FILOSOFIA DEL DERECHO

UNIDAD I
INTRODUCCIN
El propsito de este libro reside en examinar la presencia y el sentido de la expresin
derecho natural en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica Argentina durante el perodo de referencia.
En mi opinin, un estudio de esta naturaleza parece necesario, no slo porque el
tema no ha recibido suficiente atencin por parte de los tericos del derecho 2 sino,
fundamentalmente, porque las referencias al derecho natural son bastante
ms frecuentes que lo que una primera idea podra sugerir. En efecto, como seala
Juan
F. Linares, pensar que la influencia de la idea de un derecho natural se limita, en la
praxis constitucional de la Corte Suprema a las expresas aplicaciones sealadas [en
su trabajo] sera un error. Para agregar a continuacin: un anlisis completo de los
casos resueltos en base a los arts. 14 a 33 de nuestra Constitucin nos hara ver
cmo en cada uno de esos casos tal Derecho Natural ha dejado su impronta.
Por mi parte, y en abono de la afirmacin recin glosada, considero que una
concepcin iusnaturalista resulta identificable a travs de un muy diverso haz de
expresiones que, ya sea de modo directo, ya de forma indirecta, remiten a la
existencia de conductas objetivas, lo cual supone, en primer trmino, que resultan
cognoscibles y, seguidamente, que son susceptibles de ser calificadas como
correctas o, mejor, justas (o ajustadas) y, por supuesto, como su
opuesto: conductas injustas en funcin de las particulares circunstancias que
deban juzgarse4.
De esta manera, estimo que remiten a dicha perspectiva, entre otras, frmulas
metodolgicas como las que consideran que los jueces son servidores del derecho
para la realizacin de la justicia5; que por encima de ritualismos de forma, es misin
de los tribunales desentraar la verdad jurdica objetiva6; atender a la
naturaleza o a la realidad de las cosas7, o resolver los asuntos de acuerdo
a
equidad8.
De igual modo, y desde el plano de los derechos constitucionales de las personas,
tambin mereceran considerarse dentro de dicha perspectiva a un haz de voces que
en la praxis del tribunal aparecen como sinnimas de aqullos: la de derechos
inherentes9; sustanciales10; esenciales11; superiores12 o fundamentales13
de la persona, para no mencionar a la ya muy divulgada de los derechos
humanos14.
Asimismo, considero que la alusin a la existencia de una dimensin jurdica

connatural a la persona tambin puede observarse cuando el Alto Tribunal alude a

que los derechos de nuestra Carta constitucional han sido reconocidos por sta, es
decir, que no tienen su origen o no han sido creados por aqulla15; sentencia que
se emparenta con otras expresiones que, si bien en nmero menor, tambin se hallan
presentes en la jurisprudencia de la Corte: la de que los derechos constitucionales
consagrados en la Parte Dogmtica de la Ley Fundamental son derechos anteriores
y preexistentes a todo ordenamiento jurdico, incluido, es claro, el propio texto
constitucional16.
A su vez, esta sinonimia entre derechos naturales y derechos constitucionales
tambin parece advertirse a travs de la exgesis deferida por la Corte al art. 33, en
cuanto garante a los habitantes de la Nacin el goce de los derechos no
enumerados en el texto fundamental pero que se reputan implcitos a ste
por nacer del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana
de gobierno17
Por ltimo, debe sealarse que a partir de la mencin que efecta el art. 102 (luego
de la reforma de 1994, art. 118) al derecho de gentes norma sta que, como ya se
establece en el art. 21 de la ley 48 constituye una de las fuentes de nuestro derechoel Alto Tribunal lo ha empleado18 en un sentido coincidente al atribuido por
inveterada doctrina, para la cual, aqul derecho es derecho natural o se deriva del
derecho natural19.
Si se observa con detalle la enunciacin precedente, se advierte que todas las
frmulas o voces recin mencionadas y profusamente empleadas por el Tribunal
remitiran a un iunsaturalismo implcito que podra denominarse conceptual. En lo
que sigue, por el contrario, y como continuacin de un trabajo reciente 20, me
propongo completar el examen de las oportunidades en que el Tribunal acude de
modo expreso a la idea de derecho natural entendido como sinnimo de los
derechos constitucionales garantizados en nuestra Ley Fundamental.
Con todo, conviene ya de entrada dejar sentado que la importancia de este tema no
reside en la evidente riqueza lingstica con la que jurisprudencia de la Corte ha
caracterizado a los derechos constitucionales. Por el contrario, considero que detrs
de tal riqueza late una tesis fundamental, ya insinuada en el prrafo anterior y sobre
la que nunca se insistir lo suficiente: la que postula que con todas estas voces
(incluida, como es obvio, la de derecho natural), se pretende poner de
manifiesto que el ordenamiento jurdico no es, propiamente hablando, constitutivo o
creador de aquellos derechos fundamentales, sino que, reconociendo la intrnseca
validez de stos por ser consecuencia de ciertas exigencias bsicas para el desarrollo
individual y social de la persona (claramente cognoscibles de su naturaleza humana
en el contexto social en el que aquella se ubica y que, desde el Renacimiento a la
fecha se conoce como dignidad humana), se ocupa de dotarlos de una vigencia
histrica, es decir, de positivarlos en un momento y de una manera determinada 21.
Como es claro, esta tesis no va sin consecuencias y es justamente acerca de ello de lo
que reflexionar a propsito de la jurisprudencia que se estudiar en el punto
siguiente (II). Una sistematizacin de las principales conclusiones alcanzadas al cabo
del periplo cierran el presente trabajo (III).

UNIDAD II
EL DERECHO NATURAL EXPLCITO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE
1888 Y 2008

EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE (1888 Y

2008)
A este respecto, se ha dividido el anlisis de los casos a examinar en cuatro perodos,
los que cubren prcticamente la entera historia de la Corte Suprema. Este dato tiene
importancia, pues permitira advertir que, a pesar de sus diversas composiciones,
acaso muy opuestas entre s, se aprecia una lnea de coincidencia bsica sobre un
aspecto ciertamente relevante, como lo es el relativo al fundamento de los principios,
derechos y garantas reconocidos por nuestra Carta Magna.
El primer perodo se corresponde con la etapa que Julio Oyhanarte, en uno de los
estudios ms sugestivos acerca de la historia de la Corte, denomina la de su
afianzamiento institucional, la cual se extiende desde la creacin del cuerpo hasta el
fin del siglo pasado22. El Tribunal emplea este giro en dos oportunidades y ambas
casi al filo de la centuria pasada: el clebre caso Municipalidad de la Capital
c/Isabel A. de
Elortondo, sentencia del 14 de abril de 188823 y el resuelto el 8 de
.
marzo de 1890 en la causa Enrique Gavier c/Carlos Tillard s/uso de agua del Ro
Primero24
En el segundo perodo que, para seguir la citada clasificacin de Oyhanarte, coincide
con el de los dos primeros gobiernos de Pern y en el que se advierte el liderazgo del
juez Toms D. Casares, tambin se registran dos pronunciamientos, asimismo muy
prximos en el tiempo: las causas Rojo, Elba Lillo s/adopcin, sentencia del
28 de noviembre de 194925 y Cullen, Jos Mara (h.) s/desacato, del 1 de junio
de 195026.
La tercera etapa, una dcada y media posterior al segundo momento del gobierno
de

la

denominada

Revolucin Argentina- mantiene tambin esta curiosa

coincidencia en registrar dos sentencias en las que se emplea la expresin bajo
estudio: se trata de la causa Marcelo Snchez Sorondo s/ amparo, fallo del 30 de
abril de 196827, y de un caso de gran repercusin pblica, sentenciado casi sobre el
final del mentado gobierno: Treviranus, Mnica A. s/adopcin, del 13 de abril de
197328

El cuarto perodo a un lapso de casi una dcada que se inicia en 1980 con
el conocido caso Saguir y Dib, sentencia del 6 de noviembre de aqul
ao29, y comprende las causas Ramrez, Carlos A., sentencia del 1 de
noviembre de 198330 y Bruno, Ral O., fallada el 12 de abril de 198831,
perodo en el cual la Corte conoce tres integraciones diversas (dos, durante el
gobierno del denominado
Proceso de Reorganizacin Nacional y la restante luego de la llegada al
Poder Ejecutivo de Ral Alfonsn).
Ahora bien: no es sta, sin embargo, la ltima etapa del Alto Tribunal en la que se
refleja una impronta iusnaturalista. Muy por el contrario, en gran
medida condicionado por el notable desarrollo terico y prctico de la nocin de
derechos humanos de los aos ms recientes y entre cuyas aristas dignas de atencin
se destaca, en nuestro pas, la constitucionalizacin en 1994 de un declogo de
instrumentos internacionales de proteccin de aqullos, el referido cuatro perodo
constituye, a mi juicio, la antesala para la gran divulgacin de la
impronta
iusnaturalista por parte de la jurisprudencia de la Corte a la que se asiste en las
ltimas dos dcadas32.
El primer perodo
1. Causa Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo
En esta clebre causa, como es bien sabido, la Corte Suprema33 deslind el concepto
de expropiacin por causa de utilidad pblica, de las razones de mera conveniencia
financiera a tenor de las cuales el municipio haba dispuesto expropiar no solamente
los terrenos necesarios para la apertura de la actual Avenida de Mayo de la ciudad de
Buenos Aires, sino tambin la de las fracciones situadas a uno y otro lado de la
misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecucin de la obra
(consid. 14). A juicio del tribunal, dicha distincin es semejante a la que se admite
en la legislacin en general de los pases libres y en las limitaciones sino explcitas
en la Constitucin, en las que surgen a la par que de los principios fundamentales
que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de expropiacin... (consids.
6 y 8 respect.). Y a este ltimo respecto, aadi que la referida voluntad municipal
tampoco puede admitirse en el terreno de la razn y de la equidad, porque ello
constituira en realidad, un verdadero socialismo de Estado en que ste ltimo sera
todo y el ciudadano nada (consid. 13).
El razonamiento del Tribunal hasta aqu expuesto es significativo para el tema bajo
examen, toda vez que, en definitiva, aqul considera que la pretensin del municipio
de expropiar ms de lo que verdaderamente necesita no se corresponde con la
naturaleza del instituto de la expropiacin, por lo que, al carecer de
razonabilidad o, como se ha sealado al principio, de objetividad, deviene
claramente injusto.
Ahora bien: lo interesante del caso es que para ello no slo recurre al ordenamiento
jurdico positivo, sino que, adems, busca apoyo en un haz de pautas interpretativas
no positivadas aunque no menos jurdicas (no menos vlidas, para seguir la
terminologa adoptada), que recuerdan la advertencia hervadiana de que el derecho
no puede aludir sino a un sistema racional de relaciones34.

La Corte acude, en efecto, a ciertos principios implcitos que surgiran de la Ley

Fundamental; a la naturaleza de la expropiacin, la cual no tiene otra base ni otro
fundamento, que las necesidades o convenciones sociales; a la equidad, aqu
claramente entendida en el sentido romano de lo justo o derecho (iustum, aequum o
legitimun)35 y, en definitiva, a la razn.
Pero todava hay ms. El Tribunal tambin busca apoyo en la jurisprudencia
norteamericana ya que, basada en el derecho federal Americano, que es nuestro
propio derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros (consid. 17).
Y es precisamente en esta indagacin en la que la Corte, al citar un precedente del
superior tribunal del Estado de Nueva York hace suyo el recurso que sta ltima haba
efectuado al derecho natural en un asunto curiosamente muy semejante al que aqu
se glosa: la causa Matter of Albany Street (11 Wend 151). En opinin de dicho
cuerpo, declarando la Constitucin que la propiedad podr ser tomada para usos
pblicos, implcitamente declara que no podr serlo para usos privados: lo contrario
sera violatorio del derecho natural, y an cuando no lo fuese de la letra de la
Constitucin, lo sera evidentemente de su espritu y no podra ser sostenido como
vlido (consid. 18. El nfasis es aadido).
A mi juicio, la enrgica defensa efectuada al derecho de propiedad en el voto recin
glosado trasunta la influencia de modo principal (aunque no excluyente), del
liberalismo econmico inspirado en autores como John Locke 36, para quien
. de las personas
precisamente tal derecho constitua el ncleo de los bienes naturales
que el Estado, por medio del acuerdo social, se obligaba a proteger 37

Para la Corte estadual norteamericana, en efecto, la propiedad emerge como un ttulo

jurdico natural que, por lo mismo (y aqu la sintona con la concepcin
hervadiana del tema es notable), es vlido ms all de lo que, al respecto,
exprese la Constitucin. Y abundando en esta lnea de razonamiento, aade que an
cuando no exista una expresa prohibicin de que la propiedad pueda emplearse para
fines privados (ausencia de positivacin o de vigencia histrica de una tal norma),
dicha imposibilidad surge del espritu de la Constitucin, de suerte que su
desconocimiento importa una conducta invlida.
De lo expuesto se advertira que dicha invalidez es doble: por una parte, cientfica,
esto es, contraria a los textos constitucionales que despliegan un espritu que la
pretensin expropiatoria con fines privados violenta; y, por otra, filosfica o
fundamental, en cuanto se aparta del derecho natural38.
Ahora bien: en relacin a ste ltimo, su significado tambin podra ser doble. En
primer lugar, se ha insinuado ya la influencia lockiana, pues la conducta criticada por
la Corte local se aparta por lo dems, sin base normativa alguna- justamente del
objetivo ms preciado del liberalismo a la hora de firmar el pacto social, a saber, la
defensa del derecho natural de propiedad privada. En segundo lugar, acaso podra
advertirse una apelacin con el alcance, esta vez del pensamiento prctico
valorativo- al sentido mismo de la norma expropiatoria, la cual, tanto por su texto
cuanto por su ya referido contexto histrico no puede, razonablemente, autorizar una
conducta como la pretendida, es decir, expropiar un inmueble ms all de lo necesario
o justificado en funcin del propsito tenido en mira al poner en marcha la medida.

Como se observa con claridad, mientras en la primera tradicin (fiel reflejo de la

mentalidad Ilustrada), el derecho de propiedad es absoluto y no
admite excepciones; en la segunda no se trata de un juicio categrico, sino de una
afirmacin que slo vale en principio, pues depende en gran medida del contexto
situacional que ofrece el problema; de los diversos elementos constitutivos que
distinguen al sistema y, por cierto, de las propias valoraciones del intrprete
involucrado en dicha tarea39.
En suma: del examen precedente se advierte que la Corte ha resuelto la contienda a
travs del recurso a la doble va cientfica y filosfica o fundamental. Y en
relacin a esta ltima, es clara la adopcin de un punto de vista iusnaturalista que,
si bien dominado por las huellas del racionalismo jurdico dieciochesco en el que se
configura el bien conocido Iusnaturalismo Racionalista-, marcadamente
interesado en resguardar el derecho natural de propiedad; no oculta ciertos trazos
debidos al tradicin del Iusnaturalismo Clsico o, como prefiero denominarla,
al derecho de cuo prctico-valorativo40.
Para el Tribunal, en definitiva, existe una dimensin objetiva y obviamente
cognoscible del ser humano como lo son sus derechos naturales, de modo que las
conductas contrarias a stos dejan de ser jurdicamente vlidas, por lo que deben
quedar excluidas del sistema racional de relaciones humanas.
Causa Gavier, Enrique c/Tillard, Carlos
En esta causa, la Corte Suprema41 sent la doctrina de que los propietarios ribereos
no pueden hacer trabajos de desvo de agua a fin de utilizarlo en favor de su fundo y
en detrimento de los dems vecinos.
Como puede observarse, es nuevamente al hilo del derecho de propiedad que el
tribunal acude al derecho natural. Sin embargo, estimo que en esta ocasin
el sentido con el que ste ltimo es empleado reconoce de modo ms perceptible
(bien que nunca exclusivo) la influencia del iusnaturalismo procedente de la tradicin
prctico-valorativa que el de origen racionalista, en tanto el razonamiento de la Corte
apunta a resolver la litis a partir no de un examen (abstractamente considerado) de
los derechos fundamentales de las personas involucradas en la causa, sino de la
presencia de aqullos en relacin con la concreta situacin fctica all planteada.
En efecto; en primer trmino, el Tribunal descarta la nica defensa opuesta por la
demandada y fundada en el contenido del ttulo de concesin de las tierras de la que
es propietario. A su juicio, dicho ttulo expresamente limita el empleo del agua para
la bebida de los ganados y la irrigacin de los campos de su referencia, por lo que
en modo alguno puede extendrsela a usos distintos de aquellos para fue
concedida, mxime si tienen ellos como resultado absorber en su casi totalidad el
agua del ro, por lo que los terceros a quienes se prive del uso legtimo de estas,
tienen derecho a oponerse a tal forma irregular de emplearla (consid. 6. El
destacado es mo)42.
La referida defensa de la Corte en favor del ejercicio regular de los
derechos parece preparar el terreno para la introduccin, en el considerando
siguiente, del tema del derecho natural. A juicio del Tribunal, el derecho de alzar el

agua a que esa concesin se refiere, no acuerda tampoco ni lleva como inherente
necesariamente consigo el de hacer obras o construcciones en el lecho todo del ro
perjudicando el derecho natural, el inters justo y razonable de los co-ribereos y
prescindiendo adems de las leyes y disposiciones relativas al uso y rgimen de las
aguas pblicas en reserva de las cuales debe en todo caso entenderse hecha aquella
(consid. 6. El nfasis es aadido).
A mi juicio, sin perjuicio de la presencia (mediata) del derecho de propiedad del
actore, el derecho a que se hace estrictamente referencia en la causa y que se reputa
como un derecho natural, es decir, como un ttulo o bien jurdico cuyo
asiento es la naturaleza humana, es el de los ribereos a disfrutar de las aguas
pblicas.
Ahora bien: en mi opinin, la clave del pronunciamiento reside en el modo cmo
acta este derecho, ya que parece claro que su disfrute ni es absoluto como lo
postul el liberalismo poltico y fue expresamente reconocido por nuestra legislacin
de fondo43-, sino que, por el contrario, apunta al ejercicio razonable de un derecho
subjetivo en tanto pertenece al sujeto; es connatural a l44- que se perfila en la
especificidad de un caso determinado y que, en consecuencia, ubica al asunto en un
horizonte netamente prudencialista.
De tal modo, la Corte advierte que el ejercicio del aludido derecho natural no puede
llevarse a cabo en detrimento del inters justo y razonable de los dems
coribereos y en desconocimiento de las leyes y disposiciones relativas al uso y
rgimen de las aguas.
La referencia a lo primero parece enlazar con la doctrina del Ihering de
la
Jurisprudencia de Intereses, quien, como es sabido, prohijaba por encima de los
requerimientos lgicos del sistema, la necesidad de orientar las instituciones y sus
normas a las exigencias de la vida, las que deban esclarecerse en el contexto de las
concretas relaciones interpersonales45. En lenguaje temporalmente ms prximo, se
podra resaltar, siguiendo a Bobbio46, la preocupacin del Tribunal por discernir la
funcin del sistema jurdico, la cual no protege cualquier inters, sino aquel justo
y razonable en razn de las precisas circunstancias a ponderar. Y en el caso
glosado, es claro que las tareas llevadas a cabo por la demandada, vistas desde una
estricta aproximacin filosfica o fundamental, no son ni justas ni
razonables.
Por su parte, con lo segundo se alude al derecho objetivo: la conducta de
la demandada contrara leyes y disposiciones de la materia en litigio, por lo
que tambin desde esta perspectiva (nivel cientfico del derecho), no es ajustada a las
exigencias bsicas (y por ello, naturales) de la actora en relacin al tema de debate.
El Segundo Perodo
Causa Rojo, Luis C. s/ adopcin

En esta causa, la anterior instancia haba otorgado la patria potestad de un menor a

su abuela paterna, decisin que fue impugnada por la madre de aqul, quien aleg en
su recurso la existencia de una grave violacin a la garanta constitucional de la
defensa en juicio.
Por unanimidad de sus miembros47, el Tribunal acogi el referido recurso al
considerar que el flagrante desconocimiento de la garanta invocada revesta
especial trascendencia en tanto concierne al amparo de un derecho natural el de la
patria potestad-, expresamente reconocido por la Constitucin Nacional (art. 37, secc.
II, apart. 1)48. De ah que, aade el Tribunal, el patronato del Estado sobre los
menores es siempre supletorio, para afianzar y no para suplantar los vnculos de la
naturaleza49 (subrayado aadido).
Como surge de lo transcripto, adems de ubicar al derecho que se dice cercenado
dentro de la sistemtica de la Constitucin, la Corte se ocupa de discernir su
naturaleza: trtase, expresa, de un derecho natural en tanto se funda en los
vnculos de la naturaleza que originan una natural dependencia de los hijos
respecto de los padres.
En lo tocante a este ltimo punto, una primera reflexin invita a considerar, como ya
se adelant50, que las precomprensiones del intrprete (acaso las de Toms
Casares?), desempean un papel nada menor a la hora de discernir el alcance de los
derechos y, en general, de los temas sometidos a examen: represe, en efecto, que la
norma constitucional nada deca acerca de la naturaleza del derecho en cuestin, por
lo que son los jueces quienes le asignan un determinado estatuto51.
Por su parte, en cuanto al tratamiento dado al derecho aqu debatido, considero que
el fallo en ningn momento pierde de vista el modo cmo aqul concretamente opera,
es decir, el peculiar horizonte que supone toda relacin paterno-filial. La Corte, en
efecto, expresa que la razn de ser de este derecho, hllase en el deber de los
padres respecto al destino de los hijos (nfasis aadido). Y aade que puesto que
cuando se considera el ejercicio de la patria potestad se juzga el
cumplimiento de tan grave y esencial deber por parte de los padres y la decisin
concierne al destino de los hijos, el juicio no se ha de pronunciar sin que haya existido
plena garanta de defensa. Para el Tribunal abona esta conclusin, tanto el respeto
debido a la responsabilidad paterna cuanto y aqu se emplea una expresin
semejante a la hoy en boga en la doctrina y en la legislacin de proteccin de los
derechos del nio52- el inters moral de los hijos, pues la natural dependencia de
ellos con respecto a los padres, condiciona, en principio, esencialmente, su recta
formacin (nfasis aadido).
En suma: el fallo seala muy adecuadamente que el real alcance de los derechosdeberes en tela de juicio slo surgen de la observacin de las diversas relaciones
interpersonales que se dan cita en cada problema. Sobre tales bases, y en lo tocante
al supuesto aqu estudiado (el derecho natural a la patria potestad), si bien ste
posee una estructura bsica, es decir, unas caractersticas propias que se originan en
los vnculos de la naturaleza y a tenor de los cuales se suscita una natural
dependencia de los hijos respecto de los padres; no resulta menos
perceptible que dicha estructura nicamente se determina en el contexto de una
relacin concreta y, ciertamente, irrepetible. Ms todava: en rigor, el derecho

natural a la patria potestad en tanto que tal derecho realmente slo se perfila, como
expresa Arthur Kaufmann53, en correspondencia con los restantes derechos
controvertidos en la causa y con los supuestos de hecho que nutren el asunto. De tal
modo, la autoridad paterna (y las responsabilidades que van anejas) nicamente se
ejercitan si mediante ellas no queda afectado el destino del menor, ya que, si as
fuera, aqulla carece de sentido y no podra llevarse a cabo. De ah que convenga
llamar la atencin acerca de un hecho sobre el que las teoras iusnaturalistas no
siempre han reparado o, cuanto menos, no lo han hecho con la debida insistencia: del
derecho natural no se parte, sino que, si cabe la expresin, a l se llega al cabo de un
iter argumentativo de ordinario complejo pero insustituible y en el que normas y
hechos confluyen en un crculo dialctico que procura alcanzar el sentido ltimo del
problema, esto es, el sentido ltimo del o de los derechos all cuestionados.
Causa Jos Mara Cullen (hijo)
En este pronunciamiento, la Corte rechaz el recurso de la actora condenada por la
instancia anterior por haber cometido el delito de desacato al entonces Presidente de
la Nacin. Si bien en la coleccin de Fallos del Alto Tribunal el voto del juez
Casares que es el que aqu interesa- se registra como disidencia, en rigor
se trata de un voto concurrente con el de mayora (suscrito por los restantes
cuatro jueces del Tribunal), pues aqul adhiere a la solucin de fondo, bien que por
diversos fundamentos.
En esencia, el agravio de la recurrente se fund en la existencia de una violacin a la
defensa en juicio debido a que las ofensas por las que se lo acusa fueron proferidas
en el curso y con motivo de una contienda judicial, por lo que debera aplicrsele la
norma de inmunidad establecida por el art. 115 del entonces vigente Cdigo Penal.
En opinin del juez Casares, el referido derecho de defensa, al que reputa como un
derecho natural, no contempla de suyo ninguna clase de inmunidad para los
excesos en que se incurra al ejercerlo. Y aade: es contradictorio considerar como
propio de la naturaleza o esencia del derecho de defensa ejercido en justicia la
posibilidad de cometer una injusticia impunemente; contradiccin que slo podra
superarse sosteniendo, contra la realidad de las cosas, que el agravio hecho al honor
de una persona deja de serlo cuando lo constituyen expresiones de una defensa en
juicio. Ni puede ser indispensable para la integridad de la defensa la posibilidad de
recurrir a la injuria, ni la injuria deja de serlo cuando se profiere con motivo de la
defensa. Sentado lo anterior, y en relacin a la cuestin controvertida, considera que
la impunidad a que hace referencia el citado art. 115 lo es slo respecto de quienes
forman parte de un proceso en vista de la particular situacin que el litigio coloca a
las personas que contienden en l, lo cual, aparte de no ser el supuesto de autos (el
agraviado no integraba la litis), en modo alguno hace al resguardo de la defensa en
juicio, pues no es la referida impunidad algo inherente a la naturaleza de
aqulla, toda vez que su regular ejercicio no lo requiere indispensablemente
(el subrayado pertenece al original).
A diferencia del anterior pronunciamiento, ste no se detiene en el examen de la
naturaleza del derecho en juego, limitndose a sealar, como se ha anticipado, que la
garanta de la defensa en juicio es un derecho natural. Empero, y al igual que en el
referido caso, el voto trasluce un especial esfuerzo en orden a discernir el concreto
sentido del derecho en cuestin en las particulares circunstancias de la causa.

En efecto; reiterando la ya citada observacin de Kaufmann, podra sealarse que el

razonamiento de Casares claramente pone en correspondencia en orden a
concretizar el derecho del caso concreto, por una parte, la garanta de la defensa
en juicio y, por otra, la inmunidad del art. 115 del Cdigo Penal en relacin con las
circunstancias convocantes del problema. De esta forma, ambos derechos son
examinados en el particular mbito en el que actan a travs de una metodologa
necesariamente dialgica o dialctica, esto es, fundada en argumentos y contraargumentos en torno del sentido y pertinencia de cada una de las normas en funcin
del caso bajo examen.
Pues bien: como expresa Casares, no hace a la esencia de la garanta de la defensa
en juicio el recurso a la injuria, ya que para su real ejercicio (para lo que l denomina
su integridad o su ejercicio en justicia), no se requiere de sta ltima por lo que
no debe considerarse que la garanta constitucional de la defensa en juicio impone
la exencin del art. 115 (nfasis aadido). Como puede apreciarse, el voto da
cuenta de que la garanta de la defensa en juicio posee una estructura bsica u
objetiva, por lo dems claramente discernible, de suerte que no cualquier ejercicio de
ella se halla comprendido bajo sus trminos. De ah que Casares seale que
contrara la misma realidad de las cosas la pretensin objeto de examen.
Con todo y aqu despunta una de las notas tpicas del razonamiento prctico-, el
criterio recin expuesto no posee un alcance absoluto, sino que vale en principio,
es decir, que se halla sujeto a ciertas excepciones. Como expresa el voto, el recurso a
la injuria no es indispensable aunque, en alguna circunstancia, podra quedar
justificado. La norma penal, cuanto menos, la autoriza en un supuesto concreto: en
vista de la particular situacin en que el litigio coloca a las personas que
contienden en l el legislador ha considerado la conveniencia de una
impunidad meramente circunstancial. Se trata, en efecto, de una excepcin
ntidamente delimitada en funcin de un contexto igualmente tasado.
Sin embargo, considero que, a juicio de Casares la aplicacin del supuesto nunca
procede de forma automtica. Dejando a un lado el supuesto bajo examen (que cae
fuera de aqul pues la injuria de la que es acusado la recurrente no sucede en el
contexto circunstancial a que hace alusin la norma citada, es decir, no se dirige
contra alguna de las partes que contienden en l, motivo por el cual menos an cabe
eximirla del delito de desacato que se le imputa), parece indudable que al ser la
inmunidad slo circunstancial, su pertinencia se halla sujeta a la peculiar situacin en
la que se plantea y a la manera en que sta se formula, pues, como expresa el juez,
la garanta de la defensa no lo requiere indispensablemente, sea cual fuere la
conveniencia de la inmunidad legal de que se trata.
En definitiva, el sutil empleo de la razn prctica de que hace gala el voto glosado
parece llamar la atencin acerca de la necesidad de ponderar los trminos de la
norma infraconstitucional en su justo alcance, esto es, teniendo presente la regla
dentro de la cual se mueve (el derecho de defensa no contempla, de suyo, la injuria)
y las circunstancias de cada caso.
Justamente la preculiariedad del razonamiento prctico impide, a priori, es decir, con
prescindencia de las circunstancias de la causa; de los argumentos desplegados y del
juego armnico del material normativo de que se dispone, anticipar un resultado
preciso Sin embargo, conviene puntualizar que estas continuas marchas y
contramarchas que vienen impuestas por todo razonamiento inspirado en la tradicin

de la razn prctica no derivan en un crculo vicioso ni, menos an, en un

escepticismo tico, sino que constituyen la mejor (acaso la nica?) garanta para el
propsito de desvelar el sentido ltimo del asunto de que se trate. Sobre el particular,
el pronunciamiento no deja lugar a dudas en la medida en que advierte que, en las
circunstancias descritas de la causa, amparar a la injuria bajo el manto de la garanta
de la defensa en juicio contrara la realidad de las cosas. Y en rigor no parece que
quepa aguardar otra conclusin si se pondera que resulta prima facie inconcebible
que el contenido esencial de la nombrada garanta requiera o cobije, para su
desarrollo, del recurso a la injuria a la contraparte o a terceros ajenos al proceso.
Empero, conviene reparar que si se emplea la expresin prima facie, ello es debido a
que esta conclusin puede ser vlidamente.
El Tercer Perodo
1. Causa Snchez Sorondo, Marcelo
Casi veinte aos despus, la Corte emplea nuevamente la expresin bajo estudio en
la causa Snchez Sorondo, sentencia suscrita por la totalidad de sus
miembros, los jueces Eduardo A. Ortz Basualdo; Roberto E. Chute; Marco Aurelio
Risola; Luis C. Cabral y Jos F. Bidau.
En el caso, el Estado Nacional se agravi contra una resolucin que, basada en la
garanta de la libertad de imprenta, haba dejado sin efecto un decreto por el que se
dispuso la prohibicin de la impresin, publicacin y circulacin del peridico Azul y
Blanco. La Corte desestim el recurso interpuesto y formul diversas consideraciones
de relevancia tanto en relacin a la aludida garanta de la libertad de imprenta,
cuanto al derecho de pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa pblica.
En relacin a lo primero, se seal desde una clave filosfica o fundamental que la
verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de
que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa... (consid. 3; nfasis aadido). Asimismo, y desde una perspectiva
cientfica, el Tribunal consider que si el art. 14 de la Constitucin Nacional
prohbe la censura previa, cabe concluir que menos puede admitirse la clausura lisa y
llana de una publicacin, como forma anticipada de restriccin a la libertad de
imprenta.
Por su parte, en relacin a lo segundo y vinculado a la disolucin de los partidos
polticos dispuesta por el art. 5 del Acta de la Revolucin Argentina, expres que
tal hecho no puede ser interpretado como la prohibicin de emitir ideas y exponer
disidencias en materia poltica, toda vez que la referida disolucin no
importa negar que el hombre, como ser poltico que es, tiene el derecho natural de
pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa pblica (consid. 8. nfasis
aadido).
En mi opinin, las citas precedentes muestran con suficiente claridad que la nocin de
las garantas constitucionales (consideradas como derechos humanos o derechos
naturales) all mentada se inscribe en el contexto de una teora que hunde sus races
tanto en el pensamiento aristotlico, cuanto en la tradicin judeo- cristiana.

En efecto; las huellas aristotlicas son patentes pues es sabido que, a juicio del
filsofo, la vida buena, es decir, la vida virtuosa o conforme a la razn, slo puede

alcanzarse en el mbito de la polis. De ah que el Estagirita definiera a la persona

como un zoon politikon. Sin embargo, es tambin conocido que Aristteles fue
sumamente restrictivo en cuanto a la extensin de la natural politicidad del ser
humano, la que estuvo muy lejos de ostentar una perspectiva universalista 54.
En este contexto, la entrada en Occidente de la tradicin judeo-cristiana, anticipada
en cierta forma por el estoicismo, da un giro copernicano al punto y, por ende, a
la concepcin de la teora del derecho natural asumida en este trabajo. Al respecto, al
comentar el clebre texto de Cicern en el que el latino reconoca que nada hay
tan semejante a otra cosa como un hombre a otro. Cualquier definicin del hombre
vale para otro55, Carlyle aseveraba que ninguno de los cambios registrados en la
teora poltica es tan extraordinario por lo completo como el cambio que hay de
Aristteles a un pasaje como ste56. En definitiva, para esta ltima tradicin, la
eminencia de ser de la que es portadora la persona (es decir, su dignidad) impide
subordinar a unos respecto de otros, y conduce necesariamente a predicar el haz de
derechos fundamentales de las personas respecto de todos.
Pues bien: si se vuelve al texto de la Corte anteriormente citado, parece claro que
ste completa la aguda percepcin aristotlica de la natural politicidad del
ser humano con las notas procedentes de la tradicin judeo-estoico-cristiana. De tal
suerte, no slo se extiende dicha politicidad a todos los integrantes de la vida social,
sino que todos ellos disfrutan de un haz de bienes fundamentales que, al dimanar de
sus exigencias racionales ms elementales e inmediatas, se erigen en rigurosamente
naturales57.
Para el Tribunal, en efecto (y esto es verdaderamente aleccionador), todos los
ciudadanos gozan ms all de quiebres institucionales y de las normas directamente
dictadas como consecuencia de stos-, del conjunto de los derechos naturales
necesarios para el desarrollo de su personalidad, como, en el caso, de los derechos
ciertamente fundamentales a publicar sus ideas por la prensa sin censura priva y a
pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa pblica. Y, dada la ndole
natural de tales bienes, stos no resultan concedidos u otorgados, sino que,
como seala la Corte, han sido reconocidos por el ordenamiento jurdico.
Causa Treviranus, Mnica A.
A pocos meses del final del gobierno de facto del perodo 1966-1973, la Corte
Suprema vuelve a aludir al derecho natural a propsito de un asunto que juzga de
gravedad y trascendencia58: la peticin de un matrimonio de que se le conceda la
adopcin de la hija extramatrimonial del marido que viva con ellos, pese a la
expresa oposicin de la madre natural de la menor.
El Tribunal rechaz el planteo a travs del voto de los jueces Ortiz Basualdo; Cabral;
Margarita Argas y Marco A. Risola (ste ltimo por su propio voto). Por el contrario,
el juez Chute adopt una postura disidente. Dada la trascendencia del tema y la
manera en que ste fue resuelto, se estudiarn separadamente los dos votos que
conformaron la mayora y en los que se observa una clara remisin al derecho
natural.
Voto de la mayora. Para ste, la exigencia de la entonces vigente ley 13.252 para
que los padres no privados de la patria potestad concurran al juicio de adopcin

9
0

entablado por terceros con el objeto de sustituirlos en lo que por naturaleza 0

es propio, slo puede tener el sentido de escucharles a los fines de que manifiesten si
estn de acuerdo con la adopcin, en cuyo caso ser el juez quien decida lo que es
ms conveniente para el menor. Pero si la respuesta es negativa no se puede admitir
la procedencia de la adopcin. En tales condiciones, aade el Tribunal, resolver lo
contrario con fundamento en razones de mera conveniencia importa vulnerar
gravemente el ms fuerte de los lazos que puede vincular a dos seres
humanos, cual es el surgido del hecho de la procreacin; haciendo as posible, por
encima de toda consideracin de ndole tica, que la mejor posicin econmica, la
mayor cultura, mejor educacin o bondad de los adoptantes, puedan ser considerados
motivos valederos para privar a los padres del derecho y de la obligacin de criar a
sus hijos y educarlos conforme a su condicin y fortuna (art. 265 del Cdigo Civil
(consid. 7). Este planteamiento, estiman los jueces, convertira al juicio de adopcin
en una suerte de competencia en cuyo resultado prevalecer, por sobre los
lazos derivados de la ley natural, razones de ndole utilitaria (consid. 8) que,
en opinin de la Corte, contraran la filosofa en que nuestra Constitucin se
inspira (consid. 10).
Para el Tribunal, y reiterando un concepto ya citado en la causa Rojo, todo padre y
toda madre tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos menores, no obstante
los defectos que puedan tener y que son propios de la condicin humana, si no han
sido inhabilitados a ese efecto. Su desconocimiento, concluyen los jueces,
podra entraar que una eventual concepcin utpica y totalitaria atribuyera al
Estado la funcin que la propia naturaleza ha conferido a los padres (consid. 8. El
nfasis ha sido, en todos los casos, aadido).
Si bien este voto no contiene una explcita alusin a la voz en estudio, es claro que
sta fluye de varios de los pasajes precedentemente referidos. Al respecto, acaso uno
de los ms perceptibles sea la alusin a la ley natural, la que parece
empleada en el sentido hervadiano de las finalidades bsicas de la persona que, en la
medida en que se ponen en contacto con los terceros, asumen la dimensin de
derechos naturales de aqulla frente a los dems59.
En el caso, en efecto, la relacin paterno-filial, con todas las consecuencias que
entraa en punto al ejercicio de derechos y deberes recprocos, emerge como una
norma o exigencia fundamental (es decir, como una ley natural) que brota
del hecho de la procreacin. Como seala la Corte, los derechos paternos de velar
sobre sus hijos menores aluden a una dimensin que la propia naturaleza les ha
conferido: no se trata, entonces, del producto de un pacto entre partes o de una
autorizacin meramente discrecional del legislador, sino bsicamente de una norma
natural y, por ende, universal que, en tanto que tal, vincula o compele al sujeto.
De ah que, como dir con todo acierto el Tribunal al concluir el fallo (consid. 10), si
bien los deberes-derechos recprocos que se originan en toda relacin paterno-filial
tienen una doble manifestacin (la que procede de la ley natural y la que
se genera a travs de la ley positiva), es a la primera norma bsica o
fundamental- a la que corresponde la primaca60.
Para la Corte, en efecto, la filosofa en que nuestra Constitucin se inspira no
autoriza la substitucin del vnculo de sangre existente entre padres e hijos por otro
de creacin legal en virtud de razones de mera conveniencia o sea cuando no media

reconocida inhabilidad de los primeros para desempear los derechos y deberes que0
les corresponden tanto por imperio de la ley natural, como de la ley positiva (el
subrayado me corresponde).
De igual modo, tampoco debe pasar desapercibida la constante referencia al
hecho de la procreacin como fundante de los derechos-deberes paterno-filiales,
ya que tal dato muestra en cunta medida la Corte se aleja de una concepcin
restringida de lo fctico, esto es, limitada a lo puramente cuantitativo o mensurable,
como sucede en la filosofa que hunde sus races en los planteamientos de Galileo y
Newton y que condujo a Hume a establecer su conocida afirmacin relativa a la
imposibilidad de derivar juicios denticos (proposiciones de deber ser) de una
situacin de hecho (mbito del ser).
El hecho de la procreacin, en efecto, es el resultado de una conducta humana que,
por lo mismo, no se halla fuera de lo prescriptivo. De este modo, no se observa que la
argumentacin del Tribunal incurra en por Hume denominada falacia naturalista, ya
que aqulla no parte de un hecho bruto o, si se prefiere, de un acto del hombre,
sino de un genuino acto humano, es decir, de un acto perfectamente enjuiciable. En
tales condiciones, los derechos-deberes que se generan del hecho procreativo no
revelan ningn paso ilcito entre esferas diversas, sino que constituyen las
consecuencias denticas de un acto de anloga naturaleza61.
Voto concurrente. El juez Risola conserva, en lo esencial, los lineamientos recin
sealados, por lo que no se abundar sobre este extremo. Sin embargo, resulta
verdaderamente aleccionador y a su examen se dedicarn los renglones que siguenla manera procesal cmo ingresa al estudio del caso.
En efecto, en el consid. 6 se reconoce que el tema remite, prima facie, al examen de
normas de derecho comn lo cual tornara inadmisible su conocimiento por la Corte,
mxime si la resolucin fundada en normas de anlogo carcter- no contiene
exceso alguno respecto de un problema ciertamente controvertible y
controvertido. Empero, en el siguiente considerando, expresa que a juicio de
la Corte, el punto guarda relacin directa e inmediata con el derecho natural de los
padres de sangre para decidir sobre la crianza y educacin de los hijos, ejerciendo a
ese fin los deberes de guarda y vigilancia; derecho ste que, en un rgimen
republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de
organizacin social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implcita en los
trminos del art. 33 de nuestra Ley Suprema (nfasis aadido).
En cuanto al fondo del asunto, como surge de lo transcripto, la referencia al derecho
natural es aqu explcita y muy certeramente tematizada, pues alude al derecho que
los padres de sangre, a raz de tal circunstancia, tienen sobre la crianza y educacin
de sus hijos menores de edad, la cual, como todo derecho que no es concebido de
modo absoluto (as se expresa, adems, en el consid. 9), entraa, de suyo, el
correlativo ejercicio de un conjunto de deberes.
No obstante, considero que la extraordinaria trascendencia del voto no reside en lo
que acaba de sealarse sino en considerar que la cuestin debatida merece ser
examinada por la Corte en virtud de guardar una relacin directa e inmediata con el
derecho en cuestin, el cual se reputa uno de los derechos implcitos del art. 33 de la
Ley Suprema.

En efecto; la trascendencia de esta opinin estriba en que, como es sabido, el art. 15 0

de la ley 48 (una de las normas reglamentarias del acceso a la Corte por la va del
recurso extraordinario), exige la existencia de un vnculo directo e inmediato
entre los agravios de la parte recurrente y las garantas constitucionales que se dicen
vulneradas. Pues bien: en este caso, si bien el voto se atiene conceptual y
literalmente al sentido de dicha ley, tiene la peculiaridad de vincular los hechos
controvertidos no con un derecho constitucional expreso, sino con el derecho natural
de los padres a educar a sus hijos, el cual, en el contexto del ideario que surge de
nuestra Constitucin, puede considerarse uno de los derechos no enumerados
del art. 33.
Obsrvese, pues, el iter argumentativo de este voto. Sirvindonos de las categoras
hervadianas ya aludidas62, parece claro que el punto (el thema decidendum) se
torna justiciable para el Tribunal, primariamente, porque resulta afectado, sin ms, el
derecho natural de los padres de sangre a la educacin de los hijos, el cual constituye
un derecho vlido que, por su slo reconocimiento racional en una disputa
cualesquiera, origina dado su carcter de derecho humano fundamental- cuestin
federal suficiente para su examen por parte de la Corte Suprema.
Hasta aqu, es claro que el voto se mueve en un nivel exclusivamente filosfico. Sin
embargo, a ste se aade una consideracin sistemtica: el derecho en cuestin no
es un derecho slo vlido, sino que, adems, se halla vigente en
el ordenamiento jurdico al haber sido positivado, bien que de manera implcita,
por intermedio del art. 33 de la Constitucin. De esta forma, resulta obvio que la
apertura de la instancia extraordinaria que podra considerarse satisfecha por el
propio reconocimiento de la existencia de una controversia respecto de un derecho
inherente a la persona humana- obtiene un soporte aadido mediante la referencia al
propio ordenamiento jurdico.
En resumen, y como ya fue anticipado en otro lugar63, es claro que la clusula del
art. 33 facilita enormemente la tarea del intrprete en el sistema constitucional
argentino si lo que se busca es la proteccin plena de los derechos fundamentales de
la persona, pues ser difcil no hallar en aqulla a alguno de stos. Con todo, la
va filosfica desarrollada por el juez Risola para la apertura de la instancia
extraordinaria en directa vinculacin con la sistemtica- da cuenta de un
razonamiento abarcador, ya que no se cie nicamente a los textos escritos de la
Constitucin, sino que se completa, adems, mediante una indagacin filosfica en las
exigencias fundamentales de la persona, de forma de tambin discernir desde stas,
sus derechos elementales.
El cuarto perodo
Causa Saguir y Dib, Claudia
En este pronunciamiento, el Alto Tribunal hizo lugar a la autorizacin requerida por los
padres de una menor, a fin de que se le practique la ablacin de uno de sus riones
para ser implantado a su hermano, en grave riesgo de muerte. En el caso, la cuestin
que origin la controversia fue la edad de la dadora, ya que sta no tena el mnimo

de 18 aos exigido por el art. 13 de la entonces vigente ley 21.541, regulatoria de la 0

materia, sino 17 y 10 meses al momento en que la Corte resolvi la litis.
Por los valores que se dan cita en la causa; la generosidad y madurez evidenciada por
la dadora; el compromiso y celeridad puesto de manifiesto por el Tribunal ante la
gravedad del caso y los diversos argumentos empleados en los dos votos que
conforman la sentencia, se trata, a mi juicio, de una de las sentencias
ms
relevantes en la historia de la Corte. En ella se aprecia de modo patente acaso los dos
factores fundamentales que se dan cita en todo proceso: por un lado, el drama
humano que desnuda la imposibilidad de haber encontrado una solucin a su conflicto
de forma extra-judicial, por lo que los tribunales actan como la ltima instancia en la
que aqul puede ser racionalmente resuelto; y, por otro, el afn de dichos rganos
por hacer justicia en los casos sometidos a su consideracin, lo cual exige, en no
pocas ocasiones y sta es una de ellas-, tanto un examen todava ms fino que el
ordinario de los mltiples componentes del asunto objeto de resolucin; cuanto un
empleo de categoras argumentativas de mayor complejidad que las habituales.
Como es obvio, no corresponde en este lugar el examen in extenso de los diversos
aspectos que se involucran en esta sentencia, sino nicamente de aquellos vinculados
a la cuestin que origina estas pginas64. Al respecto, y ms all de que las huellas
iusnaturalistas del pronunciamiento tambin son perceptibles en el voto suscrito por
los jueces Pedro J. Fras y Elas P. Guastavino, el anlisis de la sentencia se ceir al
estudio del voto suscrito por los jueces Adolfo R. Gabrielli y Abelardo F. Rossi, en el
que se advierte una expresa remisin al derecho natural65.
En efecto; en dicho voto, los jueces plantean primariamente los criterios (o las
razones) que deben guiar a los magistrados a fin de hacer honor a su funcin de
servidores del derecho para la realizacin de la justicia y que es, como se
reconoce desde antiguos precedentes, la razn de ser de la judicatura 66.
All se dice en trminos que, de paso, ayudan a comprender la naturaleza
esencialmente prctica del derecho que las excepcionales particularidades de
esta causa (...) comprometen al tribunal, en su especfica misin de velar por la
vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente
aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de
la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de
la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto, lo
cual ira en desmedro del propsito de afianzar la justicia enunciado en el Prembulo
de la Constitucin Nacional, propsito liminar y de por si operativo, que no slo se
refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos
jurdicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad (consid. 7. nfasis
aadido). Y aade el Tribunal que la misin judicial no se agota con la remisin a la
letra de la ley, sino que, adems, se debe acudir a la ratio legis y al espritu de sta.
De ah que si bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las distintas
condiciones que han de cumplirse para la procedencia del trasplante entre personas
vivas (...) no puede dejar de tenerse presente que el espritu que movi a la sancin
de esa norma y el fin ltimo por ella perseguido consisten primordialmente en
proteger la vida del paciente.... Sobre tales argumentos, la Corte concluye que
es pues el derecho a la vida lo que est aqu fundamentalmente en
juego, primer derecho natural de la persona preexistente a toda legislacin positiva

que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y las 0

leyes (...) No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es tambin un
derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al
primero, con lo cual la ley de la materia se ocupa de las condiciones que debe reunir
el dador (consid. 8. El nfasis es aadido).
Los sustanciosos prrafos transcriptos concitan diversas consideraciones. Por de
pronto, si bien parece acertado inferir que el espritu que motiv la sancin de la
norma es, de modo primordial, la proteccin de la vida; podra ponerse en tela de
juicio que el derecho fundamentalmente en juego sea ste ltimo.
En efecto; en mi opinin, el derecho que en sentido estricto aparece comprometido es
el de la integridad corporal de la dadora ya que es ste -a travs de la conducta de la
dadora-, que podra efectivamente ser cercenado a pesar de no hallarse sta ltima
persona jurdicamente obligada a efectuar dicha dacin67. Por ello, como tambin se
infiere del fallo en estudio (conf. esp. consid. 5, ap. a; b; c; e y g), si no
existiesen garantas suficientes de que la dadora podr vivir normalmente, una
concepcin del ser humano como la defendida en este trabajo no podra autorizar la
dacin con el objeto de salvaguardar la vida de un tercero, pues ello entraara dejar
de considerar a la persona como un ser nico, irrepetible y, por tanto, intocable.
La persona pasara a ser, de aceptarse tal posibilidad, ya no un sui iuris, sino un
simple objeto; un mero medio; un ser intercambiable, pues se habra admitido que, a
fin de salvar una vida, otra perfectamente podr ser sacrificada.
En segundo lugar, y en lo concerniente al objeto de este trabajo, el voto en estudio
caracteriza a ambos derechos (el derecho a la vida y el derecho a la integridad
corporal, en tanto es de la misma naturaleza que el primero), como derecho(s)
natural(es) de la persona (el de la vida, por lo dems, primer derecho natural), por
lo que, necesariamente, ambos resultan preexistente(s) a toda legislacin
positiva....
Dichos derechos, pues, son tomados en una significacin que no deja margen a la
duda: aluden a ciertas dimensiones de la personalidad humana (vida; integridad
corporal) que aparecen como inseparables de sta, por lo que se erigen en bienes
naturales a ella y, por tanto, rigurosamente preexistentes a toda legislacin humana.
De esta forma, y como ya fue puesto de manifiesto, dichos derechos pertenecen al
campo de los derechos vlidos, es decir, de aquellos que son tales con prescindencia
de que el sistema jurdico los recepte y que, en lnea de principio, no requeriran
poseer vigencia histrica a los efecto de su aplicacin, pues, en virtud de su
esencialidad, se reputan objetivos y universalmente cognoscibles entre los miembros
de la sociedad.
En tercer trmino, es claro que todo sistema de derecho tiende a su progresivo
perfeccionamiento a travs la positivacin y formalizacin de los derechos vlidos del
ser humano. De ah que el Tribunal exprese que los derechos en examen
obviamente resulta(n) reconocido(s) y garantizado(s) por la Constitucin Nacional y
las leyes. Ahora bien: la referencia a la obviedad de este aserto, en lo que
respecta a la Ley Fundamental, parecera remitir a la positivacin implcita del art.
33 de la Constitucin Nacional y a la explcita de diversas normas
infraconstitucionales, como, entre otras, las de los cdigos Civil y Penal.

Y a este respecto, la cuestin ya no admite duda a nivel constitucional- a

partir de la reforma de 1994, ya que, como es bien sabido, diversos tratados de
proteccin de los derechos humanos aluden expresamente a ambos derechos 68.

9
0

Como cuarto punto, considero inequvoco que la obvia positivacin de estos

derechos naturales deja traslucir su evidente importancia, al extremo de que el
ordenamiento jurdico, sea explcita, sea implcitamente, no desconoce su existencia.
Ms an: dicha alusin a lo obvio parece indicar que la entera legislacin
halla justificacin s y solo s resulta adecuada o coherente con tales derechos.
Por ltimo, la mencin a que el derecho a la integridad corporal es un derecho
secundario respecto del de la vida el cual, en consecuencia, aparecera como
primario, plantea algunas importantes consideraciones en relacin, cuanto menos, a
tres aspectos que ya han sido examinados en otro lugar y al que me remito en razn
de brevedad69: el tema de la clasificacin de los derechos o bienes
fundamentales de las personas; la cuestin de las consecuencias de sta en orden a
la positivacin y ulterior formalizacin de los derechos y, por ltimo, la pregunta
acerca de si tal criterio distintivo entraa una diferente valoracin de los derechos.
Causa Ramrez, Carlos A.
Tres aos despus, con una composicin parcialmente diversa (se mantenan los
jueces Gabrielli; Rossi y Guastavino, pero haban ingresado los ministros Julio J.
Martnez Vivot y Emilio P. Gnecco), el Tribunal resolvi un asunto en el que
nuevamente se puso en tela de juicio el derecho de los padres a ocuparse de la
educacin de sus hijos.
En dicha causa, el padre de nacionalidad paraguaya, quien fuera condenado en 1978
de conformidad con la ley 20.840 y posteriormente expulsado del pas- requiri
desde Suecia, pas en el que resida, la entrega de sus tres hijos menores de edad,
quienes, desde la desaparicin de su madre en 1977, residan en un hogar
dependiente de la Provincia de Buenos Aires. Arribada la causa a la Corte Suprema,
aqulla revoc lo decidido y orden la restitucin de los menores a su padre.
En lo que al presente tema interesa, el Tribunal reiter, prcticamente a la letra,
algunas de las consideraciones efectuadas en las causas Rojo y Treviranus. De
esta manera, expres que el derecho de los padres a la crianza y educacin de
sus hijos (...) con directa raigambre en la ley natural, obviamente ha de considerarse
reconocido y garantizado en forma implcita por el art. 33 de la Constitucin
Nacional, de suerte que todo padre y toda madre (...) tienen el deber y el derecho
de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son
propios de la condicin humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto.
A juicio del Tribunal, el desconocimiento de tal afirmacin podra comportar el riesgo
de que una eventual concepcin utpica y totalitaria atribuyera al Estado la funcin
que la propia naturaleza ha conferido a los padres... (consid. 4. nfasis aadido).
De seguido, la Corte seal que el a quo no prob a fin de justificar su decisin
denegatoria- que el peticionante se hallaba comprendido dentro de las causales de
prdida o suspensin de la patria potestad, por lo que la condena sufrida por hechos
de significacin ideolgico-poltica de manera alguna puede enervar el ejercicio
pleno del derecho natural surgido de la paternidad, so pena de lesionarlo en su

contenido sustancial, y caer en los inadmisibles excesos estatales antes referidos

(consid. 5, prrs. 2 y 3. nfasis aadido).

9
0

Las consideraciones recin transcriptas por su similitud con la de los casos

anteriormente aludidos- me exime de reiterar los comentarios efectuados al glosar
aqullos. Baste entonces precisar que, desde una perspectiva filosfica, el Tribunal
reitera que los derechos relativos a la paternidad inhieren en la propia condicin de
padres, motivo por el cual, en lnea de principio, se presentan como rigurosamente
naturales, ms all de los defectos anejos a esa natural condicin- de aqullos.
Desde tal perspectiva, el Tribunal se encarga de recordar y es aqu donde la
metodologa prctico-valorativa de cuo aristotlico-romana se torna patente-, que
estos derechos no deben entenderse en sentido absoluto, ya que estn sometidos al
cumplimiento de diversos deberes especificados a travs de las leyes
reglamentarias y que coadyuvan a dotar al derecho en cuestin de su contenido
sustancial (consids. 4, 3 prr. y 5, 1 prr.).
En tales condiciones, resulta perfectamente posible la prdida o suspensin de los
derechos en cuestin (an teniendo en cuenta su directa raigambre en la ley
natural), bien que en tales casos debe mediar una resolucin firme y justificada, lo
que no aconteca en el sub examine. Dicho de otro modo: el concreto perfil que
asume derecho natural a la paternidad no se infiere en abstracto, como acaso
pudo ser la ambicin del
iusnaturalismo racionalista. Por el contrario, ste se determina (se concreta) en el
contexto de cada una las peculiares y ciertamente nunca extrapolables relaciones
paterno-filiales. De ah que los derechos y deberes que vienen impuestos por la
naturaleza humana, se ejercitan (y hasta pueden llegar a suspenderse) en
correspondencia con cada caso, delinendose en stos, un irrepetible
contenido sustancial.
Por su parte, desde una perspectiva cientfica- la Corte afirma, en expresin idntica
a la estudiada en la causa anterior, que el derecho a la paternidad
obviamente integra el sistema jurdico. Sin embargo, en este caso se hace explcito
respecto de ste lo que en dicha causa y en relacin a los derechos a la vida y a la
integridad fsica pareca sobreentendido: que se trata de uno de los derechos no
enumerado del art. 33 de la Constitucin Nacional, por lo que le resultan
aplicables las garantas de efectividad de que son acreedores los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce por el slo hecho de estar positivados en
ella.
Causa Bruno, Ral O.
En esta causa se discuti la cuestin de la intangibilidad de las remuneraciones a los
magistrados provinciales afectada por el proceso inflacionario dominante en aqul
momento. En dicha oportunidad, la Corte Suprema haba modificado completamente
su integracin a raz de la asuncin de las autoridades electas en 1983. Suscribieron
el pronunciamiento los jueces Augusto C. Belluscio; Carlos S. Fayt y Enrique S.
Petracchi, votando en disidencia el entonces Presidente, Jos S. Caballero y Jorge A.
Bacqu, quien haba ingresado al tribunal en reemplazo de Genaro R. Carri.
En lo que al caso interesa, se destaca el aparente conflicto existente entre la manera
cmo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro interpret una

norma de la Constitucin provincial y ciertas disposiciones de la Carta Magna federal. 0

Sobre el particular, la Corte seal, en primer trmino, que an cuando el principio de
intangibilidad de los salarios no poda ser desconocido en el mbito provincial, ello no
implicaba que sus alcances fueran iguales a los trazados en la esfera nacional.
La razn de ser de esta afirmacin se fund en que el sistema federal sobre el que
reposa la organizacin institucional de la Repblica supone el reconocimiento de la
diversidad de las provincias dentro de la unidad de la Nacin, de suerte que
aqullas deben libre y propiamente darse sus instituciones y regirse por ellas, con
la nica salvedad que han de respetar las exigencias a que hace referencia el art.
5 de la Constitucin Nacional. De esta forma, y en lo que al objeto de este papel
concierne, el Tribunal considera, con cita de Joaqun V. Gonzlez, que la
necesidad de armona entre los estados particulares debe conducir a que
las constituciones de Provincia sean, en lo esencial de Gobierno, semejantes a la
nacional (...). Pero no exige, ni puede exigir que sean idnticas (...). Porque la
Constitucin de una Provincia es el cdigo en que condensa, ordena y da fuerza
imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social posee para gobernarse,
a toda la suma originaria de soberana inherente, no cedida para los propsitos ms
amplios y extensos de fundar la Nacin. Luego, dentro del molde jurdico del cdigo
de derechos y poderes de sta, cabe la ms grande variedad, toda la que pueda nacer
de la diversidad de caracteres fsicos, sociales e histricos de cada regin... (nfasis
aadido).
Como se ve, la alusin al derecho natural que la Corte hace suya procede de la pluma
de una de las autoridades a la que con ms frecuencia acuden los jueces del Tribunal
al momento de fundar sus sentencias.
Ahora bien: el texto en cuestin, escrito sobre el final del siglo diecinueve 70, refleja
muy claramente la influencia del iusnaturalismo racionalista, en especial del pactismo
del ya citado Locke. En efecto; para Gonzlez al igual que para el autor ingls- los
derechos constitucionales de los individuos y, por ende, los de la comunidad en tanto
conglomerado formado por aquellos, les corresponden a ttulo de soberana
inherente. Dicho en otros trminos, las personas poseen un dominio o una
titularidad sobre tales bienes de modo connatural y ellos son, como consecuencia del
pacto social, receptados (esto es, positivados) en los textos constitucionales
con el evidente objeto de que las autoridades los resguarden y potencien.
Como lo he sealado en otro lugar, esta aseveracin es particularmente difana en el
texto de la Enmienda IX de la Constitucin norteamericana, en la que se seala que
los derechos no enumerados en dicho texto no implican la negacin de otros
retenidos por (es decir, naturales a) los individuos 71.
Y a este respecto, el tramo final de la frase de Gonzlez (la cesin de
ciertas parcelas de soberana para los propsitos ms amplios y extensos de
fundar la Nacin) debe ser interpretada en sus trminos exactos. En efecto; ella no
puede asociarse a una cesin de derechos al estilo de la prohijada por Hobbes
en su Leviathan, pues ello se halla en las antpodas del pensamiento Ilustrado al
que el autor riojano evidentemente pertenece. Por el contrario, se trata de una cesin
muy concreta y acotada: se efecta con el objeto de fundar la Nacin y en la medida
y con el alcance que surge de los textos constitucionales, esto es en una lnea que
reconoce como punto mnimo e inalterable el resguardo de los derechos

fundamentales reconocidos en aquella norma. Sobre este punto, parece siempre

0
oportuna la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema segn la cual las facultades
delegadas son expresas y limitadas; no as las que las provincias (en definitiva, los
individuos que la componen), poseen de suyo (por derecho natural, se dira
parafraseando a Gonzlez) y que aquellas han retenido para s72
El quinto perodo
Causa Muller, Jorge
Del perodo que se estudiar en este papel, la primer causa en la que se observa una
referencia al derecho natural fue fallada el 13 de noviembre de 1990: Mller, Jorge
s/denuncia73.En este caso, la mayora del Tribunal dej sin efecto la resolucin por
la que se ordenaba que una persona menor de edad le fuera extrada sangre a fin de
que se le realice un examen de histocompatibilidad gentica con personas que
podran ser abuelos biolgicos del menor en cuestin74.
A los fines de este trabajo, interesa referir la opinin del juez Petracchi, quien ubica la
cuestin debatida desde una ptica diversa a la planteada por el voto de mayora. A
su vez, por la forma en que el recurso ha sido concedido, no le compete a esta
Corte abordar lo concerniente a la relacin que la medida ordenada por el juez de
primera instancia pueda tener con el objeto del proceso que ante aqul se sustancia,
razn por la cual el tema al que se ceir el Tribunal ser el relativo a las garantas
constitucionales (...) que el apelante dice violadas... (consid. 4).
De este modo, el voto se ocupa, en primer lugar, de examinar si la referida negativa
del padre adoptivo a la realizacin de la prueba importa un adecuado ejercicio de la
representacin que ejerce, de modo tal que su voluntad pueda ser considerada
vinculante para su representado... (consid. 5). La pregunta por los fines, tan cara al
pensamiento inspirado en la filosofa de la razn prctica, es aqu patente a los
efectos de desentraar los alcances y el sentido del instituto de la representacin
legal. A juicio de este voto, surge del propio sentido de dicha representacin que sta
no constituye un fin en s misma, sino un instrumento que el legislador ha instituido
para el solo beneficio de los representados. En tales condiciones, considera que no
cabe justificar la conducta del padre adoptivo por el hecho
de actuar dentro del
mbito de las atribuciones que le confiere ese carcter.
Por el contrario, la finalidad que justifica y da sentido a una representacin
de esta especie obliga a superar los aspectos meramente extrnsecos para poder
apreciar los esenciales atinentes a los derechos bsicos, de raz constitucional, de los
que es titular el menor y que son puestos en juego por la cuestin planteada
(consid. 7. nfasis aadido).
Pues bien: es al hilo del examen de esos derechos bsicos de que es titular el
menor y entre los que se destaca el de conocer su identidad de origen, que el voto
trae a colacin el art. 33 de la Ley Fundamental75. En su opinin los redactores de
esa norma quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos
constitucionales no eran una enunciacin cerrada. De tal modo, expresaron que los
derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza como los
derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros, no
pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la

letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, 0
porque fluyen de la razn del gnero humano (...) y del fin que cada individuo tiene
derecho a alcanzar. (...) Una declaracin de los derechos intransmisibles de los
pueblos y de los hombres en un gobierno que consiste en determinados poderes
limitados por su naturaleza, no poda ni deba ser una perfecta enumeracin de los
poderes y derechos reservados. Bastaba (...) la enumeracin de determinados
derechos reservados, sin que por eso todos los derechos de los hombres y de los
pueblos, quedasen menos asegurados que si estuviesen terminantemente designados
en la Constitucin: tarea imposible de llenarse por los variados actos que pueden
hacer aparecer derechos naturales, as en los individuos como en la comunidad
(consid. 8. Subrayado aadido).
Entre las notas que resultan particularmente relevantes para el juez Petracchi a los
efectos de fundar su decisin merece destacarse su nfasis en poner de resalto que,
en la mente de los redactores de la Constitucin, no existi la pretensin de concebir
a los derechos y garantas enunciados en su texto como el resultado de un catlogo
cerrado, esto es, inmodificable y, por ende, no ampliable. Esta afirmacin es
relevante, pues no slo establece adecuadamente el alcance que debe asignarse al
art. 33, sino porque, an ms importante, deja abierta la posibilidad de que todos los
partcipes del fenmeno jurdico (que es tanto como afirmar todos sus creadores)
se ocupen lo cual, de ordinario, sucede ante circunstancias de gravedad o
trascendencia social- de desentraar, luego de un examen de la naturaleza
humana en el contexto de los variados actos en los que sta interacta,
aquellos bienes o derechos fundamentales de la persona que, no por no encontrarse
en el texto constitucional, deben reputarse ajenos a aqulla: se est, pues,
claramente, frente a los derechos vlidos cuya existencia se sita ms all de su
vigencia histrico-concreta.
Lo primero porque, como expresa el voto bajo examen, con cita de lo expuesto por el
mismo juez en la causa Snchez Abelenda76, hay derechos y prerrogativas
esenciales o intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estn
expresamente consagrados, en la Constitucin Nacional, deben ser considerados
garantas implcitas, comprendidas en el art. 33 y merecedoras del resguardo y
proteccin que aqulla depara a las explcitamente consignadas (consid. 8, in
fine).
Lo segundo, porque luego de recordar que esta concepcin de las garantas implcitas
ha sido aplicada por la jurisprudencia comparada en temas decisivos para el
derecho de la privacidad, expresa que, entre tales garantas, debe sin duda
incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen.
Y fundamenta lo expuesto al sealar que poder conocer su propia gnesis, su
procedencia, es aspiracin connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico lo
trasciende, para aadir, ms adelante, que La dignidad de la persona est
en juego, porque es la especfica verdad personal, es la cognicin de aquello que se
es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como va irremplazable
que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad" (consid. 9) (el
subrayado me pertenece). Es que la persona tiene la titularidad de un derecho, que
es propiamente de ser ella misma, esto es, tener una propia verdad individual
(consid. 12, 1 prr.)

El prrafo recin mencionado muestra una adecuada tematizacin de la cuestin en 0

estudio, en la medida en que (al contrario de lo visto en otros pronunciamientos)
efecta un correcto enfoque de la dignidad humana, como fuente de los derechos
bsicos de la persona que sta ha reservado para s, es decir, que son
intransmisibles como consecuencia del contrato social y entre los que se destaca el
derecho de conocer la identidad de origen de cada cual (cfr. tambin, consid. 14 in
fine). De igual modo, el voto resalta acertadamente que slo un efectivo ejercicio de
dichos derechos respecto de los que la persona es legtima titular y que, por lo
mismo, conforman y explican la dignidad humana, permite obtener el fin que cada
individuo tiene derecho a alcanzar.
En sntesis, considero que la alusin al derecho natural efectuada por el juez
Petracchi al hilo de la exgesis que realiza del art. 33 no solamente rinde honor a la
genuina voluntad de quienes nos legaron esta norma, singularmente sabia y
previsora, sino que cuantifica notablemente la consideracin iusnaturalista de los
derechos y garantas consagradas en la Constitucin Nacional, en la medida en que
sta debe, necesariamente, extenderse a las numerosas ocasiones en que el Tribunal
alude a este artculo y que, es sabido, de ordinario sucede ante situaciones de
excepcin o de gran relevancia a fin de suplir una insuficiente positivacin legal: el
supuesto del desvelamiento de la garanta del amparo en los casos Siri y Kot, o su
empleo en temas decisivos para la intimidad personal, como en este voto, son
suficientes ejemplos de lo que quiere significarse.
Causa Ekmekdjian c/Sofovich
La presente causa, fallada el 7 de julio de 1992, se origin como consecuencia del
amparo deducido por el actor ante la negativa del demandado conductor de un
programa de televisin- a leer una carta documento por la que ejerca su derecho de
rplica frente a ciertas afirmaciones efectuadas en su programa y que juzg lesivas a
sus sentimientos religiosos77.
En lo que concierne al tema en estudio, la referencia al derecho natural es suscrita
por los jueces que conformaron la mayora (Cavagna Martnez, Barra, Fayt, Nazareno
y Boggiano), para quienes en la presente causa no slo se encuentra en juego la
tutela de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura previa, sino
tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos y la
intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la garanta jurisdiccional para
el sostenimiento de estos valores de la personalidad.
A juicio de la Corte, dicha garanta puede encontrar un medio apto de ejercicio a
travs de las rectificacin, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese
objeto. De ah que, aada, ambos valores debe ser debidamente sopesados, sin
perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural,
primario, elemental a la legtima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. (...).
A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetndose a s
mismo (consid. 10. El nfasis es aadido).
Con carcter previo al anlisis de este sustancial considerando, efectuar la siguiente
precisin conceptual: segn he sealado en el trabajo mencionado en la nota 1 (pp.
822-823), no existe un derecho a la dignidad, ya que es en razn de sta que la
persona ostenta el haz de exigencias que le son propias en su concreta relacin con
los dems. De esta manera, porque el ser humano es un
ser eminente,

esto es, digno, posee, en el caso, el derecho a la honra y a la intimidad, 0

ya que si no tuviera tal eminencia, tal capacidad (consecuencia del estatuto
dominador de su ser y, por ende, de los actos mediante los que acta), carecera de
los consecuentes derechos. Por lo expuesto, no parece tcnicamente acertado hablar
del derecho elemental a la legtima defensa de la dignidad, la honra y la
intimidad, toda vez que, en sentido estricto, honra e intimidad son atributos de la
persona que le corresponden a sta, justamente, por su dignidad.
Pues bien: sentado lo anterior, el voto refleja adecuadamente una concepcin
iusnaturalista de cuo prctico-valorativa, tanto en su dimensin
metodolgica, como en la de su fundamentacin. En lo concerniente a lo primero, el
asunto se ubica en el contexto de un problema en el que confluyen derechos e
intereses que, como expresa el Tribunal, deben ser debidamente sopesados.
No se trata, en efecto, de decantarse en favor de la libertad de expresin o, por el
contrario, en beneficio de la honra y la intimidad de los hombres, en cuyo contexto
tiene cabida el derecho de rectificacin. No hay, pues, de forma apriorstica, una
prelacin de ciertos derechos sobre otros, de suerte que, ante una situacin como la
presente, la solucin ya se encuentra anticipada a favor del derecho jerrquicamente
superior. Ni la Constitucin contiene tal estructura al enunciar los derechos que
protege, ni tal interpretacin parece plausible si se pondera que, en definitiva, es la
persona la portadora de tales derechos, por lo que no puede, al interior de sta,
existir en abstracto, bienes superiores a otros.
Por el contrario, la prelacin de un derecho sobre otro slo puede realizarse al
examinar cada caso, pues slo en tal oportunidad es posible advertir el peso
especfico de los derechos en juego y, en definitiva, tanto la consistencia de un
derecho, como, tambin la inexistencia del derecho de alguno de los derechos en
debate. De esta manera, as como en una determinada circunstancia el derecho de un
objetor de conciencia a la libertad religiosa es admitido incluso a expensas de su
propia vida (v. gr., en la disidencia del caso Bahamndez, como se ver en el punto
siguiente), en otras, como ese mismo pronunciamiento lo sugiere, la solucin que se
impone deber ser la contraria, ya que, en funcin de otras razones (v. gr., el cuidado
debido por el objetor a sus hijos menores), el bien de la vida ostenta un peso
especfico superior al de libertad religiosa. De esta forma, mientras en el primer
ejemplo no habra, estrictamente, derecho a la vida (pues slo hay derecho a la
libertad religiosa), en el segundo sucede a la inversa78.
A su vez, en lo relativo a la fundamentacin, el voto muy certeramente pone de
resalto que la necesidad de sopesar los valores bajo examen debe estar
dominada por el propsito de asegurar el derecho natural (...) a la legtima defensa
de la dignidad, la honra y la intimidad.
Es, conforme se ha visto en el prrafo precedente, el camino de determinacin de los
derechos que juzgo correcto, ya que, al ser la dignidad de la persona el fundamento
de todo derecho, ste slo se configura si aqulla es salvaguardada, lo cual, en este
caso, tanto podr suceder si se admite el derecho de rectificacin (como finalmente
sucedi) o si se lo rechaza, si es que en sta ltima hiptesis se hubiera entendido
que las expresiones de la audicin bajo examen no cercenaban, de hecho, tal
dignidad. De cualquier modo, conviene tener presente que en tal camino (mtodo), la
ratio que ilumina esa bsqueda (que fundamenta la resolucin) es la de considerar
que el ser humano posee un haz de derechos (en el caso, la honra y la intimidad) que

son tributarios de su estatuto de ser dominador, esto es, que le resultan

0
connaturales. Y es en definitiva por ello que el Tribunal reclama, sobre el final del
prrafo, que la honra siga siendo suya (de la persona), es decir, que como
consecuencia de los hechos controvertidos, algo debe quedar asegurado: que la
persona pueda ...seguir respetndose a s misma.
Causa Bahamndez, Marcelo
El 6 de abril de 1993 la Corte dict otro importante pronunciamiento, esta vez en
relacin al amparo constitucional con que cuentan quienes, invocando la libertad
religiosa, se niegan a recibir ciertas terapias mdicas (en el caso, transfusiones
sanguneas), con grave peligro para sus propias vidas 79.
En lo que concierne al tema del trabajo, interesa examinar el voto en disidencia de los
jueces Boggiano y Cavagna Martnez, en el que se efecta una interesante
tematizacin del derecho a la libertad religiosa o, como tambin de forma ms amplia
ha hablado la Corte, del derecho a la libertad de conciencia.
En efecto; luego de precisar que, en el caso bajo estudio, la libertad religiosa es el
derecho principalmente involucrado (consid. 7), se seala que se trata de
un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia
de religin nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de
actuar conforme a ella, tanto en privado como en pblico, slo o asociado con otros,
dentro de los lmites debidos (consid. 9, 1 prr. nfasis aadido).
Ahora bien: el voto avanza tanto en la fundamentacin del carcter de
derecho natural de la libertad en estudio, como en su sistematizacin.
Lo primero se observa en el consid. 11 en el que, en una clara remisin a un concepto
de cuo ontolgico (como el asumido por los textos internacionales de proteccin de
los derechos humanos y por el constituyente de 1860, segn se puso de manifiesto al
glosar el voto del juez Petracchi en la causa Mller), seala que el fundamento de la
libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona humana, cuya dignidad
la lleva a adherir a la verdad. Mas esta adhesin no puede cumplirse de forma
adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisin libre y responsable, con
exclusin de toda coaccin externa (nfasis aadido).
Lo recin transcripto no slo trasunta una correcta tcnica conceptual, en cuanto
ubica la razn de la existencia de dicho derecho en la naturaleza humana, esto es, en
la dignidad que ella ostenta en la medida en que procede de su obrar libre y
responsable, sino que, al precisar cul es el origen del derecho a la libertad religiosa,
est allanando el camino para su directa aplicacin por parte de los operadores
jurdicos, dado su carcter de derecho vlido.
Y es justamente esta afirmacin la que efecta ms adelante el voto, al expresar que
resulta irrelevante la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el
derecho a la objecin de conciencia a transfusiones sanguneas, pues l est implcito
en el concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento
jurdico (nfasis aadido).
En cuanto a lo segundo, en el consid. 10 se sealan las dimensiones negativa y
positiva del derecho, al tiempo que se precisa su dimensin no absoluta en

la medida en que se recuerda que el ejercicio de esta libertad no suscita la

intervencin estatal mientras no se ofenda, de modo apreciable, el bien
comn (cfr., tambin, consids. 12 y 14).

9
0

Lo sealado en ltimo trmino, muestra cmo la conceptualizacin de los derechos

(en el caso, la libertad religiosa), se realiza no de forma abstracta, en teora, sino
que al hilo de diversos ejemplos, es decir, en correspondencia con otras tantas
situaciones hasta, finalmente, arribar a la solucin apropiada para el caso 80.
As, el voto examina el papel de la sociedad (concretamente, a travs del Estado)
frente a conductas de las que se derivan daos personales para quien la realiza
(como, v.
gr., el consumo de estupefacientes; la eutanasia o una operacin mutilante carente de
finalidad teraputica) y las compara con la situacin del presente caso. A juicio de
este voto, en dichos supuestos no existe bice constitucional para el castigo
tanto del afectado, como de los profesionales intervinientes, pues constituyen
manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la naturaleza y la
dignidad de la persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurdica (consid.
14).
Empero, el tema es diverso en el caso bajo examen, ya que en ste el dao serio
que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objecin a una transfusin
de sangre, fundada en convicciones ntimas de carcter religioso, por lo que debe
prevalecer la dignidad humana frente al posible perjuicio (cfr. consid. 15).
Sentado lo anterior, el voto concluye que no hallndose en este caso
afectados los derechos de otra persona distinta de Bahamndez, mal puede obligarse
a ste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa.
Como surge de lo expuesto, el tenor del voto pertenece claramente a la tradicin del
iusnaturalismo de cuo prctico-valorativo. En efecto, con la ayuda de otros
supuestos y a travs de un proceso argumentativo, por comparacin (semejanza o
diferencia), procura mostrar el alcance concreto del derecho bajo examen. El voto,
asume, pues, una metodologa de anlisis que ve al derecho (y al derecho natural)
como el resultado de un proceso dialctico, aunque aquella es, a su vez, dominada
por un planteamiento filosfico de tipo cognotivista a travs del cual es posible
discernir, en la ontologa humana, aquellas dimensiones que permiten distinguir las
conductas justas de las injustas.
Causa Partido Justicialista de la Prov. de Santa Fe
El 6 de octubre de 1994, con un tribunal parcialmente modificado como consecuencia
de las renuncias de los jueces Barra y Cavagna Martnez (fueron reemplazados por los
jueces Guillermo Lpez y Gustavo Bossert), la Corte Suprema nuevamente se refiere
de modo explcito al derecho natural81.
En esta oportunidad, y al igual que lo sucedido en la causa Bruno, Ral O. (Fallos:
311:460), el Alto Tribunal acude a esta expresin a raz de la cita de un prrafo del
Manual de la Constitucin Argentina de Joaqun V. Gonzlez referido a las relaciones
entre los textos fundamentales locales y el de la Nacin82. Sobre el punto, el autor
una de las autoridades a la que con ms frecuencia acuden los jueces del Tribunal
al momento de fundar sus sentencias- expresa que debe procurarse que las

constituciones de Provincia sean, en lo esencial de Gobierno, semejantes a la nacional0

(...). Pero [sta] no exige, ni puede exigir que sean idnticas (...). Porque la
Constitucin de una Provincia es el cdigo en que condensa, ordena y da fuerza
imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social posee para
gobernarse, a toda la suma originaria de soberana inherente, no cedida para los
propsitos ms amplios y extensos de fundar la Nacin. Luego, dentro del molde
jurdico del cdigo de derechos y poderes de sta, cabe la ms grande variedad, toda
la que pueda nacer de la diversidad de caracteres fsicos, sociales e histricos de cada
regin... (nfasis aadido).
El texto citado que, como es sabido, fue escrito sobre el final del siglo anterior (su
primera edicin es de 1897), denota muy claramente la influencia del denominado
iusnaturalismo racionalista, en especial el de la concepcin pactista del ya citado John
Locke, aunque sta es tomada libremente a fin de tornarla aplicable al propsito
tenido en mira por el autor.
En efecto; en primer trmino debe ponderarse que Gonzlez no alude, en sentido
estricto, a los derechos individuales sino, ms bien, a dichos derechos en tanto
resultan asumidos por la comunidad a fin de ejercerlos en el gobierno de la cosa
pblica. Con esta precisin, el autor da a entender que en la Constitucin se dan cita
todos los derechos naturales que las personas, en tanto integrantes de la comunidad
social, requieren para gobernarse.
Ahora bien: conviene enfatizar que la mencin que se realiza a la naturaleza de esos
derechos no es un mero uso retrico, ya que aqulla es inmediatamente confirmada
cuando se expresa que la Constitucin contiene toda la suma originaria de soberana
inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de fundar la
Nacin. Los derechos constitucionales, pues, son de los individuos y, por ende, de la
comunidad (en tanto conglomerado formado por aqullos) y les corresponde a ttulo
de soberana inherente: poseen un dominio o una titularidad sobre ellos de modo
connatural.
Asimismo, es en este punto en el que se advierte de modo bien perceptible la
influencia pactista aunque, se reitera, libremente interpretada, ya que para los
contractualismos liberales como el de Locke-, los derechos naturales no eran cedidos
al Soberano (como en Hobbes) o a la comunidad (como en Rousseau), sino que eran
retenidos por los individuos, an cuando se encomendaba a la administracin
pblica el resguardo de aquellos.
En el texto glosado, Gonzlez tiene presente esta idea y la aplica al caso de las
relaciones provincia-Nacin en el contexto del federalismo que preside nuestra forma
de gobierno: las constituciones provinciales retienen todos aquellos derechos que le
son anejos, salvo aquellos que hayan cedidos para el propsito ms amplio de fundar
la Nacin. No se trata, sin embargo, de una cesin incondicionada, sino, muy concreta
y acotada: slo es vlida para fundar la Nacin y en la medida y con el alcance que
surge de los textos constitucionales, pues, como lo ha expresado una reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema, las facultades delegadas son expresas y
limitadas; no as las que las provincias poseen de suyo (por derecho natural, se
dira parafraseando a Gonzlez) y han retenido para s83.
Causa Urteaga, Facundo R.

El 15 de octubre de 1998, en el trascendente caso Urteaga, Facundo R. c/Estado

Mayor Conjunto de la Fuerzas Armadas, el voto concurrente del juez Fayt vuelve a
referirse a la expresin bajo estudio84

9
0

En el voto en examen, luego de una puntillosa mencin de las diversas alternativas de

la causa y de los derechos en ella comprometidos, se concluye que en el sub lite no
se halla en tela de juicio el hbeas data sino el derecho a la informacin a que hacen
referencia los arts. 14 y 32. En opinin de Fayt, otra interpretacin
importara aceptar que el reciente ingreso de este instituto [el hbeas data] habra
incorporado a la Constitucin el derecho a la informacin sobre los asuntos pblicos,
cuando ste es inherente al sistema republicano y a la publicidad de los actos de
gobierno (consid. 11, 1 prr.).
Ahora bien: ms all de la ndole de los derechos en debate, el voto expresa en un
prrafo verdaderamente aleccionador- que en conexin de sentido con
los derechos naturales y los sentimientos y nexos familiares que se invocan, lo que
prevalece es la necesidad de hacer justicia, de materializar esa virtud de la sociedad
humana que opera como una fuerza primaria que une al tejido social y legitima la
existencia de las instituciones (consid. 11, prr. 3. El nfasis es aadido).
El texto citado suscita dos reflexiones: la primera -que atae de modo directo al tema
de este trabajo- es la consideracin de los derechos de hbeas data y a la informacin
como derechos naturales de las personas, afirmacin sta que, a mi juicio, no tiene
otro propsito que el de hacer ver que cuando se alude a los derechos
naturales no se connota una abstraccin, sino, por el contrario, una realidad
tangible, tan prxima a cada uno de nosotros que, justamente, afecta esas
dimensiones ms caras de nuestra personalidad y que, en el caso, se manifiesta a
travs, por una parte, del derecho a conocer la verdad acerca del destino de nuestros
seres queridos y, por otra y en una lnea que recorre toda la historia de Occidente y
que hunde sus races incluso ms atrs, al menos en la tradicin hebrea, el derecho a
enterrar a los familiares, de haber stos fallecidos85.
Por su parte, la segunda reflexin, vinculada a la anterior, postula que cuando esos
bienes naturales que aluden a lo indisolublemente ligado al ser de las personasresultan cercenados, es toda la persona la que resulta menospreciada; esto es,
reducida a simple medio, por lo que nace como un dato de experiencia
que trasunta esas dimensiones fundamentales de la persona- la vocacin por
hacer justicia86.
Y a este respecto, tanto el verbo como su tiempo son empleados de una manera que
armoniza en un todo con el carcter prctico del derecho: la virtud de la justicia no se
encuentra dada de antemano, sino que, por el contrario, es una dimensin a crear en
cada caso, en funcin de sus peculiares caractersticas. Nuevamente, entonces, los
derechos naturales parecen ser un punto de llegada y no un dato del que se parte.
Nuevamente, pues, la metodologa jurdica adoptada es la dialgica y no la lgica
deductiva.
El sentido ltimo del voto en cuanto hace referencia a los derechos naturales, que es
lo que interesa a este trabajo- parece, pues, decantarse por el iusnaturalismo

originariamente asumido por la tradicin greco-romana y no, como se haba visto en 0

el pronunciamiento anterior, en la racionalista.
f) Sexto perodo: dcada del 2000
Los primeros aos de este siglo dan cuenta del mismo fenmeno perceptible en el
ltimo perodo examinado, a saber, un empleo cada vez ms creciente de la
terminologa bajo estudio, lo que contrasta con las etapas anteriores. Como es obvio,
la falta de perspectiva que media con esta etapa impide, todava, efectuar una
ponderacin segura del fenmeno y, menos, aventurar una prospectiva sobre los aos
por venir. Con todo, los datos que a continuacin y de modo necesariamente breve se
ofrecen permiten apreciar, adems, su palpable relevancia. En razn de la
caracterstica asumida por la jurisprudencia que se revisar, modificar el esquema
de trabajo desarrollado hasta el presente, distinguiendo este perodo segn el
derecho natural empleado.
EL DERECHO A LA COMUNICACIN O LIBERTAD DE EXPRESIN:
En la causa Menem, C. S. c/Editorial Perfil S.A., concerniente a la reparacin de
dao moral a raz de noticias que la parte actora juzg lesivas a su intimidad, el voto
del juez Vzquez precis que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art. 13, prr. 1) estableci que la comunicacin es un derecho natural, constituido en
soporte de los derechos enumerados en las leyes fundamentales de las
organizaciones jurdico- polticas de los Estados, mientras que el derecho de
informacin es un derecho individual pura y simplemente47.
EL DERECHO A LA VIDA: A su vez, una extendida familia de fallos ha recordado, de
consuno con la frmula en cierto modo inaugurada por en el citado caso Saguir y
Dib, que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana,
preexistente a toda legislacin positiva y que resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin nacional y las leyes.
As lo suscribieron los jueces Fayt y Belluscio en la causa Hospital Britnico
de Buenos Aires c/Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social), en la que se
debati el alcance de ciertas prestaciones mdicas por parte de entidades privadas de
medicina prepaga48. La misma frmula se repite en la causa Portal de Beln
c/Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a travs de la firma de los jueces
Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Lpez y Vzquez, en la que se discuti el
carcter abortivo o no de una determinada medicina preventiva de embarazos 49.
De igual modo, el texto referido es retomado a partir de varios dictmenes de la
Procuracin General que el Alto Tribunal hace suyos. As sucede en la causa
Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/Ministerio de Salud s/accin de
amparo por conducto de los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano y Vzquez 50, en
la que se discuti la legalidad de una resolucin de dicho departamento del Estado
que haba excluido de las prestaciones a pacientes con determinadas afectaciones. Lo
mismo ocurre en la causa Floreancig, Andrea y otro por s y en representacin de
su hijo menor H., L.E. c/Estado Nacional, por intermedio de la firma de los jueces
Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti, en la que la
actora exigi a la demandada en su carcter de gerente subsidiario de la salud del
menor, la prestacin de determinados servicios que la obra social a la que

pertenece en concurso preventivo haba omitido cumplir51. Y, de igual manera, en 0

la causa Snchez, Elvira c/Ministerio de Justicia y Derechos Humanos s/art. 6 de la
ley 24411, iniciada a raz del reclamo indem- nizatorio incoado por la actora contra la
denegacin por parte de dicha cartera del beneficio previsto en la ley mencionada
como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas entre noviembre de 1974 y
diciembre de 1983. Sin embargo, en esta causa el dictamen de la Procuracin General
que los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni asumen como propio es an ms
categrico, pues se extiende al momento mismo en que principia la vida.
Dice, en efecto, la Corte que el derecho a la vida es el primer derecho natural de
la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, y resulta garantizado por
la Constitucin nacional, derecho presente desde el momento de la concepcin,
reafirmado con la incorporacin de tratados internacionales de jerarqua
constitucional52 (el destacado me pertenece).
Los delitos de lesa humanidad
Causa Arancibia Clavel
En lo que sigue procurar mostrar esta proposicin a partir del examen de dos casos
difciles de la reciente jurisprudencia constitucional comparada: los recin
anticipados supuestos de los guardianes del muro, fallado por el Tribunal Federal
Constitucional de Alemania y el de la imprescriptibilidad de ciertos delitos de lesa
humanidad, resuelto en la Argentina.
Tales casos parecen testimoniar que la positivizacin de respuestas de claro cuo
iusnaturalista en los textos nacionales e internacionales de proteccin de los derechos
humano no son, todava, suficientes para resolver los problemas planteados, ya que
stos suscitan distintas posibilidades que suponen un verdadero desafo para la
tarea legitimadora de la razn prctica87.
Entre los numerosos aspectos controvertidos, analizar uno no menor: el alcance del
principio de no retroactividad de la ley penal.
Aqu se advierte una dialctica entre proposiciones de inocultable raigambre
iusnaturalista. En efecto; la regla nulla poena sine praevia lege constituye una de
las principales garantas procesales y sustanciales pergeadas a favor de las personas
y debidas a la preocupacin de los tericos de la moderna teora del
derecho natural. Desde entonces, se halla presente tanto en los textos internacionales
de proteccin de los derechos humanos, como en los nacionales.
Pero, al mismo tiempo, tambin se encuentran en dichos documentos y forma parte
de una tradicin incluso ms dilatada en el tiempo, la proteccin de la persona frente
a graves delitos. No otra cosa es el ius gentium invocado por ambas
sentencias y sobre cuya configuracin se ha hablado ms arriba. En la actualidad, la
proteccin de ste ltimo se estructura en torno de la figura del ius cogens, esto es,
el cumplimiento por parte de la comunidad internacional de Estados () de
aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia
misma del sistema legal88.
En la causa Arancibia Clavel la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tras
sealar que la conducta incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un crimen de

lesa humanidad y, en consecuencia, resulta imprescriptible, se plante -atento que

0
la aprobacin por parte de la Argentina de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de lesa humanidad
ocurri en 1995 (siendo elevado el documento a jerarqua constitucional en 2003)-,
si la cuestin relativa a la aplicacin de dicha regla se aplicara al sub lite
retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege89.
Con sustento en el citado art. 118 de la Constitucin, la mayora del Tribunal entiende
que la mencionada convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el
reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho
internacional pblico de origen consuetudinario (consid. 26; nfasis aadido).
Para la Corte, ello obedece a que la convencin constituye la
culminacin de un largo proceso que comenz en los primeros aos de la dcada de
1960 cuando la prescripcin amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de
los crmenes practicados durante la segunda guerra mundial (consid. 27), tal y como
lo afirma el Prembulo del tratado y varias de sus disposiciones internas (confr., al
respecto, consid. 26).
Desde esta perspectiva as como es posible afirmar que la costumbre
internacional ya consideraba imprescriptibles los crmenes contra la humanidad con
anterioridad a la convencin, tambin esta costumbre era materia comn del derecho
internacional con anterioridad a la incorporacin de la convencin al derecho interno
(consid. 29). Por ello, aade, en el marco de esta evolucin del derecho
internacional de los derechos humanos, la Convencin ha representado
nicamente la cristalizacin de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional
como parte de la Comunidad Internacional (consid. 32; nfasis aadido).
De ah que, en conclusin, los hechos por los cuales se conden a Arancibia
Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de
cometerse, con lo no se da una aplicacin retroactiva de la convencin, sino que sta
ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la dcada del `60, a la cual
adhera el Estado argentino (consid. 33, nfasis aadido).
La argumentacin mayoritaria es difana: siguiendo a Alexy en su interpretacin de la
frmula de Radbruch, puede decirse que la convencin bajo examen, esto es, la lex
scripta, no es sino la afirmacin o cristalizacin de una norma
consuetudinaria ya vigente, esto es, de un ius praevium90.
En este contexto, es irrelevante que la convencin haya sido aprobada por el estado
argentino en 1995, pues tal ley ya era, a ttulo de costumbre, derecho. Es fcil
advertir, desde la perspectiva de las fuentes, el pluralismo normativo y,
desde una visin sistemtica, la presencia de un ordenamiento abierto y,
por tanto, de una postivizacin prima facie, ya que en un sistema de tal ndole,
sta ltima es, de suyo, siempre inconclusa. Pero es tambin sencillo advertir la
presencia de un derecho natural (el ius praevium de Alexy) detrs de ese lex
scripta que era la convencin citada bajo examen bajo el formato de una
regla por costumbre internacional vigente desde la dcada del 60, la cual adhera
el Estado argentino.

Si bien la mayora omite efectuar una referencia expresa al derecho natural, quienes 0
no tuvieron mayor reparo en explicitarlo fueron los votos en disidencia. A juicio del
juez Belluscio, no se puede admitir que en virtud del ius cogens la
imprescriptibilidad de la accin penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la
Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar, pues no
cabe derivar tal conclusin de lo dispuesto por el art. 118 en tanto no
resultara posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del
derecho de gentes pues al momento de la comisin de los hechos faltaba la norma
especfica por supuesto, que vinculara a la Repblica Argentina- que estableciera
una determinada sancin (consid. 16, 1 prr.).
Y aade: la aplicacin de los principios y normas del derecho de gentes,
entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia
contempornea y colectiva de los pueblos civilizados y, por va de sta, la declaracin
de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de
las normas nacionales mediante las cuales la Argentina () se adhiri a l,
equivaldra a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios
de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo
juzgamiento se trata (consid. cit., 2 prr.).
En mi opinin, y a pesar de las enfticas palabras del juez Belluscio, ni la mayora ni
la disidencia escapan de la tradicin del derecho natural, bien que el modo como los
votos se articulan dejan traslucir diversas influencias. As, tengo para m que la
tradicin clsica del derecho natural late en el voto mayoritario, pues
su razonamiento dista en grado sumo de ser meramente legalista (caracterstica del
racionalismo iusnaturalista), sino que se abre a un pluralismo de fuentes entre las que
destaca la costumbre internacional. Ahora bien: la referencia de la mayora no se
agota en cualquier costumbre, sino que recurre al ius cogens, esto es, a ese
conjunto de principios moldeados por la comunidad internacional al cabo de procesos
necesariamente extensos y que revelan amplios debates y confluencias de
preocupaciones que tienen como norte salvaguardar la esencia misma del
sistema legal. Si se vuelve la mirada a Radbruch, podra traducirse el dictum recin
expuesto como la preocupacin del profesor alemn por garantizar la igualdad, que
constituye el ncleo de la justicia o, en palabras de Alexy, el ius praevium.
Por su parte, las referencias de la disidencia se corresponden con la tradicin
moderna. En efecto; las reglas de los textos nacionales e
internacionales defendidas en el voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la
prohibicin de aplicar normas ex post facto) testimonian, como se anticip, la
positivizacin de los principios del derecho natural en su faceta racionalista, la cual
reclama una estricta aplicacin al caso de especie siempre que se configuren los
supuestos previstos por la norma.
Por eso, como escribieron los jueces Belluscio y Levene en su disidencia en la causa
Priebke, muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el
reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18
de nuestra Constitucin para que pueda dejrselo a un lado mediante una
construccin basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como
imperativo, y que () implicara marchar a contramano de la civilizacin, sujetando la
proteccin de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada
en la ley previa al arbitrio de una seudo interpretacin que puede llevar a excesos
insospechados91.

9
0

En este punto se advierte la plenitud de sentido que tambin trasunta la disidencia (al
igual que los recursos deducidos en el primer caso aqu expuesto), ms all, claro
est, de sus notorias diferencias con la mayora, las que comprenden, entre muchos
argumentos, en cuanto aqu interesa, la diversa manera de concretar el contenido
iusnaturalista del voto (esto es, la distinta defensa de ciertas garantas bsicas de la
persona); la simplificacin de las fuentes del derecho, al extremo de centralizarlas en
torno de las leyes y, por tanto, el carcter eminentemente cerrado del sistema
jurdico.
3.2. Causa Simn
Introduccin
Dado el tiempo de que se dispone en el contexto de este tan inusual como sugestivo
encuentro entre penalistas y filsofos del derecho en torno del caso del epgrafe,
apenas presentar alguna tesis o, mejor, proposiciones que su lectura me suscita
desde la perspectiva de la filosofa jurdica. Como es claro, lo expuesto no excluye la
inevitable formulacin de algunas consideraciones de derecho penal, aunque prefiero
ex profeso dejar ese aspecto a los representantes de esa sede que aqu me
acompaan.
En mi opinin, la mayora del fallo descansa sobre una filosofa jurdica (II) que
postula la existencia de un ncleo jurdico que es indisponible al legislador y que es
universalmente cognoscible por la sociedad (III). Desde siempre, esa indisponibilidad
(la nota de Unbeliebigkeit, tpica de la doctrina alemana de la post- guerra92), se
llam derecho natural (IV), de modo que si la sociedad o el legislador la traspasan,
cabe su declaracin de invalidez; inconstitucionalidad; control de
convencionalidad o cualesquiera sea la modalidad tcnica asumida por el
ordenamiento jurdico de que se trate93 (V).
La cuestin del derecho natural suscit una amplia polmica a lo largo de la historia,
de la que este fallo no es ajeno (VI), y que muchos han visto superada con la
positivizacin de los tratados internacionales sobre proteccin de los derechos
humanos (VII). Ahora bien: dicha positivacin,
cancela el debate sobre el fundamento ltimo del derecho y, por ende, torna intiles
cualquier disputa que concierna a los derechos fundamentales? La respuesta, pienso,
es negativa y as creo parecen entreverlo algunos jueces del tribunal (VIII). En el
fondo, ello marcara la vigencia de la tesis cognotivista- universalista que campea en
el fallo y, en definitiva, de las graves cuestiones de ndole moral que gravitan sobre la
existencia del ser humano (IX).
La filosofa jurdica del fallo
Admitir la presencia de una filosofa en el pronunciamiento supone reconocer una
determinada comprensin hermenutica. En rigor, toda sentencia es tributaria de
aquella, ya que ninguna decisin es ajena a las precomprensiones del intrprete,
esto es, a la tradicin histrica que gravita sobre su consciencia al momento de
resolver todo asunto94. Por precomprensin entiendo el resultado de un
largo proceso de aprendizaje, en que se incluyen tanto los conocimientos adquiridos

en su formacin o posteriormente como las mltiples experiencias profesionales y

0
95
extraprofesionales, sobre todo las que versan sobre hechos y contextos sociales .
La legitimidad de las precomprensiones encuentra sustento en el argumento de
autoridad, cuyo fundamento es, adems del referido conocimiento, el hecho de
reconocer que el otro est por encima en juicio y perspectiva96. Entre los
argumentos de autoridad, uno especialmente apreciado es la tradicin y el
pasado,
el
que
determina
ampliamente
nuestras
instituciones
y
97
comportamiento .
Tengo para m que todo el fallo reboza esta perspectiva, como lo muestran, entre
otros ejemplos, las amplias referencias de los jueces Maqueda y Lorenzetti a la
tradicin romana-medioeval-cristiana de que el concepto de obediencia debida
excluye a los delitos graves o atroces.
As, ya en el derecho romano se limit la obediencia debida a los hechos que
carezcan de la atrocidad del delito grave (quae non habent atrocitatem facinoris,
Digesto, 43, 24, III), regla que fue mantenida en el medioevo a travs de los
glosadores y post-glosadores (Baldo, Brtolo) y en el derecho de inspiracin cristiana
que siempre consider que no se podan justificar las conductas que se amparaban en
rdenes contrarias a la ley divina. Esta tradicin no fue ignorada por los fundadores
de la patria al declarar que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18 Constitucin
Nacional)98. Sobre tales bases, existe una regla de comportamiento tico
constitucionalizada que es una frontera que debe ser respetada tanto por quienes
reciben este tipo de rdenes como para el legislador que pretende legitimarlas99.
La tesis cognotivista-universalista: la injusticia de las leyes de obediencia debida y
de punto final.
La expresin citada al final del pargrafo precedente remite a un venerable debate
filosfico: cognotivismo vs. no-cognotivismo o escepticismo. Segn Alexy, el
escepticismo (en rigor, lo que l denomina el escepticismo radical) se estructura a
travs de la negacin bsica de la fundamentabilidad de las normas morales y
puede tener sus races en las formas del emotivismo, del decisionismo, del
subjetivismo, del relativismo, del naturalismo o del descontructivismo.
A ello se opone la tesis no escptica, segn la cual es posible aducir fundamentos
para los derechos humanos, que pueden formular una pretensin de objetividad,
correccin o verdad100. Es decir, a juicio del autor, es posible la objetividad del
conocimiento moral101. Como es claro, la ltima expresin del apartado anterior, al
igual que las que a continuacin se glosan, adhieren a la tesis cognotivistauniversalista:
-as, en referencia a la nocin de amnista implementada en Atenas luego de la
dictadura de los Treinta Tiranos, el juez Lorenzetti matiza que se reconoca que no
todo hecho poda encuadrar en ese tipo de decreto, de donde se arriba a la
comunis opinio de que los delitos de lesa humanidad no deberan ser
amnistiados102.

-la ley 23.521 () consagra una eximente respecto de quienes han obrado
en cumplimiento de rdenes claramente recognocibles como ilcitas, lo que es
contrario a principios de una larga tradicin jurdica que hoy tiene rango
constitucional103.

9
0

-El derecho es un sistema de reglas y principios y stos ltimos permiten

una apertura hacia las consideraciones morales del derecho () Las proposiciones
normativas exhiben una pretensin de verdad o correccin () Esta pretensin de
fundamentabilidad tica de la legislacin ha llevado a sostener que el legislador
puede dictar una ley que revela una insoportable contradiccin con la justicia y que el
ciudadano no debe obedecer () En ese sentido puede decirse que la ley debe ser
interpretada conforme al estndar del ser humano maduro dotado de razonabilidad
prctica104.
-no es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan ser
utilizadas para eximir de responsabilidad cuando el contenido ilcito de las rdenes es
manifiesto105. De ah que la amnista, en tanto supone el olvido de graves
violaciones a los derechos humanos () se opone a las disposiciones de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos106.
El derecho natural
La cognocibilidad y, por tanto, la posibilidad de fundamentacin de los juicios
morales y de la objetividad del conocimiento moral107 redunda en el
discernimiento de ciertos bienes bsicos108 o esenciales de las personas que,
como se anticip, devienen indisponibles respecto de los dems y, en consecuencia,
del legislador. De ah que, ms all de que tales bienes se plasman en los
ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales, reflejan exigencias de justicia
objetiva que resultan anteriores al ordenamiento jurdico y, por ende, superiores o
fundantes de ste.
A lo expuesto se llam derecho natural y tal denominacin es seguida, expresa
o implcitamente (esto es, de manera conceptual 109) por diversos votos del
pronunciamiento bajo estudio.
-As, el juez Petracchi, en referencia al dictum de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la causa Barrios Altos, seala que las leyes de amnista
son inadmisibles pues pretenden impedir la investigacin y sancin de () violaciones
graves () todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el derecho internacional de los derechos humanos110.
-De igual modo, el juez Maqueda afirma que estas declaraciones importaron
el reconocimiento de derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de
persecuciones por el Estado. Si bien el magistrado aade que esta necesaria
proteccin de los derechos humanos () no se sustenta en ninguna teora jurdica
excluyente, su opcin parece clara no slo del prrafo citado al inicio, sino del
siguiente, en el que afirma que tales declaraciones sostienen que hay
principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen

parmetros

de virtud personal que son universalmente vlidos independientemente 0

de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos111.
-Asimismo, el juez Lorenzetti expresa que desde una dogmtica jurdica ms
precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la persona, y que
estos tienen esa caracterstica porque son fundantes y anteriores al estado
de derecho112. Por ello, aade, desde las primeras versiones sobre lo que es
el derecho () se aceptaba que existan hechos que no pueden olvidarse. Ello rega
en las diferentes versiones del derecho natural113.
Sobre tales bases, a partir de la distincin entre enunciado normativo (por ejemplo,
el art. 79 del Cdigo Penal) y norma (que, a partir del ejemplo, es no matars),
considera que la ley 25.779 es el enunciado normativo de la norma que reza
que es prohibido reconocerle cualquier eficacia a las leyes 23.492 y 23.541 y que
dicha norma ya estaba en el derecho vigente sobre la base del bloque de
constitucionalidad114.
-Ms adelante, afirma que existe un derecho de gentes que ha sido reconocido
tempranamente en el derecho argentino y que abarca en las condiciones actuales
del progreso jurdico de manera ampliamente reconocid[a] a la violacin de
derechos humanos y el genocidio. A su juicio, ello implica admitir la existencia de un
cuerpo de normas fundadas en decisiones de tribunales nacionales, tratados
internacionales, derecho consuetudinario, opiniones de los juristas, que constituyen
un orden comn a las naciones civilizadas. Se trata de una antigua tradicin115.
-De igual modo, el juez Boggiano afirma que antes de tal
jurisprudencia internacional, los delitos contra el derecho de gentes hallbanse
fulminados por el derecho internacional consuetudinario y concurrentemente por el
texto de nuestra Constitucin Nacional. La gravedad de tales delitos puede dar
fundamento a la jurisdiccin universal, como se desprende del art. 118, de manera
que no puede verse a dicho texto como slo una norma de jurisdiccin sino
sustancialmente de reconocimiento de la gravedad material de aquellos delitos116
El derecho de gentes, como escribi Vitoria, es derecho natural o se deriva
del derecho natural, ya que, inspirndose en la autoridad de Gayo pero ampliando el
alcance del concepto, el profesor salmantino lo estatut como aquello que la razn
natural estableci entre todas las gentes (inter omnes gentes)117.
Sin embargo, no debe creerse que se est ante un concepto concluido o definitivo, tal
y como es pertinentemente captado por la alusin a las condiciones actuales
del progreso jurdico, en lnea con el pensamiento de la razn prctica.
En efecto; dicha alusin revela que la naturaleza humana acta en la historia, es
decir, en el aqu y ahora, de modo que el contenido del concepto es siempre
susceptible de alteracin (ampliacin o relativizacin) segn las circunstancias de la
causa o de los contextos118.
La inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521

A la luz de lo expuesto, las leyes en cuestin se consideran invlidas, lo cual trae

0
consecuencias sobre el mbito penal. Sucintamente mencionar el iter argumentativo
de la mayora del fallo a esto respecto:
-la ponderacin de las leyes cuestionadas con relacin al bloque
de constitucionalidad vigente a la poca de la sancin, conduce a la afirmacin de su
inconstitucionalidad, toda vez que, entre otras razones, ambas leyes fueron
posteriores a la ratificacin argentina del Pacto de San Jos de Costa Rica119;
-en anlogo sentido, el juez Petracchi afirma que tales leyes contradicen dicho Pacto,
tal y como fue puesto de relieve por el Informe 28/92 de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos120 y por la citada sentencia Barrios Altos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos121, uno de cuyos jueces Garca Ramrezafirma en ese pronunciamiento que las leyes examinadas significan un grave
desprecio a la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la
humanidad122. De ah que en esa sentencia se diga que la mera derogacin de las
leyes es insuficiente si ella no viene acompaada de la imposibilidad de invocar la
ultraactividad de la ley penal ms benigna123;
-asimismo, en el voto bajo examen se afirma que las normas examinadas contradicen
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de suerte que para el Comit de
Derechos Humanos de la ONU, deben ser perseguibles durante todo el tiempo
necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus
autores124.
Supone lo recin expuesto asumir una suerte de derecho penal del
enemigo? Sera preocupante que as fuera. Tengo para m que no lo es por dos
argumentos complementarios:
porque la sujecin del Estado argentino a la jurisdiccin interamericana impide que
el principio de irretroactividad de la ley penal sea invocado para incumplir
los deberes asumidos en materias de persecucin de violaciones graves a los
derechos humanos125, en lnea con la categrica argumentacin del referido
Comit de Derechos Humanos de la ONU;
por haberse cercenado ese ncleo indisponible que, de consuno con una extensa
tradicin histrica, se conoce como derecho natural.
Vicisitudes del derecho natural en la teora jurdica
No es necesario profundizar en este auditorio en torno de la tensa polmica que,
especialmente con la consolidacin del positivismo jurdico durante el Siglo XIX, ha
suscitado y todava suscita la cuestin de la cognocibilidad y operatividad del derecho
natural, en especial. Una muestra de las deliciosas fatigas que provoca esta polmica
extramuros del mbito doctrinario, son los siguientes prrafos de los jueces Maqueda;
Zaffaroni y Lorenzetti:
-el primero de los nombrados, en el ya citado considerando 33, tras sealar que los
tratados establecen parmetros de virtud que son universalmente vlidos
independientemente de su reconocimiento efectivo, con lo que asume una clara

perspectiva iusnaturalista, se apresura a matizar que lo expuesto no implica optar

0
por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. Y si bien abunda en esta
ltima lnea al expresar que el sistema internacional de proteccin de los derechos
humanos se ha constituido con un objetivo claro que va ms all de las diversas
pretensiones de fundamentacin para la punicin contra crmenes aberrantes,
parece volver nuevamente a una visin iusnaturalista cuando afirma que aqul
objetivo, esto es, la necesaria proteccin de la dignidad misma del hombre () no se
presenta exclusivamente a travs del proceso de codificacin de un sistema de
derecho positivo tipificado en el mbito internacional126;
-por su parte, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, en trminos prcticamente
semejantes, afirman que la invocacin de un derecho supralegal para desconocer
lmites de legalidad no permite aventar los riesgos que la experiencia histrica ha
revelado ya que hay numerosas versiones del derecho natural. Y profundizan: sin
entrar en mayores detalles () es claro que hay un derecho natural de raz
escolstica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista, pero tambin
hubo derechos naturales con ese u otro nombre- autoritarios y totalitarios. Es
suficientemente conocido que la legislacin penal del nacional-socialismo apelaba a un
pretendido derecho natural fundado en la sangre, la raza y el suelo127.
A este ltimo respecto, es indudable la pluralidad de perspectivas iusnaturalistas a lo
largo de la historia (como existen tambin muchos iuspositivismos) y que acaso
aparecen reflejadas por vez primera en sus dos facetas ms caractersticas en el
clebre dilogo platnico del Gorgias: de un lado, Calicles asume como natural el
reino de la fuerza y de la prepotencia, tesis que ms tarde recrear Hobbes en su
estado de naturaleza y, como mencionan los jueces citados, el nacional-socialismo
alemn; de otro, Scrates reivindica como natural el reino de la razn y, con ello,
del dilogo y de la ley como norma universal y previsible de conducta 128.
Desde esta perspectiva, el recurso a una fundamentacin iusnaturalista no
siempre es peligrosa, como afirma Zaffaroni en el lugar citado, a condicin de que
se precise la ndole del concepto de naturaleza y, en consecuencia, de derecho
natural que se asume. De hecho, eso es lo que implcitamente hace la mayora de la
Corte en la causa Arancibia Clavel cuando capta la conducta del acusado como
un crimen contra la humanidad porque atent[a] contra el derecho de gentes
tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitucin Nacional129, es decir, porque
cercena - dicho en la citada clave de Vitoria- un ius gentium que es derecho natural
en tanto producto de la razn natural comn a la humanidad.
La superacin de la polmica iusnaturalismo-iuspositivismo a travs de la positivacin
de los derechos humanos en los tratados internacionales
Para muchos, tal vez un modo posible de dejar atrs esta recia polmica sea la
positivizacin de los textos internacionales de derechos humanos. El considerando 33
del juez Maqueda transcripto en el apartado anterior da cuenta de esta idea.
Sin embargo, no es la nica referencia, cupiendo mencionar, entre otras, las
siguientes:

-el juez Zaffaroni expresa que se aproxima mucho ms al ncleo del problema la
posicin que funda la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho
internacional vigente como derecho interno130;

9
0

-tanto el juez recin mencionado, como el juez Lorenzetti, expresan en trminos

prcticamente idnticos que ya no es necesario invocar () el derecho natural o
supralegal en orden a resolver la cuestin, por cuanto el derecho internacional de
los derechos humanos, que forma un plexo nico con el derecho
nacional,
confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, hace ineficaces las
leyes que la ley 25.779 declara nulas131. A su vez, ste ltimo, tras sealar que
tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales, por lo que no
pueden ser suprimidos por el Estado Nacional, concluye que si eso sucediera,
tienen tutela transnacional132.
De las citas recin transcriptas se advierte el esfuerzo por ceir las respuestas a los
problemas sobre los derechos humanos a los textos positivos, especialmente
internacionales, ms all de que ello estara mostrando una victoria implcita de
las tesis iusnaturalistas.
Ahora bien: si cabe la expresin, ha habido victorias explcitas en torno de
asuntos muy parecidos. Es el caso de la jurisprudencia alemana sobre los
Guardianes del muro, a cuyo respecto el reputado penalista; exquisito filsofo del
derecho y adems uno de los jueces del Tribunal Constitucional que juzg esa
materia, Winfried Hassemer, expres: si se aceptan las Convenciones
internacionales para la proteccin de los derechos humanos de que era parte la
Repblica Democrtica Alemana, se muestra algo as como una tabla de un moderno
Derecho natural positivizado: un paraguas normativo amplio, en algunos puntos
incluso abundante, sobre los derechos humanos que han sido lesionados por los tiros,
las minas y el dejar desangrarse a las vctimas en la frontera de la Repblica
Democrtica Alemana133.
Polmica concluida o siempre abierta?
Cancela la antedicha positivizacin el debate sobre el fundamento ltimo del derecho
y, por ende, torna intil cualquier disputa que concierna a los derechos
fundamentales? Soy de la idea que la respuesta es negativa, y creo que as tambin
lo han entendido algunos jueces del tribunal, quienes parecen desconfiar del
legislador (en ltima instancia, de la propia marcha de la humanidad), en la medida
en que ste puede en el futuro tornarse regresivo, hiptesis en la que el derecho
natural debe volver por sus propios ttulos al centro del debate.
As, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, si bien estiman que el fenmeno
de
positivizacin de los derechos humanos en el derecho internacional () es lo que hizo
perder buena parte del sentido prctico al clsico debate entre positivismo y
jusnaturalismo, aaden que ello no implicas que, por supuesto, pierda importancia
terica y tampoco cancele sus consecuencias prcticas, porque nada garantiza que el
proceso de positivizacin no se revierta en el futuro134.
La necesidad de que el derecho brinde razones sustantivas al destino humano

El alegato de los jueces citados en favor de la virtualidad terico-prctica de la

0
referida polmica no es inocuo, ya que supone dejar abierta la puerta para el ingreso
de la tesis cognotivista-universalista que, como se busc poner de relieve en el
apartado III, campea en el voto mayoritario del fallo y, en definitiva, busca dar
respuesta a las graves cuestiones de ndole moral que constantemente asaltan al
espritu humano.
Tal vez el aspecto ms sensible que para todo jurista (y, en especial, para los
penalistas) ofrece este fallo es la aparente violacin de la regla nulla poena sine
lege, la que, a mi ver, slo es posible salvaguardar si se argumenta desde la referida
tesis cognotivista-universalista. Brevemente: si se razona desde el derecho natural.
El tema, como corresponde a toda contingencia humana, no es nuevo. Ciindome al
pasado reciente, hace ms de cincuenta aos la cuestin fue planteada por Gustav
Radbruch a travs de su -a partir de entonces- famosa frmula con la que busc
descalificar el sistema jurdico nacional-socialista 135. Y hace unos quince aos,
tambin en Alemania, esa frmula volvi a plantearse a la hora de juzgar algunas
normas de la entonces Repblica Democrtica de Alemania.
Alexy ha explicado persuasivamente su alcance y su relacin con la referida regla:
es preferible () la restriccin del principio nulla poena sine lege mediante
la frmula de Radbruch. Esta restriccin no se extralimita por dos razones. La primera
es que la frmula tiene un carcter exclusivamente negativo.
No da lugar a nuevos tipos penales, sino que slo elimina las causas de justificacin
especiales de un rgimen injusto. La segunda surge de la diferenciacin entre el
mandato de lex scripta y el ius praevium. La frmula, por definicin, no puede
contravenir el mandato de ius praevium, esto es, el mandato de que el hecho deba
ser punible antes de ser cometido. Segn ella, la causa de justificacin del rgimen
injusto era nula desde su origen. Por tanto, con la aplicacin de la frmula de
Radbruch no se modifica retroactivamente la situacin jurdica, sino que slo se
136.
constata cmo era la situacin jurdica en el momento del hecho
Y profundiza: Radbruch tena claro que su frmula trata de la eleccin entre dos
males, y no hizo lo ms mnimo para disimularlo. El que la jurisprudencia puede
seguir esta lnea lo muestra sobre todo la sentencia sobre los guardianes del muro del
Tribunal Constitucional Federal. A pesar de algunas molestias, se expresa claramente
que se trata en ltimo trmino de si hay que asumir antes una disminucin de
seguridad jurdica o una disminucin de justicia material137.
La referida sentencia fue, luego, cohonestada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, para quien la amplia separacin existente entre la legislacin de la
Repblica Democrtica Alemana (RDA) y su prctica fue en gran parte la obra de los
propios peticionantes (). Dicha prctica, que vaci de contenido a la legislacin
sobre la cual se supona que estaba basada, y que fue impuesta a todos los rganos
de la RDA, incluyendo sus tribunales, no puede ser descripta como derecho en el
sentido del art. 7 de la Convencin138.
Pienso que el anlisis efectuado por Alexy respecto de la frmula de Radbruch y la
manera como sta, expresa o implcitamente, gravita sobre las sucesivas sentencias
referidas, planea sobre el razonamiento de los jueces de la mayora en la causa bajo

anlisis, si se pondera que, como reflexiona Lorenzetti, ninguno de los argumentos 0

sostenidos para defender en el caso esa potestad del Congreso ha pretendido que
ste se encuentra habilitado para anular cualquier ley y menos cualquier ley penal
en cualquier circunstancia. Por el contrario, todos los argumentos a favor de
la constitucionalidad de la ley 25.779 han discurrido sobre la base de que se trata de
una circunstancia extremamente excepcional139.
En efecto; tanto los supuestos alemanes como el de nuestro pas ostentan la poco
habitual (y tambin dramtica) aptitud de obligar a plantearse, tanto al prctico
como, en primera lnea, al terico jurdico, el por qu? o el para qu? del derecho,
es decir, su sentido ltimo ya que detrs de situaciones late el puesto del hombre en
la vida social. Y ante esa pregunta genuinamente fundacional, la respuesta a la
tensin entre seguridad jurdica y justicia material se ha decantado, a pesar de
algunas molestias, como dice Alexy, en favor de sta ltima, es decir, en favor del
Derecho (con maysculas); a favor del derecho natural? En definitiva, en cuanto
concierne al caso bajo examen, parece ntido que an las leyes de amnista
tienen un lmite moral ya que si se pretende forzar a olvidar y a perdonar los
agravios proferidos a los significados profundos de la concepcin humana, si los
delitos atroces quedan impunes, la sociedad no tiene un futuro promisorio porque sus
bases morales estarn contaminadas140.

UNIDAD III

EL DERECHO NATURAL CONCEPTUAL: LA JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE SUPREMA SOBRE DERECHOS ANTERIORES O
PREEXISTENTES

I
141
La nocin de derechos humanos que se perfila en la Modernidad
, y que se
afianza de modo paradigmtico a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial parece
aludir a un conjunto de bienes que pertenecen a la persona ms all o con
prescindencia de lo que al respecto puedan determinar los ordenamientos jurdicos,
ya nacionales, ya internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan ciertos
derechos que emergeran como connaturales, inalienables, esenciales o
inherentes a las personas, por lo que, necesariamente, resultan anteriores o
preexistentes a su consagracin legal; prelacin temporal sta que, en definitiva,
entraa una preeminencia o superioridad axiolgica sobre otros derechos y,
especialmente, sobre los dictmenes de los poderes pblicos.
En las pginas que siguen, y luego de una sucinta referencia a esta nota en el
lenguaje de los textos internacionales de proteccin de los derechos humanos y en
esta ltima expresin ( II), efectuar sobre la base de ciertos fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Argentina ( III) algunas consideraciones tericas
vinculadas a este fenmeno y que aspiran a sentar las bases de una teora general de
los derechos humanos, tal y como habra sido esbozada por la jurisprudencia del
Tribunal ( IV).
En mi opinin, esta metodologa resulta avalada por dos razones: en primer lugar
porque prueba el reconocimiento concreto y efectivo (en una jurisprudencia
determinada que forma parte de un determinado sistema jurdico) de esa
anterioridad o preexistencia de los derechos fundamentales respecto de los
ordenamientos jurdicos. Y, en segundo trmino, porque una reflexin filosfica sobre
el derecho que parta del reconocimiento como se hace aqu de que aqul es una
ciencia prctica, no puede prescindir, si ha de ser fiel a dicha perspectiva, de ciertos
materiales tal los casos de jurisprudencia en los que esa practicidad se muestra
en una de sus formas ms paradigmticas.
II
El lenguaje de las declaraciones de derecho, sean stas del siglo XVIII, momento en
que sta tcnica se inicia; o de la presente centuria, en que dicha modalidad alcanza
su mximo esplendor, muestra que los derechos fundamentales de las personas son
anteriores o preexistentes a toda forma de organizacin socio142
legal
. As, y a ttulo de ejemplo de las primeras, el art. 1 de la Declaracin de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776 expresa que todos los hombres son
por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes
de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a
su posteridad por ningn pacto.... De igual modo, en el prembulo de la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se lee que los representantes del
pueblo francs (...) han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos
naturales, inalienables y sagrados del hombre.... Asimismo, y como ejemplo de las

9
0

segundas, el prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos expresa

que ...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y los derechos iguales e inalienables de la
familia humana. Y, en anloga lnea de razonamiento, la Convencin Americana de
Derechos Humanos de 1969 reconoce que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una
proteccin internacional... (En todos los casos, el nfasis me corresponde).

9
0

La manera cmo estas declaraciones califican a los derechos all consagrados es

sumamente indicativa de la tesis que desea fundarse. Se sabe, en efecto, que lo
esencial alude al qu de una cosa, a lo que ella es de suyo; que inherente
sinnimo de intrnseco es aquello que se halla de tal modo unido a un objeto, que
no puede separarse de ste; que inalienable menta algo inajenable o, en fin, que
connatural (o natural) remite a aquellos aspectos o atributos relevantes de la
naturaleza humana discernidos por la razn y que erigen a dicha naturaleza en una
realidad digna de la mxima tutela. De ah que, si el sistema racional de relaciones
(nacional o internacional) parece fundarse en esa
esencialidad,
inherencia o naturalidad forzoso es concluir la anterioridad o preexsitencia de
ellos respecto de los ordenamientos jurdicos y su necesaria obligacin de custodia
por parte de estos ltimos. Por ello, como advierte inequvocamente el Prembulo de
la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la ignorancia, el
olvido o el desprecio de tales derechos son las nicas causas de los males pblicos
y de la corrupcin de los gobiernos. Y, en trminos semejantes, el proemio de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 puntualiza que el
desconocimiento y el menosprecio de estos derechos ...han originado actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad....
Sin embargo, si bien se mira, es la misma denominacin derechos humanos la que
confirma esta idea. En efecto, si es verdad que, como se recuerda en un clebre pazo
de Hermogeniano, por causa del hombre existe el derecho, cabra necesariamente
inferir que la expresin bajo estudio constituye una tautologa. Sin embargo, dicha
conclusin resulta precipitada, pues tanto del contexto histrico en el que aquella
nocin se gesta; como de la caracterizacin dada por la doctrina, la jurisprudencia e,
inclusive, el lenguaje vulgar, se desprende con claridad que esta expresin connota
algo ms que el redundante recordatorio de que los
derechos pertenecen, de suyo, a los seres humanos. Como seala Massini, a
143
partir de la siempre oportuna referencia al uso ordinario de los trminos
, con el
vocablo bajo anlisis, habitualmente se califica de humanos a ciertos derechos que
aparecen como ms humanos que los otros, como implicando una conexin ms
144
estrecha con la calidad de hombre de su sujeto
.
III
La tradicin jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin entronca
adecuadamente con las notas recin transcriptas, ya que no solamente el contenido
de la nocin bajo examen es semejante al que se insina en los textos recin citados,
sino que tambin lo es el lenguaje con el que se la enuncia.
As, en lo que respecta al primer punto, repetidas veces el Tribunal ha expresado en
relacin a los derechos consagrados por la Primera Parte de la Constitucin la

denominada parte dogmtica, en la que se receptan las Declaraciones, Derechos 0

y Garantas, que dichos derechos han sido reconocidos por la
145
Constitucin Nacional
, afirmacin sta que, como es obvio, entraa admitir que
sta no los ha otorgado o concedido, por lo que necesariamente deben entenderse
como anteriores o preexistentes a sta y, en definitiva, a toda legislacin positiva, la
146
cual, en tal contexto, tendr como misin la de garantizarlos
.
De igual modo, y en lo concerniente al segundo aspecto, la Corte denomin a estos
bienes por medio de un haz de expresiones que dejan traslucir inequvocamente la
idea recin expuesta. As, y ciindome a la jurisprudencia de
los ltimos veinticinco aos, los ha considerado como
147
naturales
,
148
149
150
151
fundamentales
,
superiores
,
esenciales
,
sustanciales
o
152
inherentes
.
Como es obvio, el Tribunal tambin ha mentado a estos bienes bajo la denominacin
de derechos humanos, aunque no es ocioso sealar que su empleo es
relativamente reciente, pues coincide con el afianzamiento internacional de esta
categora, lo cual ocurre, como se adelant, recin a partir del fin de la Segunda
Guerra Mundial.
En efecto: la primera vez que, a mi juicio, la Corte emplea la voz derechos
humanos es en una de sus sentencias ms emblemticas. Se trata del caso
Kot, fallado el 5 de setiembre de 1958, en el que se expres con una timidez tan
elocuente que hasta se vi obligada a efectuar una, hoy en da, sorprendente
aclaracin que nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que
permita afirmar que la proteccin de los llamados "derechos humanos" porque son
los derechos esenciales del hombre est circunscripta a los ataques que
153
provengan slo de la autoridad
.
Desde entonces, el empleo de la expresin ha ido en progresivo aumento, siendo
remarcable su notable extensin en los ltimos veinte aos, entre otras razones, a
consecuencia de la creciente aplicacin de las normas de los diversos tratados
internacionales de proteccin de los derechos humanos que se fueron incorporando al
ordenamiento jurdico nacional, proceso ste que se ha visto coronado aunque en
modo alguno concludo o cerrado por medio del otorgamiento de rango
constitucional a un declogo de instrumentos de anloga naturaleza con motivo
154
de la reciente reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22)
.
Sin embargo, la Corte tambin ha aludido a este concepto bajo la clara expresin de
derechos anteriores o derechos preexistentes al Estado, respecto de los cuales la
persona no puede ser privado y que da origen a este comentario. Se trata, sin
duda, de una locucin relevante no slo porque no deja margen de duda sobre lo que
realmente quiere significarse con ellas, sino porque, considero que, sobre tales
explcitas bases, resulta posible estructurar una teora general de los derechos
humanos lo suficientemente comprensiva y dinmica de los genuinos requerimientos
de la dignidad de la persona en el contexto de sus relaciones intersubjetivas.

9
0

El Tribunal no ha sido prdigo en cuanto al nmero de oportunidades en que emple

dichas voces. Se tratara de apenas cinco pronunciamientos. Con todo, ellos concitan
la virtud de extenderse a lo largo del presente siglo, por lo que, en mi opinin,
reflejan una cosmovisin comn sobre el tema sin duda liminar de la funcin
jurisdiccional de la Corte Federal, desarrollada en trminos inequvocos por parte de
jueces muy distintos, situados en pocas obviamente diversas.
El primer antecedente sobre el punto parece remontarse a la causa Nougus Hnos.
155
c/Prov. de Tucumn, sentencia del 14 de junio de 1902
, en la
que se
discuti la constitucionalidad (por resultar cercenatorio del derecho de propiedad) de
un impuesto que grababa una determinada cantidad de la produccin de caa de
azcar. El Tribunal integrado por los jueces A. Bazn; O. Bunge; N. G. del Solar; M.
Daract y A. Bermejo, al hacer lugar a la pretensin de la actora, consider que no
debe confundirse la restriccin legislativa de los derechos, encaminada a evitar
perjuicios a terceros en el goce de otros derechos anteriores a la Constitucin, o
emanados de ella y de las leyes, con la restriccin tendiente a proporcionar al pblico
en general o a determinadas clases sociales alguna ventaja o beneficio... (consid.
8).
Veinte aos despus, este concepto es literalmente reiterado en la clebre disidencia
del juez Bermejo en la causa Ercolano c/Lanteri de Renshaw, sentencia del 28 de
156
abril de 1922
, suscitada con motivo de la impugnacin
constitucional (tambin, como en el anterior caso, con fundamento en la conculcacin
del derecho de propiedad), de la ley 11.157 que haba prohibido cobrar, durante dos
aos contados desde su promulgacin, por la locacin de casas, piezas y
departamentos destinados a habitacin, comercio o industria, un precio mayor que el
que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920. En opinin del citado juez
(conf. consid. 25), la ley en cuestin al igual que la de 1902 no constitua una
restriccin legislativa de los derechos encaminada a evitar perjuicios a terceros en el
goce de otros derechos anteriores a la Constitucin o emanados de ella..., razn por
la cual declar su inconstitucionalidad al caso. Sin embargo, Bermejo fue an ms
lejos en la explicitacin de su posicin de fondo sobre el origen de los derechos. As,
en el consid. 14 expres en trminos paradigmticos que El Gobierno de la Nacin
Argentina est regido por una constitucin escrita que ha reconocido los derechos
individuales preexistentes a ella como inherentes a la personalidad humana; ha
organizado los diversos poderes y deslindado sus atribuciones fijando lmites a su
ejercicio y los medios para que esos lmites no sean ultrapasados. Buena o mala no
tenemos ms que acatarla inclinndonos ante la soberana popular expresada en ella
en la forma ms solemne e imperativa, pues como deca uno de los miembros
informantes en la sesin del 20 de abril de 1853, "la Constitucin es el pueblo, es la
Nacin Argentina hecha ley" (nfasis aadido).
La nocin de unos derechos anteriores al Estado se reitera en la tambin conocida
sentencia Quinteros, Leonidas c/Compaa de Tranvias Anglo Americana, fallada el
157
22 de octubre de 1937
, en la que la demandada impugn
como contraria a los principios de libertad de trabajo e inviolabilidad de la propiedad
(arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional) la ley 11.729 por la que se estableca la
obligacin de indemnizar al obrero en determinados supuestos. En esta ocasin el
Tribunal mediante la firma de todos sus miembros (jueces R. Repetto; A. Sagarna;
L. Linares; B. A. Nazar Anchorena y Juan B. Tern), al rechazar la pretensin,

consider en una terminologa que, por su claridad conceptual, exime de mayor

0
comentario, que la Constitucin es individualista, como dice el apelante, pero debe
entenderse tal calificacin en el sentido de que se reconoce al hombre derechos
anteriores al Estado, de que ste no puede privarlo (arts. 14 y siguientes). Pero no es
individualista en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratacin no
puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias... (consid. 4)
(nfasis mo).
Finalmente, la alusin a unos derechos preexistentes anticipada ya en el voto de
Bermejo es retomada por el Tribunal en dos precedentes relativamente cercanos en
el tiempo. Se trata de las causas Saguir y Dib, Claudia Graciela,
158
fallada el 6 de noviembre de 1980
, y Amante, Leonor c/Asociacin Mutual
159
Transporte Automotor, sentencia del 24 de octubre de 1989
.
En la primera de ellas, se debati la autorizacin de la ablacin de uno de los riones
de la actora de 17 aos y 10 meses al momento en que la Corte estudia la causa
en beneficio de su hermano, en inminente peligro de muerte, en razn de que la
entonces vigente ley 21.541 sobre la materia permita la dacin en vida de algn
rgano o material anatmico en favor de sus familiares slo a partir de los 18 aos de
edad. El Tribunal hizo lugar a la peticin a travs de dos votos concurrentes en los
que se reconoce la preexistencia del derecho a la vida y del derecho a la integridad
fsica. As, el consid. 8 del voto de la mayora integrado por los jueces Gabrielli y
Rossi seala que es, pues, el derecho a la vida lo que est aqu fundamentalmente
en juego, primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislacin
positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin
Nacional y las leyes [arts. 16, nota y 515, nota del Cdigo Civil] (...) No es menos
exacto, ciertamente, que la integridad corporal es tambin un derecho de la misma
naturaleza, aunque relativamente secundario con
160
respecto al primero...
. En trminos anlogos, el consid. 5 del voto concurrente
de los jueces Fras y Guastavino seala que: Como ya se ha dicho, se trata de
armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor.
Todos ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier
reconocimiento estatal (el subrayado es mo), en tanto que en el 8 concluye: es
pues el derecho a la vida lo que est aqu fundamentalmente en juego, primer
derecho de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva y que,
obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y las
leyes (en todos los casos, el subrayado me pertenece).
Por su parte, en la causa Amante, Leonor se demand una indemnizacin por
daos y perjuicios a raz de la muerte del marido de la actora como consecuencia del
obrar negligente del mdico de guardia del establecimiento asistencial de la
demandada. En efecto; al arribar el causante a la clnica, se le neg el ingreso por no
llevar consigo el carnet de afiliado, el que debi ser buscado del domicilio del
paciente, hecho que demand aproximadamente 40 minutos durante los cuales el
enfermo vi agravado el cuadro que padeca, falleciendo instantes despus de iniciada
su atencin. En esta sentencia, el Tribunal expres con la firma de los jueces
Caballero, Fayt y Bacqu que la sentencia de la Cmara, al desestimar la demanda,
no ponder la medida de la diligencia exigible al profesional, ya que la demora en la
atencin adquiri una singular trascendencia (...) en la medida en que por
encontrarse comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la
persona preexistentes a todo ordenamiento positivo no cabe tolerar

comportamientos indiferentes o superficiales que resultan incompatibles con el recto 0

ejercicio de la medicina (consid. 9) (el nfasis es mo).
Por ltimo, la terminologa en examen aparece implcitamente a travs del voto del
juez Levene en el caso Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo, del 7 de julio de
161
1992
, suscitado con motivo de la negativa de la demandada a proceder a la
lectura, en su programa de televisin, de una carta documento enviada por la actora
a raz de la formulacin en aqul de frases agraviantes a Jesucristo y la Virgen Mara
y que la demandante fund en el derecho de rplica consagrado por el Pacto de San
Jos de Costa Rica. En el consid. 9 de su voto, Levene expresa que el legislador
infraconstitucional (y, desde 1994, habra que aadir, el legislador constitucional) ha
reconocido al incorporar el texto completo de la convencin al derecho nacional,
como surge del debate parlamentario de la ley que los derechos esenciales del
hombre a que alude el citado Pacto no nacen del hecho de ser nacional de un
determinado estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos. Ms an: a continuacin de lo recin sealado, el magistrado, sobre la
base de lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ahonda en el
anlisis de la peculiar naturaleza de los tratados internacionales de proteccin de los
derechos humanos y expresa que stos no son tratados multilaterales de tipo
tradicional, concludos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los
derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes (nfasis mo).

UDA IV
EL DERECHO NATURAL IMPLCITO: EL ART. 33 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL EN
LA JURISPRUDENCIA DEL ALTO TRIBUNAL

I. INTRODUCCIN

En el captulo anterior, he procurado mostrar -a partir del examen de la expresin

"derechos anteriores" y "derechos preexistentes" acuada por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin- que los derechos fundamentales consagrados
por la Constitucin Nacional aluden a ciertos bienes que pertenecen, de suyo, esto es,
por su propia condicin de tales, a los seres humanos, con entera prescindencia de

su reconocimiento o, an, de su desconocimiento por parte del ordenamiento

0
162
jurdico
. Este temperamento parece ser una constante del Alto Tribunal, pues los
163
casos estudiados, si bien no son numerosos
, se extienden a lo largo de toda la
centuria y, en consecuencia, han sido suscritos por diversos jueces, razn por la cual
reconocen diversas influencias o pre-concepciones, como dira Esser, doctrinarias
desde las que dichos magistrados emitieron sus pronunciamientos y que, sin
164
embargo, en el punto recin referido concluyeron en un pensamiento comn
.
En este papel, me propongo profundizar en esta caracterizacin de los derechos
humanos, tal y como habran sido concebidos por el Alto Tribunal a partir de la
interpretacin dada por ste al art. 33 de nuestro texto fundamental. A tal fin,
realizar, en primer lugar, un estudio histrico del origen y del sentido otorgado al
artculo por sus creadores (II). A continuacin, me ocupar de la interpretacin dada
a la norma por la Corte, a partir de la rica y variada jurisprudencia que, si bien
reconoce algunos antecedentes anteriores al perodo en estudio, en rigor, recin se
divulga al iniciarse la dcada del ochenta y, ms concretamente, a partir de la etapa
que se examinar en lo que sigue (III).

II. LA GNESIS HISTRICA Y EL SIGNIFICADO DEL ART. 33 DE LA CONSTITUCIN

NACIONAL, SEGN SUS CREADORES
La gnesis de la norma
El art. 33 fue incorporado por la Convencin Nacional Constituyente de 1860 a
instancias de la propuesta efectuada por la Convencin del Estado de Buenos Aires,
la cual se haba reunido con el objeto de examinar la Constitucin federal aprobada
en 1853, como consecuencia del pacto del 11 de noviembre de 1859 165. Al reunirse
la Asamblea provincial, sta encomend a una comisin integrada por Bartolom
Mitre, Dalmacio Vlez Sarsfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz Obligado y Domingo F.
Sarmiento la tarea de preparar un dictmen sobre el punto. Dicha comisin present
el 3 de abril de 1860 un extenso informe en el que, luego de seal y fundament la
conveniencia de efectuar algunas modificaciones al texto de 1853 166.
En lo que al presente trabajo concierne, la comisin propuso, en la seccin
correspondiente a las Declaraciones, Derechos y Garantas del texto
constitucional, cinco modificaciones, entre las que se halla el que luego sera
incorporado como artculo 33, y que no sufri modificacin alguna en el debate
posterior. La norma reza: las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
Es sabido que el significado de la clusula suscit una ardua disputa en la doctrina
nacional a raz de la redaccin de su parte final, en tanto alude a derechos que nacen
de la forma republicana de gobierno y de la soberana del pueblo. Al respecto, se
plante si los derechos del art. 33 son aqullos fundamentales a las personas, esto

es, aqullos que existen con prescindencia de lo que al respecto establezca el

0
ordenamiento jurdico, o, por el contrario, y como parece sugerir una lectura literal de
la norma, se refiere solamente a los de naturaleza "poltica", es decir, a las garantas
que ataen exclusivamente a la participacin de los individuos en la cosa pblica? 167
En lo que sigue intentar responder a esta pregunta a travs del anlisis del dictmen
de la Comisin; del debate ocurrido en la Asamblea y de una referencia al
antecedente norteamericano del artculo en cuestin.
El significado de la norma, segn sus autores
El dictamen de la Comisin
A mi juicio, las dudas pueden quedar razonablemente despejadas si se atiende al
sentido tenido en mira quienes la perjearon, y ello, no solamente por su abrumadora
claridad, sino porque, como tiene dicho uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema,
el examen de los despachos y debates parlamentarios mxime si, como en el
caso, se trata de la discusin de un artculo de la Ley Fundamental ostenta un
especial reconocimiento en punto a la interpretacin de las leyes 168.
En efecto; al fundar su dictamen, la comisin, en lo que aqu concierne, seal, entre
otras consideraciones, que: En esta Seccin de la Constitucin estn comprendidos
todos aquellos derechos, o ms bien principios, que son anteriores y superiores a la
Constitucin misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los
hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar. Los
derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de
los pueblos que conservando su independencia se federan con otros, no pueden ser
enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley,
ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen
de la razn del gnero humano, en una comunin poltica y del fin que cada
individuo tiene derecho a alcanzar. El objeto primordial de los gobiernos es asegurar y
garantir esos derechos naturales de los hombres y de los pueblos; y toda ley que los
quebrantase, destruira los fundamentos de la sociedad misma, porque ira contra el
principio fundamental de la soberana (...). El derecho civil, el derecho constitucional,
todos los derechos creados por las leyes, la soberana misma de los pueblos, puede
variar, modificarse (...) pero los derechos naturales, tanto de los hombres como de
los pueblos (...) siempre deben quedar firmes e inmutables (...) No era indispensable,
sin duda, la declaracin expresa de tales derechos en la Constitucin, desde que por
el art. 101, los pueblos conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal. As
fue que la declaracin de los derechos no se incluy en la Constitucin de los Estados
Unidos (...). Una declaracin de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los
hombres, en un gobierno que consiste en determinados poderes limitados por su
naturaleza, no poda ni deba ser una perfecta enumeracin de los poderes y derechos
reservados. Bastaba (...) la enumeracin de determinados derechos reservados, sin
que por esto, todos los derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos
asegurados que si estuviesen terminantemente designados en la Constitucin: tarea
imposible de llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos
naturales, as en los individuos como en la comunidad. Por lo tanto, la enumeracin
que se hace en la primera parte de la Constitucin de la Confederacin, de los
derechos (...) de los individuos, que en algunos casos se hacen extensivos a los
pueblos como entidades colectivas, no deben tomarse sino como ejemplos para ir de
lo conocido y expreso a lo desconocido o tcito, puesto que no es posible consignar
en las constituciones los que son una consecuencia lgica del principio ya establecido.
Pero, para mayor claridad, para evitar todo avance de los poderes pblicos sobre los

derechos individuales, la Comisin acept dos de los artculos de enmiendas de la

Constitucin de los Estados Unidos...169.

9
0

El texto citado es claro respecto de la ndole de los derechos consagrados por la

Constitucin de 1853 y que, a travs de la incorporacin del art. 33 se buscaba
garantizar todava ms. Se trata de derechos humanos "que nacen de su propia
naturaleza", esto es, de "derechos naturales", reservados, o "intransmisibles" por
lo que, necesariamente, son "anteriores" y, en consecuencia, "superiores a la
Constitucin", al extremo que las "leyes no los pueden abrogar". Y precisamente por
ello, la Comisin estima que su declaracin "no era indispensable", por lo que la
omisin de alguno de ellos no implica que "queden menos asegurados que si
estuviesen terminantemente designados en la Constitucin".
Como se aprecia de lo expuesto, es evidente que tanto el lenguaje como el espritu
del dictamen ubica a los derechos que se busca consagrar mediante la frmula en
estudio, en un mbito ms amplio que el de los derechos de naturaleza poltica en el
estricto sentido de esta palabra ya expuesto.
Pero hay ms: el texto transcripto recalca que mientras la totalidad de las normas
pueden modificarse includas, lo que es muy aleccionador, las constitucionales-,
los derechos naturales a que alude el art. 33 son firmes e inmutables, lo
cual, adems de reafirmar la superioridad axiolgica de stos sobre aqullas normas,
en cierta medida otorga al art. 33 un rango supra-constitucional, ya que ste
parece concebirse como la ltima instancia de apelacin en orden a dirimir lo
adecuado de lo inadecuado respecto de las exigencias bsicas de la persona humana.
Y esta consideracin que, como se ver de inmediato- es ntegramente asumida por
Sarmiento al defender la clusula en el debate que sigui a su presentacin, guarda
cierta similitud con la propuesta por algunos autores (v. gr., Germn J. Bidart
Campos) de otorgar a ciertos instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos un rango an superior al de la Constitucin. En mi opinin, en el
fondo de ambas propuestas late la comn percepcin de que aqullos derechos que,
en definitiva, responden a la estructura fundamental de la persona, deben quedar al
margen del albur de los poderes polticos y, como fuera sagazmente anticipado por
el Tribunal en el precedente Kot170, del propio obrar de los particulares de
manera de acudir en su bsqueda cuando dichos poderes o la accin de los
particulares puedan cercenarlos.
De igual forma, no menor relevancia posee la alusin a que los derechos del art. 33
"no pueden ser enumerados de manera precisa", debido a "los variados actos que
pueden hacer aparecer derechos naturales, as en los individuos como en la
comunidad", pues, como es evidente, no est dentro de las posibilidades humanas la
de prever anticipadamente la totalidad de las acciones y circunstancias en las que
puede hallarse la persona y, en consecuencia, los eventuales derechos incluidos los
derechos fundamentales- que aqullas traigan aparejados. En este punto, no sera
arriesgado suponer la influencia de Vlez, pues ste, como eximio romanista, saba
bien que el derecho, ms que en las leyes -que son una regla de orientacin del
derecho- surge de los casos concretos, de las relaciones jurdicas de los individuos
que engendran deudas y reclamos que, en definitiva, se traducen en el ius suum de
cada cual. Y de ah la imposibilidad de anticipar, en un catlogo ya cerrado, las
exigencias bsicas y por ello, jurdicamente exigibles- de la persona. Un ejemplo
puede aclarar la idea: cmo imaginar, en 1860, un derecho fundamental al ambiente
sano? Cmo imaginar que determinados actos abusivos de las personas respecto del

ambiente pudieran, efectivamente, engendrar el derecho bsico a un ambiente que 0

permita la necesaria calidad de vida a fin de llevar a cabo el desarrollo de la
personalidad humana? Se trata de una tarea imposible por lo que es indudable que
los derechos no pueden ser enumerados de una manera precisa. Sin embargo, ello
no significa que, ante la aparicin de un
acto humano que ponga en tela de juicio las exigencias bsicas de la
persona (para seguir con el ejemplo, que ofenda la calidad del ambiente), no exista
justamente por afectar la integridad misma del ser humano- un derecho que lo
proteja y que resulta, desde el punto de vista sistemtico, hallable en el art. 33.
Ahora bien: esto ltimo, que alude ms propiamente a la virtualidad misma del
artculo, que a su naturaleza, ser tratado por la Comisin al debatir la clusula en
examen.
El debate en la Asamblea
Sometido el texto a la consideracin de la Asamblea, los miembros de la comisin
reafirmaron su significado tanto al presentarlo, como al defenderlo de la nica
impugnacin de que fuera objeto por intermedio del convencional Esteves Sagu.
ste, en efecto, juzg que la norma era redundante, pues ya se encontraba
comprendida en el art. 19, en la medida en que dispone que "ningn habitante de la
Confederacin ser obligado a no hacer lo que la ley no prohbe".
En primer trmino, Sarmiento, en su carcter de miembro informante del artculo
seal que todas las Constituciones han repetido esta clusula como indispensable
para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales, que se
hubiesen podido hacer, porque el catlogo de los derechos naturales es inmenso.
Puesto que se da a esta parte el ttulo de Derechos y Garantas de los pueblos, se
supone que es la novacin de los derechos primitivos del hombre y los que ha
conquistado la humanidad, que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo. Se
entiende tambin que esos principios ah establecidos son superiores a la
Constitucin; son superiores a la soberana popular (...) Nosotros, por una razn
capital hemos credo indispensable que este artculo exista, y es: establecer un
principio claro, o una jurisprudencia, para todos los casos que puedan ocurrir. (...) es
una simple precaucin que habr de ser til a cada momento, es una piedra de toque
para examinar todos los hechos. No son las declaraciones, derechos y garantas que
contiene la Constitucin las nicas que nos rigen, son muchsimas otras que no estn
enumeradas ah171.
A continuacin, y ante la observacin de Esteves Sagu, Vlez Sarsfield respondi
que, se cree suplirlo por el artculo que dice: Nadie ser obligado a no hacer lo que
la ley no prohbe. Entretanto, el artculo en discusin dice otra cosa muy distinta,
refirindose a los derechos individuales. Esos derechos son superiores a toda
Constitucin, superiores a toda ley y a todo C. L. y tan extensos que no pueden estar
escritos en la Constitucin y para determinarlos de una manera general el artculo de
la reforma dice: No solamente esos derechos, sino todos los derechos naturales, de
los hombres o de los pueblos aunque no estn enumerados en la Constitucin se
juzgan reservados, como que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen
de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la Sociedad y de la soberana del
pueblo. El seor Diputado que acaba de hablar dice: Nadie est obligado a hacer lo
que la ley no manda; pero la reforma de la Comisin dice ms, que los hombres no

slo tienen los derechos que determina la Constitucin sino todos los derechos
naturales aunque no se hallen consignados en la Constitucin172.

9
0

Como se aprecia con claridad, los redactores de la clusula reiteraron, prcticamente

a la letra, el alcance que haban otorgado al texto al fundarlo en el despacho ya
referido. Sin embargo, es quiz Sarmiento quien intuye, en toda su extensin, la
importancia de la norma bajo anlisis cuando expresa, en un lenguaje nada tcnico
(no era abogado), pero indudablemente certero, que de lo que se trata es de
establecer un "principio claro", una "jurisprudencia", "una piedra de toque para
examinar todos los hechos".
A mi juicio, la intervencin del sanjuanino avanza en un punto nada intrascendente
(el relativo a la virtualidad prctica del artculo), en la medida en que ste parece
actuar como clusula de contencin del entero sistema de proteccin de los
derechos fundamentales y, de paso, permitira tornar posible el siempre difcil
objetivo de la integridad del sistema jurdico. Es que, en definitiva, el artculo en
cuestin es el gran recurso de que disponen los individuos en la defensa de sus
derechos: en l han de buscar -y encontrar- el "catlogo inmenso" de sus bienes
jurdicos, que "han ido creciendo de siglo en siglo" y que, por ello -la expresin es
ahora de Vlez- "no se pueden enumerar". De ah que, en mi opinin, esta norma sea
mucho ms que "una simple precaucin que habr de ser til a cada momento"
(vuelvo a Sarmiento) : es una notable precaucin, ya que basta indagar
racionalmente en las necesidades de la naturaleza humana; en sus fines, para, en el
contexto de las siempre cambiantes relaciones jurdicas con los dems (basta
mencionar la ya citada cuestin ambiental, entre tantas otras), discernir nuevos
derechos que la Constitucin no ha podido prever pero que s ha deseado proteger.
Obsrvese a este respecto que una opinin contraria a esta apreciacin no slo sera
negativa para el desarrollo del derecho (es decir, para el progresivo perfeccionamiento
del sistema y la correlativa defensa de las garantas fundamentales en aqul
receptadas), sino que importara negar la realidad. En efecto; si se vuelve sobre el
ejemplo que ilustra esta cuestin, se apreciar que los jueces no aguardaron a 1994
en que fue consagrada con rango constitucional la clusula ambiental- para considerar
que exista un derecho humano al ambiente sano. Por el contrario, la
jurisprudencia ya haba discernido su existencia con mucha anterioridad,
justamente a travs del art. 33. Su "utilidad en cada momento", como prevea el
notable Sarmiento qued demostrada en ese caso y en tantos otros, como se ver
ms abajo.
El antecedente del art. 33
Segn se ha citado, la comisin que propuso la incorporacin de este artculo tuvo
directamente a la vista un texto semejante de la Constitucin de los Estados Unidos:
173
la Enmienda nmero IX
. En mi opinin, un rpido anlisis de sta
contribuira a esclarecer an ms la naturaleza de los derechos consagrados por este
artculo y, de paso, permite concluir que las dudas suscitadas sobre el particular
obedecen ms bien a una poco feliz traduccin de la clusula inspiradora.
En efecto, la citada enmienda seala que la enumeracin en la Constitucin de
determinados derechos no debe ser entendida como una negacin o restriccin de
174
otros derechos retenidos por el pueblo
.

9
0

El texto recin transcripto es difano: pertenece a la tradicin contractualista en boga

a fines del siglo XVIII y, dentro de ella, recibe la directa influencia de John Locke por
175
lo que es un tpico ejemplo del iusnaturalismo racionalista
. Lo primero,
porque los individuos, que existen en un estado de naturaleza, concurren
mediante un contrato a la formacin de la sociedad civil en orden a mejor proteger un
haz de derechos que consideran esenciales para la coexistencia social. Lo segundo,
porque, al contrario de Hobbes, el estado de naturaleza de Locke no remite a la
guerra de todos contra todos, sino que alude a un cierto orden racional en el que
existen ciertos derechos que pertenecen a las personas en virtud de su propia
176
naturaleza
. Ahora bien: la enumeracin de ciertos bienes no implica negar la
existencia de otros que, justamente por pertenecer de suyo a los individuos, stos
retienen en toda circunstancia. As las cosas, es claro que la Enmienda IX acta como
una tpica clusula de salvaguardia de los derechos individuales frente al posible
cercenamiento por parte de los poderes pblicos.

Bajo tales premisas, la sintona entre sta norma y el artculo 33 es patente.

Obsrvese al respecto que la mencin en la Enmienda de unos rights retained
(derechos retenidos) es muy semejante a la expresin derechos intransmisibles o
derechos reservados empleada en el dictmen. En todos los casos, pues, la
cuestin es clara: se trata de derechos que pertenecen a los individuos (y por
consiguiente a la sociedad o, como dice la Enmienda al pueblo), con anterioridad a
la firma del pacto social. Ms an: el anlisis de la clusula inspiradora contribuye a
desentraar el significado de la expresin soberana del pueblo a que alude la
norma incorporada en 1860, ya que parece inequvoco que dicha expresin es la
adaptacin, junto a la frase forma republicana de gobierno, de la ms
simple
derechos retenidos por el pueblo de la Enmienda IX. La expresin pueblo, como
es claro, alude a la suma de los individuos, esto es, al todo social que
crea la sociedad civil, por lo que dicho todo social enumerar slo aqullos derechos
que juzgue necesario e importante mencionar, pero que, obviamente, no exlcuye a
otros que igualmente dimanan de aqul y que no enumera por mltiples razones (sea
que se trate de derechos evidentes, menos relevantes que otros o todava
no discernidos por la razn de las personas).

III. LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL ART. 33 POR LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Antecedentes
Como se seal al inicio del trabajo, el recurso a este artculo por parte del Tribunal
recin se divulga a partir de la dcada del ochenta.
En efecto, la alusin a esta norma es espordica hasta dicha fecha, pues con la
excepcin del ya citado caso Samuel Kot S.R.L. por el que, con base en el art. 33, la
Corte admiti la accin de amparo por parte de los particulares, al expresar que
existe una garanta tcita o implcita que protege los diversos aspectos de la libertad

individual (art. 33 de la Constitucin Nacional), ninguna reserva cabe establecer de 0

modo que excluya en absoluto y a priori toda restriccin que emane
177
de las personas privadas
; la norma en estudio slo fue empleada a fin de fundar
178
179
el derecho de reunin
, y el derecho a la libertad de creacin artstica
.
Por el contrario, desde 1980 las remisiones a la norma se acentan a partir, en cierta
medida, de lo expuesto en la causa Lopardo, Fernando, de 1982; en el voto
concurrente del juez Petracchi en la causa Ponzetti de Balbn, sentencia del 11 de
180
diciembre de 1984
, y de forma ya inequvoca, del voto de mayora en la causa
181
Juan Bautista Sejean, sentencia del 27 de noviembre de 1986
.
Como es sabido, las dos causas recin mencionadas merecieron en virtud de las
peculiaridades que las rodearon y de su notable trascendencia social- un anlisis
exhaustivo por parte de la doctrina nacional. Por tal motivo, en las pginas que
siguen el trabajo se ceir al examen de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
ltimos diez aos, perodo que, a mi juicio, an no ha sido suficientemente abordado
por los autores.
Sin embargo, y previo a ello, se estima necesario efectuar una sucinta alusin al
significado otorgado por el propio Alto Tribunal al texto en cuestin.
El alcance del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin
El contenido del art. 33 podra resultar problemtico si se pondera que
ese
principio claro, esa piedra de toque para examinar todos los hechos a la
que aluda Sarmiento podra dar lugar al reconocimiento de ciertos derechos
que distaran de ser tales, esto es, que no podran ser considerados como el resultado
de los esfuerzos de la razn por discernir en la naturaleza humana y frente a las
diversas alternativas de la vida, ese haz de exigencias propias del hombre en orden al
logro de su genuino perfeccionamiento o desarrollo. En efecto; pasando por alto la
cuestin de que un empleo abusivo de esta clusula corre el riesgo de aumentar
superficialmente el catlogo de los derechos fundamentales de las personas, la
cuestin que en verdad importa y que se ha planteado a menudo es la recin
sealada.
Al respecto, en los Estados Unidos la Enmienda IX ha servido para reconocer, entre
otros, el derecho de los padres a ensear a sus hijos un idioma extranjero; a
enviarlos a una escuela privada, o el derecho a la procreacin, bienes todos estos
que, sin duda, tienen su asiento inmediato o mediato en los fines bsicos de la
182
persona
. Sin embargo, esta clusula junto a otras ha dado lugar en el
183
conocido caso Roe c/Wade
, al reconocimiento (por mayora) del derecho a la
privacidad de una mujer para interrumpir un embarazo, decisin sta que, sin
embargo, no parece superar un mnimo test de razonabilidad en la medida en que
slo ha considerado el derecho fundamental de la libre eleccin de un ser humano (la
madre), precisamente a expensas del derecho a la vida de otro (el nasciritur). En este
caso, y como se ha expuesto con cierto detalle en otro trabajo, uno de los bienes ha
sido reducido a la categora de medio, lo que resulta reprochable tanto metodolgica
184
como conceptualmente
.

Sin que nuestra Corte haya abordado de modo explcito este tema, la exgesis
otorgada al art. 33 -cuanto menos en las dos ocasiones en que, a mi juicio, ms se
185
adentr en el punto
-, parece abrazar la idea de que el alcance de la norma no
debe alejarse del sentido tenido en mira por sus creadores. As las cosas, estimo que
los derechos discernidos en el texto deberan escapar a una lectura que desconozca
su fundamento absoluto y, por ende, que tienda a ubicarlos en un
186
contexto individualista (como sucede en la causa Roe c/Wade)
.

9
0

En efecto, los citados precedentes, reiteran en primer lugar a la letra los prrafos a mi
juicio ms salientes del informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin
Federal, y por los que se remite la tarea de discernimiento de los derechos del art. 33
a la razn, la que ha de detectar en la naturaleza de los individuos y de las
sociedades aquellos derechos que ni los hombres constituidos en sociedad
187
pueden renunciar
. Represe, pues, que el dictamen pone en cabeza de la razn
(y no en nuestras tendencias ms elementales) el discernimiento de dichos derechos
por lo que stos, en definitiva, no constituyen cualquier reclamo (ni siquiera aquellos
que no mereceran el reproche de no ser jurdicos), sino aquellos derechos o
principios absolutamente fundamentales para que las personas puedan alcanzar su
plenitud o, como deca Aristteles, la buena vida, nico motivo que explica su
consideracin como anteriores y superiores a la Constitucin.
Es bajo tales premisas que en la causa Snchez Abelenda se expresa que el art. 33
de la Carta Magna reconoce como idea inspiradora que tanto el individuo como la
sociedad son titulares de ciertos derechos de carcter tan esencial que su no
enumeracin no implica desconocimiento o mengua, porque la condicin que ostentan
los pone ms all de las vicisitudes de la legislacin (consid. 10). Y de igual forma,
en la causa Mller, se seala que la lectura del art. 33 muestra que
hay derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la
sociedad que, aunque no estn expresamente consagrados en la Constitucin
Nacional, deben ser considerados garantas implcitas, comprendidas en [dicha
norma] y merecedoras del resguardo y proteccin que aqulla depara a las
explcitamente consignadas (consid. 8, que remite, a su vez, a lo expuesto en
Snchez Avelenda).
Ahora bien, y en lo que parece ser un segundo plano de razonamiento, el citado
magistrado expresa que dichos derechos son consecuencia directa, conforme
la recta hermenutica del art. 33 de la Carta Magna del hecho que puede ser
afirmado con toda autoridad- de que nuestro ordenamiento fundamental tiene en
su centro el valor y la dignidad de la persona (causa citada, consid. 14, in fine).
En mi opinin, lo hasta aqu expuesto otorga un marco adecuado en orden al
establecimiento de los lmites de una hermenutica constitucional dinmica -que es,
en definitiva, la cuestin planteada en este apartado-, ya que, como seala el juez
Petracchi en la causa Snchez Abelenda, si bien es cierto que el Tribunal tiene
decidido que no es acertada una interpretacin esttica de la Constitucin Nacional
porque ella dificulta la ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad
nacional que debe acompaar y promover la Ley Fundamental (...), no lo es menos
que sera falsear la tarea interpretativa desarraigar a las normas de aquellas ideas
rectoras a cuya luz nacieron y que, aunque no impiden enriquecer progresivamente
sus contenidos, siguen siendo fuentes nutricias de stos... (consid. 11).

En efecto, si bien este texto est directamente referido a la imposibilidad de discernir

el derecho de rplica del art. 33 (afirmacin, a mi juicio, en cierta medida discutible),
no obstante, sita a la cuestin objeto de anlisis en sus trminos adecuados: las
clusulas constitucionales, todo lo flexibles que sean (y lo son), no pueden escindirse
de la raz de la que provienen, ya que su real significado no procede sino del alcance
dado por quienes las crearon, alcance ste, bien entendido, se enriquece por el
diverso contexto en el que dichas normas deben aplicarse. No caben, entonces,
creaciones pretorianas que prescindan del punto de partida desde el que se sustenta
todo el edificio constitucional (includo el art. 33) y que, por expresa voluntad de los
padres constituyentes, es el genuino respeto del
valor y la dignidad de la persona.

9
0

Lo recin expuesto importa considerar a la dignidad del hombre como un absoluto en

s, motivo por el cual, el discernimiento de los bienes jurdicos fundamentales de las
personas (de todas y cada una de ellas) no puede entraar la aniquilacin o la
mengua de los bienes de los dems. Es verdad que, como toda clusula
constitucional, el art. 33 tiene la funcin de un principio, tal y como ensea Dworkin:
es abierta, susceptible de ser ponderada o sopesada con otras clusulas de anloga
jerarqua y, por ende, de no aplicarse o de emplearse slo parcialmente. Pero ello,
bien que lcito y necesario, no puede llevar al cercenamiento de la dignidad de aqul a
cuyo respecto el derecho no se aplica: si la norma no se predica de dicha persona, en
ese caso, ello se debe, en definitiva, a que no es necesario en orden a salvaguardar
su dignidad en dicha circunstancia. Slo de esta manera la exgesis del art. 33
armonizar con sus fuentes nutricias, y evitar una inadmisible escisin en el
sistema constitucional que es, en ltima instancia, y an con sus inevitables quiebres
lgicos, un todo armnico de valoraciones polticas y morales.
En sntesis: en el caso de nuestro ordenamiento constitucional, y sobre la base, entre
otras consideraciones, de las efectuadas por los redactores del art. 33, resulta
indudable que los derechos consagrados por la Ley Fundamental no son sino aquellos
que, tras un continuo esfuerzo de desvelamiento por parte de la razn, emergen de
los variados actos en que se despliega la vida humana como consecuencia de
la consulta a las exigencias fundamentales de la persona en orden a, como deca
Aristteles, colmar su naturaleza: no se trata, pues, de cualquier tendencia, sino
de aqullas que, caso a caso, responden de forma racional a la adecuada insercin del
hombre en la sociedad. La cuestin, a pesar de que pueda parecerlo en un primer
momento, no es abstracta, ya que, como deca Gabriel Marcel la injusticia no lo es.
La aplicacin del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (1987-1997).
A fin de dar cumplimiento a este apartado, se estudiar, en primer lugar, los
pronunciamientos en los que los derechos que se extraen de la "penumbra" (como se
lee en el voto del juez Petracchi en la causa "Ponzetti de Balbn") del art. 33, han sido
aprobados por la mayora del Tribunal (A). A continuacin, se examinarn aquellas
causas en las que los derechos que surgen de la norma en estudio son suscritos por
votos individuales que, empero, concurren a formar la decisin mayoritaria
(B). Finalmente, se mencionarn los casos en que los derechos no enumerados del
art. 33 han sido fundado en votos disidentes (C).

A. Derechos que emanan del art. 33, segn la mayora del Tribunal
0
Derecho del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada que asegure
su defensa en juicio
Este derecho se consagr en la causa "Osvaldo A. Lpez", fallada el 14 de setiembre
188
de 1987
. En sta, la parte recurrente se agravi del pronunciamiento
del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas por el cual, y no obstante la expresa
voluntad de la actora de recurrir la sentencia, se la priv del derecho a la
impugnacin federal previsto en el art. 14 de la ley 48. Al respecto, el Tribunal expuso
que "tiene resuelto desde antiguo que el cumplimiento de las normas tendientes a
asegurar que el reo cuente con asistencia letrada constituye requisito de validez cuyo
incumplimiento determina una nulidad que debe ser declarada por el Tribunal en
ejercicio de la jurisdiccin extraordinaria (Fallos:189:34 y 237:158, y sus citas). Tal
conclusin se asienta tanto en la garanta de la defensa en juicio, expresamente
establecida en el art. 18 de la Constitucin Nacional, cuanto en la que asegura el
debido proceso que la complementa e integra aqullas a las que se refiere el art. 33
por ser inherentes al sistema republicano" (consid. 5).
Derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos
En la causa "H.91.XXIV. Recurso de Hecho. H. y otro s/apelacin de medidas
189
probatorias", fallada el 4 de diciembre de 1995
, la Corte examin el agravio de la
recurrente fundado en la obligacin de someterse a un examen inmunogentico de
histocompatibilidad a fin de dilucidar si una menor era efectivamente hija suya o de
quien la reclamaba como tal. Como expresa el Tribunal -cuestin a su juicio
determinante en orden a diferenciar la presente causa de la ya citada "Mller", en la
que la mayora no consider relevante el derecho que aqu se consagra-, en el sub
examine "los hechos que originaron las presentes actuaciones han consistido en la
separacin de nios recin nacidos de sus padres biolgicos -por causa de abandono
o sustraccin- y su entrega a terceros a cambio del pago de sumas dinero", motivo
por el cual las recurrentes, al sospecharse que haban recibido a la menor en esas
condiciones, fueron indagadas con relacin a los delitos de supresin y suposicin de
estado civil y falsedad ideolgica de documento pblico (cfr.: consid. 6). Por el
contrario, en la causa "Mller" la mayora estim que, a la luz de las circunstancias
comprobadas del expediente, la adopcin realizada en beneficio del menor de quien
se quera efectuar la pertinente prueba sangunea a fin de comprobar su nexo
biolgico con la parte reclamante, no se encontraba afectada por ningn vicio ni,
menos an, por ningn delito dentro de los que pudieran quedar involucrados los
adoptantes que se oponan a la realizacin de dicha prueba. Ms todava: a juicio del
Tribunal, el motivo central de la cuestin sometida a su conocimiento consista en
averiguar la autora de un certificado mdico adulterado que haba dado lugar al
documento nacional de identidad, necesariamente falso, y del que surgira que el
menor es nieto del reclamante. En tales condiciones, concluy la Corte, "parece
exceder el objeto de esa investigacin la medida que tiende a indagar la filiacin
verdadera de un menor, que no es imputado ni vctima en la causa -tampoco lo son
sus padres adoptantes-, y cuyo resultado no podra arrojar ningn elemento
conducente para el curso de aqulla" (consid. 13).
Pues bien: en relacin al tema objeto de estudio, en la causa "H.91", la Corte, al
confirmar la decisin del tribunal a quo consider que "no puede prescindirse de la

circunstancia de que en autos se encuentra en juego el derecho a la identidad de la

menor D. D. H. que tiene jerarqua constitucional (art. 33 y 75, incs. 22 y 23 de la
Ley Fundamental" (consid. 13, 1 prr.).

9
0

Como se advierte, el voto se cie a enmarcar el derecho a conocer la identidad de

origen dentro, entre otros, del art. 33 de la Constitucin, sin aadir ninguna otra
consideracin conceptual. Por el contrario, es en la disidencia del juez Petracchi en la
mentada causa "Mller", donde se leen algunas interesantes reflexiones al respecto.
As, y a ttulo general, el consid. 12 seala que dicho derecho es "uno de esos
derechos fundamentales a los que (...) comprende en su marco tutelar el art. 33 de la
Constitucin Nacional (...) 'aunque no se hallen consignados' y que en lo que aqu
interesa exige dejar expedito el acceso a la propia identidad de origen" (nfasis
propio). A juicio de este pronunciamiento, la importancia de dicho bien se funda en el
hecho de que "poder conocer su propia gnesis, su procedencia, es aspiracin
connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico lo trasciende". Y ms adelante,
aade : "El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la obtencin de
respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona est en juego,
porque es la especfica verdad personal, es la cognicin de aquello que se es
realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como va irremplazable que
le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad" (consid. 9) (el
subrayado me pertenece).
A mi juicio, la caracterizacin del derecho al conocimiento de la identidad de origen
recin efectuada, como un derecho connatural o natural y cuyo cercenamiento
importa la inevitable puesta en cuestin de la dignidad de la persona,
resulta claramente aplicable a la causa H. 91, ya que si bien sta ltima no
menciona a
Mller, ello es debido a que en dicho pronunciamiento y a la luz de las
circunstancias de hecho expuestas en el prrafo anteltimo, a juicio de la mayora del
el derecho a conocer la identidad de origen no fue considerado relevante.
De igual modo, la continuidad doctrinaria de la sentencia "H.91" en relacin a la causa
"Mller" se advierte por medio de la alusin que aqulla efecta al inc. 22 del art. 75
de la Constitucin Nacional en la medida en que remite a la Convencin sobre los
Derechos del Nio. En efecto: este instrumento -que al momento de fallarse Mller
ni siquiera era una ley de la Nacin, pues se hallaba bajo trmite parlamentario- fue
considerado por el voto del juez Petracchi (cfr.: consid. 11) a fin de reafirmar su
posicin, en razn de lo postulado por los arts. 7, punto 1, y 8, puntos 1 y 2. El
primero, expresa que "el nio tiene derecho, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres", en tanto que el segundo seala que "los Estados Partes se comprometen
a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas"
(punto 1). A su vez, el punto 2 de sta ltima norma seala -lo que resultaba
determinante en la causa "H.91", ms no, a juicio de la mayora, en "Mller"- que
"cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad
o todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas
con miras a restablecer rpidamente su identidad".
De igual modo, en la causa "H.91", la Corte fund el derecho en estudio en las
mismas normas de la Convencin recin citadas (cfr.: consid. 13, prr. 2), con la
salvedad de que en ese momento el tratado no slo era ley de la Nacin, sino parte
integrante de la Constitucin.

De cualquier manera, y en lo que concierne al estudio del presente tema, resulta de

inters apuntar que la Corte, an cuando al resolver el ltimo expediente dispona ya
de los textos del citado instrumento a fin de fundamentar el derecho en cuestin,
bas ste, adems de en dicha Convencin, en el art. 33. En mi opinin, este criterio
permite confirmar la trascendencia de la norma bajo estudio en orden a la defensa de
los derechos fundamentales de la persona, ya que, ms all de la existencia de
disposiciones constitucionales que puedan consagran a aquellos, el art. 33 sigue
siendo, como quera Sarmiento, el principio claro al que recurrir a defecto o
en concurrencia de otras disposiciones, a fin de garantizar tales derechos. As las
cosas, puede concluirse que los artculos 7 y 8 del pacto en cuestin no han hecho
sino positivar y formalizar (tecnificar) lo que ya estaba, in nuce, positivado en
190
el artculo 33
.
Derechos que emanan del art. 33, segn votos que concurren con la mayora del
Tribunal
Derecho de asociacin con fines polticos

9
0

Con fecha 22 de abril de 1987, la Corte resolvi un recurso de hecho deducido por la
parte actora en la causa "Ros, Antonio Jess", y por el que aqulla se agraviaba de la
decisin del tribunal inferior de rechazar la oficializacin de su candidatura al
191
cargo de diputado nacional como candidato independiente o extrapartidario
.A
juicio de la recurrente, las leyes 22.627 y 22.838, en la medida en que,
respectivamente, reconocan en forma exclusiva a los partidos polticos la nominacin
de cargos pblicos electivos, y establecan la eleccin y el escrutinio de listas cerradas
de candidatos, afectaba el derecho de elegir y ser elegido garantizado por la
Constitucin Nacional en diversas normas, y entre las que menciona al art. 33. La
pretensin fue rechazada por la totalidad del Tribunal, aunque ste emiti su opinin
por conducto de tres opiniones concurrentes. En esencia, la Corte consider que el
reconocimiento de la exclusividad de la nominacin de los cargos pblicos a los
partidos polticos no era inconstitucional, con fundamento en que los derechos
consagrados por nuestra Norma Fundamental no son absolutos, por lo que la
reglamentacin recin referida e impugnada por la recurrente no era irrazonable. A
juicio del Tribunal, aqulla se haba limitado a establecer una de las posibles
alternativas de representacin, reconociendo a los partidos la condicin de auxiliar
del Estado que tienen en la actualidad" (cfr.: consid. 12 del voto de la mayora).
Pues bien: en lo que aqu importa, el voto del juez Petracchi expresa que "si bien el
derecho a asociarse con fines polticos no es un derecho enumerado expresamente
por la Constitucin Nacional, forma parte del derecho ms amplio de asociarse con
fines tiles consagrado por el art. 14 de la Constitucin Nacional". A continuacin,
aade: "Se trata, en efecto, de un derecho no enumerado pero que nace de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33 de la Constitucin
Nacional). El prrafo concluye del siguiente modo: "Independientemente de aparecer
o no mencionados en la Constitucin Nacional, los partidos polticos son la expresin
real e innegable de un derecho imposible de desconocer o menoscabar" (el subrayado
me pertenece).
El razonamiento recin referido asienta el derecho a asociarse con fines polticos tanto
en el art. 14 como en el 33 de la Norma Fundamental. Y a este respecto, la alusin a
la siempre ambigua parte final del art. 33 no presenta, en el caso, ningn reparo, no
slo por lo ya dicho, sino porque, an interpretando esta norma en su sentido ms

restrictivo, no hay duda de que la representacin que se ejerce por medio de los
0
partidos polticos constituye una de las modalidades tpicas de la forma republicana
de gobierno. Y en relacin a esto ltimo, no deja de ser relevante el nfasis dado por
el prrafo citado en ltimo trmino, en tanto destaca la importancia de los partidos
polticos como manifestacin de "un derecho imposible de desconocer o menoscabar,
pues ese derecho de asociacin pertenece a una de las tendencias bsicas (el
espritu "centrpeto agregativo", como lo ha llamado
192
Cotta
, en sintona con una larga tradicin filosfica), del ser humano.
Derecho de pensar y expresar el pensamiento
193
En la causa "Mara Romilda Servini de Cubra", fallada el 8 de setiembre de 1992
,
y en la que la Corte rechaz la peticin de la actora de impedir la
proyeccin de las partes aparentemente desdorosas hacia su persona de un programa
televisivo de ndole cmica, con base en el cercenamiento de la libertad de prensa, el
art. 33 fue empleado como fundamento de los derechos de pensar y expresar el
pensamiento; y derecho al honor y a la intimidad.
En lo referente al bien jurdico mencionado en primer lugar, en el voto del juez Fayt, y
a propsito de la importancia individual y social de la comunicacin dentro de la cual
la libertad de prensa es una de sus tantas expresiones, se lee : "...el derecho de
pensar y expresar el pensamiento resume la esencia misma de la naturaleza humana
(...) El derecho de pensar y expresar el pensamiento, tambin denominado derecho
de expresin o libertad de expresin, en su relacin con la religin y la poltica, se
traduce en el derecho de opinin y el derecho de prensa, segn que la palabra sea
oral o escrita. Hay entre ello una relacin de gnero a especie". Y concluye este juez:
"En el sistema constitucional argentino, este derecho fundamental se encuentra entre
los no enumerados que prev el art. 33 de la Constitucin Nacional. Su especie
poltica, el derecho de prensa, est consagrado en el artculo 14 y las garantas que le
dan prevalencia se encuentran enunciadas en el mismo artculo 14 y en el 32 de la ley
fundamental" (consid. 22) (el nfasis es mo).
Una vez ms, pues, se aprecia la correcta consideracin conceptual que la
jurisprudencia ha efectuada del art. 33: ste alude a ese haz de bienes inherentes a
la persona y, por ende, bsicos e imprescindibles en orden al logro de su desarrollo
tanto individual como social. Entre esos derechos se halla, como se puntualiza en el
voto, el "derecho de pensar", sin el cual, y en lo que al caso en estudio interesa, el
"derecho de prensa" no sera posible. De ah que si ste ltimo se encuentra
consagrado en los arts. 14 y 32, necesariamente el primero -que lo precede y
constituye una de las manifestaciones ms tpicas del ser humano-, si no est
positivado explcitamente en la Constitucin, es uno de los de los cabe inferir de la
"penunbra" del art. 33.
Con lo expuesto se aprecia otra de las dimensiones de esta norma, sobre la que no se
ha reparado lo suficiente: el texto no slo alude a esos derechos exigidos por las
cambiantes circunstancias de la vida social (el derecho a un "ambiente sano antes
ejemplificado), sino que en l tambin deben buscarse aquellos derechos ms bsicos
y elementales que el constituyente, precisamente por su "obviedad", no juzg
necesario mencionar, pero que la jurisprudencia o la doctrina pueden y deben hacerlo
a fin de lograr una mayor perfeccin del sistema y, por un ende, un superior respeto
de los derechos fundamentales.

9
0

Derecho al honor y a la intimidad

En el fallo recin citado, el voto concurrente del juez Barra, al examinar el equilibrio
que debe existir (y que, en su opinin, se advierte en las normas del Pacto de San
Jos de Costa Rica), entre la libertad de expresin y los restantes derechos
fundamentales a fin de preservar la dignidad de las personas, expresa -con cita del
ex-juez de la Corte Interamericana de Justicia, Gros Espiell-, que uno de los medios
de realizacin de ese equilibrio lo constituye el derecho de rectificacin o respuesta.
Bajo tales premisas, seala que "la contrapartida que ofrece el derecho de
rectificacin o respuesta constituye un elemento relevante para el funcionamiento
armnico de los derechos reconocidos en la Convencin, pues la amplitud que se
otorga a uno de ellos se ve compensada con la proteccin especial e inmediata
concedida a otros". Y concluye : "esta proteccin, que integra el ordenamiento
jurdico de nuestro pas, satisface los requerimientos mnimos del derecho a la
intimidad y al honor de las personas comprendidos en los arts. 19 y 33 de la
Constitucin Nacional" (consid. 14).
Como se observa con claridad, el art. 33 es nuevamente ubicado en sus justos
trminos, ya que, a juicio del juez Barra, alberga a dos derechos esenciales a la
dignidad de la persona, como lo son la intimidad y el honor. En lo que concierne al
primero, el voto entroncara con la opinin del juez Petracchi en la citada causa
"Ponzetti de Balbn", ya que en sta con la matizacin efectuada en su
194
oportunidad
- se haba situado en dicha norma el "derecho a la privacidad", en
sintona, a su vez, con el famoso precedente de la Corte norteamericana "Griswold
v. Connecticut". La intimidad (o privacidad) constituye, en efecto, una nota tpica de
la dimensin humana que bien puede fundarse en el art. 19 -con las acotaciones o
reglamentaciones que surgen de la parte final de su texto- y/o en el 33. El honor, que
no aparece en la Constitucin de forma explcita es, indudablemente, uno de esos
derechos "anteriores" que, por su obviedad, el constituyente estim superfluo
introducir en la Constitucin, pero que el voto recin glosado ubica en el lugar
indicado por aqul, contribuyendo, de esta forma, y como reclamaba Hervada, al
195
desarrollo del sistema jurdico
, o, en un lenguaje bobbiano, al logro de su
196
mxima funcionalidad
.
Derecho a la eximicin de la orden de clausura de locales de contribuyentes fundada
en su absoluta irrazonabilidad respecto de una infraccin tributaria
Este derecho fue invocado por el voto concurrente del juez Boggiano en una amplia
197
familia de fallos, cuyos leading cases son las causas "Godoy, Roberto Carlos"
y
198
"Productos La Vascongada"
, ambas falladas el da 8 de junio de 1993,
pronunciamiento ste ltimo al que el magistrado reenva los restantes casos
199
anlogos
. En dichas sentencias, el Tribunal examin los agravios de
los
recurrentes respecto de la confirmacin, por va judicial, de la sancin de clausura de
sus establecimientos comerciales ordenanda por la Direccin General Impositiva con
arreglo a lo dispuesto por el art. 44 de la ley 11.683. La mayora de la Corte revoc la
decisin apelada al considerar aplicable al caso las facultades eximentes previstas en
el art. 52 in fine de dicha ley respecto de las sanciones determinadas en los arts. 42 y
43 del mismo texto normativo y referidas a infracciones penadas exclusivamente con

multa (y no con la sancin de clausura, como ocurra en el sub lite), cuando, en

opinin del juez administrativo, la falta en cuestin "no revistiere gravedad".

9
0

Pues bien: en los litigios recin referidos, el voto del juez Boggiano subray que "la
eximicin de clausura en casos particulares motivada en su absoluta irrazonabilidad
respecto de una infraccin" hallaba sustento no slo en la interpretacin asignada al
art. 52 de la ley 11.683, "por analoga" (en coincidencia sustancial con el criterio
sustentado por la mayora), sino, adems, en el art. 33 de la Constitucin Nacional.
En efecto ; como se lee en el consid. 4 de la causa "Godoy", si bien el art. 52 no
permite eximir de la sancin de clausura a los hechos indicados en el art. 44, tal
silencio normativo no debe conducir inexorablemente a una interpretacin restrictiva
del art. 52 sin valorar las consecuencias de la misma (Fallos: 302:1284, entre muchos
otros). Principios de integracin constitucional aconsejan, ante la ausencia de una
expresa autorizacin legal de aplicar analgicamente la norma, la extensin de la
solucin dispuesta en el art. 44. En efecto, la recta solucin de los casos, a la luz de
sus particulares circunstancias puede conducir (...) a eximir de sancin al
contribuyente por considerar irrisoria la infraccin".
El razonamiento recin citado puede ser pasible de crtica, precisamente por la
aplicacin analgica (vedada en el orden represivo, segn conocida pauta doctrinaria
y jurisprudencial) de la ley, circunstancia que, como advierte la disidencia, llevara al
juez a instituir la ley misma, con grave menoscabo del
200
principio de divisin de poderes
. Sin que corresponda entrar, dado el alcance de
este trabajo, en el examen de dicha objecin, estimo que sta pudo haberse evitado
de recurrirse, en apoyo del derecho en anlisis, a la norma del art. 33, como parece
pensar el juez Boggiano al fundar el mentado bien en el "argumento" que surge de
dicha norma.
Obsrvese, en efecto, que el bien jurdico aqu tutelado ofrece caractersticas sui
generis. Por una parte, podra ser reconducido a diversos derechos consagrados por
la Constitucin, como el de trabajar (art. 14) o el de propiedad (art. 17 ) y, adems,
se hallara protegido, en sus "pormenores y detalles", por el derecho o principio de
razonabilidad (art. 28), de modo que aquellas infracciones irrisorias no deberan ser
sancionadas y, menos an, con una pena tan grave como la clausura del local, pues lo
contrario importara alterar el principio de proporcionalidad. Sin embargo, su
indudable peculiariedad, manifestacin inevitable y paradigmtica de las complejas y
diversas alternativas de la vida social, muestra en qu medida el derecho aqu
discernido no termina de cobijarse del todo bajo las normas
precedentemente aludidas, por lo que su encuadre en el mbito del art. 33 parece ser
la solucin que mejor respeta su naturaleza. As las cosas, el derecho a la eximicin
de la orden de clausura fundada en su irrazonabilidad a tenor de la falta cometida es,
pues, un buen ejemplo de la practicidad del derecho, consecuencia directa de la
elasticidad de la vida misma. Si se comparte esta conclusin, necesariamente se
coincidir en que esa practicidad es la consecuencia de las exigencias que, en cada
caso, se disciernen como propias e insustituibles de la persona. Y de ah, entonces, la
obligada vitalidad del art. 33 como piedra de toque para examinar todos los hechos
y su genuina trascendencia.
Derechos que emanan del art. 33, segn votos en disidencia del Tribunal
Derecho de la madre biolgica a ser escuchada en procesos en que se discute el
otorgamiento de la guarda de su hijo

9
0

Este derecho fue discernido por la disidencia del Tribunal, integrada por los jueces
201
Fayt y Bacqu, al resolver la causa "Lara, Martn", el 21 de marzo de 1989
.
Segn surge de los dichos de la Corte, la recurrente -madre del menor- haba
otorgado la guarda provisoria de su hijo a un matrimonio. Posteriormente, solicit y
obtuvo su devolucin y lo entreg, mediante escritura pblica en la que manifest
renunciar a todos sus derechos sobre el nio, a otro matrimonio, conducta que motiv
que el Superior Tribunal de la causa hiciera lugar al recurso deducido por la primer
pareja a fin de que el hijo le fuera devuelto. A juicio de ese tribunal, el
comportamiento de la madre "ha consumado el abandono del nio (...) y revela
ineptitud para reasumir la patria potestad", decisin que "ya no puede ser discutida
frente a esta repetida actitud de la progenitora de separarse del menor para
entregarlo sucesivamente a distintas personas, como si se tratase de un bien que se
puede donar, prestar o dar en depsito". Llegada la causa a la Corte Suprema, la
mayora confirm la medida.

Por el contrario, a juicio de la disidencia resulta indudable, en primer lugar,

el derecho que le asiste a la madre biolgica en procesos como el presente, de ser
escuchada respecto de la suerte de su hijo. Tal derecho, no enumerado expresamente
por la Constitucin pero ciertamente contenido entre los que implcitamente reconoce
el art. 33, sirve para fundar la existencia en este caso de un inters suficientemente
concreto que legitima la tutela judicial en su favor, segn los trminos del art. 1 de
la ley 27" (consid. 4). Bajo tales premisas, y en atencin a que el fallo de la instancia
inferior habra omitido considerar, como lo puntualiza la madre, un informe psicolgico
en el que se advierte las posibles consecuencias traumticas para el menor de un
nuevo cambio de guardadores, consider que la sentencia resultaba arbitraria por lo
que deba dictarse un nuevo pronunciamiento de acuerdo con los trminos del
presente.
En mi opinin, la postura del voto recin glosado en el sentido de garantizar la
palabra de la madre biolgica respecto de la suerte de su hijo es acertada pues se
halla en tela de juicio uno de los derechos ms relevantes de la persona, y ello ms
all del dudoso proceder de la progenitora respecto de su vstago, mxime cuando
aqulla no haba sido declarada inhbil para ejercer tal prerrogativa. Como surge del
voto transcripto, el constituyente no lo enumer de modo expreso, ya que su
indudable "obviedad" tornaba innecesaria una mencin especfica. Pero esa omisin
no entraa su inexistencia, por lo que su asidero jurdico-constitucional, como fue
anticipado, es el art. 33. En definitiva, parece claro que se est en presencia de uno
de los derechos que, como expresaba el citado dictamen de la Convencin del Estado
de Buenos Aires de 1860, "nacen de su propia naturaleza" y, en consecuencia, no
pueden "quebrantarse", ya que de ser cercenados, "se destruiran los fundamentos de
la sociedad misma".
Derecho a elegir el nombre de los hijos
Este derecho fue explicitado por el juez Fayt en su disidencia de la causa "Oscar A.
202
Stegman", fallada con fecha 29 de junio de 1989
, y reiterado por este magistrado
y por el juez Boggiano en el caso "Diego Gonzalo Brandan", sentencia del 18 de julio
203
de 1995
. En ambos expedientes, los actores recurrieron las decisiones de los
tribunales de grado que haban confirmado lo resuelto por el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las personas, en el sentido de no admitir la imposicin,

respectivamente, de los nombres "Marlitt Katrin Helma" y "Diego Junior" para sus
hijos.

9
0

En la causa mencionada en primer trmino, en la que la mayora del Tribunal rechaz

las aludidas acciones con fundamento en tratarse de una cuestin de derecho comn;
carente de la debida trascendencia para suscitar la intervencin del Tribunal, y que no
haba sido resuelta con arbitrariedad, el razonamiento del juez Fayt reconoce dos
etapas: en la primera, que es la que interesa al objeto de este trabajo, aborda la
cuestin relativa al derecho de los padres a elegir el nombre de sus hijos; en la
segunda, examina si la poltica administrativa en torno al otorgamiento de los
nombres de las personas prevista por la ley 18.248 resulta o no constitucional. En
relacin al primer aspecto, se expresa que "la potestad de los padres para elegir el
nombre de sus hijos es de aquellos derechos esenciales que integran la esfera de
libertad humana. Es conforme con los principios rectores en la materia contenidos por
la Constitucin Nacional en sus arts. 19 y 33, y se compadece con las clusulas de
aqulla que aseguran la existencia de tal esfera de libertad en diversas materias,
como las contenidas en los arts. 14, 19 y 17" (consid. 8). Y a continuacin aade en
un lenguaje que ensambla inequvocamente con el tantas veces citado dictamen de
1860 por el que se cre el artculo 33 : "Cabe afirmar que si la Constitucin Nacional
no se ocupa en concreto de ella es porque es uno de los derechos que tuvo por
indiscutiblemente existentes y concordantes a su espritu, como es, por ejemplo, el
derecho a casarse, del que se ocupa a fin de que no sea negado a los extranjeros,
pues respecto de los nacionales no caben dudas de que existe sin necesidad de
enumerarlo (conf. Fallos: 239 :299, dictamen del Procurador General). No admitir su
existencia, ni el amparo que le prestan los arts. 19 y 33 citados, significara que
derechos de esa ndole se encuentran menos asegurados que los de ndole
patrimonial, lo que no es admisible" (ibid.) (nfasis mo).
Sentado lo anterior, el voto considera que la citada ley de la materia de inscribir
nombres extranjeros con el alcance que surge de su art. 2, y basado en la necesidad
de afianzar los 'princios de nuestra nacionalidad', no resulta ajustado a la
Constitucin. Por el contrario, es la propia Ley Fundamental la que, en la medida en
que postula "la libertad como valor primordial", y formula un "llamado al extranjero a
integrarse tilmente al pas", autoriza y defiende la pretensin de la parte que la ley
desautoriza (conf. consids. 16/19).
Como se observa con claridad, el art. 33 vuelve a ser la norma a la que se acude a fin
de explicitar un derecho elemental ("esencial", segn la terminologa de Fayt) de la
persona y que, justamente por su esencialidad, el constituyente no crey necesario
consignar. De este modo, el artculo muestra su utilidad como, si cabe la expresin
ltima ratio del sistema jurdico argentino en orden a la proteccin de los derechos
fundamentales del ser humano.
A su vez, en la causa "Brandn" -en la que la mayora rechaza la pretensin de la
recurrente al estimar que el caso carece de trascendencia para ser resuelto por la
Corte Federal-, el consid. 9 de la disidencia repite, a la letra, el citado primer
prrafo del consid. 8 del precedente "Stegman", por el que se haba considerado al
derecho en estudio como un bien esencial de la persona, reconocido por los arts.
19 y 33 de la Constitucin. Sin embargo, el consid. 10 abunda en esta lnea
conceptual, al sealar que "el nombre que los padres imponen a sus hijos es
inherente a su condicin de progenitores y al ejercicio de la patria potestad", motivo
por el cual, "la competencia asignada al Estado est estrictamente circunscripta a que

la eleccin del nombre no comprometa un inters superior del Estado, ni violente la 0

convivencia social o el inters general, nicos motivos por los cuales se ha conferido
al Congreso la potestad de establecer limitaciones" (nfasis aadido). Como resulta
previsible, el voto concluye -y a mi juicio con razn- que el prenombre "Junior"
solicitado para su hijo por el reclamante, no afecta los intereses recin sealados, por
lo que la negativa a autorizar la inscripcin resulta irrazonable y debe ser revocada.
Derecho a la objecin de conciencia a transfusiones sanguneas
204
Con fecha 6 de abril de 1993, la Corte resolvi la causa "Bahamondez, Marcelo"
,
en la que se haba cuestionado la decisin de los tribunales de grado de ordenar una
transfusin sangunea a la actora, a pesar de su negativa fundada en que dicha
prctica es contraria al credo religioso Testigos de Jehov, al que perteneca. La
Corte, por mayora, evit pronunciarse sobre el punto al considerar que la cuestin
haba devenido abstracta, toda vez que, al momento en que las actuaciones arribaron
al Tribunal, la actora se hallaba fuera de peligro. Por el contrario, la minora -por
intermedio de dos votos concurrentes- juzg que el caso era justiciable, ya que
supuestos como los all ventilados podan volver a repetirse y, dada la celeridad con la
que normalmente ocurren, sera muy difcil que la Corte pueda pronunciarse sobre las
importantes cuestiones constitucionales que aqullos conllevan.
As las cosas, y en lo que a nuestro trabajo interesa, la disidencia suscripta por los
jueces Boggiano y Cavagna Martnez estim "que resulta irrelevante la ausencia de
una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objecin de
conciencia a transfusiones sanguneas, pues l est implcito en el concepto mismo de
persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurdico. Adems, (...) los
derechos individuales (...) deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en
los casos concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la
legislacin. Ello permite afirmar la tutela constitucional de la objecin de conciencia
con apoyo en los arts. 14 y 33 de la Constitucin" (consid. 19) (nfasis agregado).
El voto ubica adecuadamente el fundamento del derecho en estudio : en ltima
instancia, ste finca -como todos los derechos humanos- en el concepto mismo de
persona, "sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurdico". Su omisin
constitucional o legal es, desde esta perspectiva, intrascendente, ya que el juez
siempre podra discernir en la naturaleza humana los bienes fundamentales de las
personas y declararlos en los casos concretos.
Ahora bien: esta solucin que podra ser impugnada desde el mbito del positivismo
jurdico so color de constituir una excesiva concesin a la discrecionalidad judicial-, en
rigor, no resulta problemtica para el derecho argentino si se pondera que el sistema
constitucional le ha dado adecuada respuesta normativa: los arts. 14 y 33, como con
acierto concluye el voto recin referido. En este sentido, es indudable que el ltimo
artculo alberga la totalidad de los bienes fundamentales de la persona por lo que
contiene la mxima garanta de la proteccin constitucional de los derechos de sta
discernidos o a discernir en los diversos casos de la vida.
Derecho alimentario de los hijos, respecto de los padres
Por ltimo, este bien jurdico fundamental tambin fue precisado por intermedio de la
disidencia de los jueces precedentemente nombrados en la causa "Pazos, Mara
Rosa", sentencia del 11 de marzo de 1993. En ella, la actora sostuvo la

inconstitucionalidad del art. 644 del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial 0

de la Nacin en cuanto limita a la fecha de interposicin de la demanda el efecto
retroactivo de la sentencia por alimentos, cuando, a su juicio, dicho perodo debe
extenderse desde el mismo momento del nacimiento de su hijo menor de edad. La
mayora rechaz la pretensin. El primer voto consider que la inconstitucionalidad
haba sido planteada de forma extempornea y que, adems, no se estaba ante una
sentencia definitiva. El segundo, estim que la cuestin careca de trascendencia (art.
280 del Cdigo de rito).
La disidencia, por su parte, si bien arriba a la misma conclusin de fondo que la
mayora, estima que el planteo de la recurrente posee entidad para ser conocido por
el Tribunal, en virtud de la ndole del derecho en estudio. A su vez, el agravio de la
actora "se refiere al modo en que un derecho sustancial, reconocido implcitamente
por la Constitucin Nacional (art. 33), e indirectamente por un tratado internacional
(art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), ha sido regulado por
las normas de forma que posibilitan su ejercicio" (consid. 3) (nfasis mo). Ms
adelante, el voto insiste sobre esta caracterizacin, al sealar que "Tratndose del
derecho alimentario de los hijos respecto de los padres, cuya raigambre
constitucional es innegable, las normas de fondo que lo reconocen y la misma
naturaleza de las cosas determinan su existencia desde el nacimiento" (consid. 4,
subrayado aadido). Sin embargo, y como se adelant, el voto no hace lugar a la
demanda, ya que considera que la sealada limitacin del art. 644 es razonable, pues
tiene por finalidad preservar el tramite sumario del juicio de alimentos, cuyo
restringido mbito probatorio impide la dilucidacin de problemas de ndole
fctica...", mxime cuando "...la norma se funda en la razonable presuncin de falta
de necesidad del reclamante, que pudiendo demandar no lo hizo" (consid. 5).
Como se aprecia de lo recin transcripto, el derecho bajo estudio tiene un doble
anclaje en el sistema jurdico: el art. 33 y el art. 4 de la Convencin Americana de
los Derechos Humanos, disposicin en ese momento todava infraconstitucional,
aunque directamente operativa por aplicacin de la doctrina emergente de la causa
205
Eckmeckdjian c/Sofovich
. Nuevamente, pues, la progresiva y necesaria
explicitacin del derecho que se da a travs, en este caso, del Pacto de San Jos de
Costa Rica, no quita virtualidad al art. 33, sino que, en todo caso, confirma su
importancia como garanta concurrente de los derechos esenciales de las personas y
las sociedades.

9
0

UDA V
ALGUNAS TENSIONES SOBRE EL TEMA EN LA JURISPRUDENCIA ESTUDIADA
LA OPININ DEL MINISTRO BELLUSCIO EN LA CAUSA
SERVINI DE CUBRIA
Ahora bien: en relacin a este tema, la jurisprudencia del Tribunal registra un voto (el
del juez Belluscio en su voto concurrente en la causa Servini de Cubra
206
s/amparo fallada el 8 de setiembre de 1992
) en el que parece percibirse un
ntido apartamiento de la caracterizacin precedentemente referida.
Como es sabido, en dicho asunto el tribunal inferior haba hecho lugar a la medida
cautelar solicitada por la actora tendiente a prohibir que en un programa televisivo se
emitieran imgenes o conceptos relacionados con ella, fundando su decisin, entre
otros conceptos, en la existencia de los derechos al honor y a la fama,
derechos naturales que hacen a la dignidad de la persona humana y cuya jerarqua
constitucional no es menor que la libertad de prensa..., la cual, expresa el voto, debe
ceder ante, por ejemplo, la incitacin al odio racial o religioso.
Es precisamente a propsito de tal caracterizacin de los derechos mencionados que
el juez Belluscio, luego de rechazar en lnea con conocida jurisprudencia del
Tribunal- la existencia de jerarquas dentro de los derechos reconocidos por la
Constitucin, afirma que no ... puede aceptarse que sobre los derechos de
los habitantes de la Nacin que reconoce expresamente la Constitucin puedan
prevalecer derechos supuestamente naturales categora sta no reconocida por
todas las corrientes filosficas pues ello implicara dejar librada la aplicacin de la
Constitucin no ya siquiera a restricciones impuestas por el Congreso sino a la
primaca de las ideas de los jueces sobre concretas normas de la ley fundamental, lo
que equivaldra a sujetar la eficacia de los derechos humanos reconocidos por la
Constitucin a la ideologa de los magistrados, anulando una porcin tan esencial de
la Constitucin que equivaldra a la anulacin de la Constitucin misma (consid. 10,
3 prr.).
La objecin del juez Belluscio debe ser examinada con cierto detalle. En primer
trmino, es claro que la nocin de derecho natural no es admitida por todas las
corrientes filosficas, por lo que, desde esta perspectiva, parece reprochable que
aqullos que s la admitieran (en especial, los jueces) decidan aplicarla, ya que ello
importara sujetar la eficacia de los derechos humanos reconocidos por
la Constitucin a la ideologa de los magistrados.

Sin embargo, la cuestin podra admitir otro anlisis si se reparara, por una parte, no 0
ya en la ideologa de los jueces, sino en la ideologa de la propia Carta Magna, y, por
otra, en la caracterizacin que en este trabajo se ha efectuado del derecho natural
segn los casos en que ste aparece.
En cuanto a lo primero, se ha visto supra II, a, que en el debate de 1860 por el que
se incorpor el art. 33 a nuestra Constitucin se haba expresado que los derechos
humanos reflejados en la Constitucin aluden a esas
dimensiones
naturales de la persona, motivo por el cual, aqullos se reputaban anteriores y
207
superiores al propio texto constitucional
. A la luz de lo expuesto, podra inferirse
desde una perspectiva cientfica, es decir, desde el mero nivel, para seguir a Kant,
del quid iuris, del derecho positivo de una comunidad determinada- que no existi en
el espritu de los constituyentes histricos de nuestro pas la contradiccin a que
alude el voto en examen entre los derechos que reconoce expresamente la
Constitucin y aqullos supuestamente naturales. Podra, en efecto, arriesgarse
que unos y otros son lo mismo. Ms an: esta observacin parece ser advertida por el
juez Belluscio desde una doble perspectiva. De un lado, cuando seala que los
derechos constitucionales son aqullos que sta ha reconocido, lo cual
importa implcitamente advertir, como ya se ha anticipado, que aquellos no son
creacin o imposicin de la Carta Magna, sino, por el contrario, que sta se ha ceido
a dotar de vigencia histrica a ciertos bienes vlidos de suyo (y por tanto,
naturales) de
208
la persona
. De otro, si se atiende que al sealarse que, dentro del concepto
constitucional de libertad de prensa debe incluirse a las emisiones de televisin el
mentado pronunciamiento, acude en apoyo de su tesis, precisamente, a la ms arriba
mencionada Comisin Examinadora de la Constitucin Federal de 1853, la cual, en su
clebre informe y a propsito de lo que, a partir de entonces qued incorporado como
art. 32, consideraba a la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de
los hombres que derivan de la libertad de pensar (consid.
12. nfasis aadido). Es claro, pues, que si la palabra (escrita o hablada) es un
derecho natural derivado de la libertad de pensar, sta necesariamente tambin lo es.
En cuanto a lo segundo, parece posible establecer un vnculo entre la nocin de
derecho que se derivara de los fallos estudiados y el asumido por los constituyentes.
En efecto; obsrvese que si la libertad de pensar es un derecho natural, el contenido
de ste no se nutre de una determinada ideologa (que, acaso, podra ser el motivo
de la justa preocupacin del voto glosado), sino de una circunstancia anterior y,
claramente designa la posibilidad (la capacidad, en
209
trminos hervadianos) de pensar
. Es en esta capacidad de pensar en la que
reside frente a terceros, pues no hay, en sentido estricto, derechos fuera de la
sociedad- el derecho natural de pensar y tal capacidad inhiere en la persona como
consecuencia de su estatuto dominador, esto es, de su dignidad. No hay, pues, en
este dato (la capacidad de pensar y, por ello, el derecho a que sta sea respetada por
los dems u otro ejemplo- la vida y, por tanto, el derecho a que los terceros no la
cercenen o la integridad corporal y, por ende, el derecho a que esa no sea de algn
modo alterada por los dems; etc.) una ideologa particular de quien piensa o vive.
Dicha ideologa (o cosmovisin) se hace presente en un momento posterior, cuando la
persona, como consecuencia de su obrar libre, asume determinados compromisos y
disea su plan de vida, lo cual da origen a otro haz de derechos (v. gr., el respeto a
sus creencias religiosas o polticas con el alcance que surge del art. 19 de la
Constitucin) y a los que no cabe hacer referencia ahora. Aqu, sin embargo, slo

interesa reiterar algo que ya muy agudamente haba planteado Hervada al sealar 0
que los derechos naturales no eran, en tanto que tales, ni revolucionarios ni
210
conservadores, sino que, simplemente, eran y son
. En efecto; la vida, la
integridad corporal, el pensamiento (para seguir con los ejemplos que se han
mencionado), son bienes del hombre, de todo hombre en todo momento, por lo que,
desde tal ptica emergeran como bienes anejos o naturales a aqul.
Considero que, de admitirse esta ltima conceptualizacin, el fundado temor del juez
Belluscio de que los derechos consagrados por la Constitucin queden al arbitrio de
las particulares apreciaciones del intrprete de turno, podra quedar despejado. A este
respecto, soy de la idea, luego de la lectura integral del voto en estudio, que ste no
trasuntara una negacin del derecho natural (cuanto menos en el sentido empleado
en este papel y que parece ser el dominante en la jurisprudencia de la Corte
Suprema), sino una muy justificada advertencia respecto de alguna ideologizacin
(esto es, relativizacin) de aqul.
II LA OPININ DEL JUEZ BELLUSCIO EN LA CAUSA
ARANCIVIA CLAVEL
De igual modo, al intervenir en la causa Arancibia Clavel, por la que la mayora del
Tribunal, con sustento en la existencia de una costumbre imperativa asumida por
nuestro pas (principios de ius cogens que remiten al ius gentium), aplic al actor la
Declaracin de Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad a hechos ocurridos
con anterioridad a su vigencia formal en nuestro ordenamiento jurdico, expres: la
aplicacin de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo
aquello que constituye parte esencial de la conciencia contempornea y colectiva de
los pueblos civilizados y, por va de sta, la declaracin de imprescriptibilidad de las
penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales
mediante las cuales la Argentina (. . .) se adhiri a l, equivaldra a regirse por un
derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el
derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata54.
Pero el horizonte de tensiones no concluye con las referencias recin transcriptas,
pues es dable advertir otras, como algunas consideraciones de los jueces Maqueda y
Zaffaroni. En cuanto al primero, la dificultad que la alusin derecho natural
provoca en ciertos autores (debida a mltiples factores, alguno de los cuales han sido
examinados por FERREIRA DA CUNHA en el cap. I de esta obra), tal vez est en la
base de sus dicta en la ya citada causa Arancibia Clavel y en el precedente
Simn56 en que se debati la pertinencia de la nulidad de las
denominadas leyes de obediencia debida y punto final que a continuacin se
transcribe: la necesaria proteccin de los derechos humanos a la que se han
comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta en ninguna
teora jurdica excluyente. Sus postulados sostienen que hay principios que
determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de virtud
personal que son universalmente vlidos independientemente de su reconocimiento
efectivo por ciertos rganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes
visiones iusnaturalistas o positivistas (cfr., v. gr., consid. 33 del ltimo caso; el
destacado me pertenece).

En verdad, resulta difcil excluir al prrafo citado del crculo del derecho natural, pues 0
las referencias enfatizadas no conducen sino a tal perspectiva. Desde luego, esto no
implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas, pues a lo largo
de este trabajo (y de este libro) se ha insistido en que el nico derecho que existe es
el institucional, esto es, el positivo, de modo que esos parmetros de virtud
personal que asoman como instancia crtica de este ltimo derecho
indefectiblemente tienden a positivizarse en una nica realidad institucional que, as
concebida, ha incorporado el plus de justicia (como precisa AMATO en el cap. IX de
esta obra) que le viene dado de tales parmetros.
Esta propuesta de superacin que provoca el prrafo recin glosado encuentra asidero
en un texto del juez Zaffaroni que tambin podra hacerse eco de la referida dificultad
que provoca la presente cuestin. En efecto, en la citada causa Simn, seala que
este ltimo fenmeno de positivacin de los Derechos Humanos en el derecho
internacional, como reaseguro de sus positivaciones nacionales, es lo que hizo perder
buena parte del sentido prctico al clsico debate entre positivismo e iusnaturalismo,
sin que, por supuesto pierda importancia terica y tampoco cancele sus
consecuencias prcticas, porque nada garantiza que el proceso de positivizacin no se
revierta en el futuro (consid. 25, in fine).
La reflexin enfatizada encierra un denso contenido tico que, puede decirse, justifica
el sentido ltimo de la presente obra. En efecto; en su cap. II ADEODATO se lamenta
del contenido de las leyes patriticas dictadas por el Congreso de los Estados
Unidos luego de los atentados del 11 de septiembre. Y bien: no constituyen estas
normas un ejemplo de la regresin compatible con el dictum recin
mencionado? Cabe ante tales disposiciones, como postul el positivismo tradicional,
su mero acatamiento pasivo por parte de los operadores jurdicos? O, por el
contrario, se impone esa ultima ratio que los sistemas contemporneos llaman
declaracin de inconstitucionalidad pero que, en definitiva, no es sino esa instancia
crtica que proporciona el derecho natural desde la cual a partir de los derechos
humanos se juzga la entera realidad jurdica?
Es que, si bien se mira, los textos aqu estudiados han procurado mostrar la esencial
sinonimia entre derechos humanos, garantas constitucionales y derecho natural. De
ah que el argumento del juez Zaffaroni parece traslucir que mientras exista la
posibilidad de cercenar los primeros y sta existe no solo en teora, sino,
desgraciadamente, en la prctica, el debate sobre el derecho natural no puede sino
permanecer abierto y su contenido, si bien inacabado, est tendencialmente escrito
en la lnea del referido plus de justicia que proporciona la tradicin de los derechos
humanos que, con nombres y por vas diversas, ha querido transitarse en las pginas
de este libro.

9
0

UDA VI
UNIVERSALIZACIN E INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO. SOBRE LA
POSITIVIZACIN DEL DERECHO NATURAL EN LA RECIENTE JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL COMPARADA
INTRODUCCION

En este captulo me propongo mostrar, en primer lugar, en un breve recorrido por la

historia de Occidente, la relacin que, desde un plano filosfico, existe entre
internacionalizacin y universalizacin del derecho y cmo estas nociones
confluyen en la idea de derecho natural y, en segundo lugar, el permanente
esfuerzo de positivizacin de ese derecho natural a travs de las diversas fuentes
de que disponen los ordenamientos jurdicos. Finalmente, aspiro a sealar que esa
positivizacin no resuelve, per se, todos los problemas jurdicos, sino que stos
requieren, especialmente respecto de ciertos casos difciles, de un intenso
esfuerzo de develamiento principalmente jurisprudencial- del sentido ltimo del
derecho. Ilustrar esta proposicin con, dos ejemplos procedentes de la
jurisprudencia constitucional comparada.
I
Si se piensa en clave de filosofa jurdica, es posible asumir que
la
internacionalizacin del derecho supone su universalizacin y, con ello, se est
explcita o implcitamente en el tpico del derecho natural.
Sin duda, el primer ejemplo de internacionalizacin (y, por tanto, de
universalizacin) del derecho se advierte en Roma bajo el nombre de ius
gentium pero, conceptualmente (no en cuanto a su efectos prcticos), ya es
perceptible en la Grecia de los poetas, como es el caso de Sfocles.
Como explica D Ors, en el ius civile romano hay instituciones que se consideran
como de validez general para todos los pueblos relacionados con Roma, porque se

fundan, ms que en la forma, en el principio de lealtad a la palabra dada, es decir, la 0

fides. Y aade: los filsofos romanos, influidos por Grecia, llaman a ese derecho
comn ius gentium o naturale211.
Entre sus juristas, es clebre la definicin de Gayo, para quien el derecho de
gentes es aquello que la razn natural estableci entre todos los hombres212. Por
eso es que Rabinovich-Berckman expresa que el fundamento del ius de
gentes () estara en la unicidad de la razn, tal y como lo enfatizan Marco Aurelio o
Cicern. Para el primero, si la inteligencia nos es comn, tambin la razn, segn la
cual somos racionales, nos es comn. Admitido eso, la razn que ordena lo que debe
hacerse o evitarse, tambin es comn. Concedido eso, tambin la ley es
211 D Ors, lvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 61.
212 Gayo, Instituciones, I, 2, 1: quod vero naturalis ratio inter omnes homines
constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium.

comn () Aceptado eso, participamos de una ciudadana. Si eso es as, el mundo es

como una ciudad (). De esa comn ciudad, proceden tanto la inteligencia misma
como la razn y la ley. A su vez, el segundo afirma que hay una ley
verdadera, la recta razn difusa en todos, inmutable, eterna, que llama a los hombres
al bien por medio de sus mandamientos () No se puede () derogar ninguno de sus
preceptos () desconocerla es huirse a s mismo, renegar de su naturaleza213. De
ah que Pomponio consider como de ius gentium la idea de
religin o de patria, pues no existe ningn grupo que no tenga una religin o su
propio solar ancestral y que, con Florentino, se atribuya tal origen a la nocin de
rechazar la violencia y la justicia214. En este horizonte, no debe sorprender que se
consideren del derecho de gentes los contratos consensuales: la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato215.
Si bien es claro que dicha internacionalizacin no est presente en Grecia,
es incuestionable que sta provee la idea de universalizacin, la que viene
de la mano de ciertas leyes no escritas pero cognoscibles por todos y desde
siempre216. Por ello, tiempo despus, Aristteles escribir que la comn es la ley
conforme a la naturaleza, pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos,
lo cual por naturaleza es justo e injusto217.
Ahora bien: la universalizacin del derecho (o derecho natural) no es
independiente del derecho positivo, en cuyo mbito coexiste a travs del sistema de
fuentes218 y al que, en todo caso, ajusta o corrige. As, en el lugar recin citado,
Aristteles reconoce, adems de la comn, la existencia de la ley particular que es
la que cada pueblo se ha sealado para s mismo, y de stas unas son no escritas y
otras escritas. Nada ni nadie garantiza que estas normas sean siempre justas, pero
para el filsofo es posible discernir, como se anticip, su eventual injusticia y ello
aunque no haya mutua comunidad ni acuerdo.
Tiempo despus y a su modo, los romanos arribaron a idntica conclusin cuando
precisaron, a partir de la autoridad de Cicern, que el ius gentium es civil, si bien
no todo el derecho civil es de gentes219. A mi ver, con esta proposicin
quera significarse que el derecho de gentes (es decir, el derecho natural y,
por tanto, justo per se), no es un derecho abstracto o ideal, sino concreto y tangible
y, por tanto, institucionalizado en el cuerpo del derecho civil romano en el que
promiscuamente habita. Sin embargo, ello no impide que puedan receptarse
soluciones contrarias a la razn natural de los hombres, la que, como es obvio, no
pueden reputarse como ius gentium ni, en ltima instancia, como derecho, segn
ense el propio Cicern con el clsico ejemplo de que la falta de castigo por parte de
la ley romana de la violacin, no impidi que as se considerara a la cometida por
Tarquinio contra Lucrecia220.
Dicho en otros trminos: tanto en Grecia como en Roma el derecho natural o de
gentes se positiviza (se conoce) por intermedio de cada sistema de fuentes, pero

ello no significa que el derecho positivo sea justo per se ni, menos, impide la labor de
controlar crticamente su justicia material a travs de las diversas fuentes de que se
disponga (legislacin; costumbres o, especialmente, jurisprudencia).
II
A mi juicio, es Francisco de Vitoria quien, al hilo del clebre debate en torno de los
justos ttulos de Espaa para ocupar Amrica, sistematiza los conceptos aqu
presentados.
Este autor ya no divide el mundo entre griegos (o romanos) y brbaros; fieles e
infieles o, como posteriormente ocurri, entre naciones civilizadas y
no civilizadas221, sino que parte del reconocimiento de que el orbe todo constituye
en cierta medida una repblica, es decir, una sociedad universal guiada por ciertos
principios comunes que se derivan del derecho natural222. Por ello, el ttulo
fundamentador de las relaciones hispano-indianas es la existencia de una
sociedad natural, fundada sobre las notas de sociabilidad y amistad, de las que
surge el derecho natural de comunicacin entre los pueblos223. Para Vitoria,
el orbe todo tiene poder de dar leyes justas a todos convenientes, como son las del
derecho de gentes () Y ninguna nacin puede creerse menos obligada al derecho de
gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe224.
Ahora bien: en cuanto al derecho de gentes, si bien Vitoria toma como punto de
partida la citada definicin de Gayo, le introduce una modificacin genial, que ilustra
con claridad su diferente perspectiva. A su juicio, el derecho de gentes no es el
establecido por la razn natural entre todos los hombres (inter omnes homines), sino
que se llama derecho de gentes lo que la razn natural estableci entre todas las
gentes (inter omnes gentes)225. A pesar de la aparente tautologa, el juego de
palabras busca trasladar la nocin de ius gentium a un mbito distinto del tenido en
mira por Gayo. Vitoria piensa en las relaciones entre todos los pueblos y naciones por
lo que internacionaliza la nocin romana al sacarla de un horizonte que, si bien era
universal (comprenda a todos los hombres), slo abarcaba el exclusivo mbito
interpersonal, como muestran los anteriormente citados ejemplos de las distintas
clases de contratos. De esta forma el autor crea nada menos que el moderno derecho
internacional pblico.
El profesor salmantino plantea, pues, una autntica internacionalizacin del
derecho, la cual, al basarse en el ius gentium -que l concibe como derecho
natural o derivacin del derecho natural226-, es conceptualmente intercambiable por
la nota de universalizacin. De nuevo, pues, internacionalizacin
universalizacin reconducen a la idea de derecho natural.

Y en ese horizonte, la positivizacin tampoco est ajena. El ius gentium se conoce en

tanto es consecuencia de una prctica internacional inveterada y obligatoria
(costumbre jurdica), en parte consecuencia de una labor doctrinaria y en parte causa
de una ulterior configuracin de la doctrina y de la legislacin que contribuye a dotar
a las relaciones internacionales de un cierto patrn normativo. De ah que, en un
rasgo ya tpicamente moderno, Vitoria precisa de modo embrionario (aunque no
exento de indudables contradicciones), el primer catlogo de los derechos-

deberes fundamentales del hombre que deben regir las relaciones

intercomunitarias227.
En este contexto, y al igual que lo visto en Grecia y Roma, la positivizacin del
derecho natural a travs del sistema de fuentes legislativa; doctrinaria y
consuetudinaria no agota el ser del derecho positivo pues ste, como lo reconoce
explcitamente Vitoria228, puede ser injusto y, por tanto, hallarse necesitado de
permanente adecuacin.
III
El salto de gigante acometido por Vitoria es reforzado por Grocio a partir de otro
suceso histrico bien conocido: la ruptura religiosa europea, la que hizo insostenible
otro derecho que el originario en la Razn, esto es, inexorablemente, el derecho
natural. Sin embargo, aqu conviene ir por partes.
En primer lugar, la idea de derecho natural sobre la que trabaja Grocio enlaza con la
tradicin precedente. As, en su obra ms famosa se encuentran prrafos como los
siguientes: Yo tengo por muy cierto que hay entre los pueblos un Derecho
comn que vale tanto para hacer la guerra como tambin durante ella229; mi
primer cuidado fue referir las pruebas de lo que pertenece al derecho natural a
nociones tan ciertas que nadie pueda negarlas, a no ser que se haga violencia a s
mismo230;
lo que muchos afirman como cierto en diversos tiempos y lugares, debe ser
referido a una causa universal; lo cual en nuestras cuestiones no puede ser otra que
una recta ilacin procedente de los principios de la naturaleza o un cierto consenso
comn; aqulla se refiere al Derecho de la naturaleza; ste al derecho de gentes231.
Sin embargo, desde la ptica metodolgica se advierten diferencias de importancia
respecto de la tradicin anterior, las que tienen directas consecuencias sobre la teora
de las fuentes del derecho. En efecto; en la tradicin greco-romana que se prolonga
con el ius commune, aquellas constituan un conjunto disperso y asistemtico de
elementos que confluan armnicamente en la determinacin del derecho (leyes
positivas; principios generales del derecho; costumbres; jurisprudencia; recurso a la
justicia material o derecho natural- y a criterios de interpretacin como la epikeiay, ya en la Cristiandad, normas del derecho religioso y del derecho de la Iglesia
derecho cannico-). En ese contexto, si bien, como se seal, Vitoria anticipa las
declaraciones de derecho del siglo XVIII, su formulacin no se realiza de manera
sistemtica, sino al hilo de los diversos argumentos y contra argumentos con que
tropez en su estudio. No hay, pues, para seguir la distincin de Viehweg, una
orientacin sistemtica, sino que predomina una modalidad de trabajo intelectual
eminentemente problemtica232.
Por el contrario, Grocio es decididamente un moderno y su planteamiento traduce, en
el mbito metodolgico, la influencia cartesiana. A su juicio, habiendo muchos
procurado poner orden a la jurisprudencia, sin nadie haberlo hecho cabalmente, eso
no se podr conseguir a menos que aquellas cosas que existen por institucin sean
separadas correctamente de las naturales, lo que hasta la fecha no ha sido
conseguido suficientemente () pues las cosas naturales como siempre son las

mismas, pueden ser coligadas fcilmente en un sistema, mientras que aquellas que
existen por institucin, como cambian a menudo, y son diferentes en una y otra
parte, quedan situadas fuera de todo sistema, igual que los dems conocimientos
acerca de las cosas singulares233.
El propsito grociano es, entonces, la sistematizacin de los principios generales del
derecho natural, de modo que sus proposiciones influyan benficamente sobre la
totalidad del ordenamiento jurdico. Tal fue, como resume Kantarowicz, el gran
objetivo de la teora moderna del derecho natural que, en cierto sentido, inaugura
el jurista holands: en lugar de un libro, de la ratio scripta de la ley
romana, aparece ahora la eterna legislacin de la razn humana, o lo que se tiene por
tal () Sin ese meollo racional, el derecho natural no habra sido () capaz de haber
servido de base o de gua a legislaciones tan vitales o tan progresivas como la
codificacin del Derecho nacional prusiano, la francesa y, sobre todo, la austraca. Eso
era precisamente lo que permita tambin al Derecho natural servir al juez de fuente
en la aplicacin e integracin del derecho234. Sobre tales bases, aade, son
inmensos los servicios realizados por esta idea () en lo tocante al contenido ya que
combati, en nombre del inalienable derecho humano de libertad, la
servidumbre a la gleba y el vasallaje de los campesinos, la sumisin de la mujer
casada (), el cautiverio del hombre de la ciudad en la jaula de los gremios; min el
absolutismo de los gobiernos y los seoros patrimoniales heredados del feudalismo
(). Salvaguard a la personalidad contra la arbitrariedad de los abusos policacos y
proclam la idea del Estado de Derecho; corrigi fundamentalmente el derecho penal
al combatir la justicia basada en la arbitrariedad y establecer determinados tipos de
delitos; elimin como incompatibles con la dignidad humana, las penas corporales de
mutilacin, acab en el procedimiento criminal con el tormento235.
En efecto; Grocio, al igual que Vitoria, pero de manera metodolgica distinta, aspira a
humanizar el derecho de la guerra y las relaciones internacionales, en tanto que sus
herederos intelectuales se ocuparon de los diversos campos del derecho, en especial
el civil y el penal, adecuando sus conclusiones a los principios del derecho de gentes.
As, Pufendorf fue el primero en presentar un sistema material del derecho
privado natural, que recogido incesantemente, en su conjunto o en sus elementos,
por los juristas sucesores, permiti al moderno Derecho natural influir en la
dogmtica iusprivatstica y en condicionar en alguna medida los rumbos del derecho
privado, tal como se reflejara en las futuras codificaciones236. Ms tarde, su
discpulo Thomasius, advertido de la nsita fuerza reformadora que portaba el derecho
natural () se convirti en una suerte de activista, sirvindose de l para atacar las
viejas instituciones del ius commune como no fundadas en el derecho de la
naturaleza. A ese filn suyo pertenecen, entre las 128 disertaciones acadmicas
pronunciadas De crimine bigamiae de 1685 o de Tortura de 1705237.
De ah que no es verdad que los defensores del Derecho natural, apoyndose en esta
fuente peculiar suya, daban de lado, deliberadamente, a las dems,
principalmente la ley238. Por el contrario, lo que hicieron, apoyndose ()
en razones de derecho natural fue considerar como derecho carente ya de vigencia
las normas jurdicas de los viejos tiempos que contravenan a la cultura de los
tiempos actuales, cuando el Estado no se decida a proclamar su formal derogacin.
Por ello, aade, como hijo que era del Estado absoluto, cifraba toda la salvacin

del Derecho positivo precisamente en la legislacin, habiendo sido en este terreno

donde alcanz sus mayores triunfos239.
A la luz de lo expuesto, queda clara en los autores modernos la slida conexin
universalizacin-internacionalizacin-derecho natural (o de gentes). Sin embargo, y
contrariamente a lo visto en la tradicin precedente, la va de conocimiento de estos
elementos debe operar, a partir de ahora, exclusivamente por el andarivel de la
legislacin.
IV
Pues bien: satisface la positivizacin recin expuesta, como escribi Leibniz, los
preceptos del derecho eterno240, esto es el derecho natural? Si se tiene presente la
famosa admonicin de Hegel de que la Revolucin Francesa es el momento en que
los filsofos se vuelven legisladores241, parecera que si: el derecho ya no es slo
legal, sino, adems, justo.
Sin embargo, esa perspectiva fue apenas, apoderndome libremente de una
expresin de Kaufmann, un episodio242. Pronto, en el propio siglo XIX, se advirti
la insuficiencia de la legislacin positiva de los estados nacionales para tal fin,
echndose de menos la idea de una justicia material, la que regres a los
ordenamientos jurdicos y a la reflexin terica a travs, respectivamente, de fuentes
y nombres diversos (equidad; epikeia; principios generales del derecho; usos y
costumbres, etc., respecto de los primeros; idea de fin; derecho libre;
libre investigacin cientfica; etc., respecto de los segundos243). De
alguna manera, pues, la tabla de salvacin del derecho natural volva al
mbito del derecho positivo invocando sus propios fueros.
Y las cosas no fueron muy distintas durante el siglo XX, como lo prueban, entre otros,
los muchos genocidios padecidos (el armenio; el judo; el stalinista; el de la ex
Yugoslavia y el de Ruanda, por no citar sino a los ms relevantes). Si se pondera lo
sucedido en Alemania, surgieron frmulas, como la famosa de Radbruch, de la que
Hassemer dice que ha aflojado las cadenas del positivismo legal y ha hecho
posible un lenguaje en el que () cabe preguntarse si no hay parmetros conforme
a los cuales puede hablarse con bendicin cientfica- de leyes injustas244.
Nuevamente entonces, ante la tragedia, vuelve el derecho natural a procurar
echar alguna luz en los sistemas jurdicos.
V
Ante ello, se hizo necesario un nuevo esfuerzo de positivizacin del derecho a fin de
evitar los extravos humanos, manteniendo as el criterio metodolgico inaugurado
por el iusnaturalismo moderno. La diferencia respecto del siglo XVIII fue que la
positivizacin asumi una perspectiva decididamente internacionalista, la que
deba actuar como reaseguro de los sistemas nacionales245.

Vistas las cosas desde la perspectiva de la teora de las fuentes del derecho, con la
positivizacin bajo examen se contina con el modelo unitario (por oposicin al
pluralismo del iusnaturalismo clsico y, por tanto, de la citada tradicin del
ius commune) del legalismo decimonnico, pero con la importante salvedad de que,
como el supuesto de la lex corrupta (esto es, de un legislador irracional y
manifiestamente injusto) ya no es un mero supuesto terico 246, su contenido no
puede permanecer disponible para quienes crean las leyes: se est ante un
unitarismo de base iusnaturalista llamado a superar la legislacin decimonnica, an
cuando sta se hubiera mediatamente inspirado en el derecho natural.
En este punto, la semntica iusnaturalista de los textos internacionales de proteccin
de los derechos humanos es palmaria. Entre otros ejemplos, represe en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (dignidad intrnseca y
derechos inalienables) o en la Convencin Americana de Derechos Humanos,
(derechos esenciales).
Una vez ms, pues, se advierte la relacin que procuro sealar en este papel: la
internacionalizacin del derecho supone su universalizacin y, por esa va, la
presencia (implcita o explcita) del derecho natural. Y, al igual que lo visto en los
siglos XVIII y XIX, el conocimiento de ese derecho se realiza exclusivamente por el
sistema de fuentes de tipo legislativa, aunque, a diferencia de esos perodos, sta
ltima es tanto nacional como internacional.
VI
A la luz de lo expuesto, cabe nuevamente formular la pregunta anterior: satisface
esta doble positivizacin el ideal planteado por Leibniz? El citado Hassemer, sin duda
retomando el espritu de Hegel, al hilo de su anlisis sobre el caso de los
Guardianes del Muro fallado por el Tribunal Constitucional Federal alemn (en el que
l mismo particip como juez), responde: defiendo la tesis de que el recurso
fundamentado a {la frmula Radbruch} ya no es hoy conveniente, y no lo es por
los desarrollos que se han producido en nuestro crculo cultural desde el artculo de
Radbruch de 1946 en el Derecho internacional, en el Derecho constitucional y en el
derecho penal247, los que se cien a la referida positvizacin de las normas
protectorias de los derechos humanos.
Idntica ha sido la respuesta de los jueces de la Corte Suprema argentina, Zaffaroni y
Lorenzzetti, al juzgar casos en que se haban cometido delitos de lesa humanidad.
Penalista el primero y civilista el segundo, ambos escribieron que ya
no es necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho
internacional de los derechos humanos () forma un plexo nico con el derecho
nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional. De ah que
este ltimo fenmeno de positivizacin de los derechos humanos en el
derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que
hizo perder buena parte del sentido prctico al clsico debate entre iusnaturalismo y
iuspositivismo248.
VII

Y, sin embargo, la realidad de la vida parece desmentir los optimistas juicios recin
citados. Por de pronto, obsrvense los siguientes tpicos: la ablacin del cltoris o la
lapidacin de adlteras; las desigualdades hereditarias o en punto a la tenencia de
hijos de padres divorciados que perjudican a las mujeres; la situacin del no nacido
anenceflico o del nasciturus por no citar sino algunos ejemplos: no plantean, acaso,
cuestiones intensamente disputadas en pases que suscribieron los referidos textos
internacionales de proteccin de los derechos humanos? solucionan, entonces, tales
textos, los problemas recin planteados o muchos otros que el lector conoce de
sobra? La respuesta negativa se impone.
En este contexto, la tradicin iusnaturalista que hunde sus races, entre otros, en los
textos greco-romanos citados en el apartado I y que se prolonga en la Europa del ius
commune, parece estar mejor preparada para resolver estos casos difciles que la
cierta simplificacin en que, a ese respecto, incurri la tradicin iusnaturalista
moderna inaugurada con Grocio. Aquella, en efecto, siempre tuvo como
inexorable que los textos son slo un punto de partida y que la positivizacin es
siempre una labor inconclusa. Y ello no por un capricho o a raz de la renuncia al
empleo de la razn, sino, simplemente, por reconocer la riqueza de la naturaleza de
las cosas y la complejidad de la naturaleza humana, aspectos stos que no siempre
permiten una lineal o simple resolucin de las diversas alternativas de la vida social, y
que exigen a fondo la tarea de la razn prctica, es decir, la sutil obra de
discernimiento de lo justo concreto especialmente a travs de la jurisprudencia.
Y ms an: este modo de trabajo no siempre entraa obtener una nica respuesta
porque, como ya escribi Aristteles, la realidad de la vida es irregular249.
Sin embargo, como precisa agudamente D Agostino, la inagotabilidad de sentido
que se ofrece en la interpretacin entraa que un sentido inagotable es un
sentido que, lejos de no tener valor, tiene un valor inagotable250. De ah que si la
realidad de la vida es difcil de comprender (y esto tambin vale para los textos
normativos), es no obstante esperable contemplar variadas respuestas y todas
posibles (en el sentido no solo de legales, sino, fundamentalmente de razonables,
esto es, de justas). Desde la perspectiva de las fuentes del derecho, lo expuesto
genera un sistema abierto porque aqullas son plurales. La positivizacin es,
entonces, siempre provisoria.
VIII
Espero que, al cabo de esas pginas, haya logrado mostrar que la internacionalizacin
del derecho redunda, expresa o implcitamente, en la idea de derecho natural y que
ste se manifiesta o conoce de maneras diversas. Ahora bien: en ese dilogo con
los fuentes los juristas actuales se hallan todava demasiado pendientes de la
tradicin legalista inaugurada hacia el fin del siglo XVIII, por lo que cifran buena parte
de su confianza en ese derecho natural en lo que la ley diga. La realidad de la vida,
sin embargo, ensea que eso es, muchas veces, un espejismo, tanto por omisin
legal cuanto por sobrepositivizacin, como es el supuesto que he querido ilustrar con
los casos comentados. Es que el derecho (paradigmticamente, el derecho natural)
precisa determinarse aqu y ahora y en esa tarea la legislacin se exhibe en extremo
vaga. De ah que la jurisprudencia (en especial la constitucional, pues el derecho
natural remite a los derechos humanos y, por tanto, a las garantas constitucionales),

juega no pocas veces un papel decisivo en la concrecin o determinacin del derecho

institucional, es decir, del nico derecho que existe.

UDA VII
POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS NATURALES PARA DEJAR ATRS LA POLMICA
IUSNATURALISMO-IUSPOSITIVISMO?: OTRO INTENTO INSUFICIENTE EN LA
ETERNA LUCHA POR EL DERECHO JUSTO
UNA POLEMICA PERSISTENTE??

Tal vez resulte un tanto sorprendente considerar que, si se mira la historia con cierto
detalle, la polmica planteada en el ttulo de este papel tiene poco de eterna y mucho
de reciente. En rigor, los elementos naturales y positivos del derecho coexistieron
desde siempre en un nico derecho251 al que se puede denominar
institucional o, si se admite cierta provocacin, positivo252. Esa fue la tnica de la
tradicin greco-romana253 y sobre ella, durante largos siglos, se estructur el ius
commune que hizo de esa coexistencia su rasgo distintivo, sin que ello hubiera
supuesto algn gnero de tensin o disputa con escuela o teora alguna 254. Y si bien
la denodada bsqueda de positivar criterios de justicia material por parte de la
teora iusnaturalista moderna es consecuencia de una virulenta polmica con el
poder poltico de entonces, ella responde, al contrario de lo que mayoritariamente
suele decirse, ms al plano de la fundamentacin ltima del derecho, que al de la
estructura del sistema jurdico o, si se prefiere, al de las fuentes del derecho, cuestin
sta francamente menor si se la compara con la anterior255. De ah que la terca
polmica derecho natural-iuspositivismo es ms bien un producto de la
modernidad, esto es, del momento de la positivizacin de los derechos naturales y
positivos con la Codificacin, que es cuando la Dogmtica jurdica crey ver concluido
el proceso que el racionalismo haba elaborado durante los siglos precedentes en
defensa de los derechos de las personas. Si stos ltimos, en efecto, se haban
asegurado en cdigos completos y perfectos, nada ms quedaba por sealar. As,
casos como el de Antgona en Grecia, o el de Lucrecia en Roma, segn memora
Cicern256, no resultan ya pertinentes como consciencia crtica del derecho positivo,
por cuanto ste ya no es slo legal, sino, adems, justo y es esa la razn por la que la
disputa fue tan ferozmente criticada. Ella era, en verdad, innecesaria.
Sin embargo, esa perspectiva fue tan slo, apoderndome libremente de una
expresin de Kaufmann, un episodio257. Pronto, en el propio siglo XIX, se ech de
menos esa idea de justicia material y sta regres a los ordenamientos jurdicos y a
la reflexin terica a travs de fuentes y nombres diversos: equidad; epikeia;
principios generales del derecho; usos y costumbres, etc., respecto de los primeros;
idea de fin; derecho libre; libre investigacin cientfica; etc., respecto de
los segundos258). Y si fue importante, ya en el siglo XX, la obra de Kelsen, no menor
fue la reaccin contraria luego de 1945. En este sentido, Gadamer un filsofo puro,
esto es, un no jurista- es categrico: el positivismo legal, al que le gustara poder
reducir toda la realidad jurdica al derecho positivo y a su correcta aplicacin, no
parece que tenga actualmente ni un solo partidario. La distancia entre la generalidad
de la ley y la situacin jurdica concreta que plantea cada caso particular es
esencialmente insuperable. Al parecer ni siquiera bastara con pensar, en una

dogmtica ideal, que la fuerza productora del derecho inherente al caso particular
est predeterminada lgicamente, en el sentido de que cabra imaginar una
dogmtica que contuviese al menos en potencia todas las verdades jurdicas en un
sistema coherente. La sola idea de tal dogmtica completa parece absurda, y eso
sin tener en cuenta que de hecho la capacidad creadora de derecho de cada caso est
constantemente preparando la base a nuevas codificaciones259.
Es seguro que esta frase no concita la adhesin de todos los tericos 260 pero,
sospecho, s, del grueso (si no de todos) los prcticos. Los recientes casos
jurisprudenciales sobre graves delitos contra los derechos humanos en Alemania y la
Argentina a los que me referir ms abajo parecen abrirse paso en ese sentido.

II. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO MODO DE EVITAR LA

POLEMICA

El persistente deseo de evitar el debate derecho natural-iuspositivismo que,

preciso es puntualizarlo, aparentemente slo preocupara al positivismo (algo que, de
suyo, invitar a la reflexin261), parece haber encontrado un refugio seguro en la
ostensible positivizacin de los derechos humanos. Acaso el ejemplo
ms significativo de esta posicin sea Norberto Bobbio, quien sin ningn eufemismo
llam a dejar de lado todo intento de fundamentacin de dichos derechos para, en
todo caso, aunar fuerzas en torno de su efectiva concrecin histrica262.
La postura del profesor de Turn mereci justos reproches. En primer lugar, como fue
puntualizado por Hervada, dicha posicin contradice el sentido semntico de los
textos internacionales (y tambin de los nacionales) de proteccin de los derechos
humanos, los que, paradigmticamente, sealan que stos son
inherentes;
esenciales; inalienables o intrnsecos a las personas, esto es, que no son una
concesin graciosa del poder pblico, sino que ste ltimo, atento reconocer su
carcter de naturales (pues no otra cosa entraan las afirmaciones recin
mencionadas), por tal motivo los incluye dentro del sistema jurdico 263. Y, en
segundo trmino, como fue sealado por Robles264 en directa respuesta a Bobbio-,
resulta inadmisible que, precisamente un terico del derecho como el profesor turines
soslaye la necesidad de fundamentar aquello que se postula como un artculo de
primera necesidad. La crtica del autor espaol es difcilmente rebatible:
el fundamento de los derechos humanos constituye realmente un problema, y
adems un problema que no podemos eludir. Y esto por varias razones. La primera,
porque es absurdo defender unos valores y no saber por qu. La segunda, porque
dicho por qu o fundamento delimita el contenido concreto, en una u otra direccin,
de los derechos humanos. La tercera, porque resulta francamente ridculo e
inaceptable que nosotros, los tericos, presentemos teoras sobre los derechos sin
fundamentarlas. Y, por ltimo, la cuarta, porque para llevar a la prctica dichos
derechos es preciso, por lo menos, tener ideas claras. A la primera la llamaremos

razn tica, a la segunda la razn lgica, a la tercera la razn terica y a la cuarta la

razn pragmtica265.
Acaso por la contundencia de las crticas expuestas, la tesis bobbiana no parece haber
tenido mayor predicamento. Ella, sin embargo, deja entrever algo no menor: existen
derechos fundamentales, esto es, inherentes, esenciales, inalienables o intrnsecos a
las personas que las sociedades deben resguardar. Si bien la comunidad internacional
puede, por hiptesis, soslayar su fundamentacin, no entraa esto ltimo, por ms
que no se lo quiera admitir y esa tal vez sea la intencin de Bobbio 266- una
resonante victoria del iusnaturalismo que vuelve por sus fueros a los
ordenamientos jurdicos, precisamente para recordarnos aquellos principios o criterios
que vale la pena defender, esto es, que marcan la diferencia entre un orden jurdico
justo y otro que no lo es?
III. LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO VICTORIA DEL
IUSNATURALISMO
La pregunta-proposicin recin expuesta parece haber tenido cierto eco en la
comunidad cientfica, a la que se le hace difcil desconocer la evidente semntica
iusnaturalista de los textos internacionales y nacionales de proteccin de los derechos
humanos. Empero, ello no supone abrir las puertas de par en par al
derecho suprapositivo que ejecuta lo justo caso a caso pues ello supondra que
pierde su medida267, esto es, que se ha cado en la indeseada inseguridad
jurdica. Una vez ms, pues, el lmite es el derecho positivo plasmado por
los sealados textos internacionales y nacionales de proteccin de los derechos
humanos, aunque las diferencias con Bobbio son netas. En efecto; mientras en ste
ltimo el recurso a esos documentos se impone por la trascendencia de los derechos
que consagra, en la doctrina que a continuacin citar la apelacin a aquellos es
debida, adems, a una trascendencia fundamentada en un origen que ya no se
esconde, sino que se explicita, ms all de la adhesin personal (o no) a esa tesis por
parte de quienes la formulan: el carcter iusnaturalista de los textos en cuestin.
Al respecto, me servir de la opinin de tres distinguidos acadmicos del mbito penal
y civil, quienes, coincidentemente, intervinieron como jueces de la ms alta instancia
de sus respectivos pases en los trascendentes casos aludidos ms arriba: Winfried
Hassemer; Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzzetti.
1. El profesor alemn tambin catedrtico de Filosofa del Derecho- se ha ocupado
del asunto a partir de la exgesis de la famosa frmula de Radbruch que Alexy ha
sintetizado bajo la proposicin la injusticia extrema no es derecho268.
Hassemer reconoce que la frmula radbruchiana ha aflojado las cadenas del
positivismo legal y ha hecho posible un lenguaje en el que () cabe preguntarse
si no hay parmetros conforme a los cuales puede hablarse con bendicin cientficade leyes injustas. De esta manera, aade, no puede haber ninguna duda de que
con la frmula se argumenta antipositivistamente y se construye en una
clave de derecho natural, horizonte bajo el cual ha hecho su carrera269. Con
todo, el autor es categrico en cuanto a que defiendo la tesis de que el recurso
fundamentado a esta frmula ya no es hoy conveniente, por los desarrollos que se

han producido en nuestro crculo cultural desde el artculo de Radbruch de 1946 en el

Derecho internacional, en el Derecho constitucional y en el derecho penal270. Dichos
desarrollos se cien a la referida positivacin de las normas protectorias de los
derechos humanos, de modo que, para Hassemer, tal es la respuesta brindada, a
propsito de los casos sobre los guardianes del muro por parte de los tribunales
intervinientes271. Entre otros, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal
de forma clara ha determinado que no se necesita recurso a principios jurdicos
suprapositivos, sino que basta partir de las valoraciones que la propia Repblica
Democrtica Alemana ha expresado en sus preceptos penales272. De
qu
preceptos se trata?. Hassemer responde: si se aceptan las Convenciones
internacionales para la proteccin de los derechos humanos de que era parte la
Repblica Democrtica Alemana, se muestra algo as como una tabla de un moderno
Derecho natural positivizado: un paraguas normativo amplio, en algunos puntos
incluso abundante, sobre los derechos humanos que han sido lesionados por los
tiros, las minas y el dejar desangrarse a las vctimas en la frontera de la Repblica
Democrtica Alemana273.
La cita es rotunda: los documentos que Bobbio aspira a ver concretados en la prctica
debido a una relevancia que, sin embargo, evita desentraar, Hassemer la devela sin
ms: ellos son derecho natural positivizado.
2. El razonamiento de los jueces Zaffaroni y Lorenzzetti en la causa Simn274, a
propsito de la trascendente disputa en torno de la constitucionalidad de las
denominadas leyes de obediencia debida y punto final dictadas en la Repblica
Argentina en 1987, se articula de manera muy semejante al trabajo recin citado de
Hassemer. En relacin con el debate que tuvo lugar en el Congreso Federal en torno
de la declaracin de nulidad de dichas normas, expresan que no han faltado
apelaciones abiertas al derecho natural275. De ah que la invocacin de
fuentes jurdicas supralegales siempre obliga a volver la vista al drama alemn de la
posguerra y muy especialmente al debate que en su tiempo se gener276. Dicho
debate, aade, que refleja el estado espiritual de la ciencia jurdica alemana de
ese entonces, estuvo marcado en gran medida por la polmica sobre la llamada
vuelta o giro de Gustav Radbruch expresado en [el] breve artculo de 1946277, al
que ya se haba referido Hassemer. Al igual que ste ltimo, ambos jueces expresan
cierto recelo respecto de la apelacin a un derecho supralegal, ya que su
invocacin para desconocer lmites de legalidad siempre es peligrosa, pues
todo depende de quin establezca lo que es o se pretende natural278. De cualquier
modo, como Hassemer, consideran que cabe advertir que media una notoria
diferencia entre el momento en que este debate tuvo lugar y el presente279, la que
viene dada por la expansin del sistema internacional y por la consolidacin del
sistema nacional de proteccin de los derechos humanos. As, ya no es necesario
perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de los
derechos humanos, que forma un plexo nico con el derecho nacional, confirmado por
el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional, hace ineficaces las leyes en
cuestin280. De ah que, concluye, este ltimo fenmeno de positivizacin de
los derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus

positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido prctico al
clsico debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo281.
La afirmacin recin citada, como la referencia hassemeriana anteriormente citada, es
igualmente concluyente: los documentos que Bobbio pide llevar a la prctica son
consecuencia del debate iusnaturalismo-iuspositivismo, de modo que su positivizacin
es el resultado concreto de tal disputa o, mejor, de la necesidad de poner lmites al
poder estatal desde lo supralegal282.
IV.
LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO RESTAURACIN DEL
LEGALISMO IUSNATURALISTA
MODERNO
Al final del punto II, a propsito de la tesis de Bobbio, haba planteado en tono de
pregunta, si ella no representaba una victoria implcita del iusnaturalismo. Con lo
dicho en III pareciera que se est ante un triunfo explcito de esta corriente.
Sin embargo, conviene precisar que el referido proceso ms bien seala la
consolidacin de una perspectiva legalista del derecho tal y como es dable advertir de
las citadas palabras de Hassemer de que tal positivizacin entraa algo as
como una tabla de un moderno derecho natural positivizado.
Desde luego, estoy pronto a conceder que se trata de un legalismo diverso del de la
tradicin positivista decimonnica. Hoy por hoy, ya no son ms de recibo expresiones
como las de Berghom o Kelsen para quienes, respectivamente, la ley ms infame
debe ser reconocida como obligatoria con tal que desde el punto de vista formal se
haya dictado correctamente, y cualquier contenido puede ser derecho283.
De ah que se est ante un legalismo iusnaturalista, ya que, si bien se mira, lo
descrito remite al ideario codificador de la teora moderna del derecho natural, el
cual se ve coronado en los textos nacionales de proteccin de los derechos humanos
de los siglos XVIII y XIX, y que llev a Hegel a afirmar respecto de la declaracin
francesa, pero su proposicin es vlida para todo ese movimiento de ideas- de que
aquella testimonia el momento en que los filsofos se hacen legisladores284.
Y eso es lo que tambin transmiten al cabo de los descalabros del siglo XX que los
citados votos de Zaffaroni y Lorenzzetti describen parcialmente- las versiones
internacionales y nacionales de esos documentos de esa centuria.
Vistas las cosas desde la perspectiva de la teora de las fuentes del derecho, con la
positivizacin bajo examen se contina con el modelo unitario (por oposicin al
pluralismo tpico del iusnaturalismo clsico al que se aludir en seguida y,
por tanto, de la citada tradicin del ius commune) del legalismo decimonnico, pero
con la importante salvedad de que como el supuesto de la lex corrupta (esto es, de
un legislador irracional y manifestante injusto) ya no es un mero supuesto terico 285,
su contenido no puede permanecer disponible para quienes crean las leyes: se est
ante un unitarismo de base iusnaturalista.

V.
VICTORIA O DERROTA DEFINITIVAS DEL
IUSNATURALISMO?
Las consideraciones precedentes pareceran preanunciar una rotunda victoria del
iusnaturalismo. Sin embargo, eso sera precipitado y, en todo caso, no contemplara la
riqueza de esta perspectiva terica. Conviene, pues, ir por partes.
Por de pronto, obsrvense los siguientes tpicos: la ablacin del cltoris; la lapidacin
de mujeres adlteras; las desigualdades hereditarias o en punto a la tenencia de hijos
de padres divorciados; el tratamiento carcelario dispensado a personas y grupos; el
status del no nacido anenceflico o del nasciturus, por no citar sino algunos
ejemplos: no plantean cuestiones intensamente disputadas en pases que
suscribieron los referidos textos internacionales de proteccin de los derechos
humanos? solucionan, entonces, tales textos, los problemas recin planteados o
muchos otros que el lector conoce de sobra? La respuesta negativa se impone.
La pretensin contraria fue la ingenuidad de la teora moderna del derecho natural
que colaps, inexorablemente, en el legalismo positivista y ello acaso sella la derrota
definitiva de ambas perspectivas.
Es que, si se observa con atencin, el iusnaturalismo racionalista qued inerme ante,
para decirlo con Dworkin, la resolucin de casos difciles o, como puntualiza Atienza,
casos trgicos, esto es, asuntos en que se invocaban, competitivamente, derechos
de primer orden y respecto de los cuales los textos positivizados de ordinario no
suministran alternativa alguna286. Cul deba primar y por qu?.
Las cosas, por supuesto, no fueron distintas para el positivismo legalista aunque, a
diferencia de la teora precedente, aqul nunca haba ambicionado dotar de una
respuesta pertinente a todas las situaciones de la vida. Antes bien; siempre haba
reconocido que el discrecionalismo es la inexorable salida ante esos
casos
difciles o trgicos.
Al respecto, tal vez la nica diferencia entre los viejos y los nuevos positivistas
haya sido -si se sigue la opinin de Hart-, que los primeros infravaloraron la
importancia de la discrecionalidad. Empero, el actual reconocimiento de tal
relevancia en modo alguno salva su existencia pues los poderes de creacin
jurdica de los jueces requeridos para regular esos casos [difciles] a medida que
aparece son diferentes de los poderes del legislador: desde el momento en que tales
poderes son ejercidos slo para disponer sobre un caso particular, el juez no puede
usarlos para proponer cdigos o reformas de largo alcance. Como se advierte, se
trata, en la mejor de las hiptesis, de un empleo acotado de la discrecionalidad, pero
no de su ausencia. Es ms; el obrar del juez prcticamente no reconoce ningn
parmetro objetivo pues Hart slo se cie a indicarle que no acte arbitrariamente,
sino de conformidad con razones generales, tal y como actuara un legislador
consciente, aunque advierte-, ello supone decidir segn sus propias creencias y
valores, los que pueden diferir de otros jueces ante situaciones similares287.

Sea, pues, que se est ante la imposibilidad de adoptar una decisin (como en el caso
del iusnaturalismo racionalista); sea que se trate de una pluralidad indiferenciada de
decisiones (como en los supuestos del positivismo legalista,
viejo y nuevo), parece claro que la idea de justicia material -que es la que est
detrs de los referidos textos protectorios de los derechos humanos- queda a la
deriva.
VI. LA RESPUESTA DEL IUSNATURALISMO CLSICO: POSITIVIZACIN
PRIMA FACIE; SISTEMA ABIERTO Y PLURALISMO EN LAS FUENTES DEL
DERECHO

Creer que el iusnaturalismo se reduce a la escuela moderna o aceptar la versin

clsica pero leerla con ojos racionalistas fue siempre una tentacin positivista, ya
para dejar atrs el tan trajinado debate entre esas escuelas; ya, en algunos casos
(por lo dems, no tan infrecuentes), por indisimulable ignorancia. Sin embargo, esta
actitud ya no es posible, cuanto menos, desde la formidable tarea de rehabilitacin
de sus postulados y autores centrales a partir de 1945288. Dicha tradicin, desde las
ya citadas obras de Sfocles y Aristteles, pasando por la labor de los jurisperitos
romanos y medioevales y, con matices, muchos de los autores modernos, siempre
tuvo como inexorable que los textos son slo un punto de partida y que la
positivizacin es siempre una labor inconclusa. Y ello no por un capricho o a raz de la
renuncia al empleo de la razn, sino, simplemente, por reconocer la riqueza de la
naturaleza de las cosas y la complejidad de la naturaleza humana, aspectos stos que
no siempre permiten una lineal resolucin de las diversas alternativas de la vida
social. Es que, por mucho que la razn se afane por desarrollar una metodologa,
esto es, una sistematizacin de las conductas humanas, este esfuerzo es incapaz de
dar acaba cuenta del ser del hombre. Tales afanes, si bien mostraron a partir de los
trabajos del iusnaturalismo racionalista -prolongados, ms tarde por el positivismo
legalista (pinsese en los desarrollos de las escuelas de la Exgesis en Francia y de
los Conceptos en Alemania)-, un sofisticado desarrollo de la razn terica,
paralelamente evidenciaron una inquietante ausencia de la razn prctica, la cual,
como escribe Gadamer, fue deslegitimada289, es decir, perdi el carcter
cientfico en el estrecho sentido exigido por el positivismo para gozar de tal
estatuto.
Por el contrario, el empleo de la razn prctica a travs de la emblemticas figuras
greco-romanas del phronibus y del jurisprudente no solo evit varado ante los
complejos asuntos de la vida y entregarse al peligroso recurso a la discrecionalidad,
sino que dot a su proceder de un inequvoco carcter cientfico, en tanto que sede de
un obrar moral o virtuoso el agere de los romanos y no, meramente, el
facere del conocimiento tcnico o poitico-, defendible a travs de
argumentos dotados de intrnseca plausibilidad. De ah que la razn prctica no sea
un concepto redundante, como lo calific displicentemente Christian Wolff
o
autocontradictoria, como escribieron, ms tarde, Kelsen o Ross, sino
una dimensin plena de sentido que se legitima en el esforzado
trabajo de ponderacin de cada caso, a partir de considerar las exigencias
universales de la persona (que el racionalismo y el positivismo, al positivizarlas, las

creyeron ptreas y concluidas) para, recin desde ah y en dilogo con las

particularidades de la vida, arribar a la justicia material concreta, esto es, al ius suum
de cada quien290. Hay, pues, una construccin prudencial del derecho concreto
basada en un rico contenido de razones que, pienso, dista mucho de una simple
aplicacin legal lgico-deductiva y, menos, un mero discrecionalismo. En palabras
de Gadamer,
aqu lo particular concreto (el caso bajo anlisis) aparece como () un momento
siempre determinante del contenido de lo general (los bienes bsicos que se procura
defender)291.
Esta modo de trabajo no entraa tener siempre una nica respuesta posible porque,
como ya escribi Aristteles, la realidad de la vida es irregular292. Sin embargo,
como precisa agudamente D Agostino, la inagotabilidad de sentido que se ofrece en
la interpretacin entraa que un sentido inagotable es un sentido que, lejos de no
tener valor, tiene un valor inagotable293. De ah que si la realidad de la vida es difcil
de comprender en su totalidad (y esto tambin vale, como es claro, para los textos
normativos), es no obstante posible, a travs de dicho esfuerzo constructivo y, a la
vez, crtico, arribar a variadas respuestas (en el sentido de razonables, legales y
justas)294. Y esto, desde la perspectiva de las fuentes del derecho, genera un
sistema abierto porque aqullas son plurales. La positivizacin es, entonces,
siempre provisoria.

VII. IUSNATURALISMO CLSICO Y PRAXIS HUMANA: LA

BSQUEDA DE LA JUSTICIA POSIBLE
La tarea legitimadora de la razn prctica es especialmente visible, dentro
del amplio radio de las ciencias del espritu o morales, en el campo del derecho.
Los recientes casos jurisprudenciales sobre graves delitos de lesa humanidad
juzgados en la Argentina y en la Repblica Federal de Alemania ilustran con claridad
(y tambin, dramticamente, pues se trata de casos difciles o trgicos)
esta cuestin. Los temas controvertidos que se presentan en esos expedientes son
numerosos. En lo que sigue escoger para el anlisis uno no menor: el alcance del
principio de no retroactividad de la ley penal.
Aqu se advierte una dialctica entre proposiciones de inocultable raigambre
iusnaturalista. En efecto; la regla nulla poena sine praevia lege constituye una de
las principales garantas procesales y sustanciales pergeadas a favor de las personas
y debidas a la preocupacin de los tericos de la moderna teora del
derecho natural. Desde entonces, se halla presente tanto en los textos internacionales
de proteccin de los derechos humanos, como en los nacionales.
Pero, al mismo tiempo, tambin se halla en dichos documentos, y forma parte de una
tradicin incluso ms dilatada en el tiempo, la proteccin de la persona frente a
graves delitos. No otra cosa, es el ius gentium invocado por ambas sentencias el
cual, como escribe Gayo, su primer configurador histrico, es aquello que la razn
natural estableci entre todos los hombres295. Andando el tiempo, y tras realizar un
sutil cambio a dicha definicin para, de tal modo, crear hacia 1532 el derecho

internacional pblico, Francisco de Vitoria escribi que el derecho de gentes

es derecho natural o se deriva del derecho natural296. En la actualidad, la
proteccin contra los delitos que cercenan el ius gentium se estructura en torno de
la figura del ius cogens, esto es, la observancia por parte de la comunidad
internacional de Estados () de aquellas reglas generales de derecho cuya
inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal297.
Alemania
El Tribunal Constitucional Federal Alemn, por unanimidad y luego, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos- confirm la decisin de las anteriores instancias que
haban condenado tanto a soldados que dieron muerte a personas que procuraban
huir de la entonces Repblica Democrtica de Alemania con destino a Alemania
Occidental, como a funcionarios superiores del gobierno de aqul pas.
En lo esencial, los acusados arguyeron que el acto debera ser juzgado segn el
derecho de la R.D.A. vlido al momento del hecho. De este modo, colisionara con la
prohibicin de retroactividad el hecho de que la Corte Suprema federal haya
interpretado a posteriori la causa de justificacin del art. 27 de la Ley de Fronteras
[el uso de armas de fuego est justificado para impedir la inmediata perpetracin o
continuacin de una infraccin penal que segn las circunstancias se presenta como
un crimen] de un modo diferente a como habra correspondido en la praxis estatal
de la R.D.A. al momento del hecho para as justificar la punibilidad. La apelacin de
la Corte Suprema Federal a la llamada frmula de Radbruch significara en
definitiva el recurso al Derecho Natural supraordenado (este nfasis, como los
siguientes, son aadidos a fin de sealar los puntos de discordia en los argumentos
de las partes y de los tribunales), Ese recurso podra haber sido correcto para el noDerecho nacionalsocialista. Aquel Unrechtssystem no sera comparable en
absoluto con los sucesos en la R.D.A. que el sentir occidental valorara como noDerecho. La interpretacin de la causa de justificacin asumida por la Corte Suprema
Federal se desentendera de la funcin de proteccin constitucional del art. 103, 2
prrafo de la Ley Fundamental [un acto slo podr ser penado si su punibilidad
estaba establecida por ley anterior a la comisin del acto]298. Abundando, se
seal tambin que dicha causa de justificacin no poda negarse con arreglo a la
existencia de convenciones internacionales y tratados del derecho de gentes, entre
otras razones porque algunos de dichos tratados no constituan, en rigor, derecho
interno de la R.D.A.299.
Las quejas no fueron admitidas. El tribunal estructur su respuesta del modo
siguiente: a) la prohibicin de retroactividad del Derecho Penal garantizada por el art.
103, 2 prr. es absoluta; b) dicho precepto tambin exige que una causa de
justificacin legalmente reglada al cometerse el hecho contine aplicndose si ella
hubiese sido suprimida al momento del proceso penal, bien que para las causas de
justificacin no vale () la estricta reserva de la ley300; c) el art. 103, 2 prr. es
una expresin del principio del Estado de Derecho, pero este principio
tambin contiene como una de las ideas conductoras de la Ley Fundamental la
exigencia de justicia material301; d) el art. 103, 2 prr. tiene a la vista como
caso tpico que el acto sea cometida y juzgado en el mbito de aplicacin del Derecho
Penal sustancial de la Repblica Federal de Alemania modelado segn la Ley

Fundamental302; e) Por cierto que esta situacin jurdica, conforme a la

cual la Repblica Federal ha de ejercitar su poder punitivo basndose en el Derecho
de un estado que no hizo efectivos ni la democracia, ni las divisin de poderes, ni los
derechos humanos, puede conducir a un conflicto entre las irrenunciables exigencias
del Estado de Derecho contenidas en la Ley Fundamental y la prohibicin absoluta
de irretroactividad del art. 103, 2 prr., pues sta ltima
encuentra su justificacin constitucional en el principio de confianza, que alcanza a
las leyes penales, cuando ellas son dictadas por un legislador democrtico sujeto a
los derechos fundamentales. Ese especial principio de confianza desaparece cuando el
otro Estado, aunque establece tipos penales para el mbito de los ms graves injustos
criminales, al mismo tiempo ha excluido su punibilidad para ciertos sectores a travs
de causas de justificacin, exhortando precisamente por encima de las normas
escritas- a esos injustos, encubrindolos y menospreciando as de manera grave los
derechos humanos generalmente reconocidos por la comunidad internacional. De este
modo, el portador del poder estatal estableci una extrema injusticia estatal que solo
puede imponerse mientras exista de hecho el poder estatal responsable de ella; f)
En esta situacin muy especial, el mandato de justicia material () prohbe la
aplicacin de una causa de justificacin de este tipo. La estricta proteccin de la
confianza a travs del art. 103, 2 prr. debe entonces retroceder303.
Argentina
En la causa Arancibia Clavel la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tras
sealar que la conducta incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un crimen de
lesa humanidad y, en consecuencia, resulta imprescriptible, se plante -atento que
la aprobacin por parte de la Argentina de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de lesa humanidad
ocurri en 1995 (siendo elevado el documento a jerarqua constitucional en 2003)-,
si la cuestin relativa a la aplicacin de dicha regla se aplicara al sub lite
retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege304.
Con sustento en el citado art. 118 de la Constitucin, la mayora del Tribunal entiende
que la mencionada convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el
reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho
internacional pblico de origen consuetudinario (consid. 26; nfasis aadido). Para
la Corte, ello obedece a que la convencin constituye la culminacin de
un largo proceso que comenz en los primeros aos de la dcada de 1960 cuando la
prescripcin amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crmenes
practicados durante la segunda guerra mundial (consid. 27), tal y como lo afirma el
Prembulo del tratado y varias de sus disposiciones internas (confr., al respecto,
consid. 26). Desde esta perspectiva as como es posible afirmar que la
costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crmenes contra la
humanidad con anterioridad a la convencin, tambin esta costumbre era materia
comn del derecho internacional con anterioridad a la incorporacin de la convencin
al derecho interno (consid. 29). Por ello, aade, en el marco de esta evolucin del
derecho internacional de los derechos humanos, la Convencin ha representado
nicamente la cristalizacin de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional
como parte de la Comunidad Internacional (consid. 32; nfasis aadido). De ah
que, en conclusin, los hechos por los cuales se conden a Arancibia Clavel ya
eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo

no se da una aplicacin retroactiva de la convencin, sino que sta ya era la regla por
costumbre internacional vigente desde la dcada del `60, a la cual adhera el Estado
argentino (consid. 33, nfasis aadido).
La argumentacin mayoritaria es difana: siguiendo a Alexy en su interpretacin de la
frmula de Radbruch, puede decirse que la convencin bajo examen, esto es, la
lex scripta, no es sino la afirmacin o cristalizacin de una norma
consuetudinaria ya vigente, esto es, de un ius praevium305. En este contexto, es
irrelevante que la convencin haya sido aprobada por el estado argentino en 1995,
pues tal ley ya era, a ttulo de costumbre, derecho. Es fcil advertir, desde la
perspectiva de las fuentes, el pluralismo normativo y, desde una visin
sistemtica, la presencia de un ordenamiento abierto y, por tanto, de una
postivizacin prima facie, ya que en un sistema de tal ndole, sta ltima es, de suyo,
siempre inconclusa. Pero es tambin sencillo advertir la presencia de un derecho
natural (el ius praevium de Alexy) detrs de ese lex scripta que era la
convencin citada bajo examen bajo el formato de una regla por costumbre
internacional vigente desde la dcada del 60, la cual adhera el Estado argentino.
Si bien la mayora omite efectuar una referencia expresa al derecho natural, quienes
no tuvieron mayor reparo en explicitarlo fueron los votos en disidencia de esa
sentencia. A juicio del juez Belluscio, no se puede admitir que en virtud del ius
cogens la imprescriptibilidad de la accin penal por delitos de lesa humanidad rigiera
en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar, pues
no cabe derivar tal conclusin de lo dispuesto por el art. 118 en tanto no resultara
posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de
gentes pues al momento de la comisin de los hechos faltaba la norma especfica
por supuesto, que vinculara a la Repblica Argentina- que estableciera una
determinada sancin (consid. 16, 1 prr.). Y aade: la aplicacin de los
principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que
constituye parte esencial de la conciencia contempornea y colectiva de los pueblos
civilizados y, por va de sta, la declaracin de imprescriptibilidad de las penas
correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante
las cuales la Argentina () se adhiri a l, equivaldra a regirse por un derecho
natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho
vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata (consid. cit., 2
prr.).
En mi opinin, y a pesar de las enfticas palabras del juez Belluscio, ni la mayora ni
la disidencia escapan de la tradicin del derecho natural, bien que el modo como los
votos se articulan dejan traslucir diversas influencias. As, tengo para m que la
tradicin clsica del derecho natural late en el voto mayoritario, pues
su razonamiento dista en grado sumo de ser meramente legalista (caracterstica
comn tanto al positivismo como al racionalisma iusnaturalista), sino que se abre a
un pluralismo de fuentes entre las que destaca la costumbre internacional. Ahora
bien: la referencia de la mayora no se agota en cualquier costumbre, sino que
recurre al ius cogens, esto es, a ese conjunto de principios moldeados por
la comunidad internacional al cabo de procesos necesariamente extensos y que
revelan amplios debates y confluencias de preocupaciones que tienen como norte
salvaguardar la esencia misma del sistema legal. Si se vuelve la mirada a
Radbruch, podra traducirse el dictum recin expuesto como la preocupacin del

profesor alemn por garantizar la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia

o, en palabras de Alexy, el ius praevium.
Por su parte, las referencias de la disidencia se corresponden con la tradicin
moderna. En efecto; las reglas de los textos nacionales e
internacionales defendidas en el voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la
prohibicin de aplicar normas ex post facto) testimonian, como se anticip, la
positivizacin de los principios del derecho natural en su faceta racionalista, la cual
reclama una estricta aplicacin al caso de especie siempre que se configuren los
supuestos previstos por la norma. Por eso, como escribieron los jueces Belluscio y
Levene en su disidencia en la causa Priebke, muchos siglos de sangre y dolor ha
costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege
consagrado en el art. 18 de nuestra Constitucin para que pueda dejrselo a un lado
mediante una construccin basada en un derecho consuetudinario que no se
evidencia como imperativo, y que () implicara marchar a contramano de la
civilizacin, sujetando la proteccin de la libertad personal de aquel cuya conducta no
puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una seudo interpretacin que
puede llevar a excesos insospechados306.
En este punto se advierte la plenitud de sentido que tambin trasunta la disidencia (al
igual que los recursos deducidos en el primer caso aqu expuesto), ms all, claro
est, de sus notorias diferencias con la mayora, las que comprenden, entre muchos
argumentos, en cuanto aqu interesa, la diversa manera de concretar el contenido
iusnaturalista del voto (esto es, la distinta defensa de ciertas garantas bsicas de la
persona); la simplificacin de las fuentes del derecho, al extremo de centralizarlas en
torno de las leyes y, por tanto, el carcter
eminentemente
cerrado del sistema jurdico.
VIII. CONCLUSIONES PROVISIONALES
Si todas las respuestas aqu examinadas (la de los recurrentes en Guardianes y la
decisin del tribunal alemn; y la mayora y la disidencia en la corte argentina)
testimonian la victoria de las tesis iusnaturalistas en algunas de sus diversas
manifestaciones histricas, cul de ellas es la mejor en trminos de justicia
material que es lo que desde siempre ha importado a esta corriente de
pensamiento? Cmo se compatibiliza, pues, la respuesta unnime en Guardianes
del Muro o de la mayora en Arancibia Clavel con l principio nullum crime, nulla
poena sine lege praevia? Porque si no hay duda de que en ambos casos se
configuraron graves crmenes (por lo que hay un no derecho), tambin es claro
que, formalmente, hubo una causa de justificacin en un caso y una ausencia de tipo
penal legalmente consagrado en el otro.
Mucho se ha escrito sobre las diversas tcnicas de interpretacin de los derechos
constitucionales en aras a lograr una respuesta satisfactoria a la pregunta recin
expuesta, por lo que aqu nada se dir al respecto. Por el contrario, el objetivo de
estas lneas se cie a presentar las siguientes tesis meramente provisionales:
la positivizacin de los derechos humanos, lejos de lo que muchos creen o aspiran, no
cierra ningn debate en torno del contenido y concreta dimensin de tales derechos.
Obsrvese, en efecto, que si cabe esperar un debate intenso entre tradiciones
diversas (la ablacin del cltoris, vista por ojos occidentales, o por quienes pertenecen

a comunidades donde tradicionalmente aqulla se practica); no es menor el que se

observa al interior de espacios con valores en lneas generales comunes (como
sucede con el caso del aborto, el que es tensamente controvertido en Occidente);
desde luego, el debate no concluye sino que, antes bien, se actualiza si, como
escriben Zaffaroni y Lorenzzetti en su citado en voto en la causa Simn, el
proceso de positivizacin () se revierte en el futuro, por lo que nada garantiza
que ello nunca vaya a ocurrir de modo que, de producirse tal circunstancia, el debate
entre derecho natural e iuspositivismo que la positivizacin haba hecho perder
buena parte del sentido prctico, renace nuevamente o recupera su
importancia terica y sus consecuencias prcticas307. A pesar de algunas
ambivalencias, Hassemer se pronuncia de manera semejante cuando, al final del
trabajo ya citado, expone que tampoco la codificacin ms densa de los derechos
humanos podr hace superfluo este mensaje de cualquier Derecho natural: que el
derecho positivo siempre debe quedar expuesto a una crtica desde la justicia308.
En el mbito occidental, la conclusin recin expuesta puede ejemplificarse con la
situacin carcelaria y las garantas constitucionales de los presos en Guantnamo y
con el ya mencionado caso del aborto. En nuestras comunidades se ha sealado de
manera prcticamente unnime que el caso de la crcel norteamericana supuso una
severa regresin en trminos del resguardo de los derechos humanos 309 y es de
celebrar que el recambio de autoridades en los Estados Unidos haya modificado esa
lamentable situacin. Sin embargo, las polticas en favor de la extensin del aborto
prcticamente sin lmite temporal alguno (como es el supuesto denominado
partial birth abortion en los Estados Unidos) son intensamente debatidas respecto
de si constituyen (como personalmente lo creo) una regresin que pone entre
parntesis el derecho bsico a la vida del nasciturus, o si no lo es, sin que ello
implique ignorar otros supuestos en que (como tambin lo creo), la vida del
nasciturus puede ceder ante el peligro para la vida de la madre310;
dicho debate no puede ser otro que el de una racionalidad crtica, para
apropiarme de una expresin de Apel o Habermas. Es que ha sido racionalmente
crtico el proceso que desemboc en la positivizacin del derecho natural, a partir del
siglo XVIII en adelante, as debe ser el que de aqu en ms discierna nuevos
bienes bsicos o proteja los existentes, sea de las regresiones consignadas en la
letra b; sea de las habituales ponderaciones de los derechos positivizados pero
que compiten en la praxis de una sociedad abierta.
Dicho de otro modo: ya no puede haber espacio para el simple recurso positivista a la
discrecionalidad y, menos, para un non liquet ahora de cuo racionalista. La
hora del siglo XXI exige un trabajo intelectual mancomunado en torno del
develamiento y garanta de los ncleos esenciales de los derechos de las personas en
las complejas situaciones en que stas actan. El racionalismo ignor la peculiaridad
de ese proceso (Kant, en su Crtica de la capacidad de juicio, como lo mostr Hegel y,
luego, Gadamer, es acaso el ejemplo ms significativo de lo expuesto) y ese
malentendido afect irremediablemente al positivismo. Ambos se refugiaron en los
textos escritos y en la tranquilidad de espritu que proporciona su permanente
positivizacin. Empero, sta nunca fue completa y, an as, jams pudo dar cuenta
de la extrema riqueza y peculiaridad del referido proceso en el que, como sintetiza el
citado Gadamer, desde Aristteles, la generalidad bajo la que se subsume una

particularidad sigue determinndose en virtud de sta311. No se trata, por cierto, de

una labor sencilla. Ambos elementos (exigencias bsicas de las personas y situaciones
de la vida) deben ser trados a consideracin como fue la propuesta de la razn
prctica- en un proceso ascendente y franco; una suerte de espiral (como ha
escrito luminosamente Hassemer312) argumentativo, nunca concluido y siempre
guiado por la idea general de una justicia concreta. En eso reside el desafo del S.
XXI aunque, en definitiva, ha sido el desafo de siempre. Y ah est la nica victoria
que interesa alcanzar.

UNIDAD VIII
CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE UNA TEORA GENERAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE SUPREMA
I.

CONCLUSIONES

El estudio precedentemente efectuado de la jurisprudencia de la Corte Suprema en

torno del empleo y del sentido atribuido a la expresin derecho natural, permite
extraer las siguientes conclusiones:
1. La presencia de la voz derecho natural en el sentido aqu asignado, esto es,
como derechos subjetivos o ttulos naturales de la persona, es espordica. En efecto;
si se la compara con el empleo que han tenido otras voces semejantes y que, como
se seal al principio, testimoniaran un iusnaturalismo que podra denominarse
conceptual (derechos esenciales; sustanciales; fundamentales o, simplemente,
humanos), es claro que las referencias a los derechos
constitucionales como derechos naturales (iusnaturalismo expreso o explcito),
son claramente minoritarias. A mi juicio, la razn acaso decisiva de tal fenmeno
podra encontrarse en el fundado temor de los jueces al empleo de una voz que no es
pacfica en la doctrina y, por ende, que podra dar pie a una cierta

ideologizacin de su contenido, la cual, en definitiva, afectara la misma virtualidad

de los derechos reconocidos por la Constitucin. Al respecto, considero que un
adecuado ejemplo de esta postura lo constituye la opinin del juez Belluscio en la
causa Servini de Cubra, estudiada in extenso en otro lugar313 y a cuyas
consideraciones me remito en razn de brevedad. En esta sede, empero, slo quisiera
muy sucintamente puntualizar que la mentada objecin no parecera resistir un
escrutinio circunstanciado de la propia ideologa de la Constitucin, ni de la
caracterizacin asumida por la voz bajo estudio por parte de la praxis jurisprudencial
de la Corte.
En cuanto a lo primero, porque en el debate de 1860 por el que se incorpor el art.
33 a nuestra Constitucin, se puso expresamente de manifiesto que los derechos
humanos reflejados en la Ley Fundamental aluden a esas dimensiones naturales de
la persona, motivo por el cual aqullos se reputan anteriores y superiores al propio
texto constitucional314. A la luz de lo expuesto, podra inferirse desde una mera
perspectiva cientfica- que no existi en el espritu de los constituyentes histricos de
nuestro pas el nimo de distinguir entre los derechos reconocidos por la Constitucin
y los naturales. Cabra, en efecto, arriesgar que unos y otros son lo mismo.
En relacin a lo segundo, porque parece posible establecer un vnculo entre la nocin
de derecho natural que se inferira de los fallos aqu estudiados y el asumido
por los constituyentes. En efecto; obsrvese a mero ttulo ejemplificativo que si la
libertad de expresar el pensamiento acerca de la cosa pblica; los derechos a
la patria potestad o la defensa en juicio constituyen, como piensa la Corte Suprema
en alguno de los casos estudiados, derechos naturales, resulta claro que el
contenido de stos no se nutre de una determinada ideologa, sino de un dato
anterior y ciertamente ms relevante: la misma posibilidad (la capacidad, en trminos
hervadianos315) de pensar o de ejercer por s o por medio de un representante legal
si correspondiere, los derechos mencionados. Es, pues, en tal posibilidad o capacidad
en la que residen los derechos mencionados y dicha capacidad inhiere en la persona
como consecuencia de su estatuto dominador, esto es, de su dignidad. Tal parece,
segn se ha sealado, el modo cmo los constituyentes consideraron a la nocin en
estudio y es sta la que se presenta en la praxis jurisprudencial de la Corte Suprema,
al menos en los casos en que hace alusin al derecho natural en los que no slo no se
introduce, sino que, antes bien, expresamente se excluye toda connotacin ideolgica
al respecto. Obsrvese sobre el particular, los paradigmticos casos en los que se
ventila la tenencia de los hijos por parte de sus padres (causas Rojo y,
especialmente, Treviranus y Ramrez), en las que los jueces se revelan
enfticamente contra ciertas concepciones que, con fundamento en ciertos
argumentos polticos o filosficos, o an en cuestiones accidentales (determinada
posicin econmica; social o educacional de los involucrados) pretenden soslayar los
lazos que la naturaleza ha creado y en la que se funda tal derecho.
2. Cuando el Tribunal acude a la expresin derecho natural, casi invariablemente
reconoce que se est ante un caso trascendente. As, en la causa Municipalidad de
la Capital c/Elortondo, la primera en su historia en la que la Corte acude a la voz en
estudio, el Procurador General concluye su extenso y erudito
dictamen
excusndose [de] haber ocupado por tanto tiempo la atencin de los
ministros, dada la importancia de la materia (p. 184). Y si bien el Tribunal
no advierte expresamente acerca de dicha trascendencia, sta surge con toda

claridad, como por lo dems lo ha reconocido desde siempre la doctrina 316, de la

argumentacin desplegada en la sentencia (no menos erudita ni incisiva que la del
Procurador) y de la conclusin a la que arriba, la cual, incluso en contra de lo pedido
por dicho funcionario, concluye a favor de lo que se ha considerado como la ltima
ratio del ordenamiento jurdico, esto es, la declaracin de inconstitucionalidad de la
norma objeto de agravio. A su vez, en otros supuestos la Corte seala que se est
ante el examen de temas de gravedad y trascendencia (causa
Treviranus);
excepcionales (causa Saguir y Dib), o como lo seal el juez Petracchi en
la causa Mller, fallada en 1990 y en la que tambin se alude al derecho
natural, frente a asuntos decisivos o de capital importancia. Como parece obvio,
se trata de una comprobacin de la mayor relevancia, ya que mostrara la
trascendencia de los derechos naturales y su consecuente empleo ante circunstancias
especialsimas, en las cuales el Tribunal parece juzgar que la entera consistencia
interna del ordenamiento jurdico has sido puesta a prueba.
3. La caracterizacin de los bienes que el Tribunal reputa como derechos
naturales se modifica sustancialmente entre la etapa que va del aqu denominado
primer perodo a los restantes, conclusin sta que, por lo dems, es
tambin vlida respecto de las expresiones tributarias del denominado iusnaturalismo
conceptual. As, es claro que durante la primera etapa el derecho natural
emblemtico a tono con el liberalismo poltico y econmico entonces dominante- es
el derecho de propiedad (causas Municipalidad de la Capital c/Ercolano;
Gavier, Enrique y, como ejemplo de un iusnaturalismo conceptual se emplea la
voz derechos anteriores-, causas Nougus 1902- y el voto del juez Bermejo en
Ercolano c/Lanteri 1922-). Por el contrario, a partir del segundo perodo el
contenido otorgado a la expresin bajo estudio parece aludir a aquellos bienes que
ostentan una vinculacin ms estrecha o inmediata con las exigencias fundamentales
de la persona en orden a alcanzar su genuino desarrollo. Durante estas etapas, en
efecto, ya no se enfatizan las dimensiones de
raigambre
econmica sino y si cupiera la expresin, las de naturaleza civil de la persona. De
tal modo, los derechos naturales explicitados como derechos constitucionales son la
vida y la integridad fsica (causa Saguir y Dib); la patria potestad (causas
Rojo; Treviranus y Ramrez); la defensa en juicio (causa Cullen); la libertad de
expresin acerca de la cosa pblica (causa Snchez Sorondo), o de modo
genrico, el plexo de los derechos fundamentales (causa Bruno). Ms an:
durante los ltimos veinte aos, es decir, el perodo que prcticamente no ha sido
objeto de anlisis en este papel, esta ltima caracterstica se ha profundizado
vigorosamente. As, cabe mencionar como ejemplo de esta postura, la explicitacin
del derecho a la honra y la intimidad (causa Ekmekdjian); el derecho a la libertad
religiosa y a la objecin de conciencia (causa Bahamondez); el derecho a conocer la
identidad de origen de una persona (voto del juez Petracchi en la causa Mller) o el
derecho a conocer el destino de un familiar desaparecido (voto del juez Fayt en la
causa Urteaga).
4. Resulta sumamente perceptible el incremento del empleo de la voz
derecho natural durante los ltimos veinte aos. Si bien en este papel slo se han
examinado tres supuestos que se ubican dentro de dicho perodo, constituye un dato
verdaderamente revelador que de 1980 a 1998 los casos en que el Tribunal
expresamente alude a esta voz sean nueve, esto es, ms del doble que las
referencias al derecho natural de toda la historia de la Corte hasta dicho perodo (y

que suman slo seis). De igual modo, cabe notar que este incremento es tambin
anlogo en el mbito del iusnaturalismo conceptual, de modo prevalente a raz de la
constitucionalizacin, a raz de la reforma de 1994, del ya aludido declogo
de instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos317.
5. Esta notable divulgacin del iusnaturalismo en la reciente jurisprudencia de la
Corte arroja consecuencias de importancia. Acaso la ms reveladora sea la que
procura reflejar el subttulo de esta obra: la crisis terica y metodolgica del
positivismo jurdico en tanto, por una parte, no parece ya posible que toda indagacin
acerca del sentido estricto del derecho deba ceirse al mero contenido de la ley y, por
otra, que la aplicacin de sta ltima slo extraordinariamente es el resultado de un
razonamiento lgico-deductivo en funcin de las circunstancias de cada causa. En
definitiva, el examen de la realidad jurdica (tanto la que se plantea en los casos,
como la que se observa en otras instancias legislativas; consultivas, etc.-) revela la
existencia de un permanente despliegue argumentativo en el que se manifiestan
valoraciones; ponderaciones o juicios crticos y que constituye el campo de trabajo de
una razn que, suponiendo una insoslayable dimensin terica, se perfila
fundamentalmente como prctica o prudencial. Ahora bien: tanto las motivaciones
ltimas de este proceder como sus consecuencias se muestran muy alejadas de los
postulados desde los cuales el pensamiento Ilustrado concibi a la ciencia jurdica y
que en cierto modo dominaron especialmente el pensamiento y en no menor medida
la praxis jurdica hasta los aos cincuenta. Acaso el examen crtico de los casos
citados en este trabajo permitan confirmar este aserto.
6. En efecto, en lo tocante a la cuestin metodolgica, el anlisis de la jurisprudencia
estudiada en el punto II parece mostrar que el discernimiento de los
derechos naturales no surge de la observacin, en abstracto, de la
naturaleza humana. Tal metodologa tpica del iusnaturalismo de cuo
racionalista que, como tan magistralmente lo han puesto de manifiesto, entre otros,
los estudios de Michel Villey y de Arthur Kaufmann, constituye el antecedente
inmediato del
positivismo jurdico- no se compadece con la manera prctico-valorativa
cmo operan los tribunales de justicia. stos, en efecto, ponen en correspondencia
las normas (comprensivas tanto de principios y de reglas) con los supuestos de
hechos en el contexto situacional de cada problema, y a partir del examen
de esa situacin especfica, apoyados por el entrelazamiento de argumentos
procedentes de las partes (dialgica), procuran determinar el bien fundamental que
compete a cada ser humano en la situacin examinada. Dicho planteo conlleva
definir a cada derecho al cabo de tal procedimiento dialgico, ya que es slo en el
horizonte de un determinado caso que resulta posible establecer los alcances del
derecho en examen respecto del concreto problema a resolver. No se parte, pues, de
un concepto de derecho ya precisado, sino que se arriba a l merced a la
determinacin (o concretizacin) que se obtiene luego de considerar, en una
hermenutica dispuesta a llegar hasta el fin, todos los elementos fcticos y
normativos que se dan cita en un problema. Los derechos naturales son, entonces, y
si cabe la expresin, no un punto de partida firmemente establecido de
antemano por un sistema ya considerado autosuficiente y completo, sino
un
modesto punto de llegada, pues slo valen para el supuesto observado y con el
alcance que de l surge.

7. La precedente afirmacin, empero, no entraa sucumbir en un relativismo

jurdico. Por el contrario, detrs del incremento del empleo de la voz en estudio (y de
las otras que remiten al iusnaturalismo conceptual) late la crisis positivista no ya en
su dimensin metodolgica, sino terica o, dicho con mayor rigor, en el propio plano
de la fundamentacin de lo jurdico, pues es claro que la necesidad de considerar a
los derechos constitucionales como derechos naturales trasunta el inters social
(del que los tribunales de justicia son, en gran medida, voceros), por afirmar la
existencia objetivamente cognoscible de ciertos bienes fundamentales a toda persona
que, por lo mismo, devienen intocables; inmanejables o irrevocables, en suma,
inexcepcionables.
Y precisamente por lo que acaba de exponerse, la apelacin al derecho natural no es
el producto de un mero voluntarismo o, si se quiere, de un recurso retrico (en el
sentido de ficticio o de aparente). Por el contrario, ste constituye una exigencia
racional de las conductas humanas en el contexto de los variados actos
intersubjetivos en las que aqullas se manifiestan. Al respecto, conviene recordar que
el camino dialgico descrito en el punto anterior se basa, como lo ha
clarividentemente sealado T. Viehweg, en la asuncin de precisos deberes
comunicativos estructurados a partir del hecho de que argumentar es
fundamentar318. De ah que slo si se cumplen tales requerimientos (y tengo para
m que la Corte los ha sorteado con razonable xito en los casos estudiados), se
pueden develar, en los contextos y con los alcances antes referidos, esas exigencias
fundamentales y, por ende, se est en condiciones de afirmar, como lo ha recordado
la doctrina alemana a partir de los trabajos de M. Mller, que no todo el contenido
del derecho y de la ley positiva est a merced del beneplcito o discrecin (Belieben)
del legislador, es decir, que respecto de ciertas dimensiones de ste cabe predicar
una genuina indisponibilidad (Unbeliebigkeit)319. Como parece claro, este aserto
es de la mayor importancia, ya que mostrara a un tiempo la importancia de los
derechos naturales y su recurso por parte del Tribunal ante circunstancias
controvertibles y controvertidas (causa Treviranus) que, por lo mismo, son
capaces de desafiar la entera consistencia interna del ordenamiento jurdico de que se
trate.
8. Por ltimo, este recorrido de un siglo por la jurisprudencia de la Corte federal, es
decir, de un vasto perodo de tiempo en el que actan con mayor o menor intensidad
distintas y distantes maneras de observar y de juzgar al fenmeno jurdico, parece
dejar una enseanza nada desdeable para la teora del derecho. Considero, en
efecto, que en sta ltima sede deberan desterrarse expresiones del tipo del eterno
retorno del derecho natural (tal la conocida frmula de Rommen) y que, como bien
seala Werner Maihofer, han dado origen a otras del estilo del eterno retorno
del derecho positivo. En rigor, no parece que existan tales continuos
exilios y regresos pues el derecho (el fenmeno existencial que llamamos
derecho) parece constituido, al menos tal y como se manifiesta en la praxis
jurisprudencial aqu estudiada, por una realidad que en parte procede de la naturaleza
humana (y que cabe denominar derecho natural) y que en parte se origina
en el convenio entre las personas (derecho positivo), aunque ste ltimo parece
claramente influido (en el contexto social en el que acta) por el primero. Sobre tales
bases, el derecho natural suele positivarse (aunque por lo recin dicho esta nota no lo
priva de su juridicidad per se o propio vigore ni, menos an, de su invocacin por los
prcticos jurdicos, como ha sucedido, de hecho, en los casos aqu examinados) a
travs del sistema de fuentes del derecho de cada ordenamiento jurdico; es objeto

de anlisis por la doctrina y a l acuden, de ordinario, especialistas; abogados; jueces

u rbitros, como va de argumentacin y de fundamentacin de sus dictmenes;
alegatos y pronunciamientos.
Las consideraciones precedentes invitan a efectuar las siguientes reflexiones
conclusivas:
Si bien las referencias al derecho natural recorren la entera historia del Alto
Tribunal, stas se tornan ms persistentes a partir de 1980. En este trabajo, sin
embargo, slo se ha examinado con algn detalle la jurisprudencia sobre el punto
correspondiente a los ltimos diez aos;
De modo general, los derechos que se reputan naturales son aquellos que se
advierten como ms inmediatos a las exigencias bsicas de la persona (v. gr., el
conocer la identidad de origen de una persona; el destino de familiares de los
requirentes; el ejercicio de la libertad de conciencia; etc.), lo que permite dar cuenta
de su universalidad y, en consecuencia, de ponerlo al abrigo de parcializaciones
procedentes de determinadas perspectivas ideolgicas;
Es quizs por temor a tales relativizaciones que la Corte Suprema ha evitado, de
ordinario, recurrir a la voz derecho natural. En su lugar, emple de modo
largamente ms frecuente otras expresiones que, significando lo mismo, se hallan
despejadas de esa problematicidad (v. gr., derechos anteriores;
preexistentes;
humanos; esenciales, etc.).
El recurso a los derechos naturales es especialmente frecuente cuando se est frente
a casos difciles. Se trata de una comprobacin de la mayor importancia ya que
mostrara la trascendencia de estos derechos y su empleo por parte del Tribunal ante
circunstancias especialsimas, en las cuales, precisamente por la gravedad de la
situacin concreta y la importancia de los bienes jurdicos en juego, la consistencia
interna de todo sistema jurdico es puesta a prueba.
Si bien en algn caso se observa la influencia de una visin iusnaturalista de cuo
racionalista, el empleo que mayoritariamente efecta el Tribunal de este concepto es
tributario de la tradicin prctico-valorativa de impronta aristotlico- romana.
Esto se aprecia en la metodologa dialctica de discernimiento de los derechos, en la
que se asigna relevancia fundamental al razonamiento prctico estructurado a partir
de argumentos y contrargumentos. Dicho planteo conlleva
definir a cada derecho al cabo de tal procedimiento dialgico, ya que es slo en el
contexto de un determinado caso que resulta posible establecer los alcances del
derecho en examen respecto del concreto problema a resolver. No se parte, pues, de
un concepto de derecho ya precisado, sino que se arriba a l merced a la
determinacin (o concretizacin) que se obtiene luego de considerar, en una
hermenutica dispuesta a llegar hasta el fin, todos los elementos fcticos y
normativos que se dan cita en un problema.
Por lo expuesto, considero que, desde el mbito de la teora del derecho, deberan
evitarse expresiones del tipo del eterno retorno del derecho natural (Rommen)
y que, como bien seala Werner Maihofer, han dado origen a otras del estilo del
eterno retorno del derecho positivo. En rigor, no parece que existan tales continuos

exilios y regresos pues el derecho (el fenmeno existencial que llamamos

derecho) est constituido por dos dimensiones que proceden en parte de la
naturaleza humana y, en parte, del convenio entre las personas. En tal contexto, el
derecho natural es una dimensin del fenmeno jurdico que, por lo mismo,
constituye objeto de anlisis por la doctrina y de empleo por los prcticos del
derecho, ms all de su positivacin (en lo que es materia de este estudio, por
conducto de los derechos constitucionales o humanos) en los ms modernos sistemas
de derecho.
II. HACIA UNA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Como se ha anticipado, los casos jurisprudenciales recin citados proporcionan un
adecuado punto de partida a fin de efectuar algunas consideraciones sobre el
contenido otorgado a la nocin de derechos humanos por parte de la jurisprudencia
de nuestro Alto Tribunal. Y a este respecto, si se aceptara la sinonimia conceptual
entre las expresiones derechos anteriores o derechos preexistentes con las
dems expresiones anteriormente expuestas, pienso que las conclusiones que en lo
sucesivo se obtengan pueden extrapolarse a las citadas expresiones y, de esta forma,
se estara en condiciones de establecer los materiales apropiados para una teora
general de los derechos humanos, tal y como se desprendera de la jurisprudencia del
Tribunal Federal.
En primer lugar, la Corte afirma expresamente la existencia de
derechos
anteriores a la Constitucin y al Estado (causas Nougues y Quinteros, y disid.
del juez Bermejo en Lanteri) o independientes de su nacionalidad (voto del juez
Levene en Ekmekdjian), respecto de los cuales la persona no puede ser privado
y algunos de los cuales han sido reconocidos por la Ley Fundamental en sus
artculos 14 y siguientes (causas Nouges; Quinteros, y disid. citada). En
anlogo sentido, la mentada disidencia estima que ese conjunto de derechos son
preexistentes a ella (es decir, a la Constitucin), y los precedentes Saguir y Dib y
Amante explicitan que dicha preexistencia se refiere a los derechos a la vida, a
la integridad corporal y a la dignidad.
De lo hasta aqu expuesto cabe concluir que para la Corte los derechos emanados de
las Constitucin existen con prescindencia de que resulten explcita o implcitamente
reconocidos o, an, desconocidos por una norma positiva, pues, precisamente, su
existencia es previa y, por ende, independiente del ordenamiento jurdico de
que se trate.
Sentado lo anterior, cabe preguntar cul es el factor que los torna existentes ms all
de lo que determine el derecho positivo. El voto del juez Levene
en
Eckmekdjian y el voto concurrente en Saguir y Dib ofrecen un camino para
resolver esta cuestin. El primero, en la medida en que recuerda que los derechos
esenciales del hombre, tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, y el segundo cuando seala (consid. 5) que los derechos imbrincados en
el caso son derechos de la personalidad, al tiempo que expresa que la regla
general fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana es
que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y
para ejercerlos, y ello con ms razn respecto a los derechos de la personalidad.

En efecto; hablar de derechos anteriores o preexistentes importa mentar una

sustancia en la que stos inhieren: la condicin de persona propia de todo ser
humano, esto es, la naturaleza racional y espiritual del hombre que, precisamente por
poseer tal peculiar naturaleza (tales atributos esenciales), resulta acreedor de una
eminencia de ser; en definitiva, se constituye en un ser humano digno. La persona
ostenta, pues, una valiosidad intrnseca que se manifiesta a travs de unos bienes
fundamentales que, en la medida en que entran en relacin con los dems,
320
se erigen frente a esos terceros, en derechos propios
. En definitiva, la persona
la dignidad de la persona es la fuente de la normatividad jurdica, como fue
reconocido algunos aos ms tarde en otro importante precedente del Tribunal por
medio del voto de los jueces Boggiano y Cavagna Martnez, al sealar que resulta
irrelevante la ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho
a la objecin de conciencia a transfusiones sanguneas, pues l est implcito en el
concepto mismo de persona, sobre el cual se asienta todo ordenamiento
321
jurdico (consid. 19)
.
Lo precedentemente expuesto permite llamar la atencin acerca de la inconveniencia
de aludir a un derecho a la dignidad de las personas, ya que, en rigor, es la
dignidad la razn y el fundamento del entero haz de derechos y deberes de aqullas.
En efecto: es ella el asiento o la sustancia de los derechos o bienes humanos
discernidos o a discernir por la razn en la naturaleza humana. De ah que no resulte
apropiado considerarla como un derecho ms (como se dice en los casos Amante
322
o en otras sentencias de las Corte
), ni, tampoco, situarla junto con la libertad en
calidad de depsito o raz de la personalidad humana (como se seala en el voto
concurrente de la causa Saguir y Dib).
En tercer lugar, los derechos que el Tribunal considera preexistentes al
ordenamiento jurdico son calificados por aqul como inherentes (disid. del juez
Bermejo en la causa Lanteri); naturales (causa Saguir y Dib) o esenciales
(causas Amante y Eckmedjian) a la persona humana.
Se trata, tal y como se puntualiz ms arriba, de una terminologa usual en el crculo
de la teora y de la legislacin sobre los derechos humanos y que la Corte tambin
hace suya. Sin embargo, esta comprobacin no pretende ceirse a una mera cuestin
lingstica, ya que la presencia de estas voces unida a la idea de preexistencia
denota un significacin inequvoca. En efecto; en mi opinin, lo que el Tribunal busca
resaltar a travs del juego de dichas expresiones es que los derechos fundamentales
de las personas son preexistentes al ordenamiento jurdico porque, precisamente,
son inherentes, naturales o esenciales a ellas. Dicho en otros trminos: la
preexistencia se funda en la inseparabilidad de los bienes ms fundamentales del ser
humano justamente porque en ello reside su dignidad. De ah que, como se lee en
Quinteros el Estado no puede privar a las personas de tales derechos so pena de
incurrir en la terminologa de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
anteriormente citada en actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la
humanidad. Por el contrario: como se expresa en la causa Saguir y Dib (a
propsito del derecho a la vida y a la integridad fsica), la legislacin obviamente
los reconocer y garantizar, pero en ningn caso los otorgar o conceder ex-nihilo
y como consecuencia de un acto de liberalidad.

Ahora bien: la precedente afirmacin entraa otra no menos relevante, pues si estos
derechos preexisten al ordenamiento jurdico por ser inherentes, naturales o
esenciales, necesariamente han de ser siempre en todo momento y bajo toda
circunstancia derechos vlidos. En efecto; siguiendo una distincin
323
324
insinuada por Legaz
y profundizada por Hervada
, debe ponderarse que
la ausencia de un derecho cualesquiera de un ordenamiento jurdico es decir, su no
vigencia histrico-concreta en modo alguno autoriza a concluir que tal derecho
resulte invlido en el mbito del sistema jurdico al que dicho ordenamiento
pertenece. En efecto: si, por caso, el ordenamiento jurdico argentino no hubiera
positivado el derecho a la vida (como lo ha hecho por medio de los arts. 33 y 75, inc.
22 de la Constitucin Nacional y por diversas disposiciones de rango inferior), aqul
no sera un derecho vigente no poseera vigencia histrico-concreta, pero,
ciertamente, sera un derecho vlido, por constituir uno de los bienes bsicos o
325
fundamentales de la persona
. En tales condiciones, tal derecho podra ser
positivado a travs del conjunto de las fuentes del derecho de que dispone el
326
ordenamiento jurdico de nuestro pas
.
Ahora bien: llegado a este punto, cabe expresar que la obviamente permanente
validez de los derechos inherentes, naturales o esenciales de las personas no
slo los tornan preexistentes a todo el ordenamiento jurdico, sino que, adems,
aqulla deja traslucir la especial ponderacin que tales derechos merecen. Este aserto
particularmente significativo si se recuerdan las circunstancias fcticas que dan
lugar a los casos Quinteros y, especialmente, Saguir y Dib y Amante
entraa, al menos, dos consecuencias. La primera, que las conductas que se observan
en las causas citadas (temperamento extensible a cualquier controversia) no pueden
infravalorar y, menos an, lisa y llanamente ignorar, la ndole es decir, la peculiar
importancia de los derechos (humanos) en juego, pues es a la luz de tal
trascendencia que dichas conductas sern finalmente juzgadas. La segunda, y desde
una perspectiva ms amplia, que esta permanente validez de los derechos importa
afirmar que constituyen una garanta jurdica y, en definitiva, moral de que al no
depender para su aplicacin de la vigencia histrica, quedan a resguardo de un
eventual desconocimiento o conculcacin por parte del sistema jurdico de que se
327
trate
.
En el consid. 8 del voto de los jueces Gabrielli y Rossi en la causa Saguir y Dibb se
efecta una interesante distincin entre derechos naturales primarios y
secundarios a propsito, respectivamente, de los derechos a la vida y a la
integridad fsica. All, en efecto, se lee que ...la integridad corporal es tambin un
derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al
primero... (el derecho a la vida). En lo que sigue, se examinar el punto desde una
triple perspectiva.
En primer lugar, cabe sealar que esta distincin guarda similitud con la que han
efectuado algunos autores al abordar la cuestin de la clasificacin de los derechos o
bienes fundamentales de las personas.
As, Javier Hervada, con un lenguaje muy semejante al de la Corte, distingue en
primer trmino entre los derechos naturales originarios y los derechos naturales
subsiguientes. Los originarios que son los que aqu interesan, proceden de la

naturaleza humana considerada en s misma y, por lo tanto, son propios de todos los
hombres en cualquier estadio de la historia humana.
Hervada los divide en derechos naturales primarios y derechos naturales secundarios:
los primarios son aquellos derechos que representan los bienes fundamentales de la
naturaleza humana..., en tanto que los derivados y aqu la semejanza con la Corte
es obvia son manifestaciones y derivaciones de un derecho primario. Por ejemplo,
el derecho a la vida es un derecho primario, del cual derivan el derecho a
328
alimentarse, el derecho a medicarse, etc.
. Asimismo, aunque de forma menos
explcita, John Finnis, al detallar los bienes bsicos que, a su juicio, son necesarios a
fin de alcanzar el adecuado desarrollo humano, menciona a la vida, aunque seala
que sta comprende todos los aspectos de la vitalidad (vita) que ponen al ser
humano en una adecuada situacin para alcanzar su autodeterminacin.
Sobre tales bases, la ausencia del derecho a la integridad fsica entre las formas
bsicas de bien no es propiamente tal, pues cabe adecuadamente concebir a aqul
como uno de los aspectos o desgloses, segn expresin de Hervada, del bien o
derecho primario de la vida, en el que aqul secundario est implcito.
En segundo trmino, y desde una consideracin ms general, la distincin resulta de
inters en orden a la positivacin y ulterior formalizacin de los derechos.
En efecto; al examinar ms arriba algunas de las consecuencias que se siguen de
admitir la anterioridad o preexistencia de los derechos humanos, se cit la opinin de
la Corte segn la cual la legislacin obviamente se ocupar de reconocerlos y
garantizarlos a travs de la Constitucin y de las leyes. Pues bien: al hilo de esa
consideracin, el Tribunal aadi en el voto recin citado que por ser el derecho
natural a la integridad fsica secundario, la ley de la materia se ocupa de las
condiciones que debe reunir el dador (consid. 8, in fine).
A mi juicio, el lenguaje del Tribunal, parece entroncar con la conocida distincin
aquinatense del derecho positivo inteligido del natural, ya por va de conclusin, ya
330
por va de determinacin
. En este contexto, mientras la positivacin es decir el
paso a la vigencia histrica del derecho a la vida constituira tan slo una
conclusin (rigurosa y necesaria) del derecho natural a sta (y, por ende,
preexistente a la vigencia histrica); la positivacin del derecho a la integridad
corporal requerira de una mayor competencia del legislador, esto es, procedera
331
por determinacin del derecho natural
.
La distincin parece razonable si se pondera que para aplicar el derecho a la
integridad corporal en el caso que se examina no basta su mero paso a la vigencia
histrica, sino que resultan necesarias diversas y hasta muy complejas precisiones,
tanto de ndole cientfica (v. gr., cules rganos son susceptibles de dacin de suerte
de no afectar el contenido esencial del derecho en estudio), como de prudencia
legislativa (v. gr., si la autorizacin de la dacin entre personas vivas es erga omnes o
no; y si, de existir una limitacin, cul es su fundamento y dnde se establece el
332
lmite
). En el fondo, y como resulta fcil de apreciar, detrs de esta cuestin late
otra no pequea: la influencia de la historicidad, la que es particularmente relevante
respecto de los derechos naturales secundarios. Como seala Hervada, mientras
los derechos primarios son constantes y permanentes, los derechos derivados estn

sujetos a una mayor variabilidad en lo que respecta a su

extensin, por cuanto

333
dependen en mayor grado de las condiciones histricas
. En el caso bajo
examen, mientras el derecho a la vida se tiene o no se tiene y de ah que suele
decirse que an cuando se incorpora a un ordenamiento jurdico, no deja de ser
derecho natural en sentido fuerte, siendo slo positivo per accidens, el derecho a la
integridad corporal admite una cierta variabilidad en funcin de mltiples factores,
muchos de ellos directamente dependientes de la historicidad, esto es, del contexto
social en el que se aplica la norma. As, y como se adelant, el legislador puede
establecer lmites amplios o severos a la dacin de rganos entre personas vivas, o
bien no fijar ninguno, todo lo cual depende, en buena medida, del estado de la ciencia
mdica al momento de legislar; de la sensibilidad de la poblacin respecto de las
daciones (ntimamente vinculada con la educacin que haya recibido sobre el punto);
de la situacin econmica general (si se pretende, v. gr., evitar daciones por razones
puramente crematsticas con base en un determinado concepto de la vida y el bien
humanos); etc.
Finalmente, y desde un anlisis ms de fondo, corresponde considerar si esa
distincin que, como se ha expresado, podra extrapolarse al conjunto de los
derechos fundamentales de las personas entraa una diferente valoracin de stos.
A mi entender, esta pregunta plantea una de las cuestiones ms sugerentes del actual
debate filosfico-jurdico y no puede responderse de admitirse los postulados
precedentemente expuestos en torno de los fundamentos de los derechos humanos
sino de forma negativa. En efecto; si la persona es un ser dotado de una
valiosidad intrnseca que lo erige en la raz y centro del ordenamiento
334
jurdico
, parece obligado colegir que los derechos que le son anejos se
entiende: el haz de bienes esenciales a su personalidad no pueden ser tratados
como medios, como simples objetos sometidos a un clculo de conveniencia o de
utilidad.
Ahora bien: con sta afirmacin no se pretende efectuar una consideracin
absoluta de los derechos en el sentido de absolutista o, dicho con mayor
335
precisin, en el sentido del ius in omnia de Hobbes
, del que se deriva la
conceptualizacin individualista-absolutista de los derechos humanos tpica del
racionalismo ilustrado de los siglos XVII y XVIII. Por el contrario: la conceptualizacin
absoluta de los derechos que aqu se propicia lo es en su fundamento, esto es, en
tanto que radicalmente humanos; en la medida en que pertenecen al ser del hombre
y, por ello, devienen bsicos o fundamentales para su desarrollo personal. De ah
que, como observa agudamente Finnis, si bien cada uno de los planes de vida de los
seres humanos contempla un especial nfasis en uno o varios de los bienes bsicos
de la persona, tal nfasis no puede realizarse a expensas de otros bienes
fundamentales, es decir, no puede lograrse a costa de devaluar alguna de los formas
336
bsicas de la excelencia humana
.
Trasladadas stas reflexiones al tema en examen, ellas entraan que los derechos (o
bienes) humanos y por ello bsicos de las personas no pueden obtenerse en
detrimento de los restantes, porque ello importara subalternarlos, reducirlos a la
categora de medio, en fin, privarlos de la dignidad que poseen en razn de existir
337
en la dignidad de la persona
.

Pues bien: a lo largo de su centenaria actuacin, la Corte Suprema parece haber

adherido a las ideas precedentemente expuestas. As, desde una perspectiva general,
corresponde sealar, en primer trmino, que ya desde muy antiguo el Tribunal se
distanci de una concepcin individualista al afirmar, sobre la base de una
hermenutica conjunta de los arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional, que los
derechos fundamentales reconocidos la Ley Fundamental no son absolutos, sino que
338
se encuentran limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio
.
De igual manera y tambin desde sus orgenes mismos la Corte afirm que la
Constitucin es un conjunto armnico dentro del cual cada parte (y por ende, todos y
cada uno de sus derechos) ha de considerarse a la luz de las disposiciones de todas
las dems, lo que impide desconectar unas de las otras o interpretarlas
339
aisladamente
. De este modo, el Tribunal allan el terreno para una afirmacin
liminar y reiteradamente recordada: que los derechos fundados en cualquiera de las
clusulas de la Constitucin tienen igual jerarqua, y que la interpretacin debe
340
armonizarlas, ya se trate de derechos individuales o atribuciones estatales
.
En este contexto, concluye la Corte, corresponde rechazar toda interpretacin de la
que resulte que un derecho de base constitucional para tener vigencia requiere,
341
inevitablemente, la sustancial aniquilacin de otro
.
No cabe, pues, otra conclusin posible si se parte, como se ha adelantado ms arriba
de la consideracin de que los derechos humanos son bsicos precisamente por
poseer un fundamento absoluto. Como resulta evidente, no hay entre este ltimo
342
concepto de absoluto de cuo ontolgico-coexistencial
y el anterior de
matriz hobbesiana, relacin alguna, pues si se dice que estos derechos son
absolutos, ello es debido a su esencialidad; a su absoluta necesidad en orden a
alcanzar el perfeccionamiento personal, el que no puede sino lograrse en la
coexistencialidad que supone el respeto al derecho (tambin absoluto) del otro. As,
en una causa de 1988, el Tribunal, con la firma de la casi totalidad de sus miembros
(jueces Caballero, Belluscio, Fayt y Bacqu) expres a propsito de una disputa
entre el derecho al honor y el derecho a la legtima defensa en juicio que ningn
derecho esencial de los que la Ley Suprema reconoce puede esgrimirse y actuar
aisladamente, porque todos forman un complejo de operatividad concertada, de
manera que el estado de derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para
343
que otro permanezca
.
Las consideraciones hasta aqu efectuadas no son ajenas a los casos trados a
especfica guisa en este estudio. Como se ha citado en su momento, la concepcin
aqu llamada indivualista-absolutista de los derechos humanos ha sido descartada
por el Tribunal con trminos que no dejan margen de duda no slo en la causa
Quinteros, sino, tambin, en la Nougues y en la disidencia del juez Bermejo en
Lanteri. En la primera de ellas, el Tribunal abund sobre el punto al recordar las
explcitas limitaciones legales al ejercicio de los derechos a las que aluden los arts.
14, 17 y 19, y al concluir en una clara adhesin a una concepcin respetuosa del
armnico ejercicio de los derechos fundamentales de los individuos entre s y respecto
del todo social, que: De su Prembulo y de su contexto se desprende el concepto
de que la Constitucin se propone el "bienestar comn", el bien comn de la filosofa
jurdica clsica (consid. 4, cit.).

Anloga preocupacin por el respeto incondicionado a los derechos fundamentales de

las personas se observa en la causa Saguir y Dib, cuando el Tribunal, en presencia
de dos derechos bsicos en juego (la vida y la integridad fsica) autoriza la ablacin
del rgano slo luego de corroborar que de ello no se derivan perjuicios previsibles en
detrimento del derecho a la integridad corporal de la dadora.
En efecto, como dice el voto de mayora (consid. 8, in fine), se trata, pues, de la
valorizacin comparativa de dos intereses jurdicamente protegidos con el fin de
salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiolgicos
que surgen del mismo orden jurdico y de la medida de la proteccin que el legislador
ha considerado digno de revestir a uno y a otro. La cuestin radica, entonces, en
valorar ambos derechos en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto
orgnico del ordenamiento jurdico (nfasis mo). De igual manera se pronuncia el
voto concurrente, el que en los consids. 5 y 7 refiere que ...en el caso se trata de
armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor.
Sentado lo anterior, cabe preguntar cmo resuelve la controversia la Corte. El voto de
los jueces Gabrielli y Rossi afirma (consid. 9) que en cuanto a lo primero [el
derecho natural a la integridad corporal] baste con hacer remisin al considerando 5
de la presente y a la conclusin de su ltimo prrafo, de lo que cabe deducir que
frente al derecho a la vida del receptor en riesgo permanente de muerte se opone el
derecho a la integridad corporal de la dadora, que se puede admitir no est
prcticamente amenazado (nfasis aadido). Por su parte, el voto de los jueces Fras
y Guastavino, luego de recordar los riesgos de muerte a los que estar expuesto el
beneficiario del trasplante en los dos meses que restan para que la donante alcance la
mayora requerida por la ley, y de puntualizar que en ese breve tiempo nada autoriza
a suponer una modificacin sustancial de la madurez psicolgica y estabilidad
emocional de la donante, concluye que, de acuerdo con los peritos mdicos, en lo
que concierne a la dadora (...) son remotos los riesgos de la ablacin dado su estado
de salud, normalidad de la vida de los dadores con un slo rin, no estar
expuesto especficamente el rin subsistente a enfermedades que no pudiera
padecer de tener ambos, y la posibilidad de la dadora de llevar una vida normal en
su matrimonio y maternidad (consid. 9).
Lo expuesto muestra que, de modo general, los jueces rara vez podrn alcanzar una
completa certidumbre sobre las causas que resuelven, ya que la realidad humana no
pertenece al mbito de la ciencias exactas o experimentales, sino al de las ciencias
prcticas. De ah que la decisin alcanzada slo sea una decisin y nunca la
decisin. Se trata, en efecto de un juicio inscripto en el crculo de lo prudencial y, por
ello, posible, relativo o, como dice el propio Tribunal, producto de una certeza slo
moral (consid. 5, voto de la mayora).
Pero no lo es menos y este caso da testimonio de ello que los derechos esenciales
de los hombres no pueden escogerse segn plazca a quien quiera o a quien pueda
tener la oportunidad de elegir entre ellos. Menos an, han de quedar estos derechos
presos de los tecnicismos legales que como ya adverta sagazmente el
segundo Ihering siguiendo al genio de los
jurisperitos romanos han
nacido justamente para servir a la realidad, esto es, al hombre, y no al revs. En el
caso en estudio no se trataba, simplemente, de optar entre el derecho a la vida del
receptor o el derecho a la integridad corporal del dador: se requera optar por ambos.
Y esa es la solucin de la Corte. En efecto, la sla consideracin del bien vida al

margen de un anlisis de las consecuencias de una decisin respecto del bien

integridad corporal, hubiera significado considerar a ste ltimo como un derecho
secundario en el sentido de un derecho de inferior jerarqua o fundamento, lo que
es a todas luces inadmisible para un adecuado planteamiento del plan de vida de la
dadora. De igual modo, la exclusiva consideracin del bien de la integridad corporal
con prescindencia del de la vida del receptor aludira a una postura insolidaria,
347
frente al inminente peligro de muerte en el que se hallaba la potencial receptora
.
Por el contrario, la consideracin de ambos derechos como absolutos en s lleva a
contemplar, prudencialmente, los pro y los contra de la decisin a adoptar, es decir,
su finalidad y previsibles consecuencias. Es verdad que no siempre es dable encontrar
una solucin que, finalmente, los resguarde por completo. Pero una consideracin
radical de los derechos humanos en el sentido aqu detallado exige hacer ese esfuerzo
y emplear esa metodologa.
Es que y ya a guisa de conclusin, slo de esta manera podr observarse una
genuina justicia en la resolucin de los conflictos, pues slo de ste modo se hace
honor al hecho de que la nocin de derechos humanos no pertenece a un
determinado sector de la poblacin o una particular concepcin (ideologa) de las
cosas, sino que ellos son los derechos que, desde siempre, como le enseaba
Antgona a Creonte y lo recuerda la inveterada jurisprudencia del Tribunal aqu
glosada pertenecen al entero gnero humano. He ah, pues, el fruto que cabe
extraer de la nocin de anterioridad o preexsitencia sentada por la Corte en los fallos
examinados y en las diversas expresiones que remiten a anlogo concepto.