto del Decreto Ley nmero
veinticinco mil setecientos quince, de modo que los fundamentos expuestos en
las considerativas precedentes sirven para determinar que el criterio
jurisprudencial adoptado por la recurrida es el correcto, no as el que exponen
las resoluciones expedidas por la Sala Mixta Descentralizada de Chimbote en
los meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventicinco que se
acompaan al Recurso de Casacin, las mismas que han variado
posteriormente, como se aprecia de la sentencia pronunciada por la misma
Sala en el Expediente nmero doscientos once-noventisiete-L con fecha
veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete; por estos fundamentos:
Declararon INFUNDADO el Recuso de Casacin interpuesto a fojas trescientos
noventisis por Mercedes Elena Lescano Tarazona contra la Empresa Nacional
Pesquera, Sociedad Annima PESCA PERU sobre Reposicin;

ORDENARON se publique el texto de la presente resolucin en el Diario Oficial

El Peruano; y los devolvieron.
SS. BUENDIA G.; BELTRAN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.

LA FALTA GRAVE DE LOS CAJEROS

INJUSTIFICADOS FALTANTES DE CAJA

LOS

REITERADOS

EXP. N 2897-97-BS
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Alberto Canessa Cavassa
Demandado :
Red Star del Per S.A.
Asunto
:
Beneficios Sociales
Fecha
:
10 de junio de 1997
Existe falta grave cuando un cajero incurre en reiterados faltantes de caja que
no han sido debidamente excusados, lo cual revela el incumplimiento
injustificado de sus obligaciones de trabajo y lesiona la buena fe contractual.
VISTOS: en audiencia pblica del 9 de junio de 1997; actuando como
Vocal Ponente el seor Morales Gonzlez; y CONSIDERANDO: PRIMERO:
que el incumplimiento injustificado de obligaciones imputado al actor se
encuentra acreditado, pues ste ha reconocido en su carta de descargo de
fojas 35 a 37 respecto al faltante de caja detectado, que en su calidad de cajero
fue sistemticamente sorprendido en los ltimos meses de 1993 por personal
de la empresa y que cumpli con comunicar a sus superiores, sin explicar ni
probar de qu manera se produjo ello; lo cual revela el incumplimiento
injustificado de sus obligaciones de trabajo pues como cajero no actu
protegiendo los intereses de su empleadora, lesionando con su conducta la
buena contractual [1], conforme se precisa en el artculo octavo del Decreto
Supremo N 032-91-TR [2] aplicable al caso de autos; SEGUNDO: que si bien
en la carta de cargos de fojas 193, no se precisa las inasistencias por las que
se acusa al abandono de trabajo, en la carta de despido dicha falta es
imputada al actor por su inconcurrencia al centro de trabajo producida en el
mes de octubre, aceptada por aquel en la carta de descargo aludiendo haberse
encontrado eximido de asistir a efecto de poder ordenar debidamente su
defensa [3], con lo cual dicha causal tambin se encuentra acreditada;
TERCERO: que la configuracin de las faltas graves acotadas se ha
comprobado objetivamente en su aspecto laboral, y los dems extremos
resueltos; que por estas razones, CONFIRMARON la sentencia de fecha 28 de
enero de 1996, de fojas 335 a 337 que declara infundada la demanda con lo
dems que contiene; en los autos seguidos por son ALBERTO CANESSA

CAVASSA con RED STAR DEL PERU S.A., sobre beneficios sociales; y los
devolvieron al 5 Juzgado de Trabajo de Lima.
MORALES.- CSPEDES.- DELGADO.
Silvia Gstulo Secretaria 2SLP

INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS POR FALTA GRAVE Y LA

IMPORTANCIA DE LA FORMA COMO SE EXTINGUI EL VNCULO
LABORAL

Exp. N 2300-97-I (A)

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Eximport Distribuidores del Per S.A.
Demandado :
Oscar Garca Toribio
Asunto
:
Indemnizacin por Daos y Perjuicios
Fecha
:
30 de mayo de 1997
Para la procedencia de la accin de indemnizacin por daos y perjuicios
derivados de la comisin de falta grave, no es necesario que esta ltima haya
sido sancionada previamente, por lo que en estos casos la conducta atribuida
al trabajador resulta independiente de la forma como se ha producido la
extincin del vnculo laboral.
VISTOS; en audiencia pblica del veintids de mayo de 1997; con el
informe oral del doctor Carlos Echiz Robles; interviniendo como Vocal
Ponente el seor Morales Gonzlez; y CONSIDERANDO: PRIMERO: que el
inciso 2, j. del artculo cuarto de la Ley Procesal de Trabajo, N 26636 [1], al
establecer la competencia del Juez en el conocimiento de los conflictos
jurdicos sobre indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin
de falta grave, no exige que esta deba ser sancionada previamente; resultando
entonces la conducta atribuida al trabajador independiente de la forma cmo se
haya producido la rescisin del vnculo laboral [2]; SEGUNDO: que en cambio
la accin de daos y perjuicios consecuencia del despido por comisin de falta
grave que haya causado perjuicio al empleador, es la exigida slo para los
efectos de la retencin de la compensacin por tiempo de servicios del
trabajador, segn el artculo cincuenticuatro del Decreto Legislativo N 650 [3],
texto vigente a la presentacin de la demanda, mas no para la accin que
persigue la reparacin del dao causado; que por estas razones,
DECLARARON NULO el auto apelado de fecha dos de diciembre de 1996 de
fojas dos de diciembre de 1996 de fojas cincuenticinco que declara
improcedente la demanda; DISPUSIERON que el Juez admita a trmite la
demanda conforme a Ley; en los autos seguidos por Eximport Distribuidores
del Per S.A. con Oscar Garca Toribio y otros, sobre indemnizacin por daos
y perjuicios; y los devolvieron al Quince Juzgado de Trabajo de Lima.

S.S. MORALES / CSPEDES / DELGADO

Ada Cubas
Secretaria 2 SLP

DERECHO TRIBUTARIO
ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL: QUEJA CONTRA RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS Y NO TRIBUTARIAS
IMPUESTO PREDIAL: PRDIDA DE LA EXONERACIN
RECURSO DE QUEJA FUNDADO: INCUMPLIMIENTO DE ELEVAR EL
EXPEDIENTE ANTE EL TRIBUNAL FISCAL

ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL: QUEJA CONTRA RESOLUCIONES

ADMINISTRATIVAS Y NO TRIBUTARIAS

Exp. N 6301-98-Lima
TRIBUNAL FISCAL
Dictamen N :
131-1-99 Vocal seora Juana Pinto de Aliaga
Interesado :
Epifania Blaz Lpez
Asunto
:
Queja
Procedencia :
Lima
Fecha
:
9 de marzo de 1999
No se encuentra dentro de las atribuciones del Tribunal Fiscal, establecidas en
el artculo 101 del Cdigo Tributario, el pronunciarse sobre aspectos que son
puramente administrativos y no de naturaleza tributaria.
Seor:
EPIFANIA BLAZ LPEZ interpone recurso de queja contra la
Municipalidad Metropolitana de Lima por haberse negado a recibir su descargo
de la Notificacin S/N por la cual le solicita la presentacin de diversos
documentos.
La Administracin en cumplimiento del Provedo N 4-1-99 del 8 de
enero de 1999, remite el Informe N 042-22-000197, que seala que la referida
notificacin es de ndole administrativa no tributaria, ya que mediante el
mencionado documento, la Direccin Municipal de Comercializacin de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, requiere la presentacin de diversos
documentos para el otorgamiento de la autorizacin municipal de
funcionamiento [1].
Sobre el particular, es necesario manifestar que este Tribunal en
reiterada jurisprudencia ha dejado establecido que carece de competencia para
pronunciarse respecto de asuntos de ndole administrativa, toda vez que el
artculo 101 del Cdigo Tributario [2] no le ha otorgado tal atribucin.
En tal sentido, estando a que la notificacin cursada a la recurrente es
de naturaleza administrativa, este Tribunal carece de competencia para
pronunciarse sobre lo alegado por la quejosa.
Por lo expuesto, soy de opinin que se declare improcedente la queja
interpuesta.
Salvo mejor parecer.
JUANA PINTO DE ALIAGA
Vocal Informante - Tribunal Fiscal

Expediente :

6301-98

Interesado

EPIFANIA BLAZ LPEZ

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 9 de marzo de 1999

Queja

Visto el recurso de queja interpuesto por EPIFANIA BLAZ LPEZ contra

la Municipalidad Metropolitana de Lima por haberse negado a recibir su
descargo de la Notificacin S/N por la cual le solicita la presentacin de
diversos documentos:
CONSIDERANDO:
Que en cumplimiento del Provedo N 4-1-99 de 8 de enero de 1999, la
Administracin informa que la referida notificacin es de ndole administrativa
no tributaria, ya que mediante el mencionado documento, la Direccin
Municipal de Comercializacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima
requiere la presentacin de diversos documentos para el otorgamiento de la
autorizacin municipal de funcionamiento;
Que este tribunal en reiterada jurisprudencia ha dejado establecido que
carece de competencia para pronunciarse respecto de asuntos de ndole
administrativa, toda vez que el artculo 101 del Cdigo Tributario, no le ha
otorgado tal atribucin;
De acuerdo con el dictamen de la Vocal seora Pinto de Aliaga, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con las seoras Casalino Mannarelli, Pinto de Aliaga y Cogorno
Prestinoni a quien se llam para completar Sala;
RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE el recurso de queja interpuesto.
Regstrese, comunquese y remtase al Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para sus efectos
CASALLINO MANNARELLI
VOCAL
PINTO DE ALIAGA
VOCAL

COGORNO PRESTINONI
VOCAL
Palomino Mrquez
Secretario Relator

IMPUESTO PREDIAL: PRDIDA DE LA EXONERACIN

Exp. N 2882-98-Lima
TRIBUNAL FISCAL
Dictamen N :
67-1-99 Vocal Dra. Casalino Mannarelli
Interesado :
Irma Houghton de Leigh
Asunto
:
Impuesto Predial
Procedencia :
Piura
Fecha
:
5 de marzo de 1999
Para dejar sin efecto la inafectacin del impuesto predial es necesario que la
Administracin acredite que la beneficiaria percibe rentas distintas a una
pensin, por lo que no basta sealar que sta se encuentra inscrita en el
Registro nico de Contribuyentes (RUC), siendo necesario el acreditar que
percibe rentas por su actividad comercial.
Seor:
Irma Houghton de Leigh interpone recurso de apelacin contra la
Resolucin de Alcalda N 0365-98-A/MPP de 13 de abril de 1998, expedida por
la Municipalidad Provincial de Piura, que declara improcedente la impugnacin
formulada contra la Resolucin Directoral N 169-96-OREN/MPP, mediante la
cual se dej sin efecto a partir del primer trimestre de 1992, la inafectacin al
Impuesto Predial respecto del inmueble ubicado en la Avenida Loreto N 963,
concedida a favor suyo y del esposo don Carlos Leigh Rodrguez.
La apelada seala que de las verificaciones realizadas se ha
comprobado que el seor Carlos E. Leigh Rodrguez, esposo de la recurrente,
es propietario del inmueble ubicado en la Avenida Loreto N 945, en el que
funciona la Clnica Beln y del N 963 destinado a casa-habitacin, motivo por
el cual no cumple los requisitos establecidos por el artculo 19 del Decreto
Legislativo N 776 [1] para gozar de la inafectacin del Impuesto Predial.
La recurrente sostiene que tanto ella como su difunto esposo don Carlos
Leigh Rodrguez, dejaron de ser propietarios del inmueble sito en la Avenida
Loreto N 945, y que el nuevo propietario es la Sociedad Annima denominada
CARLOS E. LEIGH E HIJOS, la misma que se encuentra debidamente
inscrita en el Asiento 1 de Fojas 77 del Tomo 25 del Registro de Sociedades

Mercantiles de los Registros Pblicos de Piura, habindose producido dicha

transferencia en base al aporte del inmueble al capital social de dicha empresa.
Que en virtud a dicha transferencia se ha producido lo que en el artculo
968 del Cdigo Civil [2] se denomina la extincin de la propiedad, y que dicha
transferencia fue inscrita en el Asiento 8 de fojas 344 del Tomo 41 del Registro
de la Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos de Piura con fecha 4 de
julio de 1975.
Concluye manifestando que la Administracin incurre en error al
sostener en el segundo considerando de la apelada que su difunto esposo es
propietario de los inmuebles ubicados en la Avenida Loreto Ns. 945 y 963,
toda vez que conforme a lo dispuesto en el artculo 78 del Cdigo Civil la
persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni
todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella, ni estn obligados a satisfacer
sus deudas.
Al respecto cabe sealar lo siguiente:
La Administracin sustenta su decisin de dejar sin efecto la inafectacin
del Impuesto Predial respecto del inmueble ubicado en la Avenida Loreto N
963, que fuera concedida a la recurrente y a su difunto esposo mediante el
Edicto Municipal N 55-88-C/Cdigo de Procedimientos Penales de 10 de
febrero de 1988, en el supuesto que el difunto esposo de la recurrente es
propietario de dos inmuebles, con lo cual no cumplira con el requisito
establecido en el artculo 19 de la Ley de Tributacin Municipal aprobada
mediante Decreto Legislativo N 776, de ser propietario de un solo inmueble
destinado a vivienda de los propietarios pensionistas.
Al respecto cabe sealar que conforme se aprecia de los documentos
emitidos por el Sistema de Catastro de la Municipalidad, el inmueble ubicado
en avenida Loreto N 945 es de propiedad de la persona jurdica Leigh
Rodrguez-Carlos e Hijos S.A. y no del esposo de la recurrente.
De otro lado, de la copia fotosttica de la Escritura Pblica de
Constitucin de la Razn Social Carlos E. Leigh R. e hijos S.A., de fecha 20
de junio de 1975, se aprecia que el inmueble ubicado en la Avenida Loreto N
945 fue aportado por la antes mencionada sociedad conyugal a la persona
jurdica que se constitua, habiendo quedado registrada dicha transferencia en
el Registro de la Propiedad Inmueble de Piura el 4 de julio de 1975.
De lo antes expuesto se establece que con anterioridad a la fecha en
que le fuera otorgada la inafectacin del Impuesto Predial, 10 de febrero de
1988, la sociedad conyugal dej de ser propietaria del inmueble ubicado en la
Avenida Loreto N 945, cumpliendo as con el requisito establecido en el
artculo 2 de la Ley N 24405 [3] sustituido por la Ley N 25033 [4], vigente en
esa fecha, para gozar de la inafectacin del Impuesto Predial respecto del
inmueble ubicado en el N 963 de la misma avenida.

Cabe sealar que con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N

776, se estableci un requisito adicional para gozar de la deduccin de 50 UIT
de la base imponible a efecto de determinar el Impuesto Predial de cargo de los
pensionistas propietarios de un solo inmueble, consistente en que el nico
ingreso que perciban los beneficiarios est constituido por la pensin que
perciban.
En este sentido. Mediante Provedo N 379-1-98 de 11 de diciembre de
1998 se solicit a la Municipalidad Provincial de Piura informara si a partir de la
fecha de defuncin del cnyuge de la recurrente, acontecida el ao 1989, sta
haba percibido algn ingreso adicional a su pensin del Instituto Peruano de
Seguridad Social, con el objeto de verificar si la recurrente incumpla con el
requisito establecido en el artculo 19 del Decreto Legislativo en referencia.
La Administracin en el Informe N 046-99-UF-OREN/MPP seala que el
fundamento sustancial para dejar sin efecto la inafectacin, fue que de la
verificacin realizada en la base datos del Impuesto Predial se determin que el
seor Carlos Leigh Rodrguez se encuentra registrado como propietario de los
inmuebles ubicados en los Ns. 945 y 963 de la Avenida Loreto.
Por lo expuesto, habindose desvirtuado que la recurrente sea
propietaria del inmueble ubicado en la Avenida Loreto N 945, dicho argumento
de la Administracin carece de sustento.
En dicho informe tambin se indica que en la base de datos del Registro
Unico de Contribuyentes se encuentra registrada la seora Irma Houghthon de
Leigh, con RUC 10540275 por la actividad de Hoteles, Campamentos y otros
tipos de Hospedaje, por lo que es necesario que la Administracin determine si
por dicha actividad percibe ingresos.
Cabe sealar que por Ley N 26952, publicada el 21 de mayo de 1998,
se ha modificado el artculo 19 del Decreto Legislativo N 776.
Por lo expuesto, soy de opinin que se declare la nulidad de la apelada,
debiendo la Administracin emitir nuevo pronunciamiento conforme a lo
expresado en el presente dictamen.
Salvo mejor parecer.
R.T.F. 223-1-99
Expediente :

2882-98

Interesada

Irma Houghton de Leigh

Asunto

Procedencia :

Piura

Impuesto Predial

Fecha

Lima, 5 de marzo de 1999

Visto el recurso de apelacin interpuesto por IRMA HOUGHTON DE

LEIGH contra la Resolucin de Alcalda N 0365-98-A/MPP de 13 de abril de
1998, expedida por la Municipalidad Provincial de Piura, que declara
improcedente la impugnacin formulada contra la Resolucin Directoral N 16996-OREN/MPP, mediante la cual se dej sin efecto a partir del primer trimestre
de 1992, la inafectacin al Impuesto Predial respecto al inmueble ubicado en la
Avenida Loreto N 963, concedida a favor suyo y del esposo don Carlos Leigh
Rodrguez.
CONSIDERANDO:
Que la administracin sustenta la apelada sealando que el difunto
esposo de la recurrente es propietario de dos inmuebles, por lo que no cumple
con el requisito establecido en el artculo 19 de la Ley de Tributacin Municipal
aprobada mediante Decreto Legislativo N 776, de ser propietario de un solo
inmueble destinado a vivienda de los propietarios pensionistas;
Que de la revisin de los documentos emitidos por el Sistema de
Catastro de la Municipalidad, se advierte que el inmueble ubicado en Avenida
Loreto N 945 es de propiedad de la persona jurdica Leigh Rodrguez-Carlos e
Hijos S.A. y no del esposo de la recurrente;
Que de la Escritura Pblica de Constitucin de la Razn Social Carlos
E. Leigh R. e Hijos S.A., de fecha 20 de junio de 1975, se aprecia que con
anterioridad a la fecha en que le fuera otorgada la inafectacin del Impuesto
Predial, 10 de febrero de 1988, la sociedad conyugal dej de ser propietaria del
referido inmueble, cumpliendo as con el requisito establecido en el artculo 2
de la Ley N 24405, sustituido por la Ley N 25033, vigente en esa fecha, para
gozar de la inafectacin del Impuesto Predial respecto al inmueble ubicado en
el N 963 de la misma avenida;
Que sin perjuicio de la antes expuesto, debe tenerse en cuenta que con
la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 776, se estableci un requisito
adicional para gozar de la deduccin de 50 UIT de la base imponible a efecto
de determinar el Impuesto Predial de cargo de los pensionistas propietarios de
un solo inmueble, consistente en que el nico ingreso que perciban los
beneficiarios est constituido por la pensin que perciban;
Que del informe remitido por la Administracin en cumplimiento del
Provedo N 379-1-98 de 11 de diciembre de 1998, se indica que en la base de
datos del Registro Unico de Contribuyentes se encuentra registrada la seora
Irma Houghthon de Leigh, con RUC 10540275 por la actividad de Hoteles,
Campamentos y otros tipos de Hospedaje;
Que en tal sentido resulta necesario que la Administracin determine si
por dicha actividad percibe ingresos [5];

De acuerdo con el dictamen de la Vocal seora Casalino Mannarelli,

cuyos fundamentos se reproduce;
Con las seoras Casalino Mannarelli, Pinto de Aliaga y Cogorno
Prestinoni, a quien se llam para completar Sala;
RESUELVE:
Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Alcalda N 036598-A/MPP, debiendo la Administracin emitir nuevo pronunciamiento conforme
a lo expresado en la presente resolucin y en el dictamen que la integra.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Municipalidad Provincial de
Piura, para sus efectos.
CASALLINO MANNARELLI
VOCAL
PINTO DE ALIAGA
VOCAL
COGORNO PRESTINONI
VOCAL
Palomino Mrquez
Secretario Relator

RECURSO DE QUEJA FUNDADO: INCUMPLIMIENTO DE ELEVAR EL

EXPEDIENTE ANTE EL TRIBUNAL FISCAL

EXP. N 2910-98-Huacho
TRIBUNAL FISCAL
Dictamen N :
Vocal Dr. Parra Rojas
Interesado :
Empresa de la Sal S.A.
Asunto
:
Queja
Procedencia :
Municipalidad Provincial de Huara-Huacho
Fecha
:
17 de marzo de 1999
Resulta fundada la queja por incumplimiento de elevar el expediente ante el
Tribunal Fiscal dentro de los plazos dispuestos por el Cdigo Tributario. Por
otra parte el Tribunal Fiscal carece de competencia para aplicar sanciones a los
funcionarios de la Administracin Tributaria que incumplan lo ordenado por el
propio Tribunal, sin que ello signifique la imposibilidad de accionar judicialmente
por su responsabilidad.

Seor:
EMPRESA DE LA SAL S.A. representada por el Sr. Jos Carlomn de
los Ros Orellana, interpone recurso de queja contra la Municipalidad Provincial
de Huaura Huacho por no haber cumplido con elevar al Tribunal Fiscal el
expediente de apelacin interpuesto contra la Resolucin N 255 98, que
declar inadmisible la reclamacin interpuesta contra la Orden de Pago N 005MPHH/DATR, girada por concepto del Impuesto Predial correspondientes a los
ejercicios gravables 1993 a 1997.
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:

Seala que con fecha 06 de marzo de 1998 interpuso recurso de

reclamacin contra la Orden de Pago N 005- MPHH/DATR y la Resolucin de
Multa N 004-MPHH/DATR, valores que fueron girados por el Impuesto Predial
correspondiente a los ejercicios gravables 1993 a 1997, sin considerar que se
encontraba exonerada de dicho tributo.

Indica, que mediante Resolucin N 255-98, la Municipalidad

Provincial de Huaura Huacho declar inadmisible la reclamacin interpuesta
contra la Orden de Pago N 005- MPHH/DATR, por falta del requisito de pago
previo [1]

Manifiesta que el 20 de abril de 1998 interpone recurso de

apelacin contra la citada resolucin, ingresado a la Municipalidad bajo el
Expediente N E-3058-98, el cual, no ha sido elevado al Tribunal Fiscal, no
obstante haber transcurrido ms de veinte das [*], incumpliendo lo establecido
en el artculo 145 del Cdigo Tributario. [2]
ANLISIS
La contribuyente indica haber interpuesto reclamacin contra la Orden
de Pago N 005- MPHH/DATR, recurso que fue declarado inadmisible mediante
la Resolucin N 255-98, al no haberse acreditado el pago previo de la totalidad
de la deuda contenida en la orden de pago girada.
Aparece en autos, el recurso de apelacin (bajo el Expediente N E3058-98) que es interpuesto por la contribuyente contra la Resolucin N 25598, ingresado el 20 de abril de 1998, segn consta en el sello de recepcin de
la Oficina de Secretara General del Concejo Unidad de Trmite Documentario
y Archivo General de la Municipalidad Provincial de Huaura Huacho.
Manifiesta la recurrente, que la referida Municipalidad no ha cumplido
con elevar el citado expediente de apelacin al Tribunal Fiscal, incumpliendo lo
establecido en el artculo 145 del Cdigo Tributario Decreto Legislativo N
816.

Mediante el Provedo N 095-3-98 de fecha 22 de julio de 1998, para

mejor resolver esta instancia requiri a la Municipalidad Provincial de Huaura
Huacho, un informe detallado y documentado respecto de los hechos que
originan la presente queja, otorgndole un plazo de 10 das para dichos
efectos.
Sobre el particular, debe sealarse que la citada Municipalidad no ha
cumplido hasta la fecha con la informacin requerida mediante el citado
provedo no obstante haberse vencido el plazo para ello .
Si bien es cierto que el Tribunal Fiscal carece de competencia para
aplicar sanciones a los funcionarios de la Administracin Tributaria que
incumplen lo ordenado por dicho Tribunal, la Asesora Jurdica del Ministerio de
Economa y Finanzas en el informe N 1070-94-EF/60, ha opinado que
aqullos incurren en responsabilidad penal Delito de Violencia y Resistencia
a la Autoridad previsto en el artculo 368 del Cdigo Penal [3] la que deber
hacer efectiva al Poder Judicial a travs del proceso penal correspondiente, el
cual se inicia con la denuncia que interpone el Procurador Pblico del Sector,
sin perjuicio de la responsabilidad Civil.
Por lo expuesto, soy de opinin que se declare fundada la queja
interpuesta, debiendo la Administracin Tributaria elevar a este Tribunal el
Expediente N E-3058-98.
Salvo mejor parecer,
EXPEDIENTE N 2910-98
INTERESADO

ASUNTO

Queja

EMPRESA DE LA SAL S.A

PROCEDENCIA :

Huaura

FECHA

Lima, 17 de marzo de 1999

Visto el recurso de queja interpuesto por la EMPRESA DE LA SAL S.A

contra la Municipalidad Provincial de Huaura-Huacho, por no haber cumplido
con elevar al Tribunal Fiscal el expediente de apelacin interpuesto contra la
Resolucin N 255-98, que declar inadmisible la reclamacin interpuesta
contra la Orden de Pago N 005- MPHH/DATR, girada por concepto del
Impuesto Predial correspondiente a los ejercicios gravables 1993 a 1997;
CONSIDERANDO:
Que la recurrente seala que la reclamacin formulada contra la Orden
de Pago N 005- MPHH/DATR, que fue declarada
inadmisible mediante la Resolucin N 255-98, al no haberse acreditado el
pago previo de la totalidad de la deuda contenida en la orden de pago girada;

Que corre en autos copia legalizada del recurso de apelacin bajo el

Expediente N E-3058-98 que interpuso la contribuyente contra la Resolucin
N 255-98, ingresando al 20 de abril de 1998, segn consta en el sello de
recepcin de la Oficina de Secretara General del Concejo, Unidad de Trmite
Documentario y Archivo General de la Municipalidad Provincial de Huaura
Huacho, el cual segn la recurrente no ha sido elevado ante este Tribunal;
Que mediante provedo N 95-3-98 de 22 de julio de 1998, se requiri a
la Municipalidad quejada informe detallado y documentado respecto de los
hechos que originan la presente queja , otorgndole un plazo de 10 das para
dichos efectos, el cual no ha sido cumplido hasta la fecha;
De acuerdo con el dictamen del Vocal Seor Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los seores Parra Rojas, Casalino Mannarelli y Pinto de Aliaga;
RESUELVE:
Declarar FUNDADO el recurso de queja interpuesto, debiendo la
Administracin Tributaria elevar a este Tribunal el Expediente N E-3058-98.
Regstrese, comunquese, y remtase a la Municipalidad Provincial de
Huaura Huacho, para sus efectos.

PARRA ROJAS
VOCAL PRESIDENTE
CASALINO MANNARELLI
VOCAL
PINTO DE ALIAGA
VOCAL
Escribens Olaechea
Secretario Relator

DERECHO REGISTRAL

AFECTACION EN USO DE LOS BIENES DEL ESTADO: CASO EN QUE

INTERVIENE LA SUPERINTENDENCIA DE BIENES NACIONALES
IMPROCEDENCIA DE LA INSCRIPCIN: NECESIDAD DE ACREDITAR QUE
EL AUTO QUE ADJUDICA UN INMUEBLE EST CONSENTIDO

AFECTACION EN USO DE LOS BIENES DEL ESTADO: CASO EN QUE

INTERVIENE LA SUPERINTENDENCIA DE BIENES NACIONALES

RES. N 129-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Apelante
:
Ministerio de Defensa - Ejrcito
Origen
:
Oficina Registral de Lima y Callao
Fecha
:
26 de marzo de 1998
Siendo que la Superintendencia de Bienes Nacionales ha sustituido a la
Direccin General de Bienes Nacionales, corresponde a este organismo
pblico intervenir en la afectacin en uso de los inmuebles que conforman el
patrimonio fiscal, caso contrario no procede la inscripcin registral.
VISTA, la apelacin interpuesta por el MINISTERIO DE DEFENSAEJRCITO, representado por don Segundo Francisco Arnao Laos (Hoja de
Trmite Documentario N 25294 del 17 de noviembre de 1997) formulada
contra la observacin del Registrador del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima, Dr. David Percy Quispe Salsavilca a la solicitud de afectacin en uso de
terreno a favor del Ministerio de Defensa Ejrcito, en mrito a Resolucin
Suprema y otros documentos. El ttulo se present el 21 de octubre de 1997
con el N 176657. El Registrador deneg la inscripcin por cuanto: De
conformidad con el art. 68 del D.S. 025-78-VC, en la afectacin en uso se
requiere la intervencin de la Superintendencia de Bienes Nacionales, toda

afectacin que se acuerde sin la intervencin de la Superintendencia de Bienes

Nacionales ser nula. Asimismo conforme lo establece el art. 72 del indicado
decreto supremo, si transcurridos 2 aos, desde la fecha de la afectacin no se
hubiere aplicado, para el fin el cual se afecta (la resolucin suprema es del ao
1975) la Superintendencia de Bienes Nacionales reasumir la Administracin
del Bien. Se deja constancia que revisada la partida registral N 214625, en el
asiento 2-d) se encuentra inscrita la afectacin en uso a favor del Ministerio de
Guerra, sobre un rea de 5,552.00 m2 correspondiente al lote VI, interviniendo
como Vocal ponente el Dr. Alvaro Delgado Scheelje; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo, el apelante solicita la anotacin de la
afectacin en uso a favor del Ministerio de Defensa-Ejrcito, de un rea de
terreno de 1,080 m2. que se encuentra comprendida dentro de otra de mayor
extensin de 5,552 m2, ubicada en el distrito de San Juan de Miraflores y que
corre inscrita en la Ficha N 214625 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima, en mrito a la copia de la Resolucin Suprema N 198-78-VC-4400,
autenticada por la Secretara Ejecutiva de la Direccin General de Bienes
Nacionales del Ministerio de Vivienda y Construccin, as como la memoria
descriptiva del inmueble y plano perimtrico;
Que, la citada Resolucin Suprema N 198-75-VC-4400 del 6 de agosto
de 1975 resolvi afectar a favor del Ministerio de Guerra, para uso del Comit
de Accin Social del Ejrcito, un terreno de 1,080 m2 (36.00 x 30.00 m),
ubicado con frente a la Av. San Juan, entre la Parroquia y el local de la
Circunscripcin Provincial, en el Centro Comunal de la Urbanizacin Popular
San Juan, en el distrito de San Juan de Miraflores, provincia y departamento
de Lima;
Que, el Registrador ha sustentado un extremo de su observacin en que
el ttulo no se encuentra arreglado a lo dispuesto por el Decreto Supremo N
025-78-VC, norma por la cual se aprob el Reglamento de Administracin de la
Propiedad Fiscal, disponiendo en el artculo 68, que las afectaciones de uso de
propiedad Inmobiliaria Fiscal, se otorgaran por resolucin suprema con
excepcin de las afectaciones de terrenos fiscales a favor de concesionarios de
servicios pblicos, los cuales se resolvera por resolucin ministerial, y que
dichos mandatos seran expedidos con la intervencin del Ministerio de
Vivienda y Construccin y que adems, todos los expedientes de afectacin en
uso seran sustanciados por la Direccin de Bienes Nacional, sancionndose
que toda afectacin que se acordara sin la intervencin de la indicada Direccin
General sera nula;
Que, siendo que el D.L. N 25556 del 18 de junio de 1992, Ley Orgnica
del Ministerio de la Presidencia, modificado por el D.L. N 25738 del 26 de
setiembre de 1992, sobre la base de la Direccin de Bienes Nacionales, cre
en su Cuarta Disposicin Transitoria y Final, la Superintendencia de Bienes
Nacionales como organismo pblico descentralizado, con la finalidad de llevar
el registro, control y administracin de los bienes inmuebles y muebles que
comprenden al patrimonio fiscal, por lo que sera necesario a criterio del

Registrador, que la citada Superintendencia sea la que intervenga en la

afectacin del terreno;
Que, al respecto es de verse que la Resolucin Suprema N 198-75-VC4400 del 6 de agosto de 1975 venida en grado, fue expedida con anterioridad
al Decreto Supremo N 025-78-VC, el mismo que fuera promulgado el 22 de
abril de 1978, no pudiendo en consecuencia aplicarse retroactivamente dicha
norma, pues el derecho ya est otorgado, aprecindose adems del texto de la
misma Resolucin, la intervencin de la Direccin General de Bienes
Nacionales, inclusive en la autenticacin de la copia de la Resolucin venida en
grado, por lo que ese extremo de la observacin debe desestimarse;
Que, de otro lado, en el presente caso no es posible verificar si el bien
afectado se ha aplicado para tal fin (Art. 72 del citado Decreto Supremo N 02578-VC [1] que s sera aplicable), sin embargo, debe presumirse que el bien
afectado no ha revertido [2] a favor del Estado, en la medida en que la
reversin se produce en virtud de la resolucin correspondiente y sta no
consta en el Registro;
Que, revisada la partida registral del inmueble Ficha N 214625, se
desprende del asiento 2-d) que en virtud del ttulo N 164242 del 21 de
noviembre de 1995 se afect en uso a favor del Ministerio de Defensa (antes
Ministerio de Guerra) el rea de 1,804.80 m2 ubicado en la Mz. V de la
Urbanizacin San Juan de Miraflores, Unidad B, distrito y departamento de
Lima (rea que forma parte del rea de mayor extensin de 5,552.00 m2) para
la ampliacin del Centro Educativo Inicial Jess Nio, inscripcin efectuada
por el mrito de la Resolucin Suprema N 244-78-VC-4400 de fecha 14 de
setiembre de 1978, plano perimtrico de ubicacin debidamente visados,
siendo dicha afectacin distinta a la que solicita anotar, pues adems de estar
referida a otra rea est destinada a otros fines (Comit de Accin Social del
Ejrcito), por lo que este extremo de la observacin tambin debe
desestimarse;
Que, sin embargo, se aprecia del ttulo venido en grado, que en el plano
que se adjunta no consta la certificacin de la firma del ingeniero que lo otorg,
ni visacin alguna de la autoridad competente que otorguen plena fe sobre su
valor y autenticidad conforme el artculo 6 del D.S. N 025-78-VC, Reglamento
de Administracin de la Propiedad Fiscal [3], omisin que debe ser subsanada;
Que, en consecuencia, de conformidad con el primer prrafo del artculo
2011 del Cdigo Civil, no es procedente amparar la presente solicitud de
inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de
la Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva y declarar
que el mismo es inscribible siempre que se subsane el defecto advertido en el

penltimo considerando de la presente resolucin, lo que deber expeditarse

dentro del plazo previsto en el artculo 147 del Reglamento General de los
Registros Pblicos [4].
Regstrese y Comunquese.
(Fdo) Dra. Martha Silva Daz, Presidenta de la Primera Sala del Tribunal
Registral.- Dr. Alvaro Delgado Scheelje Vocal (e) del Tribunal Registral.- Dra.
Yasmn Bolvar Soriano Vocal (e) del tribunal Registral.

IMPROCEDENCIA DE LA INSCRIPCIN: NECESIDAD DE ACREDITAR QUE

EL AUTO QUE ADJUDICA UN INMUEBLE EST CONSENTIDO

RES. N 167-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Apelante
:
Banco Wiese Ltdo
Origen
:
Oficina Registral de Lima y Callao
Fecha
:
14 de abril de 1998
No procede la inscripcin registral de la adjudicacin de un inmueble efectuada
por remate judicial, si es que no se acredita que el auto que la contiene ha
quedado consentido, pues el mismo pudo ser materia de impugnacin ante el
superior.
VISTA, la apelacin interpuesta por el BANCO WIESE LTDO,
representado por Andrs Martn Balta Chirinos y Luis Carlos Ros Polastri (Hoja
de Trmite Documentario N 2768 del 4 de febrero de 1998), contra la
observacin del Registrador Pblico del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima, Dr. Pedro Isaac Zumarn Arce a la solicitud de inscripcin de
adjudicacin de inmueble en mrito a partes judiciales. El ttulo se present el 9
de enero de 1998 con el N 4738. El Registrador deneg la inscripcin por
cuanto: Deber adjuntar copia certificada expedida por el respectivo Juzgado
de la Resolucin de fecha 30.10.97 que declara consentida la adjudicacin
materia del presente por cuanto ella no ha sido adjuntada en los partes. De
conformidad con lo establecido por el Art. 2011 del C.C., con el informe oral del
Dr. Csar Augusto Mezarina Prncipe; interviniendo como vocal ponente el Dr.
Alvaro Delgado Scheelje; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de la
transferencia del inmueble ubicado en la Av. Colombia N 776 Urbanizacin
Plaza La Bandera del distrito de Pueblo Libre, inscrito en el asiento 1 de fojas
251 del tomo 1355 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, el mismo que

fuera rematado en el proceso seguido por el Banco Wiese Ltdo. con don Ral
Demetrio Pasache Hernndez y su cnyuge, doa Gladys Azucena Legua
Carhuayo, sobre ejecucin de garanta, en mrito a los partes judiciales
remitidos mediante Oficio N 32729-96-4to-JCTCC expedido por el Cuarto
Juzgado Transitorio Civil de Lima de fecha 11 de noviembre de 1997, as como
del Oficio aclaratorio de fecha 30 de diciembre de 1997;
Que, el ttulo contiene copias certificadas del acta de remate de fecha 16
de abril de 1996, as como la resolucin de fecha 10 de marzo de 1997, que
dispuso la transferencia del inmueble subastado en el proceso judicial antes
descrito a favor del Banco Wiese Ltdo., y dejar sin efecto todo gravamen que
pesara sobre el inmueble salvo la anotacin de la demanda;
Que, como se aprecia del asiento 11 de la partida registral del inmueble,
en virtud del ttulo N 68233 del 7 de julio de 1990 se inscribi la hipoteca hasta
por la suma de $85,000,00 dlares americanos que otorg el titular de dominio
del inmueble, don Ral Demetrio Pasache Hernndez y su cnyuge, doa
Gladys Azucena Legua Carhuayo, a favor del Banco Wiese Ltdo., conforme
consta del traslado instrumental de la escritura pblica de fecha 7 de junio de
1993 extendida ante el Notario Dr. Manuel Forero Garca Caldern, derecho de
garanta del cual deriv el proceso judicial sub-materia;
Que, el artculo 371 [1] concordado con el artculo 368 del Cdigo
Procesal Civil [2] establece que procede la apelacin con efecto suspensivo
contra las sentencias y autor que dan por concluido el proceso o impidan su
continuacin y que si se concede apelacin con efecto suspensivo, la eficacia
de la resolucin se suspende hasta que se ordene se cumpla lo dispuesto por
el superior;
Que, en este sentido, la resolucin de adjudicacin sub-materia resulta
ser un auto que da por concluido el proceso de ejecucin, siendo necesario en
consecuencia, adjuntar la respectiva resolucin que la declara consentida y que
no ha sido materia de recurso alguno; [3]
Que, el Cdigo Procesal Civil respeta el doble grado de la jurisdiccin
salvo en aquellos casos en que el legislador haya previsto la inimpugnabilidad
de las resoluciones judiciales, por lo que cuando se solicita al juez la remisin
de partes al Registro, se debe pedir se deje constancia de que el auto de
adjudicacin ha quedado consentido;
Que, esta instancia ha emitido las resoluciones N P004-96-ORLC/TR
del 23 setiembre de 1996, N 009-97-ORLC/TR del 10 de enero de 1997, N
255-97-ORLC/TR del 23 de junio de 1997 y la Resolucin N 022-98-ORLC-TR
del 21 de enero de 1998, precisando que como se desprende del artculo 59
del Reglamento de las Inscripciones [4] es requisito indispensable para la
inscripcin de una sentencia declarativa de dominio, la constancia de que ha
quedado consentida o ejecutoriada, sealando que esta norma por va de
interpretacin extensiva le era de aplicacin a las resoluciones judiciales
denominadas autos, dictadas en Procesos de Ejecucin Forzada por su
especial naturaleza de ser precisamente declarativas de dominio y en

resguardo de la seguridad jurdica que el Registro est llamado a cautelar por

medio de la funcin legitimadora de las inscripciones;
Que, sin embargo, al sealar el artculo 739 del Cdigo adjetivo que
depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante
auto, ello no supone declaracin de dominio, como se ha precisado en las
resoluciones anteriores, sino que ms bien, el Juez, a travs de ste, est
disponiendo en grado de fuerza la transferencia del bien que en acto pblico ha
sido rematado, por lo que esta instancia considera que el criterio manifestado
en este aspecto debe ser modificado;
Que, la interpretacin sustentada en las citadas resoluciones no enerva
de modo alguno el requerimiento de adjuntar constancia de que el auto de
adjudicacin ha quedado consentido, toda vez que de la lectura del artculo
371, concordado con el artculo 368 del Cdigo Procesal Civil antes citado, se
advierte que el legislador no ha establecido su carcter de inimpugnables;
Que, en consecuencia de conformidad con los artculo 150 y 151 y el
numero IV del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos y a lo previsto por las normas jurdicas que le son aplicables no es
procedente amparar la presente solicitud; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el
Registrador del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima del ttulo referido
en la parte expositiva por los fundamentos expuestos en la presente resolucin.
2.
MODIFICAR el criterio de interpretacin expresado en las
Resoluciones del Tribunal Regional N P004-96-ORLC/TR del 23 de setiembre
de 1996; N 009-97-ORLC/TR del 10 de enero de 1997; N 255-97-ORLC/TR
del 23 de junio de 1997 y N 002-98-ORLC/TR del 21 de enero de 1998, de
acuerdo a lo expresado en el stimo, octavo y noveno considerandos de la
presente resolucin.
Regstrese y Comunquese
(Fdo) Dra. Martha Silva Daz, Presidenta de la Primera Sala del Tribunal
Registral.- Dr. Alvaro Delgado Scheelje Vocal (e) del Tribunal Registral.- Dra.
Yasmn Bolvar Soriano Vocal (e) del Tribunal Registral.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
SANCIONAN A COLEGIO DE ABOGADOS POR ABUSO DE POSICIN DE
DOMINIO - IMPOSICIN DE LA PAPELETA DE HABILITACIN A LOS
MIEMBROS DE LA ORDEN

SANCIONAN A COLEGIO DE ABOGADOS POR ABUSO DE POSICIN DE

DOMINIO - IMPOSICIN DE LA PAPELETA DE HABILITACIN A LOS
MIEMBROS DE LA ORDEN

EXP. 008-98-CLC-Lima
COMISION DE LIBRE COMPETENCIA
Denunciante :
AFP Integra
Denunciado :
Colegio de Abogados de Loreto
Asunto
:
Abuso de Posicin de Dominio
Fecha
:
9 de diciembre de 1998
Sancionan al Colegio de Abogados de Loreto por haber impuesto la Papeleta
de Habilitacin a los miembros de la Orden para poder ejercer la profesin en
el Distrito Judicial de Loreto, por lo que se obligaba a anexarla en el primer
escrito o informe oral que como abogados presenten los agremiados, ante
autoridades judiciales, administrativas o policiales, constituyendo dicha
imposicin un abuso de la posicin de dominio que ostenta el Colegio de
Abogados de Loreto en el mercado relevante de su Distrito Judicial.
VISTO:

La denuncia presentada por la AFP Integra S.A. en contra del Colegio de

Abogados de Loreto por presunta infraccin al Decreto Legislativo N 701 en la
modalidad de abuso de posicin de dominio, que vendra siendo cometida por
dicha entidad al haber internamente acordado el establecimiento de una
Papeleta de Habilitacin, cuyo previo pago debe ser realizado a efectos de
permitir la presentacin de cualquier demanda ante cualquier Juzgado del
Distrito Judicial de Loreto.
Luego de actuarse las pruebas ofrecidas, y habindose ofrecido a las
partes la oportunidad de dar a conocer sus puntos de vista en relacin al
asunto materia del presente procedimiento; tomando en cuenta el informe de la
Secretara Tcnica Informe N 008-98-CLC; y
CONSIDERANDO:
I.

ANTECEDENTES.

1. Mediante Decreto Ley N 25873, publicado el 27 de noviembre de

1992, se dispuso el libre ejercicio de las profesiones universitarias liberales en
todo el territorio nacional exigindose como requisito la inscripcin en uno de
los Colegios Departamentales de la Profesin correspondiente.
2. El 20 de febrero de 1996, mediante Resolucin Administrativa N 052CME-PJ, se dispuso que los Magistrados del Poder Judicial autoricen el
ejercicio de la Defensa ante los rganos jurisdiccionales, de aquellos abogados
patrocinantes que acrediten la sola inscripcin en uno de los Colegios de
Abogados de la Repblica; sin ser exigible por autoridad alguna que el Colegio
Profesional se ubique o sea cercano al Distrito Judicial en el que se ejerce la
abogaca.
3. Asimismo, mediante Resolucin Administrativa N 104-CME.PJ del 31
de mayo de 1996, se precis lo dispuesto en la resolucin referida en el prrafo
precedente disponindose (...) que la inscripcin en un Colegio de Abogados
otorga el derecho a ejercer ocasionalmente la profesin en otros Distritos
Judiciales, bastando para ello la presentacin del respectivo carn y la
constancia de estar hbil y al da en el pago de sus cotizaciones en el Colegio
de Abogados de origen.
4. Posteriormente, mediante acuerdo adoptado en Asamblea General
Extraordinaria el 20 de agosto de 1996, el Colegio de Abogados de Loreto en
adelante el Colegio aprob la creacin de un Fondo Mutual para la prestacin
de los servicios de asistencia mdica, sepelio y seguro de vida a sus miembros,
el cual sera financiado con los fondos que hubiera de reportar la venta de la
denominada Papeleta de Habilitacin.
Sobre el particular, en el artculo 7 del Reglamento del referido Fondo
Mutual se establece: La papeleta de habilitacin es el nico documento que
acredita en el Distrito Judicial de Loreto en forma indubitable que el miembro de
la Orden se encuentra hbil para efectos a que se refiere el inciso 2) del
artculo 286 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Slo para efectos de ejercer

la profesin ocasionalmente en un Distrito Judicial distinto al de Loreto se

expedir la constancia a que se refiere la Resolucin Administrativa N 104CME-PJ que sustituye la papeleta de habilitacin. De acuerdo a lo establecido
por el referido reglamento, la papeleta debera se acompaada al primer escrito
de intervencin de los abogados en el proceso judicial, administrativo o policial,
debiendo tambin anexar la papeleta a su escrito cuando el abogado haga un
informe oral al iniciar la defensa ante cualquier instancia.
Asimismo, se acord sancionar la evasin de dicho pago (...) con una
multa equivalente a 5 veces el valor del derecho de la papeleta de habilitacin;
sin perjuicio del pago del derecho al que est obligado. La multa y el derecho
debern ser abonados dentro de las 24 horas de su requerimiento, bajo
apercibimiento de dar cuenta a la Junta Directiva del Colegio para que
disponga su inhabilitacin en el ejercicio profesional (...).
5. De otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 35 y
siguientes del Decreto Ley N 25897, as con lo dispuesto en la Resolucin N
467-94-EF/SAFP, las administradoras de fondos de pensiones tienen la
obligacin de demandar en la va judicial a aquellos empleadores que
incumplan con el pago de los aportes previsionales de los trabajadores afiliados
a la AFP respectiva. Dichos dispositivos disponen que los procesos sean
iniciados, cualquiera fuere la cuanta, ante el Juez de Paz Letrado del domicilio
del demandado.
II.

DENUNCIA Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

6. Con fecha 25 de setiembre de 1997, AFP Integra present una

denuncia en contra del Colegio de Abogados de Loreto por presunto abuso de
posicin de dominio, del Decreto Legislativo N 701.
Segn lo afirmado por la denunciante, el pago de la denominada
Papeleta de Habilitacin constituira requisito previo e indispensable para la
tramitacin de demandas judiciales en la ciudad de Iquitos. Dicho pago habra
sido fijado por acuerdo del Colegio de Abogados de Loreto, pese a no existir
ninguna disposicin legal que faculte a los Colegios Profesionales a cobrar
arancel o tasa alguna en cada apersonamiento o interposicin de demanda.
A decir de la empresa denunciante, el Colegio estara abusando de su
posicin de dominio por cuanto en su calidad de Colegio Profesional, al haber
adoptado el acuerdo que motiva la presente denuncia y tomando en
consideracin que de acuerdo con el artculo 131 del Cdigo Procesal Civil la
defensa ante el rgano judicial es cautiva, las personas que se ven en la
situacin de acudir al Poder Judicial deben de pagar necesariamente la as
llamada Papeleta de Habilitacin a efectos de conseguir la autorizacin de
abogado colegiado para la presentacin del recurso correspondiente en la
localidad de Iquitos.
De igual modo seal que el mencionado Colegio estara infringiendo lo
dispuesto en el Decreto Ley N 26092 que estableci el autofinanciamiento de

los Colegios Profesionales con el objeto de evitar que terceros ajenos a dichas
entidades sean los que financien su presupuesto.
7. Por su parte, mediante escrito de fecha 7 de enero de 1998, el
Colegio de Abogados de Loreto solicit se desestime la denuncia debido a que
(...) el Colegio de Abogados de Iquitos, para poder cumplir con sus fines (...)
por voluntad propia de sus agremiados y con la necesidad de contar con
medios o recursos econmicos propios para autofinanciar su vida orgnica y
gremial ha creado la Papeleta de Habilitacin (...) lo que de ninguna manera
constituye una tasa o arancel como afirma la denunciante. Asimismo, el
Colegio sostuvo que dicha papeleta permitir ejercer un mejor control del
ejercicio ilegal de la profesin (tinterillaje).
8. Finalmente seal que ... la Papeleta de Habilitacin no significa una
carga para el justiciable que requiere de los servicios profesionales del
miembro de la Orden, vale decir, que no constituye una obligacin recada en
tercero, ya que la misma no es un requisito de admisibilidad del petitorio o
reclamacin judicial a la que est obligado a cumplir, por ende no se puede
hablar de sobrecostos o sobrecarga pasibles de ser observados o cuestionados
por la entidad protectora del consumidor (...) la obligacin de pago de la
papeleta de habilitacin es privativa a los miembros de la Orden (...), por
cuanto stos en ejercicio de su derecho han tomado el acuerdo, como medio
de recaudar fondos econmicos para sufragar los gastos del Fondo Mutual
(...).
9. Con relacin a lo anterior, mediante escrito de fecha 30 de enero de
1998, la denunciante seal que cada vez que un abogado interponga una
demanda sin adjuntar la Papeleta de Habilitacin automticamente ser sujeto
de ser inhabilitado en el ejercicio de la profesin. As mismo, dado que los
abogados solicitan a los usuarios el pago de la Papeleta de Habilitacin; en
consecuencia son los usuarios los que, ante la falta de abogados habilitados se
encontrarn en una situacin de indefensin.
III. EMPRESAS Y ENTIDADES INVOLUCRADAS.
DENUNCIANTE:
10. AFP Integra S.A. es una Administradora de Fondos de Pensiones,
creada de conformidad con lo dispuesto en el Texto Unico Ordenado del
Decreto Ley N 25897, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 20692-EF y dems normas complementarias, cuyo funcionamiento ha sido
autorizado por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones, mediante Resolucin N 066-93-EF/SAFP.
DENUNCIADO:
11. El Colegio de Abogados de Loreto es una institucin de Derecho
Pblico Interno, que agrupa a los abogados del Distrito Judicial de Loreto. Al
mes de diciembre de 1997, el nmero de abogados agremiados en dicho

Colegio era de 519, de los cuales 196 se encontraban registrados como

miembros habilitados para ejercer la profesin.
IV.

OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.

12. El objeto del procedimiento es determinar si el establecimiento y

cobro desde agosto de 1997 de la denominada Papeleta de Habilitacin por
parte del Colegio constituye un caso de abuso de posicin de dominio previsto
como una infraccin en el Decreto Legislativo N 701.
No constituye objeto del presente procedimiento determinar si la
creacin de la citada papeleta contraviene lo dispuesto en la Ley N 26092,
norma que determina el autofinanciamiento de los Colegios Profesionales;
tampoco lo es determinar si la limitacin geogrfica al ejercicio profesional de
los abogados, impuesta por Resolucin Administrativa N 104- CME-PJ
constituye o no una barrera de acceso al mercado. [*]
V.
CUESTIN
PROCESAL
PREVIA:
LOS
PROFESIONALES Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.

COLEGIOS

13. Antes de abordar el anlisis de la prctica materia del presente

procedimiento, resulta conveniente analizar si los actos realizados por una
entidad como la denunciada se encuentran dentro del mbito de aplicacin del
Decreto Legislativo N 701, en tanto que se trata de una entidad de Derecho
Pblico (Colegio Profesional) y podra cuestionarse que dicha norma le sea
aplicable.
14. Los Colegios Profesionales son agrupaciones de profesionales a los
cuales el Estado les ha conferido una funcin de carcter pblico: habilitar a
ciertas personas, mediante otorgamiento de la colegiatura, para la prestacin
de determinados servicios. En tal sentido, los Colegios Profesionales detentan
un monopolio en el otorgamiento de colegiaturas a los profesionales titulados.
En el caso de los Colegios de Abogados, la situacin se hace ms compleja ya
que los profesionales no colegiados se encuentran impedidos de ejercer la
profesin en el mbito de la defensa legal: es decir, el Colegio de Abogados
controla el acceso de los profesionales a dicho mercado.
15. Los Colegios Profesionales pueden afectar la competencia en el
desarrollo de sus funciones ya que actan como empresas [1] y tambin en el
rol de agrupaciones de empresas [2]. As, un Colegio Profesional ser un
empresa respecto a la actividad econmica que realice por s mismo, pero
actuar como una agrupacin de empresas en tanto adopte, por medio de sus
correspondientes rganos, decisiones que vinculen a las empresas miembros.
En tal sentido, los Colegios Profesionales, como agrupaciones de
profesionales, son importantes en el mbito del Derecho de la Competencia no
slo por la actividad empresarial desarrollada por s mismos, sino sobre todo
por que cuentan con un estructura organizativa que, apoyada en normas
legales o convencionales, constituye el medio para la adopcin de decisiones
que determinan o influyen en la conducta competitiva de sus miembros.

16. Sobre el particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia del

Indecopi, con ocasin de la investigacin seguida de oficio por la Comisin de
Libre Competencia en contra del Colegio Qumico Farmacutico del Per por
presunta realizacin de prcticas restrictivas de la libre competencia, estableci
el siguiente precedente:
Siendo que los Colegios Profesionales realizan actividades econmicas,
de acuerdo a lo establecido en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 701, se
encuentran comprendidos dentro del mbito de aplicacin de dicha ley. En tal
sentido, sern pasibles de sancin en la medida que sus decisiones,
recomendaciones y cualesquiera de sus actividades produzcan o puedan
producir limitaciones, restricciones o distorsiones a la libre competencia, en los
trminos establecidos en la ley mencionada [3].
17. En ese orden de ideas, la actuacin del Colegio de Abogados de
Loreto se encuentra dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N
701, toda vez que su actuacin incide de manera directa en el desarrollo de las
actividades econmicas de sus afiliados y puede afectar la compentencia en el
mercado de servicios jurdicos. En tal sentido, se encuentra obligado a respetar
las normas que regulan el ejercicio de la libre competencia.
VI.

ANLISIS DE LA CUESTION EN DISCUSIN.

18. El servicio materia de la denuncia es el servicio de defensa legal

prestado por abogados en los procedimientos seguidos ante autoridades, el
mismo que, de acuerdo con lo dispuesto por los artculos 284 y 285 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, slo puede ser proporcionado por abogados que
se encuentran colegiados y se encuentran habilitados. Dicho servicio no cuenta
con sustitutos cercanos, en tanto que no existe la posibilidad de recurrir a los
servicios de abogados que no se encuentren colegiados. En otras palabras, de
acuerdo con las disposiciones legales vigentes, la demanda de los usuarios de
dichos servicios nicamente puede ser satisfecha por profesionales colegiados
y hbiles.
19. La empresa denunciante tiene la obligacin legal de demandar
judicialmente el pago de los aportes impagos de las empresas privadas,
empresas pblicas e instituciones pblicas sujetas al Sistema Privado de
Pensiones [4], demanda que necesariamente deber efectuarse en el lugar del
domicilio de los deudores. Dadas las caractersticas de su demanda as como
de las limitaciones impuestas por disposiciones internas del Poder Judicial de
acuerdo con la Resolucin Administrativa N 104-CME-PJ, el ejercicio
profesional en Distritos Judiciales distintos al Distrito en el que obtuvo su
colegiatura, slo puede ser ocacional dicha empresa se encuentra obligada a
contratar con abogados colegiados en el Distrito Judicial de Loreto no pudiendo
optar por contratar permanentemente con abogados colegiados en Distritos
Judiciales diferentes.
En tal sentido, el mercado geogrficamente relevante en el presente
procedimiento se circunscribe al Distrito Judicial de Loreto.

20. Como solamente existe un Colegio de Abogados en el Distrito

Judicial de Loreto, este Colegio ostentara posicin de dominio en el
otorgamiento de la licencia para la prestacin de servicios de defensa legal en
dicho mercado.
21. En lo que se refiere a la imposicin que el Colegio exige a sus
agremiados
adquisicin y pago de la Papeleta de Habilitacin como requisito
indispensable para el patrocinio en los procedimientos tramitados en el Distrito
Judicial de Loreto debe sealarse que si bien es cierto que se trata de una
obligacin formalmente impuesta por el Colegio a sus agremiados, tomando en
cuenta la forma en que sta ha sido diseada pago individualizado por
demanda judicial en mayor o menor grado el costo de la misma resulta en la
realidad siendo trasladado a los usuarios de los servicios jurdicos. Por lo tanto
no resulta cierta la afirmacin del Colegio en el sentido que la Papeleta de
Habilitacin (...) no constituye una obligacin recada en tercero, (...) a la que
est obligado a cumplir, por ende no se puede hablar de sobrecostos o
sobrecarga pasibles de ser observados o cuestionados por la entidad
protectora del consumidor.
22. Por otro lado, si bien no es cuestionable que al interior de un gremio
se adopten acuerdo dirigidos al establecimiento de un fondo para la adquisicin
de determinados bienes (casa, autos, viajes, etc.) o la prestacin de servicios
(seguros de salud, sepelio y vida, etc.) para sus miembros, lo que constituira
una expresin bsica del derecho constitucional a la libre asociacin, s resulta
cuestionable que se condicione la habilitacin para el desarrollo de una
actividad econmica prestacin de servicios jurdicos, por ejemplo, cuyo
monopolio ha sido conferido a los Colegios por el Estado, al cumplimiento de la
obligacin de aportar a dicho fondo, ms an cuando los referimos bienes o
servicios vinculados con el fondo mutual no guardan directa relacin con la
habilitacin para el desarrollo de los servicios profesionales.
23. En tal sentido, el establecimiento por parte del Colegio de Abogados
de Loreto de la Papeleta de Habilitacin y la obligacin de los abogados de
sufragarla obligacin cuyo incumplimiento puede ser sancionado con la
inhabilitacin para el desarrollo de la actividad profesional constituye un abuso
de la posicin de dominio del Colegio de Abogados de Loreto en perjuicio no
slo de los abogados aqullos que no estn interesados en los beneficios
otorgados por el fondo, por ejemplo sino de los usuarios que requieren el
servicio de defensa legal.
24. Tomando en cuenta que el mercado afectado es de carcter regional,
que la prctica denunciada ha sido producto del desconocimiento de las
normas vigentes en materia de libre competencia y que es la primera vez que
se detecta el desarrollo de prcticas restrictivas de la competencia por parte de
la entidad denunciada, la Comisin de Libre Competencia considera que no se
justifica esta vez aplicar la sancin pecuniaria que correspondera a una
infraccin como la desarrollada por el Colegio de Abogados de Loreto.

25. Finalmente, como mediante la Resolucin N 104-CME-PJ, se habra

establecido una limitacin geogrfica para la prestacin de servicios
profesionales vinculados con procedimientos judiciales, hecho que estara
limitando vinculados con el libre ejercicio de la abogaca y con ello la
competencia entre profesionales del derecho, la Comisin de Libre
Competencia considera necesario poner en conocimiento de la Comisin de
Acceso al Mercado del Indecopi lo actuado, para que la misma, adopte las
medidas que considere convenientes.
Estando a lo previsto en la Constitucin Poltica del Per, en el Decreto
Legislativo N 701 y en el Decreto Legislativo N 807; la Comisin de Libre
Competencia, en su sesin del da 11 de diciembre de 1998;
RESUELVE
Primero.- Declarar fundada la denuncia interpuesta por AFP Integra en
contra del Colegio de Abogados de Loreto por abuso de posicin de dominio
consistente en el establecimiento de la Papeleta de Habilitacin, mediante el
acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria del 20 de agosto de 1996,
forzando su adquisicin por parte de sus agremiados para el ejercicio
profesional.
Segundo.- Ordenar al Colegio de Abogados de Loreto el cese inmediato
de la emisin y cobro de la Papeleta de Habilitacin para el ejercicio de la
profesin de abogados en Loreto, aprobada mediante acuerdo adoptado por el
Colegio de Abogados de Loreto en Asamblea General Extraordinaria del 20 de
agosto de 1996, as como de cualquier otro cobro de similares caractersticas.
Tercero.- Remitir copia de la presente Resolucin as como del Informe
Tcnico a la Comisin de Acceso al Mercado, para que adopte las medidas que
considere pertinentes [**].
RUFINO CEBRECOS REVILLA
ALEJANDRO ALFAGEME RODRGUEZ LARRAN
CSAR GUZMN BARRIOS SOBREVILLA
ARMANDO CCERES VALDERRAMA
LUIS MORALES BAYRO
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXP. N 008-97-CLC
RESOLUCIN N 0237-1999/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA
COMISIN)

COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA

DENUNCIANTE

DENUNCIADA
LORETO (EL COLEGIO)

AFP INTEGRA S.A. (INTEGRA)

:

COLEGIO

DE

ABOGADOS

DE

MATERIA
:
LIBRE COMPETENCIA
MERCADO RELEVANTE
ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO
CLUSULA DE ATADURA
COLEGIOS PROFESIONALES
IMPOSICIN DE SANCIONES
GRADUACIN DE LA SANCIN
ACTIVIDAD
PROFESIONALES

ACTIVIDADES

DE

ORGANIZACIONES

SUMILLA: Se confirma la Resolucin N 012-98-INDECOPI/CLC emitida

el 9 de diciembre de 1998 por la Comisin de Libre Competencia, a travs de la
cual dicho rgano funcional declar fundada la denuncia planteada por AFP
Integra S.A contra el Colegio de Abogados de Loreto por prcticas de abuso de
posicin de dominio.
Al respecto, se precisa que el Colegio de Abogados de Loreto ha
abusado de su posicin de dominio frente a sus agremiados en la modalidad
de clusula de atadura, infraccin prevista en el artculo 5, inciso c) del Decreto
Legislativo N 701, al subordinar la prestacin del servicio de habilitacin para
el ejercicio profesional a la aceptacin de prestaciones suplementarias
derivadas del Fondo Mutual del Abogado financiado a travs de la expedicin
de la Papeleta de Habilitacin, que deban adquirir los abogados inscritos en
dicho colegio profesional las cuales no guardaban relacin con el objeto del
servicio de habilitacin prestado por la entidad denunciada. En consecuencia,
se sanciona al Colegio de Abogados de Loreto con una multa ascendente a 1
UIT y se dispone su inscripcin en el Registro de Infractores a que se refiere el
artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
Finalmente, por considerar que la presente resolucin es de importancia
para proteger los derechos de los consumidores, se solicita al Directorio del
INDECOPI su publicacin.
Sancin: 1 UIT.
Lima, 7 de julio de 1999.
I.

ANTECEDENTES.

El 25 de setiembre de 1997, Integra present ante la Comisin una

denuncia contra el Colegio por presuntas infracciones al Decreto Legislativo N
701. Admitida a trmite la denuncia y presentados los descargos
correspondientes, mediante Resolucin N 012-98-INDECOPI/CLC del 9 de

diciembre de 1998, la Comisin declar fundada la denuncia interpuesta contra

el Colegio por abuso de posicin de dominio, consistente en el establecimiento
de la Papeleta de Habilitacin y la exigencia de adquisicin de dicho
documento a sus agremiado para el ejercicio profesional. En consecuencia, la
Comisin orden a la entidad denunciada el cese inmediato de la emisin y
cobro de dicho documento para el ejercicio de la profesin de abogados en
Loreto, as como de cualquier otro cobro de similares caractersticas. El 7 de
enero de 1999, el Colegio apel de la resolucin antes mencionada, motivo por
el cual el expediente fue elevado a esta Sala. El 17 de marzo de 1999 se
atendi el informe oral solicitado por Integra, el mismo que se llev a cabo
nicamente con la asistencia del denunciante, por lo que el expediente se
encuentra expedito para ser resulto.
De la revisin del expediente y de lo manifestado por las partes se
desprende que en Asamblea General Extraordinaria del 20 de agosto de 1996,
el Colegio aprob la constitucin del Fondo Mutual del Abogado en lo
sucesivo, el Fondo Mutual para la prestacin de los servicios de asistencia de
salud, seguro de vida y sepelio a favor de los agremiados a dicha entidad. De
acuerdo a lo establecido en el Reglamento del Fondo Mutual, ste se
financiara a travs de los ingresos provenientes de la venta de la denominada
Papeleta de Habilitacin que los abogados deban adquirir en el ejercicio de
su actividad profesional, las multas impuestas por su incumplimiento y las
donaciones.
En su escrito de denuncia, Integra seal que en su condicin de
Administradora de Fondos de Pensiones, tiene la obligacin legal de demandar
en la va judicial a los empleadores que incumplieran con el pago de los
aportes previsionales de los trabajadores afiliados a dicha entidad. As, de
acuerdo a disposiciones legales expresas, tales demandas deban
interponerse, cualquiera sea la cuanta, ante el Juez de Paz Letrado del
domicilio del demandante. En el caso de los procesos judiciales entablados en
la ciudad de Iquitos, seal que sus abogados le informaron que previamente a
la presentacin de demandas, deba adquirir la Papeleta de Habilitacin, cuyo
establecimiento y cobro haba sido fijado por acuerdo del Colegio.
De acuerdo a lo sealado por la denunciante, dicho acuerdo significaba
un abuso de la posicin de dominio que ostentaba el Colegio, dado que siendo
la defensa ante el rgano judicial cautiva. Las personas que se ven en la
situacin de acudir ante el Poder Judicial deben de pagar necesariamente la
as llamada Papeleta de Habilitacin a efectos de conseguir la autorizacin de
abogado colegiado para la presentacin del recurso correspondiente en la
localidad de Iquitos.
En tal sentido, Integra expres que el Colegio estara actuando de
manera indebida con el fin de obtener beneficios recursos para su
financiamiento causando un perjuicio a los consumidores encareciendo y
limitando el acceso al servicio de defensa legal, lo cual no sera posible si es
que dicha entidad no ostentara una posicin de dominio en el mercado. Ello,
pese a no existir ninguna disposicin legal que faculte a los Colegios
Profesionales a cobrar arancel alguno para la realizacin de diligencias

judiciales, por lo que el colegio estara infringiendo lo dispuesto en el Decreto

Ley N 26092, que estableci el autofinanciamiento de tales entidades con el
objeto de evitar que terceros ajenos a ellas sean los que financien su
presupuesto.
En su escrito de descargos, el Colegio explic que la obligacin de pago
de la Papeleta de Habilitacin estaba dirigida nicamente a sus agremiados,
dado que en ejercicio de sus derechos, ellos haban adoptado la decisin de
crear dicho documento con el objeto de financiar el Fondo Mutual.
En tal medida, el Colegio manifest que la adquisicin de dicho
documento no constitua una carga para el justiciable que requera los servicios
profesionales de un abogado colegiado, esto es, que no recaa sobre terceros
ajenos al Colegio, dado que aqul no constitua un sobrecosto pasible de ser
cuestionado ante el INDECOPI. Por el contrario, precis que el establecimiento
de la Papeleta de Habilitacin responda a la necesidad de generar recursos
econmicos propios para autofinanciar su vida orgnica y gremial, conforme a
lo establecido en el Decreto Ley N 26092.
En la resolucin apelada, la Comisin seal que el establecimiento de
la Papeleta de Habilitacin y la obligacin de los abogados de sufragarla,
constitua un abuso de la posicin de dominio que ostentaba el Colegio en el
otorgamiento de licencias para la prestacin de servicios de defensa legal en el
Distrito Judicial de Loreto. En tal sentido, si bien dicha exigencia constitua una
obligacin formalmente impuesta por el Colegio a sus agremiados como
requisito indispensable para el patrocinio de los procesos tramitados en dicho
Distrito Judicial, deba tenerse en cuenta que tal exigencia se traduca en un
pago individualizado por demanda judicial interpuesta, lo cual originaba que el
costo de la papeleta resultara siendo trasladado a los usuarios de los servicios
jurdicos.
En consecuencia, la Comisin declar fundada la denuncia presentada
por Integra contra el Colegio por abuso de posicin de dominio y orden a
dicha entidad el cese inmediato de la emisin y cobro de la Papeleta de
Habilitacin para el ejercicio de la profesin de abogados en Loreto, as como
cualquier otro cobro de similares caractersticas.
En su escrito de apelacin, el Colegio argument que la Papeleta de
Habilitacin no significaba una carga para los usuarios que requeran los
servicios profesionales de sus agremiados, dado que su costo deba ser
cubierto por los honorarios profesionales pactados por las partes en un sistema
de libre mercado. Asimismo, agreg que resultaba impreciso sealar que se
estuviera perjudicando a los abogados con la imposicin del pago de la
Papeleta de Habilitacin. En la medida en que fueron los mismos abogados,
miembros de dicha orden, los que acordaron el establecimiento de la referida
papeleta, en Asamblea General Extraordinaria del 20 de agosto de 1996.
Mediante escrito de fecha 23 de marzo de 1999, el Colegio inform a la
Sala que en Junta General Extraordinaria del 19 de marzo de 1999 se aprob
el nuevo Reglamento del Fondo Mutual, establecindose que el mismo sera

financiado a travs de la expedicin de la Papeleta de Mutual, documento que

voluntariamente deban adquirir los abogados que desearan acceder a los
beneficios que brindaba el referido Fondo. As mismo, seal que en el nuevo
Reglamento no se prevea ningn tipo de sancin ni inhabilitacin para el
ejercicio de la profesin. En atencin a ello, el Colegio solicit a esta Sala que
en aplicacin supletoria del artculo 321 del Cdigo Procesal Civil, declare la
conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo, por haberse producido la
sustraccin de la materia controvertida en el presente procedimiento.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN.

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso, las cuestiones en discusin consisten en determinar
lo siguiente:
(i)
si corresponde que esta Sala emita pronunciamiento sobre la
presunta infraccin cometida por el Colegio contra las normas del Decreto
Legislativo N 701, teniendo en cuenta el pedido de conclusin del proceso sin
declaracin sobre el fondo planteado por la entidad denunciada;
(ii)
si, de acuerdo a lo anterior, el Colegio ha incurrido en abuso de
posicin de dominio frente a sus agremiados al subordinar la prestacin del
servicio de habilitacin para el ejercicio profesional a la aceptacin de
prestaciones suplementarias derivadas del Fondo Mutual, financiado a travs
de la expedicin de la Papeleta de Habilitacin; y,
(iii)
si, de ser el caso, corresponde sancionar al Colegio por haber
incurrido en infraccin al artculo 5, inciso c) del Decreto Legislativo N 701.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN.

III.1

Los hechos materia de denuncia.

De acuerdo a la documentacin que obra en el expediente, se

desprende que en Asamblea General Extraordinaria llevada a cabo el 20 de
agosto de 1996, el Colegio acord la creacin del Fondo Mutual para la
prestacin de los servicios de asistencia de salud, seguro de vida y sepelio a
favor de los agremiados a dicha entidad.
Conforme a lo establecido en el artculo 6 del Reglamento del Fondo
Mutual, ste deba financiarse a travs de los ingresos provenientes de la
expedicin de la Papeleta de Habilitacin documento que deban adquirir los
abogados para el ejercicio de su actividad profesional las multas impuestas
por su incumplimiento y las donaciones [1].
La Papeleta de Habilitacin fue definida por el Reglamento como el
nico documento que acreditaba en el Distrito Judicial de Loreto que el
abogado agremiado se encontraba habilitado para el ejercicio de la defensa
legal [2]. Tal documento deba ser adjuntado a todo primer escrito que el
abogado presentaba en un proceso judicial o administrativo, o cada vez que

participara en un informe oral [3]. Caso contrario, si el abogado afiliado al

Colegio eluda el pago de la Papeleta de Habilitacin, sera pasible de una
multa equivalente a cinco veces el valor de dicho documento, sin perjuicio del
pago del derecho a que se encontraba obligado.
Cabe sealar que la multa y el derecho anteriormente referidos deban
ser abonados dentro de las 24 horas de formulado su requerimiento, bajo
apercibimiento de que el Colegio dispusiera la inhabilitacin del abogado en el
ejercicio profesional [4].
III.2 El pedido de conclusin del proceso sin declaracin sobre el
fondo planteado por el Colegio.
Mediante escrito de fecha 23 de marzo de 1999, el Colegio inform a la
Sala que en Junta General Extraordinaria del 19 de marzo de 1999 se aprob
el nuevo Reglamento del Fondo Mutual, a travs del cual se sustituy la
Papeleta de Habilitacin por la Papeleta Mutual, como el documento que
acredita el derecho del abogado para acceder a las prestaciones brindadas por
el referido fondo. De acuerdo a lo sealado por el Colegio, la adquisicin de la
Papeleta Mutual era voluntaria para los abogados agremiados, de modo que
no existan sanciones ni inhabilitacin para el ejercicio profesional a aqullos
que decidieran no comprar dicho documento.
Por ello, dado que a juicio del Colegio careca de objeto que la Sala se
pronuncie sobre los hechos materia de denuncia, dicha entidad gremial solicit
a esta instancia que, en aplicacin supletoria del artculo 321 del Cdigo
Procesal Civil [5], disponga la conclusin del presente proceso sin declaracin
sobre el fondo por haberse producido la sustraccin de la materia controvertida.
Al respecto, contrariamente a lo indicado por el Colegio, debe precisarse
que si bien los actos atribuidos al Colegio como presuntas infracciones a las
normas que protegen la libre competencia pueden haber cesado, ello no
implica que la Sala deba reservar su pronunciamiento sobre los hechos que
motivaron la interposicin de la denuncia, dado que el presente proceso tiene
por objeto determinar si dicha entidad incurri en infracciones al Decreto
Legislativo N 701, al hacer uso, en determinado perodo de tiempo, de
prcticas de abuso de posicin de dominio sancionables bajo el marco de la ley
antes citada.
Sobre este punto, debe precisarse que el Decreto Legislativo N 701
tiene por finalidad reprimir las prcticas controlistas y restrictivas de la libre
competencia en la produccin y comercializacin de bienes y servicios, a fin de
permitir que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor
beneficio de los usuarios y consumidores. A tal efecto, dicha ley ha establecido
determinados actos o conductas que se encuentran prohibidos, debido a que
limitan, restringen o distorsionan la libre competencia o porque constituyen
abuso de una posicin de dominio en el mercado.
En tal sentido, lo que corresponde evaluar, es la eventual sancin de
infracciones que ya se hubieran cometido, sin perjuicio que la conducta en

cuestin hubiera cesado. En atencin a ello, dado que en el presente caso la

Sala considera que no se ha producido la sustraccin de la materia
controvertida, corresponde efectuar el anlisis correspondiente a fin de
determinar si el Colegio incurri en infracciones al Decreto Legislativo N 701.
III.3

La regulacin de los Colegios de Abogados.

Los gremios profesionales son agrupaciones de personas que

desarrollan diversas funciones, las que comprenden el desarrollo de la
profesin mediante la prestacin de servicios a los propios agremiados, y,
eventualmente, labores de colegiacin de acuerdo a lo establecido en la ley
que los regula. La Constitucin Poltica del Per [6] establece que los colegios
profesionales son instituciones autnomas con personalidad de derecho
pblico, precisando que la colegiacin es obligatoria en los casos en que la
propia ley lo seale.
En el caso del patrocinio legal en procesos judiciales, el artculo 132 del
Cdigo Procesal Civil [7] establece que la defensa ante la autoridad
jurisdiccional es cautiva, lo cual significa que los escritos que se presenten al
interior de un proceso deben ser autorizados por Abogado colegiado; caso
contrario, se denegar el trmite respectivo.
Sobre el particular, debe indicarse que a travs del Decreto Ley N
25873, se dispuso el libre ejercicio de las profesiones universitarias liberales en
todo el territorio nacional, bastando la sola inscripcin en uno de los Colegios
Departamentales de la profesin correspondiente [8].
As, de acuerdo a lo establecido en el artculo 285 del Texto nico de la
Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante Ley Orgnica del Poder Judicial,
aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, el ejercicio del patrocinio legal
requiere adems de tener ttulo de Abogado y hallarse en ejercicio de los
derechos civiles la inscripcin en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial
correspondiente [9]. Adicionalmente a ello, conforme a lo dispuesto en artculo
28 de la Ley Orgnica del Poder Judicial [10], se encuentra impedido de
patrocinar el abogado que, entre otros supuestos, haya sido suspendido en el
ejercicio profesional por medida disciplinaria del Colegio de Abogados en
donde se encuentre inscrito, o no se halle hbil conforme al estatuto del
respectivo Colegio.
La Sala considera necesario precisar en este punto que la colegiatura
esto es, la inscripcin del abogado en el Colegio Profesional respectivo
implica la habilitacin del abogado para ejercer la defensa legal en procesos
judiciales. De ello puede concluirse que la inhabilitacin en el ejercicio
profesional se origina en el incumplimiento de obligaciones establecidas en el
estatuto del Colegio Profesional correspondiente, las mismas que son
contradas por el profesional al momento de colegiarse.
Mediante Resolucin Administrativa N 052-CME-PJ, del 20 de febrero
de 1996, se dispuso que los magistrados del Poder Judicial deban autorizar el
ejercicio de la defensa a aquellos abogados que acrediten su inscripcin en

alguno de los Colegios de Abogados de la Repblica, sin exigir que stos se

ubiquen o sean cercanos al Distrito Judicial en el que se ejerce la abogaca
[11].
Posteriormente, por Resolucin Administrativa N 104-CME-PJ de fecha
31 de mayo de 1996, se precis la resolucin antes citada, en el sentido que la
inscripcin en un Colegio de Abogados otorga el derecho a ejercer
ocasionalmente la profesin en otros Distritos Judiciales, bastando para ello la
presentacin del respectivo carn y la constancia de estar hbil y al da en el
pago de las cotizaciones en el Colegio de Abogados de origen [12].
Debe indicarse que el marco de regulacin de los Colegios de Abogados
antes descrito se encontraba vigente al momento en que sucedieron los hechos
denunciados por Integra. Sin embargo, en la actualidad, con la entrada en
vigencia de la Ley N 27020 de fecha 23 de diciembre de 1998, para la
prestacin del servicio de defensa legal ante rganos judiciales a nivel
nacional, basta acreditar la sola inscripcin en una Corte Superior de Justicia y
en un Colegio de Abogados de cualquier Distrito Judicial del pas [13].
Esto implica que si bien, anteriormente, la defensa legal en un
determinado Distrito Judicial poda ejercerse siempre que el abogado se
encontrara inscrito y habilitado por el Colegio de Abogados existente en dicho
Distrito Judicial, en la actualidad, la sola inscripcin en cualquier Colegio de
Abogados otorga el derecho de ejercer el patrocinio legal en instancias
judiciales, aun en Distritos Judiciales distintos a aqul en donde se encuentre
ubicado el colegio profesional en el que estuviere inscrito.
Ahora bien, cabe sealar que de acuerdo a lo establecido en el
precedente de observancia obligatoria aprobado por esta Sala mediante
Resolucin N 0229-1997/TDC-INDECOPI [14], en la medida en que los
Colegios Profesionales realizan actividades econmicas, se encuentran
comprendidos dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N 701.
Por ello, sern pasibles de sancin cuando sus decisiones, recomendaciones y
cualesquiera de sus actividades, produzcan o puedan producir limitaciones,
restricciones o distorsiones a la libre competencia, en los trminos establecidos
en dicho cuerpo legal.
De lo antes expuesto se desprende que los Colegios de Abogados no
slo cumplen una funcin de representacin orgnica de los profesionales
afiliados a tales entidades, sino que adicionalmente a ello, a travs de un poder
pblico conferido por el Estado, prestan servicios de colegiacin y habilitacin
para el ejercicio de la profesin. Si bien los Colegios de Abogados manejan su
economa a travs de rentas que perciben para financiar su vida institucional, el
costo de dicho financiamiento no debe recaer en terceros ajenos a dichas
entidades.
As, a travs del Decreto Ley N 26092 del 2 de febrero de 1992 [15],
norma en la cual se determin la necesidad de que los Colegios Profesionales
en general se autofinancien, fueron derogadas, entre otras normas, la Ley N

23323 y la Octava Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 757,

referidos a la Boleta nica del Litigante y al Fondo Mutual del Abogado.
III.4

La posicin de dominio del Colegio.

El Decreto Legislativo N 701 ha establecido como posicin de dominio

aqul supuesto en que una empresa o entidad puede actuar con prescindencia
de sus competidores, compradores, clientes o proveedores. De este modo, el
artculo 4 de dicha norma establece textualmente lo siguiente:
Se entiende que existe una o varias empresas que gozan de una
posicin de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo
independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de las
empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de las empresas en
los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los
bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso
de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como redes de
distribucin (El subrayado es nuestro).
En tal sentido, a fin de determinar la existencia de posicin de dominio
en el mercado por parte de un productor ser necesario determinar
previamente cul es el mercado relevante en que el mismo compite. La
definicin del mercado relevante (tanto geogrfico como de producto) busca
determinar la esfera dentro de la cual una empresa puede actuar con relativa
independencia al establecer precios y condiciones de comercializacin, al no
estar sujeta a competencia real o efectiva.
As, tal como lo ha sealado la Sala en anterior oportunidad [16], la
definicin de mercado relevante implica determinar qu otras alternativas
reales y econmicamente viables tiene el consumidor o el proveedor, segn
sea el caso, frente a la empresa denunciada, a fin de poder establecer, a su
vez, si dicha empresa tiene o no la posibilidad de actuar con independencia de
sus clientes o proveedores, segn sea el caso.
El mercado relevante se determina en base a la identificacin del
producto relevante y del mercado geogrfico relevante. El mercado del
producto relevante comprende la totalidad de productos o servicios que los
consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus
caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Este anlisis
debe hacerse desde el punto de vista de los agentes econmicos que
constituyen la demanda de dichos productos (consumidores).
De otro lado, dentro del mercado geogrfico relevante debe considerarse
a aquellos proveedores a los que el consumidor local puede acceder sin costo
adicional significativo (por ejemplo, derivado de un costo transporte) en el
precio de compra. Si ello resulta una operacin fcil, dichos proveedores deben
se incluidos en el mercado, porque los consumidores locales pueden acceder a
esos productos; y no existir posicin de dominio de los productores locales al

no tener la capacidad de ejercer poder sobre el mercado ante la existencia de

los otros proveedores.
En la resolucin apelada, la Comisin defini el mercado del producto
relevante como el servicio defensa legal prestado por abogados en los
procedimientos seguidos ante autoridades", el mismo que, de acuerdo a lo
dispuesto por los artculos 284 y 285 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
slo puede ser proporcionado por abogados que se encuentren colegiados y
habilitados.
Sin embargo, la Sala discrepa con la definicin anteriormente referida,
dado que si bien para acceder al servicio de justicia, Integra deba contratar
con abogados colegiados que le proporcionaran el servicio de defensa legal,
debe notarse que eran estos agentes los abogados colegiados los usuarios
de los servicios que brindaba la entidad denunciada [***]. En tal sentido, a fin
de ejercer su actividad profesional permanentemente en el Distrito Judicial de
Loreto, los abogados inscritos en el Colegio necesitaban ser provedos del
servicio de habilitacin que prestaba dicha entidad, servicio cuyo monopolio le
fue conferido en dicha circunscripcin por las normas referidas en el acpite III.
3 precedente.
En efecto, tal como se desprende de los actuados en el expediente, los
hechos que motivaron la presente denuncia se refieren a la exigencia impuesta
por el Colegio a sus agremiados para la adquisicin de la Papeleta de
Habilitacin, documento que no slo serva para financiar el Fondo Mutual,
sino tambin para acreditar que el abogado patrocinante se encuentraba
habilitado para ejercer su actividad profesional. Ello implicaba que si el
abogado colegiado en la entidad denunciada incumpla con dicha obligacin,
poda ser inhabilitado en el ejercicio de la defensa legal en procesos judiciales.
Teniendo en cuenta ello, esta Sala es del criterio que el mercado del
producto relevante debe definirse como el servicio de habilitacin prestado por
el Colegio a sus agremiados. De otro lado, considerando que la habilitacin
permitir al abogado colegiado autorizar demandas permanentemente en el
Distrito Judicial de Loreto, el mercado geogrfico relevante se circunscribe al
territorio del Distrito Judicial de Loreto.
Ahora bien, dado que el servicio de habilitacin prestado por el Colegio
para el ejercicio de la defensa legal en el Distrito Judicial de Loreto no poda
ser sustituido ni intercambiado por ningn otro durante el perodo en que se
produjeron los hechos materia de denuncia, y teniendo en cuenta que dentro
de dicho Distrito Judicial, el Colegio era la nica entidad que prestaba dicho
servicio, puede inferirse que el denunciado contaba durante el perodo
investigado con el monopolio legal en el mercado del otorgamiento de la
habilitacin para la prestacin de servicios de defensa legal en el Distrito
Judicial de Loreto, y con ello, posicin de dominio en dicho mercado.
En consecuencia, corresponde determinar si el Colegio ha abusado de
su posicin de dominio frente a sus agremiados al subordinar la prestacin del
servicio de habilitacin para el ejercicio profesional a la aceptacin de

prestaciones suplementarias derivadas del Fondo Mutual, financiado a travs

de la expedicin de la Papeleta de Habilitacin.
III.5

El abuso de la posicin de dominio del Colegio.

El artculo 5 del Decreto Legislativo N 701 seala que se considera que

existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando un a o ms
empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior,
actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios
a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio.
En tal sentido, el inciso c) del artculo 5 bajo comentario, tipifica la
clusula de atadura en las relaciones comerciales como supuesto de abuso de
posicin de dominio, en los siguientes trminos:
La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la
costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
De dicho supuesto se desprende que subordinar la celebracin de un
contrato a la aceptacin de una prestacin adicional supone una infraccin en
la medida en que dicha prestacin producto atado no guarde relacin alguna
con el objeto del contrato
producto al que se ata, conforme a la naturaleza de dicha transaccin o a los
usos mercantiles imperantes.
En el presente caso, tal como se desprende de la revisin del
expediente, el Colegio acord en Asamblea General Extraordinaria llevada a
cabo el 20 de agosto de 1996, la creacin del Fondo Mutual para la prestacin
de los servicios de asistencia de salud, seguro de vida y sepelio en favor de los
agremiados a dicha entidad. El Fondo Mutual se financiaba a travs de la
expedicin de la Papeleta de Habilitacin, documento que deba ser adquirido
por los abogados colegiados a fin de acompaarlo al primer escrito de su
intervencin en los procesos judiciales y administrativos, o cuando actuaran
como informantes.
De tal modo, si el agremiado incumpla dicha obligacin, era pasible de
ser sancionado con una multa equivalente a cinco veces el valor de la papeleta
de habilitacin, sin perjuicio del pago del derecho al que estaba obligado. As,
la multa y el derecho deban ser abonados por el agremiado bajo
apercibimiento de ser inhabilitado en el ejercicio profesional. De ello se
desprende que la Papeleta de Habilitacin cumpla sustancialmente dos
funciones: financiar el Fondo Mutual que brindaba diversas prestaciones de
salud, seguro de vida y sepelio a los agremiados, y acreditar que el abogado se
encontraba habilitado para prestar el servicio de defensa legal.
Durante el procedimiento, el Colegio seal que el establecimiento de la
Papeleta de Habilitacin responda a la necesidad de generar recursos
econmicos propios para autofinanciar su vida orgnica y gremial, conforme a
lo establecido en el Decreto Ley N 26092. En tal sentido, dado que fueron los

propios abogados miembros de la Orden los que acordaron en el ejercicio de

sus derechos la creacin del Fondo Mutual que deba financiarse a travs de
los recursos econmicos generados por la expedicin de la Papeleta de
Habilitacin, resultaba contradictorio afirmar que los propios abogados estn
limitando su libre ejercicio profesional.
Al respecto, cabe sealar que si bien los Colegios de Abogados se
encuentran facultados a generar recursos propios para autofinanciar su
organizacin gremial y promover el desarrollo de la actividad profesional, ello
no implica que les sea posible establecer mecanismos a travs de los cuales se
subordine la prestacin de determinados servicios a la aceptacin de
prestaciones adicionales que no se hallen vinculados a aqullos. En tal sentido,
la Sala coincide con lo expresado por la Comisin en la resolucin apelada, en
el sentido que resulta cuestionable que la entidad denunciada condicione la
habilitacin para el desarrollo de una actividad econmica al cumplimiento de la
obligacin de aportar al Fondo Mutual, ms an cuando los servicios derivados
de dicho fondo no guardan directa relacin con la habilitacin para el desarrollo
de los servicios profesionales.
En efecto, no obstante que los Colegios pueden acceder a diversas
fuentes de financiacin, entre las que se encuentra, evidentemente, el pago de
cuotas obligatorias por parte de sus afiliados , tales entidades se encuentran
impedidas de imponer la prestacin de servicios coactivamente y condicionar
su aceptacin a la prestacin del servicio de habilitacin, cuyo monopolio ha
sido conferido a los Colegios por normas legales especficas.
En este orden ideas, debe puntualizarse que en el presente caso se ha
acreditado que el cumplimiento de la obligacin impuesta por el Colegio de
aportar al Fondo Mutual a travs de la adquisicin de la Papeleta de
Habilitacin, estuvo condicionada a la prestacin del servicio de habilitacin
provedo a sus agremiados, pese a que las prestaciones derivadas del Fondo
Mutual asistencia de salud, seguro de vida y sepelio no guardaban relacin
con el objeto del servicio de habilitacin para el ejercicio profesional prestado
por la entidad denunciada, incurriendo con ello en prcticas de abuso de
posicin de dominio en la modalidad de clusula de atadura.
Resulta evidente que dicha prctica, consistente en forzar a los
abogados colegiados a adquirir la Papeleta de Habilitacin, es susceptible de
haber producido efectos econmicos perjudiciales en los clientes de tales
profesionales, quienes como Integra, se vieron obligados a asumir el
incremento del costo del servicio de defensa legal prestado por abogados
colegiados en el entidad denunciada.
En atencin a ello, esta Sala considera que debe confirmarse la
resolucin apelada en este extremo y, en consecuencia, declarar fundada la
denuncia interpuesta contra el Colegio por infraccin al artculo 5, inciso c) del
Decreto Legislativo N 701.
III.6

La imposicin de sanciones.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 23 del Decreto Legislativo N

701, la Comisin podr imponer sanciones a quienes transgredan las
disposiciones contenida en los artculos 3, 5 y 6 de dicho cuerpo legal,
estableciendo que la sancin deber ser graduada atendiendo a la modalidad y
el alcance de la restriccin de la competencia, la dimensin del mercado
afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, el efecto de la
restriccin de la competencia, la dimensin del mercado afectado, la cuota de
mercado de la empresa correspondiente, el efecto de la restriccin de la
competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes
en el proceso econmico y sobre los consumidores y usuarios, la duracin de
la restriccin de la competencia y al reiteracin en la realizacin de las
conductas prohibidas [17].
En la resolucin apelada, la Comisin consider que en el presente caso
no se justificaba imponer una sancin pecuniaria al Colegio, teniendo en cuenta
que la infraccin desarrollada por dicha entidad afectaba un mercado de
carcter regional, que la prctica denunciada ha sido producto del
desconocimiento de las normas vigentes en materia de libre competencia y que
era la primera vez que se detectaba el desarrollo de prcticas restrictivas de la
competencia por parte de la entidad denunciada. En atencin a ello, la
Comisin orden al Colegio el cese inmediato de la emisin y cobro de la
Papeleta de Habilitacin para el ejercicio de la profesin de abogados en
Loreto, as como cualquier otro cobro de similares caractersticas.
Esta Sala considera que al haberse acreditado que el Colegio incurri en
actos que transgredan las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo
N 701, corresponda a dicho rgano funcional imponer las sanciones previstas
en el artculo 23 del referido cuero legal. En atencin a ello, y considerando los
criterios establecidos para la determinacin de sanciones, corresponde a esta
Sala graduar la sancin que debe imponerse a la entidad denunciada.
Sobre el particular, debe indicarse que el hecho de que la prctica
restrictiva desarrolla por el Colegio afectar un mercado de carcter regional,
constituye un factor que agrava la conducta infractora, teniendo en cuenta las
especiales caractersticas que rodeaban la prestacin del servicio de
habilitacin profesional analizadas en el acpite III. 4 de la presente resolucin.
Asimismo, debe considerarse que el Colegio denunciado posea
durante el perodo investigado el monopolio legal en el mercado de la
prestacin del servicio de habilitacin para abogados en el Distrito Judicial de
Loreto, de modo que la prctica no solamente fue desarrollada en perjuicio de
los propios agremiados a la entidad denunciada, sino tambin en detrimento de
los usuarios del servicio de defensa legal prestado por aqullos, como el caso
de Integra.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que es la primera vez que la
entidad denunciada incurre en infracciones de este tipo, lo cual atena la
conducta desarrollada por el Colegio, elemento que debe ser tomado en cuenta
a efectos de graduar la sancin a imponerse.

De otro lado, debe considerarse que la prctica desarrollada por el

Colegio ces luego que, en Junta General Extraordinaria del 19 de marzo de
1999, dicha entidad aprobara el nuevo Reglamento del Fondo Mutual. De
acuerdo a lo establecido en tal normatividad, el Fondo Mutual se financiara a
travs de la Papeleta Mutual, documento adquirido voluntariamente por los
abogados afiliados a fin de acceder a los servicios ofrecidos por dicho fondo.
En la medida que tal documento no cumplira la funcin de acreditar que el
abogado agremiado se encuentra habilitado para ejercer el patrocinio judicial,
no existen sanciones ni inhabilitacin para el ejercicio profesional a aqullos
abogados que decidan no adquirir la referida papeleta.
En atencin a ello, puede inferirse que al dejar sin efecto el cobro de la
Papeleta de Habilitacin" subordinado a la prestacin del servicio de
habilitacin profesional, el Colegio ha mostrado un conducta tendiente a
corregir los efectos originados por los actos contrarios a la libre compentencia
desarrollados durante el perodo investigado, consciente de los efectos nocivos
que ellos generaron.
En atencin a lo expuesto, esta Sala es del criterio que corresponde
sancionar al Colegio con una multa ascendente a 1 UIT y disponer su
inscripcin en el Registro de Infractores a que se refiere el artculo 40 del
Decreto Legislativo N 807.
III.7

Publicacin de la presente resolucin.

En el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, Ley de Facultades.

Normas y Organizacin del INDECOPI, se establece que el Directorio de
INDECOPI, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la
publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el Diario
Oficial El Peruano por considerar que dichas resoluciones son de importancia
para proteger los derechos de los consumidores [18].
De acuerdo al anlisis desarrollado en la presente resolucin, se ha
determinado que la conducta desarrollada por el Colegio durante el perodo
materia de denuncia ha implicado la transgresin a las normas del Decreto
Legislativo N 701, al forzar a los abogados colegiados en dicha entidad a
adquirir la Papeleta de Habilitacin con la finalidad de financiar el Fondo
Mutual y habilitarlos para el servicio de defensa legal.
En tal sentido, dado que dicha conducta es susceptible de haber
generado efectos perjudiciales en el mercado, encareciendo el costo del
servicio de defensa legal en detrimento de los consumidores que debieron
hacer uso de dicho servicio, la Sala considera que corresponde proponer al
Directorio de INDECOPI la publicacin de la resolucin apelada y del presente
pronunciamiento en el Diario Oficial El Peruano, conforme lo establecido en el
artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, Ley de Facultades, Normas y
Organizacin del INDECOPI.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA.

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Confirmar la Resolucin N 012-98-INDECOPI/CLC emitida el
9 de diciembre de 1998 por la Comisin de Libre Competencia, que declar
fundada la denuncia interpuesta por AFP Integra S.A. contra el Colegio de
Abogados de Loreto por prcticas de abuso de posicin de dominio. En
consecuencia, se sanciona al Colegio de Abogados de Loreto con una multa
ascendente a 1 UIT, ordenado su inscripcin en el Registro de Infractores a que
se refiere el artculo 40 del Decreto Legislativo N 807.
Segundo.- Proponer al Directorio del INDECOPI la publicacin de la
resolucin apelada y del presente pronunciamiento en el Diario Oficial El
Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre Del Sante, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo y Liliana Ruiz
de Alonso.
ALFREDO BULLARD GONZLEZ.
Presidente

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
DERECHO ADUANERO

DERECHO ADUANERO
La presente seccin contiene las reseas de algunas de las resoluciones ms
importantes emitidas por la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal, referentes a
diversos temas de Derecho Aduanero. Para el efecto, se han agrupado las
reseas jurisprudenciales por diversos rubros, con un breve comentario sobre
los pronunciamientos del tribunal.
I. REGMENES ADUANEROS
II. AJUSTES DE VALOR
III. INFRACCIONES Y SANCIONES ADUANERAS
IV. ACUERDOS COMERCIALES DE DESGRAVACIN ARANCELARIA
V. APLICACIN DE LAS REGLAS DE VALORACIN DE MERCANCAS
VI. PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE VERACIDAD Y BUENA FE
VII. PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIO - ADUANEROS
VIII. OTROS TEMAS ADUANEROS

I. REGMENES ADUANEROS
1.

EXPORTACIN
Resolucin :

N 321-A-99

Expediente :

N 98-A-2325

Interesado
Aduana
Asunto

Jennie Z. Vsquez Torres Agente Afianzado de

Multa

Procedencia
Fecha

:
:

Aduana Martima del Callao

Lima, 02 de marzo de 1999

El numeral 4.9.3 del Manual de Procedimiento Automatizado de

Exportacin aprobado por Resolucin de Intendencia Nacional N 003569 del
26 de diciembre de 1997, respecto al trmite de las Declaraciones nicas de
Exportacin transmitidas va correo electrnico, ha establecido que la
conformidad otorgada por el SIGAD (Sistema Integrado de Gestin Aduanera)
mediante el nmero asignado, es transmitida electrnicamente hacia el
Despachador de Aduana, quien proceder a imprimir la Declaracin nica de
Exportacin para su presentacin ante la Aduana de despacho dentro del
primer da til siguiente de recepcionada la numeracin; es decir, dicho
dispositivo establece el plazo dentro del cual debe darse cumplimiento al
requerimiento de la aduana. En el caso que nos ocupa se evidencia que la
recurrente opt por numerar su Declaracin nica de Exportacin va correo
electrnico el 12 de junio de 1998; sin embargo, dicho documento fue
presentado a la Aduana recin el 16 de junio de 1998 y no el da 15 del mismo
mes y ao, como legalmente corresponda; por lo tanto ha incurrido en la
infraccin sealada en el primer considerando de la presente Resolucin.
El numeral 4.9.3 del Manual de Exportacin, aprobado por Resolucin
de Intendencia Nacional N3569 de fecha 26 de diciembre de 1997, vigente a la
fecha de numeracin de la declaracin de exportacin (12 de junio de 1998),
respecto al trmite de las Declaraciones nicas de Exportacin transmitidas va
correo electrnico, ha establecido que habiendo el SIGAD otorgado la
conformidad mediante el nmero asignado, el Despachador de Aduana
proceder a imprimir la Declaracin para su presentacin ante la Aduana de
nacionalizacin dentro del primer da til de recepcionada la numeracin. En
caso de no hacerlo o efectuarlo de manera extempornea, el despachador
incurre en la infraccin prevista en el numeral 1 inciso d) del artculo 103 del
Decreto Legislativo N809: no proporcionar dentro del plazo otorgado por la
autoridad aduanera la informacin requerida.
La controversia se suscita cuando el recurrente niega la legalidad del
Manual en referencia, al sostener que una norma administrativa no puede
modificar ni exceder a las normas legales como el Decreto Legislativo N 809 y
el Decreto Supremo N121-96-EF, Ley General de Aduanas y su Reglamento,
respectivamente, al establecer requisitos adicionales para los agentes de
aduana en el rgimen de exportacin no previstos en las citadas normas.
En ese orden de ideas, el Tribunal Fiscal acertadamente ratifica la
legalidad del Manual de Exportacin aprobado por Resolucin de Intendencia
N003569-97, pues en virtud a lo establecido en las Normas III y X del T.U.O.
del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
concordante con la Tercera Disposicin Complementaria del Reglamento de la
Ley General de Aduanas, D.S N121-96-EF, son una de las fuentes del
Derecho Tributario las resoluciones de carcter general emitidas por la
Administracin Tributaria, precisndose adems que las resoluciones que

contengan directivas o instrucciones de carcter tributario que sean de

aplicacin general, debern ser publicadas en el Diario Oficial.
Habiendo sido publicado el Manual de Exportacin en el Diario Oficial El
Peruano con fecha 29.12.97, y efectundose la numeracin de la Declaracin
de Exportacin bajo su vigencia, se demuestra como absolutamente arreglada
a ley su aplicacin al caso materia de comentario.
Asimismo, para confirmar aun ms esta conclusin, debe recordarse que
la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley General de Aduanas,
establece que la Superintendencia Nacional de Aduanas est facultada a
expedir disposiciones complementarias necesarias para el mejor cumplimiento
de la Ley y su Reglamento.
2.

INTERNACIN O IMPORTACIN TEMPORAL

Resolucin :

N 354-A-99

Expediente :

N 97-A-1778

Interesado

Miriam Edith Cruz Toledo

Asunto

Apelacin - Nacionalizacin de vehculo.

Procedencia :

Aduana Martima del Callao.

Fecha

Lima, 09 de marzo de 1999.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto Legislativo

N 843, a partir del 01 de noviembre de 1996 quedaba reestablecida la
importacin de vehculos automotores de transporte terrestre usados, de carga
o pasajeros, que cumplieran, entre otros requisitos, con tener una antigedad
no mayor de cinco aos. Del Certificado de Internacin Temporal N 00011-97,
el ao de fabricacin del vehculo materia de autos es 1991, por lo tanto la
recurrente tena hasta el 31 de diciembre de 1996 para solicitar la respectiva
nacionalizacin; sin embargo, sta se realiz recin el 30 de enero de 1997,
cuando ya haba vencido el plazo, por lo tanto carece de objeto pronunciarse
con respecto de los dems requisitos.
La Importacin Temporal es un rgimen aduanero en virtud del cual se
permite recibir en el territorio aduanero con suspensin de los derechos
arancelarios y dems impuestos aplicables a la importacin, debidamente
garantizados, las mercancas extranjeras que se sealen por Resolucin del
Ministerio de Economa y Finanzas, destinadas a cumplir un fin determinado en
un lugar especfico y a ser reexportadas en el plazo establecido sin haber
experimentado modificacin alguna, con excepcin de la depreciacin normal
como consecuencia del uso.

De otro lado, mediante Decreto Legislativo N 843 se levant la

prohibicin para la importacin de vehculos usados, pero condicionando tal
importacin al cumplimiento de ciertos requisitos. Uno de estos requisitos
implica que el vehculo a importar no supere los 5 aos de antigedad. A
efectos del clculo de la antigedad, la Administracin Aduanera ha fijado que
el cmputo se realiza al 01 de enero del ao siguiente al de fabricacin. As, un
vehculo fabricado en 1991, cumplir un ao de antigedad 01 de enero de
1992, en tanto que contar con cinco aos el 01 de enero de 1996.
3.

ADMISIN TEMPORAL
Resolucin :

N 302-A-1999

Expediente :

N 97-A-1838

Interesado

FORMATEX S.A

Asunto

Apelacin - Fraccionamiento Decreto Legislativo N

848
Procedencia :

Aduana Area del Callao.

Fecha

Lima, 22 de febrero de 1999.

De conformidad al artculo 197 inciso n) del Texto nico Ordenado de

la Ley General de Aduanas aprobado por Decreto Supremo N45-94-EF y al
artculo 16 del Decreto Supremo N013-93-PCM, cuando el plazo otorgado en
un pedido de admisin temporal vence sin que dicho rgimen haya sido
regularizado, no significa que se hayan generado automticamente tributos;
stos slo se generan cuando el beneficiario nacionaliza las mercancas
admitidas temporalmente, lo cual es slo una de las alternativas que el
beneficiario tiene para regularizar el rgimen despus de haber incurrido en
infraccin (...) por lo que en este extremo resultaba improcedente la solicitud
de la recurrente (fraccionamiento de tributos).
La Admisin Temporal es el rgimen de perfeccionamiento activo en
virtud del cual se permite el ingreso de ciertas mercancas extranjeras al
territorio aduanero con suspensin del pago de los derechos arancelarios y
dems impuestos que graven su importacin, para ser exportadas luego de
haber sufrido una transformacin o elaboracin, debiendo dichas mercancas
estar materialmente incorporadas en el producto exportado. La Admisin
Temporal actualmente se entiende concedida automticamente por un plazo de
24 meses. De otro lado, se establecen algunas alternativas excepcionales
diferentes a la exportacin para la regularizacin del pedido de admisin
temporal. Una de ellas es la nacionalizacin de las mercancas admitidas
temporalmente.
Al respecto, el artculo 197 inciso n) y 197-A del TUO de la Ley General
de Aduanas anterior, aprobado por el Decreto Supremo N45-94-EF,

consideraba infraccin cuando el plazo otorgado en un pedido de admisin

temporal venca sin que dicho rgimen hubiese sido regularizado.
En el caso en comentario, la Aduana impuso al beneficiario de la
admisin temporal una multa por dicha infraccin. Pero dicha sancin,
evidentemente, no tiene la naturaleza de tributo; razn por la cual el adeudo no
estaba comprendido dentro del rgimen de fraccionamiento especial tributario
establecido en el Decreto Legislativo N 848.

II. AJUSTES DE VALOR

1.
FACULTAD DE ADUANAS PARA FORMULAR AJUSTES DE VALOR EN
IMPORTACIONES QUE CUENTEN CON CERTIFICADO DE INSPECCIN
Resolucin :

N 387-A-99

Expediente :

N 99-A-0263

Interesado

Exportaciones e Importaciones Amrica S.A

Ampliacin de Fallo

Asunto
Aduanas

Procedencia :

Aduana de Arequipa

Fecha

24 de marzo de 1999

RTF N 1131-98-Sala de

De la interpretacin sistemtica de las normas de la Ley General de

Aduanas vigente al momento de la importacin, como es el artculo 20 del
Decreto Legislativo N 722, as como de los dispositivos legales que sustentan
el Rgimen de Supervisin de Mercancas a importarse a nuestro pas, el
Decreto Legislativo N 659, sus normas reglamentarias y complementarias;
resulta procedente que la Aduana, aun cuando la importacin se ampare en
Certificado de Inspeccin, formule sus cargos por tributos dejados de pagar
como consecuencia del ajuste de valor aduanero fijado por la empresa indicada
y declarado al momento de la numeracin de la respectiva Declaracin de
Importacin, por cuanto dicha facultad de la Aduana no ha sido recortada con la
participacin de stas en el proceso de importacin.
Las mercancas que se sujeten a los regmenes aduaneros de
importacin o depsito cuyo valor FOB sea superior a los US$5,000.00 y a los
US$2,000.00, tratndose de bienes nuevos o usados respectivamente,
requieren contar con Certificado de Inspeccin.

El Certificado de Inspeccin es el documento emitido por una Empresa

Supervisora que consigna la informacin pormenorizada con relacin al valor,
clasificacin arancelaria, cantidad, calidad, etc; de una mercanca destinada
hacia nuestro pas, que es inspeccionada en origen antes de su embarque por
una de las empresas autorizadas por el Gobierno Peruano para ese efecto. Los
diversos Manuales de Importacin formulados por la administracin aduanera,
se consigna que al formular la Declaracin nica de Importacin (DUI), el
Agente de Aduana deba declarar el valor FOB consignado en el Certificado de
Inspeccin.
En el caso materia de comentario, el apelante niega la potestad de la
Administracin Aduanera respecto a la fiscalizacin del valor asignado por una
Empresa Supervisora en el Certificado de Inspeccin, aludiendo que en la
declaracin de importacin se debe declarar el valor asignado por la
Supervisora.
En ese sentido, acertadamente el Tribunal Fiscal confirma la facultad de
fiscalizacin de la Administracin Aduanera respecto al anlisis del valor
declarado en los despachos de importacin que cuenten con Certificado de
Inspeccin. Si bien es cierto se ha otorgado a las Empresas Supervisoras la
facultad de inspeccionar el origen de las mercancas con destino a nuestro
pas, no es menos cierto que dicha facultad no recorta las atribuciones de
fiscalizacin aduanera respecto a la actuacin de las Empresas Supervisoras.
En esa medida, ADUANAS, conforme a la ley, puede efectuar ajustes de valor y
formular eventuales cargos respecto del valor FOB asignado en un Certificado
de Inspeccin.
2.

NULIDAD DE AJUSTE DE VALOR

Resolucin :

N 348-A-99

Expediente :

N 98-A-1441

Interesado

Cipriano Zambrano Flores

Asunto

Apelacin - Ajuste de Valor por US$ 874.82

Procedencia :

Intendencia Nacional de Fiscalizacin Aduanera

Fecha

Lima, 09 de marzo de 1999

En estos actuados no constan los elementos de juicio que sustenten el

ajuste de valor realizado por la Administracin, por lo que tanto el Cargo como
la Liquidacin de Cobranza como consecuencia del ajuste, no se encuentran
sustentados. Los artculos 77, numeral 7, y 109 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 816, sealan que los actos de la
Administracin Tributaria son anulables cuando son dictados sin expresar los
fundamentos y disposiciones que la amparen, los mismos que podrn ser
convalidados por la Administracin subsanando los vicios que adolezcan. En

consecuencia la Resolucin de Intendencia N000270 materia de grado

deviene en nula por cuanto ha omitido pronunciarse con respecto a la
anulabilidad citada.
Conforme a sus atribuciones, la Administracin Aduanera determin un
monto por tributos dejados de pagar derivados del ajuste de valor efectuado
sobre una importacin. En esa medida, la Aduana formul un cargo y emiti
una liquidacin de cobranza que acot los tributos. El importador
oportunamente reclam contra el cargo formulado, declarando la
Administracin infundada dicha reclamacin.
El Tribunal Fiscal verific que en los actuados no obraban las referencias
utilizadas por la Administracin para efectuar el ajuste de valor. Cuando se
hace alusin a "referencias" estamos hablando de importaciones de
mercancas idnticas o similares aceptados por la Aduana, listas de precios u
otros documentos similares que permitan efectuar un anlisis de valor
consistente y un eventual ajuste de valor fundamentado, dependiendo del
mtodo de valoracin aduanera que para el caso concreto deba aplicarse.
Sin embargo, en el caso materia de comentario la Aduana no adjunt al
expediente tales referencias, viciando de nulidad el cargo y la liquidacin de
cobranza formulados. Esta conclusin se obtiene de la lectura del artculo 77,
numeral 7 en concordancia con el artculo 109 del T.U.O. del Cdigo Tributario,
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, que dispone que los actos de la
Administracin son anulables cuando son dictados sin expresar los
fundamentos y disposiciones que la amparen, los mismos que pueden ser
convalidados por la Administracin subsanando los vicios que adolezcan.
En tal virtud, el Tribunal declara nulos todos los actos posteriores a la
formulacin del cargo y la liquidacin de cobranza, remitiendo los actuados a la
Aduana a efectos de que convalide el cargo efectuado (adjuntando las
referencias empleadas) o que sta lo declare nulo.

III. INFRACCIONES Y SANCIONES ADUANERAS

1.

MULTA POR MERCANCA NO DECLARADA

Resolucin :

N 380-A-99

Expediente :

N 97-A-1240

Interesado

Santa Marina Import S.R.L.

Agencia de Aduana Atlanta S.A.

Asunto

Procedencia
Fecha

Apelacin de comiso y multa

:

Aduana Area del Callao

Lima, 19 de marzo de 1999

En el reconocimiento fsico de la mercanca correspondiente a la

Declaracin Unica de Importacin N 235-97-10-028649-01-5 del 17 de abril de
1997, se encontr adems de la mercanca declarada, tres (03) unidades de
aparatos hidrulicos Char - Lynn cdigo N 211-1178 y un retn cdigo N
82384 no declarados, lo cual constituye infraccin de conformidad con lo
previsto en el numeral 7 inciso b) del artculo 108 del Decreto Legislativo N
809. En consecuencia, procede el comiso decretado as como la multa prevista
en el artculo 168 del Decreto Supremo N121-96-EF (Reglamento de la Ley
General de Aduanas) y a lo establecido en la Resolucin N 027-98-Sala de
Aduanas del 23 de enero de 1998. Sin embargo la Aduana ha aplicado una
multa ascendente al 100% de los tributos, por lo que corresponder que en
este caso se proceda a su reliquidacin. Por tanto, resuelve revocar en parte la
Resolucin de Intendencia N 235 AE/97-001508, en el sentido que la multa
aplicable es equivalente al 20% de los tributos correspondientes a la
mercanca, confirmando la propia resolucin en lo dems que contiene.
El artculo 108 del Decreto Legislativo N 809, Ley General de Aduanas,
establece como infraccin el supuesto que en un bulto se encuentre mercanca
no declarada. Para tal efecto, establece dos sanciones: el comiso
administrativo y una multa. Es por ello, el numeral 7 del literal b) del citado
artculo, precisaba que el Reglamento de la Ley precisara el monto de la multa.
En ese orden, el artculo 168 del Decreto Supremo N122-96-EF,
Reglamento de la Ley General de Aduanas, dispone que la multa a que se
refiere el numeral 7 literal b) del artculo 108 de la Ley, ser equivalente al
20% de los tributos aplicables a las mercancas no manifestadas, la misma que
debe ser cancelada por el dueo o consignatario de la mercanca. No obstante
ello, mediante Decreto Supremo N 122-96-EF, se aprob la Tabla de
Sanciones aplicables a las infracciones previstas en la Ley General de
Aduanas, disponiendo que para el caso de que en un bulto se encuentre
mercanca no declarada, adems del comiso, accesoriamente se aplicar una
multa equivalente a los tributos dejados de pagar. Como se advierte, la
normatividad aduanera establece para un mismo supuesto de infraccin
distintas penalidades.
Este conflicto normativo motiv que en el caso materia de comentario as
como en muchos otros, la Administracin Aduanera impusiera adems del
comiso administrativo, multas equivalentes al monto de los tributos dejados de
pagar cuando se encontraba mercanca no declarada, interpretando la norma
de manera favorable al fisco.
Sin embargo, como lo indica la Resolucin en comentario, el Tribunal
Fiscal mediante la Resolucin N 027-98-Sala de Aduanas, publicada en el
Diario Oficial el 23 de enero de 1998, y que constituye jurisprudencia de

observancia obligatoria, ha interpretado que la multa correspondiente a

mercanca no declarada equivale al 20% de los tributos dejados de pagar.
2.

NOTIFICACIN EFECTIVA DE LA INCAUTACIN DE MERCANCA

Resolucin :

N 334-A-1999

Expediente :

N 98-A-01730

Interesado

Carlos Carranza Salazar

Asunto

Comiso

Procedencia :

Aduana de Tarapoto

Fecha

Lima, 04 de marzo de 1999.

De los actuados se aprecia que el propietario de la mercanca que

motiv la Papeleta de Incautacin N 00138, tom conocimiento de los hechos
el 15 de abril de 1998, por lo tanto el recurso de reclamacin presentado el 13
de mayo de 1998 se encontraba dentro del plazo legal de acuerdo con lo
establecido en el artculo 4 del Decreto Supremo N 02-94-JUS, concordante
con el artculo 49 del mismo texto legal; en consecuencia corresponde que la
Administracin Aduanera d trmite a esa reclamacin y se pronuncie respecto
al fondo del asunto.
El caso est relacionado a la incautacin de mercanca. En tal sentido,
conforme al artculo 167 del Decreto Supremo N 121-96-EF, Reglamento de
la Ley General de Aduanas, dentro del plazo de veinte das computados a partir
de la fecha de la incautacin de la mercanca, mediante expediente de
reclamacin, el infractor podr acreditar su derecho de propiedad o posesin y
subsanar las observaciones formuladas por la autoridad aduanera. De lo
contrario, la mercanca cae en comiso.
Sin embargo, el Tribunal considera que el cmputo del plazo de 20 das
se debe efectuar siempre que el infractor hubiese estado presente en el
momento en que se llev la incautacin; siendo que, en el caso que el infractor
no estuviera presente en dicho momento, la Aduana debe notificarle de la
ocurrencia de tal suceso, a efectos de que preste sus respectivos descargos.
Ello, en virtud de lo dispuesto por el artculo 4 del Decreto Supremo N 02-94JUS que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, en concordancia con su artculo 49, que
seala que los plazos se contarn siempre a partir del da siguiente a aquel en
que tenga lugar la notificacin o publicacin del acto de que se trate.
La incautacin se efectu el 09 de abril de 1998. Pero el propietario tom
conocimiento de la misma, extraoficialmente, recin el 15 de abril de 1998. Por
tanto, el recurso impugnatorio presentado el 13 de mayo de 1998, se
encontraba dentro del plazo legal.

IV. ACUERDOS COMERCIALES DE DESGRAVACIN ARANCELARIA

1.

REQUISITOS PARA BENEFICIARSE DE ACUERDOS COMERCIALES

Resolucin :

N 317-A-1999

Expediente :

N 98-A-1266/97-A-0381

Interesado

Villapn S.A.

Asunto

Apelacin

Procedencia :

Aduana Martima del Callao

Fecha

Lima, 02 de marzo de 1999.

Para el cumplimiento de las negociaciones comerciales internacionales

que impliquen una desgravacin arancelaria (tratados de comercio), la
legislacin internacional y/o comunitaria exige en cada caso el cumplimiento de
los requisitos siguientes: negociacin, origen, expedicin directa, y
adicionalmente la consignacin expresa de la disposicin legal liberatoria; sin
embargo este ltimo no es necesario satisfacer en razn que a la fecha de la
numeracin de la Declaracin de Importacin se encontraba en vigencia el
Decreto Legislativo N 503 - Ley General de Aduanas, norma sta que no
regulaba este requisito.
El expediente en comentario versa sobre si la importacin de 3250 TM
de azcar blanca de origen colombiano en noviembre de 1991 se encontraba
liberada de los derechos de aduana ad/valorem y de una sobretasa flexible,
establecidos en los Decretos Supremos N 45-91-AG y N 05-92-AG, en mrito
al Programa de Liberacin del Acuerdo de Cartagena.
En este caso, el Tribunal Fiscal determina que para acogerse
debidamente a las negociaciones comerciales internacionales que impliquen
una desgravacin arancelaria, la legislacin internacional y/o comunitaria exige
en cada caso el cumplimiento de los requisitos de negociacin, origen y
expedicin directa. Adems, por interpretacin sistemtica del Decreto
Legislativo N 722 anterior Ley General de Aduanas se aade el requisito de
que en la declaracin el importador y/o despachador declare expresamente su
voluntad de acogerse al beneficio arancelario mediante la consignacin de la
disposicin legal liberatoria.
La negociacin se verifica de la revisin de las normas que incorporan el
acuerdo comercial. El origen se demuestra con la presentacin del certificado
de origen vigente a la fecha de numeracin de la declaracin de importacin,

correctamente emitido segn las normas de origen pertinentes. La expedicin

directa desde el pas de exportacin hasta el pas de importacin se demuestra
mediante la revisin de los documentos que acreditan el transporte de la
mercanca.
2.

TRIANGULACIN COMERCIAL EN ACUERDOS COMERCIALES

Resolucin :

N 316-A-1999

Expediente :

N 97-A-0773/97-A-0124

Interesado

Alberto Lynch Agente Afianzado de Aduana

Three Corporation S.A.

Asunto

Apelacin - Fraccionamiento Decreto Legislativo N

848
Procedencia :

Aduana Martima del Callao

Fecha

Lima, 02 de marzo de 1999.

Del anlisis de estos actuados se aprecia que tratndose de una

mercanca negociada en un Acuerdo Comercial, verificndose que la
transaccin comercial que dio origen a la importacin ha sido materia de una
figura de triangulacin comercial, en donde la factura comercial presentada en
el despacho de importacin ha sido emitida en un pas distinto al de
exportacin, habindose probado a satisfaccin de este Tribunal el
cumplimiento de los requisitos anotados como son negociacin, origen,
expedicin directa, consignacin expresa en la declaracin de la disposicin
legal liberatoria, entroncamiento entre las transacciones comerciales realizadas
entre el EXPORTADOR REAL y el INTERMEDIARIO, y entre el
INTERMEDIARIO y el IMPORTADOR, e identidad de la mercanca en los
diferentes documentos presentados en el despacho de importacin,
corresponde revocar la recurrida.
El Tribunal Fiscal considera que es admisible gozar de la desgravacin
arancelaria en virtud a acuerdos comerciales aun en los casos en que se haya
configurado una triangulacin comercial.
Respetando los criterios de origen, negociacin, expedicin directa y
disposicin liberatoria como ya se ha dicho lneas arriba, para el caso de que
se configure una triangulacin comercial, el Tribunal dispone: la demostracin
del entroncamiento entre las transacciones comerciales realizadas entre el
exportador real y el intermediario, y entre el intermediario y el importador; as
como la identidad de la mercanca en los diferentes documentos presentados
en el despacho de importacin.

En esa medida, el Tribunal sugiere como medios idneos para acreditar

el entroncamiento y la identidad de la mercanca a la factura comercial de
exportacin, las cartas de crdito, documentos aduaneros de exportacin del
pas exportador, datos contenidos en los documentos de transporte y el
aseguramiento de la mercanca, certificados sanitarios expedidos en el pas de
exportacin, declaraciones juradas del exportador ante entidades certificadoras
de origen, etc.

V. APLICACIN DE LAS REGLAS DE VALORACIN DE MERCANCAS

Resolucin :

N 325-A-99

Expediente :

N 97-A-1067

Interesado

Ramsey S.A Agencias de Aduana

Tropical Biolgicas S.A.

Asunto

Apelacin

Procedencia :

Intendencia de Aduana Area del Callao

Fecha

Lima, 02 de marzo de 1999

Para analizar el elemento tiempo, debe tenerse en cuenta si la

transaccin tomada como referencia, se ha realizado dentro del plazo de
tolerancia de la importacin que es materia de valoracin, esto es 60 das
hbiles, por tratarse de una importacin proveniente de los Estados Unidos de
Norteamrica. La mercanca materia de ajuste fue nacionalizada el 03 de
marzo de 1997, por lo que el plazo de tolerancia para la verificacin del
cumplimiento del elemento tiempo se extiende desde el 05 de diciembre de
1996 al 03 de marzo de 1997. La transaccin comercial utilizada como
referencia en el ajuste no constituye una referencia vlida, al no encontrarse la
misma dentro del plazo de tolerancia (60 das hbiles) para el cumplimiento de
elemento tiempo de la importacin que es materia de valoracin. En
consecuencia, resuelve revocar la Resolucin de Intendencia N 235-AE/97001245, dejando sin efecto la Liquidacin de Cobranza N 002142.
El caso en comentario trata de una importacin que no requiere la
presentacin de certificado de inspeccin. En consecuencia, a efectos de
valorar la mercanca, son de aplicacin las Reglas para la Valoracin de
Mercancas contenidas en el Arancel de Aduanas vigente al momento de la
realizacin del despacho, es decir el Decreto Supremo N 063-92-EF.
La Regla 29 para la valoracin de las mercancas seala que la
determinacin del precio usual de competencia se cumplir mediante la

comparacin del precio de las mercancas que se valoran con el de otras

mercancas idnticas o similares, vendidas por el mismo vendedor o por otros
vendedores del mismo pas en iguales condiciones de tiempo, cantidad y nivel
comercial.
Respecto al elemento tiempo, la Regla 7 para la valoracin de
mercancas establece un plazo de tolerancia que debe cumplirse para que
puedan ser utilizadas otras importaciones como parmetros vlidos de
comparacin de precios. En ese sentido, para importaciones procedentes de
pases de nuestro continente que no sean limtrofes, establece un plazo de
tolerancia de 60 das.
Por tanto, si una mercanca fue nacionalizada de los Estados Unidos el
03 de marzo de 1999, el plazo de tolerancia para la verificacin del
cumplimiento del elemento tiempo se extenda desde el 05 de diciembre de
1996 al 03 de marzo de 1997, esto es 60 das hbiles. Sin embargo, la
Administracin Aduanera al efectuar la comparacin de precios, emple una
transaccin comercial realizada el 09 de mayo de 1996, fuera del plazo antes
referido.
De all que el Tribunal haya considerado que la operacin comercial
utilizada para sustentar el ajuste de valor no constituye una referencia vlida,
disponiendo se revoque la decisin tomada por la Administracin.

VI. PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE VERACIDAD Y BUENA FE

Resolucin :

N 322-A-99

Expediente :

N 97-A-1501

Interesado
Aduana

Jennie Z. Vsquez Torres Agente Afianzado de

Agencia Comercial e Industrial S.A. ACISA

Asunto

Multa

Procedencia :

Aduana Martima del Callao

Fecha

Lima, 02 de marzo de 1999

La multa correspondiente a la infraccin tipificada en el artculo 17 del

Decreto Supremo N 070-89-PCM, no tiene naturaleza tributario aduanera, por
lo tanto este Tribunal carece de competencia para resolver los recursos de
apelacin que se interpongan contra la citada sancin.

Para el caso en comentario, los recurrentes apelan la multa impuesta por

haber incurrido en infraccin consistente en incumplir los principios de buena fe
y presuncin de la veracidad, supuesto previsto en el artculo 17 del Decreto
Supremo N 070-89-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley de
Simplificacin Administrativa N 25035.
Acertadamente el Tribunal Fiscal establece que la infraccin por
incumplimiento de los principios de presuncin de veracidad y buena fe no
tiene naturaleza tributario aduanera, sino carcter administrativo. En ese
sentido, el artculo 18 del D.S N 070-89-ADUANAS dispone que las multas
impuestas al amparo de su artculo 17 son susceptibles de ser impugnadas de
conformidad con lo dispuesto por la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobada por el Decreto Supremo N 02-94JUS, con cuya resolucin queda agotada la va administrativa.
En tal sentido, es la Superintendencia Nacional de Aduanas, como
segunda instancia administrativa, la competente para resolver las apelaciones
contra las sanciones impuestas por las intendencias de aduana que tengan
carcter netamente administrativo.

VII. PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIO - ADUANEROS

1.

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE RECLAMACIN

Resolucin :

N 382-A-99

Expediente :

N 97-A-0625

Interesado

Braillard S.A.

Asunto

Apelacin - Ajuste de Valor

Procedencia
Fecha

:
:

Aduana Area del Callao

Lima, 19 de marzo de 1999

La Administracin declar inadmisible por extemporneo el recurso de

reclamacin, sin que previamente notifique a la recurrente para que cumpla con
subsanar los requisitos de admisibilidad de su recurso impugnativo, esto es,
acreditando el pago de la totalidad de la deuda tributaria aduanera conforme a
lo previsto en el artculo 140 del Cdigo Tributario. Esta inobservancia conlleva
a declarar la nulidad de la recurrida.
Conforme al artculo 137 del T.U.O. del Cdigo Tributario, aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF, el recurso de reclamacin contra resoluciones
de determinacin y de multa se presentan en el trmino improrrogable de

veinte das. Caso contrario, si se interpone el recurso vencido este plazo,

deber acreditarse el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama
o presentar una carta fianza por el monto de la deuda actualizada.
En ese sentido, la administracin aduanera incurri en error al declarar
inadmisible por extempornea la reclamacin interpuesta. Ello, en la medida
que el T.U.O. del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99EF, permite presentar el recurso fuera del plazo de veinte das siempre que se
abone el importe de la deuda tributaria o se garantice el pago mediante una
carta fianza. Por consiguiente, la administracin debi verificar el pago o la
formulacin de la carta fianza, requiriendo al reclamante, en su caso, para que
en el trmino de quince das subsanase las omisiones que pudieran existir
cuando el recurso de reclamacin no cumpla estos requisitos de admisibilidad.
2.
RECLAMACIN
PREVIA
A
LA
PROCEDIMIENTOS NO CONTENCIOSOS

APELACIN

EN

Resolucin :

N 310-A-99

Expediente :

N 97-A-0628

Interesado

Interamerican Service Co. Agentes de Aduana

LOS

Empresa Editora el Comercio S.A.

Asunto

Devolucin

Procedencia :

Intendencia Nacional de Recaudacin Aduanera

Fecha

Lima, 24 de febrero de 1999

A travs de la RTF N 0030-A-99 del 22 de enero de 1999, la cual

constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, este Tribunal ha dejado
establecido que la Administracin Aduanera debe pronunciarse, en va de
reclamacin, respecto de la resolucin que recay sobre la solicitud de
devolucin; por lo que corresponde se remitan los actuados a la Aduana para
sus efectos.
Resolucin :

N 311-A-99

Expediente :

N-7 97-A-0617

Interesado

Tecniaduana S.A Agentes de Aduana

Cementos Lima S.A.

Asunto

Devolucin

Procedencia :

Intendencia Nacional de Recaudacin Aduanera

Fecha

Lima, 24 de febrero de 1999

A travs de la RTF N 0030-A-99 del 22 de enero de 1999, la cual

constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, este Tribunal ha dejado
establecido que la Administracin Aduanera debe pronunciarse, en va de
reclamacin, respecto de la resolucin que recay sobre la solicitud de
devolucin; por lo que corresponde se remitan los actuados a la Aduana para
sus efectos.
Las resoluciones en comentario versan sobre expedientes interpuestos
por varias Agencias de Aduana en representacin de sus comitentes
importadores a efectos de obtener la devolucin de derechos e impuestos que
gravan la importacin que consideran haber pagado en exceso. Conforme a lo
dispuesto en el T.U.O. del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N
135-99-EF, este procedimiento recibe la denominacin de "solicitud no
contenciosa vinculada a la determinacin de la obligacin tributaria". El estado
de la causa en ambos casos se encuentra en apelacin, toda vez que la
administracin aduanera declar improcedente la solicitud de devolucin
presentada.
El Cdigo Tributario, aprobado por D. Leg N 816, estableca
originalmente que las resoluciones sobre solicitudes no contenciosas, eran
apelables ante el Tribunal Fiscal (art 163, primer prrafo). Sin embargo, de
conformidad con el artculo 50 de la Ley N 27038, vigente desde el 01 de
enero de 1999, se ha establecido que las resoluciones de la Administracin
sobre solicitudes de devolucin sern reclamables.
En tal sentido, a travs la Resolucin N030-A-99, la cual constituye
jurisprudencia de observancia obligatoria, el Tribunal Fiscal ha interpretado la
modificacin introducida por el artculo 50 de la Ley N 27038, disponiendo
que la Administracin Aduanera debe pronunciarse previamente en va de
reclamacin respecto de las resoluciones que declararon improcedentes las
solicitudes de devolucin. Para tales efectos, el Tribunal dispone que los
actuados sean remitidos a la Aduana para su pronunciamiento.
3.

COMPETENCIA EN MATERIA ADUANERA DEL TRIBUNAL FISCAL

Resolucin :

N 0356-A-99

Expediente :

N 98-A-2490

Interesado

Transcontinental Agencia de Aduana

Asunto

Queja

Procedencia :

Aduana Martima del Callao

Fecha

Lima, 09 de marzo de 1999

El Recurso de Apelacin planteado por la recurrente contra la

Resolucin de Intendencia N 1734-98, tiene por finalidad se deje sin efecto la
acotacin de tributos diferenciales derivados de la Declaracin Unica de
Importacin N 108394-98, as como la multa por incorrecta declaracin del
valor FOB de la importacin prevista en el numeral 6 inciso d) del artculo 103
de la Ley General de Aduanas. Los artculos 101 y 143 del Cdigo Tributario,
facultan al Tribunal Fiscal a pronunciarse respecto de apelaciones sobre
derechos aduaneros, clasificaciones arancelarias y sanciones previstas en la
Ley General de Aduanas, su Reglamento, normas conexas y los pertinentes al
Cdigo Tributario; siendo as corresponde el conocimiento de sta instancia
respecto del asunto que motiv la queja.
En la experiencia diaria, muchos creen que la competencia del Tribunal
Fiscal slo se limita al conocimiento en vas de apelacin de las impugnaciones
de resoluciones de determinacin y multa originadas en tributos internos. En
esta resolucin, el Tribunal Fiscal confirma su competencia en materia
aduanera.
4.
ERROR EN LA CALIFICACIN DEL RECURSO DE QUEJA POR
PARTE DEL RECURRENTE
Resolucin :

N 320-A-1999

Expediente :

N 98-A-2027

Interesado

Etiquetas Peruanas S.A.

Asunto

Queja

Procedencia :

Aduana Martima del Callao

Fecha

Lima, 02 de marzo de 1999.

El artculo 103 del Cdigo Tributario seala que los actos de la

Administracin deben ser motivados, por lo que en el caso de la prdida de
fraccionamiento de la deuda tributaria, la Administracin est obligada a
comunicar al contribuyente mediante acto motivado las razones de dicha
prdida a fin que ste haga uso de su derecho conforme a ley. En estos
actuados se aprecia que en la notificacin que motiva la queja se encuentran
las razones de la prdida del beneficio anotado, por lo que corresponde
calificar dicha queja como una reclamacin y disponer su remisin a la Aduana
para que emita el pronunciamiento respectivo.
El quejoso originalmente presenta reclamacin contra el intento de
ejecucin de la Administracin Aduanera de una carta fianza que garantiza el
pago fraccionada de derechos (ad valorem). En tal sentido, la Aduana emite
una notificacin declarando improcedente el expediente presentado, sealando

que el importador incurri en la prdida del beneficio de fraccionamiento

indicado de acuerdo con lo dispuesto en la Resolucin Ministerial N 071-97EF/10. Ante tal determinacin, el importador interpone Queja contra la Aduana
con la finalidad de que sta emita una Resolucin de Intendencia que se
pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos de la reclamacin, y no tan
slo con una notificacin.
El Tribunal considera que la actuacin de la Administracin en este caso
se ajusta a las disposiciones del T.U.O. del Cdigo Tributario, aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF, pues indica que fue suficientemente motivado.
En ese sentido, indica que por Acuerdo de Sala Plena de fecha 26 de marzo de
1998, se acord que la Aduana en los casos de prdida de fraccionamiento de
la deuda tributaria cuyo sustento normativo sea el artculo 36 T.U.O. del
Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, est obligada
a comunicar al contribuyente mediante acto motivado como es el caso de la
notificacin N118-01112-98-000841, las razones de la prdida del beneficio,
siendo dicho acto reclamable ante la Administracin y apelable ante el Tribunal
Fiscal.
5.
SUSPENSIN DE LA COBRANZA COACTIVA RECADA EN LOS
REPRESENTANTES LEGALES
Resolucin :

N 308-A-1999

Expediente :

N 99-A-0114

Interesado

Juan Carlos Hurtado de Asin

Gerardo Flix Sattler Zanatti

Ricardo Francisco Villamonte Badiola
Asunto

Queja

Procedencia :

Aduana de Paita

Fecha

Lima, 24 de febrero de 1999.

Conforme se evidencia del auto de fecha 28 de enero de 1999 cuya

copia corre en autos, el Ejecutor Coactivo quejado ha dispuesto suspender
definitivamente el procedimiento coactivo recado en la Liquidacin de
Cobranza N 046-96-000434, por lo tanto carece de objeto que el Tribunal se
pronuncie con respecto a los trminos de la queja.
Los ciudadanos cuyos nombres se consignan en la sumilla, interpusieron
recurso de queja por la actuacin de la Administracin Aduanera, al haber sta
iniciado el procedimiento de cobranza coactiva contra ellos, en mrito de su
calidad de miembros del Directorio de la empresa "Exportadora Bananera del
Pacfico S.A", siendo calificados como representantes solidarios de las deudas

tributarias de dicha empresa, al resultar improductivas tanto la cobranza

coactiva cuanto las medidas cautelares iniciadas contra la misma.
En ese orden de ideas, el artculo 16 del T.U.O. del Cdigo Tributario,
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, dispone que slo existe
responsabilidad solidaria de los representantes legales, cuando por dolo,
negligencia grave o abuso de facultades dejen de pagar las deudas tributarias;
lo que no haba sido acreditado respecto de los quejosos. Por ello, la propia
Aduana, reconociendo su error, mediante Resolucin de fecha 28 de Enero de
1999, suspendi definitivamente el procedimiento coactivo y orden levantar
las medidas cautelares adoptadas contra los representantes legales.
Por esta razn, el Tribunal resolvi
pronunciamiento sobre la queja interpuesta.

declarar

sin

objeto

el

VIII. OTROS TEMAS ADUANEROS

1.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE ADUANAS

Resolucin :

N 0366-A-99

Expediente :

N 97-A-1304

Interesado

Adrin Paja Callo

Asunto

Apelacin - Ajuste de Valor

Procedencia :

Aduana de Puno

Fecha

Lima, 18 de marzo de 1999

El artculo 28 del Decreto Legislativo N 503 y el artculo 28 del

Decreto Legislativo N 722, precisaban que la accin de la Aduana para cobrar
los tributos, prescriba a los cuatro aos contados a partir de la fecha de
liquidacin. En estos actuados se aprecia que la liquidacin de los tributos se
realiz el 22 de enero de 1992, por lo que el accionar de la Administracin
prescribi el 22 de enero de 1996; sin embargo, cuando se notifica el Cargo N
064-95, esto es, el 31 de enero de 1996, ya haba prescrito la facultad de la
Aduana para realizar el cobro de los tributos. Por consiguiente, revoca la
Resolucin de Intendencia N 119-97-ADUANAS/07 del 10 de marzo de 1997 y
en consecuencia fundada la prescripcin solicitada.
Conforme lo estableca el artculo 28 del Decreto Legislativo N 722,
anterior Ley General de Aduanas, como el artculo 21 del Decreto Legislativo
N 809, ley vigente, la accin de Aduanas para determinar la deuda tributario
aduanera prescribe a los cuatro aos.

En el presente caso, con fecha 22 de enero de 1992, se importaron

21,640.00 Kg de aceite comestible. En uso de sus atribuciones, la Aduana
efecta un ajuste de valor sobre la importacin realizada, determinando la
existencia de un adeudo por pagar de US$2,034.02, siendo notificado del cargo
N 395 con fecha noviembre de 1994.
Sin embargo, en mrito de una resolucin emitida en noviembre de
1995, la Aduana declara la nulidad de la notificacin del Cargo N 395-94,
disponiendo que se notifique nuevamente el ajuste de valor debidamente
acompaado del sustento tcnico legal que le sirve de base. Cumpliendo tal
mandato, la Administracin Aduanera con fecha 20 de enero de 1996 notifica al
importador del Cargo N 64.
En esa lnea, el Tribunal Fiscal, ampara la pretensin del apelante, en el
sentido de confirmar la prescripcin de la accin de la Aduana, pues entre la
fecha de la numeracin de la declaracin (22 de enero de 1992) y la
notificacin vlida (31 de enero de 1996) ya haban transcurrido cuatro aos.
El Tribunal determina que, aun cuando se haya expedido una Resolucin
declarando la nulidad de la primera notificacin, ello no importa de modo
alguno la interrupcin del cmputo de plazo prescriptorio.
De all que el Tribunal haya considerado que la operacin comercial
utilizada para sustentar el ajuste de valor no constituye una referencia vlida,
disponiendo se revoque la decisin asumida por la Administracin.
Diego Luis Messeguer Gich
Ral Cuba Echevarria

JURISPRUDENCIAS VINCULANTES
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI

SALA DE DERECHO PBLICO

ACCIN DE AMPARO - ABONO DE UTILIDADES Y ASUNCIN DE PAGOS
POR RESOLUCIN CONTRACTUAL ARBITRARIA
ACCIN DE AMPARO - TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE LOS BIENES
CULTURALES

ACCIN DE AMPARO - ABONO DE UTILIDADES Y ASUNCIN DE PAGOS

POR RESOLUCIN CONTRACTUAL ARBITRARIA
Si bien en el presente caso se violaron derechos constitucionales cuando la
entidad emplazada resolvi unilateral y arbitrariamente un contrato de
asociacin en participacin celebrado con el demandante para la explotacin
de un equipo mdico, no es amparable el extremo del petitorio relacionado con
el abono de utilidades del contrato y la asuncin de los pagos de un leasing
que recaa sobre dicho equipo, toda vez que el amparo no es la va idnea para
dilucidar esas pretensiones.
Expediente N 2167-98-Lima

Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico

Sentencia
Resolucin N 590
Lima, seis de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; con la opinin del seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas doscientos cuarentisiete a doscientos cuarentinueve; y, por los
fundamentos pertinentes de la recurrida; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que,
conforme lo seala el numeral segundo del Artculo doscientos de la
Constitucin Poltica del Per, la Accin de Amparo, procede contra el hecho u
omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o
amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin; Segundo.- Que,
la Accin de Amparo es una va procesal expeditiva en donde los derechos
cuya defensa se solicitan deben estar acreditados de manera fehaciente, ya
que conforme lo establece el Artculo 13 de la Ley N 25398, esta va carece
de estacin probatoria; Tercero.- Que, en virtud de ello el Juzgador debe
pronunciarse si efectivamente existi violacin o amenaza de violacin de los
derechos constitucionales alegados y si stos se produjeron por accin u
omisin de actos de cumplimiento obligatorio de parte del demandado; Cuarto.Que, en el presente caso el demandante acude al rgano Jurisdiccional, para
que ste disponga la suspensin de los actos administrativos del Subdirector
de la Clnica demandada, don Gonzalo Garrido Lecca Alvarez Caldern, por
haberlo retirado en forma abusiva e injusta del servicio que vena prestando
como mdico, hasta el da diez de junio de mil novecientos noventiocho y se le
reponga en su puesto de trabajo; as como se le restituya la propiedad y
posesin de una cmara tomogrfica marca Elscint importada, ms
perifricos, equipo mdico de medicina nuclear de la misma marca, modelo
3P4HR, Nmero de Serie 10030312507, Colimator Serie N 48030328503,
partes y accesorios; as como de un equipo multiformato, video imagen, Modelo
1000, Serie N 15084-102; que, se le abonen las utilidades correspondientes al
contrato de asociacin en participacin suscrito con fecha primero de octubre
de mil novecientos noventisis, respetndose los trmino de dicho contrato y la
normatividad vigente a que se refiere el captulo pertinente de la Nueva Ley
General de Sociedades Mercantiles; que la demandada asuma ntegramente
los pagos por el que se ve imposibilitado de efectuar respecto del Credileasing
y otros derechos conculcados que de all emanan, considerando con ello que
se han violado sus derechos constitucionales referidos al Derecho de la
Propiedad, Derecho al Libre Trabajo, Derecho a la Libre Empresa, al Respeto y
a la Validez de los trminos de un contrato y el derecho a la atencin de sus
necesidades econmicas y la de su familia; Quinto.- Que, analizados los
hechos subexmine y las pruebas aportadas al proceso, se establece que los
hechos que motivan la presente accin de garanta, devienen de un contrato de
Asociacin en Participacin suscrito entre el demandante y la entidad
emplazada, para la explotacin de un equipo de medicina nuclear, Sexto.Que, fluye de dicho contrato que el demandante, tena suscrito en su condicin
de titular, un arrendamiento financiero o credileasing con Financiera de Crdito

del Per Sociedad Annima, por una cmara tomogrfica, el mismo que es
refinanciado por cuanto el mencionado titular se haba retrasado en el pago de
varias cuotas, motivo por el cual interviene la Asociacin Benfica Anglo
Americana en el leasing, estipulndose en la clusula primera, que ambas
partes eran copropietarios del equipo mdico descrito, detallndose que el
accionante sera el titular del cincuenta por ciento de los equipos ya
mencionados, luego de cancelar a la Clnica, sus importes que le corresponden
para acceder a ser titular del cincuenta por ciento de los derechos sobre el
equipo mdico; e igualmente la Clnica ser titular del cincuenta por ciento
cuando cancele el leasing respecto del credileasing; asimismo se acord que el
equipo mdico quedara en servicio en las instalaciones de la Clnica, la misma
que tendra el manejo y la operatividad a nivel administrativo,
correspondindole designar al personal mdico asistente del mdico; as como
al personal administrativo, asimismo, se precis que las partes acordaron que
en el caso de que el mdico efecte cualquier cobro fuera de los
departamentos o reas encargadas de la Clnica, sera separado
automticamente de la prestacin del servicio en el manejo operativo del
equipo mdico, materia del contrato, correspondindole nicamente la
percepcin de utilidades pactadas, fijndose como plazo de duracin de este
contrato por cuatro aos, luego de lo cual automticamente sera renovable por
tiempo indefinido, luego que la Clnica haya adquirido la titularidad del equipo
mdico al cancelar el leasing a Financiera de Crdito; Stimo.- Que, resulta
que la entidad emplazada prcticamente a los dos aos de suscrito el contrato,
en referencia, de modo unilateral y arbitrario, y sin que medie proceso alguno,
dispuso la resolucin del mismo; as como la separacin automtica del
demandante de la prestacin de los servicios de los equipos mdicos de
medicina nuclear, que vena realizando en virtud de lo sealado
precedentemente, imputndole la comisin de acciones irregulares en el
desempeo de su funcin, vulnerando de esta manera sus derechos
constitucionales referentes a la libertad de trabajo, de contratar con fines lcitos,
de la libertad de empresa y de la propiedad emergentes del propio contrato de
asociacin en participacin, los que son objeto de proteccin constitucional, en
razn de encontrarse obligada la emplazada a cumplir con lo pactado sin
adoptar decisiones fuera de este; Octavo.- Que, asimismo, en el extremo del
petitorio relacionado con el abono de utilidades acordadas; as como en el
sentido que la parte demandada asuma ntegramente los pagos por el cual el
accionante se ve imposibilitado de pagar el credileasing, por los
acontecimientos sucedidos que son materia de la presente accin de garanta,
la Accin de Amparo no es la va idnea para dilucidar dicha pretensin la
misma que por su propia naturaleza requiere de estacin probatoria, situacin
de la que carece la presente accin, por estos fundamentos; CONFIRMARON
la sentencia apelada de fojas ciento sesenta a ciento setentiocho su fecha
veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventiocho, en el extremo que
Falla Declarando FUNDADA la demanda; e IMPROCEDENTE la citada
demanda en los dems aspectos contenidos en el petitorio, en la Accin de
Amparo Constitucional, interpuesta por: CARLOS HERNN CRUZ HURTADO,
contra el Subdirector de la Asociacin Benfica Anglo Americana Clnica Anglo
Americana don Gonzalo Garrido Lecca Alvarez Caldern; en consecuencia
ordenaron la reposicin del actor en las mismas condiciones que vena
prestando en la Clnica Anglo Americana, antes del diez de junio de mil

novecientos noventiocho, debiendo cumplir con las directivas del Instituto

Peruano de Energa Nuclear respecto a dicho servicio; y, estando a que la
presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria MANDARON:
Que, consentida y/o ejecutoriada que sea sta se publique en el Diario Oficial
El Peruano por el trmino de ley y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
BARRERA GUADALUPE

ACCIN DE AMPARO - TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE LOS BIENES

CULTURALES
En aplicacin de la Ley N 26576 los bienes culturales pueden ser objeto de
transferencia de propiedad, salvo en las circunstancias que all mismo se
sealan y en las que s se requiere autorizacin previa del I.N.C. En virtud a
ello la multa que dicha entidad imponga por la falta de la referida autorizacin
debe dejarse sin efecto, tenindose en consideracin adems que la resolucin
que la impuso no fue publicada de acuerdo a ley, por haberse hecho slo en las
vitrinas de la filial departamental de aquella institucin.
Expediente N 2581-98-Lima
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Sentencia
Resolucin N 622
Lima, veinticuatro de mayo de mil novecientos noventinueve
VISTOS; con lo opinado por el seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas doscientos sesentisiete a doscientos sesentinueve; y, por los fundamentos
pertinentes de la recurrida; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme lo
seala el numeral segundo del artculo doscientos de la Constitucin Poltica
del Per, la Accin de Amparo, procede contra el hecho u omisin por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin; Segundo.- Que, la Accin de Amparo
constituye una va especialsima, diseada a suplir las deficiencias del sistema,
ante la inoperancia de todos los dems trmites procesales, su objeto es dar un
remedio rpido ante el peligro de un dao inmediato e irreparable, que pudiera
originar la desproteccin de los derechos constitucionales de los justiciables;
Tercero.- Que, en virtud de ello el Juzgador debe pronunciarse si efectivamente
existi violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales
alegados y si stos se produjeron por accin u omisin de actos de

cumplimiento obligatorio de parte de los demandados; Cuarto.- Que, en el caso

de autos, del petitorio de la demanda se advierte que en esencia los
accionantes solicitan que el rgano Jurisdiccional, ordene dejar sin efecto la
multa que le ha sido impuesta por el Instituto Nacional de Cultura, violando con
ello sus derechos constitucionales a contratar libremente y al libre ejercicio de
la propiedad; Quinto.- Que, sealan los pretensores que en usos de sus
derechos a la libertad de contratar que la Constitucin y el Estado le
garantizan, adquirieron de sus propietarios legtimos, la totalidad del Fundo
Mandorpampa ubicado en el distrito de Machu Picchu, provincia de
Urubamba, departamento del Cusco, con una extensin total de 3,187
hectreas, compraventa que se perfeccion mediante escritura pblica con
fecha once de enero de mil novecientos noventicinco, otorgada ante Notario
Pblico del Cusco, el doctor Orlando Pacheco Mercado, procedindose a su
inscripcin en el tomo 316, folio 79, Asiento 18 del Registro de la Propiedad
Inmueble del Cusco; Sexto.- Que, para tal fin conocedores que el inmueble
adquirido, tanto en su ubicacin como en su naturaleza se encontraba dentro
de los linderos del santuario histrico de Machu Picchu, procedieron a realizar
un estudio, no slo de la titulacin del mismo, sino tambin de las
disposiciones legales que enmarcaban las caractersticas de este inmueble,
llegando a la conclusin de que los vendedores estaban perfectamente
autorizados para transferir el bien de su propiedad que constitua un bien
cultural, motivo por el cual procedieron a formalizar la compraventa, basados
en la fe registral que sobre dicho bien no exista inscrito gravamen, carga, ni
ttulos pendientes de inscripcin en el Registro correspondiente; Stimo.- Que,
con posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa sealado
precedentemente, con fecha diez de julio de mil novecientos noventicinco,
mediante las copias de los oficios que corren en autos a foja dieciocho a
veintiuno, fueron notificados por el Instituto Nacional de Cultura
Departamental del Cusco, en el sentido que la compraventa que haban
celebrado, se haba realizado sin contar con la autorizacin previa del Instituto
Nacional de Cultura, de acuerdo a lo que estableca el artculo 13 de la
Resolucin Jefatural N 333, que aprueba el Reglamento de las Prohibiciones y
Restricciones en el uso de los bienes culturales, motivo por el cual le
impusieron una multa equivalente a cien Unidades Impositivas Tributarias en
forma solidaria, tanto a los vendedores como a los compradores, la misma que
se materializa con la expedicin de la Resolucin Directoral N 097-D-INC, de
fecha cuatro de julio de mil novecientos noventicinco, la misma que fue objeto
de recurso de reconsideracin y posterior apelacin por ante el Instituto
Nacional de Cultura, entidad que con fecha diecisis de enero de mil
novecientos noventisis, emiti la Resolucin Directoral Nacional N 03796/INC, por la que resuelve declarar fundado en parte el Recurso de Apelacin
interpuesto por los accionantes y reduciendo la multa impuesta de cien a
cincuenta Unidades Impositivas Tributarias, correspondiendo de este modo
veinticinco por ciento para los vendedores y veinticinco por ciento para los
compradores; Octavo.- Que, como se puede apreciar tanto en la Resolucin
Directoral N 097-D-INC de fojas dieciocho; as como en la Resolucin
Directoral Nacional N 037-96-INC de fojas veinticuatro, se ha establecido que
la multa impuesta a los accionantes radica en el hecho de que era exigible a las
partes interesadas, la solicitud de la autorizacin previa del Instituto Nacional
de Cultura antes de celebrar el contrato de compraventa; sin embargo, segn lo

sealado por el artculo 14 de la Ley N 26576 se establece que dentro del

pas, los bienes culturales pueden ser objeto de transferencia de propiedad; as
como de traslado de ubicacin, con excepcin de las otras circunstancias que
all se sealan que s requieren autorizacin previa del Instituto Nacional de
Cultura, la que se sustenta con el informe emitido por el Colegio de Abogados
de Lima en la instrumental de fojas ciento ocho y ciento nueve, en ese sentido;
y, que otro lado, la imposicin de la multa cuya ineficacia se peticiona, en
ambas resoluciones antes citadas, sta se impone de acuerdo a lo establecido
en el Artculo 13 de la Resolucin Jefatural N 333 del Instituto Nacional de
Cultura, la misma que no ha sido publicada de acuerdo a ley durante el ao
noventids, como se acredita con la certificacin expedida por el Diario Oficial
El Peruano de fojas diecisiete, corroborado con las constancias de fojas 312 y
313 del mismo Instituto Nacional de Cultura en donde se seala que sta fue
publicada en las vitrinas de todas las filiales departamentales del Instituto
Nacional de Cultura y en el caso especfico, sta fue publicada en las vitrinas
de la sede departamental del Cusco de dicha entidad, por lo que los
accionantes no han tomado conocimiento de tal exigencia al no haberse
publicado esta norma de acuerdo a ley; ms an si al efectuar la respectiva
inscripcin del inmueble sub judice en el Registro de la Propiedad de los
Registros Pblicos del Cusco, no se encontr partida de inscripcin alguna que
restringiera o limitara su transferencia; de lo que se advierte claramente que las
Resoluciones Administrativas cuestionadas han vulnerado los derechos
constitucionales de los pretensores, respecto a la libertad de contratacin, a la
libertad privada y al principio de publicidad, fundamentos por los cuales:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos veintids a
doscientos veintisiete, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos
noventisiete, que falla declarando FUNDADA la demanda de fojas ciento diez y
siguientes; en consecuencia dispusieron se DEJE SIN EFECTO los actos
contemplados en la Resolucin Directoral N 097-D-INC-C-95, de fecha cuatro
de julio de mil novecientos noventicinco; la Resolucin Directoral N 110-D-INCC-95 de fecha tres de agosto de mil novecientos noventicinco y la Resolucin
Directoral Nacional N 037-96-INC de fecha diecisis de enero de mil
novecientos noventisis y los que de l deriven, debindose reponer las cosas
al estado anterior a la violacin constitucional invocada; en la Accin de
Amparo interpuesta por Ral Humberto Peschiera Busso y Willy Schmatz
Msperi, contra el Instituto Nacional de Cultura; y, estando a que la presente
resolucin sienta precedente de observancia obligatoria MANDARON: Que,
consentida y/o ejecutoriada que sea sta se publique en el Diario Oficial El
Peruano por el trmino de ley y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
BARREDA GUADALUPE

TRIBUNAL FISCAL
SANCIN DE MULTA POR DEFECTO EN LA GUA DE REMISIN REEMPLAZO DE LA SANCIN DE COMISO Y GRADUACIN DE LA MULTA

SANCIN DE MULTA POR DEFECTO EN LA GUA DE REMISIN REEMPLAZO DE LA SANCIN DE COMISO Y GRADUACIN DE LA MULTA
No se puede reemplazar la sancin de comiso por la de multa por defectos en
la gua de remisin, al no haberse dictado las normas pertinentes para dar
cumplimiento a lo dispuesto en la Nota 2 de la Tabla I de Infracciones y
Sanciones Tributarias, en el sentido que la aplicacin del reemplazo proceder
de acuerdo a las condiciones, naturaleza y caractersticas de los bienes
transportados. No es factible tampoco que la Administracin pretenda igual
aplicar la multa bajo el pretexto que lo hace en el ejercicio de su facultad de
poder graduar sanciones, dado que constituye un imposible jurdico graduar
una sancin cuando, como se observa en la referida tabla de infracciones, la
misma slo tiene un grado, en este caso el mximo.
Expediente N 246-99
Interesado

MINSUR S.A.

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 6 de abril de 1999

Comiso - Multa

Dictamen N 55-3-99
Vocal Parra Rojas
Seor:
MINSUR S.A., representada por el seor Jaime Ziga Larenas,
interpone apelacin de puro derecho, contra la Resolucin de Multa N 011-216014 de fecha 27 de octubre de 1998, emitida por la Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, en reemplazo de la sancin de comiso, por remitir
bienes sin el correspondiente comprobante de pago o gua de remisin a que
se refieren las normas sobre la materia, infraccin tipificada en el numeral 6)
del Artculo 174 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N
816.
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:
- Seala, que el haber emitido la gua de remisin sin haber colocado el
motivo del traslado, no constituye infraccin de acuerdo al Cdigo Tributario,
desde que, la falta de requisitos de la gua de remisin conforme al Artculo 17
del Reglamento de Comprobantes de Pago, no implica que aqulla pierda su
condicin de documento sustentatorio de traslado de bienes, conforme a la
R.T.F. N 1146-3-96.
- Que la sancin de multa girada es nula al no estar previsto el
procedimiento para la aplicacin de la sancin de multa, en el caso de remisin
de bienes, dentro del presupuesto legal de hasta 100 U.I.Ts, segn lo
establece la R.T.F. N 540-3-98.
- La Resolucin de Superintendencia N 071-98/SUNAT, no grada la
aplicacin de sanciones, sino por el contrario, las crea, excediendo los
alcances del Artculo 166 del Cdigo Tributario, ms an, si las multas slo
pueden ser definidas mediante Ley o Decreto Legislativo, en caso de
delegacin.
ANLISIS:
El asunto a dilucidar en el caso de autos est dado en primer lugar por la
calificacin como apelacin de puro derecho del escrito interpuesto por la
recurrente.
Debe precisarse que de acuerdo a lo que se dispone en el Artculo 151
del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, podr
interponerse recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal dentro del plazo de
veinte (20) das hbiles siguientes a la notificacin, los actos de la
Administracin, cuando la impugnacin sea de puro derecho, no siendo
necesario interponer reclamaciones ante instancia previa y que el Tribunal

Fiscal para conocer de la apelacin deber calificar la impugnacin como de

puro derecho.
En relacin a ello, debe indicarse que atendiendo a que la materia de
grado consiste en determinar si la exhibicin de un documento sin requisitos
para constituir gua de remisin equivale o no a presentar gua de remisin, as
como la aplicacin o no de una sancin pecuniaria establecida en una
Resolucin de Superintendencia y no existiendo ms hechos que probar de los
que se acreditan de la documentacin que corre en autos, el presente recurso
constituye una apelacin de puro derecho.
1.

ANTECEDENTES.

Obra en el expediente, copia del Acta Probatoria N 220454 del 29 de

setiembre de 1998, en la que se deja constancia que a la altura del km. 131 de
la Panamericana Sur se intervino al vehculo marca Volvo con Placa de rodaje
YG-4420, el cual era conducido por el seor Simn Collantes Snchez, a quien
se le solicit la documentacin que sustente el traslado de los bienes que
transportaba, exhibiendo el Documento N 401-2221, el que no sealaba el
motivo del traslado, por lo cual, no puede ser considerado como gua de
remisin desde que no cumple con el requisito establecido en el numeral 2.6
del artculo 17 del Reglamento de Comprobantes de Pago - Resolucin de
Superintendencia N 018-97/SUNAT.
Adems, se seala que fue identificado como propietario de los bienes a
la empresa Minsur S.A. los cuales eran trasladados desde Pisco hacia el
Callao.
En mrito a la citada Acta Probatoria, la Administracin Tributaria emite
la Resolucin de Multa N 011-2-16014, en la que se aplica una sancin de
multa que asciende a S/. 26,000.00, sealando como motivo determinante el
remitir bienes sin el correspondiente comprobante de pago o gua de remisin a
que se refieren las normas sobre la materia.
2.

TIPIFICIDAD DE LA INFRACCIN.

Una de las obligaciones del deudor tributario prevista en el numeral 10)

del artculo 87 del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Legislativo N
816, consiste en que en el caso de tenerse la calidad de remitente, debe
entregarse el comprobante de pago o gua de remisin correspondiente de
acuerdo a las normas sobre la materia para que el traslado de los bienes se
realice.
Asimismo, el Artculo 18 del Reglamento de Comprobantes de Pago,
aprobado por Resolucin de Superintendencia N 018-97/SUNAT, aplicable al
caso de autos, dispona que: La gua de remisin ser emitida por el remitente,
entendindose como tal, a aquel que tiene derecho de posesin o propiedad
sobre los bienes, al inicio del traslado.

La gua de remisin deber ser emitida por quien realiza el transporte,

solamente tratndose de bienes pertenecientes a:
1)
2)
artculo 6.

Sujetos no obligados a emitir comprobantes de pago.

Las personas naturales a quien se refiere en numeral 3) del

3)

Las personas obligadas a emitir recibos por honorario.

4)

Sujetos del Rgimen Simplificado.

El numeral 2.6 del Artculo 17 del mismo reglamento prescriba que para
efecto de lo sealado en los numerales 3 y 6 del Artculo 174 del Cdigo
Tributario y en el presente reglamento, se considerar Gua de Remisin al
documento que contenga, entre otros requisitos, el motivo del traslado.
Fluye de la copia del Acta Probatoria N 220454 de fecha 29 de
setiembre de 1998 que la recurrente fue identificada como propietaria de los
bienes, por lo que tena la calidad de remitente y en consecuencia estaba
obligada a emitir la gua de remisin que sustente el traslado de los bienes;
cabe agregar que dicha situacin no es discutida por la apelante.
Segn se aprecia de la copia del Documento N 401-2221, entregado
por el transportista del vehculo intervenido a fin de sustentar el traslado de los
bienes de propiedad de la recurrente que transportaba, no seala el motivo del
traslado.
Por tanto, conforme a los citados preceptos legales, aquel documento no
puede ser considerado gua de remisin; por lo que, la comisin de la infraccin
tipificada en el numeral 6) del Artculo 174 del Cdigo Tributario se encuentra
acreditada, al haberse remitido bienes sin la correspondiente gua de remisin
a que se refieren las normas sobre la materia.
En atencin a la citada Acta Probatoria, la Administracin emite la
Resolucin de Multa N 011-2-16014, en la que se aplica una sancin de 10
UITs, monto que asciende a S/. 26,000.00, sealando como motivo
determinante la infraccin tipificada en el numeral 6) del Artculo 174 del
Cdigo Tributario.
Que la Resolucin del Tribunal Fiscal N 1146-3-96 de fecha 22 de julio
de 1996, invocada por la recurrente, no es aplicable al caso de autos, dado que
se refiere a un caso en la que la infraccin se cometi durante la vigencia del
antiguo Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por la Resolucin de
Superintendencia N 035-95/SUNAT, de la cual se desprenda que si la gua de
remisin era defectuosa o imperfecta ello no desvirtuaba su naturaleza, y, que
la falta de requisitos y caractersticas de la gua de remisin no se encontraba
tipificada como infraccin en el numeral 3 del Artculo 174 del Cdigo
Tributario anterior, tipificacin s contenida en el numeral 6 del Artculo 174 del

actual Cdigo Tributario - Decreto Legislativo N 816, concordante con el

Artculo 17 del Reglamento de Comprobantes de Pago vigente.
3.

SANCIN APLICABLE.

Respecto a la sancin aplicable a la referida infraccin, la Tercera

Disposicin Transitoria del mismo Cdigo Tributario prescribe que Se
mantienen vigentes en tanto no se apruebe las nuevas tablas a que alude el
Artculo 180 del Cdigo Tributario, las Tablas de Infracciones Tributarias y
Sanciones aprobadas mediante Decreto Supremo N 120-95-EF, as como las
siguientes reglas:
1) Las infracciones tipificadas en los numerales 6) y 7) del Artculo 174
sern sancionadas con el comiso de bienes, pudiendo reemplazarse por la
multa a que se refiere la Nota 2 de las Tablas antes mencionadas.
2)
3)...
De la citada Disposicin Transitoria se desprende que el Cdigo
Tributario faculta a la Administracin Tributaria a reemplazar la sancin de
comiso de bienes por la de multa de acuerdo a lo que establezca la Nota 2 de
las Tablas del Decreto Supremo N 120-95-EF.
En la Nota 2 de la Tabla I de Infracciones y Sanciones aludida en el
prrafo precedente, se establece que la Administracin Tributaria podr aplicar
la sancin de comiso y/o multa de acuerdo a las condiciones, naturaleza y
caractersticas de los bienes. La sancin de multa ser equivalente al 100% de
la UIT en el caso de los agentes encargados del transporte y/o a una multa de
hasta 100 UITs, en el caso del remitente.
Cabe precisar que la citada Nota 2 de la Tabla era aplicable a la
infraccin tipificada en el Artculo 174 numeral 3, del Cdigo Tributario,
aprobado por el Decreto Legislativo N 773, que comprenda el transportar y/o
remitir bienes sin el correspondiente comprobante de pago o gua de remisin,
a que se refieren las normas de la materia, infraccin que fue sancionada con
comiso y/o multa.
Empero, de acuerdo con la Tercera Disposicin Transitoria contenida en
el Decreto Legislativo N 816, para las infracciones cometidas por el
transportista se aplicar la sancin de internamiento de vehculo mientras que
para las de remisin de bienes sin el correspondiente comprobante de pago o
gua de remisin la sancin ser de comiso pudiendo ser reemplazada por
multa.
En tal sentido, se observa las siguientes consideraciones:
3.1
En primer lugar, en cuanto a la sancin de multa que reemplaza a
la sancin de comiso, no se han dictado las normas pertinentes para dar

cumplimiento a lo dispuesto en la Nota 2 de la Tabla I de Infracciones y

Sanciones Tributarias aprobada por el Decreto Supremo N 120-95-EF, en el
sentido que su aplicacin proceder de acuerdo a las condiciones, naturaleza y
caractersticas de los bienes, como s se ha reglado para el comiso, segn la
Resolucin de Superintendencia N 003-97/SUNAT.
3.2
En segundo lugar, el Decreto Supremo bajo comentario,
solamente hace mencin, respecto de la sancin de multa, al extremo mximo
de hasta 100 UITs, mas no establece regla alguna referida al extremo inicial
de UITs, que permita establecer el marco en virtud del cual sera aplicable la
referida sancin.
3.3
En tercer lugar, se tiene que, elegida la sancin de multa para el
caso de autos, tampoco existen prescripciones para imponer dentro de dicho
seudomarco defectuoso de UITs, un determinado nmero de UITs, para su
aplicacin cuantitativa en cada caso, como s se ha previsto en los siguientes:
a.
Por un lado, para la sancin de cierre, en el Artculo 183 del
aludido Cdigo Tributario, un margen de uno (1) hasta diez (10) das
calendario, el que se aplicar conforme a la tabla elaborada por la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT, la que fuera
aprobada por la Resolucin de Superintendencia N 050-95/SUNAT.
b.
Por otro, en el inciso b) del Artculo 183 del mismo Cdigo
Tributario, se ha reglado la sustitucin de cierre por la suspensin de las
licencias, permisos, concesiones o autorizaciones vigente, otorgadas por
entidades del Estado para el desempeo de cualquier actividad o servicio
pblico, la que se aplicar con un mnimo de uno (1) y un mximo de (10) das
calendario. La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT, mediante Resolucin de Superintendencia, podr dictar las normas
necesarias para la mejor aplicacin de la sancin.
3.4. En cuarto lugar, en lo concerniente al valor girado, en la
Resolucin de Multa no se invocan las disposiciones legales que motivan la
aplicacin de la sancin impuesta a la recurrente, en el monto de S/. 26,000,
dentro del ya mencionado seudo marco de hasta 100 UITs, establecido en la
Nota 2 para la Tabla I a que se refiere dicho Decreto Supremo.
4.
APLICACIN
LEGISLATIVO N 816

DEL

ARTCULO

180

DEL

DECRETO

Otro asunto a examinar consiste en las modificaciones establecidas en

el Artculo 180 del Cdigo Tributario ocurridas en la Ley N 26414 como en el
Decreto Legislativo N 816, en cuanto a que tales cambios estn referidos a
incorporar criterios que podr la Administracin utilizar para determinar las
multas como: a) la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha en
que se cometi la infraccin o, cuando no sea posible establecerla, la que se
encontrara vigente a la fecha en que la Administracin detect la infraccin; b)
El tributo omitido, no retenido o no percibido, el monto aumentado
indebidamente y otros conceptos que se tomen como referencia; no pudiendo

ser menores al porcentaje de la UIT que, para estos efectos, se fije mediante
Decreto Supremo; c) El valor de los bienes materia de comiso ; y, d) El
impuesto bruto.
As las cosas, cabe inferir que dichas adiciones legales son simplemente
instrumentos que el legislador proporciona a la Administracin Tributaria a fin
de que en funcin a aqullos pueda determinar las multas conforme a ley; es
ste el nico valor jurdico de tales adiciones, que en nada enervan la facultad
que confiere la ley a la Administracin Tributaria para aplicar las sanciones de
multa y, siempre de acuerdo a las tablas que para tal efecto se aprobarn por
Decreto Supremo; dicho de otra manera, la facultad de determinar las multas
en funcin de tales criterios concedidos a la Administracin, no conlleva, por s,
la potestad legal de aplicar las sanciones contraviniendo el mandato imperativo
del Artculo 180 de aplicar las multas de acuerdo a las Tablas que para dicho
efecto se aprobar por Decreto Supremo.
5.
FACULTAD DISCRECIONAL DE APLICAR GRADUALMENTE
SANCIONES Y LA RESOLUCIN DE SUPERINTENDENCIA N 07198/SUNAT
Cometida la infraccin segn el Acta Probatoria N 220454 del 29 de
setiembre de 1998, se expide la Resolucin de Multa N 011-2-16014 de fecha
26 de octubre de 1998, por el importe de S/. 26,000.00 e intereses por S/.
553.00 arrojando un total de S/. 26.553.00 calculada hasta el 27 de octubre de
1998. Invocndose como infraccin el Artculo 174 numeral 6 del Decreto
Legislativo N 816, como sancin el numeral 1 de la Tercera Disposicin
Transitoria del mismo Decreto Legislativo y, como intereses, el artculo 33 de
dicho Cdigo Tributario, considerndose como base el valor de la UIT cuyo
importe es de S/. 2,600.00. Del contenido de dicha resolucin se aprecia que
ha aplicado el importe mximo de la sancin correspondiente a 10 UITs
establecida en la Resolucin de Superintendencia N 071-98/SUNAT, publicada
el 4 de agosto de 1998.
Al respecto, se debe destacar, como sustento de esta ltima resolucin,
su considerando tercero, en virtud del cual, se seala que el artculo 166 del
Cdigo Tributario aprobado mediante Decreto Legislativo N 816 otorga a la
Administracin Tributaria la facultad de graduar sanciones.
En efecto, el artculo 166 del Cdigo Tributario precepta que La
Administracin Tributaria tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente la accin u omisin de los deudores tributarios o
terceros que violen las normas tributarias. En virtud de la citada facultad
discrecional, la Administracin Tributaria tambin puede aplicar gradualmente
las sanciones, en la forma y condiciones que ella establezca, mediante
Resolucin de Superintendencia o norma de rango similar.
Del texto legal citado cabe examinar la potestad de la Administracin
para aplicar gradualmente las sanciones al caso en estudio, en la forma y
condiciones que ella establezca, mediante Resoluciones de Superintendencia o
norma de rango similar.

No obstante, antes de examinar lo que se entiende legalmente por el

vocablo gradualmente, conviene contrastar los alcances jurdicos de esta
facultad de graduar las sanciones mediante Resolucin de Superintendencia o
normas de rango similar frente a las disposiciones imperativas contenidas en el
Artculo 180 que ya comentramos, punto en el que se precis que para el
caso de multas, como la que nos ocupa, el Cdigo Tributario estableci que la
Administracin aplicar, es decir, con carcter mandatorio, las sanciones
sealadas en dicho artculo, de acuerdo a las Tablas que se aprobarn
mediante Decreto Supremo, ello, por cuanto en virtud de este Artculo 180,
slo por Decreto Supremo se aprobarn las Tablas por las cuales la
Administracin aplicar la sancin de multa bajo comentario, y no por norma de
menor rango como lo es la Resolucin de Superintendencia N 071-98/SUNAT,
en cuyo caso, adicionalmente, por aplicacin del Artculo 102 de Cdigo
Tributario analizado, el Tribunal Fiscal debe aplicar la norma de mayor
jerarqua.
Como ya se mencionara, se precisa ahora el vocablo legal graduar
para tener un idea ms clara de los alcances jurdicos que tiene la
Administracin Tributaria para aplicar gradualmente las sanciones segn el
Artculo 166 del Cdigo Tributario; en efecto, el Diccionario Cabanellas define
la voz graduar como dividir algo en grados y cuando se refiere al vocablo
graduacin considera como una de sus acepciones: divisin de algo en
grados para establecer una escala o base de valoracin o medida.
En este mismo parecer, la Real Academia de la Lengua considera, entre
otras apreciaciones del trmino graduar: sealar en una cosa los grados en
que se divide y, tambin, dividir u ordenar una cosa en una serie de grados o
estados correlativos. Finalmente, concepta a la palabra gradual: est por
grados o va de grado en grado.
Fluye de esas citas, que la expresin gradualidad supone la divisin de
algo en grados o extremos para establecer una escala o base de valoracin o
medida, un grado mnimo y un grado mximo que permita la graduacin, es
decir, para su procedencia la Administracin ha de sujetarse estrictamente a los
conceptos contenidos en tales definiciones para as dar cumplimiento, en
propiedad, a la facultad discrecional de aplicar gradualmente sanciones al
amparo del Artculo 166 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Legislativo N 816.
De lo expresado, se infiere que constituye un imposible jurdico graduar
algo que slo tiene un grado, es este caso, el mximo, contenido en la Nota 2
de la Tabla de Infracciones y Sanciones aprobada por Decreto Supremo N
120-95-EF, base legal que le permite a la Administracin, al amparo del Artculo
166 del Cdigo Tributario sustentar en los dos primeros considerandos de la
emisin de su Resolucin de Superintendencia N 071-98-SUNAT.
Por lo expuesto, soy de opinin que se declare NULA la Resolucin de
Multa N 011-2-16014 de 27 de octubre de 1998.

De otro lado, procede que la resolucin emitida en el presente caso sea

publicada en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con lo que establece
el Artculo 154 del Cdigo Tributario - Cdigo Tributario aprobado por el
Decreto Legislativo N 816, modificado por la Ley N 27038.
Salvo mejor parecer.
VCTOR PARRA ROJAS
Vocal Informante
MARCOS EDERY DE LAS CASAS
Vocal Administrativo
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 201-3-99
VISTA la apelacin de puro derecho presentada por MINSUR S.A.,
representada por el seor Jaime Ziga Larenas, contra la Resolucin de Multa
N 011-2-16014 de fecha 27 de octubre de 1998, emitida por la Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, en reemplazo de la sancin de comiso, por remitir
bienes sin el correspondiente comprobante de pago o gua de remisin a que
se refieren las normas sobre la materia, infraccin tipificada en el numeral 6)
del Artculo 174 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816.
CONSIDERANDO:
Que, la materia de grado consiste en determinar si la exhibicin de un
documento sin requisitos para constituir gua de remisin equivale o no a
presentar gua de resimisin, as como la aplicacin o no de una sancin
pecuniaria establecida en una Resolucin de Superintendencia y no existiendo
ms hechos que probar de los que se acreditan de la documentacin que corre
en autos, el presente recurso constituye una apelacin de puro derecho, de
acuerdo a lo dispuesto por al Artculo 151 del Cdigo Tributario aprobado por
el Decreto Legislativo N 816.
Que, segn el Acta Probatoria N 220454 del 29 de setiembre de 1998,
se deja constancia que a la altura del Km. 131 de la Panamericana Sur se
intervino al vehculo marca Volvo con Placa de Rodaje N YG-4420, el cual era
conducido por el seor Simn Collantes Snchez, a quien se le solicit la
documentacin que sustente el traslado de los bienes que transportaba,
exhibiendo el Documento N 401-2221, el que no seala el motivo del traslado,
por lo cual, no puede ser considerado como gua de remisin desde que no
cumple con el requisito establecido en el numeral 2.6 del Artculo 17 del
Reglamento de Comprobantes de Pago, Resolucin de Superintendencia N
018-97/SUNAT;
Que, en mrito a la citada Acta Probatoria, la Administracin Tributaria
emite la Resolucin de Multa N 011-2-16014, en la que se aplica una sancin
de multa que asciende a S/. 26,000.00, sealando como motivo determinante el

remitir bienes sin el correspondiente comprobante de pago o gua de remisin a

que se refieren las normas sobre la materia;
Que, fluye de la copia del Acta Probatoria que la recurrente fue
identificada como propietaria de los bienes, por lo que tena la calidad de
remitente y en consecuencia estaba obligado a emitir la gua de remisin que
sustente el traslado de los bienes; segn lo dispuesto por el numeral 10 del
Artculo 87 del mismo Cdigo Tributario, y los Artculos 17 numeral 2.6 y 18
del citado Reglamento de Comprobantes de Pago, situacin no discutida por el
apelante;
Que, segn se aprecia de la copia del Documento N 401-2221,
entregado por el transportista del vehculo intervenido a fin de sustentar el
traslado de los bienes de propiedad de la recurrente que transportaba, no
seala el motivo del traslado, por lo que no puede ser considerado gua de
remisin, por lo que, la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 6) del
Artculo 174 del Cdigo Tributario se encuentra acreditada, al haberse remitido
bienes sin la correspondiente gua de remisin a que se refieren las normas
sobre la materia;
Que, la Resolucin del Tribunal Fiscal N 1146-3-96 de fecha 22 de julio
de 1996, invocada por la recurrente, no es aplicable al caso de autos, dado que
se refiere a un caso en la que la infraccin se cometi durante la vigencia del
antiguo Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por la Resolucin de
Superintendencia N 035-95/SUNAT, de la cual se desprenda que si la gua de
remisin era defectuosa o imperfecta ello no desvirtuaba su naturaleza; y, que
la falta de requisitos y caractersticas de la gua de remisin no se encontraba
tipificada como infraccin en el numeral 3) del Artculo 174 del Cdigo
Tributario anterior, tipificacin s contenida en el numeral 6) del Artculo 174
del actual Cdigo Tributario -Decreto Legislativo N 816, concordante con el
Artculo 17 del Reglamento de Comprobantes de Pago vigente;
Que, en relacin a la sancin aplicable a la referida infraccin, la Tercera
Disposicin Transitoria del mismo Cdigo Tributario prescribe que Se
mantienen vigentes en tanto no se apruebe las nuevas tablas a que alude el
Artculo 180 del Cdigo Tributario, las Tablas de Infracciones Tributarias y
Sanciones aprobadas mediante Decreto Supremo N 120-95-EF, as como las
siguientes reglas y que las infracciones tipificadas en los numerales 6) y 7) del
Artculo 174 sern sancionadas con el comiso de bienes, pudiendo
reemplazarse por la multa a que se refiere la Nota 2 de las Tablas antes
mencionadas;
Que, la citada Disposicin Transitoria se desprende que el Cdigo
Tributario faculta a la Administracin Tributaria a reemplazar la sancin de
comiso de bienes por la de multa de acuerdo a lo que establezca la Nota 2 de
las Tablas del Decreto Supremo N 120-95-EF;
Que, en la Nota 2 de la Tabla I de Infracciones y Sanciones aludida en el
prrafo precedente, se establece que la Administracin Tributaria podr aplicar
la sancin de comiso y/o multa de acuerdo a las condiciones, naturaleza y

caractersticas de los bienes. La sancin de multa ser equivalente al 100% de

la UIT en el caso de los agentes encargados del transporte y/o a una multa de
hasta 100 UITs en el caso del remitente;
Que, en tal sentido, se observa, en primer lugar, que en cuanto a la
sancin de multa que reemplaza a la sancin de comiso, no se han dictado las
normas pertinentes para dar cumplimiento a los dispuesto en la Nota 2 de la
Tabla I de Infracciones y Sanciones Tributarias aprobada por el Decreto
Supremo N 120-95-EF, en el sentido que su aplicacin proceder de acuerdo
a las condiciones, naturaleza y caractersticas de los bienes, como s se ha
reglado para el comiso, segn la Resolucin de Superintendencia N 00397/SUNAT;
Que, en segundo lugar, el Decreto Supremo bajo comentario, solamente
hace mencin, respecto de la sancin de multa, al extremo mximo de hasta
100 UITs, mas no establece regla alguna referida al extremo inicial de UITs
que permita establecer el marco en virtud del cual sera aplicable la referida
sancin.
Que, en tercer lugar, se tiene que, elegida la sancin de multa para el
caso de autos, tampoco existen prescripciones para imponer dentro de dicho
seudo marco defectuoso de UITs, un determinado nmero de UITs para su
aplicacin cuantitativa en cada caso;
Que, en cuarto lugar, en lo concerniente al valor girado, en la Resolucin
de Multa no se invocan las disposiciones legales que motivan la aplicacin de
la sancin impuesta a la recurrente, en el monto de S/. 26,000.00, dentro del ya
mencionado seudo marco de hasta 100 UITs, establecido en la Nota 2 para
la Tabla I a que se refiere dicho Decreto Supremo;
Que, las adiciones legales realizadas por la Ley N 26414 al Artculo
180 del Decreto Legislativo N 816 son simplemente instrumentos que el
legislador proporciona a la Administracin Tributaria a fin de que en funcin a
aquellos pueda determinar las multas conforme a ley; es ste el nico valor
jurdico de tales adiciones, que en nada enervan la facultad que confiere la ley
a la Administracin Tributaria para aplicar las sanciones de multa, y siempre de
acuerdo a las tablas que para tal efecto se aprobarn por Decreto Supremo;
dicho de otra manera, la facultad de determinar las multas en funcin de tales
criterios concedidos a la Administracin, no conlleva, por s, la potestad legal de
aplicar las sanciones contraviniendo el mandato imperativo del Artculo 180 de
aplicar las multas de acuerdo a las tablas que para dicho efecto se aprobar
por Decreto Supremo;
Que, el tercer considerando de la Resolucin de Superintendencia N
071-98/SUNAT, publicada el 4 de agosto de 1998, tiene como sustento el
Artculo 166 del Cdigo Tributario aprobado mediante Decreto Legislativo N
816 que otorga a la Administracin Tributaria la facultad de graduar sanciones;
Que, cabe examinar la potestad de la Administracin para aplicar
gradualmente las sanciones, al caso en estudio, en la forma y condiciones

que ella establezca, mediante Resoluciones de Superintendencia o norma de

rango similar, contenida en el citado Artculo 166.
Que conviene contrastar los alcances jurdicos de esta facultad de
graduar las sanciones mediante Resolucin de Superintendencia o normas de
rango similar frente a las disposiciones imperativas contenidas en el Artculo
180 que ya comentramos, punto en el que se precis que para el caso de
multas, como la que nos ocupa, el Cdigo Tributario estableci que la
Administracin aplicar, es decir, con carcter mandatorio, las sanciones
sealadas en dicho artculo, de acuerdo a las tablas que se aprobarn
mediante Decreto Supremo, ello, por cuanto en virtud de este Artculo 180,
slo por Decreto Supremo se aprobarn las tablas por las cuales la
Administracin aplicar la sancin de multa bajo comentario, y no por norma
de menor rango como lo es la Resolucin de la Superintendencia N 07198/SUNAT, en cuyo caso, adicionalmente, por aplicacin del Artculo 102 del
Cdigo Tributario analizado, el Tribunal Fiscal debe aplicar la norma de mayor
jerarqua;
Que, el Diccionario Cabanellas define la voz graduar como dividir algo
en grados y cuando se refiere al vocablo graduacin considera como una de
sus acepciones: divisin de algo en grados para establecer una escala o base
de valoracin o medida;
Que, en este mismo parecer, la Real Academia de la Lengua considera,
entre otras apreciaciones del trmino graduar: sealar en una cosa los grados
en que se divide, y, tambin, dividir u ordenar una cosa en una serie de
grados o estados correlativos. Finalmente, concepta a la palabra gradual:
est por grados o va de grado en grado;
Que, fluye de esas citas, que la expresin gradualidad supone la divisin
de algo en grados o extremos para establecer una escala o base de valoracin
o medida, un grado mnimo y un grado mximo que permita la graduacin, es
decir, para su procedencia la Administracin ha de sujetarse estrictamente a los
conceptos contenidos en tales definiciones para as dar cumplimiento, en
propiedad, a la facultad discrecional de aplicar gradualmente sanciones al
amparo del Artculo 166 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Legislativo N 816;
Que, de lo expresado, se infiere que constituye un imposible jurdico
graduar algo que slo tiene un grado, en este caso, el mximo, contenido en la
Nota 2 de la Tabla de Infracciones y Sanciones aprobada por Decreto Supremo
N 120-95-EF, base legal que le permite a la Administracin, al amparo del
Artculo 166 del Cdigo Tributario sustentar en los dos primeros considerandos
de la emisin de su Resolucin de Superintendencia N 071-98-SUNAT;
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;

RESUELVE:
Artculo Primero.- DECLARAR NULA la Resolucin de Multa N 011-216014 del 27 de octubre de 1998.
Artculo Segundo.- DECLARAR, de acuerdo con el Artculo 154 del
Cdigo Tributario vigente, que la presente resolucin constituye jurisprudencia
de observancia obligatoria y de carcter general, debiendo publicarse en el
Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO
Vocal Presidente
PARRA ROJAS
Vocal
SANTIVEZ YULI
Vocal
Corrales Dextre
Secretaria Relatora

TRIBUNAL DEL INDECOPI

BARRERAS DE ACCESO AL MERCADO - EXIGENCIA DEL PINTADO DE
TAXIS

BARRERAS DE ACCESO AL MERCADO - EXIGENCIA DEL PINTADO DE

TAXIS
Se establece como precedente de observancia obligatoria los criterios que
deber tenerse en cuenta para determinar la existencia de una barrera
burocrtica ilegal o irracional que impide el acceso o la permanencia en el
mercado, as como las cargas en materia probatoria que recaen sobre las
partes en los procedimientos seguidos ante la Comisin.
Resolucin 182-97-TDC/Indecopi
Expediente 036-96-CAM/Indecopi
Fecha

20 de agosto de 1997

Procedencia :

Comisin de Acceso al Mercado (La Comisin)

Denunciante :

Inversiones La Merced S.A. (La Merced)

Denunciados:
Alcalde Provincial de Trujillo
Municipalidad Provincial de Trujillo (La Municipalidad)

(El

Alcalde)

Materia
:
Acceso al Mercado Imposicin de Barreras
Burocrticas que impiden la permanencia en el mercado
Precedente de Observancia Obligatoria
Actividad

Transporte Pblico

Lima, 16 de julio de 1997

I.

ANTECEDENTES.

La denunciante es una empresa constituida el 16 de diciembre de 1994

que se dedica desde hace ms de dos aos a prestar el servicio de transporte
de pasajeros en automviles de alquiler taxi en la ciudad de Trujillo,
utilizando para ello la denominacin Fono Taxi. Los veinte automviles con los
que presta dicho servicio tienen carrocera de color blanco y/o plomo y llevan
una farola en el techo de color blanco con letras de color plomo y/o turquesa,
as como la denominacin Fono Taxi y el nmero telefnico de la empresa.

El 2 de julio de 1996, el Alcalde emiti el Decreto de Alcalda N 23-96MPT por el cual se uniformizaba las caractersticas fsicas que deban tener los
taxis. Entre las disposiciones contenidas en dicho decreto, se estableca la
obligacin de pintar la carrocera de los taxis de color amarillo cromo y sus
techos de color negro (1) .
El 21 de noviembre de 1996, La Merced denunci al Alcalde y a la
Municipalidad por imponer trabas burocrticas que dificultaban su permanencia
en el mercado, derivadas de la expedicin del Decreto de Alcalda N 023-96MPT, en base a los siguientes argumentos:
(i)
El artculo 13 del Decreto Legislativo N 668, seala que los
reglamentos de cualquier ndole no constituirn obstculo al libre flujo y uso de
bienes y servicios en el comercio interior; en este caso, se estaba impidiendo
que Fono Taxi utilizara la presentacin que distingua a sus vehculos dentro
del mercado;
(ii)
Cuando los vehculos fueron autorizados a prestar el servicio no
se les exigi que reunieran determinadas caractersticas fsicas, ya que la
obligacin de pintar los taxis no se encontraba prevista en el Texto nico de
Procedimientos Administrativos de la Municipalidad; en tal sentido, acatar lo
dispuesto en el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT significara aplicar
retroactivamente dicha disposicin municipal;
(iii)
El artculo 69 de la Ley Orgnica de Municipalidades establece
que el transporte urbano se regula de conformidad con los reglamentos de la
materia al respecto, el Decreto Legislativo N 420 Cdigo de Trnsito, contiene
aquellas condiciones tcnicas y de seguridad necesarias para la prestacin del
servicio de transporte, pero en ningn momento se refiere al color, marcas, ni
apariencia externa de los vehculos.
La Merced indic tambin que la referida disposicin municipal le
generara sobrecostos que haran peligrar su estabilidad econmica, tales
como el repintar sus vehculos y no poder acceder al centro de la ciudad
mientras tanto, por lo que solicit a la Comisin que ordenara, como medida
cautelar, la suspensin de la aplicacin del Decreto de Alcalda N 023-96-MPT.
El 26 de noviembre de 1996, la Comisin admiti a trmite la denuncia y
concedi la medida cautelar solicitada; en tal sentido, dispuso que el Alcalde y
la Municipalidad se abstuvieran de efectuar requerimientos o ejercer medidas
de presin contra La Merced en virtud del Decreto de Alcalda N 023-96-MPT
en la medida que ste incorporaba requisitos adicionales a los contenidos en el
TUPA mediante un instrumento legal que no era el exigido por el artculo 22,
tercer prrafo, del Decreto Legislativo N 757.
El da 5 de diciembre de 1996, el seor Jos Murgia Zannier, en su
condicin de Alcalde y representante legal de la Municipalidad, present sus
descargos y seal que el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT tena como
base legal las facultades para regular el transporte y el trnsito conferidas a las
Municipalidades por los artculos 10, incisos 5 y 6, y 69 de la Ley Orgnica de
Municipalidades; a lo que agreg que dicha norma tena como nico propsito

uniformizar el color de los vehculos que presten el servicio de taxi en el

transporte de pasajeros y hacer posible la identificacin del vehculo automotor
como una medida de seguridad en beneficio de los usuarios frente a las
continuas denuncias por asaltos y violaciones que se han presentado contra
conductores de vehculos que simulaban prestar el servicio de taxis.
Asimismo, indic que la Licencia de Funcionamiento que haba otorgado
a La Merced era un acto de imperio o de gobierno municipal con la finalidad
de regular el transporte y el trnsito y no un acto de gestin como lo sera un
contrato, de modo tal que la Municipalidad no se encontraba obligada a
respetar los trminos en que la concedi. Por otro lado, tampoco consideraba
haber contravenido el principio de irretroactividad de las normas, puesto que el
decreto cuestionado no pretenda retrotraer sus efectos a situaciones
preexistentes, ni sancionar actos realizados con anterioridad. En este orden de
ideas, y en la medida que no se encontraba obligada a incluir los actos de
gobierno municipal en el TUPA, el Alcalde plante un recurso de apelacin
contra la medida cautelar impuesta por la Comisin.
El 3 de enero de 1997 se realiz una audiencia de conciliacin con la
asistencia de las partes, quienes ratificaron sus posiciones, por lo que no se
lleg a acuerdo alguno.
El 11 de febrero de 1997, los denunciados sealaron que la regulacin
del transporte urbano era competencia exclusiva del municipio quien deba
establecer un equilibrio justo entre el inters del usuario y la razonable
rentabilidad del empresario, para mejorar el servicio dentro de una economa
social de mercado. En tal sentido, el concepto de regular el transporte
colectivo deba entenderse como ordenar mediante reglas dicho servicio
pblico, labor que no se agotaba en establecer rutas, horarios y condiciones
materiales de transporte, sino que tambin comprenda velar por la calidad del
transporte.
Por Resolucin N 03-CAM-96-Indecopi/EXP-036, del 20 de febrero de
1997, la Comisin declar fundada la denuncia y orden la inaplicacin del
Decreto de Alcalda N 023-96-MPT; as como su derogatoria, en la medida que
constitua una barrera burocrtica ilegal que obstaculizaba el acceso o la
permanencia de los agentes econmicos que intervienen en el mercado.
Asimismo, precis que aun cuando se utilizara el mecanismo legal apropiado
(es decir una ordenanza), la medida dispuesta constituira una barrera
burocrtica irracional que dificulta el acceso o la permanencia en el mercado.
La Comisin estableci como precedente de observancia obligatoria, en
va de interpretacin de la Ley Orgnica de Municipalidades y del Decreto
Legislativo N 757, que corresponde a los Concejos Municipales a travs de
Ordenanzas, regular el transporte colectivo, la circulacin y el trnsito,
debiendo respetar el derecho que tienen los agentes econmicos de
distinguirse de sus competidores; dispuso publicar la resolucin y oficiar a la
Polica Nacional del Per, a fin de que prestara las garantas suficientes para el
cumplimiento de la resolucin.

La resolucin se sustent en los siguientes argumentos:

(i)
De acuerdo con los artculos 109 y 110 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, los decretos de alcalda se expiden nicamente en tres
supuestos, en ninguno de los cuales encuadraba regular el trnsito y el
transporte, ya que el ejercicio de dicha funcin corresponda al Concejo
Municipal a travs de ordenanzas. Asimismo, el decreto cuestionado
incorporaba requisitos adicionales para obtener la respectiva licencia municipal,
los cuales deberan aprobarse mediante una ordenanza.
Por estos motivos, atendiendo a que el Decreto de Alcalda N 023-96MPT no fue aprobado mediante el instrumento normativo previsto por la ley,
devena en una barrera burocrtica ilegal en razn de su forma.
(ii)
La Merced, como cualquier agente econmico, tena derecho a
diferenciarse del resto de sus compradores a travs de combinaciones de
colores y signos distintivos, con la finalidad de concurrir en el mercado de
manera competitiva.
(iii)
Finalmente, la Comisin indic que la Municipalidad s podra
uniformizar el color de los vehculos de los taxistas individuales, debido a que la
posibilidad de que los usuarios pudieran ejercer preferencia por el servicio que
prestan estos agentes econmicos era muy remota.
El 6 de marzo de 1997, la Municipalidad apel de la Resolucin N 0396-CAM-Indecopi/EXP-036 argumentando lo siguiente:
(i)
El Decreto de Alcalda N 023-96-MPT cuya inaplicacin y
derogatoria dispuso la Resolucin N 03-96-CAM-Indecopi/EXP-036, constituye
un acto de gobierno municipal que fue dictado en uso de las atribuciones
concedidas en favor de los gobiernos locales por la Constitucin Poltica del
Per y la Ley Orgnica de Municipalidades. Dichas prerrogativas y
competencias tienen rango constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el
inciso 4 del artculo 192 de la Constitucin Poltica del Per.
(ii)
El servicio pblico de transporte urbano se encuentra regulado por
las Municipalidades, de forma tal que no puede hablarse en estricto de libre
competencia; sobre el particular la Constitucin establece que la iniciativa
privada es libre y se ejerce en una economa social de mercado, de modo tal
que el Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo
y empresa en armona con el inters social.
(iii)
Con la resolucin apelada, se ha privado a la Municipalidad de las
facultades, atributos y prerrogativas que emanan de la Ley Orgnica de
Municipalidades y de la Constitucin Poltica del Per, en asuntos que son de
su exclusiva competencia, como es el caso de la regulacin del transporte
urbano bajo la modalidad de taxis.

Por Resolucin N 04-96-CAM-Indecopi/EXP-036, de fecha 20 de marzo

de 1997, la Comisin concedi el recurso de apelacin y dispuso elevar los
actuados al Tribunal.
El 15 de abril de 1997, la Oficina Descentralizada del Indecopi en La
Libertad, remiti copias de la Ordenanza Municipal N 07-97-MPT, que
regulaba el servicio pblico de transporte en la modalidad de taxi (2). Asimismo,
con fecha 23 de abril de 1997, el Alcalde present copia del Decreto de Alcalda
N 016-97-MPT por el cual se derog el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT y,
asimismo, solicit que se archivara el expediente en forma definitiva por
haberse producido los efectos de una sustraccin de materia.
Atendiendo al informe oral solicitado por La Merced, ste se realiz el
da 16 de julio de 1997 con la presencia de ambas partes, con lo que el
expediente qued expedito para ser resuelto.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN.

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de

esta Sala, las cuestiones en discusin en el presente caso son las siguientes:
(i)
Definir los alcances del pronunciamiento del Indecopi en el
presente caso y, en tal sentido, establecer si corresponde o no ordenar que se
archive el expediente, por cuanto el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT ha
sido derogado y sustituido por una ordenanza municipal.
(ii)
Determinar si la disposicin municipal que orden uniformizar las
caractersticas fsicas de los taxis constituye una barrera burocrtica que
impide u obstaculiza, ilegal o irracionalmente, el acceso o permanencia de los
agentes econmicos en el mercado.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN.

III.1.

Sobre las atribuciones conferidas a la Comisin por la ley.

El artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868 segn el texto introducido

por el artculo 50 del Decreto Legislativo N 807 (3), establece que
corresponde a la Comisin de Acceso al Mercado conocer sobre los actos o
disposiciones de la Administracin Pblica, incluidas las entidades del mbito
municipal, que impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen
ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes econmicos
en el mercado, pudiendo eliminar dichas barreras. Asimismo, corresponde a la
Comisin velar por el cumplimiento de lo establecido en los Decretos
Legislativos N 283, N 668 (4), N 757 (5), el artculo 61 del Decreto
Legislativo N 776 y la Ley N 25035.
Las normas previamente citadas obligan a la Comisin a evaluar, en
aquellos casos concretos sometidos a su conocimiento, que las disposiciones y
medidas emanadas de las diferentes entidades que conforman la
Administracin Pblica incluidos los gobiernos locales no establezcan

barreras burocrticas que impidan u obstaculicen el libre acceso y la

permanencia de los agentes econmicos en el mercado, analizando para tal
efecto:
(i)
La legalidad de la medida cuestionada, con la finalidad de
determinar si sta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos
por las normas aplicables al caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de
las atribuciones y competencias conferidas a la autoridad correspondiente.
(ii)
La racionalidad de dicha medida, lo que incluye evaluar si sta se
justifica en una funcin de inters pblico a cargo de la autoridad
administrativa, as como determinar aquellos casos en que estas medidas sean
desproporcionadas en relacin a sus fines o establezcan discriminaciones
injustificadas entre los agentes econmicos que concurren en el mercado.
III.2. Facultades de la Comisin frente a barreras burocrticas
provenientes de la aplicacin de normas emitidas por autoridades de la
Administracin Pblica.
Segn se ha indicado, el artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868
modificado por el Decreto Legislativo N 807 confiere expresamente a la
Comisin la potestad de suprimir la barrera burocrtica ilegal o irracional
impugnada por el administrado, con la finalidad de permitir que este agente
econmico pueda acceder o continuar concurriendo en el mercado hacia el
cual decidi orientar sus capitales y fuerza de trabajo.
De ello se desprende que las resoluciones de la Comisin recaen
nicamente sobre las exigencias concretas presuntamente ilegales o
irracionales impuestas a los agentes econmicos denunciantes y que, por
tanto, cuando la Comisin acuerda suprimir una determinada barrera
burocrtica, dicho pronunciamiento no tiene efectos generales (6).
Sin embargo, a efectos del anlisis de legalidad, cuando la exigencia
cuestionada proviene de la aplicacin de una norma jurdica expedida por
alguna entidad integrante de la Administracin Pblica (7), la Comisin tiene el
deber de valorar la legalidad de dicha norma a efectos de emitir un
pronunciamiento para el caso concreto, siendo este anlisis necesario para
determinar si la barrera burocrtica impugnada es vlida o no.
Por otro lado, si bien las Municipalidades poseen autonoma poltica,
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia, como
manifestacin de los principios de descentralizacin y desconcentracin del
gobierno, ello no quiere decir que se encuentren aparte del ordenamiento
jurdico que rige en todo el territorio nacional, en forma unitaria.
Es as que todas las autoridades integrantes de la Administracin
Pblica deben dar cumplimiento a las disposiciones que, en materia de
eliminacin de barreras burocrticas para el desarrollo de una economa de
mercado, han establecido los Decretos Legislativos N 668 y N 757, entre
otras normas. El artculo 26BI5 del Decreto Ley N 25868 es claro en este

sentido, de modo que no establece excepcin alguna con relacin a los

gobiernos locales y regionales.
En consecuencia, la Comisin y la Sala, en su caso tienen la
obligacin de pronunciarse respecto de aquellas barreras concretas al acceso o
la permanencia en el mercado que hubiesen impuesto las Municipalidades y
que hubiesen sido cuestionadas por su presunta ilegalidad o irracionalidad, aun
cuando provinieran de la aplicacin de Decretos, Edictos u Ordenanzas.
III.3. Sobre la tutela efectiva del administrado en los casos de
imposicin de barreras burocrticas ilcitas o irracionales.
Carecera de sentido dotar a la Comisin de las atribuciones que le
confiere el artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868, si la autoridad denunciada
pudiera eludir el cumplimiento de sus obligaciones frente a la ley emitiendo, por
ejemplo, medidas idnticas o similares a la impugnada, a travs de nuevas
resoluciones o actos administrativos de fecha posterior al inicio del
procedimiento, que deroguen aqullos que han sido cuestionados.
Siguiendo este razonamiento, la Comisin se encuentra facultada a
otorgar eficacia a sus pronunciamientos en el tiempo, atendiendo al principio de
tutela efectiva de los derechos del administrado, precisando que la exigencia
concreta impuesta sobre el denunciante es invlida, aun cuando la autoridad
denunciada sustituyera el acto administrativo cuestionado por uno igual de
similar contenido en los casos de barreras burocrticas ilcitas y a la vez
irracionales o aun cuando utilizara el mecanismo legal idneo en los casos
de barreras burocrticas ilegales por vicios de forma (8).
Es por tales motivos que resulta improcedente el pedido de
archivamiento por sustraccin de la materia planteado por la Municipalidad, ya
que, en aplicacin del principio de tutela efectiva de los derechos del
administrado, la Sala se encuentra obligada a emitir un pronunciamiento sobre
la barrera especfica objeto de anlisis en este caso esto es, la exigencia
concreta impuesta a la denunciante de pintar sus taxis de amarillo y negro, no
obstante que el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT ha sido derogado y
sustituido por la Ordenanza Municipal N 07-97-MPT.
III.4. Acerca de los criterios a emplear para determinar la existencia de
una barrera burocrtica ilegal o irracional.
Tradicionalmente se considera que los actos administrativos y de
gobierno gozan de una condicin privilegiada dentro del ordenamiento jurdico,
de forma tal que se presume su validez y se les otorga eficacia inmediata, en la
medida que tienen por finalidad directa o indirecta el proveer servicios pblicos.
Sin embargo, ello no exime a la Administracin Pblica de responsabilidad ante
la ley y los administrados por tales actos.
Si bien la doctrina reconoce en forma unnime el principio de eficacia de
los actos administrativos en tanto los sustenta un inters pblico, como por
ejemplo prevenir la propagacin de enfermedades o catstrofes, resguardar las

normas de seguridad y sanidad en los establecimientos comerciales, construir y

reparar pistas y veredas, etc., ello no quiere decir que los administrados
carezcan de proteccin cuando el ejercicio de dicho poder excede los marcos
legales establecidos. Todas las personas tienen deberes respecto a la
comunidad, puesto que slo en ella pueden desarrollarse libre y plenamente.
Sin embargo, en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades,
las personas solamente se encuentran sujetas a aquellas limitaciones
establecidas por la ley con la finalidad de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los dems, as como para satisfacer las
justas exigencias de la moral, el orden pblico y el bienestar general de la
poblacin. Siguiendo este razonamiento, cuando las autoridades
administrativas establecen exigencias sobre los particulares que realizan
actividades econmicas, elevan los costos de producir bienes y servicios en el
mercado y encarecen la adquisicin de tales productos por parte de los
consumidores.
Para las empresas, ello se traduce en mayores costos para el acceso y
la permanencia en el mercado. Estos sobrecostos, por tanto, deben ser
justificados adecuadamente por las autoridades administrativas, de modo tal
que su exigibilidad resulte ser natural en razn del inters pblico que la ley les
encomienda tutelar (9).
Hoy en da, se considera como valores superiores del ordenamiento
jurdico aquellos derechos, libertades y garantas que el Estado reconoce a los
ciudadanos y entidades que conforman la sociedad civil. Los administrados, por
tanto, tienen el derecho de cuestionar ante el organismo competente los actos
administrativos que pudieran generar tratamientos arbitrarios, discriminatorios o
desproporcionados en relacin a sus fines, motivo por el cual la Administracin
Pblica debe encontrarse en capacidad de sustentar y acreditar frente a ellos la
legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de dichos actos (10).
De lo expuesto se deduce que, cuando la Administracin Pblica
absuelve el traslado de aquellas impugnaciones que la ley reconoce contra sus
actos, tiene la carga de probar la finalidad de la medida cuestionada, esto es, si
ella tena por objeto satisfacer en forma proporcionada y razonable las justas
exigencias de la moral, el orden pblico y del bienestar general de la poblacin,
de forma tal que el juzgador no tenga que suponer o imaginar las razones de
inters pblico que la sostienen (11).
Dicha obligacin por parte de la autoridad denunciada que consiste en
sustentar durante el procedimiento la legalidad y razonabilidad de sus actos
surge del hecho que ella debi haber realizado los anlisis de legalidad y
razonabilidad antes de adoptar la medida objeto de cuestionamiento.
El razonamiento expuesto resulta aplicable a los casos en los que esta
Sala debe determinar si aquellas exigencias impuestas por las entidades
integrantes de la Administracin Pblica, que no establecen tributos,
constituyen barreras que limitan ilegal o irracionalmente el libre acceso al
mercado. Estos criterios de interpretacin se encuentran descritos en el

esquema que se muestra a continuacin y que est resumido en el grfico que

se acompaa como Anexo de esta resolucin:
- En primer lugar, la Comisin o la Sala en su caso evaluar la
legalidad de la medida administrativa cuestionada, con la finalidad de
determinar si sta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos
por las normas aplicables al caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de
las atribuciones y competencias conferidas a la autoridad correspondiente.
- En segundo trmino, se analizar la racionalidad de la exigencia
impuesta, tenindose en cuenta los siguientes aspectos:
a)
El denunciante debe aportar elementos de juicio razonables
acerca de la posible existencia de una barrera burocrtica irracional que podra
impedir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes econmicos
en el mercado, ya sea (i) porque establece tratamientos discriminatorios, (ii)
porque carece de fundamentos (medidas arbitrarias) o (iii) porque resulta
excesiva en relacin a sus fines (medidas desproporcionadas).
De existir indicios razonables acerca de la existencia de una barrera
burocrtica irracional, la Comisin requerir a la autoridad administrativa para
que acredite la racionalidad de la exigencia cuestionada.
b)
En tal sentido, la entidad denunciada tiene la carga de probar ante
la Comisin: (i) El inters pblico que justific la medida impugnada y los
beneficios para la comunidad que se esperaban obtener con ella. Por ejemplo,
indicando en qu forma y en qu medida se haba previsto que la exigencia
impuesta contribuira con el fin propuesto (12). (ii) Que las cargas o
restricciones impuestas sobre los administrados eran adecuadas o razonables,
teniendo en cuenta los fines que se pretenda alcanzar; lo que significa haber
evaluado la magnitud y proporcionalidad de los costos que los agentes
econmicos deberan soportar, as como los efectos que tales cargas tendran
sobre las actividades productivas (13). (iii) Que existen elementos de juicio que
permiten arribar a la conclusin, en trminos generales, que la exigencia
cuestionada era una de las opciones menos gravosas para los interesados, en
relacin con las dems opciones existentes para lograr el fin previsto. Ello
implica demostrar que se analiz otras alternativas que permitieran alcanzar el
mismo objetivo a un menor costo y exponer las razones por las que fueron
descartadas (14).
c)
Sobre la base de los elementos de juicio aportados por la entidad
denunciada, corresponde a la Comisin efectuar un balance de los costes
privados que se derivan de la exigencia cuestionada, frente a los posibles
beneficios pblicos previstos, a fin de determinar la racionalidad de la medida
(esto es, si se encontraba justificada, si era proporcional a los fines previstos y
si no generaba tratos discriminatorios). Debe recordarse que, dado que las
exigencias impuestas sobre los agentes econmicos generan sobrecostos para
el funcionamiento del mercado, corresponde a la entidad denunciada probar la
racionalidad de las cargas o restricciones establecidas.

Siguiendo este esquema, la Sala proceder al anlisis de la materia

controvertida en el presente procedimiento
III.5. La legalidad de la medida que dispuso pintar los taxis de color
amarillo y negro.
Como se ha expresado en el apartado anterior, la primera etapa del
anlisis consiste en determinar si la exigencia cuestionada resiste el anlisis de
legalidad. Sobre el particular, la Comisin indic que la funcin de regular el
trnsito y el transporte corresponda al Concejo Municipal a travs de
ordenanzas, motivo por el cual la Municipalidad no haba utilizado el
mecanismo legal apropiado para aprobar la medida cuestionada por la
denunciante.
En efecto, el artculo 36 de la Ley Orgnica de Municipalidades (15)
dispone claramente que los Concejos Municipales tienen las atribuciones
previstas en el artculo 10 de la ley entre las que se encuentra la funcin de
regular el transporte colectivo, la circulacin y el trnsito, como tambin la de
dictar, modificar y derogar las ordenanzas y edictos municipales de su
competencia.
As, era el Concejo Municipal y no el Alcalde quien se encontraba
facultado por la Ley Orgnica de Municipalidades para regular el transporte y la
circulacin, de modo tal que la exigencia cuestionada que consista en pintar
los taxis de amarillo y negro provena de una norma cuya validez era
cuestionable el Decreto de Alcalda N 23-96-MPT por provenir de un rgano
que careca de competencia para expedirlo (16). En tal sentido, tal como seal
la Comisin, esta medida constitua una barrera burocrtica ilegal en razn de
su forma, por lo que no resista el anlisis de legalidad. Sin embargo,
actualmente, el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT ha sido derogado y
sustituido por la Ordenanza Municipal N 07-97-MPT que mantiene la exigencia
de pintar de color amarillo y negro los automviles dedicados al servicio regular
de taxis.
III.6.
y negro.

La racionalidad de la exigencia de pintar los taxis de color amarillo

En consecuencia, dado que el requerimiento de pintar los taxis de

amarillo y negro contina siendo exigido por otros medios, corresponde a la
Sala evaluar tambin si la exigencia cuestionada resiste el anlisis de
racionalidad. Para tal efecto, es necesario analizar los siguientes elementos:
a)
Posicin del denunciante: En su denuncia, la Merced cuestion
que se le obligara a pintar sus taxis de color amarillo y negro debido a que ello
le impedira continuar usando la presentacin que distingua a sus vehculos
dentro del mercado. Asimismo, seal que dicha medida le generara
sobrecostos, debido a que tendra que repintar vehculos cuya apariencia
anterior se encontraba an en buen estado.

b)
Justificacin de inters pblico invocada por la entidad
denunciada: La Municipalidad, por su parte, plante como fundamento de la
medida el tema de la seguridad pblica e indic que sta tena como nico
propsito uniformizar el color de los vehculos que presten el servicio de taxi en
el transpone de pasajeros y hacer posible la identificacin del vehculo
automotor como una medida de seguridad en beneficio de los usuarios frente a
las continuas denuncias por asaltos y violaciones que se han presentado contra
conductores de vehculos que simulaban prestar el servicio de taxis.
c)
Adecuacin de la medida adoptada al fin propuesto: Como se ha
sealado en el punto III.4 de la resolucin, las exigencias que imponen las
autoridades administrativas sobre los particulares que realizan actividades
econmicas elevan los costos de producir y de adquirir bienes y servicios
dentro del mercado. Para los consumidores, ello se traduce en precios ms
altos y, para las empresas, ello genera mayores dificultades para el acceso y la
permanencia dentro del mercado. En este caso, la exigencia impuesta por la
Municipalidad genera una serie de sobrecostos que deben ser tomados en
cuenta. Con relacin a la denunciante, significa tener que volver a pintar sus
vehculos y, adems, dejar de emplear el color que usualmente lucan los
mismos. As tambin, para los competidores que buscan diferenciarse dentro
de este mercado, produce como efecto que tengan que incurrir en mayores
costos para poder distinguirse, lo cual ahora ser muy difcil, en la medida que
todos los taxis deberan tener el mismo color. Por otro lado, en relacin con la
justificacin de la medida planteada por la Municipalidad, esta Sala considera
que no se ha cumplido con justificar por qu y en qu medida el pintado
uniforme de los taxis contribuye a reducir las posibilidades de que ocurran
asaltos o violaciones. Ms aun, cabra la posibilidad de que el pintado uniforme
de estos vehculos ocasione mayores dificultades para identificar aquellos
vehculos donde se hubiesen producido ese tipo de actos delictivos. Debe
tenerse en cuenta que, en caso de sufrir accidentes, asaltos o violaciones, lo
ms probable es que los usuarios de los taxis recuerden el color y otras
caractersticas exteriores del vehculo, lo que se dificultara si todos los taxis
tienen el mismo color. Por otro lado, la denunciante presta sus servicios a
travs de un sistema mediante el cual es posible recoger pasajeros con motivo
de una llamada telefnica. Es conocido que algunos usuarios tienden a preferir
este tipo de servicios, justamente por razones de seguridad. Por tanto, la
finalidad de brindar mayor seguridad a los usuarios de los taxis no justifica el
uniformizar el color de los vehculos que prestan dicho servicio. La medida
cuestionada, en consecuencia, irroga costos para los dueos de los taxis, sin
que se haya justificado qu beneficios se obtendran de dicha medida en
relacin con el inters pblico que la Municipalidad busca proteger, es decir, la
seguridad.
d)
Existencia de opciones menos gravosas: La Sala reconoce que
las autoridades municipales se encuentran obligadas a emitir disposiciones que
brinden seguridad a los usuarios de los medios de transporte. Sin embargo, la
finalidad perseguida por la Municipalidad en este caso podra obtenerse, a un
menor costo, a travs de medidas tales como, por ejemplo, obligar a los
taxistas a iluminar sus placas que son el elemento que identifica a sus

vehculos o a pintar el nmero de stas

automvil, a la vista del usuario.

en

determinadas partes del

e)
Efectos adversos de la medida: La medida cuestionada perjudica
a aquellos agentes econmicos que como la denunciante buscan distinguirse
de sus competidores, incorporando ciertos rasgos distintivos o combinaciones
de colores en sus vehculos. El artculo 9 del Decreto Legislativo N 757
establece que toda persona tiene el derecho a organizar y desarrollar sus
actividades en la forma que considere conveniente. La libre iniciativa
privada en materia de prestacin de servicios de transporte bajo la modalidad
de taxi, involucra tambin la utilizacin de determinados colores o
combinaciones de colores en la presentacin de las unidades de transporte.
Todo ello constituye no slo un medio de identificacin de la empresa que
brinda el servicio, sino que adems forma parte de una estrategia comercial
que puede incluir otras prestaciones adicionales con la finalidad de otorgar
mayor presencia al proveedor del servicio dentro del mercado.
En conclusin, si para brindar ms seguridad a los usuarios del servicio
de taxis lo que se requiere es, precisamente, poder identificar a los vehculos,
ello no se logra con el pintado uniforme de las unidades, ya que por este medio
se dificulta el poder distinguir a los taxis entre s. Adems, la exigencia
establecida genera una serie de sobrecostos que no cuentan con una
justificacin razonable. Por tanto, no se ha acreditado cmo es que la medida
impugnada lograra contribuir a mejorar la seguridad de los pasajeros, que fue
el beneficio planteado por la Municipalidad como razn para dicha medida.
En mrito a lo expuesto, la Sala considera que la medida cuestionada,
por la cual se obliga a la denunciante a pintar las carroceras de sus vehculos
de color amarillo cromo y sus techos de color negro, no resiste el anlisis de
racionalidad efectuado y, por tanto, constituye una barrera burocrtica ilcita en
los trminos del artculo 26 BIS del Decreto Ley 25868. Ello no impedira, sin
embargo, que la Municipalidad desarrolle programas voluntarios en este
sentido, de forma tal que los propios taxistas decidan si aceptan o no pintar sus
vehculos con los colores sugeridos por la autoridad.
En este punto, cabe recordar que la resolucin de primera instancia
estableci que la Municipalidad podra obligar a los taxistas individuales a
uniformizar el color de sus vehculos, debido a la escasa posibilidad que tenan
los usuarios de ejercer preferencia por tales servicios. La Sala no concuerda
con dicho criterio, ya que hara posible establecer tratamientos discriminatorios
entre unos agentes econmicos y otros sin justificacin alguna, lo que se
encuentra prohibido en aplicacin de lo dispuesto por el articulo 13 del Decreto
Legislativo N 668 y por el artculo 12 del Decreto Legislativo N 757.
Por lo expuesto, esta Sala ha decidido confirmar en parte la Resolucin
N 03-96-CAM-Indecopi/EXP-036, expedida por la Comisin, en tanto concluye
que la obligacin de pintar los taxis de color amarillo y negro constituye una
barrera burocrtica irracional, que obstaculiza la permanencia de los agentes
en el mercado de servicios de transporte.

III.7.

Precedente de observancia obligatoria y difusin de la resolucin.

Por ltimo, en aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y

atendiendo a que la presente Resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde sustituir el precedente
de observancia obligatoria aprobado en la resolucin de primera instancia y
declarar que la presente resolucin constituye un precedente de observancia
obligatoria en la aplicacin de los principios que se enuncian en la parte
resolutiva.
Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que
ste ordene la publicacin de la misma en el diario oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA.

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolucin N 03-96-CAMIndecopi/EXP-036 de la Comisin de Acceso al Mercado, que declar fundada
la denuncia interpuesta por Inversiones La Merced S.A. contra el Alcalde y la
Municipalidad Provincial de Trujillo, en el extremo en que ordena la inaplicacin
a la denunciante de la exigencia de pintar sus taxis de color amarillo cromo y
negro contenida en el Decreto de Alcalda N 023-96-MPT, que fue sustituido
por la Ordenanza Municipal N 07-97-MPT, as como en el extremo en que
establece que la medida impugnada constituye una barrera irracional que
impide u obstaculiza la permanencia de los agentes econmicos en el
mercado, aun cuando la Municipalidad denunciada emplee el instrumento
normativo adecuado para imponerla, oficindose a la polica para que brinde
las ganancias necesarias a la denunciante.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, considerar que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
Para evaluar si aquellas exigencias impuestas por las entidades
integrantes de la Administracin Pblica incluso aqullas del mbito municipal
o regional, que no establecen tributos, constituyen barreras burocrticas que
limitan ilegal o irracionalmente el libre acceso al mercado, se seguirn los
criterios interpretativos descritos a continuacin:
- En primer lugar, la Comisin o la Sala en su caso evaluar la
legalidad de la medida administrativa cuestionada, con la finalidad de
determinar si sta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos
por las normas aplicables al caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de
1as atribuciones y competencias conferidas a la autoridad correspondiente.
Para efectos del anlisis de legalidad, cuando la exigencia cuestionada
proviene de la aplicacin de una norma jurdica expedida por alguna entidad
integrante de la Administracin Pblica, la Comisin tiene el deber de valorar la

legalidad de dicha norma a efectos de emitir un pronunciamiento para el caso

concreto.
- En segundo trmino, se analizar la racionalidad de la exigencia
impuesta, tenindose en cuenta los siguientes aspectos:
a)
El denunciante debe aportar elementos de juicio razonables
acerca de la posible existencia de una barrera burocrtica irracional que podra
impedir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes econmicos
en el mercado, ya sea (i) porque establece tratamientos discriminatorios, (ii)
porque carece de fundamentos (medidas arbitrarias) o (iii) porque resulta
excesiva en relacin a sus fines (medidas desproporcionadas).
De existir indicios razonables acerca de la existencia de una barrera
burocrtica irracional, la Comisin requerir a la autoridad administrativa para
que acredite la racionalidad de la exigencia cuestionada.
b)
En tal sentido, la entidad denunciada tiene la carga de probar ante
la Comisin: (i) El inters pblico que justific la medida impugnada y los
beneficios para la comunidad que se esperaban obtener con ella. (ii) Que las
cargas o restricciones impuestas sobre los administrados eran adecuadas o
razonables, teniendo en cuenta los fines que se pretenda alcanzar. (iii) Que
existen elementos de juicio que permiten arribar a la conclusin, en trminos
generales, que la exigencia cuestionada era una de las opciones menos
gravosas para los interesados, en relacin con las dems opciones existentes
para lograr el fin previsto.
c)
Sobre la base de los elementos de juicio aportados por la entidad
denunciada, corresponde a la Comisin efectuar un balance de los costes
privados que se derivan de la exigencia cuestionada, frente a los posibles
beneficios pblicos previstos, a fin de determinar la racionalidad de la medida
(esto es, si se encontraba justificada, si era proporcional a los fines previstos y
si no generaba tratos discriminatorios). Debe recordarse que, dado que las
exigencias impuestas sobre los agentes econmicos generan sobrecostos para
el funcionamiento del mercado, corresponde a la entidad denunciada probar la
racionalidad de las cargas o restricciones establecidas.
TERCERO: Disponer que la Secretara Tcnica pase copias de la
presente resolucin, as como de la resolucin de primera instancia, al
Directorio de Indecopi para su publicacin en el diario oficial El Peruano de
acuerdo a los trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807.
CUARTO: Incluir el Anexo que se acompaa como parte integrante de la
presente resolucin.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo y Jorge Vega
Castro.

ORGANIGRAMA

JURISPRUDENCIA ACTUAL
La presente seccin es una coleccin de extractos jurisprudenciales,
seleccionados de las ms importantes resoluciones judiciales y administrativas
recientemente publicadas en el Diario Oficial "El Peruano".
ACCIONES DE GARANTA
RECURSOS DE CASACIN
RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

ACCIONES DE GARANTA
HBEAS CORPUS: SUSTRACCIN DE LA MATERIA POR CESE DE LA
DETENCIN
ACCIN DE AMPARO: APLICACIN EN MATERIA ADMINISTRATIVA

HBEAS CORPUS: SUSTRACCIN DE LA MATERIA POR CESE DE LA

DETENCIN
HBEAS CORPUS: SUSTRACCIN DE LA MATERIA POR CESE DE LA
DETENCINDeclaran improcedente hbeas corpus por existir sustraccin de
la materia al haber cesado la detencin y haberse producido a la vez la
irreparabilidad de la infraccin, dado que el afectado ya no se halla en poder de
sujecin de la autoridad policial emplazada.
HBEAS CORPUS / Exp. N 415-98-HT/C - Lima
Christian Peter Ramrez Castillo
Sentencia del Tribunal Constitucional
(...)
ANTECEDENTES:
Don Pedro Ramrez Mamani interpone Accin de Hbeas Corpus a favor
de su hijo don Christian Peter Ramrez Castillo y la dirige contra el Jefe de la
Divisin de Estafas de la Polica Nacional del Per, por haber sido vctima de
secuestro, maltrato fsico, psicolgico y violacin de domicilio. Expresa que el
da diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho, siendo
aproximadamente las 14 h 15 min., miembros de la Polica Nacional del Per
irrumpieron en su domicilio sin autorizacin expresa del Juez, y en forma
prepotente sacaron a su hijo don Christian Peter Ramrez Castillo, el mismo
que se encuentra en los calabozos de la Divisin de Estafas de la avenida
Espaa, privndose de su libertad en forma arbitraria, por lo que solicita su
inmediata libertad.
El juez de la causa, cuando se aperson el da siguiente, al local de la
Divisin de Estafas de la Polica Nacional del Per constat que el detenido
don Christian Peter Ramrez Castillo ya no se encontraba en este local policial
al haber sido remitido a la Fiscala de Permanente de Turno, por encontrarse
involucrado en un delito contra el patrimonio, lo que se acredita con los
documentos que obran en autos.

(...)
FUNDAMENTOS:
1. Que, el objeto de la presente accin de Hbeas Corpus es que cese el
secuestro, maltrato fsico, psicolgico y la violacin de domicilio ocasionados al
beneficiario de esta accin de garanta por parte de la autoridad policial
emplazada, y finaliza solicitando que reponiendo las cosas al estado anterior a
la violacin de los derechos constitucionales sealados, sea puesto en
inmediata libertad don Christian Peter Ramrez Castillo.
2. Que, no est acreditada la existencia de una orden judicial de
detencin, pero existan actos que hacan presumir que el beneficiario era
partcipe de un delito del cual haba denuncia.
(...)
4. Que, este Tribunal, por imperativo del Artculo 6, inciso 1), de la Ley
N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo, declara que existe sustraccin de la
materia al haber cesado y haberse producido a la vez la irreparabilidad de la
infraccin, por cuanto se ha comprobado en la diligencia de verificacin, de
fojas seis, que el afectado no se halla en poder de sujecin de la autoridad
policial emplazada, sino que al da siguiente de ser detectado, haba sido
puesto a disposicin de la Fiscala Provincial de Turno Permanente de Lima
(...)
FALLA:
...declaro IMPROCEDENTE la Accin de Hbeas Corpus....

ACCIN DE AMPARO: APLICACIN EN MATERIA ADMINISTRATIVA

ACCIN DE AMPARO: APLICACIN EN MATERIA ADMINISTRATIVA
Establecen que si bien se ha previsto que el amparo no puede prosperar
contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso judicial regular, ello no
quiere decir que dicha regla puede extenderse mutatis mutandi al mbito del
procedimiento administrativo. Sin embargo, se deja en claro que en materia
administrativa es perfectamente aplicable el principio non bis in idem.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 421-98-AA/TC - Lima
Nicols Alberto Ordoez Melndez
Sentencia del Tribunal Constitucional

(...)
ANTECEDENTES:
Nicols Alberto Ordoez Melndez interpone Accin de Amparo contra el
Ministro del Interior, general de divisin EP Juan Briones Dvila y contra el
teniente general, Director General de la Polica Nacional del Per, por violacin
de sus derechos constitucionales al trabajo y a una adecuada proteccin contra
el despido arbitrario
Refiere el demandante que mediante Resolucin Regional N 157-94VIIRPNP/UPA-AP-OR, de fecha veinte de junio de mil novecientos noventa y
cuatro, se resolvi pasarlo de la situacin de actividad a la situacin de
disponibilidad como integrante de la Polica Nacional del Per, por medida
disciplinaria, tras imputrsele la comisin de falta grave contra la disciplina.
Alude que dicha medida disciplinaria se le impuso por el cumplimiento de
una orden dispuesta por el comandante de la PNP Humberto Vega Quiones,
entonces Jefe de la Delegacin de la PNP de Pueblo Libre, consistente en
realizar una ronda para evitar actos subversivos el da dos de diciembre de mil
novecientos noventa y tres. Alude que realiz dicha ronda, y el seguimiento de
un vehculo por la urbanizacin Palomino, con el vehculo particular del E-2
PNP Luis Tasayco Vidal.
Recuerda que tras efectuar el infructuoso seguimiento del vehculo
sospechoso, regresaron a la Delegacin Policial de Pueblo Libre, donde se
enter de que un oficial de la PNP de la urbanizacin Palomino lo estaba
buscando, dado que el propietario de una panadera haba sido extorsionado
en dicha urbanizacin por elementos terroristas, y que con un vehculo de
caractersticas similares al que l haba estado haciendo su ronda, y que haba
servido como instrumento para robar un vehculo Volswagen.
Alude que en las investigaciones efectuadas se ha descartado su
participacin en el delito. Recuerda que no obstante ello, se le sancion con
diez das de arresto de rigor, por haber cometido faltas contra la obediencia y
abuso de autoridad, y no obstante ello, se le ha vuelto a sancionar por los
mismo hechos a travs de la resolucin cuestionada. Asimismo, refiere que en
las instancias administrativas correspondientes se opin que sus medios
impugnatorios era procedentes, sin embargo, se resolvi en sentido contrario.
(...)
FUNDAMENTOS:
(...)
2. Que, ...dado que no es materia controvertible en el caso de autos, si
el demandante agot o no las vas previas, o se interpuso su demanda fuera
del plazo de caducidad al que se refiere el Artculo 37 de la Ley N 23506,
desde que ambos extremos ya han sido esbozados por la resolucin expedida

por la segunda instancia de la jurisdiccin ordinaria, el Tribunal Constitucional,

al evaluar las razones de fondo que el Recurso Extraordinario entraa,
considera que la dilucidacin de la controversia constitucional sometida a su
conocimiento pasa por el anlisis de tres aspectos relevantes; a saber:
a) En primer trmino, si, como se ha esbozado en la segunda instancia
de la jurisdiccin ordinaria, el ejercicio del derecho de defensa al interior de un
procedimiento administrativo veda la posibilidad de que los jueces
constitucionales puedan ingresar a evaluar las conclusiones jurdicas a la que
en dicha sede se ha arribado;
b) En segundo trmino, si en el caso de autos, no obstante tratarse de
un procedimiento administrativo, el principio non bis in idem es aplicable, y de
serlo, si es que en el caso de autos, efectivamente, ello ha sucedido con el
demandante; y,
c) finalmente, los alcances jurdico constitucionales que tienen la
potestad sancionatoria de los rganos de la Administracin.
3. Que, en dicho orden de consideraciones, este Supremo Intrprete de
la Constitucin no puede menos que advertir la distinta naturaleza de un
proceso judicial, necesariamente llevado a cabo por rganos que forman parte
del Poder Judicial, de las que puedan corresponder a los procedimientos
administrativos, que son llevados a cabo por los diversos rganos de la
administracin. El que en los primeros; por mandato del inciso 2) del artculo
200 de la Constitucin, se haya previsto como restriccin el que el Amparo no
pueda prosperar contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
regular, al que este Tribunal ha fijado como obligacin que en todo proceso
judicial se tenga que respetar inexorablemente el contenido esencial del
derecho al debido proceso; ello no quiere decir que mutatis mutandis, dicha
regla pueda extenderse al mbito del procedimiento administrativo, pues es
deber de los jueces el velar, por un lado, que el desenvolvimiento de las
atribuciones administrativas se realice en franco respeto al principio de
legalidad; y por otro, el que tal ejercicio de sus atribuciones tenga que
necesariamente realizarse en franco respeto al principio de legalidad; y por
otro, el que tal ejercicio de sus atribuciones tenga que necesariamente
realizarse en franco y absoluto respeto del ordenamiento constitucional, y
significativamente, son su tabla de valores materiales representado en los
derechos y libertades que all se reconocen a los individuos.
4. Que, asimismo, y por lo que se refiere ya al segundo aspecto que se
ha considerado como especialmente relevante para dilucidar la controversia
constitucional sometida a su conocimiento, el Tribunal Constitucional,
nuevamente seala que en el ejercicio de la potestad sancionatoria por los
rganos de la administracin es de perfecta aplicacin los principios que
regulan la potestad punitiva del Estado, desde que materialmente se orientan a
establecer restricciones a los derechos fundamentales, entre los cuales,
ciertamente, se encuentra el derecho de toda persona de no ser sancionado
(administrativa o penalmente) dos veces por la comisin de los mismos
hechos, segn se enuncia en el numeral 5) de la clusula 8 de la Convencin

Americana de los Derechos Humanos, a la que este Tribunal, en aplicacin de

lo previsto por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin le ha
conferido el status de pertenecer como ncleo indisponible por cualquier poder
pblico (y aun para las organizaciones de carcter privado) del derecho al
debido proceso.
5. Que, no obstante ello, en el caso de autos, el demandante no ha
acreditado lo vertido en el escrito de demanda, segn el cual, pese a haber
sido sancionado con arresto de rigor por el trmino de diez das, por los mismo
hechos, y con posterioridad, fue sancionado con el pase de la situacin de
actividad a la situacin de disponibilidad como integrante de la Polica Nacional
del Per, por lo que en dicho extremo no cabe que este Tribunal pueda expedir
una resolucin estimatoria frente a la pretensin del demandante.
6. Que, finalmente, resta evaluar al Tribunal Constitucional los alcances
jurdico constitucionales del ejercicio de la potestad sancionatoria ejercida por
los rganos competentes de la Polica Nacional del Per, en el extremo de si la
sancin de pasar al demandante de la situacin de actividad a la disponibilidad
por la presunta comisin de faltas de orden administrativo -ya que no se
encuentra en debate jurisdiccional la comisin de ilcitos penales-, se ha
ejercido en armona con los principios de proporcionalidad y/o razonabilidad,
que tambin debe observarse al margen del aspecto formal del derecho al
debido proceso.
7. Que, en este sentido, para el Tribunal Constitucional, resulta
desproporcionada la sancin impuesta al demandante, consistente en el pase a
la situacin de disponibilidad como consecuencia de haber incurrido en faltas
graves contra la disciplina, por de-sobediencia y abuso de autoridad, no repare
en lo absoluto en los diversos medios de prueba que ste ofreciera en su
descargo, y que motivaron que en las sucesivas instancias administrativas, los
diversos entes encargados de emitir opinin legal determinaran la no
razonabilidad de la sancin impuesta.
(...)
8. Que, habindose acreditado que el demandante, no obstante
encontrarse en situacin de inamovilidad, fue comisionado por el Jefe de la
Delegacin Policial de Pueblo Libre, actuando bajo obediencia debida a una
orden de un superior jerrquico que no colisiona con la Constitucin, el que con
posterioridad se haya dispuesto su pase a la situacin de disponibilidad como
consecuencia de ello, resulta para el Tribunal Constitucional una medida que si
bien fue ejercida en el marco de la potestad sancionatoria que se reconoce a la
Polica Nacional del Per, sin embargo, no es directamente proporcional con
las presuntas faltas de orden administrativo que el demandante habra
realizado, y que motivaran una sancin tan drstica como la realizada con el
demandante.
(...)

10. Que, en consecuencia, para este Tribunal Constitucional no basta

que se respete al cabo de un procedimiento administrativo el respeto de la
dimensin formal del derecho al debido proceso, sino que tambin exige el
respeto de su dimensin sustantiva; por lo que, no habindose respetado esta
dimensin de dicho derecho, la pretensin deber ser estimada por este
Tribunal.
(...)
FALLA:
...declara FUNDADA la demanda, y, en consecuencia, inaplicable para el
demandante la Resolucin Ministerial N 0994-96-IN/Polica Nacional del Per,
de fecha veintisis de setiembre de mil novecientos noventa y seis y... ordena
se reincorpore al demandante, en su misma graduacin, a la situacin de
actividad de la Polica Nacional del Per.

RECURSOS DE CASACIN
BONIFICACIN ESPECIAL POR TRABAJO EN ZONA DE EMERGENCIA
ACREDITACIN DE GASTOS SALARIALES SIN LIBROS DE PLANILLAS

BONIFICACIN ESPECIAL POR TRABAJO EN ZONA DE EMERGENCIA

BONIFICACIN ESPECIAL POR TRABAJO EN ZONA DE EMERGENCIA

Declaran que no es suficiente acreditar la declaracin gubernamental de
estado de emergencia para que los trabajadores se hagan acreedores de la
bonificacin especial contenida en el convenio colectivo celebrado entre la
Federacin de Empleados Bancarios y los bancos del pas, pues debe
probarse que el centro de labores se encuentra en una zona de emergencia.
CAS. N 711-97 - CHINCHA
Lima, diecisis de diciembre de mil novecientos noventiocho.
(...)
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto ...por el Banco de la
Nacin, ...que ordena que el Banco pague a don scar Oswaldo Barahoma
Espinoza la suma de catorce mil seiscientos veintisiete nuevos soles con
cincuenticuatro cntimos, por concepto de Reintegro de Beneficios Sociales.
(...)
FUDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurso de Casacin ha sido declarado procedente mediante
resolucin de esta Sala de fecha cuatro de setiembre de mil novecientos
noventisiete, por las siguientes causales: a) interpretacin errnea del Decreto
Supremo nmero cero setentiocho-noventids-DE/CCFFAA respecto al estado
de emergencia declarado en varias provincias del departamento de Ica, b)
contradiccin jurisprudencial sobre reintegro del valor de uniformes de trabajo y
la entrega de la pliza de seguro de vida;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la primera causal denunciada est referida a la
integracin del concepto de estado de emergencia que contiene el Decreto
Supremo cero setentiocho-noventids-DE/CCFFAA, para establecer su
equivalencia con el de zona de emergencia que utilizan los convenios
colectivos celebrados entre la Federacin de Empleados Bancarios y los
Bancos del pas, desde el ao mil novecientos ochenticinco, por el cual se
reconoce una bonificacin especial a los trabajadores que laboren en ella;
Segundo.- Que, de acuerdo a la definicin contenida tanto en la
Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve, vigente en la fecha de
promulgacin de la norma bajo anlisis como en la actual, en sus Artculos
doscientos treintiuno y ciento treintisiete respectivamente, el estado de
emergencia es el estado de excepcin que se declara por un mximo de
sesenta das, en los casos de perturbacin de la paz o el orden interno, de
catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin, en cuya
eventualidad se suspende o restringe el ejercicio de ciertos derechos
constitucionales fundamentales que permitan actuar severamente a la
Autoridad Poltica constituida;

Tercero.- Que, en cambio, el trmino zona de emergencia se restringe a

la extensin geogrfica en la cual se desarrolla con mayor intensidad las
actividades de perturbacin del orden interno que crean un grave riesgo para la
vida y la integridad de los trabajadores, por la ubicacin del centro de trabajo o
de las actividades que se desarrollen por encargo de ste, riesgo que importa
un mayor esfuerzo de los trabajadores por el aislamiento en que se encuentran
y por las necesidades adicionales que se deben satisfacer, compensndose de
esta manera con una bonificacin adicional a sus remuneraciones adicionales,
de naturaleza similar a las bonificaciones por selva, frontera o altura:
Cuarto.- Que, en el caso de autos, no es suficiente que se acredite la
declaracin gubernamental de estado de emergencia, sino que deba probarse
que el centro de trabajo se encontraba en una zona peligrosa o riesgosa,
generalmente rural semirural, lo que no se ha satisfecho por haber estado
laborando el actor en un centro poblado que no generaba ninguna situacin de
riesgo, resultando la interpretacin hecha en la recurrida, equivocada, no
debiendo ampararse esta bonificacin por zona de emergencia que es materia
de la demanda;
Quinto.- Que, en cuanto a la segunda causal referida al reintegro del
valor de los uniformes reconocido al demandante, es de advertir que stos
constituyen una condicin de trabajo, definida por la doctrina del Derecho
Colectivo de Trabajo como aquellos bienes, servicios o mecanismos que se
otorgan o practican para el mejor desarrollo de las labores, que no representan
un beneficio personal de los servidores ni son susceptibles de utilizacin o
disposicin fuera del centro de trabajo;
(...)
Sptimo.- Que, los uniformes reclamados son entregados para la mejor
presentacin e identificacin del personal de un establecimiento, de modo que
fuera de l no tienen significado, por lo que la jurisprudencia ha establecido que
las condiciones de trabajo no son susceptibles de entrega una vez concluida la
relacin laboral y, mucho menos reembolsables en su equivalencia monetaria,
ya que no constituyen remuneraciones en especie.
(...)
...declararon FUNDADO el recurso de Casacin interpuesto por el Banco
de la Nacin.

ACREDITACIN DE GASTOS SALARIALES SIN LIBROS DE PLANILLAS

ACREDITACIN DE GASTOS SALARIALES SIN LIBROS DE PLANILLAS
Sealan que no son indispensables las boletas de pago o los libros de

planillas para acreditar los gastos por obligaciones salariales o remunerativas

de una empresa, lo que puede hacerse con otro tipo de documentacin
contable, dado que resulta preponderante el aspecto sustancial de la obligacin
de pago antes que su aspecto formal.
CAS. N 1337-97 - CHINCHA
(...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de Casacin interpuesto por doa Mirtha Elizabeth
Hernndez Higinio... contra la sentencia de vista... expedida por la Sala Mixta
Transitoria de Chincha, que confirmando la apelada... declara fundada en parte
la demanda de fojas cuarentids; en los seguidos con Telefnica del Per,
Sociedad Annima, sobre reintegro de Beneficios Sociales.
(...)
CONSIDERANDO
Primero.- Que la nica causal de casacin que es materia de anlisis en
el presente recurso es la referida a la violacin del Decreto Supremo nmero
cero quince setentids TR, el mismo que regula la obligacin del empleador
de llevar Libros de Planillas de remuneraciones que registren los pagos que por
este concepto se hagan a los trabajadores, as como la de otorgarles boletas
de pago con la transcripcin del asiento de abono de tales remuneraciones,
con la finalidad de dejar constancia probatoria del cumplimiento de estas
obligaciones.
Segundo.- Que la recurrente sostiene que la sentencia de vista la
agravia cuando reconoce los pagos a cuenta que la empresa afirma haber
hecho por concepto de los incrementos de remuneraciones pactados en la
clusula segunda del convenio colectivo para el ejercicio de mil novecientos
ochentiocho a mil novecientos ochentinueve, basada en documentos distinto a
las boletas de pago o planillas de remuneraciones, esto es en unas relaciones
de personal donde se registra unos adelantos de la referida clusula segunda,
con los nombres y firmas de los trabajadores, dentro de los cuales se
encuentra la accionante.
(...)
Cuarto.- Que si bien la norma material hajo anlisis establece la
obligacin mencionada, ello no significa que cualquier otro tipo de
documentacin contable no sirva para acreditar los gastos de una empresa,
aun tratndose de conceptos salariales o remunerativos, dado que resulta
preponderante el aspecto sustancial de la obligacin de pago antes que su
aspecto formal.
Quinto.- Que, en el caso de autos, con mayor razn se puede dar validez
a los comprobantes de pago a que hace alusin, por cuanto no se trataba de la

cancelacin de las remuneraciones implicadas, sino solamente de un adelanto

de las mismas, otorgndose por ello un recibo provisional cuya regularizacin
en planillas poda efectuarse posteriormente.
(...)
...declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin.

RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS
TRIBUNAL REGISTRAL
CASINOS DE JUEGO
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

TRIBUNAL REGISTRAL
ANOTACIN DE MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO

ANOTACIN DE MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO

ANOTACIN DE MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO
Confirman
denegatoria de inscripcin de ttulo sobre solicitud de anotacin de medida
cautelar fuera de proceso
Res. N 168-99-ORLC/TR
(...)
CONSIDERANDO:
(...)
Que, conforme a los citados partes judiciales, mediante Resolucin N 2
de fecha 18 de febrero de 1999, el Juzgado ha ordenado trabar medida
cautelar de embargo en forma de depsito respecto de la mquina Inyectora de
Plstico, modelo FCS-1000, serie MFG.FH 2015, hasta por la suma de US$
10,000 dlares americanos, disponindose por resolucin N 6 de del 19 de
abril de 1999 su anotacin en la Ficha N 11003716 del Registro de Personas
Jurdicas de Lima correspondiente a la empresa Universal Plast. S.A.
Que, en tal sentido, el embargo en forma de depsito dispuesto por el
Juzgado no constituye acto inscribible en el Registro Mercantil al no estar
comprendido dentro de los supuestos establecidos en el reglamento del
registro Mercantil que seala los actos que son materia de inscripcin (Art. 25)
y de anotacin preventiva (Artculos 82 y 89);
Que, igualmente no resulta inscribible en la partida registral
correspondiente a la sociedad demandada en tanto que en ella aparecen
inscritos bienes muebles pues la mquina inyectora de plstico que es objeto
de embargo no se encuentra inscrita siendo que el acto inscrito en el asiento B
001 de la partida, es el acuerdo adoptado por la Junta General de Accionistas
de aumentar el capital por capitalizacin de crditos;
Que, adems, del escrito de solicitud de medida cautelar se advierte que
la misma tiene por objeto asegurar el cumplimiento del pago de la renta por
parte de Universal Plast Sociedad Annima, quien es arrendataria de un

inmueble de propiedad de la apelante, sin embargo, el Artculo 88 del

Reglamento del Registro Mercantil establece que el embargo inscribible en
dicho Registro no puede referirse a deudas de la propia sociedad inscrita ni
compromete la totalidad de su patrimonio, en tal sentido, se aprecia que la
resolucin contraviene el primer supuesto recogido en el precitado artculo;
(...)
...no pudiendo tener acceso al Registro un acto expresamente excluido
por el Reglamento del Registro Mercantil, y considerando adems que el
embargo solicitado inscribir no rene los requisitos exigidos en el Artculo 656
del Cdigo Procesal Civil, en tanto no recae sobre un bien inscrito; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada al ttulo referido en
la parte expositiva, por los fundamentos expuestos en los considerandos que
anteceden.

CASINOS DE JUEGO
SANCIONAN A EMPRESA E INHABILITAN A PERSONAL DE CASINO DE
JUEGO
APELACIN INFUNDADA DE EMPRESA DE CASINO DE JUEGOS

SANCIONAN A EMPRESA E INHABILITAN A PERSONAL DE CASINO DE

JUEGO
SANCIONAN A EMPRESA E INHABILITAN A PERSONAL DE CASINO DE
JUEGO
Sancionan con amonestacin a empresa e inhabilitacin a
personal de casino de juego
Res. N 045-99-CNCJ
Lima, 26 de mayo de 1999
(...)
CONSIDERANDO:
Que, el 6 de abril de 1999 mediante el Oficio N 263-99-ST/CNCJ, la
Comisin Nacional de Casinos de Juego comunica a la empresa
INVERSIONES PIRMIDE S.A. que se detect en su Casino Derby Gran
Casino se realizaron procedimiento irregulares en la mesa de Black Jack N 04
pues la dealer encargada de conducir el juego realiz en varias jugadas,
procedimientos irregulares en relacin con las fichas apostadas o entregadas
en propina por jugador que ocupaba las dos penltimas posturas de dicha
mesa; el da 26 de marzo de 1999;
Que, los hechos descritos en el Oficio N 263-99-ST/CNCJ se
encuentran acreditados con la cinta de video del Casino referida al incidente;
Que, con fecha 12 de abril de 1999, la empresa INVERSIONES
PIRMIDE S.A. presenta a su descargo a la Comisin en el que reconoce la
ocurrencia del hecho, sin embargo manifiesta que fue un error de la dealer
motivado en cierta forma por el cliente; asimismo manifiesta que se ha decidido
prescindir de los servicios de la dealer y que se ha suspendido por un mes a la
supervisora del casino encargado de dicha mesa;
(...)
Que, los hechos descritos en los Oficios N 263-99-ST/CNCJ, N 333-99ST/CNCJ y N 334-99-ST/CNCJ son procedimientos irregulares porque
constituyen incumplimiento de los establecido en los Artculos 9 inciso d) y 10
de las Disposiciones Generales de los Reglamentos de Juegos, aprobados
mediante la Directiva N 02-96-CNCJ, expedida por la Comisin Nacional de
Casinos de Juego y el Artculo 30 inciso b) del Reglamento de Casinos de
Juego que prohbe al personal de los Casinos a participar, ya sea directa o
indirectamente, en los juegos que se desarrollen en el Casino:
(...)
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Sancionar a la empresa INVERSIONES PIRMIDE S.A.,
con una Amonestacin, por emplear procedimientos irregulares y permitir el

juego a un miembro de su personal en la mesa de Black Jack N 04 del Casino

Derby Gran Casino, durante sus horas de funcionamiento, el da 26 de marzo
de 1999.
Artculo 2.- Sancionar a la Srta. Claudia Maguia lvarez, identificada
con L.E. N 09595695 con Amonestacin por haber permitido el empleo de
procedimientos irregulares y la participacin en el juego a un miembro del
personal en la mesa de Black Jack N 04 del Casino Derby Gran Casino,
durante sus horas de funcionamiento, el da 26 de marzo de 1999.
Artculo 3.- Sancionar a la Srta. Nova Del Castillo Bancayn,
identificada con L.E: N 07624686 con dos meses de inhabilitacin por haber
empleado procedimientos irregulares y participado en el juego de la mesa de
Black Jack N 04 del Casino Derby Gran Casino, durante sus horas de
funcionamiento, el da 26 de marzo de 1999.

APELACIN INFUNDADA DE EMPRESA DE CASINO DE JUEGOS

APELACIN INFUNDADA DE EMPRESA DE CASINO DE JUEGOS
Declaran infundada apelacin contra resolucin mediante la cual se
sanciona con multa a empresa de casino de juego
RES. N 023-99-MITINCI/VMT
(...)
CONSIDERANDO:
Que, mediante Resolucin N 035-99-CNCJ se sancion con una multa
equivalente a 4 UIT a la empresa ESARCI S.R.LTDA., por no grabar el da 10ABR-99, con imagen y en forma ininterrumpida el juego de una mesa de Pker
5 Cartas (Pker Caribeo) N 5 del Casino Mara Angola del cual es Titular,
durante las horas de funcionamiento de dicho establecimiento;
Que, con fecha 11-JUN-99, la Titular interpone Recurso de Apelacin,
manifestando en su descargo que constituye un caso fortuito o de fuerza
mayor, el hecho que se produzca un desperfecto en los equipos de video, dado
a que stos graban durante 12 horas al da, y que en aplicacin del Artculo
1315 del Cdigo Civil, no se le puede atribuir responsabilidad ante dicho caso,
debido a que el mismo escapa de su control a pesar de actuar con la adecuada
diligencia;
Que, segn consta en los actuados, no se encuentra plenamente
demostrado que la falta de grabacin de las operaciones de juego realizadas
en la mesa de Ruleta N 1 Lado B, se debi a una falla tcnica del equipo de
grabacin dado que no es responsabilidad del Supervisor de la Comisin
Nacional de Casino de Juego, revisar el funcionamiento de dicho equipo, sino
ms bien las grabaciones que ste efecta;

Que, asimismo la empresa recurrente no ha presentado las pruebas que

acreditan el mantenimiento brindado a su equipos de grabacin, para que stos
se mantengan operativos durante las horas de funcionamiento de su Casino,
por lo que no corresponde a aplicar en forma supletoria el Artculo 1315 del
Cdigo Civil invocando en su Apelacin, por cuanto no puede constituir un
hecho fortuito que los citados equipos dejen de funcionar por presentar un
desperfecto que no se hubiera producido, si stos hubiesen recibido el
correspondiente mantenimiento;
(...)
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar INFUNDADO el recurso de Apelacin interpuesto
por la empresa ESARCI S.R.Ltda. contra la Resolucin N 035-99-CNCJ, por
las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- El importe de la multa impuesta deber ser abonada en las
condiciones establecidas en el Artculo 2 de la resolucin recurrida.
Artculo 3.- Declrese agotada la va administrativa en lo que haya sido
materia de apelacin.

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

DECLARAN FUNDADA IMPUGNACIN CONTRA CONCURSO PBLICO

DECLARAN FUNDADA IMPUGNACIN CONTRA CONCURSO PBLICO

DECLARAN FUNDADA IMPUGNACIN CONTRA CONCURSO PBLICO

Declaran fundada impugnacin relativa a concurso pblico convocado
para contratar servicio de alquiler de mquinas fotocopiadoras para
dependencias del Poder Judicial.
Res. N 130/99.Tribunal Constitucional S2
Lima, 22 de julio de 1999.
(...)
CONSIDERADO:
Que, el 18.6.99 XEROX DEL PER S.A., apel del otorgamiento de la
Buena Pro, basndose en que el Comit Especial no ha asignado el puntaje
correcto en la calificacin de las propuestas tcnicas, especficamente en los
rubros de infraestructura y equipamiento, puntos de ubicacin y unidades de
reemplazo, as como al rubro infraestructura y equipamiento de los locales
declarados por el postor favorecido con la Buena Pro como propios o
alquilados, resulta que no son de su propiedad ni alquilados, exigencia
requerida por las Bases con el objeto de evaluar la infraestructura del postor
que brindar el servicio y no la de terceros;
Que, de otro lado, de los 15 inmuebles declarados por dicho postor, slo
en uno precisa que ostenta propiedad y aun en tal caso, no es el nico dueo
sino, copropietario en una alcuota indeterminada y que, en lo relativo a los
puntos de ubicacin, ha omitido consignar la informacin exigida por las Bases,
contrariamente por los dems postores, omisin que debi significar su
descalificacin inmediata y no otorgar puntaje en este rubro;
Que, respecto de las unidades de reemplazo, Reprodata S.A. ha
presentado equipos que no guardan relacin con lo exigido por las Bases,
habiendo omitido toda referencia a la identificacin del equipo, como el caso
del modelo DR-3020, del cual no sealaron que se trataba de un scanner,
innecesario en la prestacin del servicio de fotocopiado;
Que, adems, en el rubro otros equipos comprendidos en la evaluacin
del factor infraestructura y equipamiento, tanto al postor adjudicatario como a
su representada se les ha otorgado el puntaje mximo de 7 puntos, lo que hace
pensar que ambas propuestas el impugnante advierte que entre otros
beneficios, Xerox del Per S.A. ofreci todo un soporte integral de
telecomunicaciones, lo que no fue ofrecido por el postor beneficiario de la
Buena Pro;
(...)
Que, por resolucin Administrativa de la Gerencia del Poder Judicial N
073-99-gg-pj del 25.6.99, la Entidad declar infundado el recurso de apelacin
del postor impugnante, por considerar que respecto a los locales las Bases
exigieron nicamente indicar si eran propios o alquilados, advirtindose que la

propuesta de Reprodata S.A., se encuentra referida a sus filiales o sucursales,

cumpliendo lo requerido; informacin que en todo caso slo es referencial pues
conforme a los criterios de evaluacin establecidos en las Bases, la evaluacin
del rubro reclamado se har sobre la base de los puntos de ubicacin;
Que, respecto a que la empresa Reprodata S.A. incumpli con informar
los puntos de ubicacin, la impugnacin carece de asidero legal y tcnico, pues
conforme a los requisitos establecidos para la presentacin del Sobre N 1
propuesta tcnica, no se requiri que los postores presentaran documento
expreso y adicional a los exigidos, sino que la informacin relativa al rubro
infraestructura y equipamiento, deba realizarse conforme a lo sealado en el
Anexo N 4 de las Bases, donde s aparece un rubro especfico para la
ubicacin de los locales;
(...)
Que, de antecedentes de desprende que de los quince inmuebles
declarados por el postor Reprodata S.A. para el rubro infraestructura y
mantenimiento, no existe prueba suficiente que permita corroborar las
afirmaciones vertidas por el recurrente, por lo que su recurso de revisin, en
este extremo, deviene e infundado;
Que, de otro lado, puede verse de la propuesta tcnica presentada por el
postor Reprodata S.A., que omiti consignar lo referente a los puntos de
ubicacin exigidos por la Entidad en las respectivas Bases Administrativas, a
efectos de brindar el servicio de fotocopiado;
Que, la fundamentacin de la Entidad en el sentido que la mencionada
informacin se infiere del Anexo N 4 presentado por todos los postores, resulta
inadmisible, en razn de que el acotado anexo guarda relacin con el rubro
infraestructura y equipamiento, y no con el rubro propuesta del servicio, el cual
comprende precisamente a los sealados puntos de ubicacin;
Que, el Comit Especial en lugar de asumir que el postor Reprodata S.A.
cumpli con precisar los puntos de ubicacin en un documento no especfico
para el rubro calificado, como el anexo N 4, debi advertir la referida omisin
y calificar con cero puntos el respectivo subfactor, lo que a su vez determina la
desestimacin de la propuesta tcnica del postor Reprodata S.A. al no alcanzar
puntaje mnimo para pasar a la etapa de evaluacin de las propuestas
econmicas;
(...)
SE RESUELVE:
1. Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por la firma
XEROX DEL PERU S.A., relacionado con su reclamo sobre otorgamiento de la
Buena Pro del Concurso Pblico N 03.99.GP/PJ convocado por el Poder
Judicial para el contratar el alquiler de mquinas fotocopiadoras para sus

dependencias, en el extremo referido a los puntos de ubicacin e irrelevante

pronunciarse sobre los dems extremos reclamados.
(...)
3.- Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad Licitante para
que, con arreglo a las consideraciones expresadas, declare desierto el
Concurso Pblico N 03-99-GG/PJ, as como nulo y sin efecto legal alguno el
otorgamiento de la Buena Pro.