O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO: CONTEDO, ALCANCE E A ANLISE

ECONMICA DO DIREITO
THE PRINCIPLE OF THE SOCIAL FUNCTION OF CONTRACT: CONTENT, SCOPE AND
ECONOMIC ANALYSIS OF LAW
Maria Estela Leite Gomes Setti
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo a anlise do moderno princpio da funo social do contrato inserido
como clusula geral no Cdigo Civil de 2002. Objetiva-se anlise da clssica e da moderna principiologia
contratual, mas co m especial relevo ao conceito e alcance deste que um importante instrumento de
realizao do projeto constitucional, a expresso da socialidade no direito privado. Em razo de um aparente
conflito entre os efeitos da obedincia ao princpio da funo social e interesses dos agentes econmicos,
analisar-se-, ainda, e brevemente, o que se tem entendido por anlise econmica do direito, sua vertente
eminentemente econmica e a necessria aproximao entre o direito e a economia para chegar-se, ao fim, a
uma proposta de integrao destes dois preceitos jurdicos: funo social e anlise econmica.
PALAVRAS-CHAVES: Contratos; princpios modernos; funo social do contrato; anlise econmica do
direito.

ABSTRACT
This study aims to examine the modern principle of the social function of contract as a general clause
inserted in the Civil Code of 2002. This study aims to examine also the classical and modern set of principles
of contract but in particular emphasis on the concept and scope of which is an important instrument in
achieving the constitutional draft, the expression of sociality in private law. Due to an apparent conflict
between the effects of obedience to the principle of the social and economic agents interests, analyze it will
still, and soon, what has been understood by economic analysis of law, its fast economic and eminently
necessary reapprochement between law and economics to come up in the end, a proposed integration of
these two legal precepts: the social and economic analysis.
KEYWORDS: Contracts; modern principles; social function of contract; economic analysis of law.
Sumrio: Introduo. 1. O direito contratual e a nova principiologia. 2. A funo social dos contratos:
conceito e finalidades. 3. Anlise econmica do direito. Concluso. Referncias bibliogrficas.

"Meu Deus! Meu Deus! Como tudo esquisito hoje. E ontem era tudo exatamente como de costume! Ser
que fui eu que mudei noite?"
Lewis Carroll
"Alice no pas das maravilhas"

INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 imps aos estudiosos do direito uma nova postura em relao aos fatos
sociais e jurdicos.
A partir de ento, e com mais nfase em alguns casos, obrigou-se no mais a uma subsuno de fatos a
normas, mas a uma nova forma de pensar o direito.
A eleio da dignidade humana como valor maior a ser tutelado, ao qual todos os demais valores se
resignam, determinou profundas mudanas em tudo o quanto se havia apreendido do direito desde os
remotos tempos do Direito Romano ou, mais recentemente, do evento do Code Civil em Frana.
O novo programa constitucional requer habilidades dos operadores de direito, mas tambm requer uma nova
postura dos prprios titulares do direito, sejam eles particulares ou corporaes.
Se a dignidade humana erigida condio de valor maior do ordenamento jurdico, certo que as relaes
jurdicas devem se render a este novo paradigma.
Na seara dos contratos tal fato importa sensivelmente porquanto, como se ver, atravs deles que se realiza
a prpria existncia humana.
A adequao da conduta humana passa, assim, pela adequao dos contratos ao novo molde social. Novos
princpios contratuais vieram a se somar aos clssicos para diminuir a rigidez dos efeitos das convenes que
se estabelecem, tantas vezes, sem a to necessria conscincia a respeito.
Destes novos princpios, importa ao presente estudo de modo mais caro, o da funo social do contrato por
refletir a conjugao dos princpios da boa-f e da justia contratual.
Por serem os contratos os instrumentos de realizao existencial, mas conservarem sua funo de
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instrumentos de circulao de riqueza, os efeitos da obedincia ao princpio da funo social afetam

diretamente o exerccio da livre iniciativa, uma vez que toda atividade econmica s se viabiliza em razo
dos contratos.
Com isso, criou-se um conflito entre os interesses econmicos e a necessidade de obedincia ao princpio, de
modo tal que a Anlise Econmica do Direito vem sendo utilizada como argumento no aplicao do
mesmo.
Pretende-se, assim, um estudo abrangente, embora breve, sobre o contedo e alcance do instituto da funo
social do contrato e da anlise econmica.

1 O DIREITO CONTRATUAL E A NOVA PRINCIPIOLOGIA

O conceito de contrato envolve a idia de vnculo jurdico transitrio atravs do qual as partes contratantes
se atam de tal modo que a cada qual incumbe nus e bnus recproco.
Modalidade de negcio jurdico que , rege-se de maneira ampla pelo Direito das Obrigaes, mas a absoluta
possibilidade de disposio da vontade pelas partes envolvidas, ou seja, a levar em conta que atravs dos
contratos que os indivduos realizam tudo o quanto lhes necessrio ou interessante, ganhou disciplina
prpria, portanto, h todo um manancial de regras jurdicas a contempl-los, assim como so regidos por
princpios a fim de que se coadunem com o ordenamento jurdico vigente, no sendo um sistema parte, mas
harmnico em relao aos demais.
Importa mencionar que os romanos, pais do Direito Privado, conceberam boa parte da disciplina contratual
que foi aperfeioada, mais adiante, em razo do ressurgimento do Direito Romano, na Idade Mdia, e
elevado posio de destaque nos ordenamentos jurdicos por influncia dos ideais iluministas, da Revoluo
Francesa e do advento do Cdigo Civil Napolenico, de 1804.
Isso se justifica porquanto j na era moderna, com o fortalecimento do regime monrquico absolutista
surgido ainda no perodo feudal, o que se verificava era o total desequilbrio entre os direitos e privilgios sociais e econmicos - da nobreza e do clero, em detrimento da extrema pobreza e nenhuma voz que restava
plebe.
Da conjuno dos fatores fortalecimento econmico da burguesia e construo terica das origens e funo
do Estado por meio dos Iluministas, o movimento, que culminou com a Revoluo Francesa e a derrubada
do modelo absolutista ento vigente, pretendia antes de tudo a igualdade entre os homens e a sujeio do
Estado a um ordenamento jurdico que lhe conferisse limites.
O Estado Liberal, que veio a suceder o Estado Absolutista, primava pela proteo ao indivduo em face do
Estado e sua inerente liberdade: liberdade de ser, de ter e de dispor sem a interveno do governante. Da o
produto da clssica Escola da Exegese, qual seja, o Cdigo Civil Francs, ou Cdigo de Napoleo, ter-se
elevado condio de Constituio do Homem Comum, em oposio Constituio do Estado, que
objetivava to somente organizao deste.
Ora, como se v, o direito privado passou a erigir-se sobre trs institutos, trs pilares, quais sejam, a famlia
(liberdade de ser), a propriedade (liberdade de ter) e o contrato (liberdade de dispor) (CARBONNIER,
2001).
Da o conceito clssico de contrato levar em conta ser ele uma espcie de negcio jurdico que se distingue,
na formao, pela necessria presena de duas partes (GOMES, ), e que regido pelos princpios da
autonomia da vontade, da fora obrigatria e da relatividade.
A autonomia da vontade princpio umbilicalmente relacionado aos ideais liberais. Entende-se por este
princpio que a fora jurgena do contrato deriva da vontade do contratante. Ora, se o indivduo
reconhecido como o protagonista de sua vida, no sendo dado ao Estado intervir em seus desgnios e
desejos, naturalmente o direito haveria de reconhecer na vontade humana a fora a validar os pactos. A
autonomia da vontade se relaciona com a liberdade contratual, atravs da qual o contratante tem o poder de
livremente escolher o que contratar e com quem, de modo a regular seus interesses livremente. a expresso
maior do individualismo que marcou o Direito Liberal.
Com o decurso do tempo, e a evoluo das instituies - sociedade, mercado, Estado - a idia de autonomia
da vontade cede lugar ao que vem sendo entendido por autonomia privada.
Se outrora, atravs do princpio da autonomia da vontade, os pactos ganhavam proteo e fora jurdica em
razo da liberdade contratual de seu declarante, chegou-se ao ponto em que, na feliz expresso de
Lacordaire, entre o forte e o fraco, era a lei a libertar e a liberdade a oprimir.
A autonomia privada surge como a tutela jurdica da vontade humana, todavia vontade esta que deve ser
exercida dentro de determinados limites impostos pelo prprio ordenamento jurdico, especialmente os
elencados na Constituio[1].
Giovanni Ettore NANNI (2001, p. 146), ao tratar da autonomia privada, assim explica:

No se fala mais na vontade ilimitada do indivduo para firmar um negcio, mas na relao da vontade
privada que encontra espao ou autonomia no ordenamento jurdico com a vontade de outrem para firmar-se
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uma relao jurdica obrigacional. No prevalece mais a vontade interna do sujeito, mas a vontade observada
externa e objetivamente, diante do ordenamento jurdico, em consonncia autonomia privada.

A autonomia privada importa, assim, numa releitura da autonomia da vontade luz do novo direito
constitucionalizado.
Pelo princpio da fora obrigatria dos contratos - pacta sunt servanda - os contratos, por derivarem da
manifestao livre e consciente do contratante, e desde que obedeam aos requisitos de existncia, validade e
eficcia, devem ser cumpridos incondicionalmente, no importando se os seus efeitos alcanam e de que
modo alcanam terceiros, ou se se verifica injusta desigualdade entre as partes contratantes.
J o princpio da relatividade impe que os efeitos dos contratos no se produzam para beneficiar ou
prejudicar ningum alm das partes contratantes - res inter alios acta.
Como se disse, tais princpios decorrem de um individualismo exacerbado mormente em razo do gradual
aumento da complexidade das relaes sociais.
certo que a Revoluo Francesa provocou uma profunda alterao social j que, atravs dela, substituiu-se
o antigo regime monrquico absolutista pelo Estado Liberal. Em conseqncia do que pugnavam os
Iluministas que fomentaram intelectualmente a Revoluo, constituiu-se, ainda, um novo Direito, no mais
aquele derivado do ressurgimento do Direito Romano, mas um direito a ter como caracterstica o
estabelecimento de limites ao Estado de um lado e a tutela de direitos individuais, especialmente da
liberdade, atravs da perfeita separao entre Direito Pblico e Direito Privado.
Logo em seguida, contudo, e em razo dos efeitos nocivos da Revoluo Industrial - inchao das cidades,
explorao do trabalho humano, extrema pobreza em oposio crescente riqueza da burguesia e
manuteno do status da nobreza, doenas e mutilaes em razo do trabalho - viu-se a necessidade de
alguma interveno do Estado com o fito de coibirem-se os abusos cometidos pelos ricos contra os pobres,
alm de criar-se uma poltica assistencial que objetivasse o atendimento do trabalhador quando, por fora da
idade ou por conta de doenas, este no mais estivesse apto ao trabalho.
Surge, assim, o Estado Providncia, que paulatinamente substitui o Estado Liberal atravs da superao de
seus efeitos negativos (PISIER, 2004).
Como Ingo SARLET (2007), pode-se dizer que, na evoluo dos direitos fundamentais, os valores tutelados
nas constituies dos Estados correspondem aos valores que serviram de mote Revoluo Francesa:
igualdade, liberdade e fraternidade. O Estado Liberal teve por valor basilar a liberdade: a liberdade do
indivduo em relao ao Poder do Estado. Quando a absoluta liberdade passou a ser a causa as diferenas
sociais, como havia ocorrido antes, com o Absolutismo, o Estado chamado a intervir dentro de limites
estabelecidos pelo ordenamento jurdico, e erigiu-se a igualdade como valor fonte do Estado Social,
tutelando-se, ainda o indivduo, mas garantindo-se a este a igualdade em relao a todos os demais
indivduos. O direito no Estado Social aquele que limita a liberdade de todos os indivduos para que se
proteja a igualdade entre eles.
A fraternidade se torna o valor que norteia o Estado Democrtico, que surge quando o extremo
individualismo cede lugar tutela do homem enquanto ser social, integrante de um grupo de tantos homens
com interesses comuns, de modo que s a tutela do grupo (povo, nao, comunidade) capaz de garantir a
proteo dos interesses individuais.
No cenrio do direito brasileiro, o Estado de Direito Social se revela na Constituio Federal de 1934,
especialmente com a tutela do Direito do Trabalho, mas a Constituio Federal de 1988 que introduz o
Estado de Direito Democrtico, ou seja, a tutela da sociedade como meio de proteo dos interesses
individuais.
Assim, seguindo movimentos iniciados na Itlia, experimenta-se no Brasil o que ficou conhecido por Direito
Civil Constitucional, ou Re-personalizao do Direito Privado.
Por muitas dcadas entendeu-se que ao Direito Pblico caberia regular as relaes do Estado com outros
Estados (Direito Internacional Pblico) e entre o Estado e os cidados (Direito Constitucional,
Administrativo, Tributrio, Internacional Privado, Penal, Processual Civil e Penal, Direito do Trabalho). J
ao Direito Privado incumbia regular as relaes entre os particulares (Direito Civil e Direito Comercial).
Como j afirmado, se a Constituio Federal era o Estatuto do Estado, ao Cdigo Civil cabia o status de
Estatuto do Homem Comum, de tal modo que no haveria fato ou ato de relevncia jurdica que no restasse
previsto pelo Cdigo Civil. Outra caracterstica importante e oriunda da tradio liberal que herdou o Cdigo
Civil brasileiro foi o vis exacerbadamente patrimonial conferido s relaes privadas, como se toda a
atividade humana fosse tendente a, exclusivamente, criar, preservar ou aumentar a riqueza material do
indivduo.
Sem dvidas, o agir humano relevante para o direito implicar, por vezes, no aumento ou diminuio da sua
riqueza, mas definitivamente no essa a razo de seu agir. Exemplos so muitos: o casamento pode ser a
causa de aumento ou diminuio do patrimnio de algum; a compra de um imvel poder implicar no
aumento patrimonial, assim como a venda na diminuio; o ato ilcito, importar na diminuio do
patrimnio. Mas o que move o indivduo a se comportar de um modo ou de outro, em regra, antes a
realizao da sua prpria existncia do que a preocupao com o montante de seu patrimnio. Aquele que se
casa, normalmente tem o interesse de constituir famlia, de comunho de vida. Quem adquire um imvel, se
no para fins especulativos, est almejando o conforto e a segurana, sua e/ou de sua famlia. Quem comete
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ato ilcito certamente no pensava em diminuir seu patrimnio, mas ao agir em prejuzo de outrem, acaba
obrigado a entregar parcela de seu patrimnio para reconstituir o patrimnio perdido.
Da pertinente e atual o conceito de contrato formulado por Paulo NALIN (2001, p. 202):

[...] contrato inter-privado a relao jurdica subjetiva nucleada na solidariedade constitucional, destinada
produo de efeitos jurdicos existenciais e patrimoniais no s entre os titulares subjetivos da relao como
tambm perante terceiros.

Partindo-se, ento, do pressuposto de que as relaes inter-privadas so antes de tudo motivadas pela
consecuo de um projeto existencial, percebe-se a importncia da tutela das relaes inter-privadas tambm
pelo texto constitucional, ou da aplicao dos princpios constitucionais s relaes inter-privadas.
O Estado Democrtico, preocupado que com a proteo da liberdade individual, da igualdade formal, mas
tambm cioso da necessidade de integrao do indivduo no seio de uma sociedade livre, justa e solidria, s
poderia produzir um direito no qual os interesses pblicos podem ser interesses particulares e os interesses
particulares se tornam interesses pblicos.
Da falar-se em Direito Civil Constitucional. Da perspectiva do Cdigo Civil, que deixa de ser um estatuto
que regula a circulao de riquezas para atender s necessidades humanas, inclusive no que diz com a
transferncia patrimonial, mas no s, pode-se falar em re-personalizao do Direito Civil.
Esclarecedora a lio de Carlyle POPP (2002, p. 89-90):

A influncia da Constituio sobre o Direito Privado e vice-versa so frutos de diversos aspectos, merecendo
destaque (a) a viso da Constituio no mais como regra poltica, mas tambm jurdica que passa a atingir
no s as entidades pblicas, mas tambm os particulares, deixando de ser mera cartilha de deveres aos
administradores, mas tambm fonte de direito aos particulares; (b) a chamada constitucionalizao dos
princpios fundamentais de direito privado; (c) a globalizao do direito, aspecto que diminuiu as distncias e
aumentou o interesse na unificao das regras jurdicas; (d) a aceitao pelas novas constituies da
importncia da proteo dos direitos humanos e a ratificao de normas supranacionais nesse sentido.

Assim, a Constituio Cidad trouxe em seu texto os delineamentos deste novo direito, ao determinar, logo
em seu artigo inaugural que um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito em que se constitui a
Repblica brasileira a dignidade da pessoa humana. Mais adiante, em seu artigo 3, estabelece como
objetivo da Repblica, entre outros, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. No artigo 170, ao
enumerar os princpios da ordem econmica, o legislador constituinte deixou claro que a ordem econmica
fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim garantir a todos existncia
digna conforme os ditames da justia social.
A complementar o arsenal legal a reger as relaes privadas no texto constitucional, encontra-se no artigo 5,
XXIII que a propriedade atender sua funo social, princpio este encontrado ainda no artigo 170, III.
Outras so as preocupaes constantes na Constituio e que dizem respeito a relaes privadas,
interessando particularmente a proteo ao consumidor constante do mesmo artigo 5, XXXII, assim como
do artigo 170, V.
A proteo ao consumidor interessa particularmente ao presente trabalho porque a partir da publicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor, em 11 de setembro de 1990, que se insere expressamente no
ordenamento jurdico o princpio da boa-f nas relaes contratuais. No se olvide, contudo, que o artigo
151 do Cdigo Comercial, revogado pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil - j
mencionava a necessidade de observncia da boa-f nas relaes comerciais. Entende-se que ali se denota
claro exemplo da boa-f subjetiva, pelo que admite-se o ingresso da boa-f objetiva com o advento do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
E considerando-se que ao conceito clssico de contrato, como se viu, inseriu-se a idia de objeto existencial,
e no mais unicamente patrimonial, aos princpios contratuais clssicos somam-se outros derivados da
Constitucionalizao do Direito Privado. So eles a boa-f, a justia contratual e a funo social dos
contratos.
Princpio da boa-f: Sobre a boa-f no h meno na Constituio Federal, contudo o constituinte deixou
clara a necessidade da tutela dos direitos dos consumidores. Da que, como j mencionado, o Cdigo de
Defesa do Consumidor - Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, expressamente em seu artigo 4, III[2],
que determina que as relaes de consumo devam ser norteadas, entre outros, pela boa-f. Alis, o que se
segue ao rol de princpios do direito consumerista nada mais do que um manual da boa-f. Bons exemplos
encontram-se nos artigos 6[3] e 51, IV[4].
Por mais de uma dcada, e ante a vigncia de um Cdigo Civil cujas regras j no se coadunavam com o
cenrio social e jurdico ao seu redor, foi o Cdigo de Defesa do Consumidor o aporte legal da nova teoria
contratual.
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Com a publicao e vigncia do Cdigo civil de 2002 os novos princpios foram contemplados. Assim que
o artigo 422 do novo diploma assim prescreve: "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f".
Assim, o princpio da boa-f aquele atinente ao comportamento dos contratantes em relao ao parceiro
contratual ao longo de toda a durao do contrato - desde as tratativas at mesmo depois de findo o contrato
- e no que respeita tanto ao objeto do contrato, como sua execuo, assim como em razo dos efeitos dos
contratos perante terceiros.
Na feliz lio de Cludia Lima MARQUES (2005, p. 216)

[...] boa-f objetiva significa uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro
contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos,
agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando
para atingir o bom fim das obrigaes, o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses
das partes.

Note-se, assim, que o princpio da boa-f objetiva possibilita a flexibilizao do princpio da fora obrigatria
dos contratos medida que tal obrigatoriedade poder ser elidida sempre que um dos contratantes frustrar a
expectativa de leal conduta gerada no outro.
Princpio do equilbrio contratual (ou justia contratual): implica na "equivalncia objetiva entre a
prestao e contraprestao" (GODOY, 2004, p. 36), assim como na justa distribuio das vantagens e dos
riscos para cada um dos contratantes.
Se, por influncia e necessidade do liberalismo, mormente do liberalismo econmico - laisser faire, laisser
fasser - a autonomia da vontade como expresso maior da razo humana concedia a fora jurgena ao
contrato de tal modo que os contratantes estavam a ele atados como numa corrente s se liberando com o
exato cumprimento do quanto pactuado, o desenrolar dos fatos sociais, polticos e econmicos desvendou
uma nova situao, na qual se pode vislumbrar, em muitos casos, evidente descompasso entre a posio
jurdica de credor e devedor. Este descompasso pode derivar das mais diversas circunstncias: econmicas,
culturais e mesmo de higidez. O que se v que em muitos casos um dos contratantes pode se encontrar em
condio de hipossuficincia em relao ao outro, o que implica em injusto desequilbrio.
A extremada proteo igualdade formal (capacidade jurdica) pode, em dias atuais, redundar em distoro
que leva a contratar o que no se pode, com quem no se deve, o que o oposto da idia de liberdade
contratual.
Nestes casos tambm se impe a interveno estatal no sentido de, afastando relativamente a fora
obrigatria do contrato, restituir a necessria igualdade entre as partes para que se d justo cumprimento
avena.
Bom exemplo de tutela da justia contratual est no instituto da exceptio non adimpleti contractus, no artigo
476 do Cdigo Civil que determina que "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro"
Como se v, os novos princpios contratuais no surgem para substituir ou revogar os clssicos princpios.
Ao contrrio, a eles se somam para conferir ao ordenamento jurdico de direito privado a mobilidade
necessria obedincia ao projeto constitucional de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, que
elege como valor intrnseco a dignidade humana.

2 A FUNO SOCIAL DO CONTRATO: CONCEITO E FINALIDADES

Somado boa-f e ao equilbrio econmico, a funo social dos contratos forma a trade dos modernos
princpios contratuais. Inserido expressamente no ordenamento jurdico brasileiro atravs do artigo 421 do
Cdigo Civil que determina que "A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato", atravs dele que se pode flexibilizar o princpio da relatividade.
Isso porque se pode compreender a funo social do contrato como a tutela dos efeitos do contrato para
alm do prprio contrato, ou seja, assim como, atravs da funo social da propriedade se impe ao seu
titular que atenda a interesses sociais para que lhe seja tutelado o direito individual, tambm a funo social
do contrato impe ao contratante a observncia dos efeitos que este produz na sociedade para que ao pacto
seja atribuda a fora jurgena.
Teresa NEGREIROS (2006, p. 208) expe de modo bastante elucidativo este princpio:

Partimos da premissa de que a funo social do contrato, quando concebida como um princpio, antes de
qualquer outro sentido e alcance que se lhe possa atribuir, significa muito simplesmente que o contrato no
deve ser concebido como uma relao jurdica que s interessa s partes contratantes, impermevel s
condicionantes sociais que o cercam e que so por ele prprio afetadas. [...] Combinado aos demais
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princpios [...], o princpio da funo social importa redefinir o alcance daqueles outros princpios da teoria
clssica, constituindo-se em um condicionamento adicional imposto liberdade contratual.

A funo social do contrato tema que despertou pouco interesse se em comparao com a boa-f.
Na verdade a sua aplicao ao caso concreto ainda encontra certa resistncia, ou mesmo um
desconhecimento, mormente no que respeita tradio dos princpios clssicos.
que ainda bastante viva a idia de que os efeitos dos contratos se produzem apenas entre as partes
contratantes e em razo da manifestao livre e consciente de sua vontade, de modo a obrigar o
cumprimento da avena sem qualquer possibilidade de interveno externa.
Ora, j se analisou que, por fora do projeto constitucional, que elevou a dignidade humana a valor maior do
ordenamento jurdico, o contrato deve se revestir da qualidade de instrumento de realizao da existncia
humana digna antes de ser mero instrumento de circulao de riqueza.
Se assim , ento de se admitir que os efeitos dos contratos se projetam, sim, para alm da vontade dos
contratantes, afetando ou sendo afetados por interesses de terceiros.
Cabe ao Estado regular essa influncia.
Para que se compreenda a funo social do contrato necessria uma breve anlise acerca da teoria geral do
direito.
J se asseverou brevemente que a cincia jurdica moderna toma por ponto de partida o ressurgimento do
direito romano em fins da idade mdia (MARTINS, 2004), contudo a prevalncia da lei sobre todas as
demais fontes herana do direito liberal, aquele formulado pela Escola da Exegese para atender s
necessidades de um novo Estado, limitado e no interveniente em interesses dos particulares.
Assim, em meados do sculo XX, Hans Kelsen formula a sua Teoria Pura do Direito dando nfase
instrumentalidade dessa cincia.
Norberto BOBBIO adverte que "Para Kelsen, o direito um instrumento especfico que no tem uma funo
especfica, no sentido de que a sua especificidade consiste no na funo, mas em ser um instrumento
disponvel para as mais diferentes funes" (2007, p. 85).
O mesmo autor, mais adiante, lembra que Jhering, ao contrrio de Kelsen, j reconhecia ao Direito mais que
uma finalidade instrumental, mas uma funo social[5]. Afirma ele:

Diante da pergunta sobre qual seria a finalidade do direito, [Jhering] dava uma resposta genrica, ou seja,
que o direito servia para garantir "as condies de existncia da sociedade", as quais eram, afinal, tudo e
nada, compreendendo no apenas as condies da existncia fsica, mas "tambm todos aqueles outros bens
e prazeres que... atribuem vida o seu verdadeiro valor". (BOBBIO, 2007, p. 86)

Foi na concepo Kelseniana, porm, que se encontrou o terreno frtil para a construo de um direito a
conferir segurana s relaes, porquanto foi eficiente na identificao da estrutura do direito.
Da perfeita compreenso da estrutura - o que - do direito, passa-se com certa facilidade idia de sistema onde est - idias teis eleio de um mtodo de estudo j que a idia de Kelsen era demonstrar a
cientificidade do direito.
Ora, temos como estrutura, basicamente, que direito norma, ou conjunto de normas que se encontram
sistematizadas, ou seja, perfeitamente distintas umas das outras em razo da matria e engendradas de modo
que umas se submetem as outras em perfeita harmonia. Assim costumava ser bastante comum nos primeiros
anos do curso de direito, ensinar-se a clssica dicotomia entre direito pblico e direito privado, seus subramos, bem como a organizao das leis que tem na Constituio seu norte hermenutico, etc.
Questo que s recentemente interessa ao direito diz exatamente com a sua funo, o que equivale a
perguntar: para que serve o direito? Mais especificamente, para que serve o contrato?
De um ponto de vista liberal-burgus, o Direito serve para estabelecer os limites de atuao do Estado, da a
Constituio ser a expresso do direito pblico e dos deveres dos governantes e o Cdigo Civil, a expresso
do direito privado e das liberdades dos governados. O contrato, cisto sob o mesmo prisma, o instrumento
que serve para a circulao de riquezas, para a transmisso da propriedade.
Viu-se que esse modelo de Estado - o Estado liberal - j foi superado em muito. A evoluo econmicopoltico-social conduziu a um novo modelo de Estado, o Estado Democrtico de Direito. Com isso, as
respostas s perguntas "para que serve o direito?" e "para que serve o contrato?" j no so mais as mesmas.
primeira pergunta BOBBIO (2007, p. 94) responde que "No h dvida de que a funo do direito no
apenas manter a ordem constituda, mas tambm mud-la, adaptando-a s mudanas sociais".
O direito no , assim, instrumento que atende a diversas funes, mas carrega a funo de acompanhar a
evoluo da sociedade, e mais do que isso, mold-la.
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 nesse sentido que surge a Constituio generalista, que pretende a tutela ampla dos mais variados
interesses, pblicos e privados, atravs da eleio da dignidade humana com valor maior para a construo
de uma sociedade livre, justa e solidria.
Em sintonia, o Cdigo Civil, expresso agora no mais do direito liberal, mas do direito civil constitucional, e
que tambm encerra como norte hermenutico de todas as suas instituies a dignidade humana
(TEPEDINO, 2004).
Surge a resposta segunda pergunta: o contrato serve realizao do projeto existencial humano atravs do
reconhecimento da fora jurgena da manifestao de vontade oriunda, esta, da autonomia privada, para fazer
circular a riqueza individual desde que sem descuidar dos interesses do outro contratante nem tampouco dos
interesses de terceiros. Eis uma idia simplria do que seja a funo social dos contratos.
Observe-se que esto contidas as idias de autonomia privada e de boa-f, ou seja, limites ao exerccio da
liberdade de contratar.
O princpio da funo social do contrato , assim, a expresso da socialidade no Direito Privado, mas mais
que isso, clusula geral, ou seja, tcnica legislativa endereada ao julgador para que este se valha de
critrios axiolgicos no julgamento do caso concreto.
Para Judith MARTINS-COSTA (2000, p. 274)

[...] as clusulas gerais constituem o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento
jurdico, de princpios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas
de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas
econmicas, sociais e polticas, viabilizando a sua sistematizao no ordenamento positivo.

Completando esta idia, importante trazer as lcidas palavras de Gerson BRANCO (2009, p. 291-292):

Na considerao dos efeitos, deve-se levar em conta a natureza operacional e "dinmica" do Cdigo. A
dinmica resultado da flexibilidade conceitual que permite a adaptao dos modelos jurdicos s
transformaes sociais, mediante a incorporao do trabalho da hermenutica. Contudo, a atividade
hermenutica precisa preservar o equilbrio entre o princpio da socialidade e o da liberdade contratual para
que a lei no seja ferida.
O juiz precisa preencher a clusula geral a partir da "estrutura normativa concreta" fornecida pelas regras da
prpria autonomia privada no plano da vida social e econmica, das regras do mercado, segundo os usos e
costumes, da tica que governa as relaes intersubjetivas, segundo as caractersticas sociais, econmicas e
culturais das partes.
[...] A meno a uma funo social no permite determinaes em abstrato, mas somente caso a caso, tendo
em vista a apurao do espao de liberdade concedido pelo ordenamento.

Significa dizer que a funo social do contrato, que a expresso ampla da socialidade no direito privado
conforme j se asseverou, e na qualidade de clusula geral que , no se traduz em janela aberta ao arbtrio
do julgador, representante do Poder Pblico na relao processual, para que este intervenha utilizando da
subjetividade que lhe inerente. Ao contrrio, importa em critrios objetivos de aplicao.
Ao dizer que a liberdade de contratar ser exercida nos limites e em razo da funo social do contrato, disse
o legislador que a liberdade de contratar produz seus efeitos tanto interna quanto externamente.
Primeiramente porque a vontade manifestada em razo da liberdade de contratar no mais dotada da fora
jurgena que lhe emprestou o liberalismo. Esta fora jurgena s ser reconhecida se a liberdade de contratar
for exercida em consonncia com os princpios constitucionais impostos, especialmente o da dignidade
humana, mas tambm os princpios do solidarismo, da livre iniciativa, da boa-f, etc. H liberdade de
contratar, todavia tal liberdade h que ser exercida dentro de limites objetivos.
Alm disso, o modo de se exercer a liberdade de contratar implica, como bem salienta Judith MARTINSCOSTA (2006, p. 236-248), em duas modalidades de eficcia dos contratos: a eficcia intersubjetiva e a
transubjetiva.
Por eficcia intersubjetiva entende-se que as partes contratantes devem observar a certos deveres de
prestao. Aquela autora enumera trs grupos de casos a ttulo de exemplo: (i) contratos que
instrumentalizam a propriedade dos bens de produo, (ii) contratos que viabilizam prestaes essenciais e
(iii) contratos comunitrios.
Em todos os casos verifica-se que as circunstncias particulares de um dos contratantes dever ser
considerada e respeitada pelo outro.
J por eficcia transubjetiva entende-se que, em sentido oposto ao que prenuncia o princpio da relatividade,
os efeitos do contrato podem alcanar terceiros ou, ainda, serem afetados por eles.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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Humberto THEODORO NETO ressalta que "o contrato, como produto da autonomia da vontade, no pode
produzir efeitos em face de terceiro, a no ser em situaes excepcionais" (2007, p. 163). Adverte, todavia
que o contrato no impe obrigaes a terceiros, mas que no subtrai destes os seus direitos nem tampouco
lhes impede a aquisio de direitos.
H, na prpria lei civil, casos em que se disciplina exatamente a produo de efeitos dos contratos para
terceiros, com ocorre na estipulao em favor terceiro[6], na promessa de fato de terceiro[7] e no contrato
com pessoa a declarar[8]. Todos so institutos jurdicos tendentes produo dos efeitos contratuais para
alm das partes contratantes, excees, portanto ao princpio da relatividade.
Mas a eficcia externa propugnada pelo princpio da funo social dos contratos vai muito alm da previso
legal. Na verdade, a proteo contratual implica na observncia das circunstncias particulares dos
contratantes, bem como dos reflexos dos efeitos do contrato sobre a esfera de interesses de terceiros, e em
sentido inverso, dos reflexos dos interesses de terceiros sobre os efeitos esperados do contrato.
Assim, admite-se a oponibilidade do contrato a terceiro, conforme THEODORO NETO (2007):
a) quando este interfere de modo efetivo junto a uma das partes contratantes, ou de ambas, no sentido de
incentivar o descumprimento contratual, hiptese em que se fala em Induo ao Inadimplemento ou Induo
Direta. Exemplifica-se com a violao de pacto de no concorrncia levada a efeito pelo exerccio de
atividade acobertada por nome de terceiro (testa de ferro). Ainda, a hiptese contida no artigo 608[9] do
Cdigo Civil exemplo de Induo Direta.
b) quando o terceiro celebra com o devedor um contrato incompatvel com o adimplemento, por parte deste,
da obrigao assumida com o credor, hiptese em que se fala em Induo Indireta. Exemplo se tem na
aquisio, por terceiro, de uma coisa que o devedor j tinha comprometido vender a outrem ou sobre bem
que incidia preferncia pessoal, como no caso do artigo 27 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991[10].
Como resta evidente, nos casos de induo ao inadimplemento, tanto direta quanto indireta, a oponibilidade
dos efeitos do contrato a terceiros possvel em razo da violao aos deveres de lealdade e boa-f.
H, contudo, ainda outras hipteses de interferncia de terceiros que autorizam a oponibilidade do negcio
jurdico:
a) quando o terceiro responsvel pela morte ou incapacitao, para o trabalho, do devedor de prestao
no fungvel ou mesmo de certas prestaes pecunirias de natureza alimentar. Neste caso pode o terceiro
ficar obrigado ao pagamento de penso alimentcia aos dependentes do devedor independentemente das
situaes familiares. Contida na mesma situao, a hiptese de leso causada por terceiro que impossibilita
o devedor de levar a cabo tarefa que s ele poderia executar (obrigao personalssima), o que importar na
responsabilizao do terceiro pelas perdas e danos suportadas pelo contratante prejudicado pelo
inadimplemento contratual. Pode, ainda, o terceiro ser responsabilizado pelas perdas e danos do empregador
que deixa de poder contar com os servios do empregado lesado em relao extracontratual ou contratual
com o terceiro.
b) quando o terceiro responsvel pela destruio ou danificao da coisa que era imprescindvel para o
devedor cumprir a obrigao assumida com o credor, como no caso da destruio por terceiro da coisa
alugada.
c) quando o terceiro est em situao de credor putativo e recebe do devedor a prestao que era devida ao
verdadeiro credor, implicando a liberao do devedor.
H que se atentar, todavia, para o fato de que por mais que as hipteses apresentadas autorizem a
oponibilidade dos efeitos dos negcios jurdicos aos terceiros possibilitando mesmo a sua responsabilizao
pelo inadimplemento contratual, no basta a ocorrncia de tais situaes, mas dada a cadeia de vnculos
jurdicos a que se atam os indivduos na realizao da existncia humana em sociedade, h a necessidade de
verificao de determinados pressupostos, do contrrio como bem lembra THEODORO NETO, "chegar-seia ao absurdo de uma cadeia de responsabilidade indeterminada e infindvel, capaz de atingir at o prprio
Criador do homem" (2007, p. 177).
Esto apresentadas algumas circunstncias relativas aplicao da funo social do contrato.
de ressaltar, contudo, que a grande preocupao daqueles que se dedicam ao estudo deste princpio
respeita ao seu adequado manejo. Repita-se que as clusulas gerais representadas nos artigos 421 e 422 do
Cdigo Civil longe esto de servir violao do princpio da segurana jurdica, argumento este utilizado
pelos crticos dessa tcnica legislativa por entenderem que tais dispositivos do margem ao arbtrio do juiz,
que poder julgar sem o limite da lei.
Sobre este tema esclarecedora a idia de Stefano RODOTA (1986, p. 207):

Si observamos el derecho privado, encontramos conceptos como los de buenas costumbres, buena fe,
diligencia de um buen padre de famlia y otros parecidos, que, aunque participan de ls dificultades de
determinacin que derivan de su relacion com La realidad social y de ls implicaciones generales, non se
sustraen a La posibilidad de uma determinacin tcnica y, por tanto, a uma eficcia inmediata[11].

Cabe enfrentar, ainda que brevemente, o princpio da funo social atravs da anlise econmica do contrato.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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3 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO

A anlise econmica do direito um mtodo de estudo das cincias jurdicas que tem por objetivo a
utilizao de instrumentos tpicos da economia para a anlise e compreenso dos institutos jurdicos (GICO
JR., 2009).
certo que a Constituio Federal de 1988 adotou, como modelo econmico, o capitalismo, o que importa
na apropriao dos meios de produo pelos particulares e na necessidade de garantia, tanto do direito de
propriedade, quanto da livre iniciativa.
Nesse aspecto, e considerando tudo o quanto j se analisou no presente trabalho, certo que o contrato tem
importncia vital para a consecuo dos ideais econmicos da nao.
Porm, a tradio liberal ainda est fortemente arraigada nos usos e costumes da atividade econmica de
modo que a idia de um contrato funcionalizado, da possibilidade de interveno do estado no domnio
econmico privado, redunda na sensao de que o direito no confere mais a necessria segurana das
relaes no espao em que se travam, qual seja, o mercado.
A anlise econmica do direito, disciplina que tomou relevo a partir dos trabalhos de Richard Posner na
Escola de Chicago, e do trabalho do ingls, ganhador do Prmio Nobel de economia, Ronald Coase, tem
servido, em muitos casos, para demonstrar que a funcionalizao do contrato - e, mais amplamente, a prpria
funcionalizao do direito - implica na criao de entraves mercadolgicos contrrios ao projeto
constitucional de desenvolvimento nacional.
Assim, pugnam os estudiosos da Anlise Econmica pela necessidade de aproximao entre o Direito e a
Economia.
Nas palavras de POSNER

[...] economics is a powerful tool for analyzing a vast range of legal questions but that most lawyers and law
students - even very bright ones - have difficulty connecting economic principles to concrete legal problems.
A student takes a course in price theory and learns what happens to the price of wheat when the price of corn
falls and to the price of grazing land when the price of beef rises but does not understand what this things
have to do with free speech or accidents or crime or the Rule Against Perpetuities or corporate indentures or
gay marriage[12]. (2007, p. 3)

A economia, contudo, a cincia, dentre as cincias humanas, que tem por objeto o estudo do
comportamento humano em um ambiente de recursos escassos. Em outras palavras, a economia estuda os
critrios que levam a esta ou aquela deciso tomada tanto individual, quanto coletivamente (GICO JR.,
2009).
Da a importncia das jocosas consideraes de GICO JR:

Quando falamos em economia nossa pr-compreenso nos leva automaticamente a pensar em dinheiro,
mercados, emprego, inflao, juros, etc. Assim, por exemplo, so consideradas questes econmicas
perguntas do tipo: qual o efeito da taxa de juros sobre o nvel de emprego? Por que empresas nacionais
pregam a criao de barreiras tarifrias para seus produtos? Essas barreiras so boas para os consumidores?
Quanto custa construir uma ponte ligando o Brasil Argentina sobre o Rio Uruguai? Por que nossa taxa de
juros uma das maiores do mundo?
Por outro lado, no so tradicionalmente consideradas econmicas perguntas do tipo: por que estupradores
costumam atacar entre 5:00 e 8:30 da manh ou noite? Por que os quintais de locais comerciais so
geralmente sujos, enquanto as fachadas normalmente so limpas? [...] Por que o Governo costuma liberar
medidas tributrias ou fiscais impopulares durante recessos e feriados, como o Natal? Por que o nmero de
divrcios aumentou substancialmente nas ltimas dcadas? Por que existem vrias lnguas?
Para a surpresa de alguns essas perguntas so to econmicas quanto as primeiras e muitas delas tm sido
objeto de estudos por economistas.

V-se, assim, que ao regular o comportamento humano, entre outras tantas funes do direito, este em muito
se aproxima da economia. Ora, muitas vezes o critrio de deciso que se toma na rotina diria a
observncia s regras jurdicas, ou a conseqncia em caso de no observncia a tais regras.
Em um ambiente de negcios, como os ambientes corporativos, o valor que orienta as relaes o lucro, ou
mais apropriadamente, a viabilidade econmica das decises.
E valendo-se dos instrumentos econmicos, os empresrios costumam utilizar a idia da racionalidade
econmica, o que significa dizer que legtimo, no ambiente corporativo pelo menos, a maximizao dos
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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interesses individuais. Isto, aplicado ao contrato, importa dizer que para o empresrio o que legtimo a
maximizao do lucro, ainda que isso implique em perda para a outra parte contratante.
natural, ento, que se d valor ao contrato liberal, que primava pela absolutizao da liberdade individual,
porque se entende, em um cenrio econmico, que todos os participantes conhecem as regras de mercado teoria da escolha racional - e que todos esto buscando a maximizao dos ganhos individuais.
A flexibilidade dos princpios da fora obrigatria dos contratos e da relatividade viabilizados pela aplicao
do princpio da funo social do contrato, geraria, no entender dos adeptos da anlise econmica, uma
insegurana jurdica incompatvel com o modelo econmico adotado pelo ordenamento.
Essa preocupao se torna evidente em texto de Luciano TIMM:

[...] exemplos recentes no mercado de crdito do conta de que a interferncia estatal no acordo entre as
partes pode favorecer a parte mais fraca no litgio e prejudicar a posio coletiva, ao desarranjar o espao
pblico do mercado que estruturado em expectativas dos agentes econmicos.
Nesse sentido, a reviso judicial dos contratos empresariais pode trazer instabilidade jurdica, insegurana ao
ambiente econmico, acarretando mais custos de transao para as partes negociarem e fazerem cumprir o
pacto. (2008, p. 68)

Entendem, assim, que a funo social do contrato se confunde com a justia contratual, ou, o que pior, que
se confunde com uma idia de justia distributiva, uma espcie de assistencialismo que em nada se assemelha
aos novos princpios contratuais, como j se teve a oportunidade de analisar.
Outra viso de adeptos da anlise econmica no Brasil se revela no excerto seguinte:

Quando se est diante de contratos derivados de concesses de servio pblico a no-interrupo da

prestao pode ser mais razoavelmente confirmada pela caracterstica de essencialidade do servio prestado
do que pela funcionalizao do contrato. (RIBEIRO; GALESKI JR., 2009, p. 141)

Ora, com estudado em linhas acima, essa exatamente uma das vertentes da funo social dos contratos, o
que significa dizer que a funo social pode conviver com interesses econmicos.
Ademais, no prprio da anlise econmica estabelecer os critrios de aplicao e validade dos institutos
jurdicos. No se est aqui a desfazer da importncia do estudo da Anlise Econmica do Direito. Ao
contrrio, entende-se que este mtodo extremamente relevante para a compreenso do comportamento
humano em sociedade, tanto mais porquanto o ambiente social um ambiente de recursos escasso.
Com isso, a anlise econmica do direito se torna vital consecuo do projeto constitucional em toda a sua
extenso, todavia h que se busca um melhor entendimento, isso sim, sobre as funes da empresa nesse
novo cenrio poltico, social e econmico inaugurado pela Constituio Cidad.
Em realidade, h que se buscar a integrao entre a autonomia empresarial e a solidariedade social.
O caminho fornecido por Eduardo FARAH:

Para que a autonomia empresarial atenda ao princpio da solidariedade social, imprescindvel que o homem
seja o epicentro dos interesses da empresa, no apenas objeto ou considerado como valor econmicofinanceiro. Porm isso somente ser possvel se houver uma poltica econmica direcionada a este fim, pois
as chamadas "leis de mercado" no atendem, por si s, a estas premissas. (2002, p. 687)

A Constituio Federal elencou, em seu artigo 170, os princpios que regem a ordem econmica, e disps,
lado a lado, a valorizao do trabalho, a livre iniciativa e a dignidade humana.
Assevere-se, entusiasticamente, que a Anlise Econmica do Direito mtodo de compreenso do fenmeno
jurdico, e no interpretao da lei nem tampouco de estabelecimento de critrios de aplicao da lei,
entretanto, ferramenta til consecuo do festejado projeto constitucional.

CONCLUSO

As profundas alteraes relativas aos aspectos polticos, sociais e econmicos pelos quais vem passando as
sociedades modernas, assim como os efeitos da cincia e da tecnologia sobre a vida dos cidados revelam
que o direito tem papel fundamental na preservao das garantias individuais, mas da mesma forma
responsvel pela orientao das mudanas vindouras.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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Ora, sabido que os valores que norteiam as sociedades mudam cada vez mais rapidamente, especialmente
por conta da escassez de recursos naturais e culturais. O que certo que, independentemente de condies
particulares ou circunstanciais, o homem ser sempre a causa primeira e a finalidade de todas as
manifestaes do Estado, o incio e o fim de todas as relaes. O homem, e no o patrimnio.
Dito isso, h necessidade de se esclarecer que a Constituio Federal de 1988, seguida da disciplina do
consumidor, do Cdigo Civil e da disciplina da empresa, forma o arcabouo jurdico de direito privado capaz
de se adaptar as novas relaes sociais e jurdicas que certamente surgiro.
Cabe, agora, aos agentes polticos, sociais e econmicos o esforo de compreender e se adequar a esta nova
ordem de coisas.
O projeto social, poltico e econmico est perfeitamente desenhado com vistas construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, que tem por valores basais a dignidade humana e a livre iniciativa. Resta,
agora, que se utilizem essas ferramentas de modo a propiciar-se o ganho coletivo, e no individual, atravs
da conduta tica e responsvel de cada um dos integrantes da sociedade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional: fundamentos tericos. So Paulo: Manole, 2005.
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. So Paulo: Manole, 2007
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Funo social dos contratos: interpretao luz do cdigo civil. So
Paulo: Saraiva, 2009
BRASIL. Constituio Federal. 1988
BRASIL. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990
BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002
CARBONNIER, Jean. Flexible droit: pour une sociologie du droit sans rigueur. Paris: LGDJ, 2001
FARAH, Eduardo Teixeira. A disciplina da empresa e o princpio da solidariedade social. In MARTINSCOSTA, Judith. A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos
fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002
GICO JUNIOR, Ivo T. Metodologia e epistemologia da anlise econmica do direito. Braslia:
Departamento de Direito da Universidade Catlica de Braslia, 2009. Disponvel em
http://works.bepress.com/ivo_teixeira_gico_junior/44. Acesso em 29.1.2010
GODOY, Claudio L. B. de. Funo social do contrato. So Paulo: Saraiva, 2004
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001
MARQUES, C. L. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5 ed. rev. ampl. So Paulo: RT,
2005
MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O direito romano e seu ressurgimento no final da idade mdia. In
WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de histria do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2004
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000
______. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. In CUNHA, Alexandre dos Santos
(coord.). O Direito da empresa e das obrigaes e o novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Quartier
latin, 2006
NALIN, Paulo R. R. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civilconstitucional. Curitiba: Juru, 2001
NANNI, Giovanni Ettore. A evoluo do direito civil obrigacional: a concepo do direito civil
constitucional e a transio da autonomia da vontade para a autonomia privada. In LOTUFO, Renan (org.).
Cadernos de autonomia privada. Curitiba: Juru, 2001
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
PETTER, Lafayette Josu. Princpios constitucionais na ordem econmica: o significado e o alcance do
art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005
RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira; GALESKI JR., Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos empresariais
e anlise econmica. Rio de Janeiro: Campus Jurdico, 2009
RODOTA, Stefano. El terrible derecho: estudios sobre la propiedad privada. Bologna: Civitas, 1986
PISIER, Evelyne. Histria das idias polticas. So Paulo: Manole, 2004
POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pr-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juru, 2002
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

426

POSNER, Richard A. Economic analysis of law. 7. ed. New York, EUA: Aspen Publishers, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004
THEODORO NETO, Humberto. Efeitos externos do contrato: direitos e obrigaes na relao entre
contratantes e terceiros. Rio de Janeiro: Forense, 2007
TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatizao do direito civil e a
privatizao do direito pblico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008
[1] Sobre o Direito Civil Constitucional, tratar-se- mais adiante.
[2] Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades
dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo,
atendidos os seguintes princpios: [...] III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de
consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e
tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da
Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e
fornecedores.
[3] Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de
produtos e servios considerados perigosos ou nocivos;
II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade
de escolha e a igualdade nas contrataes;
III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de
quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem
como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;
V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em
razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e
tcnica aos necessitados;
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinrias de experincias;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.
[4] Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e servios que: [...] IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
[5] O sentido da expresso aqui utilizada difere daquele emprestado ao princpio da funo social da
propriedade ou dos contratos. No caso dos princpios, a funo social importa no reconhecimento de que os
efeitos dos contratos podem afetar, ou serem afetados, pelos interesses de terceiros. Aqui, contudo, a idia
a de que para Jhering o Direito no era apenas e to somente um instrumento para diversas funes, mas
tinha, ele prprio, a funo de moldar a sociedade e os interesses dos seus integrantes.
[6] Art. 436, CC
[7] Art. 439, CC
[8] Art. 467, CC
[9] Art. 608, CC: Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar
a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante 2 (dois)
anos.
[10] Art. 27: No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em
pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com
terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou
outro meio de cincia inequvoca.
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[11] Em traduo livre da autora: Se observarmos o direito privado, encontramos conceitos como os de bons
costumes, boa f, diligncia do bom pai de famlia [bonus pater familiae] e outros parecidos que, ainda que
apresentem dificuldades de determinao que derivam de sua relao com a realidade social e das
implicaes gerais, no se subtraem possibilidade de uma determinao tcnica e, portanto, a uma eficcia
imediata
[12] Em traduo livre da autora: [...] a economia uma poderosa ferramenta para analisar uma vasta gama
de questes jurdicas, mas a maioria dos advogados e estudantes de direito - mesmo aqueles muito brilhantes
- tem dificuldade em relacionar os princpios econmicos aos problemas jurdicos concretos. Um aluno se
inicia na teoria dos preos e aprende o que acontece com o preo do trigo quando o preo do milho cai e
com o preo das pastagens quando o preo da carne bovina sobe, mas no compreende o que isso tem a ver
com a liberdade de expresso ou acidentes ou crime ou Regra contra Perpetuidades ou contratos
corporativos ou casamento gay.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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