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PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA
EM SADE SUPLEMENTAR
DIREITO
PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA

EM SADE SUPLEMENTAR
Trabalhos Vencedores
DIREITO
Amanda Salis Guazzelli
Bernardo Franke Dahinten
Carolina Lopes Zanatta
Geraldo Luiz Vianna
Jos Antonio Diniz de Oliveira
Marlus Keller Riani
Samir Jos Caetano Martins
Superviso editorial:
Letra Certa Estratgia e
Ttica em Comunicao
Coordenao editorial:
Patrcia Queiroz
Reviso:
Virgnia Ayres
Copyright 2016 by Autores

Nenhuma parte deste livro pode ser reproduzida ou
transmitida de qualquer forma ou por quaisquer meios
eletrnico, mecnico, fotocopiado, gravado ou outro, sem
autorizao prvia por escrito dos autores.
Capa, projeto grfico

e editorao eletrnica:
Studio Moons
studiomoons@uol.com.br
Impresso:
Midiograf
Catalogao elaborada pela Bibliotecria Roseli Inacio Alves

CRB 9/1590
P925

Prmio IESS de produo cientfica em sade suplementar 2011 a 2015

Direito / organizao Luiz Augusto Ferreira Carneiro; prefcio de Jos

Renato Nalini; avaliador: Luiz Felipe Conde. So Paulo : Midiograf, 2016.

288 p. : il.

1. Produo cientfica em sade suplementar Direito 2. Responsabilidade
(Direito) Sade. 3. Seguro sade Legislao. I. Instituto de Estudos de
Sade Suplementar. II. Carneiro, Luiz Augusto Ferreira. III. Nalini, Jos
Renato. IV. Conde, Luiz Felipe.
CDU 614.2:34
Vrios trabalhos vencedores.

Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-8396-071-3
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
SUMRIO
Prefcio................................................................................................................ 11
Apresentao....................................................................................................... 13
Introduo........................................................................................................... 17
PLANO DE SADE: A HARMONIZAO DOS INTERESSES

NAS RELAES DE CONSUMO .....................................................................19
Marlus Keller Riani
RESUMO............................................................................................................... 20
1. INTRODUO.................................................................................................. 21
2. EM BUSCA DA HARMONIZAO DOS INTERESSES.................................... 22
2.1 Irretroatividade da Lei n 9.656/98........................................................ 23
2.1.1 Estudo de caso: extrado da jurisprudncia do TJMG................ 24
2.1.2 Violao ao princpio da isonomia............................................... 25
2.1.3 Violao ao princpio do ato jurdico perfeito............................. 27
2.1.4 Sntese dos entendimentos do Estado-juiz e do
Estado-regulador ..................................................................................... 28
2.2 Reajuste da Mensalidade........................................................................ 30
2.2.1 Formas de reajuste......................................................................... 31
2.2.1.1 Reajuste por variao de custos............................................... 32
2.2.1.2 Reajuste por mudana de faixa etria ..................................... 36
2.3 Cobertura Assistncia Sade........................................................... 46
2.3.1 Cobertura legal............................................................................... 47
2.3.2 Cobertura contratual..................................................................... 52
3. CONCLUSES.................................................................................................. 56
REFERNCIAS....................................................................................................... 57
DE QUE RECLAMAM, AFINAL?.......................................................................59

RESUMO............................................................................................................... 60
1. INTRODUO.................................................................................................. 61
1.1 Judicializao........................................................................................... 63
2. METODOLOGIA............................................................................................... 65
3. RESULTADOS................................................................................................... 66
3.1 Aes Relacionadas a Coberturas Assistenciais.................................. 66
Distribuio Geogrfica........................................................................... 67
Evoluo do Nmero de Aes 1998 a 2009..................................... 68
Anlise da Petio de Danos Morais..................................................... 69
Anlise do Pedido das Tutelas de Urgncia......................................... 70
3.2 Estudo dos Objetos das Aes............................................................... 70
Cobertura de Medicamentos................................................................. 72
Cobertura de Procedimentos Mdicos................................................. 73
Coberturas de Exames............................................................................ 73
Cobertura por outros Tipos de Tratamentos....................................... 73
3.3 Discusso dos Objetos............................................................................ 74
Negativa de Cobertura Procedimentos Mdicos:
Cirurgia Baritrica.................................................................................... 75
Negativa de Cobertura OPME Stent ................................................ 77
Negativa de Coberturas Medicamentos: Avastin............................ 78
Negativa de Coberturas Exames: Pet Scan......................................... 80
4. CONSIDERAES FINAIS................................................................................ 82
REFERNCIAS ...................................................................................................... 85
A PROTEO DOS CONSUMIDORES NO MERCADO DE SADE

SUPLEMENTAR: CONSIDERAES SOBRE CONCORRNCIA E
REGULAO NO SETOR..................................................................................87
RESUMO............................................................................................................... 88
1. INTRODUO.................................................................................................. 89
1.1 A Concorrncia e a Regulao como Formas de Proteo
dos Consumidores......................................................................................... 90
1.1.1 Proteo do consumidor: um direito fundamental................... 90
1.2 Estado Liberal, Intervencionista, Regulador
e a Ordem Econmica................................................................................... 93
1.3 Concorrncia e Regulao...................................................................... 96

1.3.1 A importncia da concorrncia.................................................... 96
1.3.2 A necessidade de regulao.......................................................... 99
1.4 A Concorrncia e a Regulao na Sade Suplementar.................... 101
1.4.1 A instituio da ANS..................................................................... 101
1.4.2 O aumento das exigncias.......................................................... 105
1.4.3 Concentrao e competio....................................................... 110
2. CONCLUSO.................................................................................................. 115
REFERNCIAS .................................................................................................... 117
A BUSCA DA JUSTIA DISTRIBUTIVA NO JUDICIRIO

POR MEIO DAS RELAES CONTRATUAIS:
UMA ANLISE A PARTIR DOS PLANOS DE SADE....................................121
RESUMO............................................................................................................. 122
1. INTRODUO................................................................................................ 123
1.1 Mtodo.................................................................................................... 126
2. A JURISPRUDNCIA NO STJ SOBRE COBERTURA CONTRATUAL
EM PLANOS DE SADE..................................................................................... 128
2.1 Titularidade das Aes.......................................................................... 128
2.2 Tribunal de Segunda Instncia............................................................ 129
2.3 Operadoras Demandadas.................................................................... 130
2.4 Regime de Contratao dos Planos de Sade................................... 131
2.5 Data de Contratao dos Planos......................................................... 132
2.6 Cobertura Contratual Demandada..................................................... 133
2.7 Resultado das Aes ............................................................................ 134
2.8 Fundamentao das Decises............................................................. 134
2.8.1 Legislao citada........................................................................... 135
2.8.2 Argumentos substantivos ou discursos utilizados.................. 135
3. ANLISE CRTICA DOS ARGUMENTOS DOS MINISTROS DO STJ............. 138
3.1 Direito Sade do Consumidor versus Interesse Patrimonial
da Operadora............................................................................................... 139
3.2 Transferncia das Obrigaes do Estado Iniciativa Privada
no Setor da Sade Suplementar................................................................ 140
3.3 Doenas Preexistentes......................................................................... 142
3.4 Planos Antigos: o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a possibilidade de adaptao.................................................................. 143
4. A BUSCA DA JUSTIA DISTRIBUTIVA NO JUDICIRIO

POR MEIO DAS RELAES CONTRATUAIS..................................................... 145
4.1 As Possveis Distores Econmicas no Setor da Sade
Suplementar................................................................................................. 145
4.2 Indivduo versus Coletividade............................................................... 146
4.3 A Sustentabilidade das Operadoras.................................................. 147
4.4 Vantagens e Benefcios da Judicializao da Sade Suplementar...... 148
5. CONCLUSES................................................................................................ 149
REFERNCIAS..................................................................................................... 152
PRINCIPAIS EFEITOS DA REGULAMENTAO DOS CONTRATOS

ENTRE OPERADORAS E PRESTADORES DE SERVIOS NO
MERCADO DE SADE SUPLEMENTAR........................................................157
RESUMO............................................................................................................. 158
1. INTRODUO................................................................................................ 159
2. OBJETIVO........................................................................................................ 161
2.1 Aspectos Metodolgicos....................................................................... 161
3. RESULTADOS E DISCUSSO........................................................................ 162
3.1 Conflito entre os Atores sobre a Regulamentao
Estabelecida nas Resolues Normativas de Contratualizao............ 170
4. CONSIDERAES FINAIS.............................................................................. 173
REFERNCIAS..................................................................................................... 177
JUDICIALIZAO DA SADE SUPLEMENTAR: A CONCEPO DO

DIREITO COMO INTEGRIDADE CONTRA A
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL.................................................................179
Geraldo Luiz Vianna
RESUMO............................................................................................................. 180
1. INTRODUO................................................................................................ 181
2. POSITIVISMO NORMATIVISTA, JUDICIALIZAO E ATIVISMO
JUDICIAL: A NECESSIDADE DE UMA TEORIA DA DECISO CONTRA A
DISCRICIONARIEDADE...................................................................................... 182
3. NORMATIZAO E JUDICIALIZAO DA SADE SUPLEMENTAR NO
BRASIL: UMA ANLISE A PARTIR DA ATUAL REGULAMENTAO E DE
DECISES DO STJ.............................................................................................. 188
4. A CONCEPO DO DIREITO COMO INTEGRIDADE CONTRA A
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL...................................................................... 196
8
5. CONCLUSES................................................................................................ 207
REFERNCIAS..................................................................................................... 211
O DIREITO FUNDAMENTAL DO CONSUMIDOR EM CONTRATOS DE

PLANO DE SADE: A BUSCA DE UM PONTO DE EQUILBRIO ENTRE
OS INTERESSES DOS CONSUMIDORES E DAS OPERADORAS..................213
RESUMO............................................................................................................. 214
1. INTRODUO................................................................................................ 215
1.1 Proteo do Consumidor e Planos de Sade.................................... 215
1.1.1 Um novo Direito Privado, dignidade da pessoa humana,
direitos fundamentais e a fundamentalidade da proteo do
consumidor ............................................................................................ 215
1.2 Plano de Sade como Relao de Consumo..................................... 219
2. CONTRATOS DE PLANOS DE SADE E SEGURO SADE.......................... 223
2.1 Contrato de Consumo........................................................................... 223
2.2 Contrato Regulado................................................................................. 230
2.3 Contrato Securitrio.............................................................................. 234
2.4 Contrato Empresarial............................................................................ 236
3. O PONTO DE EQUILBRIO DIANTE DE ALGUMAS DAS PRINCIPAIS
CONTROVRSIAS JUDICIAIS............................................................................. 241
3.1 Reajustes de Mensalidade.................................................................... 241
3.2 Negativas de Cobertura Assistencial................................................... 242
4. CONCLUSO.................................................................................................. 246
REFERNCIAS .................................................................................................... 248
UNIMILITNCIA MDICA:
A POSIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA LUZ
DA REGULAO E DA CONCORRNCIA.....................................................255
RESUMO............................................................................................................. 256
1. INTRODUO................................................................................................ 257
1.1 A Unimilitncia Mdica e o STJ............................................................. 257
2. PERFIL DO SETOR E MERCADOS RELEVANTES DE PLANOS MDICOS...... 259
2.1 Perfil do Setor......................................................................................... 259
2.2 Mercado Relevante................................................................................ 260
2.3 Estruturas de Mercado......................................................................... 261
9
2.4 Barreiras Entrada............................................................................... 263

2.5 Concentrao Vertical........................................................................... 264
2.6 Concentrao Vertical na Sade Suplementar.................................. 265
2.7 Perfil dos Mercados de Planos Mdicos no Brasil............................ 265
3. A UNIMILITNCIA NO SISTEMA UNIMED................................................... 270
3.1 O Sistema UNIMED................................................................................ 270
3.2 O Sistema UNIMED sob a tica Econmica...................................... 271
3.3 Unimilitncia........................................................................................... 272
4. A UNIMILITNCIA SOB O PRISMA REGULATRIO................................... 273
5. A UNIMILITNCIA SOB O PRISMA CONCORRENCIAL............................... 273
6. A POSIO DO STJ SOBRE A UNIMILITNCIA MDICA............................ 275
6.1 As Posies Divergentes no STJ.......................................................... 275
6.2 O Julgamento do EREsp 191.080/SP: a Pacificao
do Tema no STJ............................................................................................. 275
7. ANLISE DA POSIO DO STJ SOBRE A UNIMILITNCIA MDICA......... 277
7.1 Sntese da Posio do STJ..................................................................... 277
7.2 Incidncia dos Direitos Fundamentais na Posio do STJ................ 277
7.3 Impacto da Regulao e da Concorrncia na Posio do STJ......... 280
8. CONCLUSO.................................................................................................. 282
REFERNCIAS .................................................................................................... 284
10
PREFCIO
SAUDVEL A JUDICIALIZAO DA SADE?

Jos Renato Nalini*
O Brasil assiste a um fenmeno que preocupa os bem-pensantes. O Judicirio
passou a ser a nica alternativa para quem apresenta qualquer espcie de problema. Todas as questes, sejam elas complexas ou singelas, chegam Justia.
O setor sade aquele que mais inspira cuidados. A partir de uma concepo
de universalizao da sade, sem qualquer preocupao com a existncia de recursos financeiros suficientes para atender a todas as demandas, a multiplicao
de lides ordenando a Administrao Pblica a satisfazer pretenses nessa rea
deixa impotente qualquer ordenador de despesa consequente.
A preocupao no pode ser apenas da Administrao Pblica, mas precisa ser
repartida com toda a sociedade, porque esta, afinal das contas, quem suporta
os excessos e v onerados os servios que poderiam custar menos, se a administrao no se visse compelida a cumprir as ordens judiciais em favor daqueles
que conseguem acesso Justia.
Em boa hora o IESS contempla os trabalhos agraciados no Prmio que instituiu
para a Produo Cientfica em Sade Suplementar, destinado gerao de conhecimento para a sustentabilidade do setor. O objetivo alavancar a Promoo
da Sade, da Economia e do Direito, a trplice esfera de atuao do IESS.
A sociedade que custeia o Sistema Suplementar e tambm o Sistema Pblico de
Sade, tem o direito e o dever de se interessar por um tema que interfere nas
polticas pblicas e que, sob argumento de acolher pretenses legtimas, impede
a observncia de critrios racionais, estabelecidos exatamente para que os escassos meios materiais propiciados pelo povo em momento de crise, tenham a
sua utilizao otimizada.
imprescindvel o envolvimento de todos os seres lcidos no enfrentamento
de uma causa que poder agravar o panorama da sade, em lugar de torn-lo ambiente propcio fruio desse direito universal, a cuja consecuo todos
so chamados e ningum est excludo de colaborar na adoo das melhores
estratgias.
11
Parabns aos premiados e continuem a oferecer o fruto de sua inteligncia a

este setor to necessitado de talentos como os demonstrados neste certame.
* Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade

Catlica de Campinas, Jos Renato Nalini possui mestrado e doutorado em Direito Constitucional
pela USP. Exerceu as atribuies de Promotor de Justia em Votuporanga, Itu, So Paulo e Ubatuba
e judicou em Barretos, Monte Azul Paulista, Itu, Jundia e So Paulo. Foi Vice-Presidente e Presidente
do extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, Corregedor Geral da Justia do Estado e
Presidente do Tribunal de Justia de So Paulo. Atualmente o Secretrio da Educao do Estado
de So Paulo. Escreveu mais de duas dezenas de livros, com foco na tica, Filosofia e Formao de
Magistrados.
12
Prmio IESS de Produo Cientfica em Sade Suplementar | Direito
APRESENTAO
O DESAFIO DA SUSTENTABILIDADE DA SADE

SUPLEMENTAR DO BRASIL
Luiz Augusto Ferreira Carneiro*
Comparado a outros setores da economia, o servio de plano de sade, inserido como um dos elos da cadeia produtiva da sade, relativamente novo
no Brasil. Os primeiros movimentos datam dos anos 1950, quando mdicos se
aglutinavam para fornecer assistncia sade a empregados de empresas em
expanso e a seus respectivos familiares.
Caracterizou-se, portanto, como um produto local e que atendia s demandas
por infraestrutura de sade, sobretudo em municpios onde a oferta de servios
era limitada, de um setor pblico tambm em fase de transformao. Entretanto,
o setor de sade suplementar, devidamente estabelecido, com leis, atribuies
de cada parte envolvida e que se tornou um dos principais objetos de desejo
do cidado brasileiro, algo ainda muito novo em nossa sociedade. E, como tal,
se apresenta em fase de aperfeioamento e correo, algo tpico de mercados
em desenvolvimento e que vo precisar de algum tempo para atingir sua plena
maturidade.
O setor como um todo s passou a contar com uma legislao prpria a partir da
regulamentao da Lei 9.666/1998, que estabelece o conjunto de regras da sade suplementar do Brasil. Em 2015, as operadoras de planos de sade obtiveram
receitas totais de R$ 155,6 bilhes e despesas de R$ 155,1 bilhes, equivalendo
a uma margem de 0,32%. Ao longo dos anos, esse desempenho tem sido muito
mais um padro recorrente do que uma exceo. Ainda assim e atendendo a
cerca de um quarto da populao brasileira, os gastos da sade suplementar
respondem pelo principal meio de financiamento da assistncia sade privada
do Brasil.
Esse setor econmico, que gera mais de 3,3 milhes de empregos diretos e indiretos, passa, portanto, por um momento de grande desafio. Por mais de uma
dcada, as operadoras de planos de sade vivem um ciclo contnuo de escalada
de custos, quase sempre sem estar acompanhado de igual evoluo de receitas.
13
O fenmeno de crescimento dos custos na sade no restrito ao Brasil. O

aumento da longevidade populacional e a maior participao proporcional de
idosos combinado s intensas inovaes tecnolgicas representam os principais
fatores de expanso mundial dos custos de sade. Administrar esses custos se
tornou a mais relevante e desafiadora agenda administrativa dos pases.
No caso brasileiro, o problema assume propores mais significativas por conta
de falhas estruturais presentes ao longo de toda a cadeia produtiva do setor de
sade e de padres de funcionamento estabelecidos ao longo de dcadas que
tornam o sistema de sade suplementar brasileiro mais sujeito a presses de
custo do que os de outras naes. Por exemplo, h falhas concorrenciais que
comeam no fornecimento e distribuio de insumos de sade (medicamentos,
dispositivos mdicos, equipamentos etc.) e continuam por toda a cadeia produtiva, passando por todos os prestadores de servio de sade. H falta de transparncia sobre preo e qualidade de insumos e servios. H falta de transparncia
sobre conflitos de interesse por parte de profissionais e prestadores de servio
de sade. Por fim, o modelo mais prevalente de remunerao de prestadores
ainda o fee-for-service, que, por ser um cheque em branco, catalisa todas as falhas estruturais anteriores, aumentando a ineficincia, o desperdcio e a menor
segurana para o paciente.
Por isso, para que a sociedade brasileira possa usufruir sempre de um sistema de sade suplementar sustentvel e acessvel, necessria uma agenda
de reformas que considere ajustes institucionais e estruturais de toda a cadeia
produtiva.
Todos os que atuam nessa cadeia deveriam ter clareza de que h o risco real de
esse sistema colapsar ou se reduzir a um servio que poucos podem pagar. E
isso significa, em termos prticos, colocar em risco a sade de milhes de brasileiros ou conduzir essa massa populacional a depender exclusivamente dos
servios de sade oferecidos pelo SUS. Cenrio que infelizmente assistimos no
binio 2015-16, decorrente dos mais de 2 milhes de pessoas que deixaram de
ter plano de sade.
Tal cenrio, j previsto h mais de dez anos, conduziu lideranas do setor a criar
o IESS Instituto de Estudos de Sade Suplementar, em 2006, uma entidade sem
fins lucrativos, cujo objetivo promover e realizar estudos sobre sade suplementar baseados em aspectos conceituais e tcnicos, com total independncia e
rigor cientfico, que colaboram para a implementao de polticas e para a introduo de melhores prticas.
14
Elegemos as reas de Economia, Direito e Promoo da Sade e Qualidade de

Vida, como o trip da sustentabilidade do setor e, assim, direcionamos a produo do conhecimento para esses campos.
Como forma de encorajar mais produes tcnicas e para estimular o conhecimento, criamos, em 2011, o Prmio IESS de Produo Cientfica em Sade
Suplementar, que reconhece e premia os melhores trabalhos de concluso de
curso de ps-graduao (especializao, MBA, mestrado ou doutorado), relacionados sade suplementar, nas trs reas que acompanhamos.
Em 2016, como parte da celebrao de 10 anos do IESS, e seguindo uma sugesto do
Dr. Alberto Ogata, nosso avaliador da categoria Promoo da Sade, decidimos reunir em trs obras os trabalhos vencedores das cinco primeiras edies do Prmio.
Agradeo ao Dr. Ogata por essa valiosa ideia e, como o leitor poder ver nas pginas
a seguir, os trabalhos apresentam muitas das solues para garantirmos a sustentabilidade da sade suplementar do Brasil. Esperamos, mais uma vez, ter cumprido
nosso papel de provedor de conhecimento no campo da sade suplementar.
Boa leitura!
* Organizador dessa obra, superintendente executivo do IESS, economista e aturio, mestre em

Economia pela EPGE/FGV-RJ e PhD em Cincias Atuariais pela University of New South Wales
(UNSW), Sydney, Austrlia.
15
INTRODUO
COMPLEXIDADE EM PAUTA
Luiz Felipe Conde*
O Prmio IESS de Produo Cientfica em Sade Suplementar tem uma capacidade mpar de instigar pesquisadores a analisar questes ridas, tanto do ponto
de vista jurdico quanto social. Por exemplo, como acontece com o fornecimento
e a comercializao de produtos de sade, com suas inmeras questes regulatrias e legais, ou a chamada judicializao, com implicaes socioeconmicas
to profundas e complexas. So, assim, pontos fundamentais para o aprimoramento da gesto e da sustentabilidade da sade suplementar no Brasil. De
modo que uma honra ser convidado a avaliar trabalhos de to elevado nvel
tcnico, excelncia acadmica e relevncia social quanto os que concorrem, efetivamente, ao Prmio IESS.
Acredito que a capacidade de apresentar trabalhos maduros e inovadores em
um ambiente em que eles sero bem acolhidos e podero fomentar um debate capaz de, realmente, transformar a gesto do setor, o que torna o Prmio
to respeitado e interessante para os pesquisadores. As novas anlises tcnicas,
interpretaes e solues propostas nos trabalhos vencedores, e mesmo em
muitos dos que no foram laureados, tornaram esta a mais importante premiao do setor hoje em dia. Concomitantemente, os trabalhos aqui expostos apresentam-se como relevante subsdio para quem busca insumos para construir
solues para as questes jurdicas enfrentadas constantemente por esse setor.
Trata-se, portanto, de substancial contribuio para se manter em dia com as
melhores prticas e ter uma base mais slida para analisar os casos apresentados, orientar corretamente aqueles que buscam suporte legal ou julgar os mritos dos temas concretos.
Nos trabalhos apresentados a seguir, a proficincia tcnica e o respeito s normas so notveis, mas o ponto a se destacar o ineditismo. Enquanto muitos e
timos trabalhos revisitam assuntos j consolidados, os melhores estudos das
ltimas edies abordaram questes inditas, se posicionando na vanguarda da
produo acadmica e ajudando a estabelecer padres de atuao para o setor.
Com efeito, possvel e interessantssimo notar que alguns temas se repetem
entre os melhores trabalhos j apresentados na categoria Direito do Prmio
17
IESS. Certamente este fato se deve relevncia dos assuntos, complexidade

do setor e s competentes mentes que se dedicam a encontrar alternativas mais
justas para os conflitos encontrados na sade privada.
Nesse sentido, a judicializao da sade inconteste o principal ponto focal dos
trabalhos. Ainda que, logicamente, no seja o nico. Fraudes, ou mais propriamente, o combate s fraudes, assimetria de informaes e necessidade de transparncia so outros pontos sensveis do setor abrangidos com maestria nessa
compilao de estudos laureados.
Observando o histrico de trabalhos vencedores possvel acompanhar como a
questo tem sido tratada pelo setor, quais os pontos historicamente mais sensveis nessa relao e, talvez, mais importante, constatar como esses trabalhos
tm contribudo para o aperfeioamento do mercado ao longo dos anos.
curioso e talvez at preocupante notar que alguns pontos abordados em trabalhos das primeiras edies, apesar de terem avanado, continuam representando gargalos para o setor. o caso do trabalho Planos de sade: a harmonizao dos interesses na relao de consumo, de Marlus Keller Riani, vencedor
do I Prmio IESS nos idos de 2011, que j apontava para a necessidade do desvelamento em assuntos relacionados a rteses, Prteses e Materiais Especiais
(OPMEs). O assunto, como todos sabemos, culminou em um grande escndalo,
em 2015, e at em uma Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) no Congresso
Nacional.
Espero que os estudos contidos nessa coletnea possam ser to esclarecedores
e instrutivos para vocs quanto foi prazeroso para mim avaliar estes e dezenas
de outros trabalhos ao longo dessas cinco edies do Prmio IESS de Produo
Cientfica em Sade Suplementar. Boa leitura!
*
Luiz Felipe Conde avaliador da categoria Direito do Prmio IESS de Produo Cientfica
em Sade Suplementar, Associado Benemrito do IESS e membro da Cmara Cientfica do
IESS, advogado e administrador de empresas graduado pela Universidade Cndido Mendes
(UNICAM), Ps-Graduado em Sade Suplementar pela Fundao Getlio Vargas (FGV) e Mestre
em Sade Suplementar pela Fundao Oswaldo Cruz (FIOCRUZ). Tem especializao em Direito
Comunitrio pela Universidade de Lusada (Porto, Portugal) e em Regulao de Mercados pela
George Washington University (Washington DC, Estados Unidos). Foi Procurador-Geral da Agncia
Nacional de Sade Suplementar e Procurador da Fazenda Nacional, tendo acompanhado a tramitao do Projeto de Lei do Senado n 93, de 1993, que resultou na atual Lei dos Planos de Sade.
Foi Procurador do extinto Ministrio da Administrao e Reforma do Estado Brasileiro.
18
I PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA

EM SADE SUPLEMENTAR (2011)
1 lugar
PLANO DE SADE: A HARMONIZAO DOS INTERESSES

NAS RELAES DE CONSUMO
Marlus Keller Riani
Resumo da dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito

Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos, para a obteno do
ttulo de Mestre em Direito.
Plano de sade: a harmonizao dos interesses
19
RESUMO
O presente trabalho visa evidenciar a complexa relao jurdica de consumo que
envolve a contratao de plano de sade, apontando as divergncias existentes
entre o Estado-juiz e o Estado-regulador em relao ao mesmo caso concreto,
bem como contribuir para harmonizar os interesses nesta seara. Abordou-se,
a partir da doutrina e jurisprudncia, trs eixos de discusso: (i) irretroatividade
da Lei n 9.656/98; (ii) reajuste de mensalidade; e (iii) cobertura contratual. Em
cada um deles, procurou demonstrar a necessidade do Poder Judicirio conhecer e compreender as normas do rgo regulador (ANS) e no decidir atravs de
pr-conceitos extrados da vida cotidiana. Alm disso, pontuou que todos os
assuntos esto na pauta dos tribunais superiores (STJ e STF), o que demonstra
sua atualidade e reflexo.
20
1. INTRODUO
O advento da Lei n 9.656/98, que disciplina os planos de sade no Brasil, foi
sem dvida o divisor de guas no mercado de sade suplementar, sendo exigido
das cooperativas, seguradoras, medicina de grupos e autogestes, adequao
nova legislao com mudana significativa de atitude perante os consumidores,
principalmente no que tange reformulao dos contratos e o dever obrigacional de informao.
A atividade econmica desenvolvida pelas empresas privadas na modalidade de
plano de sade, em maior escala, surgiu por meio da atuao da medicina de
grupo e das cooperativas mdicas, a partir da dcada de 80. Atualmente, o plano
de sade considerado uma necessidade pelas famlias brasileiras de todas as
classes sociais, mesmo aquelas excludas desse mercado. Contudo, o acesso a
essa prestao de servio encontra-se aqum do almejado pelo mercado de sade suplementar, em virtude dos problemas sociais e econmicos que assolam
nossa populao.
Lado outro, os consumidores que j se utilizavam da prestao de servio de
assistncia sade clamavam por controle e fiscalizao dessa atividade econmica. Reclamaes e denncias dirias, tanto na mdia em geral quanto nos
rgos de defesa do consumidor, comprovam essa assertiva. Tais reclamaes
versavam, principalmente, sobre reajustes nas mensalidades, negativas de cobertura de determinadas cirurgias e resciso unilateral do contrato.
No ano de 2000, por meio da Lei n 9.961/00, foi criada a Agncia Nacional de
Sade Suplementar (ANS), que comeou a expedir vrios atos normativos, no
intuito de cumprir seu principal papel, qual seja, a regulao do setor, visando
possibilitar a concorrncia leal do mercado e garantir os direitos bsicos ao consumidor de assistncia e acesso aos planos de sade.
A regulamentao provoca sempre discusses, gerando polmicas jurdicas
que acabam confluindo para o Poder Judicirio, que tem obrigao de dirimir
os conflitos desta relao de consumo. Paralelamente, provoca tambm uma
insegurana jurdica, haja vista que o Estado-juiz, muitas vezes imbudo do paternalismo pretoriano, acaba por no considerar as normas expedidas pelo Estadoregulador, tornando o mercado de sade suplementar ainda mais complexo e
de difcil acesso para os novos consumidores.
Exemplo de discusso em torno da interveno do Estado-juiz diz respeito ao
contrato celebrado antes da edio da Lei n 9.656/98, que alguns magistrados
21
consideram como sendo ato jurdico perfeito, inatingvel pelo referido diploma
legal, enquanto outros entendem se tratar de um pacto de trato sucessivo que se
renova anualmente, podendo se valer da irretroatividade da lei nova para todos
os casos que essa regulamentou, tais como cobertura assistencial e reajuste da
mensalidade. No se estaria, assim, ferindo o princpio da isonomia previsto no
art. 5 da Constituio da Repblica de 1988 (CR/88)? Em outras palavras: aquele
consumidor que adquiriu um plano novo ou migrou de um antigo para um novo
paga mais para obter maior cobertura. Em contrapartida, o outro consumidor,
que ficou inerte em seu plano antigo, ganha na Justia o direito de usufruir da
mesma cobertura sem pagar um centavo a mais.
Nesse contexto, destaca-se, ainda, discurso muito utilizado pelo Judicirio de que
a sade suplementar foi equiparada sade pblica e que, de acordo com o art.
196 da CR/88, a sade direito de todos, no podendo existir clusulas contratuais que permitam a limitao de cobertura por meio do pacto firmado entre
as partes.
No se pode olvidar que a funo social do contrato de plano de sade a prestao de servio de assistncia sade com qualidade, mas ser que essa prestao deve ser ilimitada? Relembre-se, a propsito, de que o Cdigo de Defesa
do Consumidor (CDC Lei n 8.078/90) permite clusulas restritivas de direito, devendo ser redigidas com destaque e serem de fcil compreenso para o
consumidor.
As divergncias jurdicas que giram em torno da sade suplementar fazem com
que haja insegurana na relao de consumo que envolve o contrato de plano
de sade, podendo acarretar, em um curto prazo, uma instabilidade dessa atividade econmica. O maior prejudicado dessa situao ser o consumidor, que
voltar ou permanecer com a prestao precria, hoje existente, da sade pelo
Estado.
2. EM BUSCA DA HARMONIZAO DOS INTERESSES

A expresso judicializao da sade reflete o momento atual da poltica sanitria, em que tudo se discute na Justia. A falta de regras claras e objetivas sobre
determinados assuntos que afetam diretamente a nossa sociedade em questes
sanitrias possibilita conflitos que so levados ao Estado-juiz emitir pronunciamento, os quais se no forem harmonizados apontaro para desequilbrio na
relao jurdica de consumo.
22
O exerccio do direito de ao, previsto constitucionalmente, e a proliferao de

informao sobre o tema sade, mesmo que de forma equivocada, contriburam
para o aumento significativo de aes judiciais, primeiro contra o Estado em relao aos medicamentos e, posteriormente, hoje paralelamente, contra a iniciativa
privada nos casos envolvendo a cobertura de rtese ou prtese, exames, cirurgias, entre outras questes.
Amanda Flvio de Oliveira pontua que:
Reconhece-se, por um lado, que essa crescente demanda no Judicirio por razes que envolvam a prestao de sade privada pode ser decorrncia de fatores considerados positivos, tais como uma maior conscientizao por parte
dos destinatrios das normas ou mesmo resultar de um efetivo acesso justia
propiciado pelo sistema e pelas instituies. Entretanto, esse expressivo aumento das demandas judiciais tambm pode ser motivado por razes consideradas
negativas, entre elas, a resistncia dos agentes privados em submeterem-se
lei ou falncia do rgo regulador, que, com a sua atuao, deveria conduzir a
um estado de preveno de litgios. Est-se diante de ponto a merecer reflexo
e investigao1.
Prope-se explicitar as principais polmicas envolvendo a relao de consumo

de plano de sade, as quais fomentaram o aparecimento da judicializao da
sade suplementar e a no harmonizao dos interesses, comeando pela aplicao ou no da Lei de Planos de Sade aos contratos firmados antes de sua
efetiva entrada em vigor, passando pelos reajustes anuais e por faixas etrias, e
finalizando com a cobertura assistencial sade.
2.1 Irretroatividade da Lei n 9.656/98

Este tema recorrente no mbito de todos os tribunais, inclusive dos superiores.
Exemplo disso o fato de que a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Crmen
Lcia, relatora do Recurso Extraordinrio n 578.801, arguiu a repercusso geral
no que tange ao direito intertemporal na questo relacionada aplicao retroativa de leis sobre plano de sade, o que foi devidamente reconhecida. Com
desistncia da recorrente, a Ministra determinou o retorno dos autos do Agravo
de Instrumento n 652.492 (Recorrente: Unimed Porto Alegre), tendo sido reautuado, passando a ser o RE n 948.634, que servir de base para o julgamento da
repercusso geral, permanecendo sobrestados os processos anteriores.
1 OLIVEIRA, Amanda Flvio de. Leis de Planos de Sade (Lei 9.656/98): dez anos depois.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 67, p. 50-61, jul./set. 2008.
23
Jos Joaquim Gomes Canotilho entende:

[...] Retroactividade consiste basicamente numa fico: (1) decretar a validade e
vigncia de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior data da
sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurdicos de uma norma a situaes de
facto existentes antes de sua entrada em vigor2.
Pesquisas apontam que a quase totalidade dos acrdos estudados se refere

aos contratos antigos, celebrados antes da Lei n 9.656/98, sendo que existem
mais de 8 milhes de consumidores que possuem essa forma de contratao.
Parte da jurisprudncia, ao comparar os consumidores de contratos antigos queles que possuem contrato novo, ou seja, que esto regidos pela Lei n 9.656/98,
possibilita a discusso sobre violao aos princpios da isonomia (art. 5, caput)
e do ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI), ambos da Constituio da Repblica de
1988.
Procura-se, por meio de anlise da deciso publicada em janeiro de 2008, evidenciar a existncia da controvrsia entre os desembargadores do Tribunal de
Justia de Minas Gerais sobre aplicao da Lei n 9.656/98, aos contratos firmados antes da sua edio e qual entendimento deve prevalecer para se atingir
a harmonizao dos interesses na relao de consumo, com vistas perfeita
isonomia dos beneficirios de plano de sade e sem afetar a ordem econmica.
2.1.1 Estudo de caso: extrado da jurisprudncia do TJMG
No caso escolhido para anlise, dentre os vrios acrdos que versam sobre
o tema da aplicao ou no da Lei n 9.656/98 aos contratos antigos ou no
regulamentados, preferiu-se aquele com a existncia de um voto vencido. Essa
escolha visa facilitar a compreenso dos pontos relevantes da controvrsia e das
consequncias da aplicao da Lei de Planos de Sade (LPS) aos contratos celebrados antes do incio de sua vigncia.
Resumidamente, os fatos trazidos no Acrdo3 do referido caso podem ser entendidos da seguinte forma: o contrato individual/familiar de plano de sade foi
celebrado em 12/6/1995; recusa das propostas que lhe foram feitas pela operadora para adaptao nova lei; foi-lhe prescrito tratamento de quimioterapia e
a operadora negou cobertura por expressa excluso contratual.
2 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio.

Coimbra: Almedina, 2003. p. 261-262.
3 Veja AP n 2.0000.00.473025-8. Relator Des. Vioso Rodrigues, j. 09/11/2008 pelo TJMG.
24
O consumidor obteve sentena favorvel em primeiro grau, tendo o juiz declarado nula a clusula que exclui da cobertura o tratamento de radioterapia e quimioterapia4, o que, consequentemente, imps operadora uma obrigao que no
figurava no instrumento contratual.
A operadora interps recurso de apelao, sustentando, dentre outras argumentaes, que o consumidor poderia ter contratado um plano com maior abrangncia ou adaptado o seu plano antigo ao regulamento da Lei n 9.656/98, no
tendo, contudo, se interessado em fazer esta adequao.
No respectivo acrdo, o desembargador relator afirmou que o contrato de seguro-sade, celebrado com a apelante, vem se renovando desde 1995, estando
o apelado adimplente com suas obrigaes contratuais durante todo o perodo de vigncia. E mais, que a determinao da adaptao foi feita pela Lei n
9.656/98 s empresas prestadoras dos servios de plano de sade, no a seus
consumidores.
O voto do relator foi acompanhado pelo segundo desembargador.
J o terceiro desembargador, em voto vencido, manifestou que esta opo pela
adaptao no pode ser efetivada por deciso unilateral da empresa operadora
( 4 do artigo 35) e deve ser formalizada em termo prprio, assinado pelos contratantes ( 1 do artigo 35).
2.1.2 Violao ao princpio da isonomia
Est insculpida no caput do artigo 5 da Constituio da Repblica de 1988 a
igualdade de todos perante a lei, o que implica em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.
O Quadro a seguir pretende analisar o caso citado no item 2.1.1 a partir do princpio da isonomia.
4 Quimioterapia: Tratamento por meio de agentes qumicos que, alm de poder interferir de modo favorvel, embora varivel, sobre doena (1), so passveis de causar
efeitos txicos, de maior ou menor intensidade, no organismo do paciente. Disponvel
em: <http://www.inca.gov.br>.
25
Quadro 1 Quadro comparativo

Caso real
Caso criado (simulao)
Dados Contrato Antigo Cliente A

(Data do contrato extrado da
deciso analisada; Idade e Valor
obtidos com a Operadora apelante)
Dados Contrato Novo Cliente B

(Data do contrato deciso Idade
e Projeo de valor no caso de
adaptao obtidos com a Operadora
apelante)
Contrato celebrado em 06/1995

Idade: 65 anos (em 2003)
Mensalidade: R$140,03
No adaptado manteve
contrato original que tem clusula
expressa de no cobertura para
quimioterapia.
Contrato celebrado em 06/1995

Idade: 65 anos
Mensalidade: R$189,04
Adaptou em 2003 incorporou
as coberturas do Rol de
Procedimentos da ANS; entre elas,
quimioterapia.
Fonte: Elaborado pelo autor, 2010
Insta registrar que as operadoras elaboraram e comercializaram, antes da Lei n

9.656/98, contratos de planos de sade que possuam (e aqueles em vigor ainda
possuem) limitaes de cobertura. Mas, em contrapartida, os valores das mensalidades eram e so compatveis com o servio a ser prestado, caso o consumidor necessitasse de atendimento (Situao semelhante do Cliente A).
Uma das maiores inovaes trazidas pela Lei n 9.656/98 foi a criao do chamado plano-referncia, que definiu a amplitude de cobertura a ser oferecida, obrigando as operadoras de planos privados, a disponibilizarem para seus consumidores tratamentos previstos no Rol de Procedimentos, que atualmente conta
com aproximadamente 3.000 procedimentos, inclusive a quimioterapia.
No entanto, a Lei n 9.656/98, ao instituir planos com coberturas muito mais
abrangentes, desencadeou a necessidade de as operadoras elevarem os preos
das mensalidades. Com a mensalidade majorada, a maioria dos consumidores
que possua os chamados contratos antigos, em razo do preo reduzido, optou por permanecer nos mesmos, como ocorreu com o Cliente A, ficando condicionado, no entanto, cobertura especificada no instrumento contratual.
Vale destacar a possibilidade de haver clusulas limitativas de direito (art. 54, 4)
que podem ser consideradas como abusivas nos contratos antigos. Registre-se que
no caso apresentado tratava-se de clusula expressa de excluso de quimioterapia.
26
Desde a entrada em vigor da Lei n 9.656/98, levantamentos jurisprudenciais

demonstram que o beneficirio de contrato antigo (Cliente A), quando necessita
realizar procedimentos excludos do contrato antigo, como a quimioterapia, mas
que esto cobertos pelos contratos novos (Cliente B), recorre ao Poder Judicirio
e, em sua maioria, obtm xito na demanda.
Lado outro, temos que o Cliente B, que adaptou seu contrato aos moldes da
nova Lei e vem pagando uma mensalidade condizente com a sua nova cobertura, est sendo tratado igualmente ao Cliente A, que optou por permanecer no
contrato antigo, caracterizando direta violao ao princpio da isonomia, na medida em que o Judicirio concede ao Cliente A o direito de realizar tratamento de
quimioterapia previsto somente nos contratos novos.
justo para o Cliente B ter que arcar com as suas despesas e indiretamente contribuir com as despesas do Cliente A? Relembre-se de que o sistema de plano de
sade regido pelo mutualismo, ou seja, todos os clientes contribuem para um
fundo nico, cabendo operadora administr-lo para garantir as coberturas determinadas nos contratos firmados e pela lei, com qualidade e eficincia.
O Cliente B tem noo dessa situao, qual seja, que a deciso judicial favorecendo o Cliente A impacta diretamente o custo total da operao financeira
da operadora, acarretando o retardamento do desenvolvimento da prestao
de servio para ele em virtude da no implementao de projetos e programas
de ateno sade? Entende-se que no, razo pela qual, necessria a ampliao da discusso sobre a sade no nosso pas com a indispensvel presena do
Estado-juiz, para possibilitar harmonizao dos interesses na relao de consumo de sade.
2.1.3 Violao ao princpio do ato jurdico perfeito
A Constituio da Repblica de 1988 consagrou, no seu artigo 5, XXXVI5, o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Entre eles, destacamos o ato jurdico perfeito, que probe que uma lei nova (para nosso objeto
de estudo, trata-se da Lei n 9.656/98) venha prejudicar a relao jurdica existente, resguardando a segurana jurdica e a estabilidade nas relaes sociais.
No havendo qualquer vcio que possa macular o contrato antigo, estando
ele em consonncia com os ditames da Lei n 8.078/90 (CDC) e do Cdigo Civil
5 Artigo 5, XXXVI da Constituio da Repblica de 1988 XXXVI a lei no prejudicar o

direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
27
Brasileiro, no deve ser beneficiado o consumidor com deciso judicial que impe a operadora a custear toda a nova cobertura trazida pela Lei n 9.656/98.
Como j foi dito, existem duas espcies de contratos, os novos e os antigos.
Entender que todo contrato de plano de sade antigo deve ser regido pela
lei nova considerar a inexistncia do prprio pacto, a no ser para garantir a
existncia da relao jurdica entre as partes e o mnimo das obrigaes, como o
pagamento e as possibilidades de sua extino.
A permanncia desse entendimento contribui para o desequilbrio da ordem
econmico-financeira de toda a carteira de clientes da empresa operadora, pondo em risco o atendimento a todos os demais consumidores dessa.
Cumpre relembrar a discusso que est sendo travada no Supremo Tribunal
Federal, por meio da ADI n 1.931-8-MC/DF, sobre ato jurdico perfeito e sua repercusso na disciplina instituda pela Lei n 9.656/98. Apesar da deciso proferida no gerar efeito vinculante, seu entendimento deve prevalecer para que
exista, quando se tratar de ampliao de cobertura por meio de deciso dos
magistrados de 1 e 2 graus, seno caber s operadoras de plano de sade
arguirem a inconstitucionalidade da deciso por ofensa direta ao artigo 5, XXXVI,
da Constituio da Repblica de 1988, para efeito de pr-questionamento do
Recurso Extraordinrio.
Imprescindvel que o Supremo Tribunal Federal decida sobre o tema da irretroatividade, no apenas pela necessidade de ter que julgar o mrito da ADI n 1.931,
como tambm porque a Ministra Crmen Lcia reconheceu a repercusso geral que discutir a obrigatoriedade de cobertura de stent6 para consumidor que
possui contrato antigo, mas necessrio para estancar a judicializao da sade suplementar, tornando as relaes de consumo nesta seara mais claras e
harmnicas.
2.1.4 Sntese dos entendimentos do Estado-juiz e do Estado-regulador
A situao atual do setor privado de assistncia sade a seguinte: as operadoras foram obrigadas a adotar o Rol de Procedimentos editado pela ANS como
cobertura mnima, fato que, inquestionavelmente, elevou a mensalidade para os
contratos novos. At o presente momento, no se estabeleceu a obrigatoriedade
dos consumidores para adaptarem ou migrarem seus contratos antigos para os
6 De acordo com a definio do Conselho Federal de Medicina (CFM), PC/CFM/N 18/99,

Stent um tipo de prtese utilizado no intuito de auxiliar uma funo natural.
28
contratos novos, portanto, isso direito facultativo e pode ser exercido a qualquer tempo (art. 35 da Lei n 9.656/98).
Fato que existem mais de oito milhes de consumidores que permanecem com
os ditos contratos antigos, pagando mensalidades condizentes com a cobertura
ofertada, e vrios deles pleiteando na justia a incorporao dos novos procedimentos, sem que haja, contudo, aumento proporcional das mensalidades.
O relator do acrdo escolhido no item 2.1.1, ao afirmar que a determinao da
adaptao foi feita pela Lei n 9.656/98 s empresas prestadoras dos servios de
plano de sade, no a seus consumidores, travou uma contradio com o texto
legal, no qual se determinou ser proibido que as empresas operadoras efetivem
a adaptao unilateralmente7.
No parece justo que o consumidor opte por permanecer em um plano antigo,
ou seja, no se adaptar ao contrato novo, e conseguir do Estado-juiz a igualdade
de tratamento em relao queles que adaptaram seus contratos com base na
Lei n 9.656/98. Essa equiparao de consumidores desiguais certamente afronta o princpio da isonomia e gera um desequilbrio contratual na carteira que
regida pelo mutualismo.
Fundamenta-se, em alguns casos, a deciso judicial sob o manto da funo social
do contrato, afirmando que a negativa de cobertura desvirtua o objeto principal
do plano de sade que a prestao de servio sade e dignidade da pessoa
humana.
Alexandre Bueno Cateb sustenta que
Defendemos que funo social equivale a dizer que uma determinada companhia se prope ao exerccio de determinada atividade, de forma lcita e eficaz,
gerando empregos e tributos, produzindo riquezas e satisfazendo os interesses
de seus acionistas8.
Assim, corre-se o risco de bastar que no contrato de plano de sade esteja contida uma nica clusula sobre cobertura para que a operadora faa tudo o que for
possvel para tratar da sade do contratante, o que valeria para tratamentos at
no exterior. O consumidor deseja o que h de melhor para proteo da sua sade, porm, no est preparado economicamente para suportar os custos desta
7 Veja artigo 35, 4 da Lei n 9.656/98 4 Nenhum contrato poder ser adaptado por
deciso unilateral da empresa operadora.
8 CATEB, Alexandre Bueno. Anlise econmica da lei de sociedades annimas. In: TIMM,
Luciano Benetti; CATEB, Alexandre Bueno (Org.). Direito & economia. 2. ed. rev. e atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 268.
29
cobertura, levando para o Judicirio sua pretenso, a qual na grande maioria das
vezes concedida.
Noutro giro, segundo entendimento do Estado-regulador, por meio da Diretoria
de Fiscalizao da ANS:
A operadora que no disponibilizar o termo aditivo para proceder adaptao
solicitada pelo consumidor, conforme artigo 35 da Lei n 9.656/98, sob alegao
de no mais comercializar ou no possuir produto registrado na ANS na respectiva modalidade, estar sujeita penalidade prevista no artigo 67 da Resoluo
Normativa n 124/20069.
No que concerne cobertura de quimioterapia em contrato anterior Lei n

9.656/98, no h sano para as operadoras quando existir clusula expressa de
excluso, procedendo-se, assim, ao arquivamento da demanda.
As operadoras no so punidas pelo Estado-regulador da sua atividade, por esse
entender que no houve violao legislao do setor, mas so obrigadas pelo
Estado-juiz a custear o tratamento e, em alguns casos, o pagamento por danos
morais, o que gera intranquilidade e insatisfao para todos os envolvidos nessa
relao de consumo.
Por arremate, entende-se que a Lei n 9.656/98 veio para normatizar o mercado
de sade suplementar, valendo a cobertura prevista somente para os contratos
novos celebrados a partir de 2 de janeiro de 1999 e para os contratos antigos que
foram adaptados pelos consumidores a essa nova legislao.
2.2 Reajuste da Mensalidade

Com a nova regulamentao, surgiu outro aspecto polmico em torno do tema
sade suplementar, o reajuste na mensalidade do consumidor.
O assunto chegou e sempre est na pauta do Superior Tribunal de Justia. Caso
de grande repercusso na mdia televisa e escrita, foi o voto da Ministra Nancy
Andrighi no Recurso Especial n 809.32910, versando especificamente sobre a forma de reajuste por mudana por faixa etria, que gerou repercusses em todo
territrio brasileiro por entender que a operadora no poderia aplicar o ndice
de 164,91% no contrato do consumidor que havia completado sessenta anos.
9 Instruo Normativa n 5, de 9 de julho de 2007, Enunciado n 1. A penalidade prevista

no artigo 67 da RN n 124/06 pode ser advertncia ou multa de R$35.000,00.
10 STJ. Proc. n 2006/00033783-6/RJ. Recorrente: Amil Assistncia Mdica Internacional
Ltda. Recorrido: Oracy Pinheiro Soares da Rocha.
30
Ressalta-se que, no julgamento final, a maioria (trs votos a dois) foi contra a
retroatividade do Estatuto do Idoso, ficando vencida a Ministra relatora.
H divergncia de entendimento entre o Estado-Juiz e o Estado-Regulador nessa
matria, o que ocasiona, tambm nesse tema, uma insegurana jurdica para empresas que exercem essa atividade econmica e para os prprios consumidores.
Ressalte-se que o controle e a fiscalizao da ANS11 tm limites, especialmente no
que diz respeito ao reajuste de plano coletivo, haja vista que o ndice anual por
ela divulgado ampara somente a correo dos contratos individuais.
No decorrer da aplicao da Lei n 9.656/98 e dos atos normativos, expedidos
pela ANS, que versam sobre o assunto, surgiu o Estatuto do Idoso12, trazendo mais
elementos para a discusso, principalmente, sobre o reajuste por faixa etria.
Parte da jurisprudncia compara os consumidores que adquiram plano de sade antes do Estatuto do Idoso com aqueles que contrataram posteriormente a
sua entrada em vigor. Esta comparao possibilita a discusso judicial envolvendo o princpio do ato jurdico perfeito, previsto no art. 5, XXXVI, da Constituio
da Repblica de 1988 e do artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Prope-se, nessa parte do trabalho, apresentar as formas legais previstas para
reajustamento da mensalidade do plano de sade e estudar a interpretao do
Judicirio e da Agncia Nacional de Sade Suplementar em casos concretos, na
busca de evidenciar que possvel uma harmonizao dos interesses nesta seara.
2.2.1 Formas de reajuste
A Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) divulga em sua pgina eletrnica13 a possibilidade de reajuste de trs formas: (i) por variao de custos (ii) por
mudana de faixa etria; e outra, excepcionalmente denominada de (iii) reviso
tcnica.
Salienta-se que legalmente possvel ocorrer, no mesmo ano, aplicao do reajuste por variao de custos e por faixa etria. Nessa hiptese, deve ser obser-
11 Lei n 9.961/00, art. 4, inciso XVII: autorizar reajustes e revises das contraprestaes pecunirias dos planos privados de assistncia sade, ouvido o Ministrio da
Fazenda;.
12 Lei Federal n 10.741, de 1 de outubro de 2003 (vigncia 01/01/2004).
13 Disponvel em: <http://www.ans.gov.br/portal/upload/biblioteca/guia_reajuste_mensalidade.pdf>.
31
vado o contrato e, especificamente para os planos individuais, respeitar o ndice

divulgado pela ANS.
No intuito de elucidar algumas polmicas em torno do tema, prope-se analisar
cada forma de reajuste e suas repercusses.
2.2.1.1 Reajuste por variao de custos
Pode-se afirmar que o reajuste anual sinnimo de reajuste por variao de custos, sendo que a ANS o conceitua como sendo o aumento anual de mensalidade
do plano de sade em razo de alterao dos custos, ocasionada por fatores
como inflao e uso de novas tecnologias14.
Para aplicao do reajuste anual, deve-se observar primeiramente a data de comercializao do contrato firmado, ou seja, se anterior ou posterior Lei n
9.656/98 e, em seguida, se o contratante pessoa fsica ou jurdica, pois a regra
distinta, como veremos a seguir.
a) Reajuste por variao de custos para pessoa fsica com contrato anterior
Lei n 9.656/98
A regra de reajuste anual para o contrato firmado antes da Lei n 9.656/98
diferente para os comercializados aps sua edio, todavia, o Estado-juiz acaba
por aplicar a mesma regra para todos os contratos, ferindo de morte o princpio
do ato jurdico perfeito15. Saliente-se a importncia de se detectar a real data
a partir da qual as operadoras ficaram obrigadas a comercializarem os novos
contratos, qual seja, 2 de janeiro de 199916.
Para o reajuste anual dos contratos individuais ou familiares firmados antes do
advento da Lei n 9.656/98, a regra geral verificar se h um ndice oficial (ex.:
ndice Geral de Preos do Mercado IGP-M, ndice de Preos ao Consumidor
IPC) pactuado e em vigor. Em caso afirmativo, poder a operadora, no ms do
aniversrio do contrato, multiplicar o acumulado dos ltimos 12 meses sobre a
14 Disponvel em: <http://www.ans.gov.br>.

15 RIANI, Marlus Keller. Inaplicabilidade da lei 9.656/98 aos contratos antigos. Belo
Horizonte: Unimed BH, 2008. v. 1.
16 GREGORI, Maria Stella. Planos de sade: a tica da proteo do consumidor, p. 141.
32
mensalidade anteriormente paga, valendo a partir do ms seguinte o novo valor

a ser pago pelo consumidor17.
Caso no haja ndice estabelecido no pacto firmado entre as partes, a operadora
no poder ao seu livre-arbtrio, a cada ano, escolher um ndice que melhor lhe
satisfaa, devendo seguir a regra contida na Smula Normativa n 5, de 04 de
dezembro de 2003, da ANS que determina:
Os contratos individuais de planos privados de assistncia sade celebrados
anteriormente vigncia da Lei n 9.656, de 03 de junho de 1998, cujas clusulas
no indiquem expressamente o ndice de preos a ser utilizado para reajustes
das contraprestaes pecunirias e sejam omissos quanto ao critrio de apurao e demonstrao das variaes consideradas no clculo do reajuste, devero
adotar o percentual de variao divulgado pela ANS e apurado de acordo com a
metodologia e as diretrizes submetidas ao Ministrio da Fazenda.
Como simulao, imagine um consumidor de plano antigo, com clusula de reajuste pelo IGP-M, data de aniversrio em maio, que pagava R$ 100,00 (cem reais)
no ano de 2000. Considerando-se somente reajustes anuais, o valor a ser pago, em
maio de 2009, seria de R$ 223,97 (duzentos e vinte e trs reais e noventa e sete
centavos)18. Se considerarmos o acumulado dos ndices da ANS para o mesmo perodo, a mensalidade seria de R$ 205,61 (duzentos e cinco reais e sessenta e um
centavos).
Especificamente nos anos de 2003 e 2004, em virtude de o IGP-M ter alcanado o ndice acumulado acima de 30%, vrias foram as decises proferidas pelo
Juizado Especial de Relaes de Consumo de Belo Horizonte que no respeitaram o ndice estabelecido no contrato individual, determinando que as operadoras de plano de sade aplicassem o percentual de variao divulgado pela ANS,
na poca de 9,27%, o que levou as operadores a alegarem afronta ao ato jurdico
perfeito. No ano seguinte (2005), ocorreu o inverso: o IGP-M acumulado alcanou o ndice de 0,86%, enquanto a ANS divulgou o ndice de reajuste de 11,69%,
sendo que vrios consumidores voltaram ao Juizado requerendo o retorno do
ndice contratual, porm, no obtiveram xito nas aes.
Observe-se que, pela simulao realizada, os ndices so equivalentes ao longo
do tempo, devendo haver critrios consistentes na deciso, sob pena de propiciar mais insegurana jurdica para o setor de sade suplementar. Atualmente,
esto expostos a esta modalidade de contratao quase 1,3 milho de usurios.
17 Lembre-se de que o reajuste anual por fora do artigo 28 da Lei n 9.069/95 (Lei Plano
Real).
18 Disponvel em: <https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/corrigirPorIndice.
do?method=corri girPorIndice>. Acesso em: 19 jul. 2010.
33
b) Reajuste por variao de custos para pessoa fsica com contrato posterior Lei n 9.656/98
Todos os consumidores pessoas fsicas que adquiriram plano de sade a partir de 2 de janeiro de 1999, ou adaptaram seu contrato antigo para contrato
novo, sofreram ou podero sofrer reajuste anual somente at o limite mximo
estabelecido pela Agncia Nacional de Sade Suplementar.
Desde junho de 200019, a ANS vem divulgando o percentual de variao a ser
reajustado no contrato da pessoa fsica, facultando s operadoras sua aplicao. Existem, aproximadamente, mais de 8 milhes de beneficirios vinculados a
essa modalidade de contratao, do total aproximado de 49 milhes de usurios
do setor de sade suplementar.
Insta registrar que o reajuste ser aplicado no ms do aniversrio do contrato
do consumidor. Exemplificando, se ele adquiriu o plano em setembro de 2015,
somente no ms de setembro de 2016 poder a operadora reajustar o valor da
sua mensalidade, sendo que o ndice divulgado em junho de 2016 foi de 13,57%.
No h normativo do rgo regulador explicitando a composio do ndice divulgado anualmente; a justificativa lanada pela ANS, na imprensa, consiste na
mdia dos ndices aplicados para os contratos coletivos, inflao do perodo e
custos de tecnologia. Trata-se de um ndice oficial para todo o Brasil, o que tem
levado a ANS a repensar a forma de sua definio e divulgao, haja vista a diversidade das realidades sociais de cada Estado, bem como a precificao dos
servios de sade em cada localidade.
c) Reajuste por variao de custos para pessoa jurdica com contrato anterior ou posterior lei n 9.656/98
Nos contratos firmados com pessoa jurdica, tanto para os planos coletivos antigos como para os novos, a regra de reajuste anual a mesma, ou seja, vale o
ndice estabelecido no contrato; no havendo estipulao, as partes contratan-
19 RDC n 29, 26 de junho de 2000 (perodo maio/00 a abr./01 5,42%); RDC n 66/01
(maio/01 a abr./02 8,71%); RN n 8/02 (maio/02 a abr./03 7,69); RN n 36/03 (maio
2003 a abr./04 9,27%); RN/04 n 74 (maio 2004 a abr./05 11,75%); RN n 99/05 (maio
2005 a abr./06 11,69%); RN n 128/06 (maio 2006 a abr./07 8,89); RN n 156/07 (maio
a abr./08 5,76%); RN n 171/08 (maio 2008 a abr./09 5,48%), aps houve somente
divulgao pela ANS sem constar em resoluo especfica, para o perodo de maio/09
a abr./10 6,76%; perodo de maio/10 a abr./11 6,73%; perodo de maio/11 a abr./12
7,69%; perodo de maio/12 a abr./13 7,93%; perodo de maio/13 a abr./14 9,04%;
perodo de maio/14 a abr./15 9,65%; perodo de maio/15 a abr./16 13,55% e perodo
de maio/16 a abr./17 13,57%.
34
tes acordaro qual o percentual a ser aplicado para manuteno do equilbrio

econmico-financeiro.
Insta afirmar que a ANS divulga somente o percentual de variao a ser aplicado
para os contratos com pessoas fsicas, no valendo para os pactos firmados com
pessoas jurdicas. Mas isso no quer dizer que o rgo regulador est impedido
de fiscalizar os contratos coletivos; as operadoras tm, inclusive, obrigao de
informar para ANS os ndices aplicados a cada contratante pessoa jurdica, por
meio do aplicativo denominado Reajuste de Plano Coletivo (RPC).
A fiscalizao acontece na medida em que h indcios de violao do contrato, podendo a operadora ser multada, conforme estabelece o artigo 59 da Resoluo
Normativa n 124/06.
Tem-se discutido no Judicirio a legitimidade de o aderente ao contrato coletivo
requerer individualmente a reviso de sua contraprestao pecuniria, mesmo
havendo acordo de vontades entre a operadora e o representante legal da contratante. As decises do Poder Judicirio nessa matria so conflitantes. Entre
elas, destaca-se a deciso que extingue o feito sem julgamento do mrito por
ilegitimidade ativa do consumidor em propor ao que visa desobrig-lo a arcar
com o reajuste anual, ou em alguns casos, reduo do ndice acordado entre
operadora e contratante, a qual pode ser entendida com uma medida sensata,
eis que impede o desequilbrio contratual e no ocasiona tratamento desigual
entre iguais, na medida em que os outros beneficirios que tm a mesma idade
e possuem os mesmos direitos de uso e gozo do plano de sade no pagariam
valor diferente ao do autor da demanda.
Entende-se assim, que h duas solues jurdicas para esse caso: 1) ao dos beneficirios em desfavor dos representantes legais que acordaram o reajuste com
a operadora, na tentativa de destitu-los do cargo e anular o ato; e 2) propositura
de ao coletiva beneficiando todos os usurios.
Outro tema em discusso diz respeito resciso do contrato coletivo por falta
de acordo entre as pessoas jurdicas contratantes sobre o percentual de reajuste
anual a ser aplicado.
Leonardo de Faria Beraldo ensina que nos contratos coletivos vlida a clusula
contratual que preveja a possibilidade de qualquer uma das partes resilir o contrato por prazo indeterminado a quando bem entender, desde que o faa com
aviso prvio20.O fundamento para o autor o art. 421 do Cdigo Civil de 2002,
20 BERALDO, Leonardo de Faria. Funo social do contrato: contributo para a construo
de uma nova teoria. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 223.
35
haja vista que as operadoras e seguradoras no tm o dever de contratar ad

eternum com aquelas pessoas que j so seus clientes.
2.2.1.2 Reajuste por mudana de faixa etria
Mais uma vez nos reportamos conceituao da ANS, agora para o reajuste por
faixa etria, a qual estabelece ser o aumento que decorre da alterao de idade
do consumidor.
O reajuste por mudana de faixa possvel, estando disciplinado no artigo 15
da Lei n 9.656/98. Para sua devida aplicao, necessrio que as operadoras
de plano de sade faam a devida previso no contrato, tanto das faixas quanto
dos percentuais, preservando assim o direito informao (art. 6, III e 46, ambos
do CDC).
Cristiano Heineck Schmitt afirma ao dispor sobre o tema que:
o sistema de funcionamento dos contratos de planos e de seguros de assistncia privada sade admite tambm diferenciao do valor das mensalidades de
acordo com a faixa etria do consumidor, o que se d porque presumidamente
a frequncia de utilizao varia conforme a idade do indivduo21.
Pode-se afirmar que na grande maioria dos contratos de plano de sade, celebrados antes da Lei n 9.656/98, est prevista a possibilidade do reajuste por
faixa etria, contudo, no consta o percentual a ser aplicado em cada uma delas.
Tal constatao tem conduzido o tema ao Estado-juiz, para que este decida sobre sua legalidade e tambm sobre sua abusividade, haja vista o direito informao do consumidor.
Nesse contexto, sero evidenciados alguns aspectos polmicos que versam sobre o reajuste por mudana de faixa etria, apontando aplicao necessria do
Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados antes da vigncia
da Lei n 9.656/98; as regras legais impostas pela ANS a partir de 2 de janeiro de
1999, incio da obrigao de comercializao dos contratos novos; e a repercusso dessa matria quando do advento do Estatuto do Idoso.
21 SCHMITT, Cristiano Heineck. A hipervulnerabilidade do consumidor idoso. Revista de

Direito do Consumidor, So Paulo, n. 70, p. 139-171, abr./jun. 2009. p. 158.
36
a) Reajuste por mudana de faixa etria para pessoa fsica ou jurdica com
contrato anterior Lei n 9.656/98
No reajuste por mudana de faixa etria, diferentemente do que exposto em relao ao reajuste por variao de custos (anual), no h distino na regra por se
tratar de pessoa fsica ou jurdica, j que a estipulao deve constar no contrato
firmado entre operadora e contratante.
O que interessa evidenciar neste item do trabalho a aplicao direta do Cdigo
de Defesa do Consumidor quando houver abuso por parte do fornecedor ao reajustar, de maneira excessivamente onerosa, unilateralmente ou sem informao
clara e precisa, a mensalidade do consumidor de plano de sade.
A ttulo exemplificativo, cite-se a ao civil pblica movida pelo Movimento das
Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais, no ano de 1999, em desfavor
da Golden Cross Assistncia Internacional de Sade e da Unimed Belo Horizonte
Cooperativa de Trabalho Mdico. Na ocasio, foi determinada pelo Tribunal de
Justia do Estado de Minas Gerais22 a aplicao de reajuste mximo no patamar
de 50% para todos os consumidores das duas operadoras que mudaram de faixa
etria no curso do processo ou que iro sofrer tal reajuste ao longo do contrato.
Na referida ao foi obtida tutela antecipada impedindo que as operadoras aplicassem qualquer reajuste por mudana de faixa etria para os consumidores de
contratos antigos. Transcorridos mais de 6 anos, o TJMG decidiu que:
Por outro lado, deve-se atentar tambm que razovel que os aderentes de
faixa etria de maior risco paguem uma contribuio um pouco superior aos
de faixa etria de menor risco, contudo, o reajuste no pode significar uma
verdadeira clusula-barreira, cuja finalidade justamente a de fazer com que
o contratante se exclua do plano, por no conseguir suportar o aumento das
contribuies. [...]
A soluo que se prope aqui, utilizando-se a ideia contida no julgado abaixo

transcrito, a permisso de reajustes quanto ao aumento das faixas etrias, porm, estes devero ter como teto o percentual de 50%, aplicando-se este limite a
ambas as faixas etrias dos consumidores de idade acima de 59 anos, figurando
este ndice como teto para os diversos planos que constam das referidas planilhas de f. 666 e 668, prevalecendo, contudo, os ndices que foram aplicados inferiores ao teto acima estabelecido.
22 Recurso de Apelao n 2.0000.00.442496-4/000(1), j. 20/09/2005. Trata-se de deciso

definitiva, pois no houve por parte da autora da ao interposio de recurso especial
ou extraordinrio.
37
Vale ressaltar que os contratos em discusso no continham previso dos percentuais que poderiam ser aplicados em cada faixa etria, contrariando o artigo
6, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece como direito bsico a
informao adequada e clara, todavia, o fundamento da deciso para aplicar no
mximo 50% de reajuste foi baseado em percia judicial.
Adverte-se que nos contratos de plano de sade, que no possuem a informao
sobre o percentual a ser reajustado em cada faixa etria, caber s operadoras
provar que no praticam reajuste de forma indiscriminada, ou seja, para cada
consumidor ou grupo de consumidores escolhido o percentual a ser aplicado,
pois isso caracteriza tratamento unilateral e discriminatrio.
A operadora dever provar, tambm, que o percentual aplicado na mensalidade
corresponde variao existente entre a faixa anterior e a faixa etria posterior.
A soluo encontrada pelas operadoras e inclusive aceita pelo Ncleo ANS-MG
consiste em trazer para os autos do processo cpias dos contratos de outros
consumidores que adquiriram plano idntico, com vigncia para a mesma data
e que possuam preo de venda da poca, possibilitando, assim, evidenciar o percentual de reajuste em cada faixa etria do contrato que era comercializado
poca23.
Relembre-se que o tema est sub judice perante o Supremo Tribunal Federal,
haja vista que foi concedida liminar (21.08.2003) na ADI n 1.931-8/MC-DF, considerando inconstitucional o atual art. 35-E da Lei n 9.656/98, que determinava a
autorizao prvia da ANS para qualquer variao na contraprestao pecuniria para consumidores com mais de sessenta anos de idade que estavam vinculados aos ditos planos antigos.
b) Reajuste por mudana de faixa etria para pessoa fsica ou jurdica com
contrato posterior Lei n 9.656/98 e anterior ao Estatuto do Idoso
Reafirma-se que a Lei n 9.656/98 ps fim a qualquer discusso sobre a legalidade ou no da aplicao de reajuste por mudana de faixa etria, isso porque
preconizou, em seu artigo 15, a possibilidade de sua existncia nos contratos,
bem como determinou a forma e a maneira como o consumidor dever ser
informado.
Antes da criao da Agncia Nacional de Sade Suplementar, ocorrida no ano
de 2000, existia o Conselho de Sade Suplementar (CONSU), presidido pelo
23 Sobre o tema foi editada pela ANS a Smula n 03, de 21 de setembro de 2001.
38
Ministro da Sade, o qual expediu a Resoluo n 6, de 3 de novembro de 1998,

dispondo sobre critrios e parmetros de variao das faixas etrias. O artigo
1 estabelece:
Para efeito do disposto no artigo 15 da Lei 9.656/98, as variaes das contraprestaes pecunirias em razo da idade do usurio e de seus dependentes,
obrigatoriamente, devero ser estabelecidas nos contratos de planos ou seguros privados a assistncia sade, observando-se as 7 (sete) faixas etrias discriminadas abaixo: [...]24.
O supracitado ato normativo comeou a vigorar a partir de 2 de janeiro de 1999

e continua vlido para os contratos celebrados at 31 de dezembro de 2003. Em
22 de dezembro de 2003, a ANS expediu a Resoluo Normativa n 63, adotando
dez faixas etrias para todos os contratos comercializados a partir de 1 de janeiro de 2004, isso em virtude da entrada em vigor do Estatuto do Idoso.
Nesse contexto, necessrio informar a propositura, em 2009, da ao civil pblica25 movida pelo Ministrio Pblico Federal de Minas Gerais (MPF-MG) contra
a Agncia Nacional de Sade Suplementar, em que se pleiteou a declarao de
ilegalidade do artigo 1, VI e VII, da Resoluo CONSU n 06/98 e do artigo 1 da
Resoluo Normativa n 63/03, ambas da ANS, sob o argumento de que esses
dispositivos autorizam o reajuste das prestaes dos planos de sade em razo
da mudana de faixa etria dos titulares e dependentes com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, bem como que os efeitos do Estatuto do Idoso (Lei n
10.741/03) pudessem retroagir aos contratos de assistncia sade celebrados
anteriormente sua vigncia.
Em primeira instncia o magistrado concedeu a tutela antecipada requerida pelo
MPF-MG, determinando que a ANS promovesse a adequada alterao regulatria para no permitir que as operadoras reajustassem os planos de sade daqueles beneficirios que completassem 60 anos de idade.
A ANS impetrou pedido de suspenso dos efeitos da deciso sob o argumento
de que:
O comando judicial provocar alterao substancial no modo de atuao
da autarquia, com reflexos na orientao regulatria do mercado e ocasionando o desequilbrio das relaes jurdicas, ou seja, dos contratos de
prestao de servios de sade firmados anteriormente edio da Lei
10.741/2003, colocando em risco a continuidade dos servios mdico-
24 As 7 (sete) faixas etrias so: 0 a 17 anos; 18 a 29 anos; 30 a 39 anos; 40 a 49 anos; 50 a

59 anos; 60 a 69 anos, e 70 anos de idade ou mais.
25
Proc. n 0020161-97.2009.4.01.3800-MG, concluso para relatrio e voto desde
10/06/2015.
39
-hospitalares e, inclusive, podendo ocasionar a majorao das mensalidades dos

demais clientes das empresas prestadoras, alm de violar o ato jurdico perfeito.
O Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, guisa da relatoria do desembargador Presidente, Jirair Aram Meguerian, deferiu o pedido da ANS suspendendo os efeitos da deciso de primeira instncia.
Saliente-se que a repercusso do Estatuto do Idoso nos reajustes das mensalidades de plano de sade ser tratada posteriormente.
Os principais pontos de discusso que giram em torno do tema reajuste residem no pargrafo nico do artigo 15 da Lei n 9.656/98, que aduz: vedada a
variao a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de
idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1,
ou sucessores, h mais de dez anos.
Pela redao do diploma legal citado, identificam-se dois pressupostos que devem ser preenchidos pelo beneficirio/consumidor para que no seja aplicado
em sua contraprestao pecuniria qualquer percentual a ttulo de mudana por
faixa etria, que podem ser assim apresentados: (i) ter mais de 60 anos de idade;
e (ii) estar participando de plano de sade h mais de dez anos.
Sobre o primeiro aspecto, ter mais de 60 anos de idade, vale dizer que o Ncleo ANSMG, a partir de 2008, tem aplicado multa nas operadoras que reajustam a mensalidade por mudana de faixa etria quando o beneficirio sai da faixa de 50 a 59
anos e passa para a faixa 60 a 69 anos e j possui mais de dez anos de plano.
Esse um dos pontos polmicos, pois a norma traz a expresso consumidores com mais de sessenta anos de idade, e no consumidores com idade igual
ou superior a sessenta anos. A interpretao literal do artigo no admite outra
concluso que no seja a de que o beneficirio possua mais de sessenta anos na
data do reajuste, sendo essa realizada, na prtica, no ms seguinte ao aniversrio do beneficirio.
Nos autos do processo administrativo n 25779.000766/2009-61, extraiu-se o posicionamento do NURAF-MG sobre essa controvrsia:
Cumpre dizer que a interpretao da Norma deve levar em conta a hermenutica jurdica, onde se tem, por mtodo, a interpretao teolgica e a sistemtica, eis que a literalidade pode levar a equvocos dissonantes do sistema legal
e constitucional ptrio, incluindo-se a extensividade da norma, como parte da
hermenutica, sem que isso possa ser considerado violao ao princpio da
legalidade.
40
Entende-se que a interpretao extensiva da norma, dada pela ANS, no aplicvel no mbito do Direito Administrativo, pois tal modalidade de interpretao
pode ensejar a criao de uma nova norma, em patente violao ao princpio
da legalidade, conforme assevera Reinaldo Moreira Bruno in verbis:
Constitui-se em regra inaplicvel s normas administrativas por causa da relevncia da lei como instrumento limitador da ao estatal tal modalidade de
interpretao levaria criao de nova norma.
Ressalta-se que no se admite para o Direito Administrativo uma interpretao
extensiva tal como ocorre no Direito Privado, pois, neste caso, estaria sendo
criada norma administrativa nova em afronta ao princpio da legalidade, conforme lio de Hely Lopes Meirelles26.
Imperioso registrar que no se coaduna com a tese desenvolvida pela ANS, pois
se entende ser perfeitamente possvel a aplicao do percentual de reajuste
para o consumidor que estiver completando sessenta anos de idade, haja vista
que no preenche um dos requisitos da LPS que ter mais de 60 anos de idade.
Manifestou-se Ney Moura Teles sustentando que o sujeito maior de 60 anos
aquele que contar com 61 anos27.
Sobre o assunto, faz-se remisso deciso, de relatoria do desembargador
Tarcisio Martins Costa, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, que se pronunciou no seguinte sentido:
Como o apelante contratou a assistncia mdica, em maro de 2002 (f. 21), portanto, na vigncia da Lei n 9.656/98, perfeitamente cabvel o reajuste em decorrncia de mudana de faixa etria do segurado.
Destarte, no se pode tachar de abusiva a dita clusula, luz do que prescreve

o inciso IV e X, do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo porque,
alm de haver expressa previso contratual para o reajuste da mensalidade em
razo da mudana de faixa etria, consoante j dito, expressamente permitido
por lei, deve ser considerado, ainda, o aumento natural na utilizao dos servios
contratados com a elevao da faixa etria, justificando a variao da aludida
contraprestao pecuniria.
Lado outro, no se pode negar que o apelante j tinha plena cincia de que, ao
completar 60 (sessenta) anos de idade, haveria um aumento em virtude da mu-
26 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 19.
27 TELES, Ney Moura. Direito penal. So Paulo: Atlas, 2004. v. II, p. 280.
41
dana de faixa etria, conforme ressai da Proposta de Admisso, por ele prprio
trazida f. 1928.
Fato que h conflito estabelecido entre o Estado-regulador, j que por interpretao da Diretoria de Fiscalizao da ANS as operadoras esto sendo multadas29,
e o Estado-juiz, que vem decidindo pela aplicao do reajuste, desde que haja
informao adequada e o percentual no seja abusivo, para os consumidores
que completam sessenta anos de idade, cabendo, assim, uma uniformizao sobre o tema, sob pena da insegurana jurdica e no harmoniosa para todos os
participantes dessa relao de consumo.
Entende-se que o legislador tentou proteger e evitar a excluso do consumidor,
considerado na poca como idoso, ou seja, aquele que aproximava dos 70 anos
de idade, haja vista que teria uma idade avanada e pagou por mais de 10 anos
um plano de sade para operadora. Por isso, que para a ltima faixa etria prevista na RN n 6/98, de 70 anos de idade ou mais, o consumidor no poder
sofrer o reajuste, desde que tenha mais de dez anos de contribuio.
Em relao ao segundo pressuposto, participar de plano de sade h mais de
dez anos, a controvrsia reside em saber como se faz a contagem desse tempo. Trazemos a lume o final da redao do pargrafo nico do artigo 15 da Lei
n 9.656/98, que assim dispe: Que participarem dos produtos de que tratam o
inciso I e o 1 do art. 1, ou sucessores, h mais de dez anos.
O CONSU esclareceu em parte o tema, ao editar a Resoluo Normativa n 6/98,
que estabelece em seu artigo 2, 2:
A contagem do prazo estabelecido no pargrafo anterior dever considerar
cumulativamente os perodos de dois ou mais planos ou seguros, quando sucessivos e ininterruptos, numa mesma operadora, independentemente de eventual
alterao em sua denominao social, controle empresarial, ou na sua administrao, desde que caracterizada a sucesso.
A definio da palavra sucessores contida na norma de suma importncia,

pois, de acordo com a interpretao dada, em cada caso concreto, pelo EstadoJuiz, Estado-Regulador, Operadoras e o prprio Consumidor, poder ficar evi-
28 Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Apelao cvel n 1.0145.08.472362-9/001(1).

Des. Tarcisio Martins Costa, j. 13/07/2009: Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 CMARA
CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio
de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
29 Multa de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) Art. 57 da RN n 124/06.
42
denciado o preenchimento ou no do segundo pressuposto, que participando

de plano de sade h mais de dez anos.
A ttulo exemplificativo, visando evidenciar a clareza da controvrsia com relao
palavra sucessores, imagine a seguinte situao: consumidor adquiriu um
produto (plano) em 1994 e o adaptou30 em 2002, frise-se, antes do Estatuto do
Idoso, completando sessenta anos em junho de 2007. Caso a palavra sucessor
seja interpretada somente como plano novo, esse usurio no ter preenchido
o requisito legal de estar participando de plano de sade h mais de dez anos.
Lado outro, se a interpretao for como se se tratasse de plano antigo, ele ter
preenchido o pressuposto legal.
Lembre-se de que o consumidor que possui somente o plano antigo no pode
se valer dessa regra, uma vez que ela s tem validade para quem firmou contrato a partir de 2 de janeiro de 1999 ou adaptou o seu plano aps essa data.
c) Reajuste por mudana de faixa etria para pessoa fsica ou jurdica com
contrato posterior Lei n 9.656/98 e posterior ao Estatuto do Idoso
Antes do advento do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03), a ANS expediu a
Resoluo Normativa n 63, de 22 de dezembro de 2003, determinando insero
pelas operadoras nos contratos de plano privados de sade, tanto para pessoas
fsicas como para jurdicas, firmados a partir 1 de janeiro de 2004, o nmero de
dez faixas etrias31, e no sete faixas como anteriormente previsto32.
Essa nova regra trouxe consigo uma discusso para o cenrio jurdico, qual seja,
a irretroatividade do Estatuto do Idoso para os contratos celebrados antes da
vigncia desse.
A tese desenvolvida e sustentada em algumas recentes decises judiciais para
no aplicao de reajuste para pessoas com idade igual ou superior a sessenta
anos foi embasada pelo voto da Ministra Nancy Andrighi, que explicou:
Isso porque a clusula de reajuste por faixa etria de carter aleatrio, cujo
aperfeioamento condiciona-se a evento futuro e incerto. Explico: no sabemos
se o consumidor atingir a idade preestabelecida na clusula contratual, que de-
30 Adaptao firmar novo contrato de plano de sade com a operadora absorvendo

todos os direitos da Lei n 9.656/98 e suas regulamentaes aos direitos j consagrados
no antigo plano.
31 Faixas etrias: 0 a 18 anos; 19 a 23 anos; 24 a 28 anos; 29 a 33 anos; 34 a 38 anos; 39 a
43 anos; 44 a 48 anos; 49 a 53 anos; 54 a 58 anos; 59 anos ou mais.
32 Resoluo CONSU n 06/98.
43
corre de lei. Dessa forma, enquanto o contratante no atinge o patamar etrio

predeterminado, os efeitos da clusula permanecem condicionados a evento
futuro e incerto, no se caracterizando o ato jurdico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os
valores de acordo com o reajuste predefinido. [...]
Assim, se o implemento da idade, que confere pessoa a condio jurdica de
idosa, realizou-se sob a gide da Lei nova, no estar o consumidor usurio do
plano de sade sujeito ao reajuste estipulado no contrato e permitido pela lei
antiga. Estar amparado, portanto, pela Lei nova33.
Observa-se que essa tese traz repercusses em relao ao princpio da isonomia

que est insculpido no caput do artigo 5 da Constituio da Repblica de 198834,
sendo imposto o dever de tratar isonomicamente as partes.
Salienta-se que, antes da nova regra, o consumidor possua um intervalo de
10 anos para sofrer reajuste por faixa etria; atualmente, o prazo de 5 anos.
Portanto, o consumidor de 52 anos que adquiriu um plano A em dezembro de
2003 ao completar 60 anos no sofreria reajuste (isso pela tese supracitada), e
o consumidor de 52 anos que adquiriu o mesmo plano A em janeiro de 2004
sofreria dois reajustes por mudana de faixa etria (54 a 58 e, depois, 59 anos).
Ao final, teramos duas pessoas iguais (idade e mesmo plano) pagando valores
totalmente discrepantes um do outro.
Igualar o consumidor que possui contrato anterior ao Estatuto do Idoso quele
que celebrou posteriormente a sua entrada em vigor rompe o equilbrio contratual da carteira de usurios que baseada no mutualismo.
Outro princpio consagrado da Constituio da Repblica, em seu artigo 5,
XXXVI35 e j mencionado, o ato jurdico perfeito, que probe que uma lei nova
venha prejudicar a relao jurdica existente. No havendo qualquer vcio de informao que possa macular o contrato firmado entre as partes, espera-se que
produza todos seus efeitos de acordo com as obrigaes assumidas, e no que
uma parte seja beneficiada com entrada de nova regra.
Mesmo que se trate de uma lei de ordem pblica, ela deve se submeter norma
constitucional que preserva o ato jurdico perfeito e o direito adquirido. Nesse
33 Recurso Especial n 809.329-RJ (2006/00003783-6), j. 25/03/2008.

34 Artigo 5, caput, da Constituio da Repblica de 1998: Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...].
35 Artigo 5, XXXVI da Constituio da Repblica de 1988: XXXVI a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
44
sentido, Vicente Greco Filho afirma que as normas de intervencionismo contratual aplicam-se aos contratos celebrados a partir de sua vigncia36.
Pela certido de julgamento do Recurso Especial n 809.329/RJ, publicada em
maro de 2008, temos que a Terceira Turma, por maioria (trs ministros), negou
provimento ao recurso da operadora. No entanto, no que concerne ofensa ao
ato jurdico perfeito, considerou-se que o Estatuto do Idoso no deve retroagir
para beneficiar o consumidor que adquiriu o contrato antes da sua entrada em
vigor.
Ao final, no mrito, decidiu o Ministro Ari Pargendler pelo no provimento do
recurso interposto pela operadora, por considerar infrao ao Cdigo de Defesa
do Consumidor, e no por aplicao direta do Estatuto do Idoso, enfatizando o
seguinte:
Com efeito, a imposio (trata-se de um contrato de adeso) de um aumento de
164,91% (clusula 18.3,e) na mensalidade do seguro-sade visa, seno impedir
(pela impossibilidade de pagar o respectivo montante), desestimular o segurado de manter o contrato precisamente quando sua idade autoriza a presuno
de que precisar dele. A abusividade da clusula s poderia deixar de ser reconhecida se provado que a aludida majorao corresponde ao aumento do
risco resultante da idade de 60 anos. Tal prova no foi feita, e improvvel que
pudesse ter sido produzida, porque numa poca de longevidade como a nossa
o sexagenrio de hoje j no o velho de antigamente. Condies sanitrias
e modos de vida mais saudveis vm aumentando a mdia do tempo que o
homem passa neste mundo.
V-se que existe a legalidade de reajuste por variao de custos e por mudana
de faixa etria, sendo que as regras para sua aplicao variam de acordo com a
data de celebrao do contrato.
As regras jurdicas que surgem ao longo do tempo contribuem para incrementar
a complexidade do setor de sade suplementar, provocando um cenrio de extrema insegurana para empresas que atuam nessa atividade econmica.
O tema reajuste afeta diretamente o interesse econmico das partes. De um
lado, o consumidor compelido a pagar um valor que no estava previsto no seu
oramento domstico; e de outro, a operadora de plano de sade tem interesse
em receber para manter o equilbrio financeiro da carteira de clientes. Essa situao agravada quando se trata de reajuste por faixa etria.
A insegurana jurdica e econmica est instalada na relao de consumo de
plano de sade, haja vista a falta de harmonizao de entendimento entre o
36 GRECO FILHO, Vicente. Comentrios ao cdigo de proteo ao consumidor, p. 380.
45
Estado-Juiz e o Estado-Regulador. Da a necessidade da busca da equidade entre

os participantes dessa relao, com vistas a uma Justia distributiva e no assistencialista, preservando o equilbrio econmico-financeiro dos contratos.
2.3 Cobertura Assistncia Sade

O tema sade, no que tange ao tratamento do enfermo, tem um apelo muito
forte incutido na conscincia da sociedade. Essa situao repercute da mesma
maneira perante os magistrados, pois so pessoas que, quando provocadas pelo
autor da demanda, esto obrigadas a decidir, em muitos casos, sobre o principal
bem da pessoa humana.
Sabe-se que decidir no uma tarefa fcil, at mesmo nas situaes mais cotidianas, qui quando se est diante de um processo judicial com pedido de
antecipao de tutela, em que se determinar ou no o tratamento de sade
pretendido. Na opinio do desembargador Laerte Nardi:
No h, atualmente, nenhum processo que preocupe mais o juiz do que aquele
ligado a planos e seguros de sade, porque, em regra, ligados sade e vida
das pessoas, quase sempre criando o inevitvel conflito entre o aplicador e o
intrprete da lei e o homem que gostaria de ver o problema resolvido com uma
sade pblica que dispensasse ou no tornasse to imprescindvel a participao de empresas privadas37.
A tomada de deciso intrnseca atividade do magistrado, cabendo a esse,

antes de se pronunciar, o dever de procurar entender como realmente funciona
determinada relao entre as partes envolvidas e quais as normas se aplicam
espcie do caso, sob pena de trabalhar com pr-conceitos socialmente divulgados, mas sem o devido fundamento, o que acarretaria prejuzos irreversveis.
No que diz respeito sade suplementar, aps a entrada em vigor da Lei n
9.656/98, instalou-se um novo paradigma no ordenamento jurdico para as relaes de consumo de plano de sade, sem, claro, descartar a aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor, mas devendo ser essa a referncia primeira
perante os casos que envolvem pactos firmados a partir de 2 de janeiro de 1999,
ditos contratos novos ou regulamentados.
Alm da lei especfica, foram editados vrios atos normativos pela Agncia
Nacional de Sade Suplementar que no so conhecidos e, em alguns casos,
ignorados pelo Poder Judicirio no momento da deciso, tais como: (i) Resoluo
37 Agravo de Instrumento n 289.378-4/8. Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Des.
Laerte Nordi, j. 27/05/2003, publicado em 10/06/2003.
46
Normativa n 211/10 sobre o Rol de Procedimentos; (ii) Resoluo Normativa

n 85/04 sobre registro de produto; (iii) Resoluo Normativa n 186/09 sobre
portabilidade; entre outras.
Segundo o Ministro Luiz Fux:
Com relao aos planos de sade, em inmeras ocasies, seus usurios precisam de uma deciso judicial imediata, e o Juiz tem de analisar aquilo que foi
contratado e, s vezes uma realidade superar aquilo que foi contratado,
porque esto em jogo a vida humana e a sade, que so bens fundamentais
e indisponveis. Ento, evidentemente, e isto foroso repetir, nenhum juiz do
mundo vai deixar uma vida perecer, nenhum juiz do mundo vai autorizar a desinternao de um paciente. Mas, efetivamente, preciso encontrar uma regra
de equilbrio38.
Prope-se evidenciar os direitos do consumidor de plano de sade no que tange

cobertura de assistncia sade, sejam legais ou contratuais, bem como os
entendimentos do Estado-juiz e do Estado-regulador sobre esse tema que vem
ocupando, a cada dia, mais espao na mdia e assoberbando os rgos pblicos
de demandas e aes judiciais.
2.3.1 Cobertura legal
A relao mdico-paciente pautada pela confiana, confidencialidade e pelo
dever de cuidado, sendo que as pessoas no desejam adoecer, como ressalta
Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza:
O mdico precisa avaliar bem esse quadro psicolgico que, tal como um envoltrio, cerca a relao mdico/paciente, afinal ningum fica doente porque
deseja. [...]. O importante que o mdico esteja certo do seu dever, agindo no
somente em harmonia com os ditames da cincia mdica, mas tambm com a
moral e a tica39.
O consumidor, ao ficar doente, procura atendimento especializado no servio

prprio ou credenciado da operadora com a qual mantm um contrato de plano
de sade, na busca do seu bem-estar fsico ou psquico. Aps a consulta com
o mdico assistente, d-se incio a probabilidade dos problemas que acabam
desaguando no Poder Judicirio, Procon ou ANS, haja vista que o consumidor
ao se retirar do consultrio ou do pronto atendimento leva consigo uma guia
38 RELATRIO da CPI dos planos de sade. Braslia, 2003. p. 56-57.

39 COUTO FILHO, Antnio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil mdica e
hospitalar: repertrio jurisprudencial por especialidade mdica. Teoria da eleio procedimental; iatrognica. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 34.
47
do convnio com solicitao de exames, terapias, materiais, medicamentos ou

internao para uma interveno cirrgica.
A judicializao da sade existe porque as operadoras e o poder pblico negam, por razes que entendem de direito, a cobertura assistencial para o consumidor. Por vez, sua pretenso apreciada pelo Estado-juiz, a qual est sempre
acompanhada de um pedido mdico relacionado ao caso concreto. Nenhum
magistrado ir deferir um determinado tratamento se no contiver nos autos
um documento (relatrio, guia de servios) assinado por profissional habilitado
prescrevendo a necessidade de determinado tratamento, medicamento ou cirurgia para o autor da demanda em relao sua pretensa prestao de servio
de sade.
sabido que a obrigao do mdico de meio e no de resultado, exceo jurisprudencial em relao ao mdico especialista em cirurgia plstica, cabendo ao
profissional proporcionar ao enfermo todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com a moderna literatura cientfica. Portanto, no prometida
a cura, mas a prestao de servios de acordo com as regras e os mtodos da
profisso, incluindo cuidados e conselhos.
Diante disso, cria-se um conflito para o mdico probo, o qual precisa prescrever o melhor tratamento, mas, na maioria das vezes, desconhece se o paciente
possui ou no cobertura para sua realizao plena. Para exemplificar, tem-se o
mdico especialista em ortopedia, acostumado a solicitar o exame denominado
ressonncia magntica para seus pacientes, por ser atualmente mais moderno. Porm, esse exame no est previsto na grande maioria dos contratos firmados antes da Lei n 9.656/98, caracterizando-se assim um conflito, alheio sua
vontade, entre a operadora e o consumidor.
Nesse cenrio, ainda h condutas que devem rechaadas, como se verifica na declarao do ento presidente da Sociedade Brasileira de Ortopedia e
Traumatologia Regional Minas Gerais, na reportagem do Jornal da Associao
Mdica: abominvel o mdico receber percentual pela utilizao de material
ou ficar preso a determinado fornecedor em funo de algum benefcio concedido, mas infelizmente isso acontece40. decorrncia desse fato, acredita o
presidente, a razo de alguns mdicos preferirem utilizar prteses importadas
ao invs das nacionais41. Arremata afirmando que Alguns materiais reprovados
em pases do primeiro mundo so despejados aqui. Verdadeiras sucatas.
40 FABRICANTES de rteses premiam mdicos. Jornal da Associao Mdica de Minas Gerais,
Belo Horizonte, n. 110, ano 35, p. 12, abr./maio 2008.
41 Cdigo de tica Mdica: Art. 9 A medicina no pode, em qualquer circunstncia ou de
qualquer forma, ser exercida como comrcio. Art. 126. vedado ao mdico obter
48
Na concepo do consumidor, a relao entre mdico-paciente pautada na

confiana, acreditando que o mdico assistente est querendo o que h de melhor para o restabelecimento do seu bem-estar, no sabendo da existncia de
benefcio concedido pelos fabricantes de produtos ortopdicos, potencializando
o conflito e no a harmonizao.
Nesse sentido, o Conselho Federal de Medicina, aps o recebimento de vrias
consultas e no intuito de evitar que interesses econmicos se sobreponham ao
benefcio para o consumidor, editou a Resoluo n 1.956, de 7 de outubro de
201042, disciplinando a prescrio de materiais implantveis, rteses e prteses e
determinando arbitragem de especialista quando houver conflito.
Destaca-se, nas consideraes feitas pelo Conselho Federal de Medicina, que
direito do mdico indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas
as prticas reconhecidamente aceitas e respeitadas as normas legais vigentes
no Pas, bem como que vedado ao mdico obter qualquer forma de lucro ou
vantagem pela comercializao de medicamentos, rteses, prteses, materiais
especiais ou artigos implantveis de qualquer natureza, cuja compra decorra de
influncia direta em virtude de sua atividade profissional.
de bom alvitre registrar que essa situao no acontece somente na ortopedia,
mas tambm em outras especialidades mdicas, ainda mais quando o assunto
prescrio de medicamento, sendo que os laboratrios entregam amostras grtis e destinam um percentual financeiro ao mdico que prescreve aos pacientes
o produto de um desses laboratrios. Sobre o assunto, a Agncia de Vigilncia
Sanitria editou a Resoluo de Diretoria Colegiada n 102/00 dispondo no artigo
19 que:
proibido outorgar, oferecer ou prometer, prmios, vantagens pecunirias ou
em espcie, aos profissionais de sade habilitados a prescrever ou dispensar
medicamentos. Os profissionais de sade no podem solicitar ou aceitar nenhum incentivo se este estiver vinculado prescrio, dispensao ou venda.
Antes do advento da Lei n 9.656/98, o mercado de sade suplementar agia livre

e de forma discricionria para determinar em seus contratos qual a cobertura assistencial destinada ao consumidor. A referncia da assistncia sade na poca
consistia na tabela de honorrios mdicos da Associao Mdica Brasileira.
A entrada do Estado-regulador nessa atividade econmica trouxe mudanas
considerveis, entre elas, a obrigatoriedade do oferecimento pela operadora ao
vantagens pessoais, ter qualquer interesse comercial ou renunciar sua independncia profissional em relao a financiadores de pesquisa mdica da qual participe.
42 Dirio Oficial da Unio, Braslia, 25 out. 2010. Seo 1, p. 126.
49
consumidor de uma cobertura mnima de procedimentos, mais conhecido como

Rol de Procedimentos.
Atualmente, a cobertura entendida como obrigatria e legal pelas operadoras
est prevista pela Resoluo Normativa n 387/15, que entrou vigor no dia 2 de
janeiro de 2016 e artigo 12 da Lei n 9.656/98. No artigo 21, das disposies finais
do ato normativo citado, ficou consignado que o Rol de Procedimentos e Eventos
em Sade dever ser revisto periodicamente a cada 2 (dois) anos, podendo ser
atualizado a qualquer tempo, segundo critrio da ANS.
Essa forma de regulao do setor de sade suplementar no vem agradando
os rgos de defesa do consumidor, que alegam que a ANS demora na sua implementao e que h vrios procedimentos que so pretendidos e que esto
em uso corrente pela medicina, mas no so incorporados, trazendo prejuzos
sade dos consumidores.
Trata-se tambm de ponto conflitante entre a ANS e as operadoras, pois estas
ltimas alegam que as atualizaes do novo Rol de Procedimentos ofendem o
direito adquirido e o ato jurdico perfeito, haja vista que determina que sejam
aplicadas aos contratos travados a partir de 2 de janeiro de 1999 e queles adaptados conforme a Lei n 9.656/98, sem que as operadoras reajustem os preos
dos planos para manuteno do equilbrio do contrato.
O papel do Estado-regulador complexo, j que deve aliar os estudos de viabilidade econmica para garantir sobrevivncia ao setor a fim de prestar a as
sistncia efetiva e disponvel no tratamento dos problemas de sade dos usu
rios do setor suplementar. No pode esquecer-se dos apelos sensacionalistas
que so feitos, muitas vezes, por setores polticos, que visam inflar a discusso
para proveito prprio, e no para buscar alternativas de resolutividade para uma
assistncia compatvel com os custos.
As novas tecnologias sempre chegam com preos elevados, o que facilmente
percebido quando se trata de produtos eletrnicos usados no cotidiano (celulares, netbooks etc.), que somente atingem um preo acessvel quando h novos
modelos de outros concorrentes. Na medicina, esse fato no diferente. A cada
tecnologia lanada, o custo elevadssimo, poucos tm o poder de compra, fazendo com que a prestao do servio seja escassa e muito cara; na maioria dos
casos, invivel de ser prestada.
50
A recente regulamentao determinou como obrigatria a cobertura para o exame denominado PET-Scan43, o qual tem com principal objetivo auxiliar o diagnstico mais preciso de algumas doenas, a principal delas o cncer. O preo mdio
de custo total est em R$3.000,00 (trs mil reais), sendo que no incio de seu uso,
nos EUA, chegou a custar U$4.000 (quatro mil dlares).
Por outro lado, questionado por alguns doutrinadores que a operadora de
plano de sade, ciente que existe uma soluo diagnstica melhor no mercado,
capaz de mitigar ou mesmo eliminar os impactos dessa doena na pessoa do seu
consumidor, no deveria questionar os custos financeiros, pois estaria contribuindo para o bem-estar do seu cliente, bem como evitando gastos posteriores
com medicao e internao. A tese citada no questiona o lucro, pois esse deve
ser perseguido e alcanado por quem exerce uma atividade econmica regular,
mas sim o atendimento ao preceito constitucional de assegurar a todos existncia digna44.
Algumas operadoras, por sua vez, ingressaram com ao coletiva requerendo a
no incluso do novo Rol para os contratos anteriormente firmados, alegando
impacto econmico nos custos das despesas assistenciais.
No meio dessa situao encontra-se o consumidor, hipervulnervel, que j se
encontra fragilizado por estar acometido pela doena e sem saber qual a real
cobertura que possui no contrato de plano de sade. No h dvida de que a
incorporao tecnolgica deve ser implementada, contudo so necessrios critrios objetivos para essa implementao, sob pena de fomentar sempre o conflito
e no se chegar almejada harmonizao dos interesses na relao de plano de
sade.
Vale ressaltar, por fim, que a cobertura pode ser segmentada. Nos termos do
artigo 12 da Lei n 9.656/98, existem os segmentos ambulatorial, hospitalar,
obsttrico e odontolgico, cada qual com as coberturas definidas pelo Rol de
43 O PET Scan (ou PET/CT) a sigla para Positron Emission Tomography ou, em portugus, Tomografia por Emisso de Psitrons. uma modalidade de diagnstico por imagem que permite avaliar funes importantes do corpo, tais como o fluxo do sangue,
o uso do oxignio, e o metabolismo do acar (glicose), ajudando os mdicos a avaliar
como os rgos e os tecidos esto funcionando. Disponvel em: <http://www.cin.ufpe.
br/~rvf/ana/PET_em_oncologia.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2010.
44 Art. 170, caput, da Constituio da Repblica de 1988: A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
[...].
51
Procedimentos editado pela ANS. A operadora poder, e no dever45, ofertar

para o pblico consumidor os planos com as segmentaes que lhe convier, ou
seja, facultativo oferecer somente plano ambulatorial ou somente plano hospitalar, bem como comercializar plano ambulatorial e hospitalar com obstetrcia
ou sem obstetrcia.
Ao consumidor deve ser informado, seja pelo rgo de regulao, seja pelas operadoras ou rgos de proteo e defesa do consumidor, que todos os planos disponibilizados no mercado possuem cobertura igual, respeitada a segmentao,
uma vez que est baseada no rol de procedimentos editados pela ANS. O plano
ambulatorial vendido pela empresa A certamente prev a mesma cobertura do
plano da empresa B, sendo que, para exercer melhor seu poder de escolha, dever verificar a existncia de coberturas adicionais, o nmero de prestadores
disponveis para cada procedimento coberto, se a localizao desses prestadores atende ao seu deslocamento e se o preo compatvel com seu oramento.
Destaca-se, que a operadora deve sempre ofertar o plano referncia, conforme
determina o pargrafo segundo do artigo 12 da Lei n. 9.656/98.
Por derradeiro, as operadoras que no autorizarem algum procedimento constante do Rol editado pela ANS e forem denunciadas pelo consumidor podero
sofrer multa mnima de R$80.000,00 (oitenta mil reais), conforme previsto no artigo 77 da Resoluo Normativa n 124/06. Vale salientar que a multa aplicada
independentemente do valor do procedimento que foi negado, podendo ser um
exame simples ou uma cirurgia de alta complexidade, possibilitando questionamentos com relao aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
2.3.2 Cobertura contratual
Prope-se explanar, neste tpico do trabalho, a cobertura dos contratos firmados entre consumidores e operadoras de plano de sade antes da edio da
Lei n 9.656/98, bem como relatar, em sntese, os dispositivos legais atuais que
visam garantir essa cobertura aos beneficirios de planos novos.
Os contratos de planos de sade so classificados como sendo aleatrios e no
comutativos, haja vista o risco envolvido. O consumidor paga antecipadamente
para quando precisar utilizar do servio, do outro lado, a operadora estima os
custos de utilizao dos seus consumidores, o pagamento para os prestadores e
as despesas administrativas.
45 Ressalte-se que o nico segmento obrigatrio o de referncia, previsto no artigo 10

da Lei n 9.656/98.
52
No primeiro momento, a base para prestao da assistncia sade, tanto

para operadoras quanto para os credenciados, era a divulgada pela Associao
Mdica Brasileira (AMB), que editava a denominada tabela de honorrios mdicos. Tratava-se de uma tabela codificada, com os procedimentos elencados
por especialidade mdica e a remunerao que deveria ser paga a cada ato
praticado.
A quase totalidade dos contratos celebrados antes da edio da Lei n 9.656/98
continha clusulas especificando os servios cobertos e os excludos. Entretanto,
a redao sempre foi realizada de forma genrica, o que acaba permitindo discutir se h ou no cobertura do procedimento pretendido pelo consumidor.
Afirma-se que a maioria dos consumidores entende como expectativa legtima
que ao contratar um plano de sade, e na hiptese de ser acometido por uma
doena, ter todo o tratamento custeado pela operadora.
No que tange aos ditos contratos antigos, identifica-se, na clusula de excluso,
a falta de cobertura para doenas crnicas, congnitas ou infecciosas de longa
durao, mas no se especificam quais so essas doenas. Desse modo, quando
o consumidor solicitava autorizao para determinado tratamento, era comum
ele ser surpreendido com uma negativa baseada no fato de se tratar de doena
congnita, frustrando a sua legtima expectativa46.
O fato mais divulgado em relao restrio de cobertura contida nos planos
antigos, sem dvida, foi sobre o tempo mximo de dias de internao em centro
de terapia intensiva (CTI) ou unidade de tratamento intensiva (UTI), fazendo com
que o Superior Tribunal de Justia editasse a Smula n 302: abusiva a clusula
contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do
segurado. Na viso do Estado-juiz, o contrato no pode determinar o tempo que
o consumidor deve permanecer na unidade de tratamento intensivo, mas sim o
mdico assistente que o acompanha. As operadoras costumavam cobrar do consumidor ou de seus familiares todas as despesas originrias dos dias excedidos
ao contratualmente estipulado, sendo que o no pagamento da suposta dvida
acarretava a resciso do contrato.
O Estado-juiz entende que se trata de uma maneira maliciosa de expulsar o consumidor, que certamente utilizaria mais os servios devido ao seu estado clnico,
sendo para ele impossvel de contratar outro plano de sade, j que, na outra
46 Nesse sentido, veja deciso do Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n

538279/So Paulo. Relator Ministro Massami Ueyda, publicado em 22/09/2008.
53
operadora seria alegada a famosa restrio por doena e leso preexistente,

passando ele a depender somente do SUS.
Outra restrio imposta contratualmente e repudiada pelo Estado-juiz nos contratos antigos a realizao de apenas um exame especializado por ano, como
a tomografia computadorizada, sem, contudo, haver respaldo clnico para esse
regramento.
O Cdigo de Defesa do Consumidor permite a existncia, nos contratos de adeso, de clusulas limitativas de direito, mas as limitaes no podem incorrer em
abusos contra os consumidores, pois, desse modo, elas desvirtuam a finalidade
do contrato, que a prestao de servio sade.
Estabelece o artigo 54, 4 do CDC, que As clusulas que implicarem limitao
de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua
imediata e fcil compreenso.
Os contratos de planos de sade possuem uma particularidade, a relao dos
servios cobertos e excludos. Em sua maioria, so termos usados por mdicos e
aqueles poucos que so conhecidos pela populao em geral o so por intensa
divulgao na mdia. Como exemplo, cite-se o Stent, que, apesar de ser conhecido por auxiliar nos problemas cardacos, pode ser usado na maior parte do
corpo humano como forma de auxiliar o fluxo sanguneo.
Discute-se muito no mbito judicial sobre as informaes preliminares que so
prestadas pela operadora ao consumidor, se o modo como feito atualmente lhe permite conhecer os parmetros do contrato. As operadoras se utilizam
de vendedores comuns, os quais so treinados para convencer o consumidor
a adquirir um plano de sade. Necessrio que conhea profundamente cada
produto a ser comercializado, alm disso, das normas do rgo regulador, no
intuito de estar apto a fornecer informaes de qualidade. A no capacitao
do vendedor gera um risco do empreendimento por parte da operadora, que
fatalmente arcar com as consequncias de exercer uma atividade econmica
to complexa.
O entendimento do Estado-juiz de que o consumidor no seja surpreendido
sobre as limitaes contratuais, devendo, por exemplo, constar na clusula de
excluso os procedimentos no cobertos pela operadora. Essa situao de difcil soluo, eis que os contratos seriam maiores que os atualmente comercializados. Ressalte-se, ainda, que o surgimento de novos procedimentos mdicos
acarretaria no aditamento de todos os contratos com os consumidores.
54
Por mais que vigore o princpio do livre convencimento do juiz, nesses casos, entende-se a necessidade de harmonizao das decises sob pena de ferir um outro princpio, o da isonomia, previsto no artigo 5 da Constituio da Repblica de
1988.
Ilustrativamente, existem dois contratos firmados entre a operadora e os clientes
A e B, nos quais consta clusula prevendo a cobertura de implante para marca-passo. Ao solicitarem autorizao, a operadora informou que somente a rtese
denominada marca-passo no tinha cobertura, haja vista previso expressa
na clusula de excluso. Reforou com os clientes que todas as demais despesas, como as dirias do hospital, procedimento cirrgico, honorrios mdicos,
do cirurgio e do anestesista, entre outras, seriam por ela custeadas perante o
prestador credenciado. Insatisfeitos com a resposta da operadora, os clientes A
e B, ingressaram em juzo, sendo deferidas as tutelas antecipadas para implante
do marca-passo. No mrito, o magistrado do cliente A confirmou em sentena o
nus para a operadora, j o magistrado do cliente B entendeu que a clusula de
excluso era vlida, determinando que o consumidor reembolsasse operadora
o valor pago pelo marca-passo quando do deferimento da tutela antecipada, devidamente corrigido. A no obteno do mesmo provimento jurisdicional acaba
por tratar de forma desigual os que so iguais, violando o princpio da isonomia.
A inteno, com esse exemplo, evidenciar a insegurana jurdica que permeia
nas relaes de consumo de plano de sade e alertar para a necessidade da sua
harmonizao.
Outro dispositivo legal muito utilizado para dirimir o conflito gerado pelas condies contratuais de plano de sade o artigo 51 do CDC, que contempla o rol de
clusulas abusivas. Insta dizer que o elenco previsto no taxativo, mas exemplificativo. Chama-se a ateno para a forma como esse dispositivo, em muitos
casos, vem sendo utilizado, apresentando-se sem a fundamentao necessria.
Os magistrados, por vezes, dizem entender abusiva a clusula em discusso por
fora do artigo 51, sem, contudo, explicar qual motivo o convenceu a declar-la
abusiva.
Note-se que a abusividade potencial, abstrata, aparecendo quando da tentativa de execuo do contrato, ao frustrar o consumidor na sua expectativa quanto
aos servios a que entende ter direito e no correspondido por fora denegatria constante no pacto. Nessa hora, fundamental a atividade do intrprete,
que ter a misso de analisar a eventual abusividade da clusula no contexto do
contrato.
55
3. CONCLUSES
No presente trabalho restou evidenciado o quo divergente so os posicionamentos exarados pelo Estado-juiz e pelo Estado-regulador na relao de consumo que envolve o contrato de plano de sade. Em consequncia, a necessidade
da harmonizao dos interesses sobre as questes controvertidas evidenciadas,
no intuito de permitir o conhecimento dos limites legais e contratuais, preservando-se, assim, a segurana jurdica dessa relao.
Inegvel o avano obtido com a presena da Agncia Nacional de Sade
Suplementar para a regulamentao dessa atividade econmica, que por vrias
dcadas caminhou solta, sofrendo, de forma pontual, a interveno do Estado-juiz e dos rgos de defesa do consumidor no que tange s clusulas c ontratuais
abusivas.
No se pode olvidar que a funo social do contrato privado de plano de sade
a prestao de servio de assistncia sade com qualidade, mas afirmar que
essa prestao deve ser ilimitada, irrestrita, igualando o privado ao pblico, um
posicionamento idealista. Lembre-se de que o Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8.078/90) permite clusulas restritivas de direito, as quais devero ser
redigidas com destaque e serem de fcil compreenso para o consumidor, cabendo ao intrprete a anlise com base no princpio da boa-f, a fim de evitar os
possveis abusos.
O desconhecimento do vasto arcabouo jurdico, principalmente dos atos expedidos pelo rgo regulador, acaba gerando decises baseadas em pr-conceitos pelos julgadores, propiciando um cenrio de instabilidade dessa atividade
econmica.
A par disso, tem-se o consumidor de plano de sade que pressupe que o mdico que lhe assiste est sempre buscando o que existe de melhor para o seu
tratamento. Isso pode no ser uma verdade absoluta, haja vista as prescries
de prteses, rteses, medicamentos e materiais, que no esto previstas na cobertura legal ou contratual e que tem o intuito de gerar receita adicional para o
mdico prescritor.
Imperioso para a harmonizao que se proceda deciso de mrito da ADI n
1.931-8, em trmite no Supremo Tribunal Federal. Entre as discusses ali presentes encontra-se a questo do ato jurdico perfeito, que impacta diretamente nos
contratos negociados antes da edio da Lei n 9.656/98 e na variao por faixa
etria aos consumidores com idade igual ou superior a 60 anos.
56
REFERNCIAS
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TELES, N. M. Direito penal. So Paulo: Atlas, 2004. v. II.
57
I PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA

Meno Honrosa
DE QUE RECLAMAM, AFINAL?

Resumo da dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em

Sade Pblica da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So
Paulo, para obteno do ttulo de mestre em Sade Pblica.
De que reclamam, afinal?
59
RESUMO
Introduo A Lei 9.656/1998 fundamenta o marco legal do setor privado
da sade no Brasil. Igualmente importante, a Lei 9.961/2000 criou a Agncia
Nacional de Sade Suplementar (ANS) para fiscalizar e regulamentar a relao
entre operadoras e beneficirios de planos. A partir de ento houve um crescimento expressivo no nmero das aes judiciais, fenmeno denominado judicializao da sade. Objetivo Conhecer e analisar o montante e os motivos das
aes judiciais relacionadas s coberturas. Mtodo Anlise de banco de dados
das aes judiciais do perodo 1998 a 2009. A base de dados constitui-se de 7.271
aes cveis ativas e baixadas. Desse total foram selecionadas 3.569 relacionadas
a coberturas assistenciais, cujos dados foram organizados em planilha eletrnica. Analisou-se ainda a populao total e o impacto econmico-financeiro a
partir de informaes de balano anual. Resultados Vrias constataes importantes foram reveladas, como a evoluo crescente do nmero de aes; o
fato de a Bahia possuir 9,5% da populao assistida e responder por 33,4% das
aes totais; as cirurgias baritricas aparecerem como o objeto mais importante 427 aes (12% do total); entre outros achados. Concluso O marco legal
foi determinante para os beneficirios recorrerem ao Judicirio por coberturas
assistenciais. O fenmeno da judicializao da sade impacta de maneira significativa a Autogesto estudada. Boa parte das decises judiciais parece no observar critrios tcnicos relacionados homologao de novas tecnologias e aos
protocolos mdicos, o que vem ensejando uma atuao mais ativa do Conselho
Nacional de Justia no encaminhamento de questes relacionadas sade.
60
1. INTRODUO
Le lois sont toujours utiles ceux qui possdent et
nuisibles ceux qui nont rien.
Jean Jacques Rousseau,
Du Contrat Social
Este artigo se baseia em trabalho de dissertao de mestrado1 que analisou os
objetos das aes judiciais relacionadas a coberturas assistenciais, em uma entidade de autogesto, a CASSI Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco
do Brasil, maior representante desse segmento em nmero de vidas (13,25% do
total de registros da modalidade na ANS, em dezembro de 2009), e tambm a
mais antiga instituio de assistncia sade suplementar em funcionamento
no Pas, fundada em 27 de janeiro de 1944.
Sua populao constituda por funcionrios do Banco do Brasil e seus dependentes diretos (cnjuge e filhos), abrigados no plano denominado Plano dos
Associados, regido por regulamento prprio. Os parentes at terceiro grau desses associados podem aderir ao Plano CASSI Famlia (institudo em fevereiro de
1997), dividido em duas subpopulaes: Plano CASSI Famlia I (adeses ocorridas
antes da vigncia da Lei 9.656/98) e Plano CASSI Famlia II (adeses ocorridas
aps a referida lei). Ambos so regidos por contratos registrados na ANS.
Em dezembro de 2009, as populaes dos citados planos eram as seguintes:
Associados, 403.240 (59,2%); Famlia I, 94.532 (13,9%) e Famlia II, 183.510 (26,9%),
totalizando 681.282 assistidos.
Com relao cobertura assistencial, o Plano Famlia I anterior lei, no alcanvel portanto pelas disposies legais e pelos regulamentos da ANS. J o
Plano Famlia II cobre os eventos previstos no Rol de Procedimentos definidos
pela Agncia Nacional de Sade Suplementar. No Plano dos Associados, embora
tambm seja considerado no regulamentado na poca do estudo por ter
sido institudo muito antes da Lei 9656/98, h importantes coberturas adicionais: todos os tipos de transplantes (mesmo os no constantes do rol da ANS,
como fgado, corao, pulmo, pncreas e pele); UTI area e terrestre; tratamento especial para portadores de deficincia; abono de aparelhos e objetos com
1 Oliveira, Jos Antonio Diniz de. Demandas Jurdicas por coberturas assistenciais Estudo
de caso: CASSI. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Sade Pblica, Universidade de
So Paulo, So Paulo, 2010.
61
finalidade mdica para uso domiciliar; e abono de materiais e medicamentos de

uso domiciliar para pacientes com doenas graves, crnicas ou degenerativas;
tratamentos disponibilizados desde que atendidas as disposies previstas no
regulamento do Plano.
A motivao para o estudo se deveu possibilidade de se avaliar o comportamento no nmero de aes, no perodo de 1998 ano de entrada em vigor da Lei
9.656, de 3 de junho daquele ano, que veio regulamentar a atividade assistencial
do setor privado no Pas, que at ento vivia uma situao de anomia at dezembro de 2009.
Outro fato de notria importncia ocorrido no perodo considerado na anlise
foi a criao da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), instituda pela Lei
9.961, de 28 de janeiro de 2000.
Desde que foi instituda, a ANS vem tratando de regulamentar o setor nas vrias
dimenses de sua atuao, tais como a definio das regras de cobertura de um
plano de sade referncia, o estabelecimento de um rol mnimo de procedimentos cobertos, a definio de parmetros de funcionamento das operadoras, a
habilitao dos planos, as normas de contratao individual e coletiva de planos
e seguros, e de operao da rede credenciada. A Agncia cuidou tambm de
fixar diretrizes contbeis e de definir modelagem das informaes cadastrais de
planos e beneficirios, alm de promover as aes de fiscalizao e cuidar do
processo sancionador das operadoras (ANS, Relatrio de Gesto, jan. 2004/ abr.
2010, p. 13).
Uma das Resolues mais importantes emitidas pela Agncia reguladora justamente aquela relacionada ao Rol de Procedimentos e Eventos em Sade, que
a referncia de cobertura mnima obrigatria de planos de sade contratados a
partir de 2 de janeiro de 1999.
A elaborao de uma lista contendo os procedimentos de cobertura obrigatria
nos planos de sade tarefa das mais complexas, no apenas pela dificuldade
de disciplinar as novas formas de tratamentos que surgem quase diariamente,
mas pelo impacto econmico sobre as operadoras, cada vez que novos eventos
so includos na cobertura.
A base regulamentar do rol de procedimentos cobertos a Resoluo CONSU N
10/98. A primeira reviso ocorreu em 2000, pela Resoluo da Diretoria Colegiada
(RDC) n 41 e a segunda em 2001 pela RDC n 67. Posteriormente, a Resoluo
Normativa (RN) n 82, de 2004 (que iniciou a compatibilizao com a CBHPM
Classificao Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Mdicos, editada pela
Associao Mdica Brasileira AMB e Sociedades de Especialidades Mdicas),
62
definiu a verso que permaneceu em vigor at o incio de 2008. A 4 reviso, realizada em 2008, buscou concluir a compatibilizao com a CBHPM (RN n 167). J
a 5 reviso, cujo processo se iniciou em fevereiro de 2009, traz as coberturas em
vigor atualmente na RN 211, que foi publicada em 11 de janeiro de 2010 e entrou
em vigor em 7 de junho de 2010. Com a edio da RN n 211, as revises do Rol
de Procedimentos passaram a ser feitas, no mnimo, a cada dois anos.
O processo de reviso do rol conta com a constituio de um grupo tcnico composto por representantes de entidades de defesa do consumidor, de operadoras
de planos de sade, de profissionais de sade que atuam nos planos de sade
e de tcnicos da ANS.
A partir de 01/01/2012, entrou em vigor uma nova verso do Rol de Procedimentos
e Eventos em Sade. A partir dessa data, todos os planos regulados pela ANS deveriam cumprir a Resoluo Normativa RN n 262, de 1/8/2011, que amplia a lista de procedimentos, exames, consultas e tratamentos que os planos de sade
devem cobrir2. Outras duas revises j foram feitas, sendo a mais recente a RN
387, de 28.10.2015, que entrou em vigor a partir de 2/1/2016.
Essa produo normativa trouxe inegavelmente aprimoramento para o sistema,
como afirma Fausto Pereira dos Santos, que em abril de 2010 concluiu seu mandato de presidente da ANS: Antes da Lei, o mercado tinha vrias caractersticas
de selvageria, como concorrncia desleal, falta de tica... (IESS, 2008). Tambm
verdade, no entanto, que a nova Lei provocou mudanas no mercado e na forma
de atuao das operadoras, alm de impactar financeiramente a operao. Alm
disso, resultou em um nmero substancial de decises do Judicirio, que passou
a influir cada vez mais no cotidiano de prestao da assistncia sade.
1.1 Judicializao
A caracterizao de judicializao relativamente recente na realidade do Pas,
em especial no que se refere assistncia sade, a tal ponto de o verbete
no constar, na poca do estudo, nos dicionrios brasileiros mais conhecidos
(Aurlio Buarque de Hollanda e Antonio Houaiss).
Os trabalhos at ento publicados sobre judicializao da sade quase sempre
eram voltados para a anlise do problema quando verificado no Sistema nico
de Sade, de maneira mais especial quando relacionados ao fornecimento de
2 ANS, disponvel em: <http://www.ans.gov.br/index.php/planos-de-saude-e-operadoras/
espaco-do-consumidor/737-como-e-elaborado-o-rol-de-procedimentos>. Acesso em:
31.8.2011.
63
medicamentos por fora de tutela de urgncia (quase sempre ao cautelar) que

obrigam gestores das trs esferas de Governo, Federal, Estadual e Municipal.
Boa parte das reflexes feitas, no entanto, tambm se aplica ao setor privado,
objeto desta avaliao.
A escassa literatura sobre o tema judicializao, particularmente no que se relaciona ao setor privado da sade no Brasil, foi uma motivao especial para a
pesquisa, pois os estudos existentes no setor privado eram escassos, e o conhecimento, pouco aprofundado.
No temos dados cientficos hoje, no Pas, para afirmar se o grande volume de
aes judiciais, cujo embate se d em primeira instncia, nos diversos tribunais
estaduais, trata de pedidos de medicamentos e tratamentos constantes nos
Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas do estado, ou seja, na padronizao
estabelecida pela Poltica Pblica de Sade, nos trs nveis de governo, ou se tm
relao, em sua maioria, a bens e produtos excepcionais e de alto custo e outros
no padronizados pela poltica (MARQUES, 2008).
A mesma autora afirma: Tampouco temos dados precisos sobre a representao da populao nestes processos, principalmente no que tange o apoio de
associaes, fato que vem sendo imputado como uma possvel manipulao
da demanda, face ao financiamento de algumas dessas associaes por indstrias farmacuticas interessadas na comercializao deste ou daquele frmaco
(MARQUES, 2008).
As teorias sobre a expanso do Poder Judicirio tm se mostrado bastante frutferas na elaborao de questes importantes [...]. No entanto, somente estudos
empricos sero capazes de desvendar os rumos concretos que o processo de
judicializao tem tomado (MACHADO, 2008).
Nesse sentido, o objetivo do estudo foi quantificar os objetos e revelar a razo
pela qual os beneficirios buscaram os tribunais para fazer valer seu direito
assistncia sade de forma a contribuir para o conhecimento das razes de um
comportamento crescente no quantitativo das aes, que provoca importantes
repercusses para o sistema de sade no Pas. Foi feita a medio, tambm, dos
pedidos de reparo de danos morais e da proporo de utilizao dos pedidos de
tutela de urgncia.
64
2. METODOLOGIA
Como j mencionado, o estudo considerou o recorte temporal que vai de 1998
a dezembro/2009, perodo de vigncia do novo arcabouo legal que disciplina a
relao entre operadoras e beneficirios de planos de sade.
A Instituio em estudo realiza o controle de suas aes judiciais pelo aplicativo Intersap3. A base de dados foi disponibilizada em planilhas de MS-Excell, em
dois arquivos, um contendo as aes ativas, e outro, as aes baixadas que foram unificadas em uma s planilha, preservando-se a identificao de ativas ou
baixadas.
A planilha unificada traz em cada linha uma ao interposta. Nas colunas foram
identificadas a Unidade da Federao, o nome do litigante, a vara em que foi
distribuda a ao, o nmero do processo, o valor atribudo causa, a expectativa da R em relao possibilidade de perda da ao, o valor estimado pela
R, a data da distribuio da ao, o plano a que pertence, o objeto reclamado
e se houve pedido de reparao por dano moral. A essas informaes foram
juntadas outras relacionadas populao total dos planos, colhidas a partir de
relatrios gerenciais, e buscou-se preencher as lacunas de todos os dados, de
modo a garantir fidedignidade e significncia estatstica s informaes que seriam geradas.
O trabalho foi feito com o apoio de tcnico especializado na referida planilha
eletrnica, que se valeu do recurso de tabela dinmica para classificar os dados
e realizar os cruzamentos.
Inicialmente, foram catalogadas todas as aes judiciais, ativas ou baixadas,
classificadas por Unidade da Federao (UF), independentemente de seu objeto,
tendo-se verificado um total de 7.271 aes.
Em seguida, foram separadas as aes que no se relacionavam cobertura
assistencial, embora fossem aes cveis de alguma forma vinculadas relao
da Entidade de autogesto com seus beneficirios. As aes tributrias e trabalhistas, ou seja, que no diziam respeito assistncia sade propriamente dita,
foram desprezadas em fase anterior etapa em considerao.
3 Aplicativo da PROCLCULO MACDATA, software de levantamento e controle do contencioso jurdico. Disponvel em: <http://www.hotfrog.com.br/Empresas/Intersap>.
Acesso em: 31 mar. 2010.
65
Ainda que no consideradas no estudo, referidas aes foram classificadas por

objeto, como subsdio a possveis anlises futuras e para demonstrar as principais motivaes dos beneficirios nos questionamentos jurdicos no relacionados cobertura, mas de alguma forma vinculados ao relacionamento com a
entidade prestadora de servio assistencial, tais como: pedido de ressarcimento
de despesas mdicas (846 casos), solicitao de reintegrao ao plano (328), reclamao de reajuste de mensalidade (293), de prestador no credenciado (224),
para reembolso de atendimento em livre-escolha (217) e para tratamentos no
perodo de carncia (193).
Feitas essas depuraes na base de dados, o universo estudado se resumiu a
3.569 aes ativas e baixadas, relacionadas s coberturas assistenciais, que foram analisadas mais detidamente. Embora essas aes judiciais sejam pblicas,
foram asseguradas no estudo a confidencialidade e a privacidade dos beneficirios. A anlise qualitativa dos dados obtidos se deu a partir da escolha do principal objeto de cada grupamento definido da cobertura assistencial reclamada
(rteses, Prteses e Materiais Especiais OPME; Medicamentos; Procedimentos
Mdicos; e Exames).
Para buscar explicar as razes das negativas de tais objetos, foi feita pesquisa
bibliogrfica sobre os tpicos analisados (Stent, em OPME; Cirurgia baritrica,
em procedimentos mdicos; Avastin (bevacizumabe), em medicamentos; e Pet
Scan, em exames.
Foi realizada ainda busca de informaes em sites especializados e consultados
estudos tcnicos ainda no publicados.
3. RESULTADOS
3.1 Aes Relacionadas a Coberturas Assistenciais

As aes que mereceram anlise mais detalhada, objeto principal deste trabalho, esto relacionadas a coberturas assistenciais. Totalizam 3.569 e apresentam
a distribuio por plano conforme Tabela 1.
Comparada com o total da populao por plano, verifica-se uma relao desproporcional. Os beneficirios dos Planos Famlia I e II, embora representem 40,8%
da populao total, respondem por 61,4% das aes em estudo. Cabe destacar
66
tambm que o Plano Famlia I detm 13,9% da populao e responde por 30%
das aes, sendo portanto o grupamento que mais demanda aes judiciais por
cobertura assistencial, muito provavelmente por ser um plano institudo antes
da publicao da Lei 9656/98, com cobertura inferior quando comparado aos
demais planos.
Distribuio Geogrfica
Para ensejar melhor anlise da distribuio geogrfica, foi calculado um indicador de litigncia, dividindo a populao litigante pela populao total de cada
Unidade da Federao. O resultado apresentado na Tabela 2.
Este exerccio procurou revelar a proporo de aes sobre a populao total
da UF. Foi possvel apurar, considerando as aes em estudo, que h 190 beneficirios para cada ao (ou 0,52 aes, em mdia, para cada 100 beneficirios).
Em uma condio de normalidade, no houvesse outros fatores de influncia,
seria lcito esperar uma relao proporcional, prxima da mdia. No entanto,
verificou-se discrepncia importante.
Como principais litigantes revelam-se, alm do campeonssimo Estado da Bahia
(indicador de litigncia 1,68, ou uma ao para cada 59 beneficirios), as seguintes UF, na ordem: RR (0,94), RN (0,91), MA (0,88) e PE (0,86). Pelo mesmo critrio,
os menos litigantes so, na ordem: SC (0,06), AP (0,09), RO (0,12), GO (0,16) e PR
(0,17), sem considerar o Acre que no teve nenhuma ao entre as estudadas.
Interessante notar que, entre os mais litigantes, preponderam os estados do
nordeste (BA, RN, MA e PE); os menos litigantes so representantes do sul do
Pas (SC e PR).
67
Evoluo do Nmero de Aes 1998 a 2009

A Tabela 3 apresenta a evoluo do nmero de aes, ano a ano, no perodo em
anlise (1998 a 2009)
Vale notar que a coluna Quantidade da Tabela 3 registra apenas as novas
aes ingressadas em cada ano, que configuram um crescimento constante no
perodo.
Nota-se pela Figura 1 que, embora a populao permanea praticamente estvel
nos ltimos anos do perodo (2004 a 2009), as aes relacionadas a coberturas
assistenciais so sempre crescentes, fato que permite concluir que elas sero
sempre mais significativas em relao populao total.
68
Anlise da Petio de Danos Morais

Antes da Constituio Federal de 1988, o instituto do dano moral no estava
normatizado em nenhum diploma legal. No existe uma conceituao nica; sua
definio varia conforme o autor. De maneira geral, evoca-se a figura do dano
moral para reparar os desgastes no patrimoniais relacionados honra, reputao, dor, cicatriz deformante, tristeza, a serem ressarcidos pecuniariamente
(GABRIEL, 2002).
69
Do total das aes estudadas (3.569), em 934 casos (26%) consta a figura da reparao por danos morais. Observou-se que as mulheres demandam mais do que
os homens, em percentuais de 56,1% a 43,9% respectivamente.
Anlise do Pedido das Tutelas de Urgncia
As tutelas de urgncia visam precipuamente [...] a antecipao dos efeitos de
uma futura sentena, em nome de um direito instantneo que, se no protegido
de forma imediata, no mais servir ao seu titular (ALVES, 1999).
Na anlise em questo, constatou-se o pedido de antecipao de tutela em 2.629
aes (74%), no tendo sido evocada nas outras 940 (26%).
possvel inferir que o instituto da tutela de urgncia seja utilizado largamente,
em praticamente das aes sob anlise, por se tratar de aes que se referem
a tratamentos de sade. Desse total (2.629), em 94% dos casos (2.480) as liminares foram concedidas pelos juzes.
A esmagadora maioria de concesses, 94%, tambm explica a larga utilizao
desse recurso jurdico pelos advogados, pois os juzes, nos casos sob anlise,
demonstram no hesitar em conceder antecipao da tutela requerida.
No Brasil, a liminar tem sido o instrumento principal utilizado pelo Poder
Judicirio para garantir o acesso imediato de um cidado a um determinado bem
ou servio (MACHADO, 2008).
A ttulo de comparao, em estudo que confrontou pedidos de tutela antecipada
referentes a coberturas negadas por planos privados de sade, considerando
decises de 1 e 2 instncias dos Tribunais de Justia do Rio e de So Paulo, o
percentual de concesso de tutela favorveis aos beneficirios foi 80,7% e 72,8%
no primeiro perodo analisado no estudo janeiro de 2003 a setembro de 2004
(ALVES; BAHIA; BARROSO, 2009).
3.2 Estudo dos Objetos das Aes

Os objetos das aes, ou seja, os motivos pelos quais as pessoas buscaram a
justia a fim de obter a cobertura negada pelo plano, foram classificados em 5
grupos (excetuando-se os casos em que no foi possvel especific-los 884). O
resultado por grupamento foi o seguinte: procedimentos mdicos 1.121 casos
(31,4% do total); cobertura por outros tratamentos 302 casos (8,5%); exames
298 (8,3%), medicamentos 176 (4,9%) e OPME 163 (4,6%).
70
Ainda que boa parte dos objetos no tenha sido identificada (884), o nmero de
aes em que foi possvel classificar o motivo da litigncia bastante significativo, a ponto de permitir que se faa uma projeo sobre o total, pois dificilmente
haveria um motivo que no tivesse sido contemplado nos objetos identificados.
Diferentemente do que ocorre no SUS, em que a demanda mais importante registrada por medicamentos, como apontam alguns trabalhos relacionados
judicializao no setor pblico, neste levantamento o maior percentual se situou
na cobertura a procedimentos mdicos (31,4% das demandas).
Antes de detalhar cada um dos grupamentos, a Tabela 4 traz a relao dos 20
principais objetos, por quantidade, identificados na base de dados estudada.
O grande destaque deve ser creditado s cirurgias baritricas; representaram
quase 12% do total das 3.569 aes estudadas, ou 20,7% dos objetos identificados na base de dados.
71
As aes por anestesia se justificam pela falta de anestesistas credenciados. No

Brasil, os mdicos anestesistas se mobilizaram e criaram cooperativas, normalmente denominadas COOPANEST, que renem tais especialistas e passam a cobrar dos planos de sade valores bem acima do que essas empresas consideram
razovel pagar como remunerao por tal servio mdico. Com a falta de credenciados, os beneficirios so obrigados a pagar diretamente ao profissional
e a solicitar reembolso. Uma vez que tais reembolsos so feitos com base na
tabela do plano, em valores inferiores ao efetivamente pagos aos anestesistas,
explica-se a demanda judicial em busca de ressarcimento por maior valor.
Mais adiante, o objeto mais prevalente para cada grupamento ser analisado
com o objetivo de buscar identificar a razo da negativa por parte do plano de
sade. Antes, cabe conhecer os principais objetos reclamados, por grupamento.
No caso das OPME, os itens mais importantes foram stents (106 casos), parafusos
absorvveis (21), grampeador PPH (14), cages lombar (7) e marca-passo (5 casos).
Apesar de se verificar um embate cotidiano entre operadoras e profissionais
mdicos, no que se relaciona s OPME, o percentual de aes relacionadas ao
tema foi de apenas 4,6% do total a menor participao percentual dos casos
em estudo.
O debate normalmente gira em torno das tecnologias prescritas, sua composio material; a origem, se importada ou nacional; e a comprovao de serem
custo-efetivas4, entre outros aspectos.
Cobertura de Medicamentos
Da lista de 27 diferentes medicamentos cuja cobertura foi reclamada, os principais em quantidade foram os seguintes: Avastin (22 casos), Ribavirina (17),
Thyrogen (15), Xeloda (14) e Xigris (13).
Como j foi mencionado, medicamento o segundo grupamento de objetos
menos reclamados, constatao que revela uma grande diferena em relao
ao SUS, em que o problema assume propores por vezes dramticas, como
quando os gestores so obrigados a fornecer medicamentos cujos gastos no
4 A anlise de custo-efetividade mensura o custo em unidades monetrias dividido por

uma unidade no monetria, chamada unidade natural, por exemplo, anos de sobrevida ou sequelas evitadas aps vacinao da populao. A anlise de custo-efetividade
a melhor opo quando comparamos duas ou mais intervenes para um mesmo
desfecho em sade (ARAJO; VESPA, 2008).
72
estavam previstos em oramento, mesmo em caso de medicamentos importados ou em fase experimental, no homologados pela ANVISA.
Cobertura de Procedimentos Mdicos
De um total de 70 motivos catalogados, relacionados cobertura de procedimentos mdicos, os mais prevalentes so os seguintes: cirurgias baritricas (427
casos); anestesia (238); mamoplastia redutora (45); radioterapia (41) e nucleoplastia (39).
Os procedimentos mdicos so de longe, em quantidade, os objetos que mais
motivam as demandas judiciais, com 31,4% do total das aes estudadas.
Coberturas de Exames
Os pedidos de coberturas por exames respondem por 8,3% dos pedidos judiciais. Os principais objetos deste grupamento esto relacionados a exames por
imagem: pet scan (119 casos); ressonncia magntica (39); tomografia (38); e angiotomografia computadorizada (37).
Os exames por imagem via de regra tm seus pedidos negados por conta de ser
prescrita tecnologia considerada sofisticada, quase sempre mais cara, ao passo
que a rea tcnica das operadoras de planos de sade avalia que exames mais
simples (normalmente menos onerosos) seriam suficientes para contribuir na
busca diagnstica.
Cobertura por outros Tipos de Tratamentos
O ltimo grupamento buscou reunir outros tipos de coberturas no enquadrveis nas classificaes anteriores: home care (139 casos); remoo negada (34);
clnica de emagrecimento spa (25), fisioterapia (24) e fertilizao in vitro (20).
comum a recusa de tratamento pelos planos de sade ser apoiada no argumento de no fazerem parte do rol de procedimentos mnimos exigidos pela
ANS. o caso de home care (tratamento em domiclio) que ainda no faz parte do
referido rol, mesmo sendo um tipo de atendimento bastante utilizado e muitas
vezes custeado por deliberao das operadoras.
As remoes areas ou terrestres normalmente no fazem parte da assistncia oferecida pelas operadoras, especialmente os de cobertura mais bsica. J
73
os tratamentos em clnicas de emagrecimento (spa) ou fertilizao in vitro no

podem ser considerados exatamente tratamentos de sade, ainda que sejam
demandados judicialmente.
Como no se voltar a discorrer sobre este grupamento, vale conhecer agora
alguns cruzamentos que se mostraram interessantes; inicialmente, em relao
a tratamentos em clnicas de emagrecimento reclamados por U.F., que apresentou o seguinte resultado: Bahia 23 casos (92% do total); Gois 1 (4%) e Sergipe
1 (4%).
possvel afirmar que algum fator extraordinrio, muito distinto, ocorre na
Bahia, e que no relacionado epidemia de obesidade, pois a Pesquisa de
Oramentos Familiares (POF) 2002-2003 do IBGE aponta que os baianos e as
baianas so menos obesos do que a mdia nacional.
O outro tratamento que igualmente foi classificado como no sendo tratamento
de sade, merece o mesmo entendimento da ANS que admite a excluso de
internaes em clnicas de emagrecimento e, tambm, da fertilizao in vitro,
conforme inciso III do item C do Artigo 16 da RN 211, que disciplinou o rol de
coberturas, que vigorou a partir de 7 de junho de 2010, abaixo transcrito:
III inseminao artificial, entendida como tcnica de reproduo assistida que
inclui a manipulao de ocitos e esperma para alcanar a fertilizao, por meio
de injees de esperma intracitoplasmticas, transferncia intrafalopiana de gameta, doao de ocitos, induo da ovulao, concepo pstuma, recuperao espermtica ou transferncia intratubria do zigoto, entre outras tcnicas.
De novo, a Bahia respondeu por 85% dos casos. O fato de essa UF figurar no
incio das anlises como responsvel disparada pelo grande nmero de aes
judiciais da Autogesto em estudo, no suficiente para justificar a concentrao to importante da busca ao Judicirio tambm para tratamento em que a
prpria Agncia reguladora admite a excluso.
Essa constatao aponta para a necessidade de se conhecer melhor o que acontece na Bahia, pois os dados disponveis no estudo no permitem arriscar outras
concluses.
3.3 Discusso dos Objetos

Da lista dos 20 objetos prevalentes (Tabela 4), alguns deles foram avaliados do
ponto de vista de identificao das possveis razes das negativas de coberturas. Mereceram abordagem pelo menos os que encabearam a relao de cada
grupamento.
74
Dessa anlise no poderiam ficar de fora os pedidos de cirurgias baritricas, primeira cobertura a ser contemplada neste tpico.
Negativa de Cobertura Procedimentos Mdicos: Cirurgia Baritrica
A obesidade atualmente assunto de interesse universal. considerada uma
doena crnica, multifatorial, caracterizada pelo acmulo excessivo de tecido
adiposo no organismo. fator de risco para patologias graves, como a diabetes,
doenas cardiovasculares, hipertenso, distrbios reprodutivos em mulheres,
alguns tipos de cncer e problemas respiratrios.
A obesidade pode ainda ser causa de sofrimento, de depresso e de comportamentos de esquiva social, que prejudicam a qualidade de vida. Alm de trazer
srios riscos para a pessoa, a obesidade um dos mais graves problemas de
sade pblica do mundo. A despeito dos inmeros tratamentos existentes, sua
prevalncia5 vem crescendo nas ltimas dcadas, e especialistas a caracterizam
como epidemia (KERBAUY; ADES, 2002).
Oliveira (2007) menciona em sua dissertao sobre cirurgia baritrica que a
obesidade, doena crnica de difcil tratamento, um importante problema
de sade pblica, afetando mais de 300 milhes de pessoas em todo o mundo
(SHARMA, 2005). Juntamente com o sobrepeso, essa epidemia mundial alcana
1,7 bilho de pessoas. Nos Estados Unidos, dois teros da populao tm sobrepeso, e metade obesa (GELONEZE; PAREJA, 2006),
Em outras regies, apesar da carncia de informaes representativas em mbito nacional, dados disponveis sugerem que a obesidade est aumentando a
uma taxa alarmante e tende a se tornar o principal problema de sade, tanto
em pases desenvolvidos, quanto nos pases em desenvolvimento (BOYLE et al.,
1994; MONTEIRO et al., 1995; HODGE et al.,1995, 1006; POPKIN; DOAK, 1998),
conforme Oliveira (2007).
Os tratamentos convencionais, com base em dieta alimentar, inibidores de apetite e orientao para atividade fsica nem sempre apresentam resultados favorveis, especialmente para casos mais severos de obesidade, razo principal da
busca por tratamentos cirrgicos.
Em pesquisa de oramentos familiares (POF) do IBGE (2002-2003), observou-se que a prevalncia da obesidade proporcional e significativamente maior
5 Em epidemiologia, prevalncia o nmero total de casos de uma doena, novos e antigos, existentes num determinado local e perodo.
75
nas mulheres do que nos homens. Isso certamente explica o fato de o estudo
ter apontado que 69% das cirurgias baritricas tenham sido buscadas pelas
mulheres.
Procurou-se identificar tambm as aes judiciais relacionadas s cirurgias baritricas por tipo de plano na Autogesto em estudo. O resultado obtido foi o
seguinte: Associados 50 casos (11,7% do total); Famlia I 212 (49,6%) e Famlia
II 132 (30,9%). Essa classificao estava indisponvel em 7,7% da amostra.
Quase 50% dos demandantes pertencem ao Plano Famlia I (que representam
13,9% da populao), regido por contrato que no prev cobertura para o referido tratamento, at porque se trata de procedimento pouco praticado em 1997
e 1998, perodo em que se deram as adeses ao Plano em referncia. Em 1996,
o procedimento passou a constar na tabela da AMB, mas s em 1999 o SUS incluiu a cirurgia baritrica na Tabela do Sistema de Informaes Hospitalares do
Sistema nico de Sade SIH/SUS e credenciou hospitais para realiz-la.
Cabe destacar ainda que no se conhea explicao para isso neste caso que
os participantes do Plano Associados, embora representem 60% da populao,
litigam neste caso particular bem menos do que os beneficirios dos outros planos (Famlia I e II).
As demais negativas normalmente se devem ao no enquadramento em protocolo do Ministrio da Sade e na Resoluo 1.766/05, do Conselho Federal de
Medicina, que indica o tratamento cirrgico aos portadores de IMC maior do que
40 kg/m2 ou IMC maior do que 35 kg/m2 associado presena de comorbidades,
como diabetes, apneia do sono, hipertenso arterial, dislipidemias, doena coronariana, osteoartrites e outras.
Estudou-se, por fim, a ocorrncia de cirurgia baritrica por Unidade da Federao.
De novo a Bahia aparece como destaque; concentra 40,3% das cirurgias reclamadas no perodo analisado. Em segundo lugar, com resultado expressivo, mas
distante, vem Pernambuco, com 10,1%, e, em terceiro, So Paulo, com 8,2%. Vale
a pena mencionar o Maranho, em quarto lugar, ostentando 7,5% do total de
eventos cirrgicos que motivaram aes judiciais, embora detenha, conforme
tabela 2, apenas 3,6% da populao total assistida.
Como no h informaes disponveis, no mbito da autogesto estudada, sobre a distribuio de obesos em sua populao, buscou-se conhecer como o
fenmeno da obesidade se comporta no Brasil, por UF, com base na mesma
Pesquisa do IBGE j mencionada.
76
To inesperada quanto surpreendente, a prevalncia de obesos na Bahia, tanto de homens (4,5) quanto de mulheres (11,5) est abaixo da mdia nacional
(8,9 e 13,1, respectivamente). A mesma observao vale para o Maranho (4,4
para homens e 10,2 para mulheres, bem abaixo da mdia nacional). Na mesma
Pesquisa, Pernambuco e So Paulo situaram-se acima da referida mdia do Pas,
explicando de certa forma a existncia de um nmero importante de cirurgias
baritricas nesses Estados.
possvel inferir que a oferta pode estar determinando a demanda, explicao
insuficiente para o caso da Bahia, onde o fenmeno merece ser melhor estudado para eventualmente detectar a existncia de estmulo s cirurgias ou lide
judicial. Ou aos dois.
Negativa de Cobertura OPME Stent
O principal item reclamado em OPME so os stents6, que so endoprteses metlicas que possuem, predominantemente na sua composio, uma liga de ao
inoxidvel ou de cromo-cobalto. Esses metais possuem excelente capacidade fsica para estimular a reabertura do vaso obstrudo mediante procedimento de
angioplastia e, ao mesmo tempo, para conter a placa aterosclertica e preservar
o vaso no longo prazo.
A angioplastia, evento vdeo-assistido, substitui a revascularizao, um dos procedimentos cirrgicos mais invasivos. Na angioplastia fixada no vaso doente a
endoprtese (stent) que permite o retorno da passagem do sangue.
As reclamaes judiciais se referem especialmente ao stent medicamentoso que
bem mais caro do que o stent convencional. A principal promessa dos fabricantes dos stents com medicamento que eles evitam a reestenose, espcie de
reentupimento das veias.
A alegao da Autogesto em estudo para a negativa a relao custo-efetividade considerada desfavorvel pelas anlises disponveis, e os efeitos
colaterais sobre os pacientes, ainda no suficientemente medidos na poca do
estudo.
6 As avaliaes tcnicas que sero mencionadas doravante so de autoria da Dra. Isabella

Vasconcelos de Oliveira, mdica e estudiosa de Avaliao de Tecnologias em Sade e
especialista em emitir pareceres sobre o assunto, a partir de pesquisa realizada inclusive nas fontes internacionais mais importantes, trabalhos esses que, no entanto, no
esto publicados.
77
Na distribuio das reclamaes por Unidade da Federao, Bahia e Maranho

so destaques. Era de se esperar um percentual maior em So Paulo e Rio de
Janeiro, onde sabidamente numerosas equipes de servios de hemodinmica
realizam as angioplastias.
Como o que se analisa a quantidade de aes judiciais e no o nmero de tratamentos mdicos, mais seguro afirmar que h de fato uma predisposio diferenciada para litigar na Bahia e no Maranho (especialmente na Bahia, bom
frisar), pela recorrncia com que lideram os rankings estudados.
Merece destaque o fato de 11 Estados da Federao no apresentarem aes
judiciais nesse particular, especialmente os do norte do Pas (AC, AM, AP, RO,
RR e TO), alm de AL, SE, MT, ES e SC. Na grande parte desses casos, a no existncia de acionamento judicial reflexo direto da desigualdade na distribuio
de recursos mdicos no Pas. Se no existe o servio, no h como reclam-lo
localmente.
Negativa de Coberturas Medicamentos: Avastin
No Brasil, os medicamentos s so cobertos pelos planos de sade nas internaes ou nos tratamentos ambulatoriais em que haja necessidade de superviso
mdica, no havendo obrigatoriedade de cobertura para uso domiciliar.
As negativas de coberturas de medicamentos, nos casos em que ela devida
(ambiente hospitalar e ambulatorial), normalmente ocorrem em razo de o
medicamento ser importado, sem registro na Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria (ANVISA) ou sem indicao para o uso prescrito (uso denominado off-label, ou, em traduo livre, fora da bula), quando considerado experimental.
O uso off-label , por definio, no autorizado por uma agncia reguladora, mas
isso no implica que seja incorreto7. Os mdicos podem utiliz-lo nessa condio, sempre em benefcio do paciente, com base em mtodos cientficos e em
evidncias mdicas, sendo indispensvel manter registro do seu uso e dos efeitos. No entanto, muito tnue a linha que separa o uso experimental do uso
indicado, nesses casos caracterizados como off-label.
Angell (2007) comenta em seu livro A verdade sobre os laboratrios farmacuticos: Os mdicos no so mgicos e no tm como saber se os medicamentos
vo funcionar direito, a menos que possam confiar num rgo imparcial como
a Food and Drug Administration (FDA). [...] Decidir simplesmente no fato de pa7 ANVISA Disponvel em: http://portal.anvisa.gov.br
78
cientes individuais parecerem reagir bem um mtodo sabidamente falvel e

perigoso (ANGELL, 2007, p. 51).
Mais adiante ela alerta:
Quando a FDA aprova uma nova droga, ela a aprova para um uso especfico. E
isso faz sentido. Se est demonstrado que um medicamento til para determinado tipo de infeco, ele pode no funcionar contra uma infeco de outro
tipo. Para evitar que os laboratrios ampliem suas alegaes sem comprovao,
no lhes permitido vender medicamentos para usos fora das indicaes aprovadas, ou seja, para usos no aprovados pela FDA. Os mdicos, todavia, no
esto sujeitos s restries dessa lei. Eles podem prescrever os medicamentos
para o uso que quiserem. Portanto, se os laboratrios puderem de algum modo
convencer os mdicos a prescrever medicamentos para usos fora das indicaes aprovadas, as vendas aumentam. O problema como contornar a lei que
probe o marketing para esses fins. a que entra a parte educacional. Se os
laboratrios fingirem que esto meramente informando os mdicos sobre usos
em potencial, eles podem contornar a lei. (...) Eles patrocinam campanhas informativas de faz-de-conta e frequentemente lhes do sustentao com pesquisas
frgeis tambm patrocinadas por eles (ANGELL, 2007, p. 152-153).
Aps uma srie de ensaios clnicos, fase II e III, o bevacizumabe (Avastin) foi
aprovado em fevereiro de 2004 pelo FDA norte-americano para o tratamento de
primeira linha do cncer de colo-retal metasttico, mesma indicao para a qual
foi aprovado pela ANVISA.
Posteriormente, em maio de 2010, foi aprovada a incluso na bula de indicao
para o tratamento de cncer de mama metasttico.
Um pouco antes, em 6 de maio de 2009, a ANVISA postou em seu stio na internet8 o seguinte registro:
Est suspenso, em todo o Pas, o material promocional intitulado Simpsio
Satlite Roche Esmo 2008, que divulga o medicamento Avastin (Bevacizumabe),
da empresa Roche Qumicos e Farmacuticos S/A. Tambm esto proibidas as
demais peas publicitrias que promovem a indicao do produto para cncer
de pulmo no pequenas clulas no escamoso(SIC). A respectiva indicao teraputica no consta do registro do medicamento na Anvisa. As propagandas
veiculadas continham referncias bibliogrficas incompletas, tabelas, grficos e
outras informaes distorcidas, fragmentadas, que no condizem com os estudos cientficos publicados. O medicamento Avastin est registrado na Anvisa
para tratamento de carcinoma metasttico do clon ou do reto.
Em que pese tal registro, o uso off-label mais frequente tem sido para o tratamento de Degenerao Macular Relacionada Idade (DMRI), que a principal
8 Disponvel em: http://portal.anvisa.gov.br/wps/portal
79
causa de perda visual em pessoas com mais de 50 anos. H inmeros estudos

catalogados e sendo realizados com o objetivo de adotar o uso oftalmolgico da
droga.
O Centro Cochrane do Brasil, em artigo publicado em 2008, sob o ttulo Avastin
em Oftalmologia, registra 237 trabalhos publicados na base de dados PUBMED,
que referem bevacizumabe (Avastin) para doenas oculares, em levantamento
feito para o perodo de dezembro de 2002 a junho de 2008.
Na Autogesto em estudo, conforme consulta feita em relatrios gerenciais de
sua rea tcnica, as negativas esto relacionadas prescrio para o tratamento
da DMRI e para a indicao de cncer de mama metasttico, apenas recentemente reconhecido pela ANVISA.
Na distribuio das aes relacionadas ao referido medicamento, por UF, o destaque verificado para o Estado do Rio de Janeiro, com expressivos 36,4% dos
casos detectados, sem explicao possvel de ser identificada com os dados disponveis. Em seguida, BA, ES e SP respondem, cada um, por 9,1% dos casos.
Negativa de Coberturas Exames: Pet Scan
Sistemas de imagem PET so equipamentos complexos e de custo muito elevado. Para funcionarem, necessitam no apenas da instalao do aparelho de
imagem, mas acrescentam os custos representados por um ciclotron (aparelho
para acelerao de partculas eletrizadas) e de uma unidade de radioqumica
(qumica dos elementos radioativos), para produzir os istopos utilizados nos
procedimentos.
As aplicaes clnicas concentravam-se em trs reas (na poca do estudo): oncologia, cardiologia e desordens neuropsiquitricas.
Em oncologia, os benefcios que as imagens com PET apresentariam em relao
s estratgias diagnsticas alternativas so: (a) proviso da mesma informao
diagnstica para estadiamento e avaliao de recidivas a um custo menor; (b)
proviso de informaes mais acuradas, de forma a melhorar o processo de estadiamento, em particular pela reduo no nmero e extenso de procedimentos cirrgicos, quando se demonstra que a doena est mais disseminada que
o esperado; e (c) possibilidade de predio precoce da resposta da doena
quimioterapia, com melhores resultados e reduo do custo com tratamentos
desnecessrios.
80
Em cardiologia, as potenciais aplicaes da PET incluem: (a) avaliao da viabilidade miocrdica, em doentes com doena coronariana com disfuno cardaca,
o que permite melhor seleo de pacientes para processos de revascularizao e
evita angiografias, angioplastias e bypass em pacientes que no se beneficiariam
com esses procedimentos; e (b) diagnstico de doena coronariana nos casos
com outras investigaes inconclusivas.
Nas desordens neuropsiquitricas, as aplicaes clnicas potenciais da tecnologia
PET incluem: (a) avaliao pr-cirrgica de epilepsia, com localizao no invasiva
de focos epileptognicos em pacientes com epilepsia parcial; (b) bipsia guiada
em tumores cerebrais; (c) avaliao de tumores cerebrais primrios; (d) diagnstico de demncia; e (e) seleo de pacientes com Acidente Vascular Cerebral
(AVC) para tratamento cirrgico. O uso da PET considerado investigacional para
Doena de Alzheimer, demncia, Doena de Parkinson e Doena de Huntington.
Os estudos dessa tecnologia caminham em direo da aplicabilidade na prtica
clnica, buscando evidncias cientficas que estabeleam sua utilizao em conjunto com (ou substituindo) as tcnicas anatmicas de imagem de alta resoluo.
Para que sejam aceitas tais aplicaes e incorporadas s coberturas, entretanto, devem evidenciar superioridade em relao a outros testes diagnsticos j
consagrados. As recomendaes devem ainda estar embasadas tambm em
nmero importante de estudos demandam tempo e metodologia de pesquisa
referendada, alm de independncia e iseno em relao s indstrias das novas tecnologias cujos resultados sejam custo-efetivos. Enquanto essas condies no so preenchidas, as operadoras de planos de sade no abonam essas
coberturas.
Os estudos em referncia sempre se desenvolvem numa velocidade muito mais
lenta do que o incio efetivo de sua utilizao pela comunidade mdica, razo do
conflito de pareceres tcnicos entre a prescrio e a autorizao de cobertura
que tantas vezes so levados a apreciao pelo Judicirio.
Embora o PET-SCAN j no seja uma tecnologia to nova, e vrios estudos tenham sido ou estejam sendo realizados para justificar e ampliar sua utilizao
em reas e patologias as mais diversas, s a partir da RN 211 que vigorou a
partir de 7 de junho de 2010 referido exame foi includo no Rol de coberturas da ANS, ainda assim para indicaes restritas, discriminadas na Instruo
Normativa (IN) no 25 da Diretoria de Normas e Habilitao dos Produtos DIPRO,
da ANS, transcrita a seguir:
81
1. Cobertura obrigatria para pacientes portadores de cncer pulmonar de

clulas no pequenas, quando pelo menos um dos seguintes critrios for
preenchido:
a. para caracterizao das leses;
b. no estadiamento do comprometimento mediastianal e distncia;
c. na deteco de recorrncias.
2. Cobertura obrigatria para pacientes portadores de linfoma, quando pelo
menos um dos seguintes critrios for preenchido:
a. no estadiamento primrio;
b. na avaliao da resposta teraputica;
c. no monitoramento da recidiva da doena nos linfomas Hodgkin e no Hodgkin
(ANS, 2010).
Por essas razes, o nico caminho at ento para que os beneficirios tivessem
tais exames cobertos pelos planos de sade era a via judicial.
No nmero de reclamaes distribudas por Unidade da Federao, o percentual
de So Paulo, onde essa tecnologia est mais disseminada, foi de 23,5% do total
de casos verificados. Novamente, a Bahia e o Maranho chamam a ateno com
24,4% e 13,4% sobre o total das demandas, respectivamente, percentuais mais
significativos ainda, se for considerada a representao populacional desses
Estados em relao ao total.
Como costuma acontecer com as novas tecnologias, pode-se esperar uma ampliao na indicao do uso do PET scan, no mdio prazo, e um aumento no
nmero de aes judiciais at que os estudos comprovem que uma tecnologia
custo-efetiva.
4. CONSIDERAES FINAIS
A discusso sobre as coberturas assistenciais no sistema privado de assistncia
sade ganha importncia crescente a cada dia e ocupa no apenas a agenda das
entidades que representam o direito dos consumidores, como as operadoras e
suas instncias de representao.
A judicializao tema recorrente tambm na esfera pblica e vem ocupando
boa parte da agenda de discusses dos gestores do SUS onde bem mais estudada. No segmento privado os estudos existentes e publicados ainda so poucos.
Este trabalho buscou mostrar a realidade de uma entidade de Autogesto, em
que os participantes so a um s tempo financiadores e beneficirios do empreendimento assistencial. Referida Entidade no possui fins econmicos (finalida82
de lucrativa) e mesmo assim acionada judicialmente em proporo bastante

significativa.
Ressalte-se que no houve inteno de mostrar um outro lado do problema,
qual seja o de defender as razes de eventuais negativas de cobertura e muito
menos reconhec-las como pertinentes ou no. Tampouco houve a inteno de
qualificar a atuao do Judicirio ou de suas decises.
O estudo buscou conhecer o montante das aes, desvendar e classificar os
objetos pelos quais reclamam os beneficirios, revelar sua distribuio geogrfica e analisar possveis justificativas para os principais objetos reclamados na
Autogesto estudada.
Dos achados, o mais importante talvez tenha sido a concentrao de litigncia
verificada no estado da Bahia, a motivar um estudo mais detido e detalhado
sobre o que ocorre naquela Unidade da Federao, especialmente no que se refere quantidade de aes muito acima da mdia nacional e alta concentrao
tambm desproporcional em relao ao Pas de aes relacionadas a procedimentos como gastroplastias, stents, internaes em spa e fertilizao in vitro.
Paralelamente a uma avaliao quantitativa, buscou-se discutir os objetos mais
prevalentes: cirurgias baritricas, no grupamento tratamento mdico; stents, em
OPME; Avastin, em medicamentos e pet scan, em exames. Essa anlise revelou
a complexidade tcnica que envolve os objetos das aes judiciais, aspectos que
muitas vezes podem no estar sendo considerados pelo Judicirio.
Prova dessa inferncia a Recomendao 31 do Conselho Nacional de Justia
(CNJ), rgo criado em 31 de dezembro de 2004 e instalado em 14 de junho de
2005, que voltado para a reformulao de quadros e meios no Judicirio, no
que diz respeito ao controle e transparncia administrativa e processual, e que
visa ao aperfeioamento do servio pblico da prestao da justia, um objetivo
to importante quanto necessrio.
O referido documento, editado em 30 de maro de 2010, recomenda aos tribunais a edio de medidas visando melhor subsidiar os magistrados e demais
operadores do direito, para assegurar mais eficincia na soluo das demandas
judiciais envolvendo a assistncia sade.
A Recomendao 31 se justifica ante o grande nmero de demandas e representativo dispndio de recursos pblicos que elas provocam; em face da carncia de
informaes clnicas prestadas aos magistrados; sobretudo restaura o respeito
necessria aprovao pela ANVISA de medicamentos e de tratamentos, para, em
ltima instncia, prevenir danos aos prprios pacientes.
83
Em resumo, recomenda aos Tribunais de Justia dos Estados e Tribunais

Regionais Federais que, at dezembro de 2010, celebrem convnios para obter
apoio tcnico de mdicos e farmacuticos para auxiliar os magistrados.
Recomenda ainda que procurem instruir as aes com relatrios mdicos contendo prescrio de medicamentos, com denominao genrica, produtos, rteses, prteses e insumos em geral, com posologia exata; que evitem autorizar
medicamentos no registrados pela ANVISA; que ouam os gestores antes da
apreciao de medidas de urgncia.
Por fim, instrui que se inclua a legislao relativa ao Direito Sanitrio no programa de direito administrativo nos concursos de ingresso magistratura e
que se promovam visitas de magistrados aos Conselhos Municipais e Estaduais
de Sade. Sugere ainda a promoo de seminrios congregando magistrados,
Ministrio Pblico e gestores para maior entrosamento sobre a matria.
Embora motivada pela observao do problema na esfera pblica, a Resoluo
31 foca o problema com muita competncia, e a instalao de Ncleos de As
sistncia Tcnica em vrios tribunais, com certeza est e estar contribuindo
para o aprimoramento das decises judiciais.
O problema aqui tratado, portanto, se revela atual e presente na pauta de discusses das reas do direito e da sade. Com este trabalho, pretende-se oferecer subsdios a esses debates e, talvez, contribuir, ainda que modestamente,
para a incluso definitiva do verbete judicializao em nossos dicionrios, por
conta da importncia crescente desse fenmeno na realidade brasileira.
84
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86
II PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA

Meno Honrosa
A PROTEO DOS CONSUMIDORES NO MERCADO

DE SADE SUPLEMENTAR: CONSIDERAES SOBRE
CONCORRNCIA E REGULAO NO SETOR
Resumo da monografia apresentada como requisito parcial de

avaliao para obteno do grau de Especialista em Direito Empresarial
junto ao Curso de Especializao em Direito Empresarial nfase em
Advocacia Empresarial, realizado junto Faculdade Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
A proteo dos consumidores
87
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo apresentar o contexto da sade suplementar
no Brasil e analisar, a partir da doutrina especializada e de dados oficiais do setor, se o consumidor se apresenta, ou no, protegido neste mercado. Parte-se
do pressuposto de que o vnculo estabelecido entre Operadoras e seus beneficirios constitui relao de consumo, razo pela qual se deve buscar a mxima
proteo dos consumidores. Discorre-se sobre a fundamentalidade do direito
do consumidor e a sua previso na Constituio Federal, bem como de duas
importantes formas de materializao desta proteo, notadamente a concorrncia e a regulao. Na sequncia, aborda-se o cenrio da sade suplementar e
as consequncias que os institutos da concorrncia e da regulao tm nele gerado, de forma a se verificar, inclusive atravs de dados fornecidos pela Agncia
Nacional de Sade Suplementar (ANS), se o setor se apresenta suficientemente
protegido para os consumidores ou no. A concluso a que se chega a de que,
claramente, houve, no mercado em questo, nos ltimos anos, visveis impactos e modificaes decorrentes da atuao do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (SBDC) e, especialmente, da ANS. Dentre estes impactos, possvel
se destacar, entre outros, o aumento de normas e regulamentaes, o crescimento de exigncias, a reduo substancial do nmero de Operadoras ativas e a
consolidao das empresas existentes, entre outras constataes, que apontam
para um cenrio de maior proteo aos consumidores, principalmente se comparado com o passado.
88
1. INTRODUO
A runa do sistema pblico de sade uma realidade que j h muito assola o
Pas. A demora para se conseguir uma consulta, atendimentos precrios, hospitais sucateados, subvalorizao dos recursos humanos, bem como a falta de
leitos reservados ao SUS nos hospitais, so emblemticos para demonstrar que
o acesso efetivo sade, hoje, passa longe do servio pblico, s sendo possvel
e verdadeiramente vivel atravs da iniciativa privada.
Esse setor da sade suplementar , em funo das limitaes da sade pblica,
bem como do avano tecnolgico, da ascenso social, da criao de cada vez
mais normas e regulamentaes para proteger os consumidores, tem se desenvolvido e ampliado cada vez mais, e, como decorrncia destes fatores, tem contribudo para o incremento da comercializao e universalizao do seu principal
produto: os contratos de plano de sade.
De outra banda, os contratos de plano de sade, a exemplo do que ocorre com
os contratos de natureza securitria em geral, enquadram-se tambm como uma
tpica relao de consumo, sendo, portanto, as normas do Cdigo de Defesa do
Consumidor CDC, plenamente incidentes nesta espcie de relao contratual.
Isto porque, atualmente, no apenas o termo consumidor est presente em
diversas passagens da lei n 9.656/98, a denominada Lei dos Planos de Sade
LPS, como o prprio art. 35-G, do referido diploma, dispe que: Aplicam-se
subsidiariamente aos contratos entre usurios e operadoras de produtos de que
tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta lei as disposies da lei n 8.078, de
1990. O prprio Superior Tribunal de Justia (STJ), alis, j consolidou entendimento sobre o assunto, conforme redao da smula 469, de acordo com a qual
Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de sade.
Fato que no mercado da sade suplementar, que certamente um dos mais
relevantes da atualidade, desenvolvem-se atividades que caracterizam relao
de consumo, sendo imprescindvel, portanto, a proteo dos direitos dos consumidores, a qual se d, entre outras formas, atravs dos institutos da concorrncia e da regulao.
89
1.1 A Concorrncia e a Regulao como Formas de Proteo dos

Consumidores
1.1.1 Proteo do consumidor: um direito fundamental
Uma vez caracterizada a relao entre Operadoras de Plano de Sade e seus
beneficirios como sendo de natureza de consumo, mostra-se elementar tecer-se breves consideraes sobre a proteo dos consumidores em si, sua origem
e o que esta representa, atualmente, em termos pragmticos, no ordenamento
jurdico brasileiro.
A proteo do consumidor constitui, hoje, no Brasil, direito da mais alta carga
axiolgica, na medida em que positivado expressamente, pela Constituio
Federal de 1988 CF/88, como um direito fundamental (art. 5, XXXII). Da mesma
forma, o constituinte o consagrou, tambm, como um dos pilares da ordem econmica, ao lado de outros princpios, como a livre concorrncia, a funo social
da propriedade, a proteo do meio ambiente, entre outros (art. 170).
Ao se elevar ao status de direito fundamental, deve-se registrar, estar-se, na verdade, a referir que determinado direito, pelo prisma da formalidade, foi consagrado na forma de direito elementar de determinada ordem jurdica. Pelo vis
da materialidade, por sua vez, significa que o direito em questo se mostra basilar no ordenamento constitucional, no por estar escrito, mas pelo fato de sua
essncia tratar de elementos nucleares da constituio e de abranger questes
relativas estrutura bsica do Estado e da sociedade1.
A constitucionalidade formal da proteo do consumidor, conforme visto, j est
atestada no inciso XXXII do art. 5 da Carta Magna. J sua materialidade advm,
conforme refere Bruno Miragem2, do indissocivel vnculo que h entre o princpio da dignidade da pessoa humana e a proteo do consumidor, na medida em
que esta busca, ao fim, realizar, de forma adequada, uma necessidade humana
bsica, especialmente na sociedade atual, qual seja, a necessidade de consumir.
Note-se que o mencionado autor lembra que a rigor, todas as pessoas so em
algum tempo, ou em um dado nmero de relaes jurdicas, consumidoras3.
1 MATEUS, Cibele Gralha. Direitos Fundamentais Sociais e Relaes Privadas: o caso do direito sade na constituio brasileira de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008. p. 19/25.
2 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 40/44.
3 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 42.
90
Nesse diapaso surge o Direito do Consumidor para tutelar4 esta relao jurdica
em cuja gnesis h inegvel carga de desequilbrio e desigualdade entre as partes , com fito de justamente proteger esta recm-referida necessidade humana,
equilibrando esta relao.
No toa que Cavalieri5 afirma ser todo o sistema de proteo aos consumidores decorrente, justamente, da extrema manifesta vulnerabilidade dos consumidores perante os fornecedores ratificando o desequilbrio inerente relao
em apreo , mencionando que tal vulnerabilidade chega a existir em trs aspectos: ftico, jurdico e tcnico6.
Tal opo da Constituio, de positivar e fortalecer a proteo do consumidor
como jamais fora feito antes na histria da nao, no foi por acaso, mas uma
necessidade que ocorreu, no apenas no plano nacional, mas em nvel global,
em decorrncia da evoluo e do desenvolvimento da sociedade e das relaes
de consumo, com a superao do paradigma individualista de produo e comercializao, para a massificao de tais relaes. Os fornecedores deixaram
de ser simples artesos para formarem poderosas e gigantescas empresas, com
poder de barganha avassalador, por vezes superior at mesmo aos Estados
Nacionais. A manifesta desigualdade existente nas relaes de consumo, em virtude da notria vulnerabilidade dos consumidores, foi o propulsor para que se
buscasse uma legislao protetiva.
Conforme esclareceu Slvio de Figueiredo Teixeira7, o Direito deparou, ento,
com duas situaes aparentemente antagnicas: de um lado, preservar as leis
de mercado e o desenvolvimento econmico [...] de outro, evitar o esmagamento dos indivduos pelas corporaes.
4 Bruno Miragem sinala que esta tutela por se tratar de direitos subjetivos de matriz
constitucional implica consequncias: no mnimo, estabelecendo-os como preferenciais em relao a outros direitos de matriz infraconstitucional; e, no mximo, determinando providncias concretas para sua realizao (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do
Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 39).
5 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2011. p. 7.
6 Paulo Khouri, acerca da vulnerabilidade do consumidor, menciona justamente que a
defesa do consumidor um princpio fundamental exatamente para proteger a dignidade da pessoa humana (KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor: contratos,
responsabilidade civil e defesa do consumidor em juzo. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
p. XVIII). Sobre a relao entre a proteo do consumidor e a dignidade da pessoa humana, vide PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do
Consumidor. Revista Direitos Fundamentais e Justia. Ano 3. n. 9. out.-dez. 2009. Porto
Alegre: HS Editora, 2009. p. 66-100.
7 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A Proteo ao Consumidor no Sistema Jurdico Brasileiro.
Revista de Direito do Consumidor. v. 60. So Paulo: RT, out.-set. 2006. p. 09.
91
A rigor, a evoluo, jurdica e legislativa, foi uma decorrncia da forma de se enxergar, entender e proteger os consumidores, considerados no mais individualmente, mas em seu aspecto coletivo, inerente a todos. Nesse contexto, oportuno
citar trecho da autora Geisa de Assis Rodrigues8, que explica tal mudana:
Pelo menos at 1985 as regras que eram invocadas na defesa do consumidor,
notadamente em face da aquisio de produtos viciados, apenas disciplinavam
a dimenso individual dos conflitos entre consumidores e fornecedores. [...]
crescente complexidade da forma de circulao das riquezas nos pases capitalistas, com concentrao de empresas, sofisticao de tecnologia, excedente de
produo, correspondeu um novo modelo de sociedade, sujeito e objeto, de novos padres de consumo e de hbitos culturais. Temos o que se convencionou
chamar de sociedade de massas, que a todos homogeneza, que dita modas e
tendncias, em todas as searas, do vesturio alimentao, praticamente irresistveis ao indivduo. Quando ocorre uma leso ao consumidor, esta assume
propores nunca dantes imaginada, o dano se espraia por um nmero, em
muitos casos indeterminado de pessoas reclamando, assim, um remdio jurdico de dimenso coletiva.
No Brasil, os efeitos desta evoluo foram sentidos tanto com a promulgao

da Constituio Federal de 1988, como com o Cdigo de Defesa do Consumidor,
que revolucionaram a proteo do consumidor, constituindo o maior avano
que o Pas, at ento, vivenciara no que concerne proteo daqueles.
Hoje, no Brasil, passadas mais de duas dcadas da introduo do CDC e da Carta
Magna, pode-se dizer que o consumidor encontra considervel proteo, em
que pese ainda haja muito a se fazer nesse campo. A reforma do Cdigo um
exemplo de que a legislao deve ser renovada, sob pena de permanecer defasada e inadequada sociedade e s formas de consumo atuais, as quais, nesses
ltimos anos, em muito se transformaram.
Especificamente no campo da sade suplementar e dos planos de sade, o caminho ainda longo, ainda mais diante do incontestvel crescimento e da constante reformulao que tem sofrido o setor nos ltimos anos.
Tem-se, assim, que a proteo dos consumidores neste setor to vital para a
sociedade, ainda mais em razo do bem que comercializa e da insolubilidade da
sade pblica, mostra-se assunto de mxima relevncia. Nessa esteira, duas das
formas de proteger o consumidor, conforme se demonstrar, so protegendo a
concorrncia e se regulando o setor.
8 RODRIGUES, Geisa de Assis. A Proteo ao Consumidor como um Direito Fundamental.

Revista de Direito do Consumidor. v. 58. So Paulo: RT, abr.-jun. 2006. p. 75/78.
92
1.2 Estado Liberal, Intervencionista, Regulador e a Ordem Econmica

Imprescindvel, neste momento, para que se melhor compreenda a sequncia
deste texto, tecer-se breve relato sobre a evoluo histrica que conduziu a sociedade a passar, de um Estado Liberal, para um Intervencionista, at chegar a
um modelo Regulatrio atual.
A evoluo da ordem econmica, assim como a evoluo da prpria ideia de
constitucionalizao do direito privado, e da cincia jurdica em geral, est diretamente conectada superao do Estado Absolutista. Com a instaurao do
denominado Estado Democrtico de Direito, com a noo de um Estado juridicamente organizado e fundado em torno de uma normatizao, tendo esta,
como fonte hierarquicamente superior, uma Constituio, e, abaixo dela, leis,
passou-se, tambm, a disciplinar a forma como o Poder Pblico passaria, ou no,
a intervir na economia e no mercado.
Adotou-se, inicialmente, a ideia de Estado Liberal, ou seja, no intervencionista,
consubstanciado numa postura omissiva do Poder Pblico, fortemente enraizada na doutrina de Adam Smith, considerado um dos mais importantes tericos do liberalismo econmico. O referido filsofo primava que o Estado no
deveria interferir no mercado, o qual iria se desenvolver automaticamente como
decorrncia de uma liberdade natural. Smith difundiu noes como a da mo
invisvel, do laissez-faire e laissez-passer, ideologia esta que, conforme j dito,
contribuiu severamente para o desenvolvimento da Economia Liberal e para a
Economia como um todo.
A ideia do regime liberal, todavia, no permaneceu por muito tempo, tendo
sido superada pelo modelo intervencionista, conforme explica Leonardo Vizeu
Figueiredo9:
Todavia, as imperfeies do regime liberal clssico no tardaram a aparecer,
pois seu funcionamento pressupunha certa igualdade e um ambiente concorrencialmente perfeito, para que, atravs da competio equilibrada entre os
agentes, se alcanasse os interesses coletivos. Como tais pressupostos nunca
foram efetivados, houve a crise do liberalismo, caracterizada por sucessivas depresses econmicas, desequilbrios internacionais, acirramento das desigualdades sociais, bem como por conflitos blicos em escala mundial.
Assim, aps a derrocada do modelo de Estado liberal, houve a ascenso de uma

nova forma de posicionamento do Poder Pblico em face da ordem econmica
e dos mercados, sendo abandonado o liberalismo puro, adotando-se, destarte,
9 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Curso de Direito de Sade Suplementar: manual jurdico de
planos e seguros de sade. So Paulo: MP Editoria, 2006. p. 52.
93
diferentes formas e aspectos intervencionistas, cada qual influenciado pelo iderio poltico da corrente partidria que se encontra no poder [...] Assim, surge o
intervencionismo estatal, caracterizado por forte interferncia do Poder Pblico
na sua ordem econmica [...].
O modelo de Estado eminentemente liberal foi superado, portanto, pelo modelo intervencionista, sendo este caracterizado pela forte atuao do Poder
Pblico no mercado e na economia. Dois foram os principais modelos de Estado
Intervencionista: o Estado Socialista e o Estado do Bem-Estar-Social. Ressalvadas
as suas distines (em sntese, o segundo baseava-se numa atuao mais moderada que o primeiro), ambos os sistemas tambm se mostraram igualmente
insuficientes e ineficientes.
Como consequncia e superao de ambos os regimes, um iderio mais moderado, com princpios decorrentes tanto do modelo liberal como do intervencionista, apresentou-se como mais adequado. Fala-se, ento, em Estado Regulador,
ou Neoliberal: [...] busca-se com este modelo um retorno comedido aos ideais
do liberalismo, sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos
bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade da pessoa humana, bem como
os ditames de justia social [...]10.
O Estado, portanto, passa a adotar uma postura comedida, ou seja, no permite
que os agentes atuem livre e desenfreadamente, mas tambm no interfere no
mercado de uma forma tal que imobilizaria o seu desenvolvimento. Da mesma
forma, o Estado percebe que, ressalvadas determinadas atividades, deixar iniciativa privada o desenvolvimento e a explorao das atividades em geral, inclusive aquelas concernentes aos servios pblicos essenciais (como sade, por
exemplo), mais eficiente do que concentrar em si todo o direito de explorao.
No obstante o acima referido, ainda que se transfira e permita iniciativa privada a explorao de diversas atividades, entre elas, repete-se, aquelas diretamente ligadas s necessidades bsicas do homem, o Estado no deixa de tomar
os devidos cuidados para garantir o bem-estar, a justia social e a dignidade da
pessoa humana, bem como o desenvolvimento da economia. A Administrao
Pblica cria, assim, em diversos setores, as chamadas agncias reguladoras,
caracterizadas por serem entes independentes, desprovidos de subordinao,
com capacidade regulatria e fiscalizatria, para que a prestao de servios
essenciais populao no ficasse submetida apenas deciso das empresas

planos e seguros de sade. So Paulo: MP Editoria, 2006. p. 53-54.
94
privadas, mas fosse realizada de acordo com o cumprimento de regras previamente delimitadas pelo Poder Pblico11.
No Brasil, tal evoluo histrica, bem como a instituio das referidas agncias,
facilmente visualizada no texto constitucional, notadamente no ttulo VII, reservado disciplina da Ordem Econmica e Financeira.
O art. 17312, por exemplo, esclarece que, salvo duas hipteses (segurana nacional ou relevante interesse coletivo), a explorao direta das atividades econmicas no ser exercida pelo Estado, ou seja, a regra que as atividades econmicas sejam desempenhadas pela iniciativa privada. J o dispositivo seguinte, art.
17413, prev a funo reguladora que exercer o Estado, de forma a fiscalizar,
incentivar e planejar o exerccio das atividades econmicas pelos agentes privados. Tal permissivo constitucional , pode-se dizer, o bero normativo nacional
das agncias reguladoras. O dispositivo constitucional mais importante sobre
o assunto, todavia, o art. 170, o qual estabelece quais sero os princpios da
ordem econmica, bem como os valores nos quais esta fundada, dentre eles o
da defesa do consumidor e o da livre concorrncia.
Na esteira do todo at aqui mencionado, nota-se que a Carta Constitucional de
1988 adotou a proteo do consumidor no apenas como um direito fundamental, mas tambm como um princpio da ordem econmica, ou seja, devendo esta
ser tomada em considerao pelo Poder Pblico, tambm, ao legislar e tratar de
assuntos ligados economia e ao seu desenvolvimento.
Da mesma forma, a ideia da livre concorrncia tambm foi escolhida, pelo constituinte, para ser diretriz fundamental da ordem econmica, do que decorre,
sem dvida, uma noo de proteo ainda maior para os consumidores. Nesse
sentido, por exemplo, Ana Paula Martinez14 refere que todas as escolas concorrenciais so unnimes em apontar o consumidor como o destinatrio econmico final das normas concorrenciais. No h dvidas, assim, que proteger a
concorrncia , alm de proteger o prprio mercado e o seu desenvolvimento,
resguardar os direitos dos consumidores.
12 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
13 Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
14 MARTINEZ, Ana Paula. A Proteo dos Consumidores pelas Normas Concorrenciais.
Revista de Direito do Consumidor. v. 52. So Paulo: RT, out.-dez. 2004. p. 10.
95
No Brasil tem-se, assim, um sistema complexo, envolvendo tanto agncias reguladoras, como o sistema de defesa da concorrncia, todos coligados no sentido
de proteger a economia e, ao fim e ao cabo, os consumidores.
1.3 Concorrncia e Regulao

Visto que, hoje, no Brasil, por fora constitucional, vive-se em um Estado no
qual o Poder Pblico busca, entre outros, a proteo da livre concorrncia e dos
consumidores, adotando, para tanto, uma postura essencialmente regulatria,
mostra-se correto afirmar que coabitam no sistema tanto os institutos relativos
proteo da concorrncia, como os institutos atinentes matria que envolve
a regulao. Cabe, agora, contextualizar, ainda que sucintamente, ambos os institutos e a forma como estes coexistem.
1.3.1 A importncia da concorrncia
Hoje, j no restam mais dvidas de que a concorrncia15 saudvel (livre e leal)
busca, seja de forma direta ou indireta, proteger os consumidores e o seu bem-estar. Inobstante este vis, veja-se que a legislao antitruste , outrossim, de
igual relevncia para o prprio desenvolvimento econmico do Pas. Nesse sentido, cabe destacar trecho do magistrio de Florisbal de Souza DelOlmo16, o qual
define a importncia da concorrncia para o mercado e para a economia:
O contexto internacional, com dinmica circulao de capital, intensa ampliao
de mercados de produo e consumo, novos aportes tecnolgicos e integrao
produtiva em escala global, requer expressivo esforo conjugado para manuteno do equilbrio da economia de mercado. Isso se pode alcanar com a concorrncia, que se constitui na verdade na essncia do mercado.
A livre concorrncia e a concorrncia leal so dois dos institutos mais elementares para a existncia de uma economia de mercado saudvel, estando diretamente ligados ao crescimento e ao desenvolvimento do Pas. Na medida em
15 Um bom artigo que introduz e faz consideraes gerais sobre o instituto da concorrncia, que define o que poder de mercado e realiza um rpido desenvolvimento
histrico deste tema, desde o final do sc. XIX at os tempos atuais, citando, inclusive,
os momentos em que as Escolas de Harvard e de Chicago tiveram mais influncia sobre o fenmeno pode ser lido em SCHUARTZ, Luis Fernando. Fundamentos do Direito
de Defesa da Concorrncia Moderno. Disponvel em: <http://www.ie.ufrj.br/grc/pdfs/fundamentos_do_direito_de_defesa_da_concorrencia_moderno.pdf>. Acesso em: 20 dez.
2011.
16 DEL'OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Privado. 8. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010. p. 189.
96
que o Estado os protege, est garantindo, a todos, a oportunidade de desenvolvimento e crescimento dentro do mercado j estabelecido: A Economia deve
servir, sempre, ao coletivo, dando oportunidades iguais para todos, abrindo as
vias de acesso ao mercado atravs da livre-iniciativa e da concorrncia leal17.
Na esteira do que esclarece Petter18, imprescindvel para a sociedade que haja
concorrncia, a qual representa uma garantia de que os agentes iro atuar no
sentido de melhorar seus negcios, oferecer melhores produtos, por preos
mais competitivos e, assim, alcanar mais consumidores e mais mercado:
S se estabelece concorrncia quando os agentes detm efetiva liberdade de
iniciativa para as suas incurses na conquista dos mercados e consumidores.
Esta liberdade, contudo, tem como limite a prtica do abuso do poder econmico, no mais das vezes, ofensivo da concorrncia. Ou seja, a promoo e defesa da concorrncia no constitui instrumento de interveno no livre jogo do
mercado (a atuao dos agentes econmicos com liberdade), ao contrrio, a
defesa da concorrncia pr-mercado, ela fomenta a livre-iniciativa na medida
em que contribui para a eliminao de barreiras artificiais, facilitando o acesso
ao mercado.
Esta proteo se mostra, ademais, importante para a proteo do prprio consumidor e dos seus interesses, na medida em que a funo intervencionista do
Estado , ao final tanto vedando hipteses de concorrncia desleal quanto de
abuso de poder econmico , garantir uma competio justa e saudvel no mercado, que beneficie nada menos que o prprio consumidor final.
Oportuno destacar trecho do artigo intitulado Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia e Mercado de Sade Suplementar, de Uinie Caminha e Leonardo
Jos Peixoto Leal19, o qual, em determinada passagem, define com preciso, especialmente para o presente texto, o papel da defesa da concorrncia na proteo dos consumidores:
A defesa da concorrncia visa ao iderio da concorrncia perfeita, ou seja, que
nas relaes de mercado nenhum dos indivduos tenha poder suficiente (poder
de mercado) para alterar ou determinar a seu critrio os elementos dessas relaes como preo, produo, criao de barreiras entrada de novos concorrentes, medidas com o intuito de diminuir ou eliminar a concorrncia. Assim, busca
17 BARBIERI FILHO, Carlo. Disciplina Jurdica da Concorrncia: abuso de poder econmico.

So Paulo: Resenha Tributria, 1984. p. XI.
18 PETTER, Lafayete Josu. Direito Econmico. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2011. p.
217.
19 CAMINHA, Uinie; LEAL, Leonardo Jos Peixoto. Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia e Mercado de Sade Suplementar. Disponvel em: <www.univali.br/peridicos>. Acesso em: 17 dez. 2011.
97
que existam consumidores e produtores em quantidades equivalentes, agindo

de forma independente.
Oportuno mencionar-se o pargrafo 4, do art. 173, da Carta Magna, que igualmente contribui para o assunto: A lei reprimir o abuso de poder econmico
que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros. Para tanto, criou-se um complexo sistema de proteo da
concorrncia.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC, at 2012, era composto por trs rgos da Administrao Pblica: a Secretaria de Acompanhamento
Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE), a Secretaria de Defesa Econmica
(SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), sendo este ltimo uma autarquia que funcionava como um tribunal extrajudicial, decidindo, na
esfera administrativa, todas as questes relativas concorrncia, como controle
de estruturas, condutas anticompetitivas, abuso de poder econmico etc.
Foi a lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, que, alm de dispor sobre a preveno
e represso s infraes contra a ordem econmica, transformou o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE) em Autarquia.
O suprarreferido diploma, alis, trouxe tona a previso de que a empresa que
cometer infrao ordem econmica seria responsabilizada, podendo haver, inclusive, a desconsiderao da personalidade jurdica e a responsabilizao individual dos seus administradores em casos de abuso de direito, excesso de poder,
infrao de lei, entre outros20.
Dito diploma legal, importante referir, foi superado com a publicao, em 1
de dezembro de 2011, da lei n 12.529, que entrou em vigor em maio de 2012. A
denominada Nova Lei de Defesa da Concorrncia, como tem sido chamada, reestruturou o Sistema de Defesa da Concorrncia e revogou diversos dispositivos
de outros diplomas legais. No caso da prpria lei n 8.884/94, houve a revogao
de praticamente a integralidade da lei, tendo apenas os artigos 86 e 87 permanecido em vigor.
A nova estrutura do sistema foi modificada a tal ponto que a antiga SDE passou
a ter suas atribuies e competncias incorporadas pelo CADE. A nova estrutura
conta apenas com a SEAE e com o CADE21, sendo este ltimo dividido em trs
20 Arts. 15, 16, 17 e 18, todos da lei n 8.884/94.

21 Art. 3: O SBDC formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE
e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda, com as
atribuies previstas nesta Lei.
98
rgos: Tribunal Administrativo de Defesa Econmica; Superintendncia-Geral;

e Departamento de Estudos Econmicos22.
Para todos os efeitos, fato que permanece existindo um sistema complexo e
atento s prticas concorrncias das empresas e dos demais agentes particulares.
1.3.2 A necessidade de regulao
Conforme se viu, o Estado, a partir da Constituio de 1988, adotou uma postura
comedida de interveno na economia e no mercado, interferindo, em regra,
apenas indiretamente, atravs das denominadas agncias reguladoras, entidades independentes, constitudas por profissionais com conhecimentos tcnicos
especializados e especficos de acordo com cada setor.
Maral Justen Filho23 define regulao como a atividade estatal de interveno
indireta sobre a conduta dos sujeitos pblico e privados, de modo permanente e
sistemtico, para implementar as polticas de governo e a realizao dos direitos
fundamentais.
Celso A. B. de Mello24, na mesma linha, mas detalhando as formas de interferncia
do Estado na Economia, afirma que atualmente esta pode ocorrer, no Brasil, de
trs modos: (I) mediante lei e atos administrativos expedidos para execut-los,
como agente normativo e regulador da atividade econmica; (II) mediante incentivos iniciativa privada; e (III) mediante o prprio Estado criando uma empresa
e atuando na atividade. No caso da primeira hiptese, estar-se-ia diante da atividade reguladora do Poder Pblico.
Especificamente sobre a conceituao de agncias reguladoras, afirma Antnio
Joaquim Fernandes Neto25 que constituem o instrumento utilizado pelo poder
pblico para o desempenho do papel que lhe cabe na nova economia. O mercado globalizado reduz o papel do Estado, mas no pode prescindir de sua atuao
como agente normativo e regulador da ordem econmica.
22 Art. 5: O CADE constitudo pelos seguintes rgos: I Tribunal Administrativo

de Defesa Econmica; II Superintendncia-Geral; e III Departamento de Estudos
Econmicos.
23 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 447.
24 DE MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 1995. p. 385.
25 FERNANDES NETO, Antnio Joaquim. Plano de Sade e Direito do Consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 49.
99
Conforme explica Leonardo Vizeu Figueiredo26, nos Estados Unidos, a regulao

como forma de interveno indireta implementada via Executivo surgiu ante a
necessidade de se estudar e normatizar o monoplio natural [...] bem como da
necessidade de se coibir a prtica de condutas abusivas neste mercado. J na
Europa, cujo modelo foi seguido pelo Brasil, conforme destaca o referido autor, foi oriundo do processo de desestatizao da economia, decorrente da
mudana do Estado Intervencionista (bem-estar social) para o Estado Neoliberal
(regulador)27.
Fagundes, Pond e Possas28, em artigo sobre a defesa da concorrncia e regulao, fazem interessante comentrio sobre a regulao e a sua utilidade e cabimento na proteo dos consumidores:
Tradicionalmente, os setores de infraestrutura (public utilities) foram marcados
pela suposta presena de monoplios naturais, capazes de operar com custos
de produo para um dado nvel de produo menores do que aqueles do
que estariam associados a uma estrutura competitiva. Com o objetivo de proteger o consumidor do abuso de poder de mercado inerente posio monopolista das empresas nesses setores, os preos dos servios prestados por essas
empresas sempre foram objeto de regulao, seja atravs da nacionalizao das
empresas atuantes nesses setores, seja pela criao de rgos reguladores.
Tem-se, assim, que a regulao, especialmente no ordenamento ptrio, materializada em agncias reguladoras, aquilo que existe hoje como mo do Estado
nas atividades econmicas. Trata-se, sem dvida, de uma forma de interveno
indireta, a qual surgiu, no s no Brasil, como em diversos pases, como forma de,
em sntese, garantir o desenvolvimento das atividades, da economia e do mercado, garantir a livre e saudvel concorrncia e, assim, os prprios consumidores.
Visto que uma atividade econmica pode estar submetida ao mesmo tempo por
regras de concorrncias, controladas e fiscalizadas pelos rgos do SBDC, bem
como por uma agncia reguladora sem que isso gere qualquer incompatibilidade ou incongruncia , cabe agora se verificar a realidade destes institutos no
mercado de sade suplementar29.
28 FAGUNDES, Jorge; POND, Joo Luiz; POSSAS, Mario. Defesa da Concorrncia e Regulao.
Disponvel em: <http://www.ans.gov.br/portal/upload/forum_saude/forum_bibliografias/regulacaodomercado/CC3.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2011.
29 Oportuno salientar que, conforme reflexo elaborada por Lafayete J. Petter, no existe,
em principio, incompatibilidade entre o SBDC e as agncias reguladoras, posto deterem, cada um, funes e atribuies especficas. Se as agncias reguladoras corres100
1.4 A Concorrncia e a Regulao na Sade Suplementar

1.4.1 A instituio da ANS
Conforme analisado, tanto o instituto da concorrncia, como o da regulao,
objetivam, direta ou indiretamente, a proteo do mercado para que os consumidores no sejam prejudicados e alcancem o mximo de bem-estar possvel. E
ambos os institutos, comuns em setores onde tradicionalmente h monoplios
privados ou estatais, devem buscar conviver da forma mais harmoniosa possvel,
com o intuito de tentar limitar o poder de mercado dos monoplios e encorajar
a competio30.
inafastvel qualquer dvida quanto absoluta necessidade de haver uma regulao e um rgido controle antitruste do setor de sade suplementar. Alm de
constituir um mercado originalmente desequilibrado e indubitavelmente necessrio (face s mazelas da sade pblica), existe, no setor, aquilo que se denomina
de assimetria de informao entre os consumidores e os prestadores, posto que
os consumidores no detm conhecimentos suficientes para identificar e curar
patologias e problemas de sade em geral, necessitando o auxlio mdico31.
Ruy Santacruz32 assinala ser, justamente, esta assimetria de informaes, aliada
aos fatores da externalidade e do poder de mercado, as trs falhas de mercado
que justificam a existncia de regulao pblica no setor:
pondem a um modelo de descentralizao do Estado, com atribuies e competncias
prprias, normativas, regulamentadoras e fiscalizadoras, como fica a abordagem antitruste? [...] A lei clara quanto competncia do CADE em se tratando de hiptese de abuso do poder econmico e mesmo na avaliao de estruturas de mercado
(concentrao econmica, acordos entre empresas) pela potencialidade de restrio
danosa ao ambiente concorrencial. Mas observe-se: cumpre prpria agncia setorial,
desde logo, zelar pela preservao da concorrncia e demais valores da lei de proteo
da ordem econmica, independentemente da atuao do CADE quando da prtica de
seus prprios atos especficos. Uma atitude harmoniosa entre os diversos rgos
altamente desejvel (PETTER, Lafayete Josu. Direito Econmico. 5. ed. Porto Alegre:
Verbo Jurdico, 2011. p. 261-262).
30 FAGUNDES, Jorge; POND, Joo Luiz; POSSAS, Mario. Defesa da Concorrncia e Regulao.
Disponvel em: <http://www.ans.gov.br/portal/upload/forum_saude/forum_bibliografias/regulacaodomercado/CC3.pdf>. Acesso em 20 dez. 2011.
31 OCK-REIS, Carlos Octvio; ANDREAZZI, Maria de Ftima Siliansky de; SILVEIRA,
Fernando Gaiger. O Mercado de Sade no Brasil: uma criao do Estado? Disponvel
em: <http://www.ie.ufrj.br/revista/pdfs/Ref_160-CarlosOctavioOcke-ReiseOutros.pdf>.
Acesso em: 13 dez. 2011.
32 SANTACRUZ, Ruy. Regulao e Concentrao no Mercado Brasileiro de Sade
Suplementar. In. FARINA, Larcio; GUIMARES, Denis Alves (Org.). Concorrncia e
Regulao no Setor de Sade Suplementar. So Paulo: Singular, 2010. p. 109-111. Neste
101
As razes para a regulao pblica de mercados esto relacionadas existncia

das chamadas falhas de mercado, que se manifestam de trs formas: externalidades, informao imperfeita (assimtrica) e poder de mercado. As externalidades ocorrem quando a eficincia ou o bem-estar econmico de um agente econmico (empresas ou consumidores) afetado pela ao de outro agente. Ou,
de outra forma, decorre do fato de que em qualquer atividade econmica nem
todos os custos e benefcios decorrentes das suas aes no mercado esto sob
o controle do agente individual. Assim, boa parte do clculo econmico realizado pelos agentes econmicos individuais no incorpora todas as informaes
necessrias, que teoricamente deveriam ser transmitidas via sistema de preos.
Dessa maneira, a deciso individual no conduz o agente e o sistema para a situao de mxima eficincia. Assim, a regulao torna-se necessria para reduzir
as externalidades [...] e para solucionar divergncias entre os agentes afetados,
de modo a garantir a eficincia econmica dos mercados. A regulao pblica
tambm se justifica diante da existncia do poder de mercado (ou poder de monoplio), sendo a falha de mercado que mais se observa na economia como um
todo. [...] Finalmente, a inexistncia de informaes corretas e suficientes para
orientar a deciso do agente econmico limita sua capacidade de agir eficientemente, sendo fonte de mau funcionamento dos mercados e perda de bem-estar. [...] As falhas de mercado provocam redues na eficincia econmica
e perda de bem-estar da coletividade. [...] Diante disso, cabe ao poder pblico
intervir no mercado de maneira a reduzir os efeitos provenientes da informao
imperfeita [...].
No caso do setor da sade suplementar, tambm consoante j abordado, o mercado, alm de estar sujeito, desde 1994, ao CADE e demais rgos do SBDC,
passou a ser normatizado em 1998, com a edio da lei n 9.656/98, a LPS.
Tal legislao veio para preencher uma lacuna at ento existente neste mercado, haja vista que, at a sua publicao, as relaes envolvendo Operadoras de
Planos de Sade e consumidores, em que pese estarem subordinadas ao CDC e
Carta Constitucional, careciam de regulamentao especfica, pois a legislao
prpria em vigor, notadamente o decreto-lei 73/66 (aplicvel aos contratos de
seguro, em geral), nenhuma proteo especial aos consumidores ou exigncia
maior s Operadoras trazia, as quais estavam livres para negociarem seus planos conforme bem entendiam33.
Com o advento da LPS, muitas das prticas, at ento exercidas pelas Operadoras,
passaram a ser vedadas ou limitadas. A lei previu, por exemplo, que os planos
mesmo sentido CALIENDO, Paulo. Direito Tributrio e Anlise Econmica do Direito:

uma viso crtica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 78-79.
33 Era comum, por exemplo, contratos prevendo excluso de cobertura para rteses e
prteses e matrias especiais em geral, mesmo quando coberta a cirurgia respectiva.
Limitao de sesses para determinados procedimentos, bem como de dirias para
internao, tambm era comum em minutas contratuais.
102
deveriam passar a fornecer cobertura sem imposio de limite financeiro34, em

evidente proteo aos beneficirios diante de determinadas prticas abusivas.
Da mesma forma, o referido diploma trouxe a indita previso de um plano referencial35, limitou os procedimentos que poderiam ser excludos dos planos36, vedou a possibilidade de reajuste de mensalidade para aqueles beneficirios de 60
anos ou mais que contriburam para o plano por mais de 10 anos37, estabeleceu
os prazos de carncias possveis de serem previstos38, estabeleceu a previso de
extenso da cobertura contratual para ex-funcionrios aposentados39 e despedidos sem justa causa40, entre outras diversas disposies substancialmente mais
benficas aos contratantes.
Entende-se a edio da lei n 9.656 como um verdadeiro marco legislativo, portanto, com os contratos firmados na sua vigncia passando a ser denominados de
regulamentados, e aqueles anteriormente pactuados, de no regulamentados.
Logo na sequncia, em 2000, houve a edio da lei n 9.961, que criou a Agncia
Nacional de Sade Suplementar ANS, rgo autrquico, ligado ao Ministrio da
Sade, incumbido de fiscalizar, regulamentar e monitorar o mercado de sade
suplementar, no intuito de inibir prticas lesivas aos consumidores e estimular comportamentos que reduzam os conflitos e promovam a estabilidade do
setor. Januario Montone41 afirma ter a ANS surgido com o objetivo de efetivar
todas as previses trazidas pela lei n 9.656/98, bem como centralizar as competncias regulatrias e de fiscalizao do setor, at ento efetuadas por vrios
rgos, como o Ministrio da Sade, a SUSEP, a SAS Secretaria de Assistncia
Sade, o CNS Conselho Nacional de Sade e o CONSU Conselho de Sade
Suplementar.
Com a criao da ANS, foi dado incio, sem dvida, a uma nova era no setor,
com os primeiros passos no processo de regulao das Operadoras e das relaes destas com os consumidores e demais prestadores de servios do mercado
(hospitais, laboratrios, mdicos). Diversas tm sido as medidas tomadas por
esta agncia, desde a sua criao, para tornar o setor mais justo, competitivo e
34 Art. 1, inciso I, da LPS.
35 Art. 10, caput, da LPS.
36 Art. 10, incisos I ao X, da LPS.
37 Art. 15, nico, da LPS.
38 Art. 12, inciso V, da LPS; Os prazos carncias permitidos pela lei n 9.656/98 so apenas
3 (trs): de 300 (trezentos) dias, para parto a termo; 180 (cento e oitenta) dias, para os
demais casos; e 24 (vinte e quatro) horas, para casos de urgncia e emergncia.
41 MONTONE, Januario. Planos de Sade: passado e futuro. Rio de Janeiro: MedBook, 2009.
p. 41-47.
103
transparente, bem como mais seguro para os seus diversos consumidores. Sem
sombra de dvida, uma das agncias que mais atos normativos expediu nos
ltimos anos.
Com efeito, a ANS tem se destacado em funo da numerosa quantidade de
resolues, instrues, smulas e normatizaes em geral que tem expedido.
No ano de 2011, por exemplo, esse nmero foi superior a 200 (duzentos), sendo
que dentre estas, algumas tendem a trazer (e j esto trazendo) grandes transformaes ao setor.
Apenas para citar, em 2011, a ANS publicou, entre outras, a Resoluo Normativa
(RN) n 252 (sobre a portabilidade de carncias), 254 (sobre os procedimentos de
adaptao e migrao dos antigos planos), 259 (sobre o tempo mximo para os
consumidores serem atendidos conforme cada tipo de solicitao) e 279 (que
regulamenta os artigos 30 e 31 da Lei n 9.656/98, os quais preveem o direito de
ex-funcionrios demitidos e aposentados se manterem como beneficirios
do plano coletivo das suas ex-empresas empregadoras).
Especificamente no caso da ANS, fato que a legislao, em verdade, a incumbiu
de diversas funes, alm de simplesmente expedir regulamentaes sobre o
setor. Todas as atribuies e funes da agncia so elencadas nos incisos do
art. 4, da referida lei n 9.961, somando mais de 40 itens.
As funes atribudas a essa agncia, como se pode observar, so inmeras, o
que, somado complexidade e capacidade de transformao e atualizao do
setor, talvez explique em parte o alto nmero de regulamentaes semanalmente expedidas.
De qualquer forma, graa aos esforos desta agncia, praticamente todos os dados do setor so, atualmente, de acesso pblico junto ao seu stio eletrnico,
desde o nmero de beneficirios, divididos por cada tipo de contrato, at o nmero de operadoras, conforme cada natureza jurdica, em cada regio do Pas,
at os valores obtidos pelas Operadoras com receitas das contraprestaes.
Oportuno, agora, analisar, mesmo que de forma breve, se o aumento das exigncias da ANS contribuiu para, juntamente com as regras antitrustes, tornar o
mercado mais seguro, competitivo e protegido para os seus inmeros e crescentes consumidores.
104
1.4.2 O aumento das exigncias

O rgo autrquico, conforme se pode verificar, controla, hoje, as Operadoras
desde o seu registro at o seu cancelamento, delimitando e fiscalizando rigidamente o contedo dos contratos42, atualizando regularmente a lista dos procedimentos de cobertura obrigatria (Rol de Procedimento) e autuando as empresas sempre que identificada qualquer irregularidade, seja com o trato com os
consumidores, seja com a sade financeira e administrativa destas, at toda e
qualquer situao que se mostre pertinente ao seu controle. Destacvel que,
conforme o inciso XXII (do referido art. 4) prev, ANS tambm cabe autorizar
quaisquer operaes societrias que ocorrerem no setor, tais como fuso, incorporao e ciso, sem prejuzo do disposto na Lei n 8.884, de 11 de junho
de 1994, ou seja, independentemente da atuao do CADE e demais rgos
da SBDC, o que apenas comprova que as normas de regulao e as antitrustes
atuam paralela e concomitantemente.
Estas hiper-regulao e hiperfiscalizao certamente tm gerado efeitos considerveis no setor. Conforme as ltimas informaes fornecidas pela ANS, em
que pese o constante crescimento no nmero de beneficirios e contratantes, o
nmero de Operadoras com registro ativo tem se reduzido sistematicamente,
contabilizando, conforme dados disponveis no momento da redao deste texto, 1.619 em atividade43.
42 A esse respeito, podemos citar tratar-se um legtimo exemplo de dirigismo contratual:

No se trata, apenas, de uma interveno pblica em matria de interpretao de
clusulas contratuais, ou das formas de estipulao, nos contratos de adeso ou por
adeso. sabido que nesse gnero de contratos, as clusulas dbias interpretam-se
contra quem as redigiu (cf. C. Civil italiano, art. 1.370); sendo que na hiptese de contradio entre o texto das clusulas gerais impressas e o das especiais acrescentadas ao
formulrio, so estas ltimas que prevalecem (mesmo Cdigo, art. 1.342). Conhecemse, ademais, alguns contratos em que o legislador exige no apenas a forma escrita,
mas tambm a apresentao de certas clusulas com um relevo especial. o caso, por
exemplo, do contrato de seguro, na Frana, onde a Lei de 13-7-1930 determinou s serem vlidas as clusulas das aplices que editam nulidades ou decadncias de direitos
do segurado quando mencionadas em caracteres muito aparentes (art. 9, segunda
alnea). O novo direito, em verdade, no se limita a editar regras de interpretao ou
de forma dos contratos realizados em massa. Vai mais alm, impondo a insero de
determinadas clusulas de proteo da parte considerada mais fraca, ou anulando ou
tornando ineficazes as estipulaes pouco equitativas; instaurando, em suma, um autntico dirigismo contratual (COMPARATO, Fbio Konder. A Proteo do Consumidor:
importante captulo do direito econmico. Revista de Direito do Consumidor. v. 77. So
Paulo: RT, jan.-mar. 2007. p. 34).
43 AGNCIA NACIONAL DE SADE SUPLEMENTAR. Caderno de Informao da Sade
Suplementar, set. 2011. p. 11.
105
Com a instituio da ANS, as Operadoras, sem dvida, passaram a perceber diversas dificuldades antes inexistentes. Alm da fiscalizao, da grande quantidade de normatizaes, do rgido controle do contedo dos contratos etc., determinadas exigncias da referida agncia contriburam diretamente para o aumento
dos custos necessrios para uma empresa se manter no setor:
[...] a regulamentao parece ter provocado um aumento dos custos, tanto para
entrar no mercado quanto para executar a gesto de uma operadora de plano
de sade, em funo dos seguintes requisitos: cobertura de garantias financeiras (capital mnimo e reservas tcnicas); presso de custos administrativos e informacionais; a oferta de plano-referncia individual obrigatrio; reduo dos
perodos de carncia etc.44
Seja em razo do aumento das exigncias e regulamentaes por parte da respectiva agncia reguladora, fato que o nmero de empresas atuantes no mercado de sade suplementar tem se reduzido, principalmente se comparado ao
nmero de beneficirio que, ao contrrio, tem aumentado a cada ano.
De acordo com os nmeros obtidos com o SIB45, at junho de 2011, apontava-se
a existncia de 46,6 milhes de beneficirios de planos de assistncia mdica
com ou sem odontologia, e 15,7 milhes de beneficirios de planos exclusivamente odontolgicos. Em dezembro de 2000, quando se comeou a cadastrar
os beneficirios, apurava-se a existncia de 30,7 e 2,8 milhes de beneficirios,
respectivamente, ou seja, sem dvida houve um crescimento significativo no nmero de beneficirios46.
Alm disso, as novas e mais rigorosas exigncias trazidas pela agncia contriburam, no apenas para a reduo do nmero das Operadoras existentes, mas
tambm para impedir a entrada de novas empresas neste mercado, haja vista
que novas barreiras entrada foram impostas.
44 OCK-REIS, Carlos Octvio; ANDREAZZI, Maria de Ftima Siliansky de; SILVEIRA,

Fernando Gaiger. O Mercado de Sade no Brasil: uma criao do Estado? Disponvel
em: <http://www.ie.ufrj.br/revista/pdfs/Ref_160-CarlosOctavioOcke-ReiseOutros.pdf>.
45 Sistema de Informaes de Beneficirios o sistema pelo qual as operadoras de planos
de sade enviam, mensalmente, para a ANS, dados de vnculos dos seus beneficirios,
includo movimentaes como incluso, alterao ou excluso desses vnculos.
46 A prpria ANS informa, todavia, que tais nmeros so dados preliminares e esto sujeitos a reviso. Da mesma forma, destaca-se que um mesmo beneficirio pode deter
mais de um vnculo, quando ento aparece no sistema tantas vezes quanto forem os
vnculos. Assim, o nmero de beneficirios total na verdade inferior quele apresentado (AGNCIA NACIONAL DE SADE SUPLEMENTAR. Caderno de Informao da Sade
Suplementar, set. 2011).
106
Com a regulao, por exemplo, existe uma tendncia, facilmente constatvel ao

se verificar os nmeros e estatsticas do setor, de aumento da comercializao
dos planos coletivos em detrimento dos individuais/familiares. Tal fato decorre
especialmente em razo de duas questes: a maior diversificao dos riscos envolvidos em uma carteira de plano coletivo e a no regulao, por parte da ANS,
das mensalidades dos contratos coletivos. Por decorrncia, um novo entrante
[...] para ser lucrativo, dever possuir a capacidade de ofertar os servios aos
dois tipos de clientes, planos coletivos e planos individuais, pois os lucros [...] e o
risco [...] na carteira de planos individuais no so atrativos [...]47.
Outrossim, com as novas exigncias, h a necessidade de adequao do novo
entrante s regras sobre necessidade de garantias financeiras, como a necessidade de capital mnimo, proviso de risco e de margem de solvncia. Da mesma
forma, a padronizao dos servios a serem oferecidos tambm implica uma
dificuldade para um novo concorrente neste setor:
Outra barreira decorrente da regulao diz respeito diversificao do produto
ofertado pelas operadoras de planos de sade e o prmio pago por esses planos, conforme o servio e os potenciais sinistros de um segurado. O pacote de
servios prestados pelas operadoras padronizado, o que dificulta a entrada de
um novo concorrente por meio da inovao de pacotes de servios. Alm disso,
o pacote de servios padronizados, atualmente definidos, implica custos mnimos incorridos elevados. [...] O mnimo que a Lei exige j constitui uma cobertura bastante abrangente. [...] uma nova firma ter que oferecer basicamente
o mesmo produto das incumbentes, a mesma cobertura e pouca variao na
rede de provedores, implicando, consequentemente, um horizonte de custos
mnimos de entrada mais elevados48.
Outras barreiras entrada, decorrentes direta ou indiretamente da regulao

poderiam ser citadas (como a possibilidade de portabilidade de carncia), todavia, as supracitadas j denotam a conexo direta da regulao do setor com a
reduo sistemtica do nmero de operadoras. Ademais, outras dificuldades,
ainda que no vinculadas ANS, tambm devem ser consideradas como fatores
que tm contribudo para impedir o ingresso de novos competidores no mercado. Apenas para exemplificar, cita-se o fato de existir presso por parte das
Operadoras para que os mdicos no atendam pacientes de outros convnios, o
47 BARRIONUEVO FILHO, Arthur; LUCINDA, Cludio Ribeiro de. Avaliao sobre
Concorrncia e Concentrao em Servios de Sade: Relaes Verticais e Horizontais.
In. FARINA, Larcio; GUIMARES, Denis Alves (Org.). Concorrncia e Regulao no Setor de
Sade Suplementar. So Paulo: Singular, 2010. p. 54.
Sade Suplementar. So Paulo: Singular, 2010. p. 54-55.
107
que, a despeito da fiscalizao e atuao do CADE, constitui verdadeiro empecilho para os demais competidores.
Ainda, por se tratar de um produto que, pelo menos em tese, durar por diversos anos, h a tendncia dos consumidores buscarem vincular-se a Operadoras
j consolidadas no mercado, que possuem avantajada clientela, grandeza de
recursos e, preferencialmente, rede prpria de hospitais, pronto atendimentos,
laboratrios e clnicas. Neste ponto, encontra relevante papel a questo da reputao, apontada igualmente como barreira entrada de novos concorrentes:
De maneira geral, uma nova firma que deseje entrar no mercado de planos de
sade ter maior dificuldade quanto menor for a sua reputao j estabelecida,
pois ser mais difcil montar uma rede de provedores e uma carteira de beneficirios [...]49.
Na mesma esteira, os custos crescentes dos servios de assistncia mdica,
em virtude das mudanas no perfil demogrfico do Pas e do progresso tcnico
tambm representam variveis responsveis pela diminuio no nmero de empresas ativas50, o que, aliado judicializao da sade, tem, certamente, destacado papel para desestimular novos entrantes e encorajado a sada de empresas
atuais.
A experincia prtica demonstra que, de fato, ao passo que as tcnicas e formas
de tratamento tm evoludo, seus custos tambm tm sido majorados, o que
dificilmente repassado ao consumidor, especialmente em razo da jurisprudncia e da legislao consumerista que obriga as Operadoras a autorizarem
sempre os procedimentos mais vantajosos aos usurios, mesmo que no estejam includos no contrato, ou seja, mesmo que no tenham sido atuarialmente
contabilizados quando da composio do clculo da mensalidade51.
Concorrncia e Concentrao em Servios de Sade: relaes verticais e horizontais. In.
FARINA, Larcio; GUIMARES, Denis Alves (Org.). Concorrncia e Regulao no Setor de
50 ARAJO JR., Jos Tavares de. Poder de Mercado no Setor de Sade Suplementar. In:
51 Tpico exemplo que bem demonstra tal questo o caso das cirurgias baritricas por
videolaparoscopia. Com a evoluo da medicina e da tecnologia, o procedimento cirrgico de reduo de estmago, antes realizado de forma aberta, atravs da chamada
tcnica convencional, passou a ser possvel mediante o uso da videolaparoscopia, mtodo menos invasivo, que reduz o tempo de recuperao e que notoriamente mais
vantajoso ao paciente. Todavia, at antes da atualizao do Rol de Procedimentos (que
se deu atravs da RN n 262/ANS, que entrou em vigor em janeiro de 2012), a referida
cirurgia, pelo referido mtodo, no estava coberta pela grande maioria dos contratos,
inclusive com respaldo da prpria ANS quanto no obrigatoriedade de cobertura.
108
Todas essas questes, aliadas a tantas outras, tm levado, conforme aponta Jos
Tavares de Arajo Jr52, a uma tendncia de fuses e aquisies no setor, com as
companhias de grande porte comprando as menores: [...] a aquisio de operadoras de pequeno e mdio porte tornou-se um recurso bastante usado pelas
empresas lderes do setor nos ltimos anos.
Quanto ao aumento das eficincias, decorrentes de um processo de fuso ou
aquisio, consequncias diretas podero passar a ser sentidas do ponto de vista dos consumidores:
As eficincias em uma fuso podem surgir tanto para as operadoras de planos
de sade que so objeto de fuso quanto para os hospitais, mdicos ou laboratrios que tratam com tais planos. Por exemplo, uma fuso de operadoras de
planos de sade pode reduzir os preos cobrados por esses fornecedores por
meio de melhor poder de barganha. Alm disso, as economias de escala podem
criar menores custos para gerenciamento da regulao, ou para a prpria gesto do plano.53
Atravs dos referidos processos de fuso e aquisio, as partes envolvidas certamente so beneficiadas com economias de escala e a consequente reduo
dos custos. Todavia, existe a maior probabilidade de uma empresa, ou grupo de
empresas, adquirirem maior poder de mercado ou, eventualmente, inclusive domin-lo por completo, o que incontestavelmente surte efeitos muito negativos
para os consumidores (estruturas monopolizadas ou oligopolizadas permitem a
reduo de custos, aumento dos preos, reduo da produo e desestimula a
criao de novos, melhores e mais baratos produtos), bem como para empresas
interessadas em investir no ramo.
Fato que o nmero de Operadoras atuantes tem se reduzido sistematicamente, o que traz tona o questionamento nevrlgico deste artigo: do ponto de vista
No obstante, a jurisprudncia majoritria j determinava a cobertura do referido procedimento baseado exatamente no fato do mesmo ser menos prejudicial aos consumidores: A jurisprudncia do STJ se orienta no sentido de proporcionar ao consumidor
o tratamento mais moderno e adequado, em substituio ao procedimento obsoleto
previsto especificamente no contrato. A interpretao das clusulas contratuais deve
favorecer a extenso dos direitos do consumidor (REsp 1106789/RJ, de Relatoria da
Ministra Nancy Andrighi).
109
da concorrncia e da regulao, o setor de sade suplementar se encontra protegido para os consumidores?

1.4.3 Concentrao e competio
Na esteira do que adverte a doutrina54, a competio e a concentrao (tanto
monopolstica55 como monopsonista56), por si s, no significam, em tese, que
determinado setor est protegido e encontra maior qualidade e segurana para
os consumidores ou no: Tanto a competio quanto a concentrao podem
resultar em pouca qualidade ou diferenciao de servios, ou em seu oposto:
muita qualidade ou diferenciao.
Conforme apontado, o setor de sade privada tem passado por um processo
acelerado de consolidao. Arthur B. Filho e Cludio R. de Lucinda57 afirmam que
muitas das empresas que entraram no mercado no passado o fizeram sem as
condies mnimas requeridas para sobreviver no mdio e longo prazo. Com o
aumento das exigncias financeiras e de cobertura [...] muitas tero dificuldades
em sobreviver.
Em que pese a reduo do nmero de Operadoras ativas, a quantidade de empresas no setor ainda extremamente alta, defendendo, a doutrina especializada, que o mercado est no caminho certo em busca de uma maior proteo aos
consumidores58.
Jos Tavares de Arajo Jr59, por exemplo, em trabalho elaborado sobre Poder
de Mercado no Setor de Sade Suplementar, destaca j no incio do seu estudo
55 Em sntese, pode-se definir poder de monoplio como o poder de aumentar os preos
dos produtos e servios aos usurios.
56 Poder de monopsnio seria aquele capaz de alterar os termos atravs dos quais uma
empresa realiza a compra de seus insumos.
58 BADIA, Bruno Dutra; MARTINS, Carina Burri; PIRES, Clarissa Crtes. Consideraes Sobre
a Concorrncia no Setor de Sade Suplementar. Disponvel em: <http://www.iess.org.br/
html/TD20080011concorrncia.pdf>. Acesso em: 22 jan. 2012.
110
que o sistema de sade brasileiro est de acordo com aquele considerado como
ideal, na medida em que convivem entidades pblicas e empresas privadas no
provimento de servios de sade. Todavia, em que pese tal fato, adverte o autor
que seu desempenho ainda est longe do padro ideal60.
O autor chama ateno para o fato de que, ainda que tenha havido uma substancial reduo no nmero de Operadoras registradas na ANS, desde 2000 at
2010, a quantidade existente, no Brasil, ainda a maior do mundo, tornando a
competio intensa, especialmente entre as empresas de mdio e grande porte61. Na esteira do j adiantado, o autor atribui o contnuo declnio no nmero de
Operadoras s aes da ANS e ao seu aprimoramento na concesso de registros,
bem como a maior transparncia que tem ganhado o setor com a captao e
publicao dos diversos dados, nmeros e estatsticas deste mercado62. De fato,
conforme j afirmado, praticamente tudo que diz respeito aos contratos de plano de sade passou a ser registrado junto agncia reguladora, o que tem permitido a obteno de dados cada vez mais fidedignos com a realidade.
Ainda que o setor esteja fortemente marcado por relevantes problemas, como a
j anunciada assimetria de informao (do que decorrem outras problemticas,
como risco moral, seleo adversa e agncia)63, possvel se concluir que os consumidores tm certa margem de proteo, tanto do ponto de vista da regulao
como da concorrncia.
A quantidade de regulamentaes e demais atos normativos j publicados emblemtica para se constatar que o setor, ainda que diante de todas as dificuldades, se encontra atualmente diante de uma regulao rgida e atuante.
Entretanto, os prximos anos certamente sero muito importantes para a ANS.
Existe uma expectativa sobre se a agncia continuar, por exemplo, publicando
normas com a mesma frequncia que tem feito at ento. At porque, mesmo
111
com tantas regulamentaes j existentes, o mercado incipiente do ponto de

vista regulatrio, carecendo ainda de diversos cuidados, especialmente nos municpios do interior:
Do ponto de vista da regulao, um dos desafios atuais da ANS fiscalizar a conduta das centenas de operadoras de pequeno porte que atuam em municpios
do interior do Pais. A experincia recente mostra que, frequentemente, essas
empresas podem representar uma dupla ameaa para o consumidor. Por um
lado, como no possuem escala suficiente para enfrentar os riscos dessa atividade, elevada a probabilidade de que os beneficirios se vejam subitamente
desamparados, em virtude da falncia da operadora ou de sua incapacidade
de atender a casos que requeiram recursos tecnolgicos sofisticados. Por outro lado, quando a operadora um monopolista local, so usuais as prticas
abusivas, conforme atestam os diversos casos julgados pelo CADE nos ltimos
10 anos64.
Do ponto de vista concorrencial, o setor tem tido relativo destaque em razo

dos nmeros de demandas levadas ao conhecimento do CADE. relatado que,
desde 1994, o setor de sade suplementar tem-se destacado pelo elevado nmero de condutas anticompetitivas punidas pelo Conselho Administrativo de
Defesa Econmica, sendo que os casos julgados apresentariam, quase sempre,
o mesmo perfil, com um certo tipo de Operadora impondo exclusividade aos
seus prestadores de servio65.
Paulo Furquim de Azevedo e Silvia Faga de Almeida66 afirmam, inclusive, que o
setor de sade suplementar um dos mais discutidos no SBDC, sendo responsvel por 20-30% dos processos administrativos julgados pela CADE, entre 2000
e 2006.
No obstante tais questes, especialmente da constante diminuio de empresas ativas, constata-se que o mercado , sim, considerado competitivo. Jos
Tavares67 afirma que a tendncia concentrao tem sido marcante no setor, e
que os casos recentes de fuses e aquisies (entre Operadoras) submetidos ao
66 AZEVEDO, Paulo Furquim de; ALMEIDA, Silvia Faga de. Poder Compensatrio: organizao horizontal na defesa da concorrncia. Disponvel em: <www.anpec.org.br/encontro2006/artigos/A06A175.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2012.
112
CADE tm sido aprovados sem maiores restries, resultado este coerente com
a atuao da ANS, cujo objetivo primordial assegurar a permanncia de empresas slidas e aptas para garantir as condies contratadas com qualidade.
Alis, quanto a tal atuao da agncia reguladora, constata-se uma evidente identidade entre a atividade desta e os prprios princpios orientadores da
Poltica Nacional de Relaes de Consumo, bem como das diretrizes previstas
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Na medida em que a ANS est, ao fim
e ao cabo, garantindo, ao mesmo tempo, equilbrio neste mercado, proteo e
garantias aos consumidores, bem como acesso efetivo sade, est, sem dvida, em plena consonncia com o art. 4, da lei consumerista, especialmente seu
caput e inciso III.
Um artigo publicado em fevereiro de 2008, pelo Instituto de Estudos de Sade
Suplementar IESS, afirmou expressamente que no mbito nacional e das grandes regies, o mercado opera em concorrncia. Tal afirmao vai ao encontro
daquela supracitada de que a ANS dever focar sua atuao nos prximos anos
nos mercados do interior, onde a falta de proteo aos consumidores, em face
da existncia de concentrao, , claramente, preocupante68.
Outro estudo com mesmo objetivo, publicado tambm pelo IESS, mas referente a perodo posterior, indica as mesmas concluses j aqui referidas: mercado
competitivo, tendncia de consolidao do mercado, com a reduo do nmero de Operadoras, com algumas regies do Pas experimentando certo nvel de
concentrao69.
Na mesma esteira, apontando tambm para a existncia de concentrao no
setor, citvel um estudo financiado pelo CNPQ/ANS, cuja concluso gerou um
texto sobre Estruturas de Mercado do Setor de Sade Suplementar no Brasil,
o qual, a partir de determinada metodologia utilizada, constatou que nos dois
anos analisados (2007 e 2010) os resultados encontrados mostram concentrao de mercado em praticamente todos os mercados relevantes delimitados,
independente do tipo de ndice de concentrao utilizado70.
68 BADIA, Bruno Dutra; MARTINS, Carina Burri; PIRES, Clarissa Crtes. Consideraes sobre
a Concorrncia no Setor de Sade Suplementar. Disponvel em: <http://www.iess.org.br/
html/TD20080011concorrncia.pdf>. Acesso em: 22 jan. 2012.
69 SILVA, Marcos Paulo Novais; MARTINS, Carina Burri. Consideraes sobre a Concorrncia
no Setor de Sade Suplementar Analisando o Perodo 2006-2008. Disponvel em:
<http://www.iess.org.br/html/TDIESS00282009Concorrncia0809.pdf>. Acesso em: 22
jan. 2012.
70 ANDRADE, Mnica Viegas et al. Estrutura de Mercado do Setor de Sade Suplementar no
Brasil. Belo Horizonte: UFMG/Cedeplar, 2010. p. 21.
113
O referido trabalho apontou a existncia de 89 mercados relevantes (assim definidos pelo prprio estudo como o menor espao econmico no qual o poder
de mercado possvel de ser exercido por uma firma atuando de forma isolada
ou grupo de empresas agindo de forma coordenada, durante certo perodo de
tempo): 40 mercados na regio Sudeste, 23 na regio Nordeste, 17 mercados na
regio Sul, 5 na regio Centro-Oeste e 4 na regio Norte71.
Para tal concluso, no foi considerada cada Operadora individualmente, mas
grupos econmicos, notadamente em razo de que, no setor, possvel se
vincular grandiosa parcela das empresas a um dos seguintes conglomerados:
Grupo Amil, Medial, Bradesco, Golden Cross, Intermdica, Tempo, SulAmrica e
Unimed:
O resultado que chama mais ateno a importncia da Unimed na oferta de
planos de sade individuais. Mais de 85% dos mercados so liderados pelas
Unimeds, 79 mercados em 2007 e 2010. Essa configurao resulta em apenas 11
operadoras/grupos econmicos detendo maior participao em todos os mercados em 2007. Em 2010 esse nmero se reduz para 9, sugerindo movimento de
concentrao. A anlise do conjunto das operadoras lderes mostra dinamismo
no mercado de planos individuais uma vez que ocorrem mudanas de posio
entre operadoras lderes. Ou seja, do total de 431 operadoras que competem
nos mercados relevantes definidos apenas 11 controlam todos os mercados, ou
seja, 2,7%. No mercado de planos coletivos em 2007, 13 operadoras so lideres
nos 89 mercados e em 2010 esse nmero se reduz para 6. Chama ateno mais
uma vez o caso da Unimed que lder em 74 mercados em 2007 e 82 em 2010,
indicando a fora da Unimed em todo o Brasil nos dois segmentos de planos de
sade, individuais e coletivos72.
Na mesma esteira, Ruy Santacruz73, avaliando os dados oficiais, destaca que

todas as Operadoras do Sistema Unimed, quando consideradas como um s
grupo, detm em torno de 30% do market share no que tange ao nmero de
beneficirios, e 35% quanto receita anual.
Em outras palavras, e levando em considerao todo o acima exposto, percebe-se que o mercado em questo possui grau de concentrao elevado, o que no
significa que no haja concorrncia. Muito pelo contrrio, especialmente se verificada a grande quantidade de empresas que se encontram no setor, ainda mais
nas capitais e demais centros urbanos.
73 SANTACRUZ, Ruy. Regulao e Concentrao no Mercado Brasileiro de Sade
Suplementar. In. FARINA, Larcio; GUIMARES, Denis Alves (Org.). Concorrncia e
Regulao no Setor de Sade Suplementar. So Paulo: Singular, 2010. p. 131-138.
114
A regulao, como forma de proteo dos consumidores, assim como meio de

garantir o equilbrio econmico-financeiro das Operadoras, ainda pode ser considerada como um fenmeno incipiente neste campo. Trouxe com ela, juntamente com a legislao especial (lei n 9.656/98), certamente muitas modificaes cujos efeitos j so facilmente identificveis. Todavia, os seus verdadeiros
reflexos s sero percebidos nos prximos anos, quando o processo de consolidao das empresas do setor se concluir.
De qualquer forma, possvel afirmar que tanto os institutos da proteo da
concorrncia, bem como da regulao, tm, juntos, gerado efeitos positivos na
proteo dos consumidores, com constante atuao tanto por parte do SBDC
como da ANS, o que se espera que continue no futuro, de modo que a busca pelo
mximo bem-estar permanea.
2. CONCLUSO
A Sade um direito indispensvel, sem o qual todos os demais direitos fundamentais, inclusive a vida, ficam esvaziados e sem sentido. No Brasil, a Carta
Magna estabeleceu que a sade deveria ser garantida de forma universal pelo
Poder Pblico, atravs do Sistema nico de Sade SUS. Entretanto, este, por
uma srie de motivos, se mostra inegavelmente ineficiente e incapaz de atender
s necessidades de todos os cidados. O SUS hoje, em regra, sinnimo de falta
de leitos, lentido e filas de espera.
J antecipando esta precariedade, a prpria Constituio Federal de 1988 concedeu permisso para a iniciativa privada tambm contribuir com a efetivao da
sade, prevendo um Sistema de Sade Suplementar ao servio pblico, materializado nos contratos de planos de sade e seguros-sade.
Um cidado, hoje, pode, desde que tenha os meios para tanto, se utilizar, em
tese, de trs formas de acesso sade: (I) a pblica, atravs de estabelecimentos
prprios do SUS ou por este credenciados; (II) a particular sem convnios; e (III)
a particular com convnios. No caso da primeira, j relatada a sua situao. J a
segunda, torna-se uma irrealidade para a grande maioria da populao, notadamente em funo dos altos custos que um mdico/uma cirurgia/uma internao
representa atualmente. A soluo para muitos passa, portanto, indubitavelmente, pelos planos de sade, nos quais o cidado paga uma mensalidade que se
adeque ao seu oramento, de forma que, nas horas de necessidade, possa a ele
recorrer e receber um servio digno.
115
Destarte, a efetividade da sade no Brasil, hoje, passa inequivocamente pela

Sade Suplementar e pelos planos de sade. Neste contexto, torna-se imperiosa
a busca pela proteo dos diversos e cada vez mais numerosos usurios deste
sistema de sade. Assim, haja vista que a relao estabelecida entre beneficirios e operadoras constitui inegvel vnculo consumerista, ganham relevncia
institutos competentes para a proteo dos consumidores, como, por exemplo,
a regulao e a concorrncia.
Consoante se viu neste trabalho, ainda que incipiente, a atuao do SBDC, bem
como da ANS, tem modificado as estruturas do setor, especialmente com a reduo do nmero de operadoras, fato que pode ser atribudo, pelo menos em
parte, atuao e ao aumento de regras e exigncias por parte dos referidos
rgos. Ainda assim, o que se verifica, conforme observado, um alto grau de
concentrao, especialmente nos grandes centros urbanos, o que no significa,
necessariamente, preocupao para os consumidores, posto que a consolidao de empresas consistentes, seguras e com bons recursos tambm de seu
interesse.
Com efeito, do ponto de vista dos beneficirios, no possvel, ainda, afirmar-se
com certeza se este mercado est suficientemente protegido ou no, mas sim
que, se comparado com o passado, significativas melhoras foram observadas,
encontrando-se, os consumidores, indubitavelmente mais protegidos e seguros,
conforme idealiza a Carta Magna.
116
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120
III PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA

1 lugar
A BUSCA DA JUSTIA DISTRIBUTIVA NO JUDICIRIO POR

MEIO DAS RELAES CONTRATUAIS: UMA ANLISE A
PARTIR DOS PLANOS DE SADE
Resumo da dissertao apresentada Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo para obteno do ttulo de Mestre em Direito.
A busca da justia distributiva
121
RESUMO
A partir da Constituio Federal de 1988, so introduzidos novos contornos ao
ordenamento jurdico brasileiro. O texto constitucional incorpora diversos direitos sociais e d carter normativo a princpios de justia social. No direito privado, verifica-se, tambm, a introduo de um contedo social por meio da insero de clusulas gerais na legislao infraconstitucional, especialmente no que
diz respeito aos contratos. Nesse novo quadro institucional, o Poder Judicirio
passa a ocupar lugar de destaque, pois h um deslocamento de decises polticas e sociais dos Poderes Legislativo e Executivo para o Judicirio. Observa-se
um crescimento exponencial da judicializao de casos envolvendo os direitos
sociais, principalmente no que tange a questes relacionadas sade. A judicializao tem atingido tambm as relaes contratuais entre particulares. Todavia,
nessa atuao do Judicirio, podem ser identificados problemas, como a forma
de analisar a questo por parte dos julgadores e a falta de preocupao com os
impactos produzidos por essas decises na sociedade. Dentro desse contexto,
o objetivo do presente artigo , primeiramente, analisar empiricamente a forma
como os ministros do Superior Tribunal de Justia decidem conflitos contratuais
no campo da sade suplementar. E, a partir da sistematizao de dados das
decises judiciais analisadas, empreender um esforo de reflexo crtica acerca
dos argumentos utilizados pelos ministros do Superior Tribunal de Justia, luz,
principalmente, da literatura de anlise econmica do direito. Finalmente, pretende-se verificar se h alguma relao, ainda que hipottica, entre a forma de
decidir dos juzes e possveis efeitos socioeconmicos apontados pela doutrina.
122
1. INTRODUO
Nos ltimos tempos tem-se verificado o deslocamento de decises polticas e sociais dos Poderes Legislativo e Executivo para o Poder Judicirio. Esse fenmeno
de judicializao das decises possui mltiplas causas. No Brasil, pode-se dizer
que a Constituio Federal de 1988 exerce papel central. Alm de possuir um
extenso rol de direitos sociais e de dar carter normativo a princpios de justia
social, a Constituio garante a inafastabilidade da jurisdio sempre que houver
ameaa ou leso a direitos particulares1 Sendo assim, no h matria que, por
sua natureza, seja, desde logo, vedada apreciao do Judicirio.
Diversos tipos de conflitos so abarcados pela ideia de judicializao da poltica,
como bem salienta Marcos Paulo Verssimo2 Ao presente trabalho, interessam
dois dos problemas mencionados pelo autor, quais sejam: a formulao de demandas buscando a efetivao judicial de direitos humanos de cunho social e econmico inseridos na Constituio e a introduo de uma racionalidade poltico-ideolgica no discurso judicial, permeada por noes de justia social ou por
outras noes congneres.
A partir de 1988, com os novos contornos do quadro institucional brasileiro, em
que o Judicirio passa a ocupar lugar de destaque, observa-se um crescimento
exponencial de aes judiciais envolvendo os direitos sociais, principalmente no
1 Artigo 5, inciso XXV.

2 O autor enumera os seguintes exemplos: (i) a crescente interferncia judicial
em polticas pblicas formuladas pelo executivo, (ii) a reviso de textos legais
com fundamento em mecanismos diversos de controle de constitucionalidade
das leis, (iii) a formulao de demandas buscando a efetivao judicial de direitos humanos de cunho social e econmico, inseridos em Constituies social-democratas e tratados internacionais, (iv) a introduo de uma racionalidade poltico-ideolgica no discurso judicial, permeada por noes de justia social ou por outras
noes congneres; (v) a organizao de certas categorias ligadas aos setores judicirios em rgos classistas, (vi) a adoo de procedimentos de tipo judicial em rgos
executivos e legislativos, (vii) a criao de instncias supranacionais de resoluo de
conflitos e produo de polticas pblicas etc. (A judicializao dos conflitos de justia
distributiva no Brasil: o processo judicial no ps-1998. Tese de Doutorado. Faculdade
de Direito, Universidade de So Paulo, 2006. p. 24).
123
que tange a questes relacionadas sade3. O tema no novidade na sade

pblica4.
Na presente pesquisa, porm, o tema ser analisado sob um enfoque diferente.
A judicializao tem atingido tambm as relaes contratuais entre particulares.
O debate sobre sade, fortemente influenciado pelo direito constitucional sade, tem se expandido para o setor da assistncia privada sade. E muitos juzes
assim como vrios doutrinadores5 tm acreditado que tambm a assistncia
privada um meio para efetivao deste direito social.
Alia-se a essa situao a crescente indeterminao jurdica no nvel legislativo,
caracterizada pelo uso de expresses abertas e pela predileo por princpios.
No campo do direito contratual, so inseridos contornos sociais, calcados, principalmente, nas clusulas gerais que versam sobre a boa-f objetiva, a funo
social do contrato e o equilbrio econmico. Nesse contexto, ao concretizar os
princpios, o intrprete/aplicador tem a funo de delimit-los e preench-los
semanticamente. O que, muitas vezes, leva introduo de uma racionalidade
poltico-ideolgica no discurso judicial, permeada pela noo de justia social.
Como resultado e aqui se chega primeira hiptese de trabalho , as aes
entre particulares tm ganhado, no Judicirio, carter distributivo. Em contraposio justia comutativa, a noo de justia distributiva, aqui adotada, relaciona-se redistribuio equnime de nus, direitos, vantagens, riqueza e outros
importantes bens e benefcios entre os membros da sociedade. Essa situao
3 Segundo estudo realizado por Florian Hoffmann e Fernando Bentes, antes de 2000,
no eram ajuizadas, por ano, mais do que 200 aes relacionadas sade, tanto no
setor pblico como no setor privado, em estados brasileiros mais desenvolvidos, como
Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul. Esse nmero, todavia, passou a crescer vertiginosamente a partir de 2002, superando a marca de 1.600 aes propostas por ano em
2004, nesses mesmos estados. (Accountability for social Justice: judicial enforcement of
social and economic rights in Brail. In: BRINKS, Daniel M. (Org.). Courting social justice:
judicial enforcement of social and economics rights in the developing world. Cambridge
University Press, 2008).
4 Pode-se citar, a ttulo exemplificativo: FARIA, Jos Eduardo (Org.) Direito e Justia: a funo social do Judicirio. So Paulo: tica, 1989; FERRAZ, Octavio Luiz Motta; e VIEIRA,
Fabiola Sulpino. The right to health, public policies and inequalities in Brazil: equity as
the fundamental principle. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1137872>. Acesso em: 27 out. 2010.
5 GREGORI, Maria Stella. Planos de sade: a tica da proteo do consumidor. 3. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011; MARQUES, Cludia Lima;
SCHMITT, Cristiano Heineck. Vises sobre os planos de sade privada e o Cdigo de
Defesa do Consumidor. In: MARQUES, Cludia Lima; LOPES (Coord.). Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia sade. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999.
124
tende a ocorrer quando a disparidade econmica entre as partes muito elevada. Litgios que envolvam, de um lado, um indivduo e, de outro, uma empresa,
passam a ser tratados muito mais como conflitos distributivistas do que como
conflitos comutativos. O direito do trabalho e o direito do consumidor, por terem
como pressuposto a desigualdade substantiva principalmente econmica entre sujeitos, so reas bastante suscetveis a tal situao.
Nos conflitos envolvendo relaes contratuais de assistncia privada sade,
os juzes tenderiam a agir de maneira voluntarista privilegiando a parte menos favorecida economicamente. Ou seja, fundamentando-se no direito constitucional
sade e em normas principiolgicas do direito contratual, h uma busca pelo
restabelecimento de um equilbrio social, tirando-se de quem tem mais para dar
a quem tem menos.
Entretanto, ao tentar agir com racionalidade distributiva, os juzes no atentam
para as peculiaridades que esse tipo de atividade exige. E podem acabar provocando distores distributivas, como, por exemplo, a elevao de preos a toda
uma classe de consumidores. Questes distributivas implicam problemas policntricos e envolvem diversos atores. No so problemas bipolares que envolvem, de forma antagnica, somente duas partes.
Assim, o grande desafio posto pelo sistema jurdico aberto surge no momento
de sua aplicao. Na execuo dessa tarefa, alguns elementos da ordem jurdica
podem ser um entrave ao desenvolvimento, entre os quais esto a estrutura do
processo tradicional, a ignorncia dos juristas acerca do processo econmico, a
crena exagerada no poder das normas e a retrica romntica e abstrata na defesa dos direitos humanos6. A viso sectria do operador, que por m-formao
tcnica ou por preconceito ideolgico escolhe, dentro do arsenal da ordem legal
apenas um de seus mltiplos e interdependentes princpios, tambm pode representar riscos7.
Nessa linha sustento, como segunda hiptese de trabalho, que os juzes, de um
modo geral, no levam em conta o contedo econmico do contrato em suas decises, tampouco os efeitos socioeconmicos que podem ser por elas produzidos, de
modo que, a partir de decises judiciais, podem ocorrer efeitos contrrios queles
pretendidos pelos juzes, isto , regressivos.
6 BARRAL, Welber. Direito e desenvolvimento: um modelo de anlise. In: BARRAL, Welber

(Org.). Direito e desenvolvimento: anlise da ordem jurdica brasileira sob a tica do
desenvolvimento. So Paulo: Singular, 2005. p. 52-55.
7 THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e a funo social. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008. p. 151.
125
Para testar as hipteses enunciadas, o propsito desta pesquisa valer-se do

estudo emprico quantitativo e qualitativo de decises judiciais, bem como de
esforo crtico de reflexo, conforme mtodo a seguir explicitado.
Diante da escassez de recurso humano e tempo para a realizao do estudo, so
imprescindveis os recortes temticos para anlise do problema. Por isso, escolhi
tratar das decises judiciais que versem sobre a ampliao da cobertura assistencial contratualmente prevista em planos de sade. Em segundo lugar, optei
por examinar esta jurisprudncia no Superior Tribunal de Justia STJ.
A deciso de realizar a pesquisa jurisprudencial no mbito do STJ deve-se, essencialmente, ao fato de o STJ compor, juntamente com o Supremo Tribunal Federal
STF, a ltima instncia do Poder Judicirio em nosso pas. Sendo assim, o entendimento consolidado nesses tribunais acaba prevalecendo, seja pela reforma
das decises proferidas pelos tribunais inferiores, seja pela posterior conformao do posicionamento destes tribunais. Ressalte-se ademais que, ao fazer uma
pesquisa preliminar junto ao site do STF, constatei que no foram julgadas aes
entre usurios de planos de sade e operadoras em seu mrito.
1.1 Mtodo
O presente artigo foi desenvolvido em trs etapas8. A primeira delas baseia-se
em uma pesquisa de cunho quantitativo e descritivo, realizada a partir da anlise
de decises judiciais proferidas pelo STJ que versem sobre clusulas contratuais
de planos de sade que restrinjam ou limitem a cobertura assistencial. A pesquisa emprica tem trs objetivos principais: (i) quantificar o universo de aes
judiciais relacionadas cobertura contratual nos planos de sade no mbito do
STJ; (ii) descrever e analisar as principais situaes levadas ao tribunal; (iii) sistematizar os argumentos, bem como a legislao utilizada pelos ministros ao
decidir os litgios.
Mediante essa sistematizao ser possvel responder a alguns dos questionamentos centrais deste estudo: como o STJ tem decidido os litgios que versam sobre a cobertura contratual em planos de sade? H, nessas decises, uma inteno
distributiva, que leva preferncia por argumentos principiolgicos de cunho social?
Foram analisadas as aes julgadas pelo STJ no perodo compreendido entre
a entrada em vigor da Lei n 9.656/98, que regula os planos de sade, e o final
8 A verso completa do estudo que originou o presente artigo pode ser encontrada no
site do Instituto de Estudos de Sade Suplementar: http://www.iess.org.br/cms/rep/
amandadireito_sxkgp3pr.pdf.
126
do ano de 2010, ou seja, de 1 de janeiro de 1999 a 12 de dezembro de 2010. A

pesquisa foi realizada no site9 do STJ, utilizando-se os termos contrato, cobertura e plano de sade ou seguro sade. Foram encontrados 91 acrdos,
dos quais 64 versavam sobre a restrio ou limitao da cobertura contratual
em planos de sade10.
Optei pela anlise tanto dos recursos conhecidos quanto daqueles que no foram
conhecidos. Isso porque, na justificativa do no conhecimento, os ministros do
STJ acabam por manifestar o entendimento do Tribunal quanto ao mrito da
questo. Assim, sero examinados tanto os recursos especiais e agravos de
instrumento como os agravos regimentais.
Para anlise e sistematizao das decises, foi aplicado questionrio formulado
a partir da observao de uma amostra da jurisprudncia coletada e composto
por quinze quesitos a respeito dessas decises, quais sejam: (i) a turma julgadora
do STJ; (ii) o ministro relator do acrdo; (iii) o estado onde se originou a demanda; (iv) a titularidade da ao, se individual ou coletiva; (v) a operadora de planos
de sade que figura como parte na ao judicial; (vi) a posio da operadora na
demanda, se recorrente ou recorrida; (vii) a forma de contratao do plano de
sade, se individual/familiar ou coletiva; (viii) a data de contratao do plano de
sade, se anterior entrada em vigor da Lei n. 9.656/98 ou posterior; (ix) a demanda de cobertura citada no acrdo; (x) se o contrato possua ou no clusula
de excluso ou limitao da cobertura assistencial; (xi) o resultado da ao no
STJ, na segunda instncia e na primeira instncia; (xii) a principal legislao citada
nos votos dos ministros; (xiii) se foi ou no citado precedente ou outra deciso;
(xiv) os principais argumentos ou discursos trazidos nas decises; e (xv) se o ministro faz qualquer meno coletividade dos usurios e/ou aos efeitos coletivos
que a demanda individual poder causar.
Para o preenchimento mais completo do questionrio, foi necessrio, na maioria
dos casos, coletar informaes presentes nos acrdos proferidos em segunda
instncia que deram origem s aes levadas ao STJ, j que, em geral, os relatrios contidos nos acrdos do STJ mostraram-se bastante sucintos.
Na segunda parte do trabalho, realizei uma anlise qualitativa dos discursos utilizados pelos magistrados, sempre em cotejo com os dados quantitativos obtidos.
Esta parte do estudo tem como objetivo analisar criticamente os argumentos tra-
9 www.stj.jus.br.
10 Foram excludos da anlise demandas que versavam, exclusivamente, sobre dano moral, reajuste de preo, reembolso de despesas ao SUS, entre outros assuntos no relacionados ao tema da pesquisa.
127
zidos pelos ministros do STJ, valendo-me, principalmente, da literatura de anlise

econmica do direito11, embora no pretenda ficar restrita a ela.
Por fim, a terceira e ltima parte do trabalho tem como propsito verificar se
h alguma relao, ainda que hipottica, entre a forma de decidir dos juzes e
possveis efeitos socioeconmicos apontados pela doutrina, com o intuito de
responder aos seguintes questionamentos: em que medida a justia distributiva
pode ser buscada por meio de decises judiciais pontuais, em especial aquelas atinentes a relaes contratuais? possvel que haja efeitos regressivos a partir
de decises judiciais?
2. A JURISPRUDNCIA NO STJ SOBRE COBERTURA CONTRATUAL

EM PLANOS DE SADE
A seguir, apresentarei os resultados quantitativos obtidos a partir da pesquisa
emprica de coleta e sistematizao dos acrdos proferidos pelo STJ sobre a
restrio ou limitao da cobertura contratual em planos de sade, conforme o
mtodo detalhado na parte introdutria do presente trabalho.
2.1 Titularidade das Aes

O primeiro item analisado nos acrdos foi a titularidade das aes, ou seja, se
elas haviam sido ajuizadas individualmente por usurios dos planos de sade,
ou coletivamente por um dos entes legitimados12. A grande maioria das deman11 A Anlise Econmica do Direito (ou Direito e Economia) uma escola de pensamento nascida em Chicago nos Estados Unidos da Amrica, na dcada de 1960. As razes
tericas encontram-se em trabalhos publicados por Guido Calabresi, Ronald Coase e
Richard Posner. A disciplina tem por objetivo analisar e avaliar o papel das normas
jurdicas e das decises judiciais dentro do funcionamento dos mercados, por meio
do estudo do impacto que elas causam no comportamento dos agentes econmicos e
das repercusses que isso provoca, em busca do desenvolvimento de um novo ngulo
de apreciao das relaes jurdicas. O movimento de anlise econmica do direito
tem diversas correntes de interpretao, que convergem em relao ao instrumental
analisado, mas divergem no tocante ao seu ponto de partida para aplicao desses
instrumentos econmicos. Pode-se citar a Escola de Chicago, a Escola da Public Choice,
os Institucionalistas, o Movimento dos Estudos Crticos, entre outras.
12 Conforme o art. 182 do Cdigo de Defesa do Consumidor, so eles: (i) o Ministrio
Pblico; (ii) a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; (iii) as entidades
e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo
128
das propostas individual. Foram identificadas apenas duas aes coletivas13, o

que representa 3% do total analisado14.
O resultado das decises aqui analisadas seguiu o padro de deciso dos ministros do STJ, como se ver adiante, tendo sido favorvel aos usurios.
2.2 Tribunal de Segunda Instncia

No levantamento realizado quanto ao tribunal de segunda instncia do qual se
originaram os processos, foi identificada uma grande concentrao em trs tribunais estaduais: de So Paulo, do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, como
se verifica no grfico abaixo.
GRFICO 1 Tribunal de 2 Instncia
Esses dados coadunam-se com pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa

Econmica Aplicada IPEA em pareceria com o Conselho Nacional de Justia CNJ
acerca do acesso justia15. Conforme tal estudo, em estados como So Paulo,
cdigo; e (iv) as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo
cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
13 Trata-se de duas aes civis pblicas: (i) Recurso Especial n. 535.447/RS, proposto pelo
Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, e (ii) Agravo de Instrumento n.
1.088.331/DF, proposto pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.
14 A constatao deste item assemelha-se ao resultado a que chegaram Hoffmann e
Bentes no estudo mencionado acima. A partir da anlise de decises judiciais relacionadas sade tanto no setor pblico quanto no setor privado em quatro estados
brasileiros (Bahia, Gois, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul), os pesquisadores apuraram que apenas 2% das aes eram coletivas. Em complemento, afirmam os autores
que os tribunais tm sido mais abertos ao deferimento de pedidos individuais do que
aos feitos de forma coletiva. Os juzes, segundo eles, teriam maior cautela ao conceder
decises com efeito erga omnes.
15 Agncia CNJ de Notcias, 27 de setembro de 2010. Disponvel em: <http://wwwh.
cnj.jus.br/portal/noticias/materias-relacionadas/96-noticias/9865-63-dos-conflitos-nao-chegam-a-justica-segundo-o-ipea>. Acesso em: 24 nov. 2010.
129
Rio de Janeiro, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, onde as pessoas possuem
uma mdia de 7,5 anos de estudo e 19,5% da populao est abaixo do nvel de
pobreza, o nmero de novas aes 43% maior do que a mdia nacional16.
Nesse sentido, destaco tambm o perfil dos estados de So Paulo, Rio Grande
do Sul e Rio de Janeiro na pesquisa Contas Regionais do Brasil 20052009, realizada pelo IBGE referente estimativa do Produto Interno Bruto PIB de cada
Unidade da Federao. Os referidos estados esto entre os quatros com maior
participao no PIB do Brasil em 2009, somando conjuntamente uma participao superior ao percentual de 50%17. Se analisarmos o PIB per capita, tambm,
encontraremos os trs estados nas cinco primeiras posies18.
Dessa forma, possvel afirmar que as aes relativas cobertura contratual em
planos de sade que seguem para o STJ tm sua origem em estados que esto
entre os de maior acesso justia. Outrossim, so estados, relativamente, mais
ricos e cuja populao possui, em mdia, maior instruo.
Outro fator que pode influenciar nesse resultado a concentrao de planos
de sade nesses estados. As regies Sul e Sudeste, em conjunto, concentram,
aproximadamente, 60% dos contratos firmados.
2.3 Operadoras Demandadas

Quanto s operadoras envolvidas nas demandas que chegam ao STJ, destacaram-se cinco delas19: as Unimeds (27% dos casos), a Bradesco (25%), a Golden
Cross (11%), a Amil (11%) e a Martima (6%).
As aes sobre ampliao da cobertura contratual de planos de sade, em razo
da sua finalidade, so exclusivamente ajuizadas pelos usurios ou entes legitimados. J os recursos ao STJ so interpostos na proporo aproximada de 50/50
por cada um dos polos. Ou seja, as operadoras aparecem como recorrentes na
metade dos recursos e como recorridas na outra metade.
16 Ibidem.
17 No ano de 2009, a participao de So Paulo no PIB era de 33,5%; a do Rio de Janeiro,
de 10,9% e a do Rio Grande do Sul, de 6,7%.
18 No ano de 2009, o PIB per capita de So Paulo era de R$ 26.202,22; do Rio de Janeiro, de
R$ 22.102,22; e do Rio Grande do Sul, de R$ 19.778,39.
19 Cabe salientar que foram agrupadas as operadoras pertencentes ao mesmo grupo econmico. Assim, por exemplo, as sociedades Bradesco Seguros S/A, Bradesco Sade e
Assistncia S/A, Bradesco Sade S/A e Banco Bradesco S/A foram todas designadas
apenas como Bradesco. O mesmo foi feito em relao s Unimeds.
130
2.4 Regime de Contratao dos Planos de Sade

No foi vivel identificar o regime de contratao do plano de sade objeto do
litgio, ou seja, se o plano era individual/familiar ou coletivo20, em 44% dos casos.
Embora a distino do regime de contratao implique tambm em regimes legais um pouco diferenciados, os ministros parecem, de uma forma geral, no
valorizar esse dado. Dentre as aes em que foi possvel identificar a forma de
contratao, a maior parte refere-se a planos individuais/familiares, conforme
grfico abaixo:
GRFICO 2 Forma de Contratao do Plano de Sade
Segundo dados publicados pela ANS21, em junho de 2012, aproximadamente 21%

dos contratos de planos de sade vigentes correspondiam a planos individuais,
ao passo que, mais de 77% dos contratos referiam-se a planos coletivos. Percebe-se, destarte, que h uma proporo inversa entre o regime de contratao dos
planos vigentes e o regime de contratao daqueles submetidos ao julgamento
dos ministros do STJ envolvendo a ampliao da cobertura contratual.
Ao longo dos ltimos anos, tem sido notada uma tendncia voltada reduo da
oferta de planos individuais. Algumas operadoras, inclusive, no ofertam mais
este regime de contratao. Alm disso, percebe-se grande variao entre as
mensalidades cobradas nos planos individuais e nos planos coletivos.
As declaraes feitas por Edson de Godoy Bueno, presidente da Amil, em entrevista concedida Revista Veja, em outubro de 2012, mostram a insatisfao dos
administradores das operadoras com a legislao e decises judiciais conferidas
aos planos individuais:
20 Foram designados coletivo tanto os planos coletivos empresariais quanto os planos

coletivos por adeso.
21 ANS. Caderno de Informaes da Sade Suplementar. junho/2012.
131
o problema mesmo est nos planos individuais. Quem no vende plano individual no tem problema de atendimento. A legislao no Brasil feita de tal
maneira que d ganho de causa a algum que se interna em um hospital e,
fraudulentamente, pede ao mdico uma guia com data de dois dias antes. Os
planos pagam essas despesas. A quantidade de liminares e fraudes nesse ramo
uma loucura. A Amil campe de reclamaes simplesmente porque a
maior. Se o panorama legal no mudar, poderemos at deixar de vender planos
individuais22.
No possvel estabelecer uma relao causa/consequncia entre a aparente

diminuio na oferta de planos individuais e a maior intensidade de judicializao deste tipo de contrato. Recorrentemente, os autores vinculam esse evento
diferenciao entre a regulao despendida aos planos individuais e aos planos
coletivos, uma vez que as regras impostas queles so bem mais estritas23. Com
efeito, a regulao provavelmente gera um grande impacto sobre as estratgias
adotadas pelos agentes econmicos. Todavia, diante dos resultados apresentados nesta pesquisa, o intenso questionamento judicial a que so submetidos os
contratos individuais parece ser uma hiptese bastante congruente para explicar, ao menos em parte, o desinteresse das operadoras.
2.5 Data de Contratao dos Planos

Atualmente, h no mercado planos de sade submetidos a diferentes regimes
legais, em funo da sua data de contratao, razo pela qual esse dado foi analisado na presente pesquisa. Em observncia ao direito adquirido e ao ato jurdico
perfeito protegidos constitucionalmente, faz-se necessrio distinguir os contratos celebrados antes do incio da vigncia da Lei n. 9.656/98 (planos antigos) daqueles firmados j sob a gide desta (planos novos)24.
H apenas uma pequena parcela de planos novos sendo discutida no STJ, 3% do
total analisado. A maioria das aes, correspondente a 74% do total analisado,
refere-se a planos antigos.
22 Revista Veja, Seo Entrevista, edio n. 2293, 31.10.2012.
23 Por exemplo, as normas quanto a reajustes anuais dos preos, reajustes por sinistralidade e resciso unilateral do contrato so mais flexveis para os planos coletivos.
24 A obrigatoriedade de oferta exclusiva, por parte das operadoras, de planos novos, deu-se somente a partir de 1 de janeiro de 1999. No perodo compreendido entre a data
de entrada em vigor da Lei n. 9.656/98 (2 de setembro de 1998) e o dia 1 de janeiro
de 1999, foi permitida a comercializao de ambos os tipos de plano, os antigos e os
novos. Por essa razo, adotei a data de 1 de janeiro de 1999 como parmetro para
distino das datas de contratao dos planos em litgio. Assim, os planos firmados em
data anterior a 1 de janeiro de 1999 correspondem aos planos antigos, e os planos
celebrados em data posterior a 2 de janeiro de 1999 correspondem aos planos novos.
132
possvel especular sobre, pelo menos, dois motivos para tanto: (i) considerando
o tempo de tramitao dos processos judiciais no Brasil e o tempo em que est
em vigor a Lei n. 9.656/9825, pode ainda no ter havido tempo hbil para as aes
judiciais acerca da cobertura contratual de planos novos chegarem ao STJ; e/ou
(ii) a regulao do setor da sade suplementar pela Lei n. 9.656/98 pode estar
reduzindo os conflitos sobre cobertura contratual entre operadoras e usurios,
uma vez que, tendo sido ampliada a cobertura mnima obrigatria aos planos
de sade, estes so ajustados j em sua formao para abarcar os respectivos
servios e doenas e esses deixam de ser objeto de discusses.
Destaco, ainda, que, em um nmero expressivo de acrdos (23% do total analisado)26, no foi mencionada a data de contratao do plano. O que demonstra
que, em um nmero relevante de decises, no foi realizada uma anlise prvia
do regime legal aplicvel em razo da data de contratao do plano de sade.
2.6 Cobertura Contratual Demandada

O objeto das questes levadas a juzo bastante variado. Os acrdos versam
sobre a recusa de cobertura tanto de doenas quanto de procedimentos especficos. Em alguns deles, so discutidos dois tipos distintos de cobertura contratual, com julgamentos tambm distintos. Por essa razo, o nmero total de demandas mencionadas no grfico 3 supera a quantidade de acrdos analisados.
GRFICO 3 Principais Coberturas Contratuais Demandadas
25 Considerando-se o perodo de anlise da presente pesquisa emprica, onze anos.

26 Considerando-se aqui as informaes obtidas tanto nos acrdos do STJ como nos
respectivos acrdos do tribunal originrio de segunda instncia.
133
2.7 Resultado das Aes

Os acrdos no STJ tiveram, em sua maioria, deciso favorvel aos usurios de
planos de sade. Em 82% das demandas, a deciso lhes foi favorvel, sendo que,
em 46% delas, foi mantida a deciso favorvel proferida no tribunal de origem e,
em 36%, a deciso do tribunal foi revertida a favor do usurio.
J as decises favorveis s operadoras correspondem a 18% do total analisado,
sendo que, na quase totalidade das decises favorveis s operadoras, foi mantido o resultado de segunda instncia. Apenas em um caso a deciso favorvel ao
usurio em segundo grau foi revertida em favor da operadora no STJ27.
GRFICO 4 Resultado no STJ
Foi, tambm, traado o resultado das aes que compuseram a presente pesquisa em segunda e primeira instncias. Como se observa nos grficos 5 e 6, os
juzes de primeira instncia foram, em sua grande maioria, mais sensveis aos
pedidos dos usurios; ao passo que os tribunais de segunda instncia foram,
majoritariamente, favorveis s operadoras28.
2.8 Fundamentao das Decises

No que tange fundamentao das decises pelos ministros do STJ, analisei separadamente dois quesitos, sendo o primeiro deles a legislao citada durante
27 Ressalta-se que, em relao aos acrdos que tratavam de mais de uma cobertura
contratual, foi considerado o resultado para cada uma das coberturas citadas.
28 Observo, entretanto, que em pesquisas realizadas diretamente em tribunais de segunda instncia, o resultado contrrio. Na pesquisa realizada por Mrio Scheffer,
no Tribunal de Justia de So Paulo, o xito dos consumidores foi prximo a 75%. Na
pesquisa realizada pela Unimed de Belo Horizonte, nos Tribunais de Justia de Minas
Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e So Paulo h uma mdia de 86% de decises
favorveis aos consumidores. Uma explicao plausvel para a discrepncia dos resultados seria o fato de os usurios recorrerem mais ao STJ do que as operadoras.
134
GRFICO 5 Resultado em 2 Instncia
GRFICO 6 Resultado em 1 Instncia
o voto como aplicvel ao caso e o segundo os argumentos substantivos, em si,

desenvolvidos pelos magistrados.
2.8.1 Legislao citada
Para computar a base legal utilizada nas decises, foi considerada a citao
expressa do diploma legislativo nos votos que embasaram o resultado do julgamento. Assim sendo, no foram considerados os votos vencidos. Salienta-se
que, em algumas decises, foi mencionada mais de uma lei, ao passo que, em
outras, no foi citada qualquer legislao.
GRFICO 7 Legislao Citada
Destacadamente, o Cdigo de Defesa do Consumidor foi a legislao mais citada,

isoladamente ou em conjunto com outros diplomas. A possvel explicao para
tanto, alm da indiscutvel caracterizao da relao de consumo entre operadora e usurio, a data de contratao dos planos questionados judicialmente.
Como apontado acima, pelo menos 74% das aes versavam sobre planos antigos. Nestes casos, a aplicao da Lei n. 9.656/98 , via de regra, afastada.
2.8.2 Argumentos substantivos ou discursos utilizados
Dentre os acrdos analisados, 89% possuam meno existncia de clusula
expressa, no contrato de plano de sade, estipulando a excluso da cobertura
assistencial pleiteada. Fica claro, assim, que as discusses em juzo no versavam sobre a existncia ou no de clusula contratual limitando a cobertura, mas
sim sobre a sua validade, interpretao e o cumprimento de deveres correlatos.
135
Como apontado acima, a resposta dada a esses questionamentos pelos ministros, na maior parte dos casos, foi favorvel ao usurio. Da leitura dos acrdos,
possvel constatar que os discursos ou argumentos utilizados pelos magistrados para fundamentar suas decises repetem-se29. Dessa forma, foi-me permitido criar frases ncleos para identificao do argumento utilizado.
Foram relacionados, no Grfico 8, os argumentos empregados em, pelo menos,
dois acrdos distintos. A maior parte dos acrdos possua mais de um discurso argumentativo.
Da anlise dos argumentos reproduzidos acima, denota-se que alguns so mais
genricos30. podendo ser aplicados em casos de naturezas diversas, independente da data de contratao do plano ou da cobertura demandada; medida
que outros so especficos, empregados conforme a data de contratao ou cobertura contratual demandada31.
O argumento mais recorrente em favor dos consumidores a declarao de
abusividade da clusula em discusso. Ela verificada em quase 50% dos casos.
Isso acontece porque este argumento vem quase sempre acompanhado de outros argumentos tambm genricos ou mais especficos, sendo, usualmente, a
concluso do raciocnio feito pelos magistrados.
Quanto aos argumentos utilizados nas decises favorveis s operadoras, relacionei, no Grfico 9, todos os argumentos identificados, inclusive aqueles que
apareceram em um s acrdo, em razo do nmero reduzido. Os seguintes argumentos includos no questionrio aplicado no foram localizados em
nenhum dos acrdos examinados: (i) mdico e/ou hospital no credenciado;
(ii) vantagem excessiva ao usurio ou enriquecimento ilcito do usurio; e (iii)
prejuzo aos demais usurios.
29 Em 73% dos acrdos examinados, os ministros do STJ citam precedentes da prpria
Corte na fundamentao das decises.
30 Smulas n. 5 e/ou 7 do STJ (afastamento de jurisdio); proteo ao direito vida e/
ou sade (princpio constitucional); e clusula abusiva, interpretao de clusulas
contratuais de maneira mais favorvel ao consumidor, clusula limitativa de direito
no redigida de forma clara ou em destaque, clusula restritiva que atribui vantagem
exagerada operadora e o usurio no tem compreenso exata do significado ou da
extenso da clusula (nulidade da clusula contratual).
31 Contrato de trato sucessivo (contrato antigo); operadora no realizou exame pr-admissional e operadora no comprovou m-f e/ou conhecimento de doena preexistente pelo consumidor (doena preexistente); se h cobertura contratual da doena,
no pode haver a excluso de procedimento e a deciso sobre o procedimento cabe
exclusivamente ao mdico / o conselho tcnico da operadora no competente para
excluir procedimento e/ou material (procedimentos); e prtese ou material acessrio
cirurgia autorizada (implantao de prtese ou stent).
136
GRFICO 8 Argumentos favorveis aos usurios
GRFICO 9 Argumentos favorveis s operadoras
137
Ressalta-se, por fim, que, quanto ao ltimo quesito do questionrio aplicado s

decises, que versava sobre o seguinte questionamento: o ministro faz qualquer
meno coletividade dos usurios e/ou aos efeitos coletivos que a demanda individual poder causar?, apenas em seis acrdos, isto , 9% do total analisado, a
resposta foi positiva, sendo que dois deles se referiam a aes civis pblicas.
3. ANLISE CRTICA DOS ARGUMENTOS DOS MINISTROS DO STJ

A pesquisa emprica quantitativa permitiu que fosse testada e confirmada
parte das hipteses de trabalho, a partir da compreenso do modo de decidir no
STJ. Traando um perfil com base nos resultados obtidos, pode-se dizer que, em
geral, as aes sobre cobertura contratual em planos de sade que chegam ao
STJ so propostas individualmente e tm sua origem nos estados situados entre
os mais ricos do Pas. Elas versam, majoritariamente, sobre planos individuais/
familiares contratados antes da entrada em vigor da Lei n. 9.656/98 e pleiteiam,
prioritariamente, (i) a cobertura da AIDS e complicaes decorrentes, (ii) a cobertura ilimitada de tempo ou valor de internao hospitalar, (iii) a cobertura de
doenas preexistentes e (iv) a cobertura de transplantes pelas operadoras.
Os ministros do STJ julgam as aes, predominantemente, a favor dos usurios
dos planos de sade, lanando mo do Cdigo de Defesa do Consumidor e fundamentando sua deciso, geralmente, com base na combinao do argumento
de abusividade da clusula contratual com algum dos outros argumentos apontados no Grfico 8, acima. O que se pode observar que, frequentemente, a
argumentao abstrata, desvinculada do caso concreto, e so repetidos os
argumentos de decises precedentes que tratam de situaes fticas bastante
diversas.
Vale mencionar que, em apenas 9% dos acrdos analisados, foi feita alguma
meno coletividade dos usurios e/ou aos efeitos coletivos que a demanda
individual poderia acarretar a toda classe de consumidores, sendo que, em apenas um destes acrdos, as referidas consideraes no foram feitas em voto
vencido.
Para atingir os objetivos do presente estudo e reforar as concluses at aqui
obtidas, importante fazer uma anlise qualitativa dos principais discursos utilizados pelos magistrados. Portanto, passarei a analisar criticamente os argumentos trazidos pelos ministros do STJ em suas decises.
138
3.1 Direito Sade do Consumidor versus Interesse Patrimonial da

Operadora
Um dos discursos recorrentes na argumentao dos ministros a contraposio
entre o direito vida e/ou sade do usurio e o direito ao lucro da operadora32.
Cria-se uma problemtica contrariedade entre (a) o direito sade constitucionalmente assegurado a todos; e (b) o interesse patrimonial da seguradora de
obteno de lucro. Logo, nessa linha de raciocnio, o lucro das empresas deveria
ser assegurado somente se garantida aos consumidores a sade por inteiro.
Em realidade, parece-me que h uma simplificao de diversos problemas que
incidem sobre a questo, tais quais: quem deve custear a sade? A quem cabe
o dever de prestao integral sade? Essa obrigao pode ser transferida ao
particular quando este presta, suplementarmente, assistncia sade? Sendo a
assistncia sade uma atividade de interesse pblico, quais so os limites que
lhe impe a Constituio Federal e a legislao infraconstitucional?
O que se v, porm, a simples sobreposio de direitos sociais a direitos individuais, especialmente os civis. Como salientado pela Ministra Nancy Andrighi
no acrdo do Recurso Especial n. 1.053.810/SP, de um lado a sade do quase
moribundo; de outro o lucro da empresa seguradora. Colocado dessa forma,
poucas dvidas restam sobre o que deve ser priorizado. No entanto, a verdadeira tenso est entre o direito sade de um indivduo versus o direito de tantos
outros sustentabilidade da operadora que tambm lhes oferece assistncia e
manuteno dos preos praticados.
Especificamente, o caso que culminou na deciso acima se refere a uma ao
proposta por um consumidor pleiteando que a operadora assumisse os custos
de US$ 967.218,75 referentes a um transplante de fgado, realizado em 1998,
em um hospital situado em Miami, nos Estados Unidos. Como salienta o prprio
acrdo, a excluso do transplante de fgado estava contratualmente prevista,
32 Como se denota do seguinte trecho retirado da ementa do Recurso Especial n.
1.053.810/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi: A sade um direito social
constitucionalmente assegurado a todos (...). O interesse patrimonial da seguradora
de obteno de lucro, deve ser resguardado, por se tratar de um direito que lhe assiste
(...) desde que receba o segurado o tratamento adequado com o procedimento mdico
ou cirrgico necessrio, que possibilite a garantia da sade por inteiro (...). Assegura-se o lucro, desde que assumidos os riscos inerentes tutela da sade, tais como expostos na Constituio Federal (...). Com vistas necessidade de se conferir maior
efetividade ao direito integral cobertura de proteo sade (...) deve ser invalidada
a clusula de excluso de transplante do contrato de seguro-sade (...) procedimento
que, ademais, foi utilizado para salvar-lhe a vida, bem mais elevado no plano no s
jurdico, como tambm metajurdico.
139
em clusula redigida de forma expressa e suficientemente clara. Observa-se,

ademais, que se tratava de um plano antigo, razo pela qual no havia poca
qualquer restrio excluso contratual de cobertura assistencial. A despeito
disso, no despiciendo registrar que a prpria Lei n. 9.656/98 expressamente
autoriza a excluso, em planos de sade, da cobertura de transplante de rgos,
que no o de rins e o de crneas33. Assim, creio que a questo que se coloca : a
imposio operadora do nus de ressarcimento de U$ 967.218,75, pode refletir na sustentabilidade da operadora e/ou no preo das contribuies cobradas
por esta dos demais consumidores? Se sim, esses efeitos so desejveis?
3.2 Transferncia das Obrigaes do Estado Iniciativa Privada no Setor da

Sade Suplementar
Relacionado ao argumento precedente, outro argumento que aparece, frequentemente, o direito dos segurados ao atendimento integral sade. Segundo
essa linha de raciocnio, ao optar por prestar servios de assistncia sade, o
particular substitui-se ao Estado, devendo oferecer ao usurio cobertura ampla,
geral e irrestrita34.
Tem-se aqui uma interpretao extensiva do texto constitucional, pois, como se depreende da leitura dos artigos em questo35, no h dvidas de que o texto refere-se ao Estado. s pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado, o texto restringe-se a possibilitar a atuao voluntria em carter complementar, dentro dos
parmetros legais, no lhes impondo aplicao do princpio da integralidade.
Tampouco a Lei n. 9.656/98 possui disposio nesse sentido. Portanto, ainda
33 Artigo 10, 4, da Lei 9.656/98 c/c artigo 5 da Resoluo CONSU n. 10.
34 A ttulo ilustrativo, seguem trechos extrados do voto condutor do Recurso Especial n.
1.053.810/SP, proferido pela Ministra Nancy Andrighi: Ao propor um seguro sade, a
empresa privada est substituindo o Estado e assumindo perante o segurado as garantias previstas no texto constitucional.
35 Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder
Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle,
devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por
pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo
dos servios assistenciais;
140
que seja uma atividade com relevncia pblica, a sade suplementar submete-se precipuamente s regras gerais do direito privado. Apenas seis votos fazem
consideraes nesse sentido; porm, apenas um deles no voto vencido36.
H que se considerar, ainda, que sequer sade pblica vivel ofertar cobertura integral. O princpio da integralidade delimitado diante da escassez de
recursos, garantindo-se a cobertura, mas no qualquer cobertura e a qualquer
custo. Nessa perspectiva, to profundas foram as implicaes dessa argumentao na judicializao da sade pblica que se desenvolveu a teoria da reserva do
possvel37, a qual passou a ser aceita, em certa medida, nos tribunais.
No incomum, tambm, alguns ministros afastarem clusulas contratuais
alegando que o usurio no pode controlar as doenas que lhe acometero ao
longo da vida, tampouco o tempo ou procedimentos que sero necessrios no
tratamento38. Esclarece-se, todavia, que, quando se fala em excluir doena e/ou
procedimento da cobertura do plano de sade, no se pretende dizer que a doena no v ocorrer ou o procedimento no ser necessrio, mas, em realidade,
se est regulando a distribuio do custo social de ocorrncia desses eventos. Se
a doena e/ou procedimento sero includos na cobertura contratual e, portanto, financiados pela coletividade que compe o fundo mtuo do plano, ou se eles
no integraro a cobertura contratual, devendo o indivduo arcar com os custos
na hiptese de ocorrncia da doena ou necessidade do procedimento.
36 Trata-se do voto do Ministro Aldir Passarinho Junior, no REsp n. 242.550/SP. Colaciono

a seguir parte da ementa extrada do acrdo: I. Constitui dever do Estado proporcionar amplo e eficaz atendimento populao na rea da sade, (...) custeada por
intermdio de impostos e contribuies fiscais. II. De outra parte, a seguridade privada,
proporcionada mediante participao voluntria em planos de sade oferecidos pela
rede particular, h que se conformar s regras do contrato, porquanto tais servios so
resultado de uma contraprestao financeira necessria ao equilbrio econmico da
avena, viabilizadora da prpria higidez e continuidade da assistncia em comento. III.
Destarte, (...) vlidas so as limitaes impostas nos contratos (...) se a opo espontnea do contratante se fez por plano de menor custeio, em comparao com outros, da
mesma ou de outras entidades, mais abrangentes.
37 Sobre o tema: AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. So Paulo: Renovar,
2001; SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. Interesse Pblico, Belo Horizonte, v. 7, n. 32, jun., 2005; WANG, Daniel Wei Liang.
Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do
STF. Revista Direito GV, n. 8, jul.-dez. 2008. p. 539-568.
38 Veja-se, por exemplo, o trecho extrado do acrdo do REsp n. 538.279/SP: Ora, no
razovel permitir que, em um contrato, que tem como principal objetivo assegurar a
sade, entenda-se possvel excluir esse ou aquele procedimento ou doena, porquanto
o consumidor no senhor das enfermidades que ir apresentar ao longo da vida .
141
3.3 Doenas Preexistentes

A jurisprudncia39 criou teoria bem especfica quanto cobertura de doenas adquiridas pelo usurio anteriormente contratao do plano. Para que a excluso
fosse reconhecida como vlida pelo STJ, a operadora deveria comprovar de forma inequvoca que o consumidor agiu com m-f no sentido de omitir a doena
no momento da contratao. Para tanto, foram criados trs requisitos cujo nus
da comprovao cabe operadora: (i) a realizao de exame pr-admissional no
usurio; (ii) o conhecimento pelo usurio da patologia preexistente; e/ou (iii) a
m-f do usurio em omitir a doena preexistente40.
Em regra, as operadoras no realizam exames admissionais em todos os consumidores que intencionam contratar plano de sade em decorrncia do alto
custo que tal conduta implicaria. Normalmente, aplica-se apenas um questionrio ao consumidor. Alm disso, dificilmente a operadora tem acesso a fichas de
histrico mdico dos usurios. Em consonncia, tem-se que o resultado no STJ
de todas as aes envolvendo doenas preexistentes foi favorvel aos usurios.
Todavia, cabe destacar que, mesmo em dois julgados41, nos quais restou incontroversa a comprovao de que os usurios tinham prvio conhecimento da
doena e a omitiram, deliberadamente, no momento da contratao do plano,
ainda que estes fossem claros quanto excluso de doenas preexistentes, conforme mencionado nos prprios acrdos, os ministros julgaram procedentes
os pedidos de cobertura assistencial42.
Ou seja, o fato de o consumidor, deliberadamente, omitir da operadora contratante doena que j possui o que, possivelmente, influiria no valor do prmio
a ser pago, j que a probabilidade de ocorrncia de sinistro aumenta no tem
qualquer relevncia. Por outro lado, a operadora que nega cobertura assistencial
em decorrncia de previso contratual e de omisso do usurio quanto s suas
39 REsp 229.078/SP, REsp 244.841/SP, REsp 234.219/SP, REsp 311.830/SP, REsp 334.258/RJ,
REsp 263.564/SP, REsp 973.265/SP, REsp 1.080.973/SP e REsp 1.066.718/GO.
40 A teoria desenvolvida no mbito jurisprudencial foi abraada pela Lei n. 9.656/98, em
seu artigo 11.
41 Trata-se do Recurso Especial n. 234.219/SP, relatado pelo Ministro Ruy Rosado de
Aguiar, e do Recurso Especial n. 1.080.973/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi.
42 O primeiro recurso foi julgado procedente em razo da no realizao do exame prvio. J fundamentao do segundo acrdo mais curiosa. A Ministra Nancy Andrighi
consubstanciou seu voto em uma regra por ela formulada a partir de alguns precedentes, denominada omisso relevante. Segundo a qual, a omisso do segurado quanto
doena deve ser relevante e no haveria relevncia se a doena no se manifesta por
longo perodo de adimplemento do contrato. Ela segue afirmando que a ratio da referida regra est na Lei n. 9.656/98 e, embora esta no incida sobre o contrato, pode-se
extrair do artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor a mesma concluso.
142
condies de sade age de forma abusiva e em contrariedade boa-f objetiva. Assim, no suficiente que a operadora produza provas no processo judicial
que alcancem o mesmo fim do exame pr-admissional, ela punida por no
ter feito algo que lhe caracteriza um nus, e no um dever, uma vez que aproveita somente operadora.
Esse tipo de deciso pode trazer como consequncia o incentivo omisso, por
parte do consumidor, de informaes relevantes para o clculo da contraprestao a ser paga e, consequentemente, do equilbrio do contrato. A falta de simetria informacional um problema que atinge os planos de sade e pode majorar
seu preo. Com a elevao do preo, as pessoas que esto sujeitas a menor
probabilidade de ocorrncia do sinistro desinteressam-se pela contratao do
seguro. Como efeito, segue-se um novo aumento de preos, j que a falta de
oxigenao no grupo de segurados ou seja, o reduzido nmero de pessoas de
baixo risco levar a um aumento da probabilidade de ocorrncia de sinistros.
3.4 Planos Antigos: o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a

possibilidade de adaptao
Em tese, os planos antigos no estariam submetidos regulamentao da Lei n.
9.656/9843. O STF, em sede cautelar, suspendeu a eficcia do artigo 35-E da Lei n.
9.656/98, que estendia aos contratos antigos a regulamentao da lei, uma vez
que o dispositivo violava o direito adquirido e o ato jurdico perfeito44.
Embora grande parte dos acrdos examinados em que surge essa questo
afaste expressamente a aplicao da Lei n. 9.656/98, verificou-se que, em seis
acrdos acerca de contratos antigos, a referida lei foi citada como fundamentao da deciso. Destes acrdos, dois tiveram deciso favorvel operadora e quatro, ao usurio. Nos acrdos favorveis s operadoras, a excluso
contratual foi considerada vlida com base nas hipteses de excluso previstas
na Lei n. 9.656/98. J nos acrdos favorveis aos usurios, fundamentou-se a
aplicao da Lei n. 9.656/98, com base na teoria do contrato de trato sucessivo45.
43 Conforme determina o artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal, a lei no prejudicar o direito adquirido, tampouco o ato jurdico perfeito.
44 Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1931-8/DF. Interessante notar que nenhum dos
acrdos do STJ faz meno referida ao.
45 Assim o fez, por exemplo, o Ministro Aldir Passarinho Jnior no REsp n. 700.100/RS: A
alegada retroatividade da Lei 9.656/98 impertinente espcie, porquanto se trata de
contrato de trato sucessivo e renovao continuada, ao que se aplica s disposies do
novo diploma aos fatos ocorridos sob sua vigncia, mormente se nada d conta nos
autos de que o contrato em questo no foi adaptado ao regime na lei de 1998.
143
Entretanto, a teoria do contrato de trato sucessivo foi aplicada com maior frequncia para justificar a aplicao das regras contidas no Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos firmados antes do incio de sua vigncia46.
Um ponto que considero mais delicado nos litgios que envolvem contratos antigos ou seja, pelo menos, 74% dos casos analisados a falta de importncia
dada adaptao do contrato Lei n. 9.656/9847. Somente em seis acrdos
h meno questo da adaptao, sendo que em apenas um deles ela considerada relevante para o deslinde da ao. Nos demais, ou apenas citada a
no adaptao no relatrio do acrdo ou expressamente mencionada sua
irrelevncia48.
A jurisprudncia, ao ter como irrelevante a adaptao dos planos antigos e tratar
estes sob as mesmas regras dos planos novos, atenta contra a isonomia dos
consumidores. Com a ampliao da cobertura contratual pela Lei n. 9.656/98,
foi necessrio s operadoras ajustarem os valores cobrados dos usurios dos
planos novos e dos adaptados para, assim, manter-se o equilbrio contratual.
Portanto, os consumidores que optaram pela no adaptao do plano antigo
no arcaram com tais custos.
46 Conforme se depreende da leitura de parte da ementa do REsp n. 735.168/RJ: Embora

o CDC no retroaja para alcanar efeitos presentes e futuros de contratos celebrados
anteriormente sua vigncia, a legislao consumerista regula os efeitos presentes
de contratos de trato sucessivo e que, por isso, foram renovados j no perodo de sua
vigncia.
47 Diante da bipartio do regime legal aplicvel aos planos de sade com a publicao
da Lei n. 9.656/98 (planos antigos e planos novos), foi criado o mecanismo da adaptao dos contratos Lei n. 9.656/98, possibilitando, de um lado, a migrao dos planos
antigos, e, consequentemente, da tutela de seus usurios, para a nova regulamentao
e, de outro, a readequao financeira dos produtos pelas operadoras, em razo das novas obrigaes que deveriam ser assumidas. As operadoras tinham o dever de ofertar a
adaptao do plano aos usurios. Estes, contudo, tinham a prerrogativa de aceit-la ou
no. A adaptao do contrato implica, em geral, no aumento da contraprestao paga
pelo usurio, o que permitido pela lei desde que guarde proporo com a cobertura
adicional ofertada. Mantm-se, assim, o equilbrio econmico-financeiro do contrato. A
despeito das tentativas de incentivo da ANS para migrao de todos os planos antigos
para o atual regime jurdico, ainda h um nmero considervel de contratos de planos
antigos vigendo. Conforme dados da ANS, em junho de 2012, 84% dos planos vigentes
eram planos antigos.
48 Como exemplo, tem-se o fragmentado extrado do voto da Ministra Nancy Andrighi no
REsp n. 1.106.789/RJ: Apenas para que se evite eventual alegao de omisso, saliente-se que as consideraes do acrdo recorrido a respeito da ausncia de adaptao do
contrato da recorrente s disposies da Lei n 9.656/98 que prev expressamente a
cobertura para a cirurgia de reduo de estmago ponto irrelevante....
144
Ademais, sendo prerrogativa dos usurios aceitar ou no a adaptao do plano, as decises judiciais geram um desincentivo adaptao e incentivam, por
outro lado, uma conduta oportunista por parte dos consumidores. Isso porque,
conhecendo a jurisprudncia sobre o tema, aqueles que possuem planos antigos podem continuar, tranquilamente, pagando uma mensalidade reduzida,
pois, surgindo a necessidade de cobertura no contratada, basta que recorram
ao Judicirio.
4. A BUSCA DA JUSTIA DISTRIBUTIVA NO JUDICIRIO POR MEIO

DAS RELAES CONTRATUAIS
Pela anlise da fundamentao dos acrdos, percebe-se que a preocupao
dos ministros, frequentemente, cinge-se em atender o problema de sade posto, olhando exclusivamente para a relao entre as partes do processo. Como
observa Gustavo Amaral, tomada individualmente, no h situao para a qual
no haja recursos49. Ocorre que os recursos privados tambm esto sujeitos
escassez. Assim, a alocao de determinado recurso para uma finalidade implica, necessariamente, em deixar de aplicar o mesmo recurso para outro fim.
A escassez melhor percebida quando se olha coletivamente a questo. Por essa
razo, a justia distributiva , por essncia, coletiva. No se pode realizar uma
tarefa desse tipo a partir do particular. A desconsiderao desses fatores pode
levar a consequncias contrrias quelas intentadas pelo tomador de deciso.
De um modo geral, os argumentos consequencialistas no so reconhecidos
como jurdicos, diferentemente do que ocorre com os argumentos principiolgicos50. Entretanto, nos expedientes que, de alguma forma, envolvem questes
distributivas, imprescindvel que a deciso atente para os impactos que sero
produzidos por ela no meio socioeconmico.
4.1 As Possveis Distores Econmicas no Setor da Sade Suplementar

A grande questo que se coloca aqui : afinal, quem ir efetivamente pagar a
conta das decises tomadas no Judicirio? Isso porque as decises do Judicirio
influenciaro diretamente no ambiente socioeconmico, uma vez que ao agirem
49 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. So Paulo: Renovar, 2001. p. 146.
50 VERSSIMO, op. cit. p. 124.
145
os agentes privados levam em conta tais decises. E os juzes, ao no preverem

as possibilidades de manobra dos agentes para no arcarem com os custos derivados da deciso, podem provocar efeitos regressivos, concentrando renda ao
invs de distribu-la.
Um precedente judicial que imponha maior risco atividade econmica provocar uma reao por parte dos agentes econmicos, que buscaro realocar os
riscos acrescidos. Alm de aumento de preos, outra consequncia possvel o
desaparecimento de alguns tipos de planos. De fato, tem-se observado, ao longo
dos ltimos anos, uma tendncia de reduo da oferta de planos individuais.
Algumas operadoras, inclusive, no ofertam mais este regime de contratao51.
Percebe-se, ademais, grande variao entre as mensalidades cobradas nos planos individuais e aquelas cobradas nos planos coletivos52.
4.2 Indivduo versus Coletividade

Os dados obtidos neste estudo, em conjunto com as pesquisas citadas ao longo
do trabalho, levam a crer que os consumidores que vo ao Judicirio constituem
um grupo marginal se considerado o universo de consumidores de planos de
sade.
O plano de sade advm de uma lgica de coletividade, seja na sua constituio seja na manuteno de sua sustentabilidade ao longo do tempo. A partir da
identificao de grupos homogneos de risco e da verificao da frequncia e
a extenso da concretizao de determinado evento ocorrido nestes grupos,
possvel calcular a probabilidade de ocorrncia de evento do mesmo tipo futuramente53. Com base nesse clculo atuarial, determina-se o valor do prmio a ser
pago por cada um dos consumidores. E a soma de todas as mensalidades pagas
constituir um fundo mtuo para arcar com a efetiva ocorrncia destes riscos
assumidos contratualmente com alguns dos integrantes do grupo.
51 Bradesco, Sul Amrica, Martima e Porto Seguro so exemplos.

52 Para exemplificar, pesquisei, em outubro de 2012, junto a duas operadoras os preos
praticados. Na linha Blue Life da Amil, o plano referncia, para faixa etria de 34 a
38 anos, individual tem o valor mensal R$ 273,86, j o plano, nos mesmos padres,
coletivo (para grupos com mais de 30 pessoas) tem o preo de R$ 125,18. A Golden
Cross, por sua vez, considerando os mesmos padres, cobra mensalmente o valor de
R$ 224,99 para plano individual e R$ 107,24 para o plano coletivo. H uma elevao
superior a 100% nos planos individuais se comparados com os coletivos.
53 RIBEIRO, Amadeu Carvalhaes. Direito de seguros: resseguro, seguro direto e distribuio
de servios. So Paulo: Atlas, 2006. p. 72.
146
Ao beneficiar a parte economicamente menos favorecida no litgio, analisando

cada caso como se fosse nico, corre-se o risco de que o efeito redistributivo
seja aleatrio, beneficiando a parte favorecida no litgio sem nenhum resultado
coletivamente benfico queles que no propuseram demandas judiciais54.
Mais ainda, a deciso judicial pode implicar em nus classe de consumidores envolvida, tornando-se uma fonte de externalidades negativas55. Muito
provavelmente os custos decorrentes no sero internalizados pela parte economicamente mais forte e haver uma distribuio destes custos para outros
integrantes da cadeia de produo e de consumo (prestadores de servios vinculados s operadoras e os demais consumidores) e, em ltima anlise, entre
toda sociedade.
Outra questo que no deve passar despercebida nessa discusso o incentivo
da atuao como free rider ou carona que as decises judiciais produzem. A
postura judicial pode influenciar comportamentos oportunistas por parte dos
consumidores. Um bom exemplo a adaptao dos contratos antigos Lei n.
9.656/98, conforme abordado anteriormente.
4.3 A Sustentabilidade das Operadoras

H um senso comum de que as operadoras de planos de sade obtm margens
de lucro extraordinrias com base, muitas vezes, na prtica de abusos contra
o consumidor. De fato, o setor marcado por uma forte tenso entre os seus
atores, de um lado, os usurios e mdicos e, de outro, as operadoras. No se
pretende aqui negar que os abusos ocorreram e ocorrem. O que, em funo
da relevncia social dos servios prestados, ganha dimenses mais amplas, exigindo regulao e fiscalizao estatal bastante estritas.
Todavia, as decises tomadas no Judicirio no podem ser calcadas em suposies sem embasamento ou no senso comum quando se trata de questes como
o equilbrio econmico-financeiro do contrato e a sustentabilidade das operadoras. Com base nos dados coletados e publicados pela ANS em seu site56,
possvel obter uma fotografia da atual situao das operadoras.
54 TIMM, Luciano B. Ainda sobre a funo social do direito contratual no Cdigo Civil brasileiro: justia distributiva versus eficincia econmica. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.).
Direito e Economia. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
pp. 65 e 89.
55 Ibidem.
56 www.ans.gov.br.
147
O primeiro ponto que ressalto o lucro operacional das operadoras. As receitas

das operadoras advindas do pagamento de contraprestaes dos planos tm
aumentado de forma constante, ano aps ano. Entretanto, as despesas assistenciais e administrativas tm acompanhado esse crescimento. No ano de 2011,
o montante apurado pelas operadoras mdico-hospitalares como receita de
contraprestaes foi de R$ 82.424.403.107, ao passo que as despesas somaram
R$ 80.437.370.896. Ou seja, considerando que, em 2011, estavam em atividade
1.174 operadoras, a mdia de lucro operacional das operadoras no atingiu R$
2 milhes.
Dessa maneira , ao menos, imprudente afirmar, sem a realizao de estudos
mais aprofundados, que as seguradoras obtm lucros exorbitantes, de forma
que a redistribuio de recursos, eventualmente, levada a efeito por meio de
decises judiciais no causaria impactos na situao econmico-financeira das
empresas.
4.4 Vantagens e Benefcios da Judicializao da Sade Suplementar

Embora possam ser constatados diversos problemas ou falhas na atuao do
Judicirio em casos que envolvam direitos sociais e justia distributiva, no se
pode negar que a atuao dos juzes nas questes envolvendo a judicializao
da sade suplementar no tenha gerado nenhuma vantagem ou benefcio
sociedade.
O Judicirio pode ser tambm um locus adequado e eficiente para a discusso de
direitos sociais, uma vez que as dificuldades em lidar com estes no so exclusivas do Judicirio57. E justamente a debilidade das instituies de representao
democrtica e dos espaos tradicionais de mediao poltica e social pode ser
um dos fatores que explique a transferncia ao Judicirio destas questes.
A m administrao, incompetncia ou inrcia das autoridades pblicas podem
levar ao no cumprimento adequado da lei. As autoridades, em alguns casos,
simplesmente omitem-se e aguardam a atuao do Poder Judicirio. Nesse contexto, a atuao judicial parte natural do ofcio do magistrado de aplicar a lei.
H, ainda, que se destacar o mrito do Judicirio como sinalizador das demandas
sociais. A judicializao contribui para a explicitao dos conflitos existentes na
sociedade e d a eles visibilidade. Nesse sentido, o Judicirio permite que se es57 WANG, Daniel Wei Liang. Poder Judicirio e participao democrtica nas polticas pblicas
de sade. Dissertao de Mestrado. Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo,
2009.
148
tabelea, formalmente, um dilogo entre os litigantes e proporciona ao indivduo

fcil acesso e resposta direta ao problema colocado. praticamente indiscutvel
na doutrina que o Judicirio teve um papel importante na regulamentao do
setor da sade suplementar, sendo que muitas das disposies contidas na Lei
n. 9.656/98 coadunam-se com a jurisprudncia firmada anteriormente.
5. CONCLUSES
As concluses da presente dissertao devem ser lidas dentro das limitaes
da pesquisa, conforme delineado nas linhas dedicadas ao mtodo do presente
estudo, e tidas como um convite ao debate do tema.
Muitos dos problemas que cercam as decises sobre a efetivao dos direitos
sociais surgem nos litgios relacionados a contratos de planos de sade, os quais
j no so mais tratados exclusivamente sob o vis comutativo no Judicirio
como outrora preponderava nas relaes contratuais , eles tm ganhado um
contorno distributivo. Um dos elementos que considero favorecer esse quadro
a incidncia de direitos sociais no conflito. Quando atividades de interesse pblico so exercidas por particulares, no incomum que os direitos de cunho social
sejam invocados em uma disputa judicial. o caso dos litgios que envolvem
planos de sade.
Acresce-se a isso o contedo social que vem sendo inserido aos contratos. Diante
da transformao de nosso ordenamento jurdico em um sistema aberto, sustentado por princpios sociais e clusulas gerais, estes passam a ser utilizados,
recorrentemente, em busca da materializao do direito, a despeito de outros
princpios e fatores incidentes na relao.
Em outras palavras, a disparidade econmica elevada entre as partes como geralmente ocorre em conflitos que envolvam, de um lado, um indivduo e, de outro, uma empresa pode ser tratada muito mais como conflitos distributivistas
do que como conflitos comutativos. O juiz, motivado pelos princpios dispostos
na Constituio Federal e em outros instrumentos legislativos, como o Cdigo de
Defesa do Consumidor, parece buscar a implementao da justia social, favorecendo a parte economicamente menos favorecida.
Diante da nova ordem jurdica inaugurada pela Constituio Federal de 1988 e
da realidade das instituies brasileiras, acredito que a questo no est em
discutir se os juzes devem participar desse debate, mas sim como eles devem
149
faz-lo, quais os aspectos devem ser considerados na anlise judicial e consequente deciso.
Se assumirmos que a aplicao do direito pelo juiz, em alguns casos, deixa de
corresponder meramente subsuno do caso norma legal e passa a envolver, em certo grau, um elemento de criao da lei, aproximando-se da funo do
legislador, invariavelmente devemos discutir a necessidade de aperfeioamento
do sistema jurdico para tratar desses temas, como tambm a importncia da
abordagem consequencialista nas decises dos juzes.
Fato que o processo judicial tradicional no favorece a anlise mais ampla
das questes colocadas ao Judicirio, uma vez que ele fundado no contraditrio bilateral acerca de fato passado. importante que o sistema jurdico seja
olhado como um todo, e no por partes fragmentadas. A mudana institucional
imprescindvel na busca pela estruturao de melhores arranjos sociais. um
processo de adaptao, de experimentao.
Quando as questes so tratadas como distribuio de recursos pelo Judicirio,
os juzes esto submetidos s mesmas responsabilidades pelas consequncias
de suas decises que o legislador. Isso porque os juzes deixam de lidar com
problemas bipolares, que envolvem, de forma antagnica, somente duas partes,
para lidar com problemas policntricos, que envolvem diversos atores. A compreenso do problema exige uma viso macroscpica. Alm disso, a anlise do
problema deve ser prospectiva. Assim, o juiz deve manter um olhar no presente e outro no futuro. A anlise dos impactos pode aperfeioar a qualidade dos
julgamentos58.
As leis devem ser interpretadas como tendo objetivos racionais, seja para as
segurar bens sociais seja para evitar males sociais, de uma maneira consistente
com a justia entre os indivduos. A busca desses valores deve apresentar uma
consistncia racional, devendo as consequncias de uma determinada deciso
estar em consonncia com os fins atribudos aos princpios jurdicos conexos59.
A crtica que, frequentemente, surge quanto anlise consequencialista, como
aponta Amartya Sen, a impossibilidade de se antever todas as escolhas pos
sveis, bem como os custos e benefcios de cada uma destas. Todavia, como alerta o
prprio autor, a abordagem consequencialista no requer que todas as alternativas sejam comparveis, tampouco requer que a melhor alternativa seja iden58 MATHIS, Klaus (Ed.). Efficiency, sustainability, and justice to future generations. Springer,
2011. p. 18-19.
59 MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford University Press, 2003. p.
149-150.
150
tificada. A maximizao da anlise requer apenas que no seja escolhida uma

alternativa pior do que outra que possa ser eleita no seu lugar60.
A prpria legitimidade da atuao do Judicirio no que concerne aos direitos
sociais constitucionalizados depende, em certa medida, das consequncias que
a judicializao produz na sociedade em termos de proteo desses direitos61.
Caso contrrio, as decises judiciais podem levar a efeitos indesejados, como a
redistribuio aleatria de renda, o favorecimento de um indivduo em prejuzo
de uma coletividade e incentivo a condutas oportunistas. Da, a necessidade de
o juiz atentar para aspectos econmicos e consequncias em sua deciso. O juiz
precisa estar consciente dos novos desafios que se colocam diante dele.
60 SEN, Amartya Kumar. The discipline of cost benefit analysis. Journal of Legal Studies, v.
29, jun. 2000, p. 940.
61 FERRAZ, Octvio Luiz Motta. Harming the poor through social rigths litigation: lessons
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156
III PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA

2 lugar
PRINCIPAIS EFEITOS DA REGULAMENTAO DOS

CONTRATOS ENTRE OPERADORAS E PRESTADORES DE
SERVIOS NO MERCADO DE SADE SUPLEMENTAR
Resumo da dissertao apresentada Escola de Administrao de

Empresas de So Paulo da Fundao Getulio Vargas, como requisito
parcial para obteno do ttulo de Mestre em Administrao de
Empresas.
Principais efeitos da regulamentao
157
RESUMO
A relao entre operadoras de planos de sade e prestadores de servios permeada por uma srie de conflitos que interferem diretamente na garantia da
assistncia prestada ao usurio, assim como na manuteno de custos compatveis com a sustentabilidade e o desenvolvimento do mercado de sade suplementar. Nesse contexto, o estabelecimento de um contrato formal entre operadoras e prestadores possui um papel determinante nessa relao, por ser um
instrumento que confere mais transparncia e segurana e esclarece os direitos
e deveres das partes envolvidas. Nesse sentido, a ANS produziu ao longo dos
ltimos anos regulamentaes que estabeleceram a obrigatoriedade e os requisitos necessrios para o estabelecimento de contratos, dado o grau de informalidade existente nessas relaes. O presente trabalho tem como objetivos analisar o processo de construo e implantao dessas regulamentaes e discutir
os principais efeitos dessas aes regulatrias at dezembro de 2012. O estudo
adota uma abordagem qualitativa, utiliza como estratgia de investigao o estudo de caso, e busca esclarecer os resultados preliminares dessa ao regulatria
com uma anlise da atuao da agncia reguladora nesse processo. Os resultados indicam que as regulamentaes no produziram efeitos relevantes na
minimizao dos conflitos entre operadoras e prestadores at o encerramento
desta pesquisa, sendo necessria a integrao com outras aes regulatrias.
Em sntese, o estudo evidenciou que, embora seja reconhecida a relevncia da
regulamentao desse objeto, ainda so muitas as dificuldades para seu cumprimento, tanto por parte de operadoras e prestadores quanto pela atuao do
agente regulador, principalmente no que tange sua capacidade de fiscalizao
e estabelecimento de punies.
158
1. INTRODUO
O mercado de sade suplementar brasileiro possui mais de 50,9 milhes de beneficirios de planos de assistncia mdica, o que representa uma cobertura de
aproximadamente 1/4 da populao do Pas, sendo que nos ltimos anos esse
setor apresentou uma expanso significativa no nmero de beneficirios, com
um crescimento de 44% entre os anos de 2005 e 2014 (ANS, 2014). Essa expressiva cobertura da populao revela o valor e o protagonismo desse setor para o
sistema de sade brasileiro. Alm disso, cabe destacar a importncia dada pela
opinio pblica, que valoriza o acesso sade privada, como revela uma pesquisa realizada pelo Instituto Datafolha, que constatou que os planos de sade
so o segundo item mais desejado pelas pessoas que no possuem nenhum
plano privado, dentre os 12 bens de consumo e servios avaliados (IESS, 2011).
Cabe ressaltar que o principal motivo apontado para esse desejo da populao
a percepo negativa sobre o sistema de sade pblico, considerado precrio
pelos entrevistados. Essa reprovao tambm observada na pesquisa Retratos
da Sociedade Brasileira: Sade Pblica, realizada recentemente pelo Instituto
Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica, na qual apontada pela populao a
dificuldade de acesso aos servios de sade pblicos (CNI, 2012).
Apesar da importncia desse setor para a sociedade, a ao reguladora estatal especfica para o setor de sade suplementar era incipiente, pois durante as
ltimas dcadas era prioritria a construo de um sistema de sade pblico e
universal. Desta forma, o mercado de sade suplementar permaneceu por muitos anos em um vcuo regulatrio e distante das prioridades polticas at o final
da dcada de 1990. Nesse sentido, em 1998 sancionada a Lei n 9.656, considerada o marco regulatrio do setor, pois trata dos principais aspectos do funcionamento desse mercado. A operacionalizao dessa ao estatal realmente
estabelecida em 2000, com a lei n 9.661, que cria a Agncia Nacional de Sade
Suplementar (ANS) com a misso de promover a defesa do interesse pblico
na assistncia suplementar sade, regular as operadoras setoriais inclusive
quanto s suas relaes com prestadores e consumidores e contribuir para o
desenvolvimento das aes de sade no pas (BRASIL, 2000).
No primeiro momento, as aes regulatrias da ANS foram direcionadas principalmente no sentido de proteger os direitos dos usurios de planos de sade
(SILVA, 2003). Esse mesmo autor ainda destaca que essa ao regulatria no
chegava at o relacionamento entre as operadoras de planos de sade e seus
prestadores, como mencionado acima na misso da ANS. Esse ponto comea a
ser mais abordado em 2002, quando a ANS inicia a discusso sobre a necessidade de regular as relaes que so estabelecidas entre operadoras e prestadores,
159
no sentido de mediar e amenizar os conflitos e tenses existentes entre esses

atores para aprimorar o funcionamento do setor. Esse processo culminou na
publicao de trs Resolues Normativas (entre 2003 e 2004), que introduziram
a obrigatoriedade de contratos entre as partes, com o estabelecimento dos requisitos necessrios para a celebrao desse instrumento jurdico.
Mais recentemente, em 2012, a ANS publicou a Instruo Normativa n 49, que
institui a formalizao de critrios de reajuste nos contratos, com a imposio
da adoo de um ndice de reajuste no contrato, caso no haja acordo na livre
negociao entre as partes. Essa nova instruo provocou um debate intenso a
respeito de seu contedo, liderado pelas representaes das partes envolvidas
operadoras de planos de sade e prestadores de servios (ANS, 2012; SINDHRIO,
2012; SINDHOSP, 2012).
Como esse tipo de ao regulatria recente, existem poucos estudos que tratam acerca desse assunto, muito embora sejam frequentes manifestaes de
conflitos entre os atores envolvidos, sendo estes amplamente tratados pela imprensa. Por esse motivo, esse um campo que necessita de pesquisas estruturadas que estudem as aes regulatrias desse tema, com o objetivo de produzir
informaes que contribuam para o aprimoramento do processo regulatrio.
Nesse sentido, cabe ressaltar a importncia, principalmente para os formuladores de polticas, da necessidade de analisar e discutir os efeitos de uma determinada ao regulatria, pois somente dessa forma se dar um crculo virtuoso
de aprendizado, com a anlise constante dos erros e dos acertos ocorridos durante o processo, o que auxilia o Estado na elaborao das novas aes e no
aprimoramento das j existentes. Esse processo deve envolver todos os atores
envolvidos, com vistas a dar maior suporte, transparncia e legitimidade s decises das polticas reguladoras (LIMA, 2010). nesse contexto, portanto, que o
presente estudo se prope a analisar os principais efeitos das aes regulatrias
contratuais entre operadoras de planos de sade e prestadores de servios.
160
2. OBJETIVO
O presente trabalho possui como objetivo analisar os principais efeitos das aes
regulatrias concernentes regulamentao dos contratos entre operadoras e
prestadores de servios no mercado de Sade Suplementar, considerando o perodo das primeiras aes regulatrias at dezembro 2012.
2.1 Aspectos Metodolgicos

O trabalho possui uma abordagem qualitativa e utiliza como estratgia de investigao o estudo de caso. O estudo busca esclarecer, por meio de anlise
documental e da percepo dos principais atores envolvidos, os resultados preliminares dessa ao regulatria com uma anlise da atuao da agncia reguladora nesse processo. Aps realizar uma pesquisa bibliogrfica sobre o tema,
tambm foram realizadas entrevistas orientadas por roteiros semiestruturados
elaborados previamente para cada segmento da sade suplementar estudado.
Os informantes-chave foram selecionados de forma a contemplar as percepes
dos principais atores envolvidos no processo estudado.
No total, foram entrevistados 19 representantes do setor, sendo trs representantes da ANS, cinco representantes de prestadores de servios hospitalares e
outros estabelecimentos de sade, cinco representantes de entidades de categoria Mdica, cinco representantes de entidades de operadoras de planos de
sade e um representante do Instituto de Pesquisa em Sade Suplementar, que
financiado por algumas operadoras de planos de sade. Dos informantes-chave entrevistados, todos ocupavam algum dos seguintes cargos: presidncia da
instituio, diretoria da instituio ou diretoria da rea de sade suplementar.
As entrevistas com os representantes buscaram obter uma maior compreenso
acerca do objeto de pesquisa, e abordaram os resultados preliminares alcanados pelas aes regulatrias. Todas as entrevistas de campo foram gravadas
com o consentimento dos entrevistados e tiveram tempo mdio de durao de
45 minutos. A pesquisa de campo foi realizada no perodo de junho a dezembro
de 2012.
importante destacar que o presente trabalho tem foco nas entidades representantes das operadoras de planos de sade, dos prestadores de servios, incluindo os estabelecimentos de sade e as entidades da categoria mdica, e tambm
o prprio rgo regulador desse mercado, no caso, a ANS. Embora existam outras partes interessadas nesse processo, como as entidades de defesa do consumidor, o prprio consumidor, representantes de outras classes profissionais,
161
alm de outras representaes, optou-se por realizar um recorte envolvendo somente as partes mencionadas anteriormente, consideradas as mais relevantes
para o propsito deste trabalho.
Como limitao do estudo, ressalta-se que o posicionamento de cada entrevistado pode no refletir necessariamente a forma de pensar de todo o segmento.
As entrevistas foram transcritas literalmente, e juntamente com os documentos
coletados no estudo foram submetidas tcnica de anlise de contedo. Nesse
sentido, cabe destacar que qualquer tcnica utilizada para analisar dados busca
interpretar, ou seja, extrair o sentido dos dados e entender o significado profundo das comunicaes cifradas nos textos (MOZZATO; GRZYBOVSKI, 2011).
3. RESULTADOS E DISCUSSO
Buscando auxiliar na melhoria das relaes que so estabelecidas entre as operadoras de planos de sade e os prestadores de servios, a ANS inicia em 2002
um movimento no sentido de discutir a necessidade da contratualizao entre as
partes. Primeiramente necessrio ressaltar os diversos conceitos que o termo
contratualizao possui e pontuar qual o utilizado no presente trabalho. Para
o Sistema nico de Sade (SUS), o termo contratualizao entendido como um
processo no qual os gestores (Municipais ou Estaduais) e os prestadores de servios pactuam quais so as obrigaes de ambas as partes, estabelecem as metas quantitativas e qualitativas para o aprimoramento do processo de ateno
sade e da gesto hospitalar e formalizam esses acordos em um contrato ou
convnio (BRASIL, 2005). J a ANS, embora no tenha definido um conceito prprio, utiliza o termo contratualizao para tratar a respeito da formalizao de
contratos entre as operadoras de planos de sade e os prestadores de servios e
do contedo que deve constar nas clusulas contratuais. Dessa forma, o presente trabalho adota o termo contratualizao utilizado sob a perspectiva da ANS.
Destaca-se que o contrato formal um instrumento importante para tornar as
relaes comerciais entre duas partes mais seguras e transparentes e tambm
para auxiliar na resoluo de conflitos que podem aparecer no curso da relao
consensuada. Dessa forma, o contrato assegura os direitos e os deveres que so
formalmente estabelecidos, gerando obrigaes entre as partes.
A ANS comea de fato a atuar na regulao contratual, com a instituio da
Cmara Tcnica de Contratualizao, em 2003, que teve como objetivo discutir
e consolidar sugestes tcnicas para o tema. Aps a instituio desta Cmara
162
Tcnica por meio das Consultas pblicas n 09, 12 e 16, a discusso do tema
da contratualizao ento aberta para a sociedade. A partir dessas consultas
pblicas foram editadas algumas Resolues Normativas que tratam acerca da
contratualizao entre operadoras e prestadores. A primeira delas, a Resoluo
Normativa n 42 de julho de 2003, estabeleceu os requisitos necessrios para a
celebrao de instrumentos jurdicos (contratos) firmados entre as operadoras
de planos de assistncia sade e os prestadores de servios hospitalares. No
mesmo ano tambm foi editada a RN n 54, estendendo a obrigatoriedade desse
instrumento jurdico tambm para os prestadores de servios de apoios diagnstico e teraputico. Posteriormente, em 2004 a RN n 71 englobou a obrigatoriedade desses contratos para os profissionais de sade ou pessoas jurdicas
que prestam servios em consultrios (ANS, 2003a, 2003b e 2004). Dessa forma,
a ANS estabeleceu, por meio de resolues, os requisitos para a celebrao dos
instrumentos jurdicos firmados entre as operadoras de planos de sade e todos
os seus prestadores de servios.
importante chamar a ateno para o fato de que no mbito do estabelecimento de contratos a lei de criao da ANS (9.961 de 2000) instituiu em seu
artigo 4, inciso II, que compete agncia estabelecer as caractersticas gerais
dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras (BRASIL,
2000), sendo que as Resolues Normativas citadas anteriormente aprofundam
essa ao, uma vez que estas estabeleceram as clusulas obrigatrias em todos
os contratos, ao definir os itens que devem constar no instrumento contratual.
Alm disso, cabe destacar o contedo do pargrafo nico do artigo 2, inciso VII
e alnea c dessas Resolues Normativas, que dispe acerca da necessidade de
fixao de critrios para reajustes de valores pagos nos contratos estabelecidos,
bem como de sua forma e sua periodicidade.
Para especificar melhor o item que trata acerca dos critrios de reajuste, forma
e periodicidade, foi publicada a Instruo Normativa (IN) n 49 em 17 de maio de
2012, com a finalidade de regulamentar a forma e a periodicidade dos reajustes dos valores praticados entre as operadoras e os prestadores de servios em
sade (ANS, 2012). O contedo dessa normativa sugere que deva existir a livre
negociao entre as partes, mas ao mesmo tempo estabelece que seja fixado no
contrato um critrio de reajuste, para o caso de no ocorrer acordo a respeito
do tema. Se houver desacordo, deve-se aplicar automaticamente uma das seguintes formas:
a.
b.
c.
d.
ndice vigente e de conhecimento pblico;

Percentual prefixado;
Variao pecuniria positiva; e
Frmula de clculo de reajuste.
163
Essa mesma instruo normativa probe o condicionamento do reajuste ao aumento da taxa de sinistralidade da operadora, assim como a utilizao de frmula de clculo para reajuste que mantenha ou reduza o valor do servio contratado. O prazo concedido na Instruo Normativa para que as operadoras de
planos de privado se adequem foi de 180 dias, contados de sua vigncia.
A seguir segue uma figura que esquematiza a evoluo do processo de construo das normativas a respeito da contratualizao que foram produzidas pela
ANS ao longo dos ltimos anos e resume os principais aspectos tratados em
cada momento, at dezembro de 2012.
Figura 1 Principais aspectos estabelecidos pelas aes regulatrias contratuais entre

operadoras de planos e prestadores de servios 2002 a 2012
Fonte: Elaborao prpria
Um estudo publicado em 2005, que observou aspectos da contratualizao, demonstrou que no campo das relaes institucionais entre operadoras e prestadores foram observadas relaes mais formais quanto maior e mais complexa
era a operadora. Nas operadoras com at 50 mil beneficirios h mais relaes
informais entre operadoras e prestadores. J nas operadoras com mais de 50 mil
beneficirios houve evidncias de maior formalidade nessa relao.
Observando as operadoras por segmento, as relaes de menor formalidade
foram nos segmentos de Cooperativa Mdica, fundamentalmente, e Medicina
de Grupo, e de maior formalidade nos segmentos de Seguradora em Sade e
Autogesto. Os resultados da pesquisa apontam que cerca de 61% das operadoras possuam relaes institucionais formais com os prestadores de servios
164
(COHN, 2005). O mesmo estudo citado tambm levantou os principais critrios

para o estabelecimento de contratos entre operadoras e prestadores de servios. De maneira geral, o critrio mais citado pelas operadoras foi a qualificao
tcnica do prestador, com exceo da cooperativa mdica onde outros critrios
so preponderantes: como a abrangncia territorial. Os critrios financeiros aparecem exclusivamente nos segmentos de Cooperativa Mdica e Seguradora em
Sade. Para o segmento de Autogesto a regionalizao da oferta de servios e
a qualificao tcnica foram os principais critrios apontados. Esses resultados
evidenciam a no associao da importncia da figura do contrato para garantir
a qualidade do atendimento ao beneficirio.
Um estudo mais recente encontrado na literatura que analisou a questo contratual entre operadoras de planos de sade e prestadores de servio foi o de
Ug et al. (2009). Esse estudo, realizado por meio de inqurito de abrangncia
nacional, verificou que 91,2% dos hospitais pesquisados relataram possuir contrato formal com as operadoras de planos de sade, sendo que destes 76,4%
foram estabelecidos com negociao prvia, demonstrando um avano frente
ao estudo citado anteriormente. Os resultados apontam que poucos hospitais
declararam se relacionar com as operadoras por meio de acordo verbal ou sem
contrato. Quanto ao reajuste de preos, 43,8% dos hospitais estudados declararam reajustar os preos com periodicidade anual. De modo geral, o estudo evidenciou uma forte tendncia da formalizao das relaes entre os prestadores
hospitalares e as operadoras de planos de sade. Por outro lado, cabe ressaltar
que, em geral, os contedos dos contratos contemplam somente os aspectos
comerciais, ou seja, a definio de valores, de prazos e procedimentos para pagamento, sem considerar os aspectos da qualidade da assistncia prestada ao
paciente.
Acerca do contedo dos contratos que so estabelecidos entre as partes, em
uma pesquisa encomendada pelo SINDHOSP para o instituto Voxpopuli em
2010, em que foram entrevistados 194 prestadores de servios de sade associados ao sindicato, constatou-se que as clusulas dos contratos apresentados
pelas operadoras so claras e bilaterais para a maior parte dos hospitais, clnicas e laboratrios participantes da pesquisa (65,4%). Alm disso, em relao
questo do reajuste dos contratos, 29,4% dos prestadores apontaram que de
fato no deve existir um ndice de reajuste predefinido para os servios que
so prestados. Esse percentual foi maior nos hospitais, 46,9% consideram que
no h a necessidade de fixar um ndice de reajuste para os contratos. Grande
parte dos prestadores (65%) prefere que as instituies negociem diretamente
com as operadoras, em vez de a ANS determinar que as operadoras repassem o
percentual do reajuste que concedido para os planos individuais. No entanto,
165
34,1% dos prestadores indicaram que deveria existir uma faixa percentual para
reajuste prefixado e no ndices financeiros como base para praticar os reajustes. Tambm foi constatado nessa pesquisa que a maior parte dos prestadores
(68,2%) favorvel a que a ANS redija um contrato-padro entre as operadoras
e os prestadores de servios de sade (SINDHOSP, 2010). Ainda segundo dados
da pesquisa do SINDHOSP, metade dos prestadores (50,4%) afirmou que a contratualizao, ou seja, as resolues da ANS no mbito contratual, alcanou seu
objetivo, melhorando o relacionamento com as operadoras de planos de sade.
Do restante, 24,4% no souberam responder, e para 25,2% a contratualizao
no contribuiu para um melhor relacionamento entre as partes. Para os hospitais, entre as razes apontadas para a contratualizao no ter ajudado no
relacionamento, foram citados dois fatores que chamam a ateno: o primeiro
em relao ao fato de as regras estabelecidas pela ANS no serem cumpridas, e
o segundo est relacionado falta de fiscalizao do cumprimento dos critrios
definidos (SINDHOSP, 2010).
Segundo Santos (2008), no papel da Agncia Reguladora conduzir as questes
comerciais entre as operadoras e os prestadores de servios, mas, sim, contribuir com aes no sentido de gerar mais transparncia nessa relao e de garantir o estabelecimento e o cumprimento dos contratos estabelecidos. Nesse
sentido, importante destacar os conflitos de interesse existentes, dado que os
eventos que representam custos para a operadora representam receita para os
prestadores, o que dificulta o estabelecimento de consensos, devido aos interesses antagnicos envolvidos (CAMPOS, 2006), sendo que esses conflitos so
refletidos nas relaes contratuais estabelecidas entre as duas partes.
A respeito desse desequilbrio, Silva (2003) afirma que no h como obter resultados satisfatrios na assistncia prestada aos beneficirios da sade suplementar sem observar a inalienvel interdependncia entre as operadoras de planos
de sade e os prestadores de servios. Ao considerar essa afirmao, fica clara a
necessidade de uma estratgica atuao conjunta entre operadora e prestador,
tendo a ANS como uma facilitadora desse processo, no sentido de contribuir
para a expanso contnua do mercado, tornando-o mais competitivo.
Sobre os efeitos da ao regulatria contratual, segundo os resultados do presente estudo, na perspectiva dos prestadores de servios (hospitalares e demais
estabelecimentos de sade), o segmento ainda no est totalmente contratualizado, ou seja, com todas as relaes formalizadas por meio de instrumento jurdico contratual com as operadoras de planos de sade, embora se reconheam
melhorias nesse quadro. Por outro lado, observado que, nos casos em que
j existiam os contratos, no houve um movimento de adequao segundo o
estabelecido pelas normativas da contratualizao (RN n 42 e 54). Dessa forma,
166
notou-se que a principal preocupao dos hospitais e de outros estabelecimentos de sade, segundo a viso de seus representantes, est mais direcionada
adequao do contedo dos contratos que so estabelecidos entre as partes.
Tambm foi observado nas falas de representantes de prestadores de servios
hospitalar um discurso acerca da falta de espao para discusso entre as partes
durante a construo da primeira resoluo normativa sobre a contratualizao
(RN n 42/03), motivo pelo qual a resoluo no teria sido cumprida pelo mercado. importante ressaltar que, segundo um entrevistado, as discusses que
ocorreram na Cmara de Sade Suplementar (CAMSS) acerca da contratualizao no foram consideradas suficientes para o debate do tema.
Segundo a perspectiva dos representantes da classe mdica, ocorreram avanos
tmidos no aspecto formalizao do contrato entre as partes, embora em muitos
casos o contrato formal do mdico com a operadora no exista. Percebe-se na
fala deste segmento uma grande preocupao para a formalizao do instrumento jurdico entre as partes, que no ocorreu de forma efetiva.
A formalizao de contratos com os profissionais mdicos possui uma dificuldade maior, principalmente devido ao grande nmero de mdicos que atuam na
sade suplementar (aproximadamente 170 mil). Nesse sentido, cabe destacar
que a resoluo normativa que trata sobre a contratualizao com os mdicos
(RN n 71) no foi objeto de investigao em um dos programas de fiscalizao da
ANS. possvel inferir que a seleo de uma amostra representativa desses profissionais traria bastante dificuldades na operacionalizao dessa fiscalizao.
Conforme j observado, a grande maioria dos representantes dos prestadores
de servios e a totalidade dos representantes das Entidades Mdicas acreditam
que a regulamentao estabelecida pelas resolues normativas no foi efetivamente cumprida, seja pela dificuldade de formalizar o contrato com a operadora
de plano de sade ou de adequar os contratos j existentes para que as resolues normativas vigentes da contratualizao sejam cumpridas.
Por outro lado, a percepo das operadoras difere totalmente da relatada pelos
prestadores de servios, apontando que as operadoras cumprem as resolues
normativas, principalmente no que tange existncia de contratos formais com
as organizaes hospitalares. Alguns representantes ressaltam que, na grande
maioria dos casos, consta nos contratos uma clusula de reajuste, conforme exigido pelas regulamentaes vigentes (RN n 42, 54 e 71), ou seja, os contratos
esto de acordo, pois as normativas no exigem a obrigatoriedade de um ndice
para o reajuste. Por outro lado, na relao individual com os mdicos, afirmou-se
que estabelecida no mnimo uma assinatura em carta de adeso. Cabe desta-
167
car que, segundo a regulamentao vigente (RN n 71), a simples assinatura de

uma carta de adeso do mdico rede de servios da operadora insuficiente.
Para as operadoras, os avanos obtidos na formalizao dos contratos no possuem ligao com as regulamentaes estabelecidas pela ANS, pois j existia um
movimento e uma cultura de instituio de contrato formal com os prestadores,
e a publicao das resolues normativas contribuiu apenas no sentido de auxiliar na padronizao dos contratos e na uniformizao das regras.
Um entrevistado observou que em algumas modalidades de operadoras a formalizao de contratos com os prestadores ainda um desafio, sendo que em
alguns casos, 60% a 70% dos contratos com a rede de servios no cumprem as
propostas das resolues normativas. Embora se reconheam os avanos na formalizao de contratos com os hospitais, a mesma coisa no ocorre com os profissionais mdicos, em relao aos quais a situao ainda crtica. Em algumas
modalidades essa situao um pouco melhor, como o caso das Medicinas de
Grupo. Isso se justifica pelo intenso movimento de verticalizao nessa modalidade (ALBUQUERQUE et al., 2011), ou seja, com um maior nmero de servios
prprios, a operadora contrata o mdico como celetista ou por pacote previamente estabelecido, o que reduz os problemas caractersticos de uma relao
contratual de prestao de servio. importante destacar que nos casos em que
o hospital possui o mesmo CNPJ da operadora, no exigido desta o cumprimento das Resolues Normativas de contratualizao.
interessante notar que no foi observada uma preocupao com o cumprimento das exigncias por parte das representaes de Cooperativas. No caso da
Unimed isso se justifica pelo fato de os mdicos serem cooperados, ou seja, no
existe um contrato formal de prestao de servio entre as partes. Alm disso,
cabe considerar que nos ltimos anos a Unimed intensificou o processo de verticalizao dos servios hospitalares, com ampliao significativa de sua rede prpria (situao que no exige o cumprimento das Resolues Normativas). Nesse
sentido, o atual desenho regulatrio, que no obriga as operadoras com servios prprios a adotar contratos conforme o estabelecido pelas resolues normativas, pode incentivar a verticalizao, pois esta pode ser considerada como
uma forma de escapar desse tipo de regulao da ANS. Alm disso, as dificuldades na negociao com os prestadores tambm contribuem com o movimento
de verticalizao observado nos ltimos anos, embora a principal justificativa
para a adoo dessa estratgica seja a possibilidade do controle dos custos pela
operadora.
Apesar de relatarem que a formalizao de contratos pelo menos com os maiores prestadores de servio uma realidade nas operadoras de grande porte,
168
no existe tanta certeza em relao formalizao no mbito das operadoras

de pequeno porte. Ou seja, segundo a percepo dos entrevistados, a grande
maioria das operadoras de grande porte possui contratos formalizados, embora ainda sejam necessrias as adequaes de contedo propostas pela regulamentao. As operadoras de pequeno porte ainda se encontram num estgio
anterior, ou seja, precisam formalizar as relaes com seus prestadores. Nesse
sentido cabe lembrar que inexistem dados sobre os contratos nas operadoras
de pequeno porte, uma vez que os programas de fiscalizao j mencionados
selecionaram para anlise somente as de maior porte no mercado.
Os resultados dos programas de fiscalizao da ANS sinalizaram um quadro de
formalizao de contratos com prestadores (com exceo dos profissionais mdicos) no mbito das grandes operadoras. Por outro lado, a totalidade dos contratos analisados apresentou alguma inadequao em seu contedo.
importante ressaltar a heterogeneidade existente no mercado de sade suplementar em relao s distintas modalidades de operadoras que atuam nesse
setor, principalmente em relao ao porte das operadoras no mbito do nmero
de usurios vinculados e, consequentemente, quanto ao volume de prestadores
credenciados.
A introduo de regulamentaes que no considere as especificidades das diversas modalidades que operam no mercado pode dificultar o cumprimento das
normas, conforme verificado nos casos das cooperativas mdicas que no possuem contratos com os mdicos cooperados, como j foi mencionado. Ou seja,
importante que a ANS se atente para as peculiaridades das modalidades de
operadoras no mercado de sade suplementar no momento de produzir uma
normativa e que tambm, em um prximo programa de fiscalizao dos contratos, contemple na amostra algumas operadoras de pequeno porte, com o
objetivo de compreender como a questo contratual se encontra de fato nessas
operadoras.
Na perspectiva de representantes da ANS, verificaram-se avanos significativos
na formalizao de contratos entre as operadoras de planos de sade e os prestadores de servios aps regulamentao. Segundo os entrevistados, antes da
publicao das resolues normativas eram raros os prestadores que formalizavam o relacionamento por meio de um contrato com a operadora, pois, na
maioria das vezes, prevaleciam as relaes informais, que geram um ambiente
de insegurana para os beneficirios no aspecto da garantia de atendimento
nos prestadores que compem a rede assistencial da operadora. No que tange
capacidade de fiscalizao da ANS para o cumprimento das regulamentaes,
referiram-se a uma grande dificuldade relacionada ao tamanho desse mercado.
169
Em sntese, a ANS destaca que no ocorreu uma efetiva aderncia do mercado

de sade suplementar no cumprimento dessas Resolues Normativas, principalmente no mbito da adequao do contedo que deve constar nos contratos.
Por outro lado, foi possvel observar, pela fala dos entrevistados e pelos resultados dos programas, que a prtica dos contratos evoluiu ao longo dos anos,
embora ainda ocorram casos em que o contrato formal entre a operadora e
o prestador de servio no exista, principalmente no caso dos mdicos e dos
prestadores de menor porte. Novamente se percebe como as especificidades
existentes no setor de sade suplementar influenciam no cumprimento de uma
ao normativa. Nota-se que o estabelecimento de contrato evoluiu de forma
diferente em cada tipo de prestador de servio, em fases distintas. No caso dos
hospitais e servios de SADT, a formalizao dos contratos evoluiu com mais facilidade, embora persistam os desafios de adequar o contedo dos contratos s
resolues, principalmente nos estabelecimentos de menor porte e pouco poder
de negociao. No caso dos mdicos, houve pouca evoluo na formalizao dos
instrumentos contratuais, e ainda ocorrem divergncias sobre o contedo que
deve constar nos contratos.
3.1 Conflito entre os Atores sobre a Regulamentao Estabelecida nas

Resolues Normativas de Contratualizao
Em sntese, observou-se que a percepo dos principais atores que compem a
sade suplementar divergente sobre a questo da regulao dos contratos. Na
perspectiva das operadoras h a percepo de que o mercado se encontra em
um estgio avanado de formalizao e negociao dos contratos, principalmente com os grandes prestadores, sendo o maior desafio a manuteno da livre
negociao como forma de reajuste dos contratos.
Pelo lado dos prestadores, ainda h muitos conflitos para serem sanados no mbito dos contratos, desde a formalizao de um contrato formal, principalmente
para os mdicos e prestadores de pequeno porte, at a adequao do contedo
dos contratos j existentes, para que cumpram as exigncias estabelecidas nas
resolues da agncia. Inclusive, houve um volume maior de manifestao dos
prestadores de servios acerca da necessidade de sanar os conflitos existentes
entre as partes. A ANS tem uma percepo semelhante apresentada pelos
prestadores de servios, ou seja, valida as reivindicaes dos prestadores sobre
a necessidade de melhorar a formalizao e o contedo dos contratos. Para a
ANS a adequao dos contratos segundo as regulamentaes estabelecidas
um caminho para a resoluo dos conflitos entre as partes, ou seja, um contrato
bem-elaborado, aps o processo de negociao, um instrumento para reduzir
170
os conflitos durante seu perodo de validade. Com relao ao cumprimento e

redao da regulamentao estabelecida nas Resolues Normativas, segundo
representante da ANS, os principais conflitos se concentram em trs pontos:
a. Reajuste do contrato: o contrato deve contemplar os critrios para reajuste,
contendo forma e periodicidade;
b. Prazos de pagamento: definio de prazos e procedimentos para o faturamento dos servios prestados; e
c. Estabelecimento de rotina para auditoria tcnica e administrativa: descrio
clara dos eventos mdicos, clnicos e cirrgicos que necessitam de autorizao prvia da operadora.
Dentre os pontos acima citados, a questo do reajuste destaca-se como principal
ponto de conflito entre operadoras e prestadores. Para os prestadores, de fato
a regulamentao gera problemas ao no detalhar em seu texto como deve ser
estabelecido esse reajuste. Como resultado se observou que muitas operadoras
inseriram em seus contratos clusulas de reajuste de acordo com a livre negociao entre as partes ou segundo o desempenho financeiro da empresa, assim a
ausncia no estabelecimento de um ndice de reajuste previamente no confere
garantias aos prestadores.
Por parte dos prestadores, alm da insatisfao com a clusula de reajuste, tambm foi mencionada a questo dos processos para pagamento e recebimento,
conforme evidenciado na fala abaixo. A falta de clareza no estabelecimento de
prazos de pagamento e na forma de recebimento dos servios prestadores tambm um ponto de conflito entre as partes. O no estabelecimento de critrios
claros nesses dois aspectos pode ocasionar demora no pagamento aos prestadores, alm de incentivar a criao de mecanismos de auditoria que diminuam
os valores do pagamento dos servios que foram prestados (glosas). Por outro
lado, as operadoras defendem que os reajustes devem ser orientados pela livre
negociao.
A posio da ANS com relao ao reajuste foi de que os programas de fiscalizao evidenciaram principalmente a falta de critrios de reajuste claros e objetivos, e que a clusula constando a livre negociao entre as partes no foi
suficiente para amenizar o conflito entre operadoras e prestadores, destacando
que a maioria dos prestadores possui um menor poder de negociao frente s
operadoras.
Nesse sentido, com relao ao processo de negociao, os prestadores de servios alegam que este era baseado em contratos leoninos, unilaterais e orientados pelas imposies das operadoras, no vigorando, portanto, o princpio da
171
negociao entre as partes. Alm disso, alguns prestadores tambm reclamaram

da falta de resposta das propostas de contratos que eram encaminhadas para as
operadoras de planos de sade.
No entanto, interessante ressaltar que, segundo dados do programa de fiscalizao Olho Vivo da ANS, a principal dificuldade alegada pelas operadoras de
planos de sade para a adaptao dos contratos s resolues normativas est
relacionada com a falta de manifestao por parte dos prestadores de servios a
respeito das minutas contratuais encaminhadas pela operadora, conforme pode
ser observado na Tabela 1. Esses resultados evidenciam que existe uma divergncia em relao fala dos prestadores.
Nesse caso, em relao ao fato de o programa de fiscalizao da ANS ser focado em informaes repassadas pelas operadoras, a agncia no investigou
as principais dificuldades para a adequao s normas sob a perspectiva dos
prestadores de servios.
Por fim, cabe destacar que em junho de 2014 foi promulgada a Lei n 13.005, que
dentre outros pontos tornou obrigatria a existncia de contratos escritos entre
as operadoras e seus prestadores de servios, alterando a Lei n 9.656 de 1998.
Essa mudana legislativa incorporou determinao j expressa em Resolues
Normativas da ANS. Um aspecto importante abordado pela lei foi a periodicidade do reajuste dos contratos, que dever ser realizado anualmente no prazo
improrrogvel de 90 dias, contados do incio de cada ano. Caso o reajuste no
ocorra no prazo previsto por lei, a ANS poder definir o ndice de reajuste.
172
Visando produzir normas que regulamentem a nova legislao, a ANS convocou

em novembro de 2014 uma audincia pblica, que auxiliou a agncia a produzir
duas Resolues Normativas sobre o tema (RN n 363 de 11 de dezembro de
2014 e RN 364 de 11 de dezembro de 2014).
A RN n 363/2014 dispe sobre as regras para celebrao dos contratos escritos
firmados entre as operadoras de planos de assistncia sade e os prestadores
de servios de ateno sade. J a RN n 354/2014 dispe sobre a definio
de ndice de reajuste pela ANS a ser aplicado pelas operadoras de planos de
sade aos seus prestadores de servios em situaes especficas. No caso do
reajuste nessas situaes especficas, este ser definido pela ANS e ser limitado
ao ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA). As operadoras devero utilizar o ndice de reajuste definido pela ANS como forma de reajuste nos
contratos escritos firmados com seus prestadores quando preenchidos 2 critrios: previso contratual de livre negociao como nica forma de reajuste e no
existncia de acordo entre as partes ao trmino do perodo de negociao (90
dias corridos contados a partir de 1 de janeiro de cada ano). Essas novas RN de
2014 revogaram as RN n 42, 54, 71 e a Instruo Normativa n 49. Como essas
novas regras entraram em vigor em dezembro de 2014, sero necessrios novos
estudos que acompanhem as mudanas que ocorrero no mercado aps a adoo dessas normativas. Um dos objetivos dessas novas regras o de corrigir as
dificuldades apresentadas ao longo desse trabalho.
4. CONSIDERAES FINAIS
Em decorrncia da fragilidade das relaes entre os atores desse mercado, principalmente pelo fato de ainda vigorar o estabelecimento de contratos verbais, ou
seja, meros acordos tcitos entre as partes, a maioria dos entrevistados defende
a necessidade da formalizao dos contratos estabelecidos entre operadora e
prestadores de servios, no sentido de aumentar a transparncia e a segurana
do mercado.
A ausncia de instrumentos que formalizem a relao entre as partes agrava
os conflitos j existentes, uma vez que no so institudos de forma objetiva e
clara os direitos e os deveres dos atores, o que pode acarretar em situaes que
afetem diretamente o acesso dos beneficirios aos servios de sade, como, por
exemplo, ao descredenciamento desmotivado.
173
O processo de implantao das Resolues Normativas foi bastante moroso e

apresentou vrias dificuldades, como a prorrogao de prazos para entrada em
vigor das normas referentes aos hospitais e tambm as voltadas para os profissionais mdicos. Apesar disso, os resultados revelaram alguns avanos, embora
variveis segundo o tipo de prestador: com relao aos prestadores hospitalares
e demais estabelecimentos de sade, h a percepo de avanos na formalizao dos contratos com as operadoras, embora seu contedo ainda no possua
todas as clusulas em acordo com as exigncias das regulamentaes.
No caso dos prestadores mdicos, a percepo de que houve pouca evoluo tanto no aspecto da formalizao do contrato com as operadoras quanto
tambm na questo da adequao do contedo dos contratos existentes com
a Resoluo Normativa. Alm disso, percebeu-se tambm que a heterogeneidade desse mercado interfere diretamente no cumprimento das regulamentaes, ou seja, as diferenas de porte dos prestadores afetam diretamente esses
resultados, principalmente nos casos de prestadores de pequeno porte e com
pouco poder de barganha, que ainda atuam no mercado sem a figura contratual
estabelecida.
Cabe ressaltar que o crescimento dos beneficirios e a demora na regulamentao da questo contratual contriburam para um desequilbrio entre o nmero
de beneficirios e suficincia de rede de prestadores, ou seja, a formalizao do
contrato entre as partes um meio para garantir o acesso aos servios de sade, ao conferir maior estabilidade na relao entre prestadores e operadoras e
assegurar o atendimento ao beneficirio.
Entre os principais conflitos para a regulamentao dos contratos, destaca-se a
questo do reajuste contratual entre operadoras e prestadores. Se por um lado
as operadoras de planos de sade defendem a livre negociao como critrio de
reajuste, por outro os prestadores defendem a adoo de um ndice de reajuste
nos contratos, por considerarem a livre negociao um critrio no objetivo e
pouco claro.
Em sntese, essas primeiras resolues normativas no foram suficientes para
minimizar os conflitos existentes na relao contratual entre operadoras e
prestadores de servio, principalmente no que tange aos critrios de reajustes. Novamente, sob um contexto de forte presso por parte dos prestadores,
principalmente das entidades mdicas, a ANS emitiu outra regulamentao, a
Instruo Normativa IN n 49/12, estabelecendo a adoo de um ndice de reajuste nos contratos. Segundo os entrevistados, a construo dessa nova normativa ocorreu sem a realizao de uma ampla consulta a todas as partes interessadas, o que gerou inmeros questionamentos tanto por parte das operadoras
174
de planos quanto dos prestadores de servios de sade. Nesse ambiente conflituoso foi estabelecida a prorrogao do prazo para o cumprimento dessa normativa, uma vez que se verificou que as adequaes dos contratos se revelaram
insuficientes e distorcidas, pois grande parte das operadoras de planos de sade, para cumprir o estabelecido pela regulamentao, criou formas de cumprir
a IN por meio da imposio de percentuais de determinados ndices econmicos
que no refletiam as reais necessidades de reajuste, ou seja, adotou uma frao
de ndice qualquer somente para se adequar normativa. Essa reao por parte
das operadoras desagradou muito aos prestadores, ou seja, aumentou ainda
mais o conflito j existente entre as partes. Para alguns representantes de operadoras, com a introduo dessa normativa a ANS extrapolou as funes tpicas
de um rgo regulador, ou seja, afetou negativamente o mercado ao prejudicar
a livre negociao entre as partes e pelo risco de indexao ao estabelecer a
fixao de um ndice.
A ANS, apesar das reivindicaes de alguns representantes, principalmente das
entidades mdicas, no considera a possibilidade de agir no sentido de fixar um
ndice, tanto pelo risco de indexao quanto por considerar invivel a fixao de
um nico ndice, dada a heterogeneidade em qualidade e grau de incorporao
tecnolgica entre os prestadores.
Entre as dificuldades para o cumprimento do estabelecido pelas resolues, os
resultados sinalizam para os problemas na capacidade de fiscalizao e punio
da ANS. Nesse sentido, cabe destacar a inviabilidade de uma fiscalizao ampla
desse objeto, pelo tamanho do mercado de sade suplementar brasileiro, que
apresenta um elevado nmero de operadoras e uma extensa rede de prestadores de servios em atividade.
Por esse motivo, foram implantados alguns programas voltados para a fiscalizao de contratos com hospitais e servios de SADT em amostra de operadoras,
que produziram informaes importantes para a regulamentao da questo
contratual, alm de evidenciar as dificuldades de aplicao de multa pecuniria para as operadoras de planos de sade que descumpriram as resolues
normativas. Podemos evidenciar essas fragilidades no processo pela constatao do fato de que at dezembro de 2012 nenhuma operadora autuada pela
fiscalizao da ANS assinou um termo de ajuste de conduta para correo das
inadequaes identificadas.
Se por um lado se verificou uma grande presso por parte dos prestadores para
a regulamentao dos contratos, por outro as operadoras alegam como grande
dificuldade para o cumprimento das normas a resistncia dos prestadores de
servios em aceitar as clusulas propostas pelas operadoras, ou seja, essa resisPrincipais efeitos da regulamentao
175
tncia inviabiliza a construo de um contrato em que exista consenso entre as

partes acerca de seu contedo. Por esse motivo, alguns representantes de operadoras defendem a extenso da regulamentao pela ANS aos dois principais
atores do setor operadoras e prestadores por meio dos projetos de lei que
esto em andamento e que visam a ampliar o escopo regulatrio da ANS.
Assim, o estudo evidencia que as regulamentaes que tratam da relao contratual so insuficientes para minimizar os conflitos existentes entre as operadoras de planos e os prestadores de servios de sade, pois existem outras variveis que interferem na dinmica contratual e que precisam ser contempladas
na discusso. Entre estas, destacam-se a questo da qualidade dos servios assistenciais prestados e a remunerao por desempenho, pontos que ainda no
entraram na discusso da questo contratual, embora estejam sendo contemplados paralelamente em outros grupos da ANS.
Por fim, importante destacar que o sucesso da ao regulatria na questo
contratual depende de uma mudana de lgica de atuao do mercado, pois o
cumprimento da regulamentao no garante os avanos na relao contratual
entre as partes. Para que isso acontea necessrio que operadoras de planos
de sade e prestadores de servios formem uma parceria estratgica, compreendam sua interdependncia e a importncia de uma boa relao para a sustentabilidade do setor e a garantia de atendimento ao beneficirio.
176
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832-8, 2009.
178
IV PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA

1 lugar
JUDICIALIZAO DA SADE SUPLEMENTAR: A

CONCEPO DO DIREITO COMO INTEGRIDADE
CONTRA A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
Geraldo Luiz Vianna
Resumo da dissertao apresentada como exigncia parcial para

obteno do Ttulo de Mestre em Direito, ao Programa de
Ps-Graduao da Faculdade de Direito do Sul de Minas.
Judicializao da sade suplementar
179
RESUMO
O presente trabalho procura sintetizar, em poucas pginas, a dissertao do
Mestrado em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, publicada posteriormente pela Editora Del Rey, em uma obra com 158 pginas, que teve como
objetivo principal enfrentar a problemtica da discricionariedade judicial no contexto da judicializao da sade suplementar, pretendendo demonstrar que, em
cada caso concreto, preciso encontrar a resposta correta no sentido dado por
Ronald Dworkin e que, esta resposta dever ser a resposta mais adequada
Constituio. Para tanto, inicia fazendo uma distino dos termos judicializao,
ativismo e passivismo, bem como entre o positivismo exegtico e o positivismo
normativista kelseniano, identificando que, neste ltimo, est fortemente presente a discricionariedade judicial, o que, segundo Hans Kelsen, seria inevitvel.
Procura analisar o tratamento normativo e judicial principalmente do STJ dado
sade suplementar no Brasil, visando demonstrar a previso, na Constituio,
de dois sistemas de sade: o pblico, de responsabilidade do Estado, e o privado,
de carter suplementar. Por fim, apresenta como hiptese para soluo do problema da discricionariedade judicial a concepo do direito como integridade
de Ronald Dworkin, visando aplicar a referida teoria a dois exemplos de casos
difceis da sade suplementar: o reajuste por mudana de faixa etria do idoso e
a cobertura de procedimentos nos planos de sade antigos.
180
1. INTRODUO
No decorrer deste trabalho procuramos expor a problemtica da discricionariedade judicial dentro do contexto da judicializao da sade suplementar no
Brasil e apresentar, como contribuio para soluo da questo, uma teoria da
deciso judicial que se mostrasse mais adequada s pretenses de correo e
legitimidade.
Analisamos a regulamentao da sade suplementar e a jurisprudncia, especialmente do STJ, quanto possibilidade do reajuste por mudana de faixa etria
do idoso, bem como quanto aplicao da Lei 9656/98 aos contratos antigos,
firmados anteriormente ao incio de sua vigncia.
Fizemos crticas aos argumentos (e no ao resultado propriamente) apresentados pelo STJ no julgamento dos respectivos casos, onde procuramos tentar
demonstrar o grau de discricionariedade presente nas decises, fazendo uma
relao com o positivismo normativista kelseniano.
Reconstrumos alguns aspectos importantes da teoria de Dworkin, trazendo alguns conceitos que caracterizam a sua tese, principalmente quanto ao combate
ao positivismo jurdico e discricionariedade judicial.
Com base na referida teoria, procuramos demonstrar que a irretroatividade,
alm de representar as garantias constitucionais do ato jurdico perfeito e do
direito adquirido, como princpio de moralidade poltica que , dever prevalecer naquelas decises judiciais que envolvem a aplicao retroativa da Lei dos
Planos de Sade e do Estatuto do Idoso aos contratos firmados anteriormente
s suas respectivas vigncias.
Decidir, no entanto, pela irretroatividade das leis, no quer dizer que todas as
restries de cobertura de procedimentos e todas as formas de reajustes sejam
intocveis pelo Judicirio. Pelo contrrio, havendo restries a procedimentos
e reajustes abusivos ou discriminatrios, o consumidor beneficirio de plano
de sade poder ter acesso justia, devendo os juzes e tribunais, analisando
os casos concretos, verificar os abusos, discriminaes e violaes ao direito,
mas sempre caso a caso, tendo como foco principal o respeito e a garantia da
Constituio.
A concepo de Ronald Dworkin, portanto, mostrou-se como uma hiptese (de
teoria da deciso judicial) vivel e, acima de tudo, constitucionalmente adequada
para superar a problemtica da discricionariedade judicial.
181
Tendo como pano de fundo a teoria do direito como integridade, apresentamos resumidamente, ao final, as concluses acerca das melhores interpretaes
e das respostas constitucionalmente adequadas aos questionamentos apresentados durante o trabalho, tanto no que se refere legalidade do reajuste por
mudana de faixa etria para maiores de sessenta anos de idade em contratos
firmados anteriormente ao incio da vigncia do Estatuto do Idoso, quanto no atinente aplicao da Lei dos Planos de Sade aos contratos antigos, celebrados
antes de 1 de janeiro de 1999, data em que a referida lei passou a vigorar.
2. POSITIVISMO NORMATIVISTA, JUDICIALIZAO E ATIVISMO

JUDICIAL: A NECESSIDADE DE UMA TEORIA DA DECISO CONTRA
A DISCRICIONARIEDADE
O termo positivismo tem vrias concepes, sendo uma de suas vertentes o
positivismo jurdico que, por sua vez, tambm possui mais de um sentido1.
O positivismo jurdico, alm de uma tendncia cientfica e/ou filosfica, tambm esteve ligado necessidade de segurana da sociedade burguesa2. Aps a
Revoluo Francesa de 1789, a codificao foi a soluo para desconectar o novo
direito, agora produto exclusivo da criao humana, do passado histrico, bem
como centralizar o direito que at ento era costumeiro e fragmentado3. Para o
positivismo da Escola da Exegese4, ao juiz cabia apenas aplicar a lei (bouche de
la loi), sendo-lhe vedado realizar interpretaes, porque desnecessrio. a este
positivismo que se refere quando se fala em positivismo exegtico, legalista ou
primitivo.
Kelsen5, por outro lado, desenvolveu um novo positivismo jurdico, superando,
assim, aquele positivismo exegtico. No captulo VIII da Teoria Pura do Direito,
1 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 65-66.
2 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980, p. 31.
3 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Intepretao, argumentao e deciso jurdica no positivismo
clssico. Material disponibilizado durante as aulas do mestrado da Faculdade de Direito
do Sul de Minas, 2012, p. 3-7.
4 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980, p. 31.
5 Cf. Rafael Simioni, com base nessa concepo neopositivista de cincia [neopositivismo lgico da segunda fase do Crculo de Viena], Kelsen vai procurar fundar uma cincia
genuinamente jurdica, isto , uma cincia do direito diferenciada da sociologia, da filosofia e da poltica jurdica (SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Intepretao, argumentao e
deciso jurdica no neopositivismo de Hans Kelsen. FDSM, 2012, p. 10-11).
182
o autor austraco comea fazendo uma ciso entre interpretao autntica e

no autntica. A interpretao autntica seria um ato de vontade e, realizada
por um rgo jurdico, teria o condo de criao do direito no momento de sua
aplicao (prescries jurdicas). J a interpretao no autntica seria um ato
de conhecimento que, realizada pelos indivduos que tm de observar (e no
aplicar) o direito e, especialmente, pela cincia jurdica, apenas identificariam as
possibilidades de aplicao do direito (proposies jurdicas) diante das normas
plurissignificativas e da sua indeterminao, dando forma moldura que representa o direito a interpretar. Segundo Kelsen, a fixao da moldura no conduz
a uma nica resposta correta, mas a vrias solues possveis, e com igual valor.
A superao de Kelsen est na revelao de que a mesma norma pode possuir
vrios sentidos, ao contrrio do que diziam os exegetas, para quem a regra era
clara e, se assim era, no havia necessidade de interpretao.
Kelsen admite que a interpretao feita pelo rgo aplicador do direito, que
sempre autntica e ato de vontade, est presente no s quando esta interpretao assume a forma de uma lei geral, mas tambm quando cria direito apenas
para um caso concreto, como no caso da sentena transitada em julgado. Para
o nosso autor, pela via da interpretao autntica no somente se realiza uma
das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma,
como tambm se pode produzir uma norma que se situe completamente fora
da moldura que a norma a aplicar representa e, alm disso, a escolha de uma ou
outra possibilidade de interpretao poder basear-se em critrios no jurdicos
somente a cincia jurdica est livre das interferncias das demais cincias6. A
reside o principal problema lanado por Kelsen: a ideia de discricionariedade do
intrprete ou do decisionismo presente na metfora da moldura da norma7, e,
ainda, que esse desvio impossvel de ser corrigido8.
6 Segundo Rafael Simioni, nesses casos [em que a interpretao autntica pode produzir norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa], a deciso j no pode mais ser considerada juridicamente correta. Mas se assim
foi, inexistindo possibilidade jurdica de anulao da deciso porque por exemplo
ocorreu o trnsito em julgado ou a precluso , a deciso marginal moldura do direito
passa a ter validade. E passa a ter validade na forma de um direito novo. Isso pode ser
bastante comum no mbito dos tribunais superiores, responsveis por dar a ltima
palavra sobre as decises e contra as quais j no cabem mais recursos (SIMIONI,
Rafael Lazzarotto. Intepretao, argumentao e deciso jurdica no neopositivismo de
Hans Kelsen. Material disponibilizado durante as aulas do mestrado da Faculdade de
Direito do Sul de Minas, 2012, p. 47).
7 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 33.
8 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 33-34.
183
A problemtica do enfrentamento da discricionariedade se agrava ainda mais

quando, diante de um acentuado protagonismo do Poder Judicirio9, frequentemente questes relevantes para a sociedade ou para determinados setores
da sociedade so levadas para deciso dos juzes e tribunais. a chamada
judicializao.
Para falar especificamente do problema da discricionariedade na judicializao
da sade suplementar e seu tratamento em uma cultura ainda muito enraizada
no positivismo exegtico e que, por isso, utiliza-se (inconscientemente) do positivismo normativista kelseniano sob o argumento de superao da aplicao ipsis
litteris da lei, torna-se importante, antes, diferenciar os termos judicializao, ativismo e passivismo.
A judicializao, podemos dizer, um fato, uma circunstncia que decorre do
modelo constitucional que se adotou e, principalmente, da crise da democracia
representativa, j [...] o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modelo
especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e
alcance, culminando numa mais ampla e intensa participao do Judicirio na
(tentativa) de concretizao dos objetivos constitucionais com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes10.
O oposto ao ativismo judicial o passivismo, onde o Judicirio procura reduzir
sua interferncia nas aes dos outros dois Poderes, evitando aplicar diretamente a Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, utilizando critrios rgidos e conservadores para declarar inconstitucionalidade e abstendo-se de interferir nas polticas pblicas11.
Ambas as concepes (ativismo e passivismo), vistas de modo extremado, so
prejudiciais. Segundo Dworkin12, num primeiro momento o passivismo parece
uma teoria atraente na medida em que os juzes devem submeter sua vontade
s vontades das maiorias polticas, mas, quando verificamos os problemas de9 STRECK, Lenio Luiz. O ativismo judicial existe ou imaginao de alguns? Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomum-ativismo-existe-ou-imaginacao-alguns>. Acesso em: 19 set. 2013.
10 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In:
COUTINHO, Jacinto Miranda; FRAGALE, Roberto; LOBO, Ronaldo (Org.). Constituio e
ativismo judicial: limites e responsabilidades da norma constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 279.
11 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In:
COUTINHO, Jacinto Miranda; FRAGALE, Roberto; LOBO, Ronaldo (Org.). Constituio
e ativismo judicial: limites e responsabilidades da norma constitucional e da deciso
judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 280.
12 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 451.
184
correntes de uma postura passivista por parte dos julgadores, fragilizam-se seus
fundamentos intelectuais. Quando se tem uma cultura constitucional onde os
indivduos tm direitos contra as maiorias polticas, a consequncia mais provvel rejeitar o passivismo. Rejeitar o passivismo, no entanto, no significa dizer
que devemos aceitar a teoria contrria, ou seja, o ativismo. Como diz Dworkin13,
o ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico, onde o juiz, para
impor a outros poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre como se fazer justia, ignora o texto da Constituio, a histria de sua promulgao, as decises anteriores da Suprema Corte que buscaram interpret-la e as duradouras
tradies da cultura poltica. Mas o direito como integridade condena o ativismo
e qualquer prtica de jurisdio constitucional que lhe esteja prxima, exige que
os juzes apliquem a Constituio por meio da interpretao e que suas decises
devem ajustar-se prtica constitucional, e no ignor-la14.
Com efeito, no se trata de uma escolha entre o ativismo e o passivismo judicial,
mas sim da busca por uma alternativa que seja mais adequada ao modelo constitucional que se adotou, pois os direitos, ao mesmo tempo, no esto restritos
aos textos das leis, inteno original do legislador ou ao verdadeiro sentido da
norma, nem tampouco justificam que o judicirio ordene de maneira arbitrria
os demais poderes e/ou as pessoas a fazerem o que ele acha que deve ser feito.
Os direitos devem ser resultado de uma interpretao adequada, ajustadas s
prticas histricas (interpretao construtiva) e justificada em princpios de moralidade poltica15.
No cenrio atual, quanto s aes que envolvem planos privados de assistncia
sade, podemos encontrar mais facilmente decises judiciais com caractersticas prprias de um ativismo. Porm, o que nos causa preocupao ainda maior
o fato de algumas decises apresentarem-se deficitrias de uma fundamentao constitucionalmente adequada, principalmente nos tribunais estaduais e no
Superior Tribunal de Justia, o que demonstra que a discricionariedade judicial,
prpria de um positivismo normativista, ainda vigora em nossa comunidade jurdica sob o pretexto de ultrapassar as barreiras do positivismo (neste caso,
o exegtico), autodenominadas neoconstitucionalistas, possvel encontrar
teorias e decises judiciais que, ou afastam o contedo de uma lei democraticamente legitimada com base em uma suposta superao da literalidade do
texto legal para proteger direito fundamental violado, ou realizam polticas p13 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 451.
15 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. O convencionalismo de Hart e o pragmatismo de Posner
na perspectiva do direito como integridade de Dworkin. Revista Jurdica da Faculdade de
Direito Dom Bosco, n. 10, ano 5, jul./dez. 2011, p. 120-121.
185
blicas em casos concretos na pretenso de efetivar direitos fundamentais, sem

observar, em ambos os casos, a tradio histrica e as consequncias de sua
deciso, isto , sem se dar conta de sua situao no mundo prtico o que, com
Gadamer, podemos chamar de conscincia histrica efeitual16 e, com Dworkin,
integridade17.
A questo que se coloca que muitas destas interpretaes/decises sem uma
fundamentao consistente e constitucionalmente adequada, vistas como um
ato de vontade do rgo jurdico aplicador do direito padecem daquela discricionariedade prpria do positivismo normativista kelseniano18. Tais decises vm
muitas vezes fundamentadas em macroprincpios como dignidade da pessoa
humana, direito vida, direito sade, razoabilidade e proporcionalidade, bem
como na necessidade de ponderao e escolha (arbitrria) do melhor princpio
quando h conflito entre dois ou mais aplicveis ao mesmo caso numa equivocada recepo, brasileira, da teoria da argumentao alexyana19. Isso quando no criam princpios ad hoc, sem qualquer lastro normativo, para resolver
os casos difceis o que Lenio Streck chamou de panprincipiologismo20.
O fato de inexistir um mtodo de interpretao que possa dar garantia correo da deciso judicial no autoriza o intrprete a escolher o sentido que mais
lhe convier, o que seria dar azo discricionariedade e/ou ao decisionismo tpico
do modelo positivista propugnado pelo prprio Kelsen21. Neste sentido, a discricionariedade tem como consequncia a arbitrariedade22. cada vez mais evidente a necessidade de uma teoria ps-positivista que, confirmando a superao
do positivismo exegtico, demonstre uma verdadeira ruptura com o positivismo
normativista, tornando possvel o controle e a correo normativa das decises
judiciais.
No fcil, porm, estabelecer uma teoria capaz de romper com o positivismo
(em suas duas facetas) e, ao mesmo tempo, valorizar a autonomia do direito e a
autonomia do mundo prtico, preservando a segurana jurdica e homenageando a legitimidade democrtica.
16 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 449. (v. I).
17 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 213.
18 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 387-397.
19 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005.
20 Cf. STRECK. O panprincipiologismo e a refundao positivista. In: COUTINHO, Jacinto
Miranda; FRAGALE, Roberto; LOBO, Ronaldo (Org.). Constituio e ativismo judicial: limites e responsabilidades da norma constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, p. 221; e STRECK. Verdade e consenso, p. 517.
21 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 391.
22 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 39.
186
Neste contexto, diante da indiscutvel necessidade de se estabelecer meios de

controle das decises judiciais, torna-se imperioso refletir sobre qual a maneira
mais adequada de evitar subjetivismos e discricionariedades (ou arbitrariedades) na tomada de decises pelos juzes (ativismo judicial) sem, por outro lado,
engessar o Judicirio (passivismo judicial) retornando ao positivismo exegtico
h muito superado.
Um dos temas envolvendo direito fundamental que tem sido levado com grande
frequncia ao judicirio o direito sade que, no Brasil, objeto de longas
controvrsias, tanto doutrinrias quanto jurisprudenciais. Mais especificamente
no campo da sade suplementar, muito se tem discutido a respeito dos direitos
dos beneficirios consumidores de planos de sade e da responsabilidade das
operadoras que prestam o servio de assistncia privada sade. Na prtica, o
que se percebe uma grande diversidade de decises judiciais acerca do mesmo assunto, o que causa instabilidade e insegurana jurdica ao setor, principalmente porque tais decises muitas vezes padecem de uma fraca ou inexistente
fundamentao (fato que propicia/fomenta o aumento do uso de recursos), car
regando consigo uma discricionariedade judicial do tipo decido conforme minha conscincia23.
As aes envolvendo, de um lado, as operadoras de planos privados de as
sistncia sade e, de outro lado, os seus beneficirios consumidores, trazem
decises que em vrios casos deixam de observar e aplicar a legislao especial sobre o assunto sem, contudo, trazer uma fundamentao adequada para
o afastamento das normas positivadas, aplicam leis (retroativamente) a fatos
ocorridos anteriormente sua vigncia, julgam de maneira automtica e padronizada e, o que pior, proferem decises diferentes sobre casos que envolvem
a mesma discusso.
Assim, pretendemos que a anlise dos referidos casos e o confronto destes com
uma teoria constitucionalmente adequada da deciso judicial possibilitem, ao
final, uma compreenso melhor para o problema da judicializao da sade
suplementar.
23 STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia. 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012.
187
3. NORMATIZAO E JUDICIALIZAO DA SADE

SUPLEMENTAR NO BRASIL: UMA ANLISE A PARTIR DA ATUAL
REGULAMENTAO E DE DECISES DO STJ
Antes da vigncia da lei dos planos de sade (Lei n 9.656, de 1998) e da lei
de criao da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) (Lei n 9.961, de
2000), o setor era regulado (se tomarmos uma concepo positivista), basicamente, pelo Cdigo Civil e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), alm da
Constituio Federal de 1988, que trouxe alguns dispositivos aplicveis especificamente sade, pblica e privada.
Aps esse marco regulatrio, houve um grande divisor de guas na sade suplementar, passando a existir o que se convencionou denominar contratos regulamentados (planos novos) e contratos no regulamentados (planos antigos).
Essa diviso, at agora, foi confirmada pelo STF no julgamento da liminar na ADI
n 1931, realizado no ano de 200424 quando, em deciso plenria, considerou
inconstitucionais dispositivos da nova lei dos planos de sade que regulamentavam contratos em curso, ou seja, firmados anteriormente sua vigncia, violando o direito adquirido e o ato jurdico perfeito, garantidos pelo art. 5, XXXVI, da
Constituio Federal de 1988.
Desde ento, tem aumentado significativamente o nmero de demandas no
Judicirio discutindo questes referentes aos planos de sade como, por exemplo, o reajuste dos preos das contraprestaes pecunirias e a negativa nos
planos antigos de coberturas previstas na nova lei e no rol de procedimentos e
eventos em sade da elaborado pela ANS.
Com a chamada judicializao da sade suplementar, passam a ser encontradas, at com certa facilidade, decises ativistas que, muitas vezes, sem uma
fundamentao constitucional adequada, ignoram a existncia de lei que trata especialmente do assunto e de resolues normativas emanadas da Agncia
Reguladora.
Um dos temas mais complexos o reajuste de faixa etria. Aps o advento da
lei dos planos de sade, tornou-se praticamente pacfico o entendimento no
sentido da legalidade deste tipo de reajuste, em razo da expressa previso legal. No entanto, o tema torna-se problemtico quando se trata de aumentar a
mensalidade do idoso, principalmente em razo do disposto no 3 do art. 15
do Estatuto do Idoso, que veda a sua discriminao nos planos de sade pela
24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n 1931, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ. 28.05.2004.
188
cobrana de valores diferenciados por causa da idade. Muito se tem discutido,

principalmente nos Tribunais estaduais e no Superior Tribunal de Justia (STJ),
acerca da aplicabilidade do Estatuto do Idoso aos contratos de plano de sade
firmados anteriormente sua vigncia e, consequentemente, a violao do art.
5, XXXVI, da Constituio Federal (ato jurdico perfeito e direito adquirido).
Outro tema que tem gerado decises diversas nos Tribunais a cobertura de
procedimentos nos planos antigos, ou seja, firmados anteriormente vigncia
da Lei n 9.656/98. H decises judiciais que aplicam a nova regulamentao aos
contratos anteriores, para que sejam a eles incorporadas as novas coberturas
dos planos de sade, enquanto outras decises afastam a incidncia da nova
legislao.
Tornou-se necessrio, portanto, abordar alguns aspectos desses dois exemplos,
analisando, primeiramente, a regulamentao positiva aplicvel aos planos privados de assistncia sade de forma geral e, posteriormente, os dispositivos
legais e resolues normativas que regulam ambos os casos, bem como as decises do Superior Tribunal de Justia a respeito, verificando-se, ao final, a adequabilidade constitucional das referidas decises, tendo como pano de fundo a
teoria do direito como integridade, de Ronald Dworkin.
Conforme a teoria de Ronald Dworkin25, h casos que, segundo as concepes
do positivismo jurdico, no podem ser submetidos a uma regra clara de direito
ou nenhuma regra regula o caso ou o caso apresenta, nos textos legais, duas ou
mais respostas igualmente justificveis. So os chamados casos difceis, onde
frequentemente juristas e juzes iro divergir sobre os direitos das partes.
Aps anlise de vrios julgados do STJ, conclumos que a principal problemtica
discutida envolvendo a possibilidade do reajuste por mudana de faixa etria
do idoso est, realmente, na aplicao ou no da Lei n 10.741/03 (Estatuto do
Idoso) a contrato firmado antes da sua vigncia, e se essa aplicao implicaria
em violao direta ao art. 5, XXXVI, da Constituio Federal (ato jurdico perfeito).
No dia 1/10/2010 foi distribudo perante o STF o Recurso Extraordinrio n
630852, interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
visando desconstituir deciso que considerou abusivo o aumento da contribuio em razo de ingresso em faixa etria diferenciada. A recorrente sustenta,
justamente, que a aplicao do Estatuto do Idoso a contrato de plano de sade
firmado antes de sua entrada em vigor viola o art. 5, XXXVI. No mencionado
25 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p.
127.
189
Recurso Extraordinrio, em acrdo publicado em 31/05/2011, o STF reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada26. O
processo recebeu petio requerendo o ingresso como amicus curiae de outra
operadora, da ANS e da Federao Nacional de Sade Suplementar (FENASADE)
o que foi deferido pela Ministra Rosa Weber, em deciso monocrtica proferida
em 25/4/2013 e publicada em 7/5/13. Resta, agora, aguardar o posicionamento
do STF27.
Ainda com relao ao reajuste por mudana de faixa etria do idoso, alm da
questo da retroatividade ou no da Lei n 10.741/03, importa saber qual o melhor significado a ser atribudo regra prevista no 3 do art. 15 da referida lei,
que estabelece que vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela
cobrana de valores diferenciados em razo da idade. Ou seja, qualquer reajuste em razo do implemento da idade, quando o beneficirio de plano ou seguro
privado de assistncia sade for idoso, discriminatrio? Ou ser necessrio
verificar, em cada caso concreto, se o reajuste tem como inteno evitar que o
idoso ingresse ou permanea no plano de sade para, a sim, ser considerado
como uma discriminao?
Conforme percebemos nos julgados analisados, h decises do STJ nos dois
sentidos.
Como dito, outro caso bastante debatido e que pode trazer divergncias na rea
da sade suplementar o que envolve a aplicao ou no da Lei n 9.656/98 (o
que ainda est sendo discutido no STF em razo da ADI n 1931) e atos normativos da ANS aos contratos antigos.
26 Recurso Extraordinrio 630852/RG, Relator(a) Min. ELLEN GRACIE, julgado em

07/04/2011: Ementa: PLANO DE SADE. AUMENTO DA CONTRIBUIO EM RAZO DE
INGRESSO EM FAIXA ETRIA DIFERENCIADA. APLICAO DA LEI 10.741/03 (ESTATUTO
DO IDOSO) A CONTRATO FIRMADO ANTES DA SUA VIGNCIA. EXISTNCIA DE
REPERCUSSO GERAL.
27 Ao dizer que resta aguardar o posicionamento do STF sobre a questo da aplicao
(retroativa) do Estatuto do Idoso aos planos antigos, no estamos afirmando que ao
STF cabe a ltima e definitiva palavra sobre essa (ou qualquer outra) questo constitucional, pois, a novo ver, todas as decises judiciais, em especial da Corte Suprema,
devem ser analisadas e criticadas pela doutrina que, afinal, deve exercer esse papel.
Neste sentido, Dworkin afirma que perfeitamente compreensvel insistir que nossos
juzes no devem ser encarregados da interpretao final e definitiva da Constituio.
Se voc teme um poder judicial demasiado grande, isso que deve dizer (DWORKIN,
Ronald. A justia de toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 82). As decises judiciais
devem, obviamente, ser respeitadas e cumpridas, mas tal no significa que os juzes e
tribunais (inclusive o STF) devem estar salvos de toda crtica.
190
Podemos dizer que um dos principais atos normativos da ANS a resoluo normativa que estabelece o rol de procedimentos e eventos em sade, que constitui
a referncia bsica para cobertura assistencial mnima nos planos privados de
assistncia sade.
Desde a edio da Lei n 9.656/98 e, posteriormente, da Lei n 9.961/98 foram
editadas vrias resolues28 estabelecendo um novo rol de procedimento e
eventos em sade, atualizando o rol de procedimentos j existente ou dispondo
sobre determinada cobertura obrigatria, sendo que, em quase todas elas, havia
previso expressa no sentido de que a respectiva norma aplicar-se-ia somente
aos planos privados de assistncia sade cujos contratos tenham sido firmados a partir de 1 de janeiro de 1999, ou seja, somente aos planos novos.
H, ainda, previso legal29 atribuindo competncia ANS para definir normas
para implantao de programas de adaptao dos contratos antigos Lei
9.656/98, a fim de torn-los regulamentados. A referida legislao, que foi regulamentada pela ANS atravs das Resolues Normativas n 64/03, 80/04 e
254/11, por si s, demonstra que tanto o Executivo quanto o Legislativo reconhecem que as regras decorrentes da Lei n 9.656/98 no se aplicam aos contratos
firmados anteriormente sua vigncia e, desta forma, criaram meios para incentivar a adaptao30 e a migrao31 dos planos antigos de maneira que, mantendo
o equilbrio contratual, esses consumidores passassem a ser beneficiados pela
nova regulamentao do setor.
Quanto a este tema, a questo tambm apresenta divergncias, especialmente
nos tribunais estaduais32.
28 Resolues do CONSU n 10, 11 e 12; Resolues Normativas n 09, 59, 82, 154, 167,
192, 211, 261, 262, 281, 325, 338, 349 e 387.
29 Lei n 10.850, de 25 de maro de 2004.
30 Adaptao o aditamento de contrato de plano privado de assistncia sade celebrado at 1 de janeiro de 1999, para ampliar o contedo do contrato de origem de
forma a contemplar todo o sistema previsto na Lei n 9.656, de 1998 (art. 2, I, da RN n
254, de 5 de maio de 2011).
31 Migrao a celebrao de novo contrato de plano privado de assistncia sade ou
ingresso em contrato de plano privado de assistncia sade coletivo por adeso, no
mbito da mesma operadora, referentes a produtos com registro em situao ativo,
concomitantemente com a extino do vnculo ou do contrato, anterior a 1 de janeiro
de 1999.
32 A ttulo de exemplo, assim como fizemos com relao reajuste por mudana de faixa
etria do idoso, trazemos a ementa de dois acrdos do TJMG com decises inversas,
onde o primeiro decide pela aplicabilidade da Lei dos Planos de Sade (e, consequentemente, do rol de procedimentos da ANS) aos planos antigos e outro entendendo
pela irretroatividade da mesma lei: Apelao Cvel 0069057-21.2008.8.13.0024 (1),
Relator(a): Des.(a) Tarcisio Martins Costa, Julgado em 10/08/2010. EMENTA: AO
191
O STJ33 mostra-se incoerente em suas decises, na medida em que, diante do

Estatuto do Idoso, que considera norma de ordem pblica, o contrato de plano
de sade de trato sucessivo e, portanto, a lei (nova) tem aplicao imediata,
ou seja, retroage; diante da Lei dos Planos de Sade, a retroatividade violaria o
ato jurdico perfeito e o direito adquirido34 e, portanto, no se aplica ao mesmo
contrato que, no outro caso, chamado de trato sucessivo35. Ao que parece, o
contrato de trato sucessivo, para o STJ, sofrer a incidncia da lei nova quando
(o contrato) estiver diante de uma norma de ordem pblica sem que se possa
COMINATRIA PLANO DE SADE CUSTEIO DE CIRURGIA COM UTILIZAO DE
STENT PRESCRIO MDICA NEGATIVA POR SE TRATAR DE PRTESE CLUSULA
EXCLUDENTE NULIDADE RELAO DE CONSUMO RISCO DE VIDA VIDA E SADE
BENS SUPREMOS. (...) Ademais, a Lei 9.656/98 veio reafirmar, de forma especfica,
o que j era direito dos consumidores, sendo certo que, aps a sua vigncia, as disposies nela contidas passaram a incidir tambm sobre os planos de sade firmados antes de seu advento. A vida e a sade das pessoas so bens jurdicos de valor
inestimvel e, por isso mesmo, tutelados pela Constituio da Repblica (artigos 196
e seguintes), no podendo, bem por isso, submeter-se a entraves de qualquer espcie. Apelao Cvel 0138893-21.2006.8.13.0390 (1), Relator(a) Des.(a) Pereira da Silva,
Julgado em 29/09/2009. EMENTA: SEGURO. PLANO DE SADE. CLUSULA RESTRITIVA
DE COBERTURA. REDAO CLARA. POSSIBILIDADE. CDC. IRRETROATIVIDADE DA LEI
FEDERAL 9656/98 AOS PLANOS FIRMADOS ANTES DE SUA VIGNCIA. OPO PELA
MANUTENO NO PLANO ANTIGO. VOTO VENCIDO. No se aplica a Lei Federal n
9.656/98 aos contratos celebrados antes de sua entrada em vigor, ainda mais quando
o usurio opta por permanecer no plano anterior.
33 Realizamos uma pesquisa no stio oficial do STJ e, utilizando dos critrios plano antigo
ou plano no regulamentado e cobertura, encontramos decises no sentido da no
retroatividade da Lei n 9.656/98 aos planos de sade cujos contratos foram firmados
anteriormente sua vigncia.
34 interessante anotar, aqui, o entendimento do STJ, manifestado em recente deciso,
de que pacfica a orientao do Tribunal no sentido de que os princpios contidos na
Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa
julgada, apesar de previstos em norma infraconstitucional, no podem ser analisados
em Recurso Especial, pois so institutos de natureza eminentemente constitucional
(AgRg no AREsp 320751 / DF; Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132); rgo
Julgador: T2 SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 11/06/2013; Data da Publicao/
Fonte: DJe 25/06/2013; Precedentes citados: AgRg no AREsp 238239-RJ, AgRg no AREsp
202888-MG, AgRg no Ag 1349674-SP, AgRg no Ag 1421813-SC, AgRg no Ag 1261612-SP).
No obstante, o prprio STJ j se manifestou, em outros casos alm daqueles acima
mencionados que envolvem planos de sade , acerca da irretroatividade, inclusive
por seu rgo especial em respeito clusula de reserva de plenrio (art. 97, CR/88),
como, por exemplo, no julgamento dos Embargos de Divergncia no Recurso Especial
n. 644.736/PE.
35 De acordo com a doutrina civilista, nos contratos de trato sucessivo ou de execuo
sucessiva a obrigao permanece, ou seja, continua produzindo efeitos futuros, apesar das solues peridicas (pagamentos) (BRASIL, Cdigo Civil e legislao civil em vigor / Theotonio Negro, Jos Roberto F. Gouvea; com a colaborao de Lus Guilherme
Aidar Bondioli. 27. ed. So Paulo: Saraiva: 2008, p. 544; e: FIUZA, Csar. Direito civil:
curso completo. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 473).
192
f alar em retroatividade ou violao ao ato jurdico perfeito; porm, estando diante de norma privada, no importa se o contrato de trato sucessivo, pois a
lei, no sendo de ordem pblica, no ter efeito imediato, isto , retroativo a
contrato firmado anteriormente sua vigncia. No entanto, cabvel o seguinte
questionamento: a quem caber dizer quando se est diante de uma norma de
ordem pblica ou de ordem privada? dizer, na atual quadra da histria nem
sempre tal definio um dado, visto que, superada a ideia de pblico como
estatal36, as fronteiras entre os Direitos Pblico e Privado j no so mais to
ntidas como foram no passado.
A deciso do STJ tambm se mostra incoerente com a histria do nosso direito e, principalmente, com as decises do Supremo Tribunal Federal. Mormente
na resoluo dos casos mais complexos, importante levar em considerao
a tradio da respectiva comunidade jurdica. Conforme Moreira Alves, domina
na tradio jurdica brasileira a teoria subjetiva do direito adquirido. Segundo o
Ex-ministro do STF, o princpio do direito adquirido se aplica a toda e qualquer
lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de
direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva37.
No mesmo sentido, j se manifestou Gilmar Ferreira Mendes38. Segundo o
Ministro do Supremo, o disposto no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal de
1988, reproduz norma tradicional do direito brasileiro desde a Constituio
de 1934, com exceo da Carta de 1937, todos os textos constitucionais brasilei36 Cf. Alexandre Bahia, desde a perspectiva habermasiana, no faz sentido uma separao que coloque pblico e privado como contraditrios. Alm do j afirmado, isto ,
que ambos esto em relao de tenso, h que se no perder de vista que at a definio do que se tem por pblico e por privado no poder se tomada como um dado
(a priori); antes, depender das diferentes apreenses discursivas que sero feitas em
cada caso. O [...] Sistema de Direitos surge da relao de co-originalidade entre soberania popular (autonomia pblica) e direitos humanos (autonomia privada). O meio
institucional encontrado na Modernidade para fundar esse sistema a Constituio
(BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinrios no STF e no STJ: conflito entre interesses pblico e privado. Curitiba: Juru, 2009, p. 238).
37 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n 493, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 143,
p. 724.
38 Em voto proferido no Agravo de Instrumento n 667030, o Ministro Gilmar Mendes
transcreve trecho do voto do ento Ministro Moreira Alves, na Representao de
Inconstitucionalidade n 1.451: Alis, no Brasil, sendo o princpio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada de natureza constitucional,
sem qualquer exceo a qualquer espcie de legislao ordinria, no tem sentido a
afirmao de muitos apegados ao direito de pases em que o preceito de origem
meramente legal de que as leis de ordem pblica se aplicam de imediato alcanando
os efeitos futuros do ato jurdico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, bvio que se est introduzindo modificao na causa, o que vedado
constitucionalmente.
193
ros tm consagrado clusula semelhante39. A dimenso constitucional que se

confere ao princpio do direito adquirido no permite que se excepcionem da
aplicao do princpio as chamadas regras de ordem pblica 40-41.
No julgamento do Agravo de Instrumento n 99.655-9, mesmo diante de um
contrato de trato sucessivo no caso, tratava-se de um contrato de locao , o
STF, por votao unnime, manifestou-se igualmente pela irretroatividade da lei,
sob pena de violao do ato jurdico perfeito42.
Alm de se mostrar incoerente com as prprias decises e com a tradio do
nosso direito, o STJ, nas decises acima relacionadas, parece no conhecer ou
(propositadamente) ignorar a existncia de regras especficas sobre o assunto criadas pelo poder competente ou seja, o Executivo, por meio da Agncia
Nacional de Sade Suplementar, que normatiza o setor diante da atribuio que
lhe foi determinada pelo Legislativo Federal (Lei n 9.656/98 e Lei n 9.961/00)
e pela Constituio (art. 174) , afastando tacitamente a sua aplicao, apenas
utilizando-se de termos vagos e sem uma fundamentao (principiolgica)
adequada.
39 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 398.
40 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 399.
41 Cf. Reynaldo Porchat, inteiramente falsa a afirmativa que sustenta a retroatividade
das chamadas leis de ordem pblica ou as leis do direito pblico, pois, antes de
tudo, dificlimo discriminar nitidamente o que seja de ordem pblica e aquilo que
de ordem privada. Para o autor, o interesse pblico e o interesse privado se entrelaam
de tal forma que, na maioria das vezes, no possvel separ-los. Desta forma, seria
altamente perigoso proclamar como verdade que as leis de ordem pblica ou de direito
pblico tm efeito retroativo. A simples invocao de um motivo de ordem pblica no
basta para justificar a ofensa ao direito adquirido, cuja inviolabilidade tambm um
forte motivo de interesse pblico. Quer se trate de direito pblico, quer se trate de
direito privado, a lei nova no pode ter efeitos retrativos (PORCHAT, Reynaldo. Curso
elementar de direito romano apud MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 399-400).
42 De acordo com o relator, Min. Moreira Alves, [c]om efeito, ningum nega que o contrato de locao um contrato de trato sucessivo. Mas nem por isso, obviamente, deixa
de ser contrato consensual, que ato jurdico perfeito no momento em que ocorre o
acordo de vontades entre locador e locatrio, ou seja, no instante em que se constitui.
Da a lio clssica de Carlos Maximiliano (Direito Intertemporal, n. 161, p. 190, Freitas
Bastos, Rio de Janeiro, 1946): No se confundam contratos em curso e contratos em
curso de constituio: s estes a norma hodierna alcana, no aqueles (locador por
exemplo); pois so atos jurdicos perfeitos, constitudos, que se acham em curso de
efeito. E mais adiante (n. 168, p. 197), acrescenta: Os efeitos de contrato em curso no
dia da mudana de legislao regulam-se conforme a lei da poca da constituio do
mesmo; a norma anterior no os modifica, diminui ou acresce.
194
Na maioria das decises, conforme pudemos perceber, o STJ tambm se mostra

indiferente ao caso concreto, especialmente quanto ao reajuste por mudana
de faixa etria do idoso, passando a considerar todo e qualquer reajuste para
maiores de sessenta anos como discriminatrio.
Como vimos no incio, Kelsen j constatava que a interpretao do direito eivada de subjetivismos provenientes de uma razo prtica solipsista. Lanando
o problema da discricionariedade, dizia que pela via da interpretao autntica
no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir norma que se situe
completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa e, alm disso,
a escolha de uma ou outra possibilidade de interpretao poder basear-se em
critrios no jurdicos.
O Superior Tribunal de Justia, alm de no mencionar a existncia de regras
especficas sobre o assunto (criadas pelo poder pblico competente que regulamentou a matria), ao argumentar que determinada lei tinha aplicao imediata
(isto , retroatividade) por se tratar de norma de ordem pblica e, ainda, que
o interesse pblico que subjaz a referida lei deveria prevalecer, baseou-se em
critrios polticos (no jurdicos) para fundamentar suas decises. Trata-se de decises que, em detrimento do direito individual da irretroatividade (caracterizada
pela inviolabilidade do direito adquirido e ato jurdico perfeito), foi privilegiado o
chamado interesse pblico coletivo, com o intuito de controlar de forma geral
e abstrata os reajustes de faixa etria do idoso, independentemente da poca
da celebrao do contrato de plano de sade e sem considerar o caso concreto.
Mas ser que referidas decises, na forma como proferidas, so as mais adequadas Constituio? Decidir com base em argumentos de poltica (em prol da
coletividade) ao invs de argumentos de princpio (que privilegiam direitos dos
indivduos) a forma mais correta? Como compatibilizar as decises judiciais
no nosso caso exemplificativo, do STJ envolvendo a judicializao da sade suplementar de modo que, sem retornar ao positivismo exegtico do tipo letra
fria da lei, torne-se possvel se livrar da discricionariedade do positivismo normativista to presente nas decises judiciais atuais?
195
4. A CONCEPO DO DIREITO COMO INTEGRIDADE CONTRA A

DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
A filosofia sempre exerceu e continua a exercer uma forte influncia no direito.
Atualmente, com o surgimento de vrias teorias jurdicas ps-positivistas, ocorre
um fenmeno que Streck chama de invaso do direito pela filosofia, razo pela
qual, segundo ele, torna-se mais adequado falar em filosofia no direito, no lugar
da tradicional filosofia do direito43. Grandes filsofos passam, ento, a influenciar o pensamento dos juristas, que procuram na filosofia a resposta para muitas
questes que no so facilmente respondidas pelo direito positivo.
Como j percebido por Kelsen desde Teoria Pura do Direito, a norma resultado
da interpretao44, contudo, no atual paradigma45, inaceitvel que a interpretao (ou a deciso) seja um ato de vontade do intrprete (ou do julgador). Aps
Kelsen, comeam a aparecer vrias teorias (auto)denominadas ps-positivistas
com propostas de superao do positivismo jurdico46. O fato que todas as
teorias ps-positivistas partem (ou deveriam partir) de um mesmo pressuposto
para resolver o problema do subjetivismo sem retornar ao objetivismo: a virada
ontolgica lingustica operada por Martin Heidegger47 e posteriormente trabalhada por Hans-George Gadamer48, onde a linguagem deixa de ser mero instrumento que liga o sujeito ao objeto, passando condio de ser no mundo afinal, como diz Gadamer: O ser que pode ser compreendido linguagem49. Nas
palavras de Flvio Quinaud Pedron, a linguagem, ento, compreendida no
43 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e deciso jurdica: questes epistemolgicas. In:

STEIN, Ernildo; STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e epistemologia: 50 anos de verdade e
mtodo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 163.
44 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 389-390.
45 Referimo-nos, aqui, noo de paradigma desenvolvida por Kuhn (KUHN, Thomas. A
estrutura das revolues cientficas. 5. ed. So Paulo: Perspectiva, 1998), que promove
rupturas e proporciona novos olhares sobre as supostas verdades, e que se encontra
no fechou aspas intimamente vinculada aos desenvolvimentos da filosofia da linguagem, ao denominado giro lingustico, hermenutico e pragmtico (CARVALHO NETTO,
Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a
produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema de regras. Belo
Horizonte: Frum, 2011, p. 31).
46 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Deciso jurdica e autonomia do direito: a legitimidade
da deciso para alm do constitucionalismo e democracia. In: FIGUEIREDO, Eduardo
Henrique Lopes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos; MAGALHES, Jos Luiz Quadros
de (Coord.). Constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 142.
47 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 2012.
48 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. V. I. 3. ed. Petrpolis. Vozes, 1999.
49 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. V. I. 3. ed. Petrpolis. Vozes, 1999, p. 685.
196
apenas como mecanismo para transmisso de informaes, mas, antes, como

condio de acesso ao mundo50.
importante salientar que, desde Gadamer, todas as normas, como espcies
que so de textos em geral, sempre precisam ser interpretadas, porque essa
a nossa condio no mundo. No h como aplicar algo sem, ao mesmo tempo,
compreender e interpretar. Para Gadamer, estes trs momentos (aplicao, compreenso e interpretao) formam um processo unitrio51. Segundo Alexandre
Bahia, a percepo desse processo unitrio, envolvendo aplicao, compreenso
e interpretao, representa um ganho imenso para a prtica jurdica, pois agora
denota-se que no possvel, e.g., aplicar uma norma sem, ao mesmo tempo,
compreend-la e interpret-la. Continua Alexandre Bahia dizendo que no
que o juiz escolha interpretar (e compreender) a norma, mas que impossvel que ele tente aplic-la sem, ao mesmo tempo, fazer incidir um juzo sobre a
mesma52.
As teorias que pretendem enfrentar o problema da interpretao do direito passam a adotar cada qual uma postura que, sob seus prprios argumentos (como,
por exemplo, Dworkin53, Habermas54 e Alexy55), tentam mostrar a maneira de se
buscar a resposta correta ou mais adequada para os casos que dependem de
uma deciso jurdica, e esta resposta que no poder ser nem objetivista e nem
subjetivista, ou se preferir, nem exegtica (por simples subsuno) e nem discricionria (arbitrria) deve compatibilizar a autonomia do direito com as razes
do mundo prtico56 e, para tanto, dever o intrprete perceber a sua insero no
mundo, ou seja, que ele um ser com os outros (intersubjetividade).
50 PEDRON, Flvio Quinaud. Mutao constitucional na crise do positivismo jurdico: histria

e crtica do conceito no marco da teoria do direito como integridade. Belo Horizonte:
Arraes Editores, 2012, p. 144.
51 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. 3. ed. Petrpolis. Vozes, 1999, p. 458. v. I.
52 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Interpretao jurdica no marco do Estado
Democrtico de Direito: um estudo a partir do sistema de controle difuso de constitucionalidade no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2258, 6 set. 2009. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/3588/interpretacao-juridica-no-marco-do-estado-democratico-de-direito/2>. Acesso em: 9 nov. 2013.
53 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
54 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de
derecho en trminos de teoria del discurso. 6. ed. Madri: Editorial Trotta, 2010.
55 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001.
56 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Deciso jurdica e autonomia do direito: a legitimidade
da deciso para alm do constitucionalismo e democracia. In: FIGUEIREDO, Eduardo
Henrique Lopes; MONACO, Gustavo Ferraz de Campos; MAGALHES, Jos Luiz Quadros
de (Coord.). Constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 160.
197
Tomando-se como pano de fundo a teoria de Dworkin, podemos dizer que a

integridade do Direito a exigir ateno permanente s especificidades nicas e
irrepetveis dos casos concretos, ou seja, somente atravs do exame reconstrutivo e criterioso da unicidade irrepetvel de cada caso concreto que venha a
se apresentar que ser possvel promover, simultaneamente, as pretenses
justia (Justice) e segurana jurdica (fairness), e permitir, a um s tempo, que
nos libertemos do mito da possibilidade de deciso padro capaz de se autoaplicar a todos os casos semelhantes57.
A proposta hermenutica trazida por Dworkin, especialmente em sua obra O
imprio do direito, tem como ponto principal a crtica discricionariedade judicial. Para combater este problema, prope uma teoria: a concepo do direito
como integridade. Com sua teoria, Dworkin prope a superao do positivismo
jurdico por meio do abandono da viso do direito como questo de semntica
de textos jurdicos e a substituio por uma viso do direito como integridade
em relao a princpios de moralidade poltica importantes na comunidade58.
Segundo o autor, as teorias positivistas sustentam o ponto de vista do direito
como simples questo de fato, aquele segundo o qual a verdadeira divergncia
sobre a natureza do direito deve ser uma divergncia emprica sobre a histria das instituies jurdicas59 e que, para o positivismo, no existem respostas
certas, mas apenas respostas diferentes a difceis questes jurdicas; que em
ltima anlise o discernimento subjetivo; que apenas o que parece certo,
seja o que for, a um determinado juiz em um determinado momento60. Para
Dworkin, somente na armadilha semntica do positivismo jurdico (aguilho semntico) possvel justificar esse subjetivismo, ou seja, aquela discricionariedade da deciso jurdica dentro da moldura do ordenamento jurdico apresentada
por Kelsen61.
O ataque de Dworkin s teorias semnticas e, consequentemente, a abordagem
do direito como simples fato vem atravs de, primeiramente, sua importante
ideia de entendimento interpretativo dos fenmenos sociais em geral e, em se-
57 CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema
de regras. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 15-16.
58 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Intepretao, argumentao e deciso jurdica em Ronald
Dworkin. Material disponibilizado durante as aulas do mestrado da Faculdade de Direito
do Sul de Minas, 2012, p. 3.
59 DWORKIN. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 41.
60 DWORKIN. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 14.
198
guida, aplicando essa ideia ao caso do direito. A interpretao do direito, para

ele, significa ver o direito como um corpo de doutrina integrado e coerente62.
Visando tornar a interpretao construtiva instrumento apropriado ao estudo
do direito enquanto prtica social, Dworkin estabelece trs etapas de interpretao: (1) uma etapa pr-interpretativa, na qual so identificadas as regras e
os padres que se consideram fornecer o contedo experimental da prtica
r essalva Dworkin que mesmo na etapa pr-interpretativa algum tipo de interpretao se faz necessrio ; (2) uma etapa interpretativa em que o intrprete se concentra numa justificativa geral para os principais elementos da prtica identificada na pr-interpretativa, consistindo numa argumentao sobre a
convenincia ou no de buscar uma prtica com essa forma geral; e (3) uma
etapa ps-interpretativa ou reformuladora qual ele ajusta sua ideia daquilo
que a prtica realmente requer para melhor servir justificativa aceita na etapa
interpretativa63.
Dworkin afirma a importncia de alcanar a resposta correta64, o que, segundo
ele, somente ser possvel por meio da interpretao construtiva65 anlise do
caso concreto, do prprio texto, das decises anteriores, da tradio do direito
daquela comunidade, da aplicao coerente de tais decises e da compatibilidade de todas as situaes com a Constituio. Admitir que o sujeito possua
preferncias pessoais, intuies e valores o que inerente ao modo prprio de
ser-no-mundo de cada pessoa no quer dizer que no possa haver condies
de verificao da veracidade acerca de cada deciso desse sujeito, ou seja, da
verificao da resposta correta66.
De acordo com Dworkin, h trs concepes antagnicas do direito que so
novas no seguinte sentido: no pretendem rivalizar com as escolas doutrinrias (positivismo jurdico, escola do direito natural e realismo jurdico) e captam,
cada uma delas, temas e ideias importantes nessa literatura, agora organizados
como afirmaes interpretativas, no semnticas, sendo o debate delas mais
62 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 27.

63 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 81-82.
64 Cf. Lenio Streck, preciso compreender que, do mesmo modo que Gadamer, em seu
Wahrheit und method, Dworkin no defende qualquer forma de solipsismo (a resposta
correta que defende no produto de uma atitude de um Selbstschtiger). preciso entender que Dworkin superou e de forma decisiva a filosofia da conscincia (STRECK,
Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 400).
66 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 396.
199
esclarecedor do que as velhas batalhas dos textos. Ele chama essas concepes
de convencionalismo, pragmatismo jurdico e direito como integridade67.
Em contraposio s teorias do convencionalismo e do pragmatismo jurdico,
Dworkin apresenta justamente a concepo do direito como integridade, traando a distino entre as referidas teorias e demonstrando por que a integridade deve ser adotada como a mais adequada. A despeito da popularidade das
teorias por ele denominadas de convencionalismo e pragmatismo, o direito
como integridade nega que as manifestaes do direito sejam relatos factuais,
voltados para o passado, ou programas instrumentais, voltados para o futuro68.
Assim como no convencionalismo (e diferentemente do pragmatismo jurdico),
o direito como integridade valoriza a coerncia entre as decises judiciais e as
pretenses juridicamente asseguradas por decises polticas do passado, mas
diferentemente daquela concepo, o direito como integridade, alm de respeitar as convenes polticas e precedentes anteriores, tambm exige que sejam
observados os princpios de moralidade poltica na justificao das decises.
Enquanto o convencionalismo rejeita a coerncia de princpio como uma fonte
de direitos, o direito como integridade supe que as pessoas tm direitos direitos que decorrem de decises anteriores de instituies polticas, e que, portanto, autorizam a coero que extrapolam a extenso explcita das prticas
polticas concebidas como convenes69.
A integridade, para Dworkin, mais uma virtude poltica, ao lado das virtudes
tradicionais da equanimidade, da justia e do devido processo legal. Ela no superior, nem inferior, mas uma quarta virtude. uma virtude que disciplina a leitura moral do direito, impedindo que os juzes interpretem o direito de qualquer
jeito, sem um comprometimento substancial com a integridade dos princpios
da moralidade poltica70. Os juzes, alerta o nosso autor, no podem pensar que
os dispositivos morais abstratos expressem um juzo moral particular qualquer,
por mais que esse juzo lhe parea correto, a menos que tal juzo seja coerente,
em princpio, com o desenho industrial da Constituio como um todo e tambm
68 MEYER, Emilio Peluso Neder et al. Interpretao do direito e legitimidade das decises judiciais: uma anlise do papel do Supremo Tribunal Federal na edio da smula vinculante n 05, p. 7. Disponvel em: <http://www.domtotal.com/direito/uploads/pdf>. Acesso
em: 27 out. 2013.
200
com a linha de interpretao constitucional predominantemente seguida por outros juzes no passado71.
Dworkin divide a integridade em dois princpios: um princpio de integridade na
legislao e um princpio de integridade na aplicao do direito. No primeiro,
exige que os legisladores mantenham o direito em coerncia com o sistema de
princpios que essas decises polticas pressupem e endossam. No segundo,
exige que os juzes, responsveis por decidir o direito, concebam-no como um
todo, e no uma srie de decises distintas que eles so livres para tomar ou
ementar uma por uma72.
Falando mais especificamente da integridade na aplicao judicial do direito,
conforme j mencionamos, Dworkin diz que h casos, segundo as teorias do
positivismo jurdico, que no podem ser submetidos a uma regra clara de direito ou nenhuma regra regula o caso (lacuna) ou o caso apresenta, nos textos legais, duas ou mais respostas igualmente justificveis. So os casos difceis,
onde frequentemente juristas e juzes iro divergir sobre os direitos das partes73.
Contrariando as demais concepes do direito, Dworkin defende, com base na
integridade, a existncia de uma nica resposta correta para todos os casos,
mesmo sabendo que se trata de uma viso bastante impopular74. A teoria da
nica resposta correta baseada na integridade do direito para os casos difceis
refora o combate ao convencionalismo, ao pragmatismo jurdico e s teorias
semntico-jurdicas, especialmente no que diz respeito discricionariedade das
decises judiciais.
Fazendo uso da noo de interpretao construtiva, Dworkin utiliza-se de uma
metfora: o romance em cadeia, onde os juzes so comparados a um grupo
de romancistas que escrevem um romance em srie, em que cada um responsvel por redigir um captulo de uma obra j iniciada. Ao escrever, o romancista
deve preocupar-se com a ligao do seu captulo com o que j foi escrito e, ao
mesmo tempo, garantir uma abertura para que o escritor seguinte possa dar
continuidade ao projeto75. Neste sentido, ao proferir uma deciso, o juiz deve ao
mesmo tempo observar a legislao vigente e os precedentes existentes, man71 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 15.
127.
74 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005,
175.
75 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.
275- -276.
201
tendo uma linearidade com relao s decises do passado e, ao mesmo tempo,

sem comprometer o projeto estabelecido para o futuro.
Para se chegar nica resposta correta, a interpretao realizada pela deciso
jurdica deve considerar no s a substncia das decises precedentes, mas tambm o modo como essas decises foram tomadas, destacando a autoridade que
as realizou e as circunstncias. Em termos metdicos, esta complexa atividade
intuitiva pode ser organizada em quatro etapas a serem realizadas por um juiz
criterioso e metdico: (1) selecionar diversas hipteses para a melhor intepretao dos casos precedentes, mesmo antes de t-los lido; (2) verificar cada hiptese dessa seleo perguntando se os juzes dos casos precedentes poderiam
ter dado aqueles se estivessem, coerente e conscientemente, aplicando os princpios subjacentes a cada intepretao; (3) perguntar [...] se alguma das [...]
hipteses restantes deve ser excluda por incompatibilidade com a totalidade da
prtica jurdica mais geral; e (4) colocar prova as hipteses de interpretao
levando em considerao a coerncia da deciso como parte de uma teoria geral coerente, capaz de justificar as decises precedentes sobre o assunto e do
melhor modo a prpria rede de estruturas e decises polticas de sua comunidade, perguntando se ela poderia formar parte de uma teoria coerente capaz de
justificar a rede como um todo76. No entanto, Dworkin sabe que nenhum juiz
real poderia impor nada que, de uma s vez, se aproxime de uma interpretao
plena de todo o direito que rege sua comunidade e, por isso, imagina um juiz
hercleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu
dispor a metfora do Juiz Hrcules77,
um magistrado que, ao mesmo tempo, conhece todos os princpios e v os elementos do direito vigente ligados por fios argumentativos. Desde essa perspectiva, os juzes so, ao mesmo tempo, autores (porque acrescentam algo ao
Direito) e crticos (porque o interpretam). Por isso a analogia que faz entre a
atividade interpretativa do juiz e um romance escrito em cadeia, onde cada autor escreve um captulo da histria (e para isso tem de ler os antecedentes)78.
Em todas as etapas, a deciso jurdica deve procurar avaliar a adequao da

interpretao em relao aos princpios da moral poltica da comunidade, para
do Sul de Minas, 2012, p. 63-65.
78 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Interpretao jurdica no marco do Estado
Democrtico de Direito: um estudo a partir do sistema de controle difuso de constitucionalidade no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2258, 6 set. 2009. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/3588/interpretacao-juridica-no-marco-do-estado-democratico-de-direito/2>. Acesso em: 9 nov. 2013.
202
poder justificar a escolha da interpretao que cumpra com a exigncia de

integridade79. Ento, para tornar completa a teoria dworkiniana do direito como
integridade, fundamental a ideia de uma comunidade de princpios e que o
juiz, ao decidir, deve lanar mo de argumentos de princpio, e no argumentos
de poltica.
Dworkin traa trs modelos de comunidades possveis com base nas relaes
humanas que, necessariamente, pressupem-se como relaes sociais: (1) a comunidade por acidente, onde os membros convivem por necessidade como, por
exemplo, por razes ecolgicas, geogrficas ou decorrentes de fatos histricos;
(2) a comunidade de regras, onde os membros obedecem a regras estabelecidas
por essa comunidade por meio de um acordo poltico, fruto de negociaes entre interesses antagnicos como, por exemplo, um contrato; (3) a comunidade
de princpios, onde os membros compartilham fundamentos e convices comuns, onde os direitos e deveres polticos no esto ligados apenas s decises
particulares tomadas no passado, mas so dependentes de um sistema de princpios (da moralidade poltica) que essas decises pressupem e endossam80.
importante mencionar a relao que Dworkin traa entre regras e princpios.
Para ele, numa concepo positivista, regras so as normas jurdicas (do direito
positivo) que obrigam, probem ou facultam algo, cuja aplicao seria uma questo de tudo ou nada ou a regra vlida ou no , ou se aplica ou no se aplica,
ou violada ou no violada, no existe meio termo esta situao seria caracterstica de uma comunidade de regras. J os princpios, so normas jurdicas
decorrentes dos padres morais e polticos que as decises jurdicas recorrem
para resolver os casos que no so suficientemente solucionados pelas regras
do direito positivo e, ainda, mostram razes que conduzem a deciso para determinado sentido81. Na concepo dworkiniana, no possvel, em qualquer
caso, a aplicao das regras aos fatos por simples subsuno, pois sempre haver uma atitude interpretativa, e os princpios nortearo a aplicao das regras
aos casos concretos82.
80 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.
251-255.
35-46.
82 Cf. Streck, entre regras e princpios h diferena, e no ciso. Segundo o autor, as
regras no acontecem sem os princpios. Os princpios sempre atuam como determinantes para concretizao do direito e, em todo caso concreto, eles devem conduzir
para determinao da resposta adequada (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4.
ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 562).
203
Dworkin ainda estabelece uma distino entre duas categorias de princpios que
constituem argumentos bastante recorrentes na prtica das decises judiciais:
princpios morais e polticas pblicas. Para ele, decises judiciais so frequentemente tomadas ou com base nos princpios morais da comunidade (argumentos de princpio) que reforam os direitos individuais e coletivos, tais como a
igualdade e a liberdade , ou na conformidade com os objetivos das polticas
pblicas do governo (argumentos de poltica) como, por exemplo, estimular o
desenvolvimento de um determinado setor da economia.
No entanto, h determinados casos (casos difceis) em que pode haver uma coliso entre argumentos de princpio (princpios morais da comunidade) e argumentos de poltica (polticas pblicas governamentais). Nestes casos, embora
os argumentos de poltica possam justificar de forma convincente determinada
deciso jurdica, os argumentos de princpio, segundo Dworkin, constituiro os
melhores fundamentos, devendo sempre prevalecer83.
Embora nos chamados hard cases possa parecer que uma deciso judicial apropriada deva ser gerada por polticas, pois os argumentos de poltica se mostram
bastante convincentes, Dworkin defende a tese de que as decises judiciais nos
casos civis, mesmo em casos difceis [...], so e devem ser, de maneira caracterstica, gerados por princpios, e no por polticas84. Podemos encaixar nesta
hiptese os casos que foram decididos pelo Superior Tribunal de Justia, analisados no decorrer deste trabalho, que entenderam pela aplicao do Estatuto do
Idoso aos contratos firmados anteriormente sua vigncia, de modo a proibir
todo e qualquer reajuste em razo do implemento da idade do consumidor idoso, mesmo havendo resolues normativas emanadas da Agncia Reguladora
afirmando que a proibio do reajuste de faixa etria a partir de 60 anos valeria
somente para contratos celebrados a partir de janeiro de 2004 (data de incio da
vigncia do Estatuto do Idoso).
Analisando os principais fundamentos apresentados pelo STJ nas referidas decises de que a Lei n 10.741/03 norma de ordem pblica e de que h um
interesse social que subjaz do Estatuto do Idoso , podemos observar que os
argumentos utilizados foram de poltica, e no de princpio.
Para contrapor os argumentos de poltica apresentados pelo Superior Tribunal
de Justia em suas decises sobre os planos de sade que, segundo afirmam,
justificavam a aplicao imediata da Lei n 9.656/98 e da Lei n 10.741/03 aos
128-132.
132.
204
contratos (de trato sucessivo) firmados anteriormente, procuramos demonstrar

que a irretroatividade, representada positivamente pelas garantias constitucionalmente estabelecidas do ato jurdico perfeito, do direito adquirido e da coisa
julgada, trata-se de questo de princpio e que, portanto, dever prevalecer sobre aquelas questes de poltica85.
Portanto, se a irretroatividade uma questo de princpio e, inclusive, foi prevista positivamente pela Constituio Federal de 1988 como direito fundamental
(art. 5, XXXVI)86, uma deciso judicial que determina a aplicao de uma lei nova
a contratos firmados anteriormente sua vigncia, sob argumentos de poltica,
mostra-se constitucionalmente inadequada, sobretudo se analisada sob o prisma da concepo do direito como integridade de Ronald Dworkin.
O Superior Tribunal de Justia, em vrias das decises apresentadas e discutidas neste trabalho, no obstante existir legislao e regulamentao especficas
85 As operadoras de plano de sade, quando elaboram seus contratos (de adeso) para
comercializao, tanto nas regras sobre cobertura de procedimentos, quanto na de
reajustes por mudana de faixa etria, fazem seus clculos atuariais, com amparo em
nota tcnica profissional, e, baseando-se na legislao vigente, procuram fixar seus preos de modo a manter um equilbrio econmico-financeiro e, consequentemente, a
viabilidade do negcio que, afinal de contas, tem finalidade econmica. Diante destes
argumentos, parece-nos incoerente (no sentido dado por Dworkin sobre a integridade
no Direito) que uma nova lei mude a regra no meio do jogo, ou seja, atingindo contratos
firmados anteriormente sua vigncia, surpreendendo as operadoras que haviam se
organizado para estabelecer um preo que fosse, ao mesmo tempo, atrativo para o
consumidor e suficiente para no perder o equilbrio contratual, mantendo o negcio
sustentvel.
86 Neste ponto, torna-se importante lembrarmo-nos da distino entre o sistema pblico (de acesso universal e gratuito) e o privado (de carter supletivo) estabelecida pela
Constituio. No h dvida de que o direito sade , tambm, um direito fundamental (art. 6, da CR/88). Entretanto, estabelece o art. 196 da CR/88 que a sade direito
de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (grifo nosso).
Portanto, o servio pblico de sade um dever do Estado, que o realiza por meio
de polticas pblicas, organizadas pelo Sistema nico de Sade (SUS) (art. 198, CR/88),
podendo haver ou no a participao da comunidade na forma da lei (Lei n 8.142/90)
e da iniciativa privada, em carter complementar, por meio da celebrao de contrato
ou convnio administrativo (Lei n 8.080/90). Por outro lado, a Constituio prev, no
art. 199, que a assistncia sade livre iniciativa privada. Tal dispositivo constitui o
fundamento da sade privada, em que se d a atividade das operadoras e seguradoras
de sade, estando elas, no entanto, submetidas regulamentao e fiscalizao do
prprio poder pblico (art. 174, CR/88). Em suma, a sade tambm direito fundamental tal como a irretroatividade das leis mas, conforme dispe a Constituio, sua
concretizao dever do Estado, que dever realiz-la mediante polticas pblicas, no
podendo repassar tal atribuio ao setor privado alm dos limites estabelecidos pela
prpria Constituio.
205
s obre o assunto, ou criam direito novo, no previsto em lei, regulamento ou

contrato (como, por exemplo, a cobertura de procedimentos tais como fornecimento de medicamentos para uso domiciliar e o home care), ou determinam
a aplicao retroativa de uma lei nova a contrato firmado anteriormente sua
vigncia (como, por exemplo, do Estatuto do Idoso, proibindo reajustes de faixa
etria a partir dos sessenta anos de idade).
Alm da problemtica acerca do uso, pelo STJ, de argumentos de poltica em
detrimento de argumentos de princpio, pudemos perceber que o Tribunal, na
maioria dos casos envolvendo planos privados de assistncia sade, decidiu
de forma genrica e abstrata sem analisar as especificidades do caso concreto
, especialmente quando manifestou entendimento no sentido de que todo e
qualquer reajuste por mudana de faixa etria do idoso abusivo e discriminatrio por violao do 3 do art. 15 do Estatuto do Idoso ainda que o contrato,
prevendo o reajuste em razo da idade, tenha sido firmado anteriormente ao
incio da vigncia da referida lei.
Contudo, na perspectiva do direito como integridade, para que o juiz ou tribunal tome a deciso correta (constitucionalmente adequada), necessrio
sempre considerar o caso concreto, inserindo-se, o julgador, no mundo prtico.
Somente a situao concreta que serve de parmetro para a resposta correta
(adequada Constituio)87. A interpretao no se d em abstrato, havendo,
sempre, um processo de concreo.
A proteo da Constituio e da Lei Federal pelo STF e pelo STJ somente se faro
efetivamente possveis quando houver o julgamento do caso concreto, aplicando-se-lhe a norma em anlise dentro do contexto apresentado. No significa dizer que, para tanto, o STF e o STJ devero reavaliar todas as provas apresentadas
nos autos, mas sim aproveitar aquilo que j foi levado ao processo e avaliado
pelas instncias inferiores.
Conforme vimos, o STF, em deciso liminar proferida na ADI n 1931, entendeu
pela no aplicabilidade da Lei n 9.656/98 aos planos privados de assistncia
sade firmados anteriormente sua vigncia, sob pena de violao ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988).
Por se tratar de deciso em controle concentrado de constitucionalidade, referida deciso no analisou qualquer caso concreto, mas sim a compatibilidade, em
tese, de dispositivos de uma lei federal com o texto constitucional.
87 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 179.
206
Vimos, tambm, que o Superior Tribunal de Justia, ao julgar determinadas aes

envolvendo a aplicabilidade ou no da Lei n 9.656/98 aos planos de sade antigos, na mesma linha do STF decidiu, em sntese, que as disposies da Lei n
9.656/98 no retroagem e s se aplicam aos contratos celebrados a partir de sua
vigncia e aos contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para
seu regime.
Nestes casos, em que se discutia a aplicao ou no da Lei n 9.656/98 e os novos
procedimentos aos contratos firmados anteriormente sua vigncia, entendemos que o julgamento foi acertado quando o STJ (embora com alguns argumentos a nosso ver equivocados) decidiu pela irretroatividade da lei e, analisando o
caso concreto, determinou a cobertura de procedimento e material que, embora
excludos do contrato, eram necessrios para o tratamento da doena que, naquele caso especfico, tinham cobertura expressa pelo plano.
J no pertinente aplicao do Estatuto do Idoso aos contratos anteriormente celebrados, entendemos que, das decises do STJ analisadas, algumas delas
esto mais adequadas Constituio, na medida em que realmente analisam
o caso concreto e procedem a uma reconstruo do ordenamento que privilegia a integridade do direito, exceto no ponto em que, julgando os Embargos de
Declarao, entendem pela aplicao retroativa da Lei n 9.656/98 aos contratos
firmados anteriormente sua vigncia, para justificar a possibilidade de as operadoras aplicarem o reajuste por mudana de faixa etria, j que previsto no art.
15 da referida lei.
5. CONCLUSES
Aps anlise da regulamentao dos planos de sade e da jurisprudncia acerca
dos assuntos relacionados ao objeto do trabalho, tomando como pano de fundo
a teoria do direito como integridade de Ronad Dworkin, chegamos a algumas
concluses.
As Leis n 9.656/98 e n 10.741/03 no podem ser aplicadas aos contratos de
plano privado de assistncia sade firmados anteriormente sua vigncia, sob
pena de violao ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido previstos no art.
5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988. Ainda que no houvesse previso
expressa na Constituio das referidas garantias, temos que a retroatividade das
referidas leis (ou de qualquer outra) fere o princpio democrtico que tem implcita a regra (constitucional) de que os indivduos devem se submeter somente s
207
leis que, criadas legitimamente, j estavam vigentes ao tempo do fato. A retroatividade de uma lei vai de encontro, tambm, tradio dos nossos Tribunais
que, ao longo dos anos, tem se manifestado pela preservao da segurana jurdica. Portanto, deve vigorar, nesta discusso, o argumento da irretroatividade
da lei (questo de princpio), ainda que existam, na outra ponta, argumentos
de poltica bastante convincentes, como, por exemplo, a proteo da vida e da
dignidade da pessoa humana atravs de um acesso mais amplo sade. Cabe
ao Legislativo e ao Executivo, por meio de polticas pblicas eficazes, promover
o acesso universal e igualitrio aos servios de assistncia sade, o que, neste
caso, dever ser feito pela sade pblica isto , pelo Sistema nico de Sade
(SUS) , conforme determina a prpria Constituio Federal de 1988 (artigos 196
a 198), cabendo sade privada a participao de forma suplementar, sujeita
autorizao e fiscalizao do poder pblico competente (art. 170) neste caso,
da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) , observada a livre iniciativa,
de acordo com o disposto no art. 199.
Com relao questo das coberturas contratuais nos planos antigos, afirmar
a irretroatividade da Lei dos Planos de Sade e, consequentemente, a inaplicabilidade das garantias mnimas de cobertura previstas no rol de procedimentos
e eventos em sade elaborado pela ANS no significa dizer que toda e qualquer
restrio contratual deve ser observada indistintamente. Dever o julgador analisar, no caso concreto, se o contrato (firmado anteriormente Lei n 9.656/98)
est de acordo com a Constituio Federal e com a legislao vigente poca
da sua assinatura, especialmente o Cdigo de Defesa do Consumidor, que traz
regras bastante rgidas de proteo aos consumidores em geral, o que deve ser
aplicado, obviamente, tambm aos beneficirios de planos privados de assistncia sade88 o caso, por exemplo, de verificar se as clusulas que implicam
limitao de direito do beneficirio foram redigidas com destaque, permitindo
sua imediata e fcil compreenso ( 4, do art. 54) e, ainda que a clusula restritiva de procedimentos mdico-hospitalares tenha observado esta condio,
dever ser declarada nula se tal restrio atingir direito ou obrigao fundamental inerente natureza do contrato, de tal modo, a ameaar seu objeto ou o
equilbrio contratual ( 1, I, do art. 51). O exemplo se enquadra na hiptese da
restrio quantidade de dias de internao por ano contratual, o que, alis, j
assunto praticamente pacificado na jurisprudncia no sentido que se trata de
clusula abusiva. Mesmo que se trate de contrato de plano de sade celebrado
anteriormente vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, a proteo do
beneficirio contra os abusos dos fornecedores dever ser garantida, sem que,
88 Neste sentido, dispe a smula 469 do STJ: Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor
aos contratos de plano de sade.
208
para tanto, se fale em retroatividade da lei, pois a defesa do consumidor princpio geral da atividade econmica, o que foi, inclusive, previsto expressamente
no art. 170, V, da Constituio Federal de 1988.
No que diz respeito ao reajuste por mudana de faixa etria, h necessidade de
fazermos alguns esclarecimentos pontuais, decorrentes de trs situaes especficas diferentes, a depender da poca da contratao do plano de sade: 1) como
vimos acima, o Estatuto do Idoso estabelece, no 3 do art. 15, que vedada a
discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade e que, de acordo com a deciso do STJ proferida no
Recurso Especial n 866.840, independentemente da data da assinatura do contrato (se antes ou depois do incio de vigncia do Estatuto do Idoso), a discriminao no pode ser considerada abstratamente, para todo e qualquer reajuste
de faixa etria, pois o abuso dever ser aferido em cada caso. De fato, esta seria,
a nosso ver, a melhor interpretao do dispositivo legal, pois a referida lei no
diz que qualquer reajuste vedado, mas somente o reajuste que configura discriminao. No entanto, como tambm vimos acima, o mencionado 3 do art.
15 foi regulamentado pela Resoluo Normativa n 63, de 2003, da ANS, que determinou quais os reajustes por mudana de faixa etria as operadoras de plano
de sade podero aplicar para os contratos firmados a partir de janeiro de 2004
(data de incio da vigncia do Estatuto do Idoso) e, dentre as faixas possveis, a
ltima prevista com 59 anos de idade, do que se conclui pela impossibilidade
de aplicao de reajuste por mudana de faixa etria do idoso que firmou contrato a partir de janeiro de 2004, ou seja, dentro da vigncia do Estatuto do Idoso,
por expressa vedao da Agncia Reguladora, rgo que detm a competncia
(legal e constitucional) para normatizar e fiscalizar os planos de sade; 2) para
os beneficirios que firmaram o contrato de plano de sade anteriormente
vigncia do Estatuto do Idoso (janeiro de 2004), porm, j sob a gide da Lei dos
Planos de Sade (janeiro de 1999), seria permitido o reajuste por mudana de
faixa etria aps os sessenta anos de idade, pois o reajuste estaria, com algumas condies e restries, permitido por expressa previso do art. 15 da Lei n
9.656/98, que diz: As variaes das contraprestaes pecunirias estabelecidas
nos contratos [...], em razo da idade do consumidor, somente podero ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etrias e os percentuais
de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela
ANS [...], sendo, no entanto, vedada a variao para consumidores com mais de
sessenta anos de idade, que participarem dos planos de sade previstos na lei,
ou sucessores, h mais de dez anos. Regulamentando o dispositivo legal, como
vimos, o CONSU elaborou a Resoluo n 06, de 1998, estabelecendo as faixas
etrias de reajustes, sendo possvel sua incidncia at os setenta anos de idade,
ressalvando-se que, caso o beneficirio, a partir dos sessenta anos, tenha plano
209
de sade, regulamentado pela lei, h mais de dez anos, no poder sofrer o

referido reajuste. Estas regras so constitucionalmente adequadas, pois foram
elaboradas pelo poder pblico competente (Legislativo e Executivo, nos limites
do seu poder normativo), desde que aplicadas a contratos firmados posteriormente sua vigncia dando-se oportunidade para que as pessoas afetadas
(in caso, as operadoras de plano de sade) possam se adequar s novas regras,
organizando seus negcios de modo a precaver-se contra as consequncias do
descumprimento89 privilegiando a segurana jurdica, tambm garantida pela
Constituio; 3) para os contratos celebrados anteriormente vigncia da Lei n
9.656/98, os reajustes por mudana de faixa seriam admitidos, inclusive para
os consumidores com mais de sessenta anos de idade, desde que houvesse
expressa previso contratual, uma vez que no h qualquer norma proibitiva
neste sentido. Entretanto, em todas as hipteses, independentemente da data
da assinatura do contrato, o reajuste por mudanas de faixa etria poder ser
analisado no caso concreto e, verificando-se o abuso, dever ser considerado
nulo de pleno direito, pois tal prtica violaria o Cdigo de Defesa do Consumidor
e a prpria Constituio Federal.
134.
210
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212
IV PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA

2 lugar
O DIREITO FUNDAMENTAL DO CONSUMIDOR EM

CONTRATOS DE PLANO DE SADE: A BUSCA DE UM
PONTO DE EQUILBRIO ENTRE OS INTERESSES DOS
CONSUMIDORES E DAS OPERADORAS
Artigo elaborado com base na monografia apresentada ao final do

curso de Mestrado em Direito, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul (2012-2014).
O direito fundamental do consumidor
213
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo analisar, atravs de bibliografia especializada
e decises judiciais, a proteo dos consumidores nos contratos de planos de
sade e refletir sobre possveis nortes para o alcance de um maior equilbrio
no setor, em vistas da sua sustentabilidade e harmonizao. Inicia-se com uma
introduo do tema, em um captulo no qual feita uma anlise do atual estgio
da cincia jurdica, seguida da apresentao da proteo do consumidor como
direito fundamental e, ao final, do exame da relao entre direito do consumidor
e planos de sade. No segundo captulo, feita uma anlise do contrato de plano
de sade em si, a partir de quatro perspectivas, e seus respectivos desdobramentos, para o entendimento e enfrentamento do tema, a saber: contrato de
consumo, regulado, de natureza securitria e empresarial. No terceiro e ltimo
captulo, segue-se com uma anlise de dois dos principais temas oriundos de
contratos de planos de sade que do azo a demandas judiciais entre consumidores e operadoras: reajustes de mensalidade e negativas de cobertura assistencial. Em ambos, traam-se reflexes no sentido de se buscar um possvel
ponto de equilbrio para cada questo, de forma a contemplar e harmonizar todos os interesses envolvidos, sobretudo o dos consumidores, sem, contudo, se
olvidar da sustentabilidade que se quer (e se deve) garantir ao sistema da sade
suplementar.
214
1. INTRODUO
No atual contexto jurdico e social em que se vive, as celeumas e os conflitos em
geral envolvendo discusses contratuais, que so alados s portas do Poder
Judicirio, so, na grande maioria das vezes, decididos favoravelmente s partes
consideradas hipossuficientes. Assim, por exemplo, reclamatrias trabalhistas
so decididas favoravelmente aos empregados e aes vinculadas a relaes de
consumo terminam em prol dos consumidores.
Tal tendncia (humanizante, pode-se assim dizer), notadamente rotulada como
justia paternalista, compreensvel e decorrente do atual sistema jurdico, enraizado em valores humanos e sociais e estruturado atravs de direitos fundamentais. O universo jurdico vigente, na verdade, encontra, j nos seus germes,
uma inteno protetiva, a qual busca, a rigor, uma justia social e um equilbrio
material nas relaes.
No estrito campo dos planos e seguros de sade no diferente. Mais do que
em outras relaes de consumo (tais como de telefonia, servios bancrios e seguros outros que os no de sade), em que o protecionismo j , como regra geral, constatvel, nos planos de sade a proteo despendida aos consumidores
revela-se, muitas vezes, e com cada vez mais frequncia, exagerada, o que acaba,
como se pretender demonstrar, se voltando contra os prprios consumidores,
alm de banalizar a tutela pretendida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e
de colocar em risco a sustentabilidade da Sade Suplementar.
1.1 Proteo do Consumidor e Planos de Sade

1.1.1 Um novo Direito Privado, dignidade da pessoa humana, direitos
fundamentais e a fundamentalidade da proteo do consumidor
Para se compreender a problemtica envolvendo a proteo dos consumidores
no mercado da sade suplementar, revela-se imprescindvel tecer, de forma inicial, algumas consideraes sobre o atual estgio da cincia jurdica e da valorizao da pessoa humana dentro do ordenamento, decorrente especialmente da
constitucionalizao do Direito Privado (e da advinda noo de um Direito Civil
Constitucional) e da positivao da dignidade da pessoa humana, bem como dos
direitos de personalidade e dos direitos fundamentais em geral.
Hoje em dia, presencia-se um Estado de Direito fruto da evoluo que sofreram
a cincia jurdica e, em especial, os direitos fundamentais. No apenas no Brasil,
215
mas tambm mundialmente, fala-se em constitucionalizao do Direito Privado

(Direito Civil) como o resultado de uma srie de mudanas e quebras de paradigmas que ocorreram na cincia jurdica, no estudo jurdico como um todo, tanto
em sua teoria quanto em sua aplicao prtica. Estas transformaes marcaram
um importante avano no processo civilizatrio da humanidade e no processo
de constitucionalismo, este ltimo iniciado antes da era crist, com os gregos,
compartilhado pelos romanos e que somente nos ltimos 200 anos, com o iluminismo e a queda do absolutismo, voltou a emergir e a efetivamente tomar os
contornos atuais e transformar a sociedade.
O que se viu, na verdade, foi uma transformao na forma de pensar a vida humana e de ver a sua relevncia no campo jurdico, especialmente na seara das
obrigaes e dos contratos, campo no qual ganhou substancial destaque. O patrimnio, de mxima importncia nos ordenamentos cunhados na era napolenica, deixou de ser nuclear, passando a vida humana a assumir esta privilegiada
posio. No apenas a vida humana no sentido de viver por viver, mas uma vida
com qualidade mnima.
Eugnio Facchini Neto1 ensina que esta transformao constituiu uma verdadeira repersonalizao do direito, com institutos do direito pblico, especialmente valores constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana, migrando
para o direito privado. Luiz Edson Fachin2 se utiliza do mesmo termo repersonalizao para apontar a consequncia do constitucionalismo e da superao
da dicotomia entre o universo jurdico pblico e o santurio privado clssico.
Fato que o Direito Civil (ou o Direito Privado como um todo) passou a ser, cada
vez mais, compreendido como um ramo da cincia jurdica indissocivel das diretrizes nucleares da ordem constitucional emergente (centradas na pessoa humana), no podendo mais ser orientado simplesmente pela ideia (ultrapassada)
de que os indivduos so todos iguais, sendo exigido, do Poder Pblico, no mera
atividade de coordenao, mas de verdadeira ingerncia e direcionamento. O
resultado disso foi a concepo do assim rotulado Direito Civil Constitucional,
que, na verdade, caracteriza-se como uma nova leitura do Direito Civil, centrada
na dignidade da pessoa humana e direcionada realizao do programa axiolgico do constituinte.
1 FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes Histrico-Evolutivas sobre a Constitucionalizao

do Direito Privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais
e Direito Privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 53.
2 FACHIN, Luiz Edson. O aggiornamento do Direito Civil Brasileiro e a Confiana
Negocial. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil
Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 116.
216
Como decorrncia de tal evoluo, a dignidade da pessoa humana, como valor supremo, passou a ser parte integrante dos ordenamentos jurdicos ao redor de todas as partes do globo. Na Alemanha, por exemplo, prevista pela Lei
Fundamental (Grundgesetz), j no seu artigo primeiro, de acordo com o qual a
dignidade da pessoa humana intangvel e cujo respeito e proteo constituem
obrigao de todo o poder pblico3. No Brasil, constitui, hoje, ao lado da soberania, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo poltico, fundamento da Repblica (artigo 1, III, da Constituio Federal
de 1988 CF/88).
Ingo Wolfgang Sarlet4, por seu turno, ventila interpretao no sentido de que o
princpio da dignidade da pessoa humana apresenta-se como o valor unificador
dos direitos fundamentais, na medida em que estes seriam desdobramentos e
concretizaes daquele5. Em trilha aproximada, Daniel Sarmento6 sustenta tratar-se, a dignidade da pessoa humana, do epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no
apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade de relaes privadas [...].
Neste contexto de valorizao da pessoa humana, valorizao esta centrada essencialmente no princpio da dignidade da pessoa humana, os ordenamentos
jurdicos passaram a se estruturar, precipuamente, com base nos direitos fundamentais. E, dentre os direitos fundamentais positivados na ordem constitucional
brasileira, encontra-se a proteo dos consumidores (art. 5, inciso XXXII).
A opo legislativa (e constitucional) de buscar fortalecer a proteo dos consumidores coaduna com um dos objetivos nucleares da prpria dignidade da
pessoa humana e dos direitos fundamentais em geral, qual seja, o de alcanar,
nas relaes jurdicas e sociais, na maior medida possvel, uma justia material,
3 Die Wrde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schtzen ist Verpflichtung
aller staatlichen Gewalt.
4 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011. p. 62, 95 e 109.
5 Ingo Wolfgang Sarlet adverte, entretanto, ser discutvel a afirmao de que todos os
direitos fundamentais (catlogo do ttulo II da CF/88) encontrariam algum vnculo com
a dignidade da pessoa humana, sendo certo, por outro lado, que para alguma posio jurdica fora do catlogo ser equiparada aos direitos fundamentais ali inseridos,
deve, necessariamente, guardar vnculo direto com a dignidade da pessoa humana.
(SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: RT, 2012. p. 279/283).
6 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. p. 85/86.
217
diminuindo desigualdades e protegendo especialmente os mais fracos, como

os consumidores7.
Importante referir que, consoante apregoa Cludia Lima Marques8, dada a referida fundamentalidade, o consumidor, como sujeito especial de direito, passa a
ter direito a uma proteo diferenciada e multifacetada por parte do Estado. E,
no apenas perante o Estado, sendo a eficcia deste direito fundamental inequivocamente oponvel, tambm, perante agentes privados, tal qual ocorre com os
direitos fundamentais de uma forma geral9.
Entretanto, no apenas no texto constitucional que o consumidor encontra,
dentro do atual sistema, proteo especial e institutos protetivos. A proteo dos
consumidores, que, conforme lembra Adalberto Pasqualotto10, desempenhada atravs no de uma norma, mas de um conjunto de instrumentos jurdicos
(compondo um sistema interdisciplinar) , na verdade, ainda mais efetivamente visualizada atravs da Lei n 8.078/90, popularmente conhecida como Cdigo
de Proteo e Defesa dos Consumidores (CDC), uma norma indita (no s no
Brasil, mas no mundo)11 e que foi criada com a finalidade precpua de proteger
este sujeito de direitos.
O referido cdigo um produto emblemtico do j comentado fenmeno da
constitucionalizao do direito e da consagrao de um direito privado (civil)
constitucional (ou, na expresso utilizada por Cludia Lima Marques e Bruno
Miragem12, de um Novo Direito Privado, ou Direito Privado Solidrio, cuja
caracterstica marcante a proteo da pessoa humana, valor que inspira e
7 Pode-se afirmar que da CF/88 emerge um direito privado solidrio, atento s fraquezas
de certos grupos da sociedade (como os consumidores), ao contrrio do que ocorria
com o direito privado moderno, o qual rejeitava a identificao de sujeitos vulnerveis
e carentes de proteo especial (MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM, Bruno. O Novo
Direito Privado e a Proteo dos Vulnerveis. So Paulo: RT, 2012. p. 15/31).
8 BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe.
Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2009. p. 27.
10 PASQUALOTTO, Adalberto. Defesa do Consumidor. In: MARQUES, Cludia Lima;
MIRAGEM, Bruno. (Org.). Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor. v. I. So Paulo:
RT, 2010. p. 26/28.
11 Antnio Herman V. Benjamin destaca que o CDC, alm de revolucionrio no Brasil, foi o
primeiro no mundo do seu tipo para proteger os consumidores. (BENJAMIN, Antnio
Herman V. O Cdigo Brasileiro de Proteo do Consumidor. In: MARQUES, Cludia
Lima; MIRAGEM, Bruno. (Org.). Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor. v. I. So
Paulo: RT, 2010. p. 97/101).
12 MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM, Bruno. O Novo Direito Privado e a Proteo dos
Vulnerveis. So Paulo: RT, 2012. p. 21 e 24.
218
r efora, especialmente, o reconhecimento e proteo entre todos, dos mais fracos, os vulnerveis da sociedade de massas contempornea).
Analisada, ainda que de forma bastante breve, a questo envolvendo este Novo
Direito Privado, o fortalecimento e a positivao do princpio da dignidade humana como fruto da evoluo das sociedades e dos ordenamentos, da estruturao jurdica do Estado fundada em direitos fundamentais, dentre os quais se
encontra, repete-se, a proteo do consumidor, cabe agora relacionar planos de
sade com o Direito do Consumidor.
1.2 Plano de Sade como Relao de Consumo

Com efeito, os contratos de plano de sade, a exemplo do que ocorre com os
contratos de natureza securitria em geral, nas suas mais variadas modalidades,
enquadram-se como uma tpica relao de consumo, sendo, portanto, as normas do CDC, neles, plenamente incidentes.
Nesse prisma, de pronto, mostra-se de absoluta relevncia ressaltar que os contratos de natureza securitria gnero do qual os seguros e planos de sade
so espcie salvo raras excees casusticas, configuram tpicas relaes de
consumo13.
Isto porque, atualmente, no apenas o termo consumidor est presente em
diversas passagens da Lei n 9.656/98 (a denominada Lei dos Planos de Sade
LPS), como o prprio artigo 35-G dispe que: Aplicam-se subsidiariamente aos
contratos entre usurios e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o
1 do art. 1 desta lei as disposies da Lei n 8.078, de 199014. No obstante os
13 A propsito, alis, fato que a doutrina j vem, h muito, referindo que a Lei n
9.656/98 se insere dentro do Direito do Consumidor, devendo incidir, por decorrncia, os dispositivos do CDC. (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Consumidores de Seguros
e Planos de Sade (ou, Doente tambm tem Direitos). In: MARQUES, Cludia Lima;
LOPES, Jos Reinaldo de Lima; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos (Coord.). Sade e
Responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade. So Paulo: RT, 1999.
p. 29/35).
14 Em que pese o artigo 35-G da lei n 9.656/98 referir a aplicao do CDC como subsidiria, Bruno Miragem adverte: Esta redao, como bem aponta a doutrina especializada,
no parece ser dogmaticamente correta. No h falar em aplicao subsidiria, seno
complementar entre as duas leis. Em outros termos: O CDC no deve ser aplicado apenas quando a Lei 9.656/98 no disponha sobre o tema em especfico, seno que devem ambas as leis guardar coerncia lgica, orientada pela finalidade de proteo do
consumidor dos planos de assistncia sade. (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do
Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 297).
219
mencionados dispositivos legais, o artigo 3, 215, do prprio estatuto consumerista, expressamente prev que servios securitrios so tutelados pelo referido
cdigo.
Veja-se, ademais, que j h muitos anos o Judicirio vem aplicando a legislao
consumerista aos planos de sade. Nesse sentido o magistrio de Cludia Lima
Marques16: O STJ tem decidido pela aplicao do CDC a estes servios, considerados servios de consumo [...]. Ademais, o STJ tratou de resolver a questo atravs da Smula 469, segundo a qual Aplica-se o Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de sade.
Alm disso, h, no caso dos planos de sade, pelo menos em tese, a verificao
no apenas da vulnerabilidade tpica de todo e qualquer consumidor17, mas uma
vulnerabilidade agravada, diferenciada, notadamente por se tratar de questes
envolvendo a sade e, por vezes, idosos18.
15 Art. 3: [...] 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes trabalhistas.
16 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais. 6. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 505.
17 A vulnerabilidade dos consumidores, alis, conforme afirma Adalberto Pasqualotto
(e na esteira das diversas consideraes j feitas) a verdadeira ratio legis do CDC.
(PASQUALOTTO, Adalberto de Souza. O Cdigo de Defesa do Consumidor em face
do Cdigo Civil de 2002. In: PFEIFFER, Roberto A. C.; e PASQUALOTTO, Adalberto de
Souza. (Coord.). Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002: convergncias e assimetrias. So Paulo: RT, 2005. p. 135/151); No mesmo sentido, restou assim
plasmado no julgamento do REsp n 586316/MG, Segunda Turma, Relator Ministro
Herman Benjamin, julgado em 17/04/2007: O ponto de partida do CDC a afirmao
do Princpio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relao jurdica de consumo, o que no quer dizer
compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnolgico, a
circulao dos bens de consumo e a prpria lucratividade dos negcios.
18 Nesse sentido SCHMITT, Cristiano Heineck. A Hipervulnerabilidade do Consumidor
Idoso. Revista de Direito do Consumidor. v. 70. So Paulo: RT, abr./jun. 2009. p. 139/168.
Sobre o mesmo tema, envolvendo a vulnerabilidade potencializada dos idosos, especialmente em contratos de assistncia sade, cita-se MARQUES, Cludia Lima.
Solidariedade na Doena e na Morte: sobre a necessidade de aes afirmativas em
contratos de planos de sade e de planos funerrios frente ao consumidor idoso. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 182; Ainda, Fabola Meira de Almeida Santos se
utiliza da expresso vulnerabilidade exacerbada para distinguir o consumidor idoso dos demais. (SANTOS, Fabola Meira de Almeida. Reflexes acerca do ConsumidorIdoso e a necessidade de efetivao dos direitos desta categoria especial de indivduos.
Revista de Direito Privado. v. 36. So Paulo: RT, out./dez. 2008. p. 119/140); Na mesma
esteira, MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: RT, 2010. p.
69/71; Da mesma forma, Luiz Antonio Rizzatto Nunes, o qual se utiliza da expresso
excepcional vulnerabilidade, inclusive com exemplos ligados aos planos de sade.
220
Alm dos referidos fundamentos jurdico-legais, os contratos de plano de sade

inserem-se em um mercado no qual h as assim rotuladas falhas de mercado,
responsveis por criar inegvel desequilbrio nas relaes que no apenas corroboram para a sua caracterizao como de natureza consumerista, como tambm contribuem para a justificao de uma tutela especial por parte do Estado.
Como cedio, no mercado da sade suplementar, especialmente no mbito
dos planos de sade, h um evidente desequilbrio na troca de informaes entre os trs (principais) agentes deste sistema, o consumidor, o mdico e a operadora, no havendo transparncia de custos e das qualidades dos tratamentos,
possibilitando, inclusive, abusos, inclusive envolvendo indicao de tratamento e
servios desnecessrios19.
Veja-se que os consumidores no dispem de conhecimentos tcnicos suficientes para saber da eficincia dos tratamentos mdicos que lhes so prescritos pelos profissionais da medicina20. Alm disso, o pagamento pelos servios efetuado pelas Operadoras de Planos de Sade (OPSs), de forma que os consumidores,
como regra geral, desconhecem completamente os custos e os valores em jogo.
Estes fatores, por si s, inegavelmente favorecem a ocorrncia de alguns problemas, tais como o desinteresse para melhor racionalizar o uso dos servios mdicos, bem como a possibilidade de os mdicos auferirem maiores lucros ante a
indicao de tratamentos longos e/ou desnecessrios, problema tecnicamente
rotulado de relao de agncia21.
(NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 546/554).
19 LADEIRA, Fernando de Oliveira Domingues. Regulao Estatal e Assistncia Privada
Sade: liberdade de iniciativa e responsabilidade social na sade suplementar. Belo
Horizonte: Frum, 2012. p. 112/113.
20 Na mesma direo, destacando a existncia de assimetria de informao no mercado
de sade suplementar entre consumidores e prestadores, justamente em razo de os
primeiros necessitarem de auxlio mdico para identificar/curar patologias e problemas envolvendo a sade em geral, citvel OCKE-REIS, Carlos Octvio; ANDREAZZI, Maria
de Ftima Siliansky de; SILVEIRA, Fernando Gaiger. O Mercado de Planos de Sade no
Brasil: uma criao do estado? Revista de economia contempornea. v. 10. n. 1. Rio de
Janeiro: Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro, jan./abr.
2006. p. 157/185.
21 O assunto explorado por BARRIONUEVO FILHO, Arthur; LUCINDA, Cludio Ribeiro de.
Avaliao sobre Concorrncia e Concentrao em Servios de Sade: Relaes Verticais
e Horizontais. In. FARINA, Larcio; GUIMARES, Denis Alves (Org.). Concorrncia e
Regulao no Setor de Sade Suplementar. So Paulo: Singular, 2010. p. 76/77; e FOLLAND,
Sherman; GOODMAN, Allen. C.; STANO, Miron. A Economia da Sade. Traduo de
Cristina Bazan. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2008. p. 272/280.
221
Em suma, em razo destas e de outras falhas de mercado, indubitvel a percepo quanto ao desequilbrio, ou melhor, assimetria, existente, em regra,
nos contratos privados de assistncia sade, o que igualmente justifica e explica a incidncia da legislao protetiva, de forma a se buscar, sobretudo, a harmonizao deste vnculo, ou seja, um ponto de equilbrio.
Ainda assim, deve-se ressalvar existirem situaes envolvendo contratos de planos de sade que, em virtude de suas caractersticas especficas, tem a aplicao
do CDC afastada. Exemplo concreto e recente deste entendimento encontra-se
no julgamento do REsp n 1.297.956/RJ, Terceira Turma, Relator Ministro Ricardo
Villas Bas Cueva, Julgado em 18/12/201222. E tal precedente no nico, conforme restou reconhecido no prprio acrdo, havendo, pelo menos, mais uma
outra deciso, em idntico sentido, no qual o CDC foi igualmente afastado23.
Ou seja, ainda que haja um reconhecimento generalizado das relaes envolvendo contratos de planos de sade como se de consumo fossem, h que se
consignar existirem hipteses em que o Judicirio j reconhece a inaplicabilidade
da legislao protetiva, notadamente nos casos em que se tratar de contratante
pessoa jurdica (planos de sade coletivos por adeso e empresarial)24.
22 Segue a ementa: RECURSO ESPECIAL. AO DE COBRANA. CONTRATO DE SEGUROSADE. [...] CONDIO DE DESTINATRIO FINAL. VULNERABILIDADE TCNICA DA PESSOA
JURDICA. REVISO DO JULGADO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SMULA N
7/STJ. CONTRATO FIRMADO ENTRE A CAIXA DE ASSISTNCIA DOS SERVIDORES E A
SEGURADORA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NO INCIDNCIA. CLUSULA DE
REAJUSTE COM BASE NA SINISTRALIDADE. NO ABUSIVIDADE. PERCENTUAL. LAUDO
PERICIAL. REVISO. IMPOSSIBILIDADE. [...] 3. A verificao da procedncia dos argumentos expendidos no recurso obstado que defende tratar-se de contrato de adeso
e a inverso das concluses do acrdo recorrido que afastou a existncia de hipossuficincia tcnica da pessoa jurdica ora recorrente exigiria por parte desta Corte o
reexame de matria ftica. 4. Se a pessoa jurdica no ostenta a condio de consumidor final nem se apresenta em situao de vulnerabilidade, no incidem as regras do
Direito do Consumidor. [...]; No referido aresto, discutiu-se justamente a incidncia da
legislao especial consumerista ao contrato de plano de sade coletivo firmado entre
uma caixa de assistncia e uma seguradora. Com efeito, tendo em vista a constatao da ausncia de hipossuficincia e vulnerabilidade do contratante, os Ministros da
Terceira Turma afastaram, em deciso unnime, os dispositivos do CDC da avena. Do
referido acrdo, destacvel o voto do Relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o
qual afirmou tratar-se a hiptese de tipicamente uma relao empresarial e, no mximo, um contrato de aparente adeso.
23 REsp n 1.102.848/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acrdo Ministro Massami
Uyeda, Terceira Turma, julgado em 03/08/2010.
24 No obstante este entendimento, existe doutrina que defende o reconhecimento da
relao de consumo e a aplicao do CDC a todos os contratos de planos de sade.
Nesse sentido, vide SCHMITT, Cristiano Heineck; MARQUES, Cludia Lima. Vises sobre os Planos de Sade Privada e o Cdigo de Defesa do Consumidor. In: MARQUES,
Cludia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck; LOPES, Jos Reinaldo de Lima; PFEIFFER,
222
Oportuno frisar que, em tese, inclusive os contratos firmados por pessoas fsicas
poderiam, conforme as peculiaridades fticas, ter o CDC afastado, haja vista que,
conforme enuncia a doutrina, o consumidor apenas um sujeito presumivelmente vulnervel25, ou seja, h uma presuno, que pode ou no se concretizar
no caso concreto.
A identificao da efetiva vulnerabilidade (a qual , repete-se, a verdadeira ratio
legis do CDC), portanto, uma medida importante e deve servir de referncia no
sentido de se evitar a generalizao da questo, at porque A aplicao das leis
de defesa do consumidor para casos em que a vulnerabilidade no patente
banaliza o prprio direito do consumidor26.
Fato que, em contratos de planos de sade, talvez mais do que em qualquer
espcie contratual, o reconhecimento de uma relao desigual e assimtrica
inafastvel, devendo, portanto, incidir normas protetivas, especialmente o CDC,
de forma a buscar-se, sobretudo, a harmonizao deste vnculo, ou seja, um ponto de equilbrio.
Tal evidncia de que necessrio se buscar um ponto de equilbrio entre os interesses das OPSs e dos consumidores revela-se ainda mais clara quando analisados os aspectos que revestem os planos de sade e que trataremos a seguir.
2. CONTRATOS DE PLANOS DE SADE E SEGURO SADE
2.1 Contrato de Consumo

Reconhecido que o plano de sade configura hiptese de relao de consumo
(e por decorrncia se sujeita s normas protetivas dos consumidores), impe-se
analisar, ainda que de forma no exaustiva, o que compreende um contrato de
consumo, estudo que, data venia, deve ser precedido de breves consideraes
acerca da concepo da noo de ordenamento jurdico como um sistema axiolgico e a influncia desta nas transformaes da prpria ideia de contrato.
Roberto Augusto Castellanos (Coord.). Sade e Responsabilidade 2: a nova assistncia
privada sade. So Paulo: RT, 2008. p. 130.
26 SODR, Marcelo Gomes. A Construo do Direito do Consumidor: um estudo sobre as
origens das leis principiolgicas de defesa do consumidor. So Paulo: Atlas, 2009. p. 32.
223
A importncia do contrato , a bem da verdade, inquestionvel, sendo o seu

valor encontrado fundamentalmente no fato de ser o instrumento jurdico que
possibilita e regulamenta o movimento de riqueza dentro da sociedade, conforme assinala Cludia Lima Marques27.
Com efeito, ainda que se possa afirmar que a importncia deste instrumento foi,
desde a sua concepo, significativa, conforme reconhece Andr Sette28, certo que a forma como este compreendido, bem como algumas de suas linhas
mestras, sofreram, ao longo da histria, acompanhando as transformaes da
prpria sociedade, especialmente nas ltimas dcadas, sensvel modificao.
Para muito alm dos meios de contratao e produo/comercializao, a sociedade em si, como um todo, sofreu inegveis transformaes, fato este que pode
ser muito bem percebido a partir da reformulao da prpria cincia (compreendida em seu aspecto mais amplo), do conhecimento cientfico e da forma de se
compreender o mundo e as relaes jurdicas e sociais.
Neste contexto, mostram-se oportunas as reflexes trabalhadas por Boaventura
de Sousa Santos29, em obra na qual o socilogo portugus expe a crise de paradigmas na qual se vive desde especialmente a segunda metade do sculo XX
at a atualidade.
Esta ruptura de paradigmas , em verdade, responsvel por ilustrar a passagem
da cincia moderna para uma assim denominada ps-moderna (ou contempornea), mais lquida, flexvel, dinmica, no linear, transdisciplinar e, de certa forma, imprevisvel30. Surge, neste cenrio, no contexto jurdico, a ideia de abertura,
a qual permite a decadncia das vises totalitaristas (at ento vigentes, tpicas
do Estado Liberal, cujas codificaes pretendiam, a partir de enunciados genricos, abarcar todas as situaes possveis31) e a proliferao, ou melhor, a diversificao de fontes, no apenas de leis e microssistemas, como tambm de meios
de interpretao, comunicao, informao e at mesmo de culturas. Cludia
27 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime

das relaes. 6. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 56.
28 SETTE, Andr Luiz Menezes Azevedo. Direito dos Contratos: seus princpios fundamentais sob a tica do Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 17.
29 SANTOS, Boaventura de Sousa. Um Discurso sobre as Cincias. 16. ed. Porto: Edies
Afrontamento, 2010. passim.
30 SANTOS, Boaventura de Sousa. Um Discurso sobre as Cincias. 16. ed. Porto: Edies
Afrontamento, 2010. passim.
31 FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes Histrico-Evolutivas sobre a Constitucionalizao do
Direito Privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 44.
224
Lima Marques32, nesta esteira, remetendo aos ensinamentos de Erik Jayme, fala
em pluralismo ps-moderno, fontes legislativas plrimas e a complexidade decorrente destas, com a consequente necessidade de existir coordenao, convivncia, enfim, dilogo das fontes.
Acompanhando esta alterao da sociedade e das cincias em geral, o pensamento jurdico tambm sofreu expressiva transformao, principalmente com o
advento e a consolidao da sociedade de massa, em que as relaes, as formas
de negociar e contratar, deixaram de ser singulares e individualizadas, passando
a se multiplicarem, se massificarem, de forma tal que o elemento volitivo, antes
tido como nuclear, teve a sua fora mitigada diante dos novos valores e da nova
realidade social que se construa.
Nesta esteira, passou a se consolidar a concepo de que o ordenamento um
sistema complexo e aberto, norteado por princpios e valores que indicam o tom
(e a inteno) das normas e qual a melhor hermenutica aplicvel. Luis Antnio
Rizzato Nunes33 comenta que [...] o ato interpretativo est ligado diretamente
noo de sistema jurdico. [...] A ideia de sistema, como se ver, est presente
em todo o pensamento jurdico dogmtico, nos princpios e valores dos quais ele
parte e na gnese do processo interpretativo [...].
Neste cenrio que emergia, decorrente da nova racionalidade (e da nova ordem
cientfica, social e jurdica), as incertezas, o caos e a complexidade, do ponto de
vista jurdico, passaram a ser, na verdade, contornados (ou superados) atravs da estruturao do ordenamento em um sistema axiolgico e aberto, cujos
pilares so princpios e valores eleitos pela sociedade (legislador constituinte) e
que devem servir de norte para todos os atos, normas e relaes jurdicas (inclusive contratos), sob pena da invalidade dos mesmos.
Neste contexto, de uma cincia jurdica e de um ordenamento axiologicamente
estruturado e sistematicamente construdo, o instituto do contrato, antes entendido como um acordo em que a vontade das partes era o elemento preponderante (perspectiva clssica ou moderna34), adquire uma roupagem prpria e
32 MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios
ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 30/33.
33 NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 13.
34 Cludia Lima Marques expressamente afirma que a concepo clssica de contrato,
individualista e liberal centrada na ideia de valor e fora da vontade [...]. (MARQUES,
Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes.
6. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 61).
225
nova (ps-moderna), permeada por estes novos valores, realidade hoje facilmente verificvel em diversas espcies de contratos, inclusive nos planos de sade35.
Tal mudana, conforme refere Judith Martins-Costa36, se deu principalmente em
razo do enfraquecimento da vontade das partes, na medida em que esta deixou de ser a fonte e o contedo da obrigao e elemento integrativo do contrato,
passando a ser meramente uma espcie de elemento da gnese da formao do
negcio jurdico, caracterizando a queda do antigo voluntarismo.
Fato que os princpios clssicos (autonomia da vontade, fora obrigatria dos
contratos e relatividade) dos contratos restaram relativizados, sendo que novas
diretrizes, emanadas da CF/88, como a solidariedade, a boa-f e a igualdade
(material), tornam-se os novos parmetros a serem seguidos, no apenas pelas
partes, mas tambm pelos julgadores, estes ltimos quando desafiados a revisar
determinado contrato e suas clusulas.
Conforme adiantado, tratam-se estes valores de axiomas ligados especialmente
s noes de justia social e boa-f, os quais so injetados no sistema com um
propsito verdadeiramente transformador das realidades sociais e que, na prtica, no resta qualquer dvida, efetivamente acabaram por mitigar a autonomia
da vontade e a forma atravs da qual as pessoas e as empresas se comunicam
e negociam entre si37.
Com efeito, a ideia de equilbrio das partes (bem como dos princpios da funo social e da boa-f) est intimamente vinculada, outrossim, com a prpria
noo de harmonizao da relao de consumo, que nada mais do que o
35 Nesse sentido, Flvio Tartuce e Daniel Amorim Assumpo Neves: De incio, constata-se que o contrato est amparado em valores constitucionais. No h dvida de que
questes que envolvem direitos fundamentais, mormente aqueles com repercusses
sociais, refletem na autonomia privada, caso do direito sade. No Brasil podem
ser encontrados vrios julgados que colocam em sopesamento a questo da sade
e manuteno econmica, prevalecendo, muitas vezes, a primeira. (TARTUCE, Flvio;
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito do Consumidor: direito material e
processual. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 243).
36 MARTINS-COSTA, Judith. Crise e Modificao da Ideia de Contrato no Direito Brasileiro.
Revista de Direito do Consumidor. v. 3. So Paulo: RT, set./dez. 1992. p. 127/154.
37 No campo dos contratos, esses valores transformadores tm um objetivo amplo que
pode ser resumido na seguinte assertiva: [...] o interesse maior a configurao de
equilbrio contratual. (MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor:
princpio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade e nas demais prticas comerciais. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 198).
226
scopo maior do CDC38 e da Poltica Nacional de Relaes de Consumo por ele

e
instituda39.
Nesta linha, a legislao consumerista estabelece diversas normas, impregnadas
destes valores sociais (e ticos) e que se voltam ao equilbrio da relao de consumo40: O Cdigo de Defesa do Consumidor est repleto de normas de conduta
e de normas de organizao, possuindo, igualmente, as normas-objetivos com
contedo diferente, j que imbudas de substncia axiolgica programtica, visando a alcanar determinados fins do sistema41.
No campo especfico do Direito Contratual, uma srie de dispositivos de proteo contratual, permeados dos valores constitucionais (com especial enfoque ao
da solidariedade), trazida pelo CDC, todos encontrando aplicabilidade extremamente prtica especialmente junto aos planos de sade42.
Exemplo prtico desta tendncia protecionista se encontra no artigo 46, o qual
desobriga o consumidor contratante ( continuidade, ao cumprimento do pacto)
em determinados casos como, por exemplo, quando no lhe dado conhecimento prvio do seu contedo.
Ainda com relao ao artigo 46 do CDC, importa registrar ser uma norma de
especial verificao no mbito dos contratos de plano de sade. Diz-se isso, pois,
38 [...] essa preocupao com a justia interna do contrato e o equilbrio da relao contratual vai ser assumida claramente no CDC, cujo escopo maior a garantia de um
equilbrio mnimo nas relaes contratuais. (KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do
Consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juzo. 4. ed.
So Paulo: Atlas, 2009. p. 55).
39 Jos Geraldo Brito Filomeno esclarece que a Poltica Nacional de Relaes de Consumo
[...] visa exatamente harmonia das sobreditas relaes de consumo [...]. (FILOMENO,
Jos Geraldo Brito. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 53).
40 [...] o equilbrio nas relaes de consumo o princpio bsico que o cdigo houve por
bem estabelecer. (JNIOR, Alberto do Amaral. A Boa-F e o Controle das Clusulas
Contratuais Abusivas nas Relaes de Consumo. In: MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM,
Bruno. (Org.). Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor. v. III. So Paulo: RT, 2010. p.
308).
41 MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor: princpio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade e nas demais prticas comerciais. Porto Alegre:
Sntese, 1999. p. 60.
42 Ingo Wolfgang Sarlet, ao falar do princpio da solidariedade, cita como exemplo o tratamento que vem sendo dado pela jurisprudncia s demandas de planos de sade, em
que se tem reconhecido o dever de fornecer cobertura contratual para tratamentos no
previstos nas clusulas do contrato. (SARLET, Ingo Wolfgang. Neoconstitucionalismo e
a Influncia dos Direitos Fundamentais no Direito Privado: algumas notas sobre a evoluo brasileira. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 34).
227
revela-se um dispositivo legal frequentemente invocado pela jurisprudncia

para justificar a invalidao de clusula contratual de excluso de cobertura43.
Da mesma forma, o referido artigo utilizado como substrato legal para impedir
a alterao superveniente de contedo contratual, como, por exemplo, de rede
conveniada, sem que haja devida informao para cada consumidor, conforme
j entendeu o STJ44.
Outro exemplo pragmtico o artigo 47, cujo enunciado reza que As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor.
No h dvidas tratar-se de um imperativo legal que, assim como o do artigo
46, encontra campo frtil de aplicao, sobretudo, junto ao mercado dos planos
de sade, servindo como ferramenta corriqueiramente utilizada para invalidar
clusulas de excluso de procedimentos, de limitao de tratamentos, reajuste
de mensalidade, entre outros. No faltam precedentes jurisprudenciais nesse
sentido45.
43 APELAO CVEL. SEGUROS. UNIMED PORTO ALEGRE. PLANO DE SADE. TRATAMENTO
DE RADIOTERPIA APS CIRURGIA. NEOPLASIA MALIGNA. AUSNCIA DE CLUSULA
VLIDA PARA EFEITO DE EXCLUSO DA COBERTURA. ARTIGO 46 DO CDC. PROVIMENTO
PARA RESSARCIR AS DESPESAS. DANO MORAL NO CONFIGURADO. Diante do que preceitua o artigo 46 do CDC a clusula de excluso da cobertura invlida quando no for
redigida de forma clara e precisa [...]. (Apelao Cvel n 70035137595, Sexta Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 22/04/2010).
44 CONSUMIDOR. PLANO DE SADE. REDE CONVENIADA. ALTERAO. DEVER DE
INFORMAO ADEQUADA. COMUNICAO INDIVIDUAL DE CADA ASSOCIADO.
NECESSIDADE. 1. Os arts. 6, III, e 46 do CDC instituem o dever de informao e consagram o princpio da transparncia, que alcana o negcio em sua essncia, na medida
em que a informao repassada ao consumidor integra o prprio contedo do contrato. Trata-se de dever intrnseco ao negcio e que deve estar presente no apenas na
formao do contrato, mas tambm durante toda a sua execuo. [..] 3. A rede conveniada constitui informao primordial na relao do associado frente operadora do
plano de sade, mostrando-se determinante na deciso quanto contratao e futura
manuteno do vnculo contratual. 4. Tendo em vista a importncia que a rede conveniada assume para a continuidade do contrato, a operadora somente cumprir o dever
de informao se comunicar individualmente cada associado sobre o descredenciamento de mdicos e hospitais. 5. Recurso especial provido. (REsp n 1144840/SP, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/03/2012).
45 Segue a ementa: APELAO CVEL. SEGUROS. AO ORDINRIA. PLANO DE
SADE. RADIOTERAPIA COM INTENSIDADE MODULADA DO FEIXE (IMRT) E SONDA
NASOENTERAL. AUSNCIA DE EXCLUSO DE COBERTURA. INDICAO MDICA.
DESCABIMENTO DA RECUSA. [...] Ademais, se trata de um direito bsico do consumidor a informao clara e adequada sobre os produtos e servios disponibilizados no
mercado pelos fornecedores, a teor do que preceitua o artigo 6, inciso III, do Estatuto
Consumerista. Dessa feita, as clusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor, nos termos do artigo 47 da referida legislao.
Impossibilidade de restrio de direitos sem que haja expressa, legvel e clara previso
no contrato. A interpretao extensiva no pode ocorrer em prejuzo do consumidor/
228
Outro dispositivo citvel, de frequente aplicao, se encontra no artigo 51, inciso

I, do CDC, o qual estabelece serem nulas de pleno direito as clusulas contratuais
que, entre outras hipteses, exonerem o fornecedor de responsabilidade por
vcios de qualquer natureza ou impliquem renncia ou disposio de direitos.
A doutrina ilustra tal dispositivo tambm com casos envolvendo contratos de
plano de sade, sendo patente o entendimento jurisprudencial que, como regra,
com base no dispositivo em anlise, afasta as clusulas de excluso de cobertura
de doenas preexistentes, de limitao de tratamentos, entre outras.
Desde j, entretanto, merece ser feita uma ressalva. Na esteira de todo o acima
exposto, h de se ter em mente que o (verdadeiro) escopo da legislao (amparada nos preceitos constitucionais) , acima de tudo, a harmonizao dos interesses (no caso, dos contratantes). No , importa advertir, procurar um favorecimento injustificado e desarrazoado em prol deste ou daquele pactuante, mas
um balanceamento e ponderao de interesses46.
O princpio da boa-f, por exemplo, no pode e no deve ser citado como bice
a toda e qualquer clusula desfavorvel (na maioria das vezes, apenas aprioristicamente falando) aos consumidores, devendo ser balizada com os demais
valores do sistema, inclusive a prpria segurana jurdica. Em qualquer hiptese,
em todo e qualquer julgamento, deve-se buscar uma deciso fundamentada de
acordo com os valores do sistema, bem como com as peculiaridades do caso
concreto.
Seja como for, pode-se concluir que um contrato de consumo a forma como
se pode denominar a atual fase dos contratos (com exceo obviamente daqueles vnculos que no configuram relao de consumo os chamados contratos
paritrios), de modo a englobar todas as noes acima desenvolvidas, ou seja,
um contrato inserido em um sistema axiolgico e que encontra, na dignidade da
pessoa humana e em valores como o solidarismo e a boa-f os seus fundamentos, e, no equilbrio (ou harmonizao), a sua satisfao.
contratante, mormente em se tratando de contrato que objetiva a prestao de servios ligados a sade. In casu, o contrato de plano de sade firmado entre as parte
no exclui os procedimentos que a autora necessitou realizar [...]. (Apelao Cvel n
70056480627, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Niwton Carpes da
Silva, Julgado em 19/12/2013).
46 SILVA NETO, Orlando Celso da. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Rio de
229
2.2 Contrato Regulado

Analisado o contrato de plano de sade luz da definio de um contrato de
consumo (com todas as implicaes que da decorrem), cabe agora estudar tal
relao sob outro aspecto, qual seja, a partir do fato de que o plano de sade
reflete um contrato regulado47.
Impera no Brasil, por fora da CF/88, um sistema regulador complexo encabeado pelas agncias reguladoras que busca equilibrar valores como a livre
concorrncia e a proteo dos consumidores, a livre iniciativa e a defesa do meio
ambiente, as atividades econmicas desempenhadas pela iniciativa privada e o
respeito aos valores e princpios bsicos constitucionais, combinaes que ilustram, em sntese, o objetivo visado pela balana do Estado Regulador.
Com efeito, o mercado dos servios de sade suplementar, tal qual ocorre com
tantas outras atividades econmicas, apesar de suas peculiaridades, no exceo ao fenmeno da regulao. Pelo contrrio, constitui uma rea ampla e
severamente controlada pelo Estado, estando, a atividade (e a prpria liberdade)
dos agentes econmicos que atuam neste setor, fortemente disciplinada pelas
normas e limitaes impostas pelo Poder Pblico.
De imediato, importante registrar que, em 1998, passou a incidir no setor da
sade suplementar a Lei Federal n 9.656 (a LPS)48. Tal legislao veio para preencher uma lacuna at ento existente neste segmento, haja vista que as relaes
envolvendo os usurios e as OPSs careciam de regulamentao especfica.
Ato contnuo, em 2000, foi editada a Lei Federal n 9.961, responsvel pela criao da ANS, rgo autrquico ligado ao Ministrio da Sade, especificamente
incumbido de fiscalizar, regulamentar e monitorar o mercado de sade suplementar, inibir prticas lesivas aos consumidores e estimular comportamentos
que reduzam os conflitos e promovam a estabilidade do setor.
47 Ciente de que o termo regulado pode sugerir amplos significados, cabe esclarecer
que, neste trabalho, a expresso usada para designar, de forma especfica e pontual,
um contrato que se situa em um mercado fiscalizado e normatizado por uma agncia
reguladora.
48 H doutrina referindo que a LPS, a despeito da grandiosa contribuio que trouxe ao
setor, deixou, ainda assim, diversos pontos importantes de fora, como, por exemplo, a
vedao expressa resciso unilateral de contratos coletivos e a limitao aos reajustes por mudana de faixa etria. Nesse sentido, vide TRETTEL, Daniela Batalha. Planos
de Sade na Viso do STJ e do STF. So Paulo: Verbatim, 2010. p. 36-37; Por outro lado, h
quem defenda que LPS nada parece ter escapado [...]. (BOTTESINI, Maury ngelo;
MACHADO, Mauro Conti. Lei dos Planos e Seguros de Sade: comentada e anotada artigo
por artigo doutrina jurisprudncia. So Paulo: RT, 2003. p. 35).
230
Atualmente, o dito rgo autrquico controla muito em funo da prpria Lei n

9.656/98 e das previses contidas no extenso rol do artigo 4, da Lei n 9.961/00
praticamente todos os nveis de atuao das OPSs. Qualquer irregularidade,
seja no trato com os consumidores seja com a sua prpria sade financeira e
administrativa, objeto de controle e fiscalizao pela agncia49.
Entretanto, o que mais chama a ateno no setor a postura do Poder Judicirio,
ao se deparar com demandas discutindo nuances contratuais de planos de sade, notadamente no que tange interpretao (e mensurao) do CDC ante as
normas tcnicas da mencionada agncia50.
Na prtica, o que se constata que as diretrizes e os fundamentos utilizados
pelos Tribunais nos processos envolvendo matrias relacionadas a planos de
sade so no sentido de hipervalorizar o CDC e os institutos de proteo do
consumidor, mesmo quando a grande maioria dos aspectos e detalhes destes
pactos j se encontra minuciosamente regulamentada pelo Poder Pblico (ANS).
Exemplos no faltam para atestar esta realidade cravada no sistema de sade
suplementar. Veja-se, a ttulo ilustrativo, a discusso acerca do dever, ou no, de
a OPS custear determinados procedimentos, tratamentos e/ou servios mdicos
quando h clusulas excludentes.
Com efeito, ainda que se possa pensar o contrrio, a incluso ou no de
determinada(s) cobertura(s) no contrato no se d por pura e simples liberalidade das OPSs, mas em estrita ateno legislao e s determinaes da ANS, as
quais definem quais os tratamentos que so obrigatrios (Rol de Procedimentos
e Eventos em Sade RPES) e quais so (juridicamente) passveis de excluso.
49 Importante grifar que a atuao da ANS, assim como das agncias reguladoras em
geral, no se restringe proteo dos consumidores, visto que a manuteno da sade
econmica e financeira das OPSs tambm compe seu quadro de objetivos. Anglica
Carlini, neste contexto, resume o papel da ANS no sentido de Harmonizar a necessidade de proteo dos consumidores com a viabilidade econmica da atividade privada. (CARLINI, Anglica. A ANS e a Efetividade de sua Misso: dificuldades, perspectivas,
controle eficaz dos fornecedores. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo
Augusto Dias da. (Coords.). O CNJ e os Desafios da Efetivao do Direito Sade. Belo
Horizonte: Frum, 2011. p. 25).
50 Marlus Keller Riani inclusive comenta criticamente este conflito, em que o Judicirio
condena as OPSs a arcarem com procedimentos no tidos como obrigatrios pelas normas regulatrias da ANS, como divergncia entre o Estado-juiz e o Estado-regulador,
defendendo que, tendo em vista a existncia de um arcabouo jurdico prprio que
envolve a relao de consumo de sade suplementar, caberia ao Estado-juiz aplic-lo
no caso concreto. (RIANI, Marlus Keller. Planos de Sade: a harmonizao dos interesses
na relao de consumo. 2010. 146f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de
Direito Milton Campos. Minas Gerais. p. 131/136).
231
Destarte, alm de os contratos (pelo menos os regulamentados, ou seja, aqueles

firmados posteriormente, ou adaptados, Lei n 9.656/98) j preverem haver
cobertura(s) (apenas) para os procedimentos discriminados no RPES, a lgica
haveria de ser a de que, em no constando no dito rol e/ou estando previsto
nas excees da lei, a OPS no poderia ser obrigada a custear determinado
tratamento/medicamento.
Contudo, esta premissa raramente obedecida pelo Judicirio, prevalecendo o
entendimento de acordo com o qual, em nome da proteo dos consumidores,
estes fariam jus ao tratamento/medicamento necessrio, independente de constar no contrato e de existir normas regulamentadoras autorizando a limitao da
cobertura oferecida.
Os julgadores entendem, em outras palavras, pelo (quase que) irrestrito dever
de cobertura por parte das OPSs, sugerindo certa dose de desrespeito (para
no dizer descaso) s previses trazidas pelo rgo regulador51, e refletindo,
inclusive, uma gritante contradio no trato do Estado (como um todo) para
com as OPSs52. Pouco se considera a respeito do fato de as agncias reguladoras
j atuarem com vistas ao equilbrio entre os interesses dos fornecedores e
consumidores, justamente para promover um mercado estvel, eficiente e
socialmente justo53.
O padro hoje identificado nas decises judiciais, alis, revela-se to fortemente
inclinado a uma aplicao (quase que cega) do diploma de defesa dos consumidores, que se presenciam, inclusive, demandas judiciais propostas sem
absolutamente nenhum substrato contratual ou legal, e que, mesmo assim, se
valem do sistema (judicial) (e das suas falhas) e acabam tendo suas pretenses
51 A doutrina reconhece haver [...] uma grande resistncia do Judicirio ao reconhecimento dos organismos administrativos responsveis pela regulao do setor privado
de assistncia sade, gerando, inclusive, um grave entrave no processo regulatrio
do setor. (LOPES, Jos Reinaldo de Lima; NETO, Paulo Macedo Garcia. Consumidores
de Planos de Sade (ou, doente tambm tem direitos) uma reviso. In: MARQUES,
Cludia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck; LOPES, Jos Reinaldo de Lima; PFEIFFER,
Roberto Augusto Castellanos (Coord.). Sade e Responsabilidade 2: a nova assistncia
privada sade. So Paulo: RT, 2008. p. 166/167).
52 Contradio esta bem refletida na seguinte citao: As operadoras no so punidas
pelo Estado-regulador da sua atividade, por este entender que no houve violao
legislao do setor, mas so obrigadas pelo Estado-juiz a custear o tratamento e, em
alguns casos, o pagamento por danos morais, o que gera intranquilidade e insatisfao
para todos os envolvidos nessa relao de consumo. (RIANI, Marlus Keller. Planos de
Sade: a harmonizao dos interesses na relao de consumo. 2010. 146f. Dissertao
(Mestrado em Direito) Faculdade de Direito Milton Campos. Minas Gerais. p. 89/90).
53 GREGORI, Maria Stella. Planos de Sade: a tica da proteo do consumidor. 3. ed. So
Paulo: RT, 2011. p. 72.
232
acolhidas pelos magistrados, os quais, na prtica, sobrevaloram a perspectiva

individual da proteo dos consumidores, em detrimento da coletiva54.
Com efeito, conforme preconiza Luis Roberto Barroso55, ainda que os atos das
agncias reguladoras sejam obviamente passveis de sujeio apreciao
do Poder Judicirio, [...] inexiste qualquer superioridade ontolgica apriorstica dos magistrados em relao aos administradores. Vale dizer: os membros
do Judicirio no so necessariamente mais sbios ou melhor preparados que
os membros do Executivo para tomar toda e qualquer espcie de deciso.
Complementa o Ministro: [...] o Judicirio deve ter especial deferncia pelas decises das agncias na medida em que a elas foi atribuda competncia legal
para regular o sistema econmico como um todo, tendo em conta todos os seus
aspectos e os fins a serem atingidos a curto e mdio prazo [...]56, ao passo que
o magistrado no visualiza, e nem tem como considerar, as necessidades do
sistema e nem sequer seria capaz de avaliar o impacto de suas decises sobre
esse sistema57.
Por essas razes, talvez mais do que qualquer outra atividade, o sistema de sade suplementar se apresenta como um palco em que se faz verdadeiramente
necessria, sob pena de prejuzo maior e em curto prazo irreparvel, uma comunicao saudvel, harmoniosa e, sobretudo, respeitadora entre a regulao (normas regulamentadoras) e o CDC (normas e institutos protetivos dos consumido-
54 Tanto que Fernando Campos Scaff faz crtica interveno estatal excessiva (por parte
do aplicador das leis), chamando ateno para a necessidade de o dirigismo contratual
se dar de maneira comedida: Tal risco impe uma permanente ateno do legislador
e do aplicador da lei, que devero calibrar adequadamente a intensidade do dirigismo
contratual suportvel nesses casos, afastando as tentaes paternalistas e compreendendo esse controle como uma efetiva e real exceo ao princpio da livre iniciativa e da
liberdade de contratar, regra que vige, tambm, no mbito dos contratos de adeso e,
em especial, naqueles vinculados ao direito sade. (SCAFF, Fernando Campos. Direito
Sade no mbito Privado: contratos de adeso, planos de sade e seguro-sade. So
Paulo, 2010. p. 62).
55 BARROSO, Luis Roberto. Direito Intertemporal, Competncias Funcionais e Regime
Jurdico dos Planos e Seguros de Sade. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (Org. e
Coord.). Planos de Sade: aspectos jurdicos e econmicos. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 251.
2012. p. 255.
2012. p. 255.
233
res). Nas palavras de Marco Aurlio Mello58, A segurana jurdica essencial

manuteno do mercado de seguros de sade. Por isso, cabe ao Poder Judicirio
zelar pela aplicao das normas sobre direitos do consumidor, mas sem encaminhar para o paternalismo jurdico [...].
Mesmo porque, importa ter em mente, sempre, que um dos objetivos da regulao, seno o principal, justamente a composio e a harmonizao dos interesses dos diversos segmentos envolvidos [...] Estado (interesse pblico), agentes econmicos (interesse privado) e consumidores (interesse coletivo)59. Alm
do que, ainda que a ANS no possa ser vista como um rgo de defesa do consumidor, no significa que o consumidor no seja o beneficirio final de suas
aes, pois a partir da busca pelo equilbrio das relaes e foras existentes
no mercado que se poder trazer maiores benefcios ao cidado-consumidor,
inclusive de forma coletiva e abrangente60.
Fato que, apesar das problemticas acima suscitadas, o contrato de plano de
sade se revela como um contrato regulado (normatizado e fiscalizado pelo
Poder Pblico), e que adota um formato que, pelo menos teoricamente, se prope a equilibrar tanto os interesses dos consumidores quanto os do mercado e
da sociedade como um todo.
2.3 Contrato Securitrio

Atualmente, indubitvel a identificao dos contratos de plano de sade como
genuno pacto de natureza securitria. Nesse contexto, revela-se adequado inferir que, se no a integralidade, pelo menos a maioria das caractersticas e elementos formadores e qualificadores dos contratos de seguro em geral se fazem
igualmente presentes nos pactos de assistncia privada sade, isto , nos seguros de sade e, inclusive, nos planos de sade61.
58 MELLO, Marco Aurlio. Sade Suplementar, Segurana Jurdica e Equilbrio EconmicoFinanceiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (Org. e Coord.). Planos de Sade: aspectos jurdicos e econmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 15.
planos e seguros de sade. So Paulo: MP Editora, 2006. p. 179.
60 GREGORI, Maria Stella. O Processo de Normatizao do Mercado de Sade Suplementar
no Brasil. In: MARQUES, Cludia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck; LOPES, Jos Reinaldo
de Lima; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos (Coord.). Sade e Responsabilidade 2: a
nova assistncia privada sade. So Paulo: RT, 2008. p. 259.
61 [...] planos e seguros de sade seguem os mesmo princpios dos demais seguros, no
que se refere aos aspectos tcnicos, econmico-financeiros e atuariais. A essncia dos
planos de sade a cobertura das despesas associadas a doenas e acidentes pessoais
que afetem a sade do consumidor, os quais so eventos de natureza aleatria, impre234
Dentre as caractersticas e elementos relativos aos contratos de seguro, desponta o mutualismo. De pronto, conforme lembra Adalberto Pasqualotto62 ao traar
as origens do contrato de seguro, a mutualidade desponta como uma forma de
cooperao recproca para a persecuo de objetivos comuns aos participantes
de um grupo, catalisados pelo mesmo interesse.
Pode-se afirmar que, sobretudo nos seguros empresariais, o mutualismo reflete
o pilar econmico do seguro63, cujo respeito est inexoravelmente vinculado ao
sucesso das operaes securitrias e tambm sade financeira das prprias
seguradoras. Da assumir-se, neste trabalho, respeitadas opinies diversas, que
do mutualismo, no campo dos seguros, advm a noo de que deve haver, a
partir de dados estatsticos e clculos atuariais, equilbrio econmico entre o risco e o prmio pago pelo segurado, conforme expressamente defende Srgio
Cavalieri Filho64.
Adotado este posicionamento, refora-se aqui a noo de que os prmios (ou
as mensalidades, nomenclatura utilizada no mbito dos planos de sade) pagos
pelos diversos segurados se prestam a criar um fundo comum para suportarem
as indenizaes que venham a ser despendidas em favor daqueles eventualmente prejudicados com a(s) ocorrncia(s) de sinistro(s). Justamente em nome
da mutualidade, Srgio Cavalieri Filho65 argumenta no sentido de que [...] as
contribuies dos usurios dos planos de sade so proporcionais amplitude
da cobertura por eles oferecida.
Em havendo uma combinao saudvel do prmio e do risco, portanto, alcanar-se- o mutualismo e o contrato de seguro, como decorrncia, subsistir e
prosperar, tanto no que diz com a proposta das seguradoras (de oferecerem a
garantia, pagarem as indenizaes e, ainda, lucrarem), quanto sob o vis dos segurados que, na ocorrncia do sinistro, estaro amparados financeiramente. No
visveis e indesejados pelo consumidor. (CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira. Princpios
Bsicos de Seguros e Planos de Sade. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (Org. e
2012. p. 80).
62 PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos Nominados III. So Paulo: RT, 2008. p. 30.
63 (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2011. p. 235).
64 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2011. p. 235/236.
65 Esta verificao, quanto proporcionalidade que devem guardar as contribuies
com a(s) cobertura(s) oferecida(s), leva o autor a concluir ser um absurdo fornecer,
por exemplo, coberturas de um plano hospitalar (mais caro) para um consumidor vinculado a um plano ambulatorial (mais barato). (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de
Direito do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 241).
235
mesmo norte, frisa Marco Aurlio Mello66: A higidez financeira dessas empresas
est diretamente ligada ao conceito de equilbrio econmico-financeiro dos contratos de seguro-sade. [...]. Trata-se, cabe enfatizar, de um elemento vital para
qualquer sistema securitrio, regra que se aplica indubitavelmente tambm aos
planos de sade67. Luiz Augusto Ferreira Carneiro68, por sua vez, encerra qualquer dvida em sentido contrrio: [...] no que diz respeito estrutura de financiamento e s condies para manuteno do equilbrio econmico-financeiro,
aos seguros e planos de sade aplicam-se os mesmos princpios econmicos e
atuariais aplicados a todos os seguros em geral.
Enfim, no trato dos contratos de planos de sade, deve-se ter em mente, tambm, serem, estes, pactos de genuna natureza securitria, motivo pelo qual as
caractersticas e elementos que so, como regra, aplicveis aos seguros, valem,
igualmente, para os contratos de assistncia privada sade, inclusive e especialmente o mutualismo e a correlata necessidade de se garantir, sempre, o equilbrio econmico-financeiro destas relaes.
2.4 Contrato Empresarial

Realizados os comentrios acima acerca das diferentes dimenses (de consumo,
regulado e securitrio) que o contrato de plano de sade assume, h de se acrescer ainda, quelas, uma ltima faceta, igualmente relevante para a compreenso
da atuao das OPSs, e que contribui para as concluses a serem plasmadas ao
final deste trabalho. Fala-se aqui da dimenso de contrato empresarial da qual os
mencionados pactos tambm compartilham.
67 O que no se pode perder de vista quando se examina as questes referentes a planos e seguros privados de assistncia sade o trao de mutualidade que permeia o
assunto. (BOTTESINI, Maury ngelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos Planos e Seguros
de Sade: comentada e anotada artigo por artigo doutrina jurisprudncia. So Paulo:
RT, 2003. p. 31); No mesmo norte, ensina Aurisvaldo Sampaio: A grande nota caracterizadora dos planos de sade, qualquer que seja a sua modalidade, o mutualismo, que
permite a pulverizao dos riscos de assistncia sade entre todos os consumidores
vinculados carteira mantida pela operadora, mediante a formao de um fundo comum, que suportar o nus financeiro advindo da ocorrncia dos eventos cobertos.
(SAMPAIO, Aurisvaldo. Contratos de Plano de Sade. So Paulo: RT, 2010. p. 197).
68 CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira. Princpios Bsicos de Seguros e Planos de Sade. In:
CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (Org. e Coord.). Planos de Sade: aspectos jurdicos e
econmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 67.
236
Com efeito, ainda que os contratos de planos de sade tratem da sade (bem do
mais alto interesse pblico e que est fortemente vinculado s polticas pblicas
de um Estado), certo que estes se constituem de instrumentos particulares, firmados entre empresas que, por conta e risco, oferecem servios particulares (as
OPSs), e pessoas fsicas e/ou jurdicas, que, por sua exclusiva liberalidade, optam
por adquirirem dito produto/servio. H de se ter em mente, em outras palavras,
os aspectos empresariais que permeiam este contexto, que devem ser tambm
considerados no momento da apreciao da atividade da OPS e sobre os quais
cabem ser destacadas algumas observaes.
De pronto, impe-se lembrar que se vive, atualmente, em uma realidade profundamente globalizada e na qual impera o capitalismo. E, como toda e qualquer
atividade praticada no mundo capitalista, os servios securitrios se prestam,
por mais que veiculem bens de intensa valorao e repercusso social, obteno de vantagem econmica, isto , de lucros. O empresrio, ao desemprenhar
determinada atividade econmica, por um lado assume os riscos tcnicos e econmicos do seu negcio, e, por outro, conta sempre com o intuito lucrativo.
Com efeito, esta constatao inequivocamente aplicvel (entre outros setores) ao mercado dos planos de sade, conforme expressamente reconhecem
Maury ngelo Bottesini e Mauro Conti Machado69: A explorao empresarial da
atividade regulada pela Lei 9.656/98 exige afastar qualquer sentimento ou ideia
filantrpica ou assistencialista. No mesmo sentido, citvel Maurcio Barbosa dos
Santos70: Para prevenir os eventos de sade e transferir estes riscos para os
fornecedores, organizou-se um sistema de assistncia privada sade visando
o lucro [...].
Por essas razes, apesar de o bem praticado e comercializado (a sade) ser da
mais alta relevncia, no se deve ignorar jamais que as OPSs no o fazem por
filantropia, de forma gratuita, mas de forma a obter vantagem econmica, se
organizando, inclusive conforme as rgidas exigncias e fiscalizaes estatais, de
forma tal que sejam capazes de assegurar o alcance aos servios contratados, a
sustentabilidade dos servios e, tambm, os seus lucros.
69 BOTTESINI, Maury ngelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos Planos e Seguros de Sade:
comentada e anotada artigo por artigo doutrina jurisprudncia. So Paulo: RT, 2003.
p. 33.
70 SANTOS, Maurcio Barbosa dos. Planos de Sade e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Leme/SP: Cultura Jurdica, 2007. p. 107.
237
Nesse contexto, Luiz Augusto Ferreira Carneiro71 pontual ao afirmar que [...]
pouco importa a natureza do contrato celebrado entre o usurio e a operadora
de plano de sade, o mutualismo ser sempre uma pea essencial [...]. De acordo com o mencionado autor72, o mutualismo no apenas age como o fundamento tcnico destes contratos, mas tambm como seu elemento delimitador do
equilbrio, motivo pelo qual, o mutualismo dever sempre ser considerado pelo
julgador, que dever levar em conta no s a relao tpica entre usurio e operadora de plano de sade, mas tambm todos os efeitos que sero produzidos
para o equilbrio do contrato e para a coletividade como um todo.
Correta, portanto, a observao de Marco Aurlio Mello73: [...] deve-se preservar
o equilbrio econmico-financeiro dos contratos que disciplinam as obrigaes
atinentes s partes, estando a includo o respeito tanto pelas operadoras
quanto pelos beneficirios s regras alusivas aos reajustes e s revises contratuais, bem como aos limites da cobertura passveis de negociao.
Entretanto, os julgadores recusam-se a se conscientizar de que, em se tratando de um sistema securitrio, ressalvados entendimentos doutrinrios diversos
e admitindo-se o mutualismo tambm como sistema operacional nos seguros
empresariais, as coberturas e indenizaes eventualmente alcanadas aos segurados/usurios provm dos fundos criados pelos prprios consumidores, isto ,
no so ilimitados74. Da a necessidade de, para haver um equilbrio sustentvel
econmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 111-112.
econmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 111-112.
74 Jordana Miranda Souza e Danielle da Silva Pires revelaram que, em pesquisa feita
junto a mais de 1000 acrdos envolvendo demandas sobre contratos de planos de
sade, entre os Tribunais de Justia de Minas Gerais, So Paulo, Rio de Janeiro e Rio
Grande do Sul, houve 86% de xito aos consumidores. (SOUZA, Jordana Miranda; PIRES,
Danielle da Silva. Relatrio de Pesquisa Coletiva de Jurisprudncia Judicializao da
Sade Suplementar. Unimed BH. Judicializao da Sade Suplementar. Belo Horizonte:
Unimed BH, 2008. p. 46-47); Em outra pesquisa, envolvendo anlise de deferimento
de pedidos de tutela antecipada em demandas discutindo direitos em contratos de
planos de sade, abrangendo decises de So Paulo e Rio de Janeiro, tanto na primeira
como na segunda instncias, Danielle Contes Alves, Ligia Bahia e Andr Feij Barroso
encontram tambm nmeros que giram em torno de 75% de vitrias em favor dos
consumidores. (ALVES, Danielle Contes; BAHIA, Ligia; BARROSO, Andr Feij. O Papel
da Justia nos Planos e Seguros de Sade no Brasil. Disponvel em: <http://www.scielo.
br/scielo.php?pid=S0102-311X2009000200006&script=sci_arttext>. Acesso em: 27 jan.
238
destas poupanas, serem respeitados os contratos, que no apenas so redigidos, reprisa-se, com base nas normas tcnicas oriundas da ANS, como tambm
so calculados (os prmios, mensalidades) com base em minuciosos e complexos clculos atuariais75. A falta de percepo dos julgadores quanto a estas vitais
peculiaridades leva Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Jnior76 inclusive a elencar,
como um dos principais desafios do mercado de sade suplementar, justamente a Exigncia de cobertura ou prestao no previstas em contrato ou lei, por
medidas judiciais.
Anglica Carlini77 tambm contribui para a visualizao desta problemtica, observando ser, na rea da sade pblica e privada, cada vez mais perceptvel que
no existem recursos financeiros para atender a todas as demandas individuais,
mas, tambm cada vez maior a convico de que os recursos disponveis devem ser utilizados em benefcio do maior nmero possvel de pessoas [...].
Neste contexto, a considerao da perspectiva coletiva e de longo prazo da satisfao de um direito limitado e finito (como o da sade) indispensvel: Se
verdade que se deve procurar uma interpretao que garanta ao mximo o
respeito aos direitos fundamentais, por outro lado, isso no significa uma leitura
de curto prazo, que no reflete sobre o futuro78.
2014; Daniela Batalha Trettel, ao introduzir estudo sobre as demandas de planos de

sade no STJ, registra dados similares: [...] das 95 decises analisadas, em 78 d-se
ganho de causa ao usurio (82,1%) [...]. (TRETTEL, Daniela Batalha. Planos de Sade na
Viso do STJ e do STF. So Paulo: Verbatim, 2010. p. 79).
75 Marco Aurlio Mello registra justamente que Outra modalidade de jurisprudncia paternalista aquela que insiste em rever as formas e mtodos de clculos dos contratos
privados de assistncia sade. Legislao e decises judiciais que promovam srias
interferncias no campo da sade suplementar tendem a afetar a necessria previsibilidade que norteia o setor, alm de impactarem negativamente o clculo atuarial [...].
(MELLO, Marco Aurlio. Sade Suplementar, Segurana Jurdica e Equilbrio EconmicoFinanceiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (Org. e Coord.). Planos de Sade: aspectos jurdicos e econmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 07-08).
76 CUNHA JNIOR, Luiz Arnaldo Pereira da. O Mercado de Sade Suplementar a busca do equilbrio. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da.
(Coord.). O CNJ e os Desafios da Efetivao do Direito Sade. Belo Horizonte: Frum,
2011. p. 296.
77 CARLINI, Anglica. Judicializao da Sade Pblica no Brasil. In: CARNEIRO, Luiz Augusto
Ferreira (Org. e Coord.). Planos de Sade: aspectos jurdicos e econmicos. Rio de
78 TIMM, Luciano Benetti. Direito Sade e a Maneira mais Eficiente de Prover Direitos
Fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?. In: NOBRE, Milton Augusto
de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da. (Coord.). O CNJ e os Desafios da Efetivao do
Direito Sade. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 267-268.
239
Em sntese, nas palavras de Marco Aurlio Mello79, compete ao julgador respeitar as balizas da legislao e dos contratos, encontrar a interpretao que homenageie os princpios constitucionais, entre os quais se destaca o da dignidade da
pessoa humana, posto que, do contrrio, corre-se o risco de gerar a ruptura do
sistema em razo de desequilbrios pontuais. Mesmo porque, conforme lembra
o Ministro80, A rigor, cumpre ao Estado fornecer, em carter primrio, as prestaes de sade mais complexas, pois financiado por meio de tributos arrecadados de toda a sociedade.
Com efeito, no bastasse o mercado de sade suplementar j conviver com problemas constantes e que, por si s, reclamam otimizao e adequao do sistema (tais como o inevitvel envelhecimento populacional e a incorporao de
novas tecnologias, as quais, como regra, acarretam ampliao substancial dos
custos assistenciais), as OPSs vm tendo que lidar com as tendncias do Estado,
administrativas e, especialmente, judiciais, de a elas tudo impor, revelia dos
custos, dos contratos e, algumas vezes, at mesmo das leis, contribuindo, inclusive, para a cada vez maior judicializao destas relaes. Esquecem-se, os magistrados, de aplicar a esta atividade econmica os conhecimentos das cincias
econmicas, de acordo com os quais cedio ser crtico o gerenciamento racional da finitude dos recursos produtivos em sociedades marcadas pela infinitude
das necessidades humanas81.
Enfim, a apreciao dos direitos e interesses dos consumidores, no campo da
sade suplementar, deve ser sempre medida em sua dimenso coletiva, respeitando-se os interesses de todos os envolvidos (demais usurios e a coletividade
em geral), no se podendo, de maneira arbitrria e mope, adotar entendimentos (de cunho individualista) que reconhecem benefcios a usurios isoladamente considerados (tais como nos casos de condenao ao custeio de medicamentos experimentais) sem que haja, tambm, a devida equalizao das implicaes
econmicas (e sociais) que estas acarretaro a todo o sistema.
Dito isto, passa-se agora para a anlise de dois dos principais gneros de controvrsias judiciais envolvendo planos de sade, e nas quais h uma tendncia clara
em se julgar favoravelmente aos consumidores.
79 MELLO, Marco Aurlio. Sade Suplementar, Segurana Jurdica e Equilbrio EconmicoFinanceiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (Org. e Coord.). Planos de Sade: aspectos jurdicos e econmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 7-8.
80 MELLO, Marco Aurlio. Sade Suplementar, Segurana Jurdica e Equilbrio EconmicoFinanceiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira (Org. e Coord.). Planos de Sade: aspectos jurdicos e econmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 7-8.
81 VEIGA, Jos Eli da. Desenvolvimento Sustentvel: o desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro:
Garamond, 2010. p. 124.
240
3. O PONTO DE EQUILBRIO DIANTE DE ALGUMAS DAS

PRINCIPAIS CONTROVRSIAS JUDICIAIS
3.1 Reajustes de Mensalidade

Considerando as diversas normas aplicveis (especialmente o CDC) e os preceitos e valores modernos que permeiam o sistema jurdico (com destaque
funo social e boa-f objetiva), bem como tendo em vista a natureza e a estrutura dos contratos de planos de sade, com vistas sustentabilidade do setor,
pode-se esboar algumas linhas mestras aptas a direcionar as decises judiciais
visando a um ponto de equilbrio.
Os reajustes de mensalidade, por exemplo, devem ser, em primeiro lugar, em
apego s normas constitucionais (sob pena de, do contrrio, restarem violadas
as clusulas ptreas do direito adquirido e do ato jurdico perfeito), respeitados de
acordo com a legislao aplicvel ao tempo da assinatura do contrato.
Alm disso, certo que todo e qualquer reajuste, uma vez incidente o CDC, deve
estar, tanto no que diz com as suas possibilidades quanto no que concerne aos
ndices, devidamente previsto no contrato, alm de estar redigido de forma clara
e de fcil compreenso.
E, ainda que quanto forma no haja violaes legais, de se admitir que os reajustes e ndices aplicados no podem, em nenhuma hiptese, configurar aumento abusivo de tal sorte que coloquem o consumidor em manifesta desvantagem
e/ou inviabilize a sua permanncia no plano. Todavia, ainda que ciente destes
limites, patente que a abusividade no h como ser legitimamente anunciada
sem uma devida anlise tpico-sistemtica do caso sub judice.
Uma anlise correta e justa dos reajustes pressupe que o julgador pondere
todos os aspectos envolvidos no contrato e na majorao aplicada. Nesse sentido, uma avaliao de todos os elementos que influenciam na estipulao dos
reajustes (tais como os valores e preos efetivamente praticados no mercado,
o preo que o consumidor vinha pagando antes do reajuste, a efetiva variao
em nmeros reais decorrente do ndice aplicado, quais e de quanto foram os
ltimos reajustes, da amplitude de coberturas e servios, entre outros) no h
como ser dispensada.
Na prtica, o que se pretende demonstrar que no possvel afirmar (legitimamente), sem identificar os critrios acima mencionados, que um ndice x
241
abusivo, apenas por uma anlise do numeral. evidente que ndices extremos
(como 100, 200, 300% ou maiores), salvo comprovada exceo, carregam, por si
s, uma forte presuno de abusividade. Entretanto, ndices como 30, 40, 50 ou
60%, por exemplo, podem, diante do caso concreto, no configurar abuso, mas
verdadeiro exerccio de direito, alm de representarem a nica forma de manter
o plano equilibrado.
A sustentabilidade do setor, conforme explicitado, j especialmente delicada
e fragilizada diante de fatos inerentes s suas atividades, tais como o envelhecimento populacional, o aumento da necessidade de utilizao dos servios de
sade em razo do agravamento da idade e a elevao dos custos decorrentes
das incorporaes tecnolgicas. Soma-se a esses fatores a realidade de judicializao, que inegavelmente implica aumento dos custos das OPSs82.
Se no houver conscientizao dos Julgadores (e da prpria ANS) quanto a estes
elementos, a manuteno do sistema, reprisa-se, em nome de aplicaes mopes do CDC, estar, em no muito tempo, irreparavelmente comprometida. A
sade e o futuro do sistema de sade suplementar pressupe uma mudana de
mentalidade, sobretudo do Judicirio, quanto a estas questes.
3.2 Negativas de Cobertura Assistencial

Assim como ocorre com os reajustes, a validade das clusulas contratuais que
limitam ou restringem direitos (dos beneficirios de planos de sade) pressupe,
sobretudo, respeito s formalidades exigidas no CDC. De resto, a aplicao do
diploma consumerista deve ser comedida e harmonicamente balanceada juntamente com os demais valores e as demais normas tambm aplicveis a essas
demandas.
Nos casos de contratos no regulamentados, por exemplo, o ponto de equilbrio
em demandas judiciais pode ser compreendido como o respeito e a ateno
questo da prova da oferta para o consumidor migrar para um plano atualizado.
82 Decises judiciais impedindo ou limitando aumentos previstos em contrato e estabelecidos em funo do aumento do risco por faixa etria tm forte impacto financeiro
nas operadoras de sade e podem lev-las a uma completa insolvncia. (Fundao
Instituto de Pesquisas Contbeis, Atuariais e Financeiras FIPECAFI. Parecer Tcnico:
diferenciao de risco de mensalidade ou prmio entre faixas etrias em planos e
seguros de sade. Disponvel em: <http://www.fipecafi.org/downloads/newsletter/
FaixaEtariaParecerTecnicoAtuarial.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2014. Neste mesmo sentido, vide ALVES, Sandro Leal. Entre a Proteo e a Eficincia: evidncias de seleo adversa no mercado brasileiro de sade suplementar aps a regulamentao. Monografia
Premiada no II Prmio SEAE. Braslia: SEAE, 2007. p. 24-26.
242
Veja-se que a prpria LPS determina que Nenhum contrato poder ser adaptado por deciso unilateral da empresa operadora (artigo 35, 4), bem como
que a adaptao [...] dever ser formalizada em termo prprio, assinado pelos
contratantes [...] (artigo 35, 1).
Em outras palavras, por determinao legal, vedado OPS alterar unilateralmente uma minuta no regulamentada para uma regulamentada, sendo indispensvel, para tanto, a concordncia do consumidor, bem como a formalizao
da atualizao em termo prprio. Assim, se a OPS provar nos autos que ofertou
a possibilidade de atualizao de plano e que o beneficirio deliberadamente
optou por no alter-lo (mantendo-se vinculado minuta original e s coberturas correlatas), no se revela plausvel (nem razovel) a ele assegurar os benefcios (e coberturas) inerentes novel legislao. Neste sentido, j entendeu o TJ/
RS (Apelao Cvel n 70020631768, Sexta Cmara Cvel, Relator: Artur Arnildo
Ludwig, Julgada em 11/12/200883) e, mais recentemente, as Turmas Recursais
Cveis gachas (Recurso Cvel n 71004283560, Primeira Turma Recursal Cvel,
Turmas Recursais, Relator: Roberto Jos Ludwig, Julgado em 28/05/201384).
Do contrrio, a desconsiderao de tal questo, com a aplicao indistinta da LPS
aos contratos no regulamentados, implicar concluir que no existe necessidade, motivo ou razo para que os consumidores (de planos antigos) adquiram o
novo plano, haja vista que teriam de qualquer forma (todos) os direitos nele assegurados, ainda que no pagando os valores respectivos s novas coberturas.
Alm disso, cumpre reconhecer que reflexo equivalente h de estar presente nas demais controvrsias envolvendo amplitude de cobertura assistencial.
Aspectos contratuais que influenciam na mensurao dos valores das mensalidades e com os quais se erguem os planos (tais como procedimentos e servios
obrigatrios/legalmente passveis de excluso, procedimentos conforme a segmentao contratada e prazos de carncia), sobretudo quando j eivados dos
83 Segue a ementa: APELAO CVEL. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS MDICOS.
2 CIRURGIA. COLOCAO DE PRTESE NO FMUR. LEI 9.656/98. HIPOTESE EM QUE
A CONTRATANTE OPTOU POR PERMANCER COM O PLANO ANTIGO. CLUSULA
CONTRATUAL DE EXCLUSO. ATENDIDAS AS EXIGNCIAS DO CDC. NEGATIVA DE
COBERTURA LEGTIMA. DANOS NO CONFIGURADOS. [...].
84 Segue a ementa: RECURSO INOMINADO. PLANO DE SADE. NEGATIVA DE COBERTURA
DAS DESPESAS COM RESSONNCIA MAGNTICA E CIRURGIA DE IMPLANTAO
DE RTESE. PLANO CONTRATADO ANTES DA VIGNCIA DA LEI DOS PLANOS DE
SADE. MIGRAO EXPRESSAMENTE NEGADA PELA PARTE AUTORA. OPO PELA
MANUTENO DO PLANO AT ENTO VIGENTE, COM EXPRESSA REFERNCIA S
CAUSAS DE EXCLUSO DE COBERTURA. INEXISTNCIA DE ABUSIVIDADE NA NEGATIVA
DE COBERTURA NO CASO CONCRETO. SENTENA MANTIDA POR SEUS PRPRIOS
FUNDAMENTOS. [...].
243
imperativos determinados pela legislao especfica (bem como pelo prprio

Poder Pblico, na figura da ANS) devem ser respeitados ao mximo.
No h qualquer dvida: entender o contrrio significa desconhecer o real funcionamento dos seguros e pretender trilhar o caminho que conduzir, a partir de uma presuno errnea de que os consumidores tudo podem e as OPSs
com tudo devem arcar, ao colapso e insustentabilidade do sistema. Significa a
prevalncia de valores e interesses indiscutivelmente individuais, em detrimento
dos grupos e sistemas securitrios e da sociedade como um todo.
No mesmo sentido, o argumento quanto inexistncia de clusula expres
samente excluindo o procedimento desejado no caso concreto, eis configurar
suposta violao do direito informao, tampouco pode prevalecer. Veja-se
que nem mesmo a incluso do rol de procedimentos obrigatrios no corpo da
minuta contratual se revela vivel ou vantajosa, uma vez que tornaria o contrato de difcil utilizao at mesmo pelos profissionais mais experientes, o que
dir dos consumidores, que so, em sua maioria, leigos, especialmente em se
tratando de termos tcnicos e cunhados na complexa rea da medicina. Isso
no bastasse, arrolar todos os procedimentos no previstos no RPES sequer se
mostra factvel, uma vez que aqueles consistem, muitas vezes, de procedimentos
e servios novos, ainda em fase de experimentao e/ou que sequer existiam
data da assinatura do contrato.
Logo, a partir do momento em que os servios cobertos (e obrigatrios) esto
vinculados sua incluso na lista e por outro lado, os excludos (no obrigatrios) decorrem da sua no meno no dito rol, no h falar em vcio de informao e/ou qualquer forma de abuso. Mesmo porque, trata-se de um rol editado,
mantido e periodicamente atualizado pela agncia reguladora especializada, estando, inclusive, disponvel ao pblico atravs de fcil acesso.
Ainda que fosse humanamente possvel se conhecer (e prever) todos os procedimentos e servios mdicos existentes (mas que no constam como excludos
no rol), no se revela coerente e aceitvel admitir que tal questo implicaria qualquer diferena prtica aos consumidores, j que de se presumir que ningum
contrata um plano de sade com o fito especfico de se utilizar deste ou daquele
procedimento. Esta hiptese, alis, alm de absurda, possivelmente configuraria
atitude fraudulenta e atentatria s bases de qualquer pacto securitrio.
Isso no bastasse, importante lembrar que o RPES prev apenas aqueles procedimentos testados, aprovados e cuja eficincia j est comprovada, sendo correto afirmar, por outro lado, que os procedimentos que no constam na lista no
compartilham dos mencionados atributos. Sendo assim, nada mais razovel do
244
que no exigir que as OPSs custeiem (sobretudo em carter obrigatrio) procedimentos que, na prtica, tm as suas eficcia e segurana questionveis.
Enfim, o direito e a proteo do consumidor, mais uma vez, vm sendo utilizados de forma egosta e individualista, estendendo benefcios (ilegais) a usurios
isolados e, por consequncia, implicando nus e desvantagens a toda a coletividade, imediatamente s OPSs, mediatamente ao mtuo securitrio, e, em certa
medida, a toda a sociedade.
Alm do que, no se pode perder de vista que a prestao do direito sade, em
carter universal e integral, dever do Poder Pblico. Nesta esteira, as normas
da ANS, por mais imperfeitas que para alguns possam ser, no que toca amplitude das coberturas assistenciais (sobretudo no que tange ao binmio obrigatrio/no obrigatrio ou excludo), devem ser respeitadas. O rol de procedimentos
obrigatrio, por essas razes, deve ser compreendido, enfim, como um guia em
prol de um ponto de equilbrio harmonioso e sustentvel85.
Sem prejuzo do acima exposto, h de se reconhecer que, verdadeiro ponto de
equilbrio, possivelmente, se encontraria na harmonizao dos Julgadores com
a legislao (em especial a LPS) e as especficas regulamentaes da ANS. Nesse
norte, uma alternativa louvvel, e que j vem sendo, de certa forma, praticada
em determinados pretrios nacionais, estaria em um modelo em que os magistrados pudessem, antes de decidir, realizar consultas junto a rgos tcnicos86.
85 Oportuna a seguinte passagem de texto da autoria de Maria Stella Gregori: [...] primordial invocar a sustentabilidade com uma viso holstica, na busca do equilbrio de
um desenvolvimento economicamente vivel, socialmente justo e ambientalmente correto. O que significa dizer, em outras palavras, com operadoras devidamente remuneradas, consumidores devidamente atendidos e o meio ambiente equilibrado, visando a
excelncia assistencial da sade. (GREGORI, Maria Stella. O Futuro que Queremos para
a Regulao da Sade Suplementar. Revista dos Tribunais. v. 925. So Paulo: RT, nov.
2012. p. 168).
86 A doutrina especializada tambm ventila esta alternativa, conforme se verifica da seguinte passagem de Anglica Carlini: Uma das solues viveis para administrar com
maior objetividade e racionalidade os recursos pblicos e privados para a sade a criao de Ncleos de Apoio Tcnico aos Tribunais de Justia, que sero obrigatoriamente
consultados antes que o magistrado emita uma deciso judicial sobre um caso especfico. (CARLINI, Anglica Lcia. Judicializao da Sade Pblica no Brasil. In: CARNEIRO,
Luiz Augusto Ferreira (Org. e Coord.). Planos de Sade: aspectos jurdicos e econmicos.
Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 41); Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Junior, na mesma
esteira, sugere algumas alternativas que aperfeioam o mercado em geral e, de forma
especfica, a qualidade das demandas e decises judiciais, como, por exemplo, com o
Judicirio podendo se utilizar da ANS como uma consultora independente, bem como
com a dita agncia disponibilizando em seu site, de forma restrita aos magistrados, informaes completas quanto aos contratos e as suas previses e limitaes, bem como
de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas para doenas, leses e demais situaes
245
Atento a esta questo e s reivindicaes que se acumulam, o Conselho Nacional

de Justia CNJ, por exemplo, tem tomado diversas iniciativas para buscar formas de resoluo e amenizao dos problemas que se alastram na sade suplementar. Possvel citar, por exemplo, a Recomendao n 36, de 2011, a qual
recomenda que as Cortes do Judicirio nacional adotem condutas e mtodos de
forma a auxiliar os magistrados a formarem um juzo crtico e a decidirem, baseados em melhores conhecimentos, aes envolvendo planos de sade, inclusive
prevendo linhas de estreita comunicao entre os juzes e as prprias OPSs.
Como visto, ainda que incipientes, j existem ntidos caminhos que buscam garantir uma melhora na qualidade das decises judiciais no que tange s demandas envolvendo o direito sade, especialmente a sade suplementar.
No se deve esquecer, por fim, que OPS cabe garantir toda a sua carteira de
clientes, de forma que a sua administrao deve zelar no apenas por um ou outro consumidor isoladamente considerado, mas por todos os usurios de todos
os planos que mantm, os quais tambm merecem ter seus direitos, inclusive
sob a tica consumerista, resguardados e respeitados. Enfim, no h qualquer
dvida: a sustentabilidade dos planos de sade e do sistema securitrio como
um todo depende e est totalmente atrelada compreenso destas importantes
variveis.
4. CONCLUSO
A manuteno e a sustentabilidade das empresas que atuam no mercado da sade suplementar so de interesse de todos, do Estado e da populao. Somadas
as premissas acima trabalhadas, pode-se concluir, com segurana, que a harmonizao dos interesses das partes envolvidas nestas relaes (consumidores
e OPSs), alm de constituir princpio legal da Poltica Nacional de Relaes de
Consumo (artigo 4, inciso III, do CDC), algo a ser buscado com vista a garantir a
prpria solvncia e a continuidade de tais operaes e, mediatamente, garantir o
acesso sade para uma grande e crescente parcela da populao.
Assim, em um cenrio em que demandas judiciais discutindo direitos dos consumidores (e obrigaes das OPSs), em contratos de planos de sade, so cada vez
de sade. (CUNHA JUNIOR, Luiz Arnaldo Pereira da. O Mercado de Sade Suplementar:
a busca do equilbrio. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias
da (Coord.). O CNJ e os Desafios da Efetivao do Direito Sade. Belo Horizonte: Frum,
2011. p. 298).
246
mais frequentes e em que as decises judiciais tendem, inegavelmente, salvo hipteses e entendimentos excepcionais, a decidir em favor dos consumidores, o
estudo e a anlise dos principais aspectos e particularidades jurdicas que envolvem esta espcie de contrato demonstram-se extraordinariamente pertinentes,
especialmente quando o intuito esboar, de forma sbria e lcida, um ponto
de equilbrio entre os interesses envolvidos.
Todos os aspectos do contrato de plano de sade estudados neste texto (contrato de consumo, regulado, de natureza securitria e empresarial) apontam para
a inequvoca ideia de equilbrio entre as partes, de sorte que o desequilbrio
claramente visto como um elemento que coloca em risco a sustentabilidade desta espcie de pacto. Em mais diretas palavras, todos os quatro aspectos acima
referidos, direcionam para a concluso de que, seja qual for a tica utilizada, os
contratos, especialmente os de planos de sade, devem estruturar-se no sentido
de buscar o equilbrio, antes e durante a sua existncia.
Em nenhum momento, tal noo contrria a um ordenamento (tal qual o positivo brasileiro) que tem, no consumidor, um sujeito de direitos reconhecido
como vulnervel e merecedor de tutela especial. A legislao consumerista busca, outrossim, justamente, o equilbrio entre as partes, fortalecendo o polo mais
fraco, de modo a coloc-lo em uma condio, pelo menos em tese, equiparvel
com o polo mais forte. Entretanto, e especialmente no caso dos contratos de
planos de sade, o consumidor no pode ser visto como um sujeito que tudo
pode, tampouco as OPSs como empresas que tudo devem garantir. Interpretar
a legislao consumerista dessa forma, respeitadas opinies diversas, se mostra
insustentvel e contrrio ao prprio propsito da normatizao.
Vislumbrar a proteo do consumidor, no individualmente considerado, mas a
partir de uma tica coletiva, o que, a partir dos pontos acima desenvolvidos,
se pode concluir como sendo o melhor caminho a ser adotado pelas decises
judiciais. Dessa forma, ressalvadas situaes excepcionais, se estar diante de
uma proteo mais coerente, lcida e efetiva dos consumidores (no poucos e
isolados, mas dimensionados em sua coletividade), em consonncia com o ordenamento (inclusive a legislao consumerista) e com vista sustentabilidade longnqua desse sistema (e dos servios de sade) que , por todos, to necessria.
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253
V PRMIO IESS DE PRODUO CIENTFICA

1 lugar
UNIMILITNCIA MDICA:
A POSIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA LUZ
DA REGULAO E DA CONCORRNCIA
Resumo da monografia apresentada ao FGV Online como pr-requisito

para a concluso do curso de ps-graduao Iato sensu MBA Executivo
em Direito Pblico.
Unimilitncia mdica
255
RESUMO
A monografia analisa a posio do Superior Tribunal de Justia sobre a unimilitncia mdica, consistente na exigncia de exclusividade na prestao de servios do cooperado para a cooperativa, luz da regulao e da concorrncia,
apresentando as caractersticas do setor de sade suplementar brasileiro e sua
estrutura de mercado e examinando a unimilitncia sob a Lei n 9.656, de 3 de
junho de 1998, e sob a Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, para, afinal,
analisar os fundamentos da posio do STJ sobre o tema.
256
1. INTRODUO
1.1 A Unimilitncia Mdica e o STJ

A unimilitncia mdica a exigncia de exclusividade na prestao de servios
mdicos cooperativa de trabalho mdico que atue como operadora de plano
de assistncia sade, imposta ao mdico cooperado por disposio inserida no
estatuto da cooperativa de trabalho mdico.
Operadora de plano de assistncia sade a pessoa jurdica de direito privado
que oferta plano privado de assistncia sade, atividade que pode ser exercida
por diversos tipos de pessoa jurdica: fundaes, associaes, sociedades limitadas, sociedades annimas e sociedades cooperativas.
O plano privado de assistncia sade consiste na prestao continuada de servios de sade ou na cobertura de custos desses servios, por prazo indeterminado, a preo pr ou ps-estabelecido, com a finalidade de garantir a assistncia
sade pelo custeio integral ou parcial dos servios de sade por uma operadora, mediante o reembolso ao consumidor ou mediante o pagamento direito ao
prestador de servios de sade, por conta e ordem do consumidor.
A oferta de planos privados de assistncia sade atividade econmica sujeita
a regulao estatal, confiada Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS,
autarquia sob o regime especial vinculada ao Ministrio da Sade.
Como ente regulador, a ANS tem poderes de fixar as condies de entrada e
de permanncia no setor regulado, de estabelecer normas para a atuao dos
entes regulados e de fiscalizar a atuao desses entes.
A oferta de planos privados de assistncia sade, como qualquer atividade
econmica, tambm est sujeita fiscalizao do Conselho Administrativo de
Defesa Econmica CADE, autarquia vinculada ao Ministrio da Justia integrante do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia que responsvel pela defesa da livre concorrncia e pela represso ao abuso de poder econmico.
A unimilitncia mdica tem gerado conflitos entre cooperativas de trabalho mdico que atuam como operadoras e seus mdicos cooperados, a ANS e o CADE.
Quando esses conflitos so materializados em processos judiciais, eles podem
chegar, sob a forma de recurso, ao Superior Tribunal de Justia STJ, rgo do
Poder Judicirio encarregado de uniformizar a interpretao da lei federal.
Unimilitncia mdica
257
Os recursos que tramitam no STJ so distribudos entre suas seis turmas, havendo duas turmas para julgamento de matrias de Direito Pblico, duas turmas
para julgamento de Direito Privado e duas turmas para julgamento de Direito
Penal. As duas turmas que tratam da mesma matria compem uma Seo, que
um rgo jurisdicional superior s turmas. Na cpula do STJ, portanto, em posio superior s turmas e s sees, se encontra a Corte Especial.
Havendo entendimentos conflitantes entre turmas do STJ, possvel interpor recurso denominado Embargos de Divergncia, para o fim de obter a uniformizao da jurisprudncia. Se as turmas tratam da mesma matria, cabe respectiva
seo uniformizar o entendimento entre as turmas. Se as turmas tratam de matrias diversas, cabe Corte Especial uniformizar o entendimento para todo o STJ.
Como a unimilitncia mdica envolve conflitos entre agentes privados cooperativas e mdicos cooperados e entre agentes privados e pblicos cooperativas
e ANS, cooperativas e CADE, os processos judiciais envolvendo o tema tramitam
no STJ perante as turmas de Direito Privado e de Direito Pblico, de modo que,
havendo entendimento conflitante entre essas turmas, cabe Corte Especial
uniformizar o entendimento do STJ.
Foi exatamente isso que aconteceu no julgamento dos Embargos de Divergncia
em Recurso Especial EREsp n 191.080/SP, originado da divergncia entre a
deciso da 4 Turma no Recurso Especial REsp n 191.080/SP e a deciso da 1
Turma no REsp n 768.118/SC.
O STJ deu interpretao sistemtica ao 4 do artigo 29 da Lei n 5.764, de 16 de
dezembro de 1971 que define a Poltica Nacional de Cooperativismo e institui o
regime jurdico das sociedades cooperativas , para concluir que invlida clusula inserida em estatuto de cooperativa de trabalho mdico que impe exclusividade aos mdicos cooperados.
Essa deciso afeta o modo que as cooperativas de trabalho mdico que atuam
como operadoras se relacionam com seus mdicos cooperados, com a ANS e
com o CADE e se reflete no modo que se desenvolve a concorrncia no setor de
sade suplementar, o que influencia a vida dos milhes de consumidores brasileiros beneficirios de planos privados de assistncia sade. Da a relevncia
do estudo do tema.
O presente trabalho objetiva explorar os fundamentos da deciso da Corte
Especial do STJ luz da Regulao e da Concorrncia.
A pesquisa consistiu em reviso bibliogrfica, a partir de decises judiciais no
endereo eletrnico do STJ; de decises administrativas e de normas administra258
tivas colhidas no endereo eletrnico do CADE; de decises administrativas e de

normas administrativas colhidas no endereo eletrnico da ANS; de leis colhidas
no endereo eletrnico da Presidncia da Repblica e de artigos doutrinrios e
livros consultados na internet e em bibliotecas.
2. PERFIL DO SETOR E MERCADOS RELEVANTES DE PLANOS

MDICOS
2.1 Perfil do Setor

No Brasil, poucas operadoras de planos de assistncia sade renem a maior
parte dos beneficirios de planos mdicos, conforme se observa no Grfico 1,
divulgado pela ANS (2016).
A distribuio de muitos beneficirios entre poucas operadoras, a ponto de 26
operadoras reunirem mais de 50% dos beneficirios do setor, indica que existem
agentes com significativo porte econmico no setor.
Unimilitncia mdica
259
Resta saber se o mercado de plano de sade mdico concentrado no Brasil, o

que depende da determinao do mercado relevante, conceito que no se confunde com setor econmico, como se ver a seguir.
A distribuio de muitos beneficirios de planos mdico-hospitalares entre poucas operadoras no setor de sade suplementar brasileiro nada diz sobre a estrutura de mercado e, consequentemente, nada diz sobre o grau de concentrao
de mercado entre os agentes econmicos que nele atuam.
O fato de poucas operadoras concentrarem muitos beneficirios indica apenas
que o setor conta com players de significativo porte econmico, o que gera preocupaes maiores com seu monitoramento por parte da ANS, considerando que
a descontinuidade da assistncia sade prestada por essas operadoras geraria
um impacto social de dimenso nacional que repercutiria negativamente sobre
a imagem da ANS como ente regulador. Trata-se do too big to fail, que se popularizou com a observao das repercusses econmicas da quebra de instituies
financeiras de grande porte nos Estados Unidos da Amrica na crise de 2008.
Ocorre que porte econmico no sinnimo de poder de mercado, assim como
o perfil do setor no sinnimo da estrutura de mercado.
Para identificar o poder de mercado preciso conhecer sua estrutura e, para
definir essa estrutura, preciso delimit-la. Essa delimitao tem sido feita no
Brasil, assim como nos Estados Unidos da Amrica e na Unio Europeia, pelo
mtodo de determinao do mercado relevante (OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 82).
2.2 Mercado Relevante

Chama-se mercado relevante o campo em que os ofertantes travam uma competio pela preferncia dos demandantes. Para delimitar esse campo o ideal
vislumbrar trs dimenses: produto, geogrfica e temporal. Costuma-se usar as
dimenses produto e geogrfica, reservando-se dimenso temporal um papel
mais sutil, mas nem por isso menos importante (SALOMO FILHO, 2007, p. 108).
Na dimenso produto so inseridos os produtos ou os servios substitutos entre
si, tanto pelo lado da demanda quanto pelo lado da oferta. Pelo lado da demanda, consideram-se na determinao do mercado relevante no apenas produtos ou servios rigorosamente idnticos, mas todos aqueles que o demandante
pode preferir em substituio ao produto ou servio considerado em face de um
aumento de preo desse produto ou servio (como no clssico exemplo da substituio da manteiga pela margarina diante de um aumento no preo da manteiga). E pelo lado da oferta consideram-se no apenas os atuais concorrentes, que
260
podem reagir a um aumento de preo tentando aumentar suas participaes de

mercado com a oferta de um produto ou servio mais barato, mas tambm os
potenciais concorrentes, isto , os agentes econmicos que podem decidir ingressar no mercado atrados pela margem de lucro que o mercado considerado
oferece.
Na dimenso geogrfica considerado o raio de deslocamento, tanto pelo lado
da demanda quanto pelo lado da oferta. Pelo lado da demanda, considera-se
a propenso de deslocamento do demandante por um produto ou um servio mais barato, reagindo a um aumento de preo. E pelo lado da oferta consideram-se os raios de atuao dos ofertantes atuais ou potenciais, que podem
ser ampliados para tentar conquistar ou aumentar participaes de mercado
atrados pela margem de lucro que o mercado considerado oferece. Nesse contexto, as possibilidades de ampliao de redes de distribuio e de importaes
influem no resultado.
Diz-se que a dimenso temporal se faz presente na determinao do mercado
relevante porque os movimentos de oferta e de demanda nas dimenses produto e geogrfica so considerados num limite de tempo determinado, que revela
uma perspectiva de curto prazo.
Uma vez delimitado o mercado relevante, calculam-se as participaes de cada
agente econmico naquele mercado, em percentuais (o agente econmico considerado pode ser o ofertante ou o demandante, dependendo do objetivo da
anlise econmica: determinar o poder de oferta ou o poder de compra).
O nmero de agentes econmicos e suas respectivas participaes de mercado
indicaro a estrutura de mercado, sabendo-se que cada estrutura de mercado
tem caractersticas peculiares, sendo certo que essas caractersticas podem gerar diferentes preocupaes com a preservao da livre concorrncia.
2.3 Estruturas de Mercado

Em teoria, um mercado relevante pode apresentar uma dentre seis tipos de estrutura: pelo lado da oferta, pode se apresentar como competitivo, concorrncia monopolstica, firma dominante, oligoplio, monoplio e monoplio natural;
pelo lado da demanda, usam-se categorias simtricas.
Interessa para o presente trabalho o lado da oferta, que permite visualizar mais
claramente o poder de mercado das operadoras de planos de assistncia sade frente aos consumidores (embora no se ignore a relevncia da estrutura
de mercado pelo lado da demanda, dado que as operadoras se inserem como
Unimilitncia mdica
261
intermedirias entre os prestadores de servios de sade e os consumidores,

sendo, a um s tempo, demandantes em relao aos prestadores de servios de
sade e ofertantes em relao aos consumidores) e as estruturas de mercado
competitiva (por ser o parmetro para a defesa da concorrncia) e de oligoplio
(por ser a estrutura de mercado predominante no Pas).
Uma estrutura de mercado competitiva, ou de concorrncia perfeita, um modelo ideal, no qual h um grande nmero de ofertantes e de demandantes, que
realizam operaes econmicas envolvendo produtos homogneos (ou seja,
substitutos perfeitos), com completa informao sobre os agentes econmicos e
os produtos, inexistindo barreiras entrada de novos concorrentes.
Nesse cenrio, nenhum ofertante tem poder para influenciar o preo; a maximizao do lucro do ofertante se d no ponto em que a receita marginal se iguala
ao custo marginal (ou seja, a receita da ltima unidade produzida se iguala ao
seu custo; a partir da, no seria racional produzir, pois a tendncia seria de o
produto adicional exigir custos individualmente maiores do que seu preo); o
preo de mercado equivale ao custo total mdio de produo e os ofertantes
no conseguiriam sustentar um hipottico aumento de preo, pois, dada a ausncia de barreiras entrada, novos ofertantes ingressariam no mercado e sua
presena, invariavelmente, faria o preo de todos voltar ao nvel competitivo.
Uma estrutura de mercado de oligoplio caracterizada por um pequeno nmero de ofertantes e por altas barreiras entrada, podendo os produtos se
apresentarem como homogneos ou como diferenciados. Caso esses ofertantes
ajam competitivamente, seu desempenho ser semelhante ao de um mercado
de concorrncia perfeita mas, caso esses ofertantes cooperem entre si, combinando preos ou quantidades produzidas, obtero resultado prximo ao de um
monoplio, impondo ao mercado um preo que lhes assegure o mximo lucro
supracompetitivo. Seja qual for a postura adotada pelos ofertantes, o fato que
cada um deles levar em conta a possvel reao dos demais (STIGLITZ; WALSH,
2003, p. 371), sendo certo que o grau de competio tende a ser menor quando
poucos ofertantes dominam o mercado (STIGLITZ; WALSH, 2003, p. 206).
Para avaliar o grau de concentrao em uma estrutura de mercado, podem ser
usados diversos ndices, que primariamente servem para a anlise de atos de
concentrao horizontal (movimentos de fuses e aquisies entre concorrentes)
mas que se prestam anlise da estrutura de mercado em geral.
Na experincia brasileira, so comuns os manejos dos ndices C4 e HerfindahlHischmann (HHI). O C4, coeficiente da soma dos quatro, corresponde soma
aritmtica das participaes de mercado dos quatro maiores ofertantes, con-
262
siderando-se haver probabilidade do exerccio coordenado do poder de mercado se o produto dessa soma for igual ou superior a 75% (setenta e cinco por
cento) e se o agente econmico considerado alcanar o incremento, num ato
de concentrao, de 10% (dez por cento) em sua participao de mercado. O
HHI composto pela soma dos quadrados das participaes de mercado de todos os ofertantes. Caso o produto dessa soma seja inferior a 1000, o mercado
ser considerado pouco concentrado; caso o produto esteja entre 1000 e 1800,
o mercado ser considerado moderadamente concentrado e caso o produto
seja superior a 1800, o mercado ser considerado altamente concentrado. Se
o produto revelar um mercado pouco concentrado, seria vivel aprovar um ato
de concentrao sem restries; se o produto relevar um mercado moderadamente concentrado, seria vivel aprovar um ato de concentrao sem restries
somente se a variao do HHI decorrente do ato fosse inferior a 100 e, se o produto revelar um mercado altamente concentrado, s seria vivel aprovar um ato
de concentrao se a variao do HHI decorrente do ato fosse inferior a 50 ou,
em casos excepcionais, superior a 50 e inferior a 100, tomando-se como muito
improvvel a aprovao de um ato de concentrao que gerasse uma variao
no HHI superior a 100 em um mercado altamente concentrado (SCHUARTZ et al.,
2008, p. 69).
2.4 Barreiras Entrada

Como a exposio das diversas estruturas de mercado evidencia, a existncia de
barreiras entrada de novos competidores o elemento-chave para a persistncia de estruturas de mercado que gerem lucros supracompetitivos.
So barreiras entrada: economias de escala ( preciso atingir um nvel de produo alto para que o custo da unidade produzida seja baixo, o que dificulta a
entrada de ofertantes com baixa capacidade de produo); economias de escopo ( mais barato produzir dois produtos juntos do que separadamente, o
que dificulta a entrada de ofertantes incapazes de produzir os dois produtos
juntos); exigncia de capital mnimo elevado para a entrada ( preciso lanar
mo de investimentos altos para iniciar a produo); existncia de sunk costs
(os custos de instalao da produo so irrecuperveis da serem chamados
custos afundados ou seja, caso a produo no tenha sucesso, o investidor
no conseguir aplicar os materiais e equipamentos investidos em outras atividades econmicas); acesso difcil tecnologia (caso das patentes); acesso difcil
s matrias-primas; custo de aprendizado ( preciso investir em treinamento
para iniciar a atividade econmica) e grau de lealdade do consumidor marca
(OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 122).
Unimilitncia mdica
263
As barreiras entrada diminuem o nvel de contestabilidade do mercado, ou

seja, diminuem a possibilidade de uma entrada tempestiva, suficiente e provvel
de potenciais ofertantes atrados pelo lucro supracompetitivo no mercado, o que
resultaria, ao longo do tempo, na reduo do lucro em todo o mercado em funo da competio entre os ofertantes (SCHUARTZ et al., 2008, p. 68).
2.5 Concentrao Vertical

A concorrncia entre ofertantes no mesmo nvel da cadeia produtiva pode ser
influenciada pela concentrao econmica entre ofertantes de diversos nveis da
cadeia produtiva, a chamada concentrao vertical.
Em teoria, a concentrao vertical tende a gerar eficincia econmica para o
ofertante que a adota porque reduz os custos de transao entre os nveis da
cadeia produtiva. fcil imaginar a economia alcanada por uma operadora de
plano de assistncia sade que se integra verticalmente a um hospital, na medida em que a operadora reter para si a margem de lucro que o hospital lhe
imporia, alm de eliminar as incertezas inerentes a uma negociao.
Na prtica, contudo, o que se observa a falta de evidncias empricas de que a
concentrao vertical sempre geraria eficincia econmica para o ofertante que
a adotasse, especialmente no exemplo dado, na medida em que a construo de
um hospital exige uma elevada imobilizao de recursos, o que reduz a liquidez
da operadora e, consequentemente, limita sua capacidade de implementar decises de investimento com maior rapidez (ALBUQUERQUE, 2006, p. 123).
As concentraes verticais trazem quatro preocupaes do ponto de vista da
concorrncia: primeiro, diminuem o nvel de informao dos concorrentes, pois
a informao ao mercado naturalmente gerada pelo fato de haver negociaes
entre integrantes dos diversos nveis da cadeia produtiva eliminada; segundo,
tornam mais difcil a atuao de concorrentes independentes e de potenciais
entrantes, que necessitam tambm buscar concentraes verticais ou alianas
estratgicas para disputar mercado com o ofertante verticalizado; terceiro, tendem a gerar um processo de concentrao vertical em cadeia que, especialmente em estruturas de mercado oligopolizadas, deixa poucas opes para os concorrentes independentes atuarem nos diferentes nveis de cadeia produtiva, de
modo que a concentrao vertical acaba resultando na elevao das barreiras
entrada (SALOMO FILHO, 2007, p. 310); e quarto, tornam mais fcil a implementao de cartis, na medida em que facilitam o controle dos preos praticados
pelos participantes do cartel, contribuindo, dessa forma, para sua estabilidade
(SCHUARTZ, 2008, p. 77).
264
Dado que a existncia de barreiras entrada diminui o nvel de contestabilidade

do mercado, mostra-se especialmente relevante o fato de a concentrao vertical elevar as barreiras entrada.
Como se v, a concentrao vertical gera um potencial efeito positivo, que a
reduo dos custos de transao, e potenciais efeitos negativos, destacando-se
a elevao das barreiras entrada, o que gera para o legislador a necessidade
de definir se a concentrao vertical deve ser permitida e, em caso afirmativo, se
devem ser impostos limites concentrao vertical.
2.6 Concentrao Vertical na Sade Suplementar

O marco regulatrio da sade suplementar contm duas decises com relao
s concentraes verticais: primeiro, tom-las como um dado no setor, o que
se evidencia pelo fato de o plano privado de assistncia sade ser definido
pelo inciso I do artigo 1 da Lei n 9.656, de 1998, como prestao continuada
de servios ou cobertura de custos assistenciais; segundo, remedi-las com a
vedao da exigncia de exclusividade na relao entre operadoras de planos de
assistncia sade e prestadores de servios de sade, o que se evidencia pelo
fato de o inciso III do artigo 18 da Lei n 9.656, de 1998, dispor que expres
samente vedado s operadoras, independente de sua natureza jurdica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrio atividade profissional.
2.7 Perfil dos Mercados de Planos Mdicos no Brasil

possvel determinar os mercados relevantes no setor de sade suplementar
brasileiro, na dimenso produto, para planos de assistncia sade contratados
na vigncia da Lei n 9.656, de 1998, a partir do tipo de contratao e da segmentao assistencial (excluindo-se os planos privados de assistncia sade ofertados por autogestes, que atendem a um pblico especfico) e, na dimenso
geogrfica, dado que oferta e demanda se do em mbito local, a partir de um
modelo gravitacional que captura a propenso do consumidor ao deslocamento em busca de servios de sade, considerando a rede assistencial disponvel,
tomando como base de aproximao o fluxo de deslocamento das internaes
na rede pblica de sade, sendo essa aproximao sustentada pela constatao
de que, no Brasil, h considervel compartilhamento de redes assistenciais entre
a sade pblica e a sade suplementar, pois ambas se servem de prestadores
de servios de sade privados que oferecem seus servios indistintamente aos
entes do SUS e s operadoras de planos de assistncia sade (ANDRADE et al.,
2012, p. 336-340).
Unimilitncia mdica
265
Partindo dessas premissas, na dimenso produto so identificados os mercados relevantes formados por planos de sade do tipo de contratao individual/
familiar e coletiva empresarial e por adeso e que oferecem as segmentaes
assistenciais ambulatorial, mdico-hospitalar (incluindo-se nesse grupo as segmentaes assistenciais hospitalar, referncia e a conjugao da segmentao
assistencial hospitalar com as demais segmentaes, dado que todas so ancoradas na prestao de servios hospitalares).
A separao entre o tipo de contratao individual/familiar e coletiva empresarial e por adeso se d pela impossibilidade de substituio entre esses tipos de
contratao pelo lado da oferta e pelo lado da demanda, pois somente pessoas
naturais podem contratar planos individuais/familiares e somente pessoas jurdicas podem contratar planos coletivos empresariais e por adeso.
Seria possvel vislumbrar tambm uma separao entre mercados de planos coletivos empresariais e planos coletivos por adeso, dado que existem regras diferentes de legitimidade para a pessoa jurdica contratar cada um desses planos,
nos termos dos artigos 5 e 9 da RN n 195, de 2009, segundo os quais, grosso
modo, planos coletivos empresariais s podem ser contratados por empregadores e planos coletivos por adeso s podem ser contratados por associaes
profissionais.
Ocorre que s seria vivel proceder a essa separao a partir da RN n 195, de
2009, pois a norma que tratava do tema at ento, a Resoluo n 14, de 3 de
novembro de 1998, do Conselho de Sade Suplementar CONSU, atribua a ambas as espcies o mesmo pblico (empregados, associados ou sindicalizados),
diferenciando os planos coletivos empresariais e por adeso de forma mais sutil,
considerando planos coletivos empresariais os que tivessem adeso automtica
do pblico beneficiado e planos coletivos por adeso os que tivessem adeso
opcional do pblico beneficiado, como se extraa de seus artigos 3 e 4.
Como seria impossvel comparar planos coletivos empresariais e por adeso
contratados na vigncia da Resoluo CONSU n 14, de 1998, com os planos coletivos empresariais e por adeso contratados na vigncia da RN n 195, de 2009,
seria invivel formar uma srie histrica consistente que permitisse avaliar a evoluo do grau de concentrao nesses mercados. Talvez por isso no se encontre
meno a essas novas dimenses de mercado nos trabalhos de ANDRADE et al.
(2012 e 2015) publicados aps o advento a RN n 195, de 2009.
Os planos privados de assistncia sade oferecidos pelas autogestes, necessariamente classificados como coletivos, so excludos da dimenso produto
porque cada autogesto s pode ofertar planos para seu pblico especfico, nos
266
termos do artigo 2 da RN n 137, de 2006, e modo que no existe substituibilidade, pelo lado da oferta, entre os planos de sade oferecidos pelas autogestes e
pelas demais modalidades de operadoras.
Com relao s segmentaes assistenciais, evidente que no h substituibilidade, pelo lado da oferta e pelo lado da demanda, entre um plano ambulatorial,
um plano hospitalar e um plano exclusivamente odontolgico, pois o tipo de
ateno sade oferecida em cada um deles muito distinto e a estrutura de
custos de cada um deles muito distinta.
Mas possvel vislumbrar substituibilidade entre planos hospitalares e planos
referncia e combinaes entre a segmentao assistencial hospitalar e as demais segmentaes assistenciais (ambulatorial e exclusivamente odontolgica),
pois o tipo de ateno sade prestado semelhante (por envolver a prestao
de servios hospitalares) e a estrutura de custos semelhante (dado que a cobertura de servios hospitalares o principal item na estrutura de custos).
Tambm partindo das premissas acima alinhadas, sabendo-se que as reas geogrficas de abrangncia possveis para um plano de sade so municipal, grupo
de municpios, estadual, grupo de estados e nacional, nos termos do item 4 do
Anexo II da RN n 85, de 2004, j se comearia a delimitar a dimenso geogrfica
do mercado relevante pelo municpio e, a partir da, s restaria observar o fluxo
de pacientes entre municpios para, afinal, determinar o agrupamento de municpios que compe cada mercado relevante.
Esse agrupamento pode ser mais ou menos extenso dependendo da disperso
da rede de servios disponveis em cada local, especialmente para cobrir a internao em leitos de alta tecnologia (Unidade de Tratamento Intensivo, Unidade
de Tratamento Semi-intensivo, Unidade Coronariana e UTI Neonatal) e a realizao de procedimentos de alta complexidade (como o caso de quimioterapia e
de hemodilise), podendo-se cogitar que a oferta desses servios no interior do
Pas tende a ser mais dispersa do que a observada nas principais capitais brasileiras, especialmente no eixo Rio-So Paulo.
Para operacionalizar o modelo gravitacional, o passo seguinte definir a fora de
polarizao de cada municpio em relao aos demais.
A fora de polarizao de cada municpio definida a partir das informaes
disponveis sobre o municpio de residncia e o municpio de atendimento, mais
exatamente de internao hospitalar, para os usurios do SUS, por ser esta a
nica informao disponvel. Essas informaes so aproveitadas para mapear o fluxo de deslocamento dos consumidores no setor de sade suplementar
considerando que os prestadores de servios hospitalares brasileiros, em larga
Unimilitncia mdica
267
medida, oferecem seus servios tanto aos entes integrantes do SUS quanto s
operadoras.
Aps definir as foras de polarizao, preciso definir os centroides, isto , os
polos que, a princpio, poderiam ser considerados o centro de gravidade de cada
mercado relevante. A definio do ponto de corte que definir os centroides
necessariamente arbitrria, sendo proposto por ANDRADE et al. (2015, p. 38) o
ponto de corte de 500 leitos.
Finalmente, observa-se se cada municpio centroide tem como primeira fora de
polarizao ele mesmo ou outro municpio. Caso o municpio centroide tenha
como primeira fora de polarizao ele mesmo, ele reconhecido como o centro
de um mercado relevante.
Seguindo essa metodologia, alcanam-se 96 dimenses geogrficas de mercados relevantes com a seguinte distribuio:
Mercados Relevantes de Planos Mdicos Coletivos (ANDRADE et al., 2015, p. 84)
268
Mercados Relevantes de Planos Mdicos Individuais (ANDRADE et al., 2015, p. 85)
O modelo gravitacional utilizado cobre 81,2% dos beneficirios de planos privados de assistncia sade que contm a segmentao assistencial hospitalar, exclusivamente ou combinada com outras segmentaes, contratados na
vigncia da Lei n 9.656, de 1998. No so capturados pelo modelo gravitacional
os beneficirios localizados em municpios situados em locais to distantes dos
centroides que acabam no sendo atrados pela fora de polarizao de nenhum
deles (ANDRADE et al., 2015, p. 44).
Calculando os ndices de concentrao de mercado, observa-se que em todos os
mercados o lder ocupa posio dominante e que na grande maioria a estrutura
de mercado se apresenta como altamente concentrada (HHI>2500), conforme
ilustra a Figura abaixo:
Figura 1 Nmero de mercados concentrados segundo critrio e tipo de mercado
Fonte: ANDRADE et al., 2015, p. 83

Unimilitncia mdica
269
Os mercados no concentrados so os mais populosos, agregando municpios

com maior densidade demogrfica e apresentando maior oferta de servios
de sade, o que indica que a desconcentrao dos mercados est associada s
economias de escala, ao passo que os mercados concentrados no apresentam
escala populacional suficiente para viabilizar a formao de uma estrutura de
mercado com mltiplas operadoras (ANDRADE et al., 2012, p. 353).
Desse modo, percebe-se que a adoo de condutas tendentes a aumentar as
barreiras entrada de novos competidores se mostram significativamente gravosas livre concorrncia no setor de sade suplementar brasileiro, formado
por mercados altamente concentrados e sem perspectiva de desconcentrao
em face da atual situao socioeconmica brasileira.
3. A UNIMILITNCIA NO SISTEMA UNIMED
3.1 O Sistema UNIMED

O Sistema UNIMED surgiu em 1967, em Santos SP, na ocasio em que um grupo de mdicos liderado por Edmundo Castilho, se props a ofertar assistncia
mdica como alternativa que preservasse a tica profissional, a relao mdico-paciente atravs da livre escolha e da medicina liberal (PINHO, 2004, p. 307).
No decorrer dos anos, o Sistema UNIMED evoluiu para uma estrutura complexa denominada Complexo Empresarial Comunitrio Cooperativo, que conta
com uma estrutura politicamente organizada em trs nveis a Confederao
Nacional, as Federaes e as Singulares e economicamente organizada em diversas atividades empresariais relacionadas assistncia sade, sob o controle
da holding Unimed Participaes (ALBUQUERQUE, 2006, p. 75 e 76).
Hoje, o Sistema UNIMED se organiza sob uma marca avaliada na expressiva cifra
de R$ 2.951.000.000, congregando 352 cooperativas mdicas, que renem cerca de 110.000 mdicos, contando com 107 hospitais prprios e 2.925 hospitais
credenciados, respondendo pela cobertura de cerca de 20.000.000 de consumidores, que representam aproximadamente um tero dos consumidores do setor
de sade suplementar brasileiro (UNIMED, 2014).
O Sistema UNIMED se comporta como um nico agente econmico, na medida
em que compartilha uma nica marca e que se organiza poltica e economicamente para atingir interesses comuns dos integrantes do sistema, o que se per270
cebe no s pela organizao sob a forma de confederao mas, principalmente,

pela diviso territorial (cada singular atua numa rea geogrfica definida pelo
Sistema UNIMED), pelo sistema de intercmbio entre singulares (caso o consumidor de uma singular seja atendido por outra singular, as singulares procedem
a um encontro de contas) e pelo sistema empresarial construdo em torno do
sistema confederativo (ANDRADE et al., 2012, p. 348).
No h dvida de que o Sistema UNIMED se afastou do modelo de cooperativismo de vertente rochedaleana, comportando-se hoje de forma prxima s
sociedades empresariais tpicas, como decorrncia do esforo em ganhar competitividade no setor de sade suplementar (ALBUQUERQUE, 2006, p. 77).
3.2 O Sistema UNIMED sob a tica Econmica

Como sua proposta evidencia, o objetivo do Sistema UNIMED era apresentar
aos mdicos a alternativa de associar-se para fundar operadoras de planos de
assistncia sade, sob a forma de cooperativas de trabalho mdico, as quais se
relacionariam com os mdicos de modo diverso do relacionamento das operadoras que comeavam a se formar no Brasil.
Examinando a cadeia produtiva da assistncia sade, percebe-se que o Sistema
UNIMED nada mais do que uma forma de verticalizao, integrando-se dois nveis da cadeia produtiva: os prestadores de servios de sade e as operadoras
de plano de assistncia sade, buscando eliminar os custos de transao entre
os agentes econmicos situados em cada um desses dois nveis.
Esses custos de transao, na relao entre operadoras e prestadores de servios de sade, se apresentam de diversas formas: primeiro, na necessidade de
pactuar o valor do servio (em condies teoricamente menos vantajosas para o
prestador de servios de sade, dada a necessidade de a operadora extrair sua
margem de lucro na intermediao entre o prestador e o consumidor); segundo, na necessidade de pactuar a sistemtica de autorizao dos procedimentos
(operadoras determinam que dependem de autorizao prvia determinados
procedimentos indicados pelos mdicos, especialmente os de alto custo); terceiro, na necessidade de pactuar uma sistemtica de pagamento (operadoras
definem prazos para pagamento, geralmente de at 60 dias aps a cobrana,
submetendo as contas encaminhadas a auditorias tcnicas que podem resultar
no no reconhecimento de parte ou de todo o valor cobrado glosas).
Logo, a ideal alternativa que preservasse a tica profissional, a relao mdico-paciente atravs da livre escolha e da medicina liberal, nada mais representa do
que a reao de um agente econmico, o mdico, aos interesses contrapostos
Unimilitncia mdica
271
de outro agente econmico, a operadora, expressos de modo geral na intermediao entre o consumidor-pagador e o mdico e de modo especial no controle
dos procedimentos demandados (a tica profissional, aqui, uma referncia
no interferncia na deciso do mdico sobre o procedimento indicado) e no
controle dos valores cobrados pelos procedimentos demandados.
3.3 Unimilitncia
Dado que a formao das UNIMEDs nada mais representa do que um processo
de concentrao vertical, o risco que se coloca preservao da livre concorrncia a elevao das barreiras entrada, risco esse ainda maior diante da realidade brasileira, de mercados altamente concentrados.
Esse risco se converte em efetivo dano livre concorrncia se os mdicos que
se vincularem a cada singular do Sistema UNIMED estabelecerem com ela uma
relao de exclusividade, eliminando a possibilidade de concorrentes do Sistema
UNIMED terem acesso aos servios prestados por esses mdicos, e se esses mdicos representarem a maioria dos mdicos do local, qualquer que seja a especialidade mdica considerada, pois, nesse cenrio, ter-se- um fenmeno econmico conhecido como fechamento de mercado (foreclosure).
Com efeito, como as operadoras precisam oferecer aos consumidores uma rede
prestadora de servios de sade que inclua todas as especialidades mdicas, a
impossibilidade de acesso aos mdicos locais implica a impossibilidade de estruturao de suas redes assistenciais e, consequentemente, a impossibilidade de
competio com o Sistema UNIMED.
Ocorre que o Sistema UNIMED adotou a exigncia de exclusividade em relao
aos mdicos que desejassem integrar suas singulares (unimilitncia), qualificando essa exigncia como fidelidade societria, o que traz tona a necessidade
de examinar esse fenmeno luz do marco regulatrio da sade suplementar
e da legislao de defesa da concorrncia, alm de examinar a evoluo da posio do STJ sobre o tema, examinando os fundamentos jurdicos envolvidos, o
que se far nos captulos seguintes, sem perder de vista os fundamentos econmicos alinhados at o presente momento e tendo em conta que, dentre as 89 dimenses geogrficas de mercados relevantes identificadas, em nada menos que
81 o Sistema UNIMED detm posio de liderana, o que denota o seu enorme
poder de mercado (SCHUMACHER, 2014, p. 50).
272
4. A UNIMILITNCIA SOB O PRISMA REGULATRIO

Como apontado acima, o marco regulatrio da sade suplementar veda a exigncia de exclusividade na relao entre operadoras de planos de assistncia
sade e prestadores de servios de sade, o que se evidencia pelo fato de o
inciso III do artigo 18 da Lei n 9.656, de 1998, dispor que expressamente vedado s operadoras, independente de sua natureza jurdica constitutiva, impor
contratos de exclusividade ou de restrio atividade profissional.
Note-se que a expresso independente de sua natureza jurdica constitutiva
foi inserida pela Medida Provisria n 2.177-44, de 24 de agosto de 2001, destinando-se exatamente a deixar claro o espectro de abrangncia do dispositivo
s sociedades cooperativas, alcanando, portanto, as operadoras integrantes do
Sistema UNIMED.
5. A UNIMILITNCIA SOB O PRISMA CONCORRENCIAL

A lei de defesa da concorrncia veda a unimilitncia no contexto do risco ou do
dano livre concorrncia. Este aspecto, alis, fundamental para entender as
infraes ordem econmica na legislao brasileira. Uma conduta descrita na
lei de defesa da concorrncia no considerada tpica to somente pelo fato de
estar descrita na lei, sendo necessrio, ainda, que essa conduta seja tendente a
atingir um dos objetivos vedados pela lei.
Sob a vigente Lei n 12.529, de 2011, isso significa que no basta a conduta encontrar enquadramento no 1 do artigo 36 (que traz um rol de condutas proibidas, rol esse meramente exemplificativo), sendo necessrio que essa conduta
seja tendente a atingir um dos objetivos previstos nos incisos do mesmo artigo
36, em sistemtica similar engendrada pelos artigos 20 e 21 da Lei n 8.884, de
1994.
Essa sistemtica de duplo enquadramento fruto da preocupao do legislador
brasileiro em encontrar um meio termo entre os dois critrios de caracterizao
do ilcito antitruste: a regra da razo, que tem a virtude de ser flexvel e o defeito
de ser pouco adaptvel ao sistema legislativo brasileiro baseado na Civil Law ,
e a regra per se, que tem a virtude de se enquadrar facilmente no sistema legislativo brasileiro e o defeito de ser excessivamente rgida ao limitar a descrio do
ilcito antitruste a um figurino formal (SALOMO FILHO, 2003, p. 102).
Unimilitncia mdica
273
A dicotomia entre a regra da razo e a regra per se parte da ideia de que nem
todas as restries livre concorrncia so prejudiciais. Seguindo essa linha de
entendimento, em regra as condutas devem ser examinadas segundo a regra da
razo, de modo que s devem ser consideradas ilcitos antitruste se os agentes
econmicos que as adotam detiverem poder de mercado e praticarem as condutas com o objetivo de consolidar esse poder. Em casos de excepcional gravidade,
em que a conduta se mostra particularmente desafiadora da ordem econmica
e revela a falta de legtima racionalidade econmica da conduta do agente para
alm de qualquer dvida razovel, como o caso clssico dos cartis (hard-core
cartels), a conduta deve ser considerada ilcita per se (SCHUARTZ, 2008, p. 129 e
130).
A ilicitude da unimilitncia aferida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia segundo a regra da razo (DUCLOS, 2006, p. 918) pela conjugao
dos objetivos previstos nos incisos I e IV do caput do artigo 36 (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa e
exercer de forma abusiva posio dominante) com as descries de condutas
contidas nos incisos III e IV do 3 do mesmo artigo 36, ambos da Lei n 12.529,
de 2011 (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado e criar
dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios), correspondentes aos incisos I e IV do artigo 20, combinados com os incisos
IV e V do artigo 21 da revogada Lei n 8.884, de 1994 (SECRETARIA DE DIREITO
ECONMICO, 2009).
Para caracterizar o ilcito antitruste, necessrio caracterizar o poder de mercado, de modo que necessrio determinar o mercado relevante e definir a participao de mercado do agente econmico para, a partir da, caracterizar o poder
de mercado e, de modo especial, a posio dominante do lder.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia vinha delimitando os mercados
relevantes, na dimenso produto, de modo idntico ao apontado no presente
trabalho (considerando as variveis de tipo de contratao e de segmentao
assistencial) e, na dimenso geogrfica, pela rea de abrangncia de cada cooperativa (os seja, pelo grupo de municpios em que a cooperativa atuava segundo
a diviso territorial definida pelo Sistema UNIMED) e vinha definindo a participao de mercado da cooperativa pelo lado demanda, efetuando o cruzamento da
informao sobre o nmero total de mdicos de cada especialidade na dimenso geogrfica do mercado relevante com a informao sobre o nmero total de
mdicos cooperados de cada especialidade, definindo, a partir da, se a participao de mercado da cooperativa era suficiente para caracterizar uma posio
dominante no mercado relevante (SECRETARIA DE DIREITO ECONMICO, 2009).
274
A ilicitude da unimilitncia tambm se evidencia pelo critrio de anlise contido

no item B do Anexo I da Resoluo n 20, de 9 de junho de 1999, do CADE, segundo o qual as restries verticais devem ser consideradas anticompetitivas e,
portanto, ilcitos antitruste quando implicarem a criao de mecanismos de
excluso dos rivais, seja por aumentarem as barreiras entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os custos dos competidores efetivos.
6. A POSIO DO STJ SOBRE A UNIMILITNCIA MDICA
6.1 As Posies Divergentes no STJ

Ao longo do tempo as Turmas que integram o STJ apresentaram posicionamento
inicial em favor da unimilitncia mdica e, num segundo momento, surgiram
posicionamentos contrrios, o que gerou a necessidade de uniformizar o entendimento sobre o tema no prprio STJ.
Podem-se mencionar no sentido da legalidade da unimilitncia: REsp n 83.713/
RS, 3 T., j. 03.02.1998; REsp n 126.391/SP, 3 T., j. 03.08.1999; AgRg no REsp n
179.711/SP, 4 T., j. 29.11.2005; REsp n 191.080/SP, 4 T., j. 04.11.2008; AgRg no
REsp n 685.327/RS, 3 T., j. 27.09.2005; REsp n 431.106/SP, 4 T., j. 07.10.2004;
AgRg no REsp n 260.958/MG, 4 T., j. 05.08.2004; REsp n 261.155/SP, 2 S., j.
10.03.2004 e REsp n 367.627/SP, 3 T., j. 04.06.2002. E podem-se mencionar
no sentido da ilegalidade da unimilitncia: AgRg no REsp n 910.525/RS, 3 T., j.
18.08.2009; REsp n 883.639/RS, 3 T., j. 14.10.2008 e REsp n 768.118/SC, 1 T., j.
11.03.2008.
6.2 O Julgamento do EREsp 191.080/SP: a Pacificao do Tema no STJ

A posio do STJ sobre unimilitncia mdica foi uniformizada pela deciso da
Corte Especial no EREsp n 191.080/SP, julgado em 16 de dezembro de 2009.
Nesse recurso figuraram como recorrentes a ANS e Argemiro Dolce e outros,
tendo o CADE como assistente, e figurou como recorrida a Unimed Rio Claro
Cooperativa de Trabalho Mdico. Essa configurao processual mostra que os
entes de regulao e de defesa da concorrncia uniram foras para influir no
convencimento dos membros da Corte Especial do STJ, numa articulao institucional histrica.
Unimilitncia mdica
275
O julgamento foi unnime, dele tendo participado os ministros Francisco Falco,

Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux, Joo Otvio de Noronha, Teori Albino
Zavascki, Nilson Naves, Ari Pargendler, Fernando Gonalves, Flix Fischer, Aldir
Passarinho Jnior e Hamilton Carvalhido, tendo este ltimo sido o relator.
Estavam ausentes os ministros Gilson Dipp e Eliana Calmon.
O STJ entendeu ser invlida a clusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho mdico que impe exclusividade aos mdicos cooperados (interpretao sistemtica do artigo 29, pargrafo 4, da Lei n 5.576/71 (BRASIL, 2009).
A fundamentao do acrdo da Corte Especial composta pelo voto condutor
do Ministro Hamilton Carvalhido e pelos votos da Ministra Nancy Andrighi e do
Ministro Aldir Passarinho Jnior.
O Ministro Hamilton Carvalhido examinou o contedo do 4 do artigo 29 da
Lei n 5.764, de 1971, destacando que desse dispositivo no se extrai a vedao
de que o cooperado preste servio a uma operadora concorrente, mesmo porque mdico no agente de comrcio ou empresrio, nem opera no mesmo ramo
econmico, mas destacou que o ponto central da questo no era o exame dos
termos do 4 do artigo 29 da Lei n 5.764, de 1971, em si, mas sim sua interpretao sistemtica, sobretudo luz da Constituio da Repblica, da qual destacou dispositivos j apontados no julgamento do REsp n 718.118/SC, de cuja
fundamentao, alis, extraiu grande parte de seu voto.
Destacaram-se no voto condutor a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos do Estado Democrtico
de Direito, a liberdade de associao profissional ou sindical, a livre concorrncia
como um dos princpios da ordem econmica e o direito sade, situados nos
artigos 1, III e IV; 8; 170, IV, e 196 da Constituio da Repblica.
O Ministro Hamilton Carvalhido tambm destacou em seu voto condutor que
o inciso III da Lei n 9.656, de 1998, tanto em sua redao original quanto em
sua redao hoje vigente, veda a unimilitncia, estando esse dispositivo alinhado
com os fundamentos constitucionais j expostos, arrematando:
De todo o exposto, resulta que, mesmo antes da edio da Lei n 9.656/98, invlida a clusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho mdico que impe exclusividade aos mdicos cooperados, seja por fora da dignidade da pessoa humana e seu direito sade, seja por fora da garantia livre concorrncia,
defesa do consumidor, aos valores sociais do trabalho e livre iniciativa.
A Ministra Nancy Andrighi proferiu seu voto trazendo o inteiro teor de voto por
ela proferido no julgamento do REsp n 883.639/RS.
276
O Ministro Aldir Passarinho Jnior proferiu seu voto lembrando que sempre se
posicionou contra a unimilitncia mdica e destacou que essa clusula s existe
em cooperativas que atuam em pequenas cidades, observando que, em pequenas cidades, a unimilitncia mdica prejudica a formao da rede prestadora
de servios mdicos das operadoras concorrentes porque elas no conseguem
credenciar os mdicos vinculados cooperativa, concluindo que em essncia,
quem acaba prejudicado o assistido, o doente.
7. ANLISE DA POSIO DO STJ SOBRE A UNIMILITNCIA

MDICA
7.1 Sntese da Posio do STJ

No julgamento do EREsp n 191.080/SP, a Corte Especial do STJ pacificou a posio de que a unimilitncia ilegal, colhendo-se dos votos que integraram o
acrdo o exame das Leis n 5.764, de 1971; 9.656, de 1998, e 8.884, de 1994,
luz da Constituio da Repblica, da qual se destacou a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a liberdade de as
sociao profissional e sindical, a livre concorrncia e o direito sade, tendo-se
observado que a unimilitncia causava impactos concorrenciais negativos e que
esses impactos concorrenciais afetavam o consumidor.
7.2 Incidncia dos Direitos Fundamentais na Posio do STJ

A unimilitncia, enquanto relao jurdica societria entre os mdicos cooperados, ou entre os mdicos cooperados e a cooperativa de trabalho mdico, uma
relao privada que sofre a incidncia direta da Constituio da Repblica, como
reflexo do neoconstitucionalismo.
A partir dos critrios alinhados acima para definio do grau de intensidade da
aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas, facilmente se
percebe que a unimilitncia mdica se sujeita a forte incidncia dos direitos fundamentais, quer pelo fato de as integrantes do Sistema UNIMED serem operadoras de plano de assistncia sade, ou seja, entes regulados, apresentam maior
grau de publicismo; quer pelo fato de tratarem da prestao de servios de sade, lidam com bem de alto grau de essencialidade; quer pelo fato de caracterizar
alto grau de alto grau de ingerncia na esfera jurdica do mdico cooperado.
Unimilitncia mdica
277
O Estado pode e deve intrometer-se na relao jurdica societria entre o mdico

cooperado e a cooperativa para fazer valer os direitos fundamentais e assegurar
o respeito ordem econmica e social, sendo certo que essa relao jurdica
deve ser examinada em sua estrutura e em sua funo, no se podendo desconsiderar a interao dessas duas abordagens (BOBBIO, 2007, p. 113).
A prestao de servios de sade tem uma funo social relevante, que a manuteno do direito sade, que constitui expresso da seguridade social e,
mais amplamente, constitui um dos pilares da ordem social brasileira. Tanto
assim que, como visto ao longo deste trabalho, o direito sade apresenta um
peculiar carter biface, sendo encarado na sistemtica constitucional como servio pblico e como atividade privada de interesse pblico.
Como a unimilitncia mdica tem por objeto a oferta de servios de sade, ou,
mais exatamente, a restrio a essa oferta, preciso examinar o impacto dessa
prtica sobre situaes jurdicas no s dos mdicos cooperados e das cooperativas, mas tambm das concorrentes dessas cooperativas e, principalmente,
da populao brasileira consumidora de servios de sade. Enxergar apenas a
relao entre cooperado e cooperativa uma perspectiva mope do problema.
Da por que no h como examinar a unimilitncia mdica partindo-se somente da dico de dispositivos da Lei n 5.764, de 1971; 9.656, de 1998 e 12.529,
de 2011, sendo necessrio examinar a norma que se extrai a partir do exame
desses textos em harmonia com a Constituio da Repblica, compreendida
em sua totalidade, mesmo porque, como ensina GRAU (2006, p. 166), jamais
se interpreta um texto normativo, mas sim o direito, no se interpretam textos
normativos constitucionais, isoladamente, mas sim a Constituio, no seu todo.
Sendo a dignidade da pessoa humana o vrtice do ordenamento jurdico, a primeira questo que se coloca saber se de fato a unimilitncia mdica a afeta,
como afirma o STJ no EREsp n 191.080/SP.
PERLINGIERI ensina que a funo da defesa da concorrncia se esgota exclusivamente no plano econmico e no envolve, se no indiretamente, a solidariedade
e os direitos inviolveis do homem, acrescentando que, em determinados setores, como educao e informao a defesa da concorrncia assume um papel
poltico e institucional, porque representa o instrumento de defesa dos direitos
educao e informao, os quais pressupem a existncia efetiva de uma
escolha entre uma pluralidade de hipteses (2008, p. 527-528).
Aplicadas essas lies ao contexto da unimilitncia mdica, percebe-se que ela
no afeta a dignidade da pessoa humana s pelo fato de ser uma conduta restritiva vertical que produz impactos na concentrao de mercado. O que torna a
278
unimilitncia mdica especialmente relevante o fato de se dirigir para a prestao de servios de sade e, portanto, atingir o direito sade e, via de consequncia, a proteo da integridade psicofsica da pessoa humana. nesta linha
de incidncia normativa que a unimilitncia mdica afeta a dignidade da pessoa
humana.
O passo seguinte examinar o confronto entre a unimilitncia mdica e os valores sociais do trabalho apontado pelo STJ.
Como se examinou no curso deste trabalho, o cooperativismo praticado atualmente pelo Sistema UNIMED muito distante do ideal rochedeleano. Pode-se
dizer que a distncia entre um e outro a mesma entre os socialismos real e utpico. No se trata de um pobre grupo de mdicos lutando contra a explorao
injusta de sua fora de trabalho, mas sim de um bilionrio complexo empresarial
que detm significativo poder econmico. Da por que preciso enxergar com
ceticismo a invocao do esprito cooperativo. Nas palavras de SGUIN (2005, p.
99), o cooperativismo mdico foi nada alm de uma tentativa frustrada e frustrante de fazer com que a Medicina continuasse sendo uma relao de confiana
e no uma relao de consumo regida pelo CDC.
Recolocando-se o cooperativismo real em sua devida dimenso, tendo-se claro
que o Sistema UNIMED uma estrutura de capital, e examinando-se a relao
jurdica societria como relao de trabalho, tem-se que a unimilitncia mdica
vulnera o valor social do trabalho na medida em que cerceia o livre exerccio da
profisso pelo mdico cooperado e prejudica sua independncia econmica.
Do exame da jurisprudncia do STJ se extrai ser comum no discurso em defesa da unimilitncia mdica a alegao de que o mdico cooperado teria sua liberdade de trabalho preservada na medida em que poderia vender sua fora
de trabalho diretamente aos pacientes, vedando-se apenas que o fizesse para
operadoras de planos de assistncia sade. Esse discurso cnico, pois bem
se sabe que a principal fonte de receita da maioria dos mdicos passa longe do
desembolso direto pelas famlias (out-of-pocket), que concentram sua capacidade
de pagamento em despesas com medicamentos, aparelhos mdicos (culos, por
exemplo) e assistncia odontolgica (CECCHIN et al., 2008, p. 64). Parafraseando
conhecido aforisma francs, o mdico cooperado livre para morrer de fome.
A invocao pelo STJ da liberdade de associao profissional e sindical se insere
como argumento de realce na linha do valor social do trabalho e, principalmente,
da liberdade de exerccio da profisso.
O quanto se exps sobre as estruturas de mercado na sade suplementar brasileira e sobre o impacto econmico da unimilitncia mdica deixa claro o quanto
Unimilitncia mdica
279
essa prtica prejudica a livre iniciativa e a livre concorrncia, criando barreiras

entrada artificiais que impedem a competio, muito interessando manuteno do domnio econmico do Sistema UNIMED no interior do Pas.
A propsito, cumpre observar que a livre concorrncia no um fim em si mesma. Ela instrumento para atingir o fim da ordem econmica, declarado no
caput do artigo 170 da Constituio da Repblica: assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social (CARPENA, 2005, p. 269).
No caso sob exame, a incidncia da livre concorrncia como fator de interdio
da prtica da unimilitncia mdica atinge exatamente essa finalidade: preserva-se o direito sade, direito fundamental que se encontra no raio de incidncia
da dignidade da pessoa humana, e preserva-se a liberdade de trabalho do mdico cooperado, outro direito fundamental que se encontra no raio de incidncia da dignidade da pessoa humana. Como se v, assegura-se ao mdico e ao
paciente uma liberdade de escolha que contribui para que todos alcancem uma
existncia digna, segundo os ditames da justia social.
Desse modo, conclui-se que a unimilitncia mdica no encontra guarida na vigente ordem constitucional lembre-se que no h direitos adquiridos em face
de uma nova ordem constitucional, de modo que no h problemas de direito
intertemporal a enfrentar o que foi bem captado na posio do STJ.
7.3 Impacto da Regulao e da Concorrncia na Posio do STJ

O exame da evoluo dos fundamentos usados no julgamento do STJ ilustra bem
o impacto da regulao e da concorrncia na compreenso do tema.
Sob o prisma da regulao, foi decisiva a incluso do inciso III do artigo 18 da Lei
n 9.656, de 1998, na cogitao dos julgadores.
Com efeito, encarar as integrantes do Sistema UNIMED como entes regulados
contribuiu para que o STJ percebesse que a unimilitncia mdica no pode ser
examinada apenas pelo esquadrinhamento da estrutura da relao jurdica entre o mdico cooperado e a cooperativa de trabalho mdico, sendo necessrio
compreender que a unimilitncia mdica interfere no desempenho de uma atividade econmica regida por um marco regulatrio, afetando o funcionamento
do setor.
Percebeu-se que o principal prejudicado pela unimilitncia mdica era o consumidor, para quem est orientado todo o arcabouo regulatrio. Em doutrina,
esse aspecto bem notado por NUNES (2000, p. 73 e 74):
280
Algumas operadoras grandes e especialmente as cooperativas vinham firmando

contratos de exclusividade com profissionais, por exemplo, mdicos, que, na
prtica, inviabilizavam o aparecimento de outras empresas para concorrer. O
efeito pernicioso desse tipo de contratao bastante sentido em cidades pequenas, que contam com poucos profissionais especializados s vezes, apenas
um. Se ele exclusivo de uma operadora, os consumidores locais so obrigados
a ingressar no plano de sade oferecido. Isso abusivo, ilegal e viola o direito de
livre escolha do consumidor, alm de inviabilizar a concorrncia.
Uma das formas de defender o consumidor dar-lhe garantia de escolha de
produtos, servios e fornecedores. E sem livre concorrncia, estabelecida por
fornecedores que se lancem no mercado na disputa pela opo do consumidor,
no h livre escolha. Esta, por sua vez, aparece regrada no art. 6, II, do Cdigo
de Defesa do Consumidor (que tambm pretende que se coba a concorrncia
desleal, conforme o inciso VI do art. 4) e ainda no pargrafo nico do art. 2 da
presente Lei n. 9.656/98. Bem adequada, portanto, a norma inserta no inciso III.
Realce-se a boa modificao feita pela nova redao conferida ao inciso III. Ela se
dirige especificamente s cooperativas. Estas tinham o pssimo hbito de exigir
exclusividade. Ento, para que no pairassem dvidas a respeito da abrangncia
da proibio, foi inserida a orao independente de sua natureza jurdica constitucional, com o que acabou expressamente abarcando-se todo e qualquer
tipo de operadora, inclusive as cooperativas.
Note-se, a propsito, que a considerao do marco regulatrio na posio do STJ

abriu a porta para o exame da unimilitncia no apenas luz da regulao, mas
tambm luz da concorrncia.
O exame de uma mesma questo luz da regulao e da concorrncia simultaneamente no surpreende. No fundo, procede-se a uma anlise das regras que
disciplinam o comportamento dos agentes econmicos.
Diga-se, de passagem, que manejar conceitos econmicos inerente anlise
de regras que disciplinam comportamentos econmicos, mas tal no significa
aderncia Anlise Econmica do Direito como referencial terico, sabendo-se
que a proposta de aplicao indiscriminada da Economia para explicar o Direito
uma abordagem terica j desacreditada (SALOMO FILHO, 2003, p. 51).
Examinar o problema da unimilitncia luz da concorrncia implica colocar o
consumidor, mais uma vez, no centro das preocupaes. Com efeito, sabe-se
que toda a teorizao econmica do direito concorrencial baseia-se na proteo
do consumidor. Tericos ordoliberais, estruturalistas e neoclssicos no discordam quanto a esse ponto, divergindo-se quanto expresso bem-estar do consumidor: Enquanto para os ordoliberais e para muitos dos defensores das teorias ps-Chicago ela significa liberdade de escolha, para os tericos neoclssicos
ela significa simplesmente eficincia econmica (SALOMO FILHO, 2003, p. 81).
Unimilitncia mdica
281
Este trabalho se alinha s concepes tericas que veem como bem-estar do consumidor a tutela da liberdade de escolha aspecto em que o Direito Concorrencial
e o Direito do Consumidor encontram seu ponto de confluncia, na linha proposta pela concepo terica da Consumer Sovereignty, por ser esta a concepo
terica que melhor se amolda perspectiva civil-constitucional (CARPENA, 2005,
p. 265).
A unimilitncia dificulta a formao de redes assistenciais das operadoras de
plano de assistncia sade e, via de consequncia, cria barreiras artificiais entrada de novos concorrentes, restringindo a liberdade de escolha do consumidor
e, portanto, afetando negativamente seu bem-estar, donde se conclui que seu
uso interditado luz da concorrncia.
Sabe-se que regulao e concorrncia podem ter zonas de atrito, havendo diversas possibilidades de arranjos institucionais para lidar com esses atritos, que incluem a possibilidade de tratar setores regulados como reas isentas da atuao
da autoridade antitruste (OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 137-158). No Brasil, optou-se por submeter todos os setores econmicos autoridade antitruste (exceto
o setor bancrio, apenas por peculiaridades legislativas). Isso indica que sempre
necessrio conciliar regulao e concorrncia, o que no difcil no caso da
unimilitncia mdica, em que elas convergem para apontar sua ilicitude.
8. CONCLUSO
No julgamento do EREsp n 191.080/SP, a Corte Especial do STJ pacificou a posio de que a unimilitncia ilegal, colhendo-se dos votos que integraram o acrdo o exame da legislao aplicvel luz da Constituio da Repblica, da qual se
destacou a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, a liberdade de associao profissional e sindical, a livre concorrncia
e o direito sade, tendo-se observado que a unimilitncia causava impactos
concorrenciais negativos e que esses impactos afetavam o consumidor.
O exame da evoluo dos fundamentos usados no julgamento do STJ bem como
o impacto da regulao e da concorrncia na posio consolidada no EREsp n
191.080/SP.
Sob o prisma da regulao, foi decisiva a incluso do inciso III do artigo 18 da
Lei n 9.656, de 1998, na cogitao dos julgadores. Com efeito, encarar as integrantes do Sistema UNIMED como entes regulados contribuiu para que o STJ
282
percebesse que a unimilitncia mdica no pode ser examinada apenas pelo

esquadrinhamento da estrutura da relao jurdica entre o mdico cooperado e
a cooperativa de trabalho mdico, sendo necessrio compreender que a unimilitncia mdica afeta o funcionamento do setor de sade suplementar.
A considerao do marco regulatrio na posio do STJ abriu a porta para o exame da unimilitncia no apenas luz da regulao, mas tambm luz da concorrncia. A unimilitncia dificulta a formao de redes assistenciais das operadoras
de plano de assistncia sade e, via de consequncia, cria barreiras artificiais
entrada de novos concorrentes, restringindo a liberdade de escolha do consumidor e, portanto, afetando negativamente seu bem-estar, donde se conclui que
seu uso interditado luz da concorrncia.
Unimilitncia mdica
283
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Unimilitncia mdica
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