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UNIJU Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul

DEJ Departamento de Estudos Jurdicos

POLTICA CRIMINAL

Ester Eliana Hauser

Iju, abril de 2010

SUMRIO

APRESENTAO ...................................................................................................................4

CONHECENDO A PROFESSORA .......................................................................................6

UNIDADE 1 ..............................................................................................................................7

CONCEITO, OBJETO E RELAES DA POLTICA CRIMINAL................................7


Seo 1.1 - Conceito e Objeto da Poltica Criminal ...............................................................7
Seo 1.2 - Relaes entre Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal .........................8

UNIDADE 2 ............................................................................................................................13

MOVIMENTOS E PROCESSOS DE POLTICA CRIMINAL CONTEMPORNEA.13


Seo 2.1 - Movimentos de Poltica Criminal......................................................................13
Seo 2.2 - Processos Poltico-Criminais .............................................................................15
2.2.1 - Criminalizao Versus Descriminalizao...........................................................16
2.2.2 - Penalizao e Despenalizao...............................................................................20
2.2.3 - Prisionalizao e Desprisionalizao Cautelar......................................................21
Seo 2.3 Tendncias da Poltica Criminal Contempornea .............................................21

UNIDADE 3 ............................................................................................................................34

POLTICAS CRIMINAIS REPRESSIVISTAS/PUNITIVAS Movimentos de Lei e


ordem, a Poltica Criminal de Tolerncia Zero e o Direito Penal do Inimigo ..................34
Seo 3.1 - Movimentos de Lei e Ordem e a Poltica Criminal de Tolerncia Zero............35
Seo 3.2 - O Direito Penal do Inimigo................................................................................39

UNIDADE 4 ............................................................................................................................48

MODELOS POLTICO-CRIMINAIS NO REPRESSIVISTAS Abolicionismo Penal


e Justia Restaurativa ............................................................................................................48
Seo 4.1 - Movimentos Abolicionistas................................................................................46
Seo 4.2 Justia Restaurativa...........................................................................................56
4.2.1 - Antecedentes .........................................................................................................58
4.2.2 - Definio e Objetivos............................................................................................59
4.2.3 Caractersticas..........................................................................................................61
4.2.4 - Paradigma Restaurativo Versus Paradigma Retributivo.......................................65

UNIDADE 5 ............................................................................................................................69

POLITICAS CRIMINAIS NO REPRESSIVISTAS Minimalismo Penal...................69


Seo 5.1 - O Minimalismo Penal de Alessandro Baratta...................................................71
5.1.1 - Os Princpios de Direito Penal Mnimo - Os Direitos Humanos Como Limite....75
Seo 5.2 - Minimalismo Garantista de Luigi Ferrajoli .......................................................83
5.2.1 - Os Princpios Garantistas ......................................................................................90
5.2.2 - Estado Constitucional de Direito, Justia Penal e Democracia.............................96

REFERNCIAS ...................................................................................................................101

APRESENTAO
O presente texto prope-se a auxiliar estudantes do curso de Graduao em Direito
no acompanhamento, organizao e execuo das atividades de ensino-aprendizagem no
componente curricular de POLTICA CRIMINAL. Trata-se de um material de estudo que
serve como roteiro de leitura para o desenvolvimento das tarefas (fruns, atividades e
questionrios) que sero realizadas no Sistema Conecta UNIJUI.
A temtica abordada relativa ao contedo desenvolvido no componente curricular
POLTICA CRIMINAL e se refere aos principais movimentos de poltica criminal presentes
no contexto contemporneo. Para o desenvolvimento do tema so apresentados e
discutidos, num primeiro momento, o conceito, o objeto e as relaes da poltica criminal
com as demais cincias penais. A seguir, na Unidade 2 , so apresentados os principais
movimentos de poltica criminal contemporneos, suas metas e processos, bem como as
principais manifestaes destes movimentos na poltica criminal brasileira.
A Unidade 3 destina-se ao estudo dos movimentos punitivistas de lei e ordem, de
tolerncia zero e do Direito Penal do Inimigo. Nela sero apresentadas e discutidas as
principais teses defendidas por tais movimentos, suas repercusses na poltica criminal
brasileira e tambm a legitimidade de tais movimentos, tendo em vista o perfil polticoconstitucional do Estado brasileiro.
A seguir, na Unidade 4, o texto dedica-se ao estudo dos movimentos no
repressivistas do abolicionismo penal e da justia restaurativa, avaliando a viabilidade de
implementao de suas metas na realidade contempornea. Por fim, na Unidade 5, o texto
faz uma reflexo sobre os movimentos minimalistas, especialmente queles desenvolvidos
por Alessandro Baratta e Luigi Ferrajoli, discutindo, detalhadamente, as estratgias de
reduo do sistema punitivo por eles apresentadas e demonstrando a adequao desta
proposta poltico-criminal ao Estado brasileiro.

CONHECENDO A PROFESSORA
Ester Eliana Hauser

Nasci em 1970 na cidade de Trs de Maio (RS); filha nica de Edelmiro e Ivone.
Minha famlia, de classe baixa, sempre me estimulou ao estudo e muito se
empenhou para que meu primeiro sonho, o de ser professora, se realizasse. Com
esforo, pude cursar Magistrio e me tornei professora primria com 17 anos. Dois
anos depois, tambm desafiada pelas dificuldades da vida, realizei meu segundo
grande sonho, ser estudante de Direito. Escolhi a Uniju como universidade e aqui
me formei em1994. Logo depois, j cursando uma Ps-Graduao em Instituies
Poltico-Jurdicas, consegui aliar a formao superior minha grande vocao:
ser professora. Foi quando iniciei, no ano de 1995, minha carreira como docente
na Uniju.

Sou professora do curso de Graduao em Direito da UNIJUI h mais de 15 anos.


Durante este perodo sempre me dediquei pesquisa e docncia em
componentes curriculares vinculados s Cincias Criminais.

Tambm pude

realizar, entre os anos de 1998 e 2001, meu Mestrado na Universidade Federal de


Santa Catarina, quando mergulhei intensamente nos debates sobre poltica
criminal. De l para c sempre estive envolvida com a rea criminal, ministrando
componentes curriculares de Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal.
Tambm desenvolvo h 6 anos, juntamente com colegas de Departamento, o
projeto de extenso Cidadania para Todos, discutindo temas relacionados
violncia, ao Direito Penal, ao Direito da Criana e ao Adolescente.

UNIDADE 1
CONCEITO,

OBJETO

RELAES

DA

POLTICA

CRIMINAL
OBJETIVO DESTA UNIDADE
Esta Unidade destina-se ao estudo do conceito, do objeto e das relaes da
poltica criminal com as demais cincias penais. Nela ser apresentado o conceito
de poltica criminal enquanto campo de conhecimento especfico, e tambm sero
discutidas as relaes existentes entre a Poltica Criminal, o Direito Penal e a
Criminologia, demonstrando-se que estas no podem ter existncia autnoma e que
todas se influenciam reciprocamente.

AS SEES DESTA UNIDADE


Seo 1.1 Conceito e Objeto da Poltica Criminal
Seo 1.2 Relaes entre Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal

Seo 1.1 - Conceito e Objeto da Poltica Criminal

De incio a expresso Poltica Criminal era empregada para designar apenas


o conjunto de prticas punitivas (penas) utilizadas no controle de situaes
conflitivas, vinculando-se a expresso exclusivamente ao campo do Direito Penal.
Feuerbach (apud Delmas Marty, 1992, p. 24) conceituava a poltica criminal como
[...] o conjunto de procedimentos repressivos por meio dos quais o Estado reage
contra o crime [...], limitando-a a uma forma de reflexo sobre o direito penal.

Nas ltimas dcadas, a perspectiva ampliou-se consideravelmente para incluir


como objeto da poltica criminal no somente os problemas de represso ao crime,
mas todo o conjunto de procedimentos/estratgias atravs dos quais o corpo social
organiza as respostas ao fenmeno criminal.

Tendo como base esta linha de raciocnio, enfatiza-se, hoje, a necessidade de


incluir na poltica criminal os problemas de preveno e tambm o sistema de
represso. Para Delmas Marty (1992, p. 24), a poltica criminal representa o
conjunto de procedimentos atravs dos quais o corpo social organiza as respostas
ao fenmeno criminal, devendo esta ser conceituada sob uma perspectiva ampliada
que analise o fenmeno criminal sob diversos ngulos: dos procedimentos apenas
repressivos para todos os outros procedimentos, principalmente aqueles base da
reparao ou da mediao: do Estado para todo o corpo social [...] o que exclui a
possibilidade de uma resposta totalmente isolada. Deste modo, busca-se introduzir
ao lado da resposta reacional (a posteriori), a resposta preventiva (a priori).

Constitui-se, portanto, como objeto da Poltica Criminal a questo de como se


deve proceder contra as pessoas que infringem as regras bsicas de convivncia
social, danificando ou pondo em perigo os indivduos ou a sociedade. Questes
como Por que reagir? (formalmente ou no), Como reagir? e Quando reagir?
contra quem cometeu uma conduta desviada, so respondidas dentro do mbito da
poltica criminal, que o lugar adequado para se discutir a eventual legitimidade ou
ilegitimidade da interveno penal e de seus limites (Gomes; Pablos de Molina;
Bianchini, 2007).

A poltica criminal, enquanto campo de conhecimento, se ocupa em


compreender e avaliar as estratgias utilizadas para o controle de situaes sociais
conflitivas e/ou violentas, propondo, a partir desta anlise, novas estratgias para o
enfrentamento de tais situaes.

Seo 1.2 - Relaes entre Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal

Afirma-se hoje que a criminologia, o direito penal e a poltica criminal


representam os trs momentos incindveis da resposta social ao problema do crime.
Representam o trip sobre o qual se constitui a cincia penal, que no pode ser vista
a partir de uma perspectiva exclusivamente dogmtica, emprica ou valorativa, mas
deve ser construda tendo como base os estudos da criminologia e da poltica
criminal. Para melhor compreenso da relao entre estes trs campos necessrio
retomar seus conceitos fundamentais:

- Direito Penal: , segundo Paulo Queiroz (2001), o conjunto de normas


jurdicas que, materializando o poder punitivo do Estado, define as infraes penais
com a indicao das sanes correspondentes, fixando, simultaneamente, os
princpios e garantias fundamentais do cidado perante o exerccio desse poder, ao
tempo em que cria os pressupostos de punibilidade e delimita o nvel de participao
da vtima no conflito

Criminologia: trata-se de uma cincia emprica que se ocupa do estudo do


crime, da pessoa do infrator, da vtima, do sistema penal e do controle social do
comportamento criminoso, tendo como base a realidade social. Seu objeto inclui
alm do delito e suas causas, o estudo da vtima e, de modo especial, o estudo da
reao e do controle social (notadamente do controle punitivo e seu impacto sobre a
sociedade e sobre a pessoa do infrator). A criminologia uma cincia do ser,
baseada na anlise e na investigao da realidade, que se serve de um mtodo
emprico.

Poltica criminal: constitui-se no estudo e sistematizao das estratgias,


instrumentos e meios de controle social da criminalidade, sejam eles penais ou no
penais.

Analisando a relao entre Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal,


Garcia-Pablos (apud Gomes; Pablos de Molina; Bianchini,007) acentua que esta
deve se apresentar a partir de uma perspectiva de integrao. Assim, enquanto a
criminologia deve incumbir-se de fornecer o substrato real (emprico) do sistema, seu
fundamento cientfico, a Poltica Criminal deve transformar a experincia
criminolgica em estratgias concretas de controle da criminalidade. Por fim, o
Direito Penal deve encarregar-se de transformar em proposies jurdicas, gerais e
obrigatrias, o saber criminolgico utilizado pela poltica criminal, segundo o perfil e
limites de um Estado Democrtico de Direito.
Os postulados da Poltica Criminal devem ter como base a criminologia.
Hoje se pode reputar amplamente compartilhada a opinio de que a
criminologia tem que subministrar uma valiosa informao cientfica
Poltica Criminal sobre o delinqente, o delito, a vtima e o controle social;
informao que esta ltima deve transformar em opes, frmulas e

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programas que, depois, j com o aval da cincia do Direito Penal, se


transformaro em proposies normativas obrigatrias (Direito Penal
objetivo) (Gomes; Pablos de Molina; Bianchini, 2007, p. 250).

Criminologia, Poltica Criminal e Direito Penal representam os 3 pilares sobre


os quais deve se construir a resposta social ao problema do crime. Enquanto a
criminologia ocupa-se em explicar (a partir da anlise emprica) os processos de
criminalizao que esto na base do sistema punitivo (O que o crime? Quem so
os criminosos? Quais so os fatores que influenciam o processo de criminalizao
de determinados comportamentos e de determinados indivduos? Quais os reflexos
do processo de criminalizao?), a poltica criminal, como parte da poltica,
representa o momento de deciso e de programao, pois a partir dela sero fixadas
as diretrizes de atuao do Estado no campo da preveno ou represso ao crime.
Ao Direito Penal incumbe, por fim, a tarefa de transformar em normas jurdicas as
propostas poltico-criminais construdas.

Neste aspecto vale a lio de Roxin (apud Gomes; Pablos de Molina;


Bianchini, 2007), para quem o objeto da poltica criminal configura o direito no
como ele , mas como ele deveria ser construdo teleologicamente.

CRIMINOLOGIA
(Momento explicativo-emprico)

POLTICA CRIMINAL
(Momento decisional ou programacional)

DIREITO PENAL
(momento instrumental ou normativo)

Para Baratta (2000), entre todos os instrumentos de poltica criminal o Direito


Penal o menos adequado, em razo da violncia estrutural que inerente a esta

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forma de controle social. Deste modo, jamais se deve confundir o controle da


criminalidade com o controle penal, pois existem mltiplas possibilidades de
enfrentamento ao crime, especialmente face as possibilidades de poltica social
utilizveis pelo Estado na sua preveno e controle.

Ao analisar o estado atual da Poltica Criminal e sua relao com o Direito


Penal, Hassemer (1993) acentua que hoje h uma tendncia utilizao ampliada
deste (o Direito Penal) como instrumento de resoluo dos conflitos sociais. Partindo
da anlise das novas formas de violncia e criminalidade que se apresentam
contemporaneamente, especialmente a criminalidade organizada e a criminalidade
de massas este autor observa que incumbe poltica criminal questionar: Com que
exatido o Direito Penal pode responder criminalidade moderna? Ser que ele
atinge esta criminalidade? Atinge o alvo a que se destina, ou no?

Sntese da Unidade 1
Nesta Unidade procuramos iniciar seus estudos
sobre poltica criminal, demonstrando a importncia deste
campo de conhecimento para a avaliao e planejamento
de estratgias de enfrentamento de situaes indesejadas
presentes na sociedade (crimes). Verificamos que a poltica
criminal tem por objeto a anlise das diferentes estratgias
empregadas no combate ao crime e que, por isso, vinculase diretamente ao Direito Penal e Criminologia.

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UNIDADE 2
MOVIMENTOS E PROCESSOS DE POLTICA CRIMINAL
CONTEMPORNEA
OBJETIVO DESTA UNIDADE
Esta Unidade destina-se ao estudo das principais tendncias poltico-criminais
presentes no contexto contemporneo. Nela sero apresentados, de forma genrica,
os principais movimentos de poltica criminal, as metas (objetivos) de cada um
destes movimentos e a forma como tais tendncias se efetivam na realidade
operacional dos sistemas penais contemporneos, especialmente no sistema
punitivo brasileiro.

AS SEES DESTA UNIDADE


Seo 2.1 - Movimentos de Poltica Criminal
Seo 2.2 - Processos Poltico-Criminais
Seo 2.3 Tendncias da Poltica Criminal Contempornea

Seo 2.1 - Movimentos de Poltica Criminal

Os movimentos de poltica criminal expressam as distintas propostas de


reao conduta desviada. Referem-se aos principais modelos de reao ao crime
discutidos, propostos e/ou adotados, expressando-se em proposies normativas ou
em aes efetivas, implementadas no mbito do Poder Executivo. Referem-se,
tambm s principais concepes que, seja no mbito cientfico ou do senso
comum, buscam legitimar a interveno estatal no campo do controle do crime.

Os movimentos poltico criminais dividem-se em dois grandes grupos: os


movimentos poltico-criminais punitivistas/repressivistas e os movimentos no
intervencionistas ou no repressivistas.

Os movimentos punitivistas/repressivistas propem a ampliao do


controle estatal formal, por intermdio do Direito Penal. Trabalham com uma

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perspectiva de mxima interveno punitiva do Estado como estratgia de controle


dos conflitos sociais. Segundo Gomes, Pablos de Molina e Bianchini (2007, p. 273)
tais movimentos confiam na resposta punitiva estatal e, desse modo, buscam
increment-la para a resoluo dos conflitos. Segundo este autor, tais movimentos,
[...] so aceitveis enquanto tais reaes seguem as regras do jogo
democrtico, reconhecendo a pluralidade de idias e modos de ver o
mundo; tornam-se ostensivamente perniciosos quando adotam os
procedimentos dos modelos autoritrios ou totalitrios de poltica criminal.

So intervencionistas todos os movimentos que defendem a criminalizao de


novas condutas, a penalizao mais rigorosa para a maioria dos crimes, a ampliao
do uso da priso como pena, bem como a institucionalizao dos desviados.

J os movimentos poltico-criminais no intervencionistas, ao contrrio,


sustentam a diminuio ou eliminao da interveno punitiva estatal para resolver
os conflitos sociais, confiando mais nos mecanismos (processos e agentes) de
resoluo informais (sociais). Propugnam, portanto, por um modelo de Direito Penal
Mnimo ou pelo Abolicionismo Penal.

Coadunam-se com o modelo liberal de poltica criminal que prope o


estabelecimento de maiores limites ao poder proibitivo e punitivo do Estado, com a
consequente ampliao das liberdades individuais. So no intervencionistas os
movimentos que propem a descriminalizao, despenalizao, desprisionizao
cautelar, desinstitucionalizao e a diversificao das respostas aos conflitos
sociais.

Gomes, Pablos de Molina e Bianchini (2007) destacam a existncia de trs


grandes tendncias ou movimentos poltico-criminais na atualidade, podendo estas
ser agrupadas sob as seguintes denominaes: a) movimentos punitivistas ou
repressivistas; b) movimentos abolicionistas e c) movimentos minimalistas.

As tendncias punitivistas/repressivistas acreditam no Direito Penal como


instrumento de pacificao social. Segundo elas, a paz social s poderia ser
alcanada por meio da intensificao das proibies penais e dos castigos.

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As tendncias ou movimentos abolicionistas, ao contrrio, no acreditam no


Direito Penal, pois ele seria mais pernicioso que o prprio crime e produziria males
maiores do que os que pretende evitar.

As tendncias minimalistas, apesar de desconfiarem da eficcia do Direito


Penal para resolver conflitos, procuram justificar a sua existncia a partir de uma
perspectiva de mnima interveno. Este deveria ser aplicado como ultima ratio1,
de modo fragmentrio e subsidirio e com respeito a todas as garantias penais e
processuais estabelecidas pelo Estado Constitucional e democrtico de Direito.

Seo 2.2 - Processos Poltico Criminais


Segundo Gomes, Pablos Molina e Bianchini (2007) os processos-poltico
criminais so as vias ou os caminhos, e os instrumentos ou os mtodos pelos quais
se concretizam os movimentos de poltica criminal. Como se viu anteriormente, so
dois os grandes movimentos de poltica criminal, sendo cada um destes movimentos
marcado por um conjunto de processos que visam efetivao da linha poltica
criminal por eles proposta. Enquanto os modelos repressivistas propem como
instrumentos para o controle do crime a criminalizao, a penalizao, a
prisionalizao (inclusive cautelar) e a institucionalizao, os modelos no
repressivistas propem caminhos diversos a serem construdos a partir da
descriminalizao, despenalizao, desprisionalizao e da desinstitucionalizao.

Tratam-se de metas antagnicas que correspondem ideologia que sustenta


cada um dos movimentos poltico-criminais: criminalizao versus descriminalizao,
penalizao

versus

despenalizao,

prisionalizao

cautelar

versus

no

prisionalizao cautelar, institucionalizao versus desistintucionalizao. Estes so,


portanto, os processos poltico-criminais que visam a efetivar as metas de cada um
dos movimentos poltico-criminais.

Ultima ratio significa a razo final, o derradeiro recurso, a ltima estratgia a ser adotada para o
enfrentamento de uma questo.

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2.2.1 - Criminalizao Versus Descriminalizao


O crime no existe em si. No h nada na natureza intrnseca de um fato que
permita o reconhecer como um fato criminoso. a lei que cria o crime, e esta fruto
de uma deciso poltica.
Por que ser homossexual, se drogar ou ser bgamo so fatos punveis em
alguns pases e no em outros? Por que condutas que antigamente eram
punveis, como a blasfmia, a bruxaria, a tentativa de suicdio, etc., hoje no
so mais? As cincias criminais puseram em evidncia a relatividade do
conceito de infrao, que varia no tempo e no espao, de tal modo que o
que delituoso em um contexto aceitvel em outro. Conforme voc tenha
nascido num lugar ao invs de outro, ou numa determinada poca e no em
outra, voc passvel ou no de ser encarcerado pelo que fez, ou pelo
que . [...]. O que h em comum entre uma conduta agressiva no interior da
famlia, um ato violento cometido no contexto annimo das ruas, o
arrombamento de uma residncia, a fabricao de moeda falsa [...], uma
tentativa de golpe de Estado, etc.? Voc no descobrir qualquer
denominador comum na definio de tais situaes, nas motivaes dos
que nelas esto envolvidos, nas possibilidades de aes visualizveis no
que diz respeito sua preveno ou tentativa de acabar com elas. A nica
coisa que tais situaes tm em comum uma ligao completamente
artificial, ou seja, a competncia formal do sistema de justia criminal para
examin-las. O fato delas serem definidas como crimes resulta de uma
deciso humana modificvel; o conceito de crime no operacional. Um
belo dia, o poder poltico pra de caar as bruxas e a no existem mais
bruxas. At 1975, na Frana, o marido podia encarcerar sua mulher por
adultrio. Depois desse ano, uma lei que reformou o divrcio
descriminalizou tal conduta e, da em diante, a mulher adltera no pode
mais ser processada perante um juzo criminal. De um dia para o outro, o
que era delito deixa de s-lo e aquele que era considerado delinqente se
torna um homem honesto, ou, pelo menos, no tem que prestar mais contas
justia penal (Hulsmann, 1993, p. 63-64).

So, portanto, os processos de criminalizao que determinam a natureza


criminosa de determinada conduta. Por criminalizao entende-se o processo que
reconhece formalmente a ilicitude de uma conduta, descrevendo-a como infrao
penal. A expanso da criminalizao uma bandeira do punitivismo e quase sempre
vem inspirada na ideologia de lei e ordem, defendendo uma maior interveno do
Estado no mbito de liberdades dos cidados.

Por descriminalizao entende-se, ao contrrio, o processo que retira o


carter criminoso do fato, eliminando o seu carter de ilcito penal. Segundo Cervini
(1995, p. 72), so trs as hipteses de descriminalizao: a) a descriminalizao
formal, pela qual a conduta deixa de constituir infrao penal, retirando-se dela
qualquer forma de ilicitude); b) a descriminalizao substitutiva, por meio da qual

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as penas so substitudas por sanes de outra natureza (o fato deixa de ser um


ilcito penal, sendo transferido para outro ramo do direito); e c) a descriminalizao
de fato, que ocorre quando o sistema penal

deixa de funcionar, sem que

formalmente tenha perdido competncia para tal (o fato permanece ilcito,


eliminando-se, apenas, a aplicao efetiva da pena).

Gomes,

Pablos

de

Molina

Bianchini

(2007)

observam

que

descriminalizao pode operar-se por via legislativa (formal) ou por via judicial
(interpretativa). A descriminalizao legislativa ocorre quando a lei faz desaparecer o
carter ilcito da conduta (abolitio criminis2) e esta geralmente precedida de uma
descriminalizao ftica da conduta, tendo em vista sua ampla aceitao social. A lei
criminal, apesar de formalmente vigente, deixa de ser aplicada porque a conscincia
popular aceita como natural a conduta incriminada ou por que no h qualquer
interesse por parte das vtimas na penalizao de seus autores (caso do adultrio e
da seduo descriminalizados pela lei 11.106 de 2006). Trata-se de um processo de
descriminalizao extradogmtico ou extrassistemtico que exige a via formal
(aprovao de uma nova lei) que se d fora do mbito interpretativo ou dogmtico.

A descriminalizao judicial, tambm chamada interpretativa, est a cargo do


intrprete que, valendo-se dos princpios limitadores do jus puniendi3 estatal,
restringe o mbito do proibido, garantindo maior liberdade de ao aos indivduos.
Trata-se de uma via intra-dogmtica, que encontra apoio no prprio ordenamento
jurdico (Gomes; Pablos de Molina; Bianchini, 2007)
Por via judicial ou interpretativa (intra-dogmtica ou sistemtica) tambm
possvel uma frtil e extensa construo descriminalizadora, apoiada em
princpios como o da insignificncia [...]. Tambm deve ter relevncia impar
o nullum crimen sine inuria (no h crime sem efetiva leso ou perigo de
leso a um bem jurdico). Infraes de perigo abstrato ou presumido,
enquanto no implicam nenhum risco concreto para o bem jurdico
protegido, no podem configurar infrao penal.

Discutindo tais processos Cervini (1995) apresenta aqueles que, a seu ver,
representam os principais obstculos descriminalizao. So, segundo o autor,
obstculos sociais, legais e de poltica criminal que tendem a dificultar tais
2

Abolitio criminis significa excluir o carter crimininoso de um comportamento. Ocorre abolitio criminis
quando uma nova lei descriminaliza a ao, antes considerada criminosa.
3
Jus puniendi o direito de punir que pertence ao Estado.

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processos. No obstante o consenso dos juristas sobre a convenincia de uma


progressiva descriminalizao, o que se visualiza, na prtica, uma tendncia
oposta, posto que o nmero de condutas passveis de punio continua aumentando
em todos os pases do mundo.

Dentre os fatores sociais que obstaculizam a descriminalizao encontram-se


aqueles que favorecem o aumento pela demanda criminalizadora e os que impedem
a reduo do alcance do Direito Penal. So fatores que favorecem a criminalizao:

a) a imagem que o legislador e o juiz tm do sistema penal e dos efeitos


sociais que este capaz de produzir pouco realista. No mbito legislativo,
especialmente, existe uma imagem sobre a capacidade de o sistema penal de
resolver os conflitos sociais que no corresponde a sua realidade operacional. A
crena na capacidade preventiva (preveno geral via intimidao ou preveno
especial via ressocializao) da pena ainda bastante significativa;

b) no campo do direito e do processo penal, diferentemente do que ocorre


em outros mbitos, o legislador no est obrigado a indicar, no processo legislativo,
as fontes de financiamento ou os custos que derivaro da elaborao da nova
norma. Essa exigncia econmico-financeira que alcana inmeros processos
legislativos, no alcana o Direito Penal, pois possvel criminalizar sem levar em
conta o custo ou o preo que se paga;
c) a criminalizao pode ser facilmente empregada pelo legislador como
aparente soluo para um problema social. Inmeras vezes o legislador levado a
produzir normas penais influenciado pela opinio pblica, apenas com o intuito de
apazigu-la;
d) os processos de criminalizao tambm so influenciados por grupos
sociais que detm poder suficiente para exercer presso e promover seus interesses
e suas crenas no processo legislativo. Historicamente, a criminalizao de
comportamentos tpicos de determinados grupos sociais tem sido utilizada como
instrumento de dominao entre os diferentes extratos e classes da sociedade. A
designao por parte de um grupo social de certos elementos do modo de vida do

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outro setor da sociedade como criminoso, expressa simbolicamente a superioridade


do primeiro grupo que criminaliza o outro (Cervini, 1995, p. 84).

Por outro lado, so fatores que se opem reduo do campo de incidncia


do Direito Penal:

a) a incapacidade do poder legislativo de adaptar, de forma gil, as


disposies legais s mudanas que se originam na sociedade e aos conhecimentos
que se produzem sobre a funcionalidade do sistema penal;

b) o temor de que a descriminalizao possa conduzir a um aumento


considervel das condutas anteriormente criminalizadas (exemplo disso o receio
em torno da descriminalizao do comrcio e do consumo de substncias
entorpecentes);
c) o medo de que a descriminalizao possa acarretar a perda de respeito
ao sistema penal e aos poderes constitudos, produzindo uma espcie de anarquia
na sociedade. Os processos descriminalizadores so defendidos pelo Direito Penal
Mnimo e tm como base a ideologia liberal iluminista de no intervencionismo do
Estado no mbito das liberdades do indivduo.

Deve-se ressaltar tambm a grande influncia que tem a opinio pblica nos
processos de criminalizao e ou descriminalizao do sistema penal.

Esta, no

entanto, no se constri livremente e est profundamente influenciada pelos meios


de comunicao de massa. A imprensa tem grande responsabilidade na
configurao ou desfigurao da realidade.

Operando de modo empresarial, com o objetivo de lucro, jornais, revistas,


televiso e rdio manejam, em geral, a pgina policial de modo sensacionalista,
espetacularizando fatos cotidianos. Os meios de comunicao so, na atualidade,
elementos indispensveis para o exerccio de poder de todo o sistema penal, pois
criam iluses, difundem discursos justificadores, induzem o medo, geram
insegurana, promovem o deterioramento de determinados valores relacionados aos
direitos humanos e suas garantias, apresentando um enfoque maniquesta da

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realidade. Em geral, tais campanhas estimulam o recrudescimento punitivo e os


processos criminalizadores.

2.2.2 - Penalizao e Despenalizao

Penalizar significa privilegiar a pena de priso, ou penas mais rigorosas, como


respostas adequadas para o controle de determinadas condutas desviadas.

Despenalizar significa, ao contrrio, adoo de medidas mais suaves,


evitando-se o uso da pena de priso, mas mantendo-se intacto o carter ilcito do
fato. Consiste na adoo de penas alternativas ou de processos substitutivos
priso, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o carter ilcito da
conduta, a dificultar, evitar ou restringir a aplicao da pena de priso ou sua
execuo.

No Brasil, por exemplo, a lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cveis e
Criminais) estabeleceu um conjunto de medidas despenalizadoras, consagrando em
seu texto processos poltico-criminais que compactuam com uma viso de mnima
interveno do Direito Penal. Trata-se de um processo que acredita no consenso
como estratgia de resoluo dos conflitos sociais e que est na base das
conciliaes realizadas no mbito dos juizados especiais criminais.

A mencionada lei no estabeleceu nenhuma descriminalizao, isto , no


retirou o carter ilcito de nenhuma infrao penal, mas contemplou quatro medidas
despenalizadoras, que tm em comum o fato de serem consensuais. Assim,

1) nas infraes de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pblica


condicionada composio civil dos danos, conduz extino da punibilidade;

2) no havendo composio ou tratando-se de crime de ao pblica


incondicionada, admite-se a aplicao consensual de penas no privativas de
liberdade (transao penal);

21

3) as leses leves e as leses culposas passaram a exigir representao


para propositura da ao penal;
4) nos crimes cuja pena mnima no seja superior a 1 ano, permite a
suspenso do processo.

2.2.3 - Prisionalizao e Desprisionalizao Cautelar


Por prisionalizao cautelar entendem-se os processos que possibilitam ou
incrementam o emprego do crcere antes da condenao definitiva. A utilizao
massiva da priso cautelar (que comeou contra o terrorismo, depois passou para o
crime organizado e, nos ltimos anos, contra a corrupo) instrumento tpico de
um Estado autoritrio, que est mais preocupado com as razes de Estado que com
as razes de direito.

A priso cautelar, de acordo com uma poltica criminal minimalista, s deve


ser utilizada em ltimo caso, quando h absoluta necessidade.

Desprisionalizao cautelar consiste, em contrapartida, na adoo de


processos que visam a evitar a decretao ou manuteno da priso cautelar ou,
ainda, sua efetiva execuo em um crcere.

Como exemplo pode-se citar tambm a lei 9.099/95, que, no Brasil, previu a
desprisionalizao cautelar em seu art. 69 ao autor do fato que, aps a lavratura do
termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a
ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana.

Seo 2.3 Tendncias da Poltica Criminal Contempornea

A realidade contempornea tem sido marcada pela emergncia de uma nova


forma de organizao planetria: a globalizao. Na sociedade global atual,
caracterizada pela abertura econmica, pelos intercmbios de comrcio e servios,
pela liberalizao dos mercados de capitais e tambm pela revoluo das

22

comunicaes

da

informtica,

que

permitem

conexes

instantneas

intensificao do fluxo de informaes, o Direito Penal e a Poltica Criminal


assumem feies bastante peculiares.

O Direito Penal tradicional de natureza liberal, construdo a partir da segunda


metade do sculo 18, que nasceu inspirado pelos ideais iluministas, vem sendo
substitudo por um novo modelo de Direito Penal.

Segundo Gomes, Pablos de Molina e Bianchini (2007), o Direito Penal


tradicional nasceu com o objetivo de proteger os direitos fundamentais da pessoa
contra o poder punitivo do Estado, ou seja, contra a violncia, o despotismo e a
arbitrariedade que caracterizavam o Direito Anterior. Tratava-se de um Direito Penal
constitudo a partir da ideia do contrato social, que concebia o indivduo como
detentor de direitos naturais inalienveis e via o Estado como guardio de tais
direitos. A este conjunto normativo (o Direito Penal) foi atribuda, originariamente, a
tarefa de conteno do poder punitivo do Estado, buscando-se, a partir dele, eliminar
o arbtrio e resguardar os direitos de liberdade (individuais) e a dignidade humana.

Referindo-se a este modelo de Direito Penal Hassemer e Munoz Conde (apud


Gomes; Pablos de Molina; Bianchini, 2007, p. 329) observam que ele foi fruto de
[...] um tempo em que no se confiava (muito) no Estado nem na sua
autolimitao no uso da fora punitiva. Ao contrrio, o Estado era visto
como fonte potencial de violncia (Leviat). Justamente por isso procurouse demarcar com preciso o que podia e o que no podia fazer.

Dentro desta perspectiva clssica (ou liberal), a excessiva ou abusiva


intromisso do Estado na esfera das liberdades individuais vista com maus olhos,
propugnando-se pela utilizao do Direito Penal como ultima ou extrema ratio, ou
seja, somente em relao a condutas que venham a afetar ou atingir bens jurdicos
fundamentais e que representem ofensas intolerveis ao contrato social.

Em

consequncia, a interveno punitiva do Estado deve ser mnima e pautada por um


conjunto de garantias penais e processuais que assegurem aos acusados proteo
ante o arbtrio ou o excesso punitivo.

23

O Direito Penal atual, ao contrrio, passa por um processo de profundas


transformaes, adequando-se aos contornos da era da globalizao, e assume
caractersticas muito peculiares que o diferencia substancialmente do Direito penal
tradicional. Nesta era, marcada pela globalizao dos crimes e dos criminosos,4 pela
indefinio das vtimas,5 pela exploso carcerria e pela hipertrofia legislativa,
consolida-se um novo Direito Penal, caracterizado, especialmente, pela violao de
princpios clssicos, como a interveno mnima, a legalidade, a lesividade, a
proporcionalidade, entre outros.

Este

novo

Direito

Penal

fruto

de

tendncias

poltico

criminais

punitivistas/repressivistas que se mostram muito fortes no atual contexto e que tm


se apresentado em mbito mundial. Se tradicionalmente cada pas possua suas
prprias diretrizes poltico-criminais, na atualidade vive-se um processo de
internacionalizao das reaes penais, que nascem a partir de propostas de
uniformizao da ao dos Estados Nacionais em relao a diversas formas de
criminalidade (lavagem de capitais, tortura, responsabilidade fiscal, violncia contra
a mulher, crimes relacionados a entorpecentes, entre outros, so exemplos de
temas que tiveram a legislao alterada tendo em vista recomendaes de
organismos internacionais especialmente ONU e OEA).

Para

Gomes,

Pablos

de

Molina

Bianchini

(2007),

as

principais

caractersticas da poltica criminal contempornea so as seguintes:

a) deliberada poltica de criminalizao em lugar da descriminalizao


ou despenalizao na atualidade emergem novas formas de criminalidade que
surgem a partir de processos de criminalizao de comportamentos antes
considerados penalmente lcitos. Para alm dos delitos clssicos (crimes contra a
pessoa, o patrimnio, a liberdade, etc.), h uma poltica de criminalizao de
condutas que atentam contra interesses difusos ou coletivos, como o meio ambiente,
4

A era da globalizao a era da delinqncia organizada e esta tem se articulado em escala planetria,
especialmente em funo das facilidades derivadas do transito livre de mercadorias, da circulao de pessoas e
de informaes. Criminosos se internacionalizaram e crimes tambm. Exemplos disso so o narcotrfico, trfico
de pessoas, crimes cibernticos, entre outros [...] (Gomes; Pablos de Molina; Bianchini, 2007).
5
Se tradicionalmente os delitos tinham vtimas definidas, na atualidade as aes criminosas produzem leses que
atingem vtimas indeterminadas e indefinidas. Os crimes ambientais, cibernticos, econmicos, vitimizam
incontveis pessoas, em vrios lugares do pas ou do mundo.

24

segurana no trnsito, ordem econmica, o sistema financeiro, entre outros. H uma


expanso patolgica do Direito Penal em flagrante desprezo ao princpio da
interveno mnima;

b) frequentes alteraes da legislao penal tais alteraes, que, em


geral, respondem apenas simbolicamente ao sentimento de insegurana que se
espalha na sociedade, produzem uma legislao penal anacrnica, assistemtica,
com sobreposies de normas, que dificultam a atuao do intrprete. As alteraes
so fruto de uma poltica criminal incoerente que ora se fundamenta nos ideais
repressivistas/punitivistas, ora em ideais no repressivistas;

c) maior rigor repressivo em relao aos delitos clssicos no Brasil, o


maior exemplo de reforo punitivo aos delitos clssicos (delitos contra a pessoa e
contra o patrimnio) se deu com a edio da lei dos crimes hediondos (Lei
8.072/90), que classificou como hediondos crimes como o homicdio qualificado, a
extorso mediante seqestro, o latrocnio, elevando suas penas e eliminando
garantias, em flagrante desrespeito a princpios constitucionais (exemplo disso foi a
vedao da progresso de regime, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal em 2006);

d) ampla criminalizao das figuras de delito abstrato este fenmeno,


que pode ser visualizado em diversas normas penais editadas no Brasil na dcada
de 90 do sculo passado, permite a punio de condutas que no so efetivamente
lesivas a bens jurdicos, mas que representam apenas um estado de perigo ou
risco a estes bens. Nos crimes de perigo abstrato o castigo punitivo recai sobre a
conduta do agente sem qualquer leso ao bem jurdico ou exigncia de dolo na
causao do resultado danoso em relao a determinado objeto tutelado pelo
Direito. Pune-se, apenas, a violao da norma, renunciando-se a prova do dano ou a
prova da causalidade entre a conduta e o resultado, j que este presumido. A
utilizao desta tcnica coloca em xeque os princpios da lesividade/ofensividade,
que exigem como pressuposto da interveno punitiva a leso concreta a um bem
jurdico protegido. Exemplo disso o artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei
9.503/90), que definiu como crime a conduta de embriaguez ao volante;

25

e) baixa preocupao e efetividade dos princpios da igualdade,


proporcionalidade e lesividade na nsia de oferecer respostas rpidas aos
novos problemas sociais e buscando enfrentar a criminalidade clssica que se
massifica, o legislador produz normas penais que desrespeitam de forma flagrante
princpios como o da proporcionalidade,6 da lesividade,7 e da igualdade, produzindo
verdadeiros absurdos normativos.

f)

endurecimento

da

execuo

penal,

expanso

da

priso

privatizao/terceirizao de presdios a partir da dcada de 90 o mundo viveu


uma exploso da populao carcerria. Pases como os EUA, a CHINA, a RSSIA
e o BRASIL ocupam lugar de destaque neste cenrio. Dados do Departamento
Penitencirio Nacional (Depen) do Ministrio da Justia indicam que, no Brasil, a
populao carcerria cresceu assustadoramente nas ultimas dcadas. Entre os anos
de 1995 e 2008 a populao carcerria brasileira passou de 129.169 presos (88
presos para cada 100 mil habitantes) para 440.013 presos (media de 222 presos por
100 mil habitantes).

ANO
1994
1995
2003
2005
6

N DE PRESOS NO
BRASIL
129.169
148.760
308.304
361.402

MDIA POR 100.000 h


88/100 mil habitantes
95/100.000
182/100.000
196/100.000

Referindo-se ao princpio da proporcionalidade Streck e Feldens (2005, p. 24) citam exemplos de seu flagrante
desrespeito na legislao brasileira: [...] vejamos a diferena de tratamento entre a criminalidade dita comum
(tambm chamada de criminalidade de rua, ofensiva a bens individuais, notadamente o patrimnio) e a
criminalidade que atenta contra os interesses coletivos e difusos. Na hierarquia estrutural do sistema de tipos e
sanes penais que corporifica nosso Cdigo Penal, se a e b trombarem contra a vtima c, tomando-lhe
alguns trocados (art. 157, pargrafo 2, II do CP), recebero uma pena mnima (5 anos e 4 meses de recluso)
equivalente ao dobro daquela que seria cabvel para a mais estrondosa das sonegaes fiscais (2 anos e 8 meses
de recluso, a teor do art. 1 da Lei n. 8.137/90), com a majorante do art. 12, I, da mesma lei). Muito
recentemente a lei 12.015, que alterou o Cdigo Penal na parte dos crimes contra a dignidade sexual, introduziu
na legislao brasileira o artigo 217-A (estupro de vulnervel) determinando uma pena de 8 a 15 anos de
recluso para qualquer ato libidinoso praticado com pessoa menor de 14 anos, independentemente da existncia
de violncia. Nestes casos, mesmo um beijo lascivo (intenso) autorizado pela vtima pode sujeitar o agressor
a penas mnimas de 8 anos de recluso, em flagrante desrespeito ao princpio da proporcionalidade.
7
Na legislao penal brasileira podem ser encontrados diversos tipos delitivos que descrevem condutas que no
so lesivas a terceiros. Exemplo mais claro disso o artigo 28 da Lei 11.343/06 (Lei de drogas) que permite a
imposio de penas restritivas de direitos e tratamento compulsrio queles que portarem para consumo prprio
substncias entorpecentes. Em que pese a despenalizao (pois no possvel a aplicao de penas privativas de
liberdade) a conduta de posse para consumo mantm-se no rol dos ilcitos penais, em flagrante desrespeito ao
princpio da lesividade. Alm de no ser lesiva para terceiros, a criminalizao da conduta de consumo de
substncias entorpecentes ofende o princpio da alteridade, que determina que somente podero ser punidas
condutas que atingirem a esfera do outro.

26

2007
2008

422.373
440.013

226/100.000
222/100.000

Quadro1: Populao Carcerria no Brasil


Fonte: Quadro produzido pela autora com base em informaes do Ministrio da Justia
(http://portal.mj.gov.br)

Referindo-se ao processo de expanso do Direito Penal, Hassemer (1993)


observa que ele tambm fruto da consolidao de novas formas de criminalidade
(econmica, ambiental, comrcio internacional de drogas) que tem caractersticas
muito peculiares: ausncia de vtimas individuais, pouca visibilidade dos danos
causados

tambm

novas

formas

de

operacionalidade,

marcadas

pela

internacionalidade das aes, pela profissionalidade e pela diviso do trabalho. Para


Hassemer (1993, p. 89), as formas de ao da criminalidade moderna so civis,
no corre sangue (...) de um modo geral h colarinhos brancos, caneta, papel,
assinaturas de contratos e, tambm, por isso os danos no so to visveis.

Este processo produziu, a seu ver, reformas no mbito do Direito Penal e


tambm no mbito do Direito Processual Penal. As reformas implicam aumento de
penas, utilizao de delitos de perigo abstrato, introduo de novos mtodos
tcnicos de investigao, o que inclui agentes infiltrados, invaso de privacidade de
terceiro, privatizao da segurana, entre outros (Hassemer, 1993).
Este processo de expanso do Direito Penal fruto de uma poltica criminal
pautada pela lgica da insegurana e do medo, que so sentimentos que se
acentuam

na

contemporaneidade.

processo

de

globalizao,

aliado

consolidao de uma sociedade de risco,8 contribui para que o sentimento de


insegurana se generalize e o apelo ao Direito Penal seja aceito como natural pela
sociedade. A ampliao dos riscos (tecnolgicos, ambientais, criminalidade de rua,

O conceito de sociedade de risco foi trazido pelo socilogo Ulrich Beck, na obra Sociedade de
Risco. Segundo este autor a sociedade contempornea uma sociedade de risco, esta se caracteriza
no s pela produo de novas ameaas (sociais, ambientais, tecnolgicas, econmicas), mas
tambm pela percepo partilhada das mesmas, percepo esta que conduz a um abalo na crena
nas instituies convencionais. Segundo Beck (1998), a sociedade de risco se caracteriza pela
globalidade das ameaas, pela difuso das mesmas e pela dificuldade de se tratar com o risco, pois
estes no respeitam fronteiras polticas, sociais ou econmicas, atingem a todos e seu controle
depende do rompimento com o modelo atual de explorao e obteno de riquezas.

27

econmicos), aliada a uma maior percepo destes, faz com que o legislador
empregue respostas punitivas emergenciais, que so amplamente aceitas.

Referindo-se sociedade contempornea como uma sociedade de risco,


Beck (1998) observa que esta nasce a partir do vertiginoso desenvolvimento da
sociedade industrial moderna em que, paralelamente aos avanos produzidos,
tambm foram criados novos riscos, que assumem propores que ameaam a vida
do planeta. Com a emergncia desta moderna sociedade de risco, que acentua os
medos e as inseguranas, tambm se vislumbra o surgimento de um Direito Penal
do risco e do medo, que, longe de manter seu carter subsidirio, tem se convertido
em um direito penal expansivo, marcado pelo acolhimento de novos bens jurdicos e
pelo rompimento com as garantias penais clssicas.9

Para a consolidao deste processo de expanso do Direito Penal, os meios


de comunicao de massa exercem influncia significativa. Em que pese no estar
baseada em ndices oficiais, a viso sobre a criminalidade apresentada pelos meios
de comunicao estimula o medo e a insegurana, promove um populismo punitivo
e influencia significativamente a ao dos poderes de Estado.

Alm de anunciar exponencialmente os novos perigos (ambientais, sociais,


econmicos, polticos) que se produzem cotidianamente, os meios de comunicao
de massa apresentam a realidade criminal a partir de uma lgica mercantilista. Em
decorrncia deste interesse mercadolgico [...] promovem um falseamento dos
dados da realidade social, gerando enorme alarde ao vender o crime como um
rentvel produto, respondendo s expectativas da audincia ao transformar casos
absolutamente sui generis em paradigmas, aumentando, assim, o catlogo dos
medos [...] (Callegari; Wermuth, 2010, p. 46).

Este Direito Penal do risco caracteriza-se, em primeiro lugar, por seu carter promocional (se no
Direito Penal clssico criminalizavam-se condutas socialmente inadequadas, no direito penal do risco
probem-se condutas para que estas se tornem socialmente inadequadas). Em segundo lugar, a
motivao poltica da criminalizao no a prtica de comportamentos lesivos, mas a prtica de
comportamentos perigosos, mas esta periculosidade nem sempre visvel. Em terceiro lugar,
ampliam-se os critrios de imputao dos resultados: passe-se da responsabilidade individual para a
possibilidade de responsabilizao penal de entes coletivos (pessoa jurdica).

28

A estratgia de espetacularizao a partir da reproduo exaustiva de


determinados fatos, faz com que fatos singulares sejam vistos como expresso da
realidade criminal do pas.

Casos como os de Isabela Nardoni, do casal Von

Richtoffen e, recentemente, da Escola de Realengo, no Rio de Janeiro, em que


foram mortos 12 adolescentes, ilustram muito bem a maneira como a mdia brasileira
explora determinados fatos criminais e como, a partir destes, prope estratgias de
recrudescimento punitivo. A explorao excessiva e abusiva de fatos criminais pela
mdia produz como consequncia a generalizao de sentimentos de vingana, de
insegurana e medo, respaldando estratgias que ampliam a utilizao do Direito
Penal na vida social. Tais estratgias que, em geral, so incorporadas nos discursos
polticos, reforam o que Zaffaroni (1991) denomina por populismo punitivo e
consolida o uso eleitoral do Direito Penal.
Em inmeros casos o legislador, levado pela urgncia e pelo ineditismo
das novas situaes, no encontra outra resposta que no seja a
conjuntural (reao emocional legislativa), que tende a ser de natureza
penal, dependendo dos benefcios eleitorais que possa alcanar. Invoca-se
o Direito penal como instrumento para solues de problemas, mas se sabe
que seu uso recorrente no soluciona coisa alguma.
Para citar exemplo do uso eleitoral do Direito Penal, recorde-se que o
legislador brasileiro, sob os efeitos do escndalo dos remdios falsos, no
teve dvida em reagir imediatamente: elaborou primeiro a Lei 9.677/98, para
alterar o marco penal de diversas condutas relacionadas com o tema (a
falsificao de remdios agora sancionada, no mnimo, com 10 anos de
recluso, Por meio do mesmo diploma legal, outras condutas no to
graves, como a falsificao de creme de alisar o cabelo, passaram a
receber a mesma punio). Depois, publicou-se a Lei 9.695/98, para
transformar diversos destes delitos em hediondos (...) Em lugar de
tcnicas administrativas eficazes, para a preveno da falsificao,
privilegiou-se a edio de uma nova lei penal (considere-se que, na ocasio,
estava-se na iminncia de eleies presidenciais). De forma indita, a lei foi
aprovada em quarenta e oito horas. (Gomes, Pablos de Molina e Bianchini,
2007, p. 310).

Batista (2003), em um texto intitulado Mdia e Sistema Penal no Capitalismo


Tardio observa que, no Brasil, a mdia operou uma espcie de privatizao do
poder punitivo, pois seu discurso sobre a criminalidade, apesar de cego, por ser
construdo sem qualquer referncia s bases estruturais e econmicas que esto na
base da violncia e da criminalidade, afeta profundamente no somente as prticas
legislativas, mas especialmente as aes dos rgos do sistema penal,
determinando a prpria lgica de seleo/punio (escolha) dos crimes que se do
no cotidiano.

29

Desgarrando-se de suas bases estruturais econmicas, o credo


criminolgico da mdia constituiu-se como um discurso que impregnou
completamente o jornalismo, das menores notas de obiturios, abrangendo
inclusive publicaes que se pretendem progressistas. Este discurso aspira
a uma hegemonia, principalmente sobre o discurso acadmico, na direo
da legitimao do dogma penal como instrumento bsico de compreenso
dos conflitos sociais. Este discurso habilita as agncias de comunicao
social a pautar agncias executivas do sistema penal, e mesmo a operar
como elas, disputando, com vantagem, a seletividade com tais agncias. A
natureza real desse contubrnio uma espcie de privatizao parcial do
poder punitivo, deslanchando com muito maior temibilidade por uma
manchete que por uma portaria instauradora de inqurito policial (Batista,
2003, p. 249).

O Brasil, especialmente a partir da dcada de 90 do sculo passado, foi


profundamente influenciado por tais tendncias, que apregoam o recrudescimento
do Direito Penal. Paradoxalmente, depois da promulgao da Constituio Brasileira
de 1988, que trouxe em seu texto um conjunto de garantias penais e processuais
limitadoras da interveno penal, o que se v no pas o apelo incessante adoo
de uma poltica criminal repressivista.

A partir da redemocratizao do pas importantes garantias foram inseridas ou


mantidas no texto da constituio, como o princpio da legalidade dos crimes e das
penas (artigo 5, XXXIX da CF/88), da culpabilidade , da personalidade da pena, da
individualizao da pena (artrtigo 5, XLVI), do direito a no auto-incriminao, da
proibio de penas perptuas, cruis e desumanas, entre outras.

Para alm disso, tambm se inseriu no Direito Penal do pas, o modelo de


justia penal consensual (artigo 98, I da CF). Em que pese a adoo eventual de
medidas de cunho no repressivista (expressas pela Lei 9.009/95 que instituiu os
Juizados Especiais Criminais no Brasil e de outras alteraes normativas pautadas
pela lgica da descarceirizao), o modelo poltico criminal que vem se
desenvolvendo no pas tendencialmente intervencionista.
So notas marcantes do nosso modelo poltico criminal: endurecimento das
penas, corte de direitos e garantias fundamentais, tipificaes novas e
agravamento da execuo penal etc. Na era da globalizao, o Direito penal
brasileiro no se distingue da maioria dos pases: vem experimentando uma
expanso exagerada e, com isso, deformando-se. [...] O colossal
incremento da criminalidade, derivado, sobretudo, do modelo
socioeconmico injusto que prepondera no nosso pas vem gerando uma
forte demanda por polticas criminais duras. E o Poder Poltico Brasileiro

30

vem correspondendo a essa demanda: primeiro foi a Lei dos Crimes


Hediondos, depois a Lei de combate ao crime organizado, lei de lavagem de
capitais etc. So mais de cem diplomas legislativos aprovados de 1990 para
c. Marcados, preponderantemente, pela linha intervencionista (Gomes,
Pablos de Molina e Bianchini, 2007, p. 304-305).

Azevedo e Azevedo (2008) observam que a legislao penal produzida no


Brasil a partir da Constituio Brasileira de 1988 reflete as principias tendncias da
poltica criminal contempornea, ou seja, a utilizao de normas penais de
emergncia, da hipertrofia legislativa, que passam a regular campos da vida que
antes no estavam regulados por normas penais, o que representa um
aprofundamento do intervencionismo penal numa linha claramente punitivista. Citam,
como exemplos, a lei dos crimes hediondos (8.072/90), a lei do crime organizado (lei
9.034/95), a lei de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores (lei 9.613/98), a
lei de crimes ambientais (lei 9.605/98), o Cdigo de Defesa do Consumidor (lei
8.069/90); entre outras. Para estes autores:
Por trs da adeso ao punitivismo est o fato de que o discurso do
eficientismo simblico se converteu em tecnologia do poder do sistema
poltico, em que se barganha a iluso de segurana em troca de voto.
Fundando em uma falsa contraposio de dois interesses igualmente
legtimos, a aplicao da lei penal e a proteo de garantias individuais, o
discurso eficientista converte-se tambm em argumento legitimador de
reformas legislativas e administrativas voltadas ao esvaziamento das
garantias processuais do suspeito e do acusado e ao recrudescimento dos
poderes investigatrios e punitivos do Estado. O Direito Penal se afasta de
sua funo de controle e limite do emprego da fora para converter-se em
instrumento simblico de combate criminalidade.
Assiste-se ento [...] a emergncia do gerencialismo, isto , a viso do
Direito Penal como um mecanismo de gesto eficiente de determinados
problemas, sem conexo com valores que estiveram na base do Direito
Penal Clssico (verdade, justia), que passam a ser vistos muito mais como
obstculos, como problemas em si mesmo, que se opem a uma gesto
eficiente das questes de segurana (2008, p. 58 - 59).

Partindo da anlise desta realidade, Meli (2007), salienta que o fenmeno de


expanso do Direito Penal se desenvolve em duas frentes: a) o desenvolvimento de
um Direito Penal simblico e; b) o ressurgir do punitivismo.

O desenvolvimento do Direito Penal simblico tem como objetivo exclusivo


dar impresso tranqilizadora de um legislador atento e decidido (MELI, 2007, p.
59). Diante dos medos e da insegurana gerada por novas formas de conflitividade
social, o Direito Penal empregado como instrumento para produzir tranquilidade,

31

mediante o mero ato de promulgao de normas que, em geral, sequer sero


aplicadas. Assim, o legislador responde produzindo normas penais que, em
oposio ao sentimento de insegurana que se alastra na sociedade, geraro uma
sensao de segurana e tranquilidade na populao.

Para Meli (2007), no entanto, impossvel caracterizar a poltica criminal


contempornea exclusivamente a partir do carter simblico do Direito Penal. Para
ele, paralelamente ao simbolismo, h um ressurgir do punitivismo que se d a partir
de processos de criminalizao moda antiga. Isso significa que a promulgao de
novas normas penais, em geral mais rigorosas, tambm se d com o intuito de
promover sua aplicao com firmeza e rigor.

Neste aspecto, salienta que, na atualidade, tanto a esquerda quanto a direita


poltica aderiram ao clima punitivista, quebrando-se a tradicional dicotomia:
esquerda poltica demandas descriminalizadoras versus direita poltica
demandas criminalizadoras.
No que tange esquerda poltica, chamativa a mudana de atitude: de
uma linha que identificava a criminalizao de determinadas condutas como
mecanismos de represso para a manuteno do sistema econmico
poltico de dominao, a uma linha que descobre as pretenses de
neocriminalizao, especificamente de esquerda: delitos de discriminao,
delitos nos quais as vtimas so mulheres maltratadas, etc. (Meli, 2007, p.
61).

Deste modo, para Meli (2007) tanto a direita quanto a esquerda poltica
perceberam que a aprovao de normas penais a partir de discursos de lei e ordem
podem ser altamente rentveis sob o ponto de vista eleitoral. Isso explica a realidade
de expanso do Direito Penal Positivo, pois a tendncia do legislador de reagir
com firmeza [...] no marco da luta contra a criminalidade, especialmente com o
incremento das penas previstas. Exemplo disso a maximizao de penas
relacionadas s infraes de trfico de drogas que se operou em vrios pases do
mundo, inclusive no Brasil a partir da Lei n 11.343/06.

Direito Penal simblico e punitivismo, porm, no podem ser vistos como


fenmenos separados. Ambos se complementam, mantendo uma relao fraternal:

32

Assim por exemplo quando se introduz uma legislao radicalmente


punitivista em matria de drogas, isso tem uma imediata incidncia nas
estatsticas da persecuo penal (isto , no se trata de normas meramente
simblicas, de acordo com o entendimento habitual) e, apesar disso,
evidente que um elemento essencial da motivao do legislador, na hora de
aprovar essa legislao, est nos efeitos simblicos, obtidos mediante sua
mera promulgao. E, ao contrrio, tambm parece que, normas que em
princpio poderiam ser catalogadas de meramente simblicas, possam
ensejar um penal real (Meli, 2007, p. 64).

Isso significa que mesmo normas promulgadas a partir de uma finalidade


simblica podero e sero efetivamente aplicadas, repercutindo diretamente na vida
de todos aqueles que forem selecionados pelo sistema de justia criminal.

Verifica-se, portanto, na realidade poltico-criminal contempornea, um uso


ampliado e simblico do Direito Penal. Trata-se de um novo Direito Penal que se
constitui a partir de uma poltica criminal de cunho repressivista e que coloca em
questo garantias individuais construdas historicamente.

Tais garantias, em sua grande maioria consagradas no texto constitucional


brasileiro, representam limites ao poder proibitivo e punitivo do Estado e so
inerentes ao Estado Democrtico de Direito, que tem o princpio da dignidade da
pessoa humana como seu valor fundamental.

Neste aspecto uma poltica criminal populista de cunho meramente simblico


ou punitivista, inspirada em ideais de lei e ordem ou em concepes autoritrias,
como a de consolidao de um Direito Penal rigoroso, intervencionista e no
respeitador de princpios fundamentais, choca-se, frontalmente, com o modelo
poltico criminal consagrado na Constituio Brasileira de 1988 que, em que pese ter
autorizado o uso do Direito Penal como instrumento de enfrentamento dos
problemas sociais mais graves (crimes hediondos, ambientais, econmicos), optou
por modelo punitivo baseado no respeito pessoa humana e na lgica da mnima
interveno penal. Este ser o tema das prximas Unidades de estudo.

Sntese da Unidade 2
Nesta
principais

Unidade

procuramos

movimentos

refletir

sobre

poltico-criminais

os

atuais,

demonstrando que estes se dividem em dois grandes


grupos: os movimentos repressivistas/punitivistas e os
movimentos no intervencionistas. Procuramos demonstrar
as principais metas de cada um destes movimentos e
tambm analisar como estes se colocam na realidade
brasileira.

Percebemos

que,

muito

embora

tenha

sido

consolidada na Constituio brasileira de 1988 uma


tendncia poltico-criminal no intervencionista, o Brasil foi
profundamente influenciado, nas ltimas dcadas, por
tendncias punitivistas, que apregoam o recrudescimento
do Direito Penal.

UNIDADE 3
POLTICAS

CRIMINAIS

REPRESSIVISTAS/PUNITIVAS

MOVIMENTOS DE LEI E ORDEM, A POLTICA CRIMINAL


DE TOLERNCIA ZERO E O DIREITO PENAL DO INIMIGO
OBJETIVO DESTA UNIDADE
Esta Unidade destina-se ao estudo dos movimentos poltico-criminais
punitivistas/repressivistas que mais se destacam no contexto contemporneo. Nela
sero apresentadas e discutidas as propostas elaboradas no mbito dos
movimentos de lei e ordem, de tolerncia zero e do Direito Penal do inimigo,
avaliando-se, a partir da poltica criminal consagrada na Constituio Brasileira de
1988, a legitimidade das metas e estratgias propostas por tais movimentos.

AS SEES DESTA UNIDADE


Seo 3.1 - Movimentos de Lei e Ordem e a Poltica Criminal de Tolerncia Zero
Seo 3.2 - O Direito Penal do Inimigo

Como podemos ver na Unidade 2, os movimentos poltico-criminais


punitivistas ou repressivistas admitem que o Direito Penal seja o mais eficaz (e
necessrio) instrumento de controle social.

Para estes movimentos, as proibies penais e as penas surgem no como


ltima, mas como prima ratio (ou como primeiro instrumento a ser utilizado em favor
da proteo de bens jurdicos ou de manuteno da ordem social). Deste modo,
defendem um modelo de poltica criminal que tem por base um sistema penal
mximo (mais proibies, maior rigor punitivo, reduo de garantias penais e
processuais).

Dentre os movimentos punitivistas, alguns poderiam ser definidos como


predominantemente retributivos e outros como preventivos. Os primeiros reforam
ou retomam as concepes meramente retributivas da pena, enquanto os segundos
ainda defendem a fora preventiva (intimidatria, dissuasria) da punio.

35

Na atualidade podem ser encontrados vrios movimentos poltico-criminais


repressivistas, mas entre eles, tem ocupado lugar de destaque os movimentos de
Lei e Ordem, a Poltica Criminal de tolerncia zero e o Direito Penal do Inimigo.
Estes sero os movimentos poltico-criminais apresentados a seguir.

Seo 3.1 - Movimentos de Lei e Ordem e a poltica criminal de tolerncia zero

O movimento de lei e ordem nasceu a partir de um discurso de efetividade da


ao repressiva em matria criminal e teve incio nos Estados Unidos na dcada de
60 do sculo passado. Surgiu como reao ao crescimento dos ndices de
criminalidade e se solidificou a partir da adoo de medidas penais rigorosas para o
seu enfrentamento. No Brasil foi durante a dcada de 90 que o discurso da lei e
ordem encontrou espao significativo nos meios miditicos, o que resultou na
elaborao de inmeras normas penais e processuais mais rigorosas, da qual a lei
dos crimes hediondos (Lei 8.072/90) o maior exemplo.

Trata-se de um movimento poltico-criminal que adota um discurso de


fortalecimento do Direito Penal, diante de um suposto aumento da violncia na
sociedade, fenmeno que atribudo forma condescendente com que
determinados delitos em sua maioria os considerados de menor potencial ofensivo
so tratados pelas instncias penais.

Enquadra-se, neste movimento, o programa nova-yorquino liderado pelo exprefeito Rudolf Giuliani denominado Tolerncia Zero. Foi durante a gesto de
Giuliane que tal poltica, baseando sua atuao no combate agressivo pequena
delinquncia, dos mendigos, dos desordeiros e sem tetos, tornou-se vitrine para o
mundo. Este um movimento ligado chamada direita conservadora, que orienta
seu discurso pelos ideais de lei e da ordem, que difundido dos Estados Unidos
para o mundo desde a dcada de 70 do sculo passado.

Em seu livro As prises da misria Waquant (2001), ensina que os


movimentos de lei e ordem e de tolerncia zero buscaram fundamentao terica na

36

chamada teoria das janelas quebradas, formulada pelos norte-americanos James


Q. Wilson e George Kelling (broken windows theory).

De acordo com esta teoria, crime e desordem esto intrinsecamente ligados


numa espcie de cadeia, ou seja, os grandes crimes so vistos como o ltimo elo de
uma cadeia cujo germe a delinquncia dita de rua, ocasionada pelos desordeiros.
Nesta perspectiva, a eficincia do combate criminalidade exige a eliminao das
pequenas infraes cometidas no dia a dia, pois lutando passo a passo contra os
pequenos distrbios cotidianos que se faz recuar as grandes patologias criminais
(Waquant, 2001).

Para ilustrar esta ideia utilizada a alegoria das janelas quebradas. Segundo
esta alegoria, se uma pessoa quebra uma janela de um edifcio e esta no
consertada, outras pessoas que gostam de quebrar janelas e que passem por ali,
vendo que no h reao, se sentiro estimuladas a agir do mesmo modo,
quebrando as demais janelas do prdio. A partir da ter-se-ia um sentimento geral de
decadncia, propcio ao desenvolvimento da criminalidade, razo pela qual toda e
qualquer infrao penal, por nfima que seja, deve ser reprimida sem complacncia,
sob pena de se transmutar, no futuro, em crime maior.
Para a implementao do Programa de Tolerncia Zero, em Nova York, foram
tomadas medidas especficas: a) fortalecimento da polcia, com o aumento do
nmero de policiais nas ruas; b) aquisio e modernizao de equipamentos; c)
instalao de um sistema informatizado de controle de ndices de criminalidade; d)
atribuio de novas funes aos policiais, como a fiscalizao ostensiva das reas
consideradas de perigo.

Como resultado obteve-se uma considervel queda nos ndices de


criminalidade, o que, segundo seus defensores, propiciou um retorno ordem,
sendo tais resultados amplamente divulgados como expresso de um grande
sucesso da poltica instituda.

37

Waquant (2001) v este alardeado sucesso com cautela, observando que a


reduo da criminalidade em Nova York no derivou exclusivamente da aplicao da
poltica de tolerncia zero; isso porque os ndices de criminalidade tambm
reduziram em locais onde tal poltica no foi aplicada, como Boston, Chicago e San
Diego.

Para ele, o alarde miditico criado em torno do xito da nova forma de


controle da criminalidade fez com que Nova York passasse a ser vista como
paradigma de enfrentamento da delinquncia, e o modelo do Tolerncia Zero
passasse a ser copiado mundo afora, ganhando destaque inclusive nos discursos
polticos.

Waquant (2001, p. 7) observa que a aplicao do tolerncia zero no tem


ligao alguma com qualquer teoria criminolgica, buscando somente mascarar a
arbitrariedade policial com um discurso que se pretende legtimo. A teoria busca dar
credibilidade a um tipo de prtica que j vinha se desenvolvendo e se amolda ao
contexto mundial de enfraquecimento

do Estado de bem-estar social diante da

expanso do Estado mnimo neoliberal. Pretende-se, assim, remediar com um mais


Estado policial e penitencirio o menos Estado econmico e social que a prpria
causa da escalada generalizada da insegurana objetiva e subjetiva de todos os
pases, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.
Os crticos do repressivismo afirmam que este modelo poltico criminal,
baseado na ideia de tolerncia zero , antes de tudo, um mecanismo de controle
social e racial da populao. Tal mecanismo baseia-se em uma estratgia de
substituio das instituies de assistncia s classes pobres por estabelecimentos
penais.

Ao selecionar prioritariamente como sua clientela membros da classe pobre,


negros ou indivduos envolvidos com a criminalidade convencional (furtos, roubos), o
sistema penal busca manter sob controle a populao economicamente excluda.
Com isso pretende garantir a segurana daqueles que participam ativamente da
sociedade de consumo, buscando livr-los da presena indesejvel da pobreza que

38

incomoda ou daquela parcela da populao que causa incidentes, desordens e que,


por isso, vista como a responsvel por toda a insegurana social.

Para a consolidao destes movimentos de lei e ordem, a mdia exerce papel


fundamental.

Ao

espetacularizao

manipular
e

sensao

generalizao

de

de

fatos

insegurana,
criminais

por

meio

especficos,

da

setores

hegemnicos da mdia desencadeiam campanhas defendendo como principal


resposta para tais fatos o recrudescimento punitivo.

Ao agir deste modo criam e recriam esteretipos criminosos, permitindo que


certos fatos criminais e determinadas pessoas passem a ser vistas como expresso
de todo o mal social, legitimando a interveno, muitas vezes arbitrria, do sistema
penal sobre estas. Este processo permite a imunizao de outros tipos de
delinquentes, que, muito embora sejam responsveis por crimes graves (cita-se
como exemplo a criminalidade de colarinho branco), no so vistos como perigosos
ou como criminosos pela sociedade ou pelo sistema penal.
De um modo geral apontam-se as seguintes crticas aos movimentos de lei e
ordem e poltica criminal de tolerncia zero:

- Trata-se de um movimento que busca mascarar e at legitimar a


arbitrariedade policial, uma vez que procura dar credibilidade a prticas de
recrudescimento punitivo, que se expandem no contexto mundial e que so reflexo
do enfraquecimento do Estado de bem-estar social, ante a expanso do Estado
mnimo neoliberal.

- A poltica criminal de tolerncia zero promove a substituio do Estado


Social pelo Estado policial e penitencirio. Mediante prticas repressivistas busca o
controle social e racial das classes sociais excludas, substituindo as instituies de
assistncia por estabelecimentos penais. Trata-se de um programa penal de gesto
e de controle das massas pobres.

- A poltica criminal de tolerncia zero produz efeitos perversos, dentre os


quais se destacam: a) o atravancamento (sobrecarga) dos rgos do sistema penal,

39

uma vez que este dever atuar em um conjunto significativo de infraes; b) a


superlotao dos presdios; c) reforo seletividade e ideologia de sustentao do
sistema penal; d) identificao entre pobreza e criminalidade.

Por fim, necessrio destacar que a criao de um programa de combate


criminalidade equivalente ao tolerncia zero no Brasil, no autorizado pelo texto
constitucional, uma vez que a Constituio Federal, em seu artigo 98, I, dispe que
deve haver diferenciao no que diz respeito s infraes de menor potencial
ofensivo, estabelecendo que estas devem ter tratamento punitivo mais brando.

Tomando como base a realidade operacional do sistema punitivo brasileiro, e


em especial o perfil das pessoas que formam a massa carcerria, verifica-se, no
entanto, que
muito embora o discurso jurdico-penal do pas no adote a tolerncia zero
como modelo de atuao do sistema penal, na prtica evidencia-se
justamente o contrrio. Com efeito, existe, no Brasil, uma clara opo por
parte do sistema de justia criminal pela persecuo da criminalidade
prpria das classes desfavorecidas (crimes contra o patrimnio muitas
vezes de bagatela e trfico de pequenas quantidades de drogas). Inferese disso que a lgica de funcionamento do sistema penal brasileiro
semelhante lgica americana da tolerncia zero, pois a maior parte dos
perseguidos e punidos pelo sistema penal so oriundos dos estratos mais
pobres da sociedade, e que, por sua condio scio-econmica e tipo
especfico de criminalidade, colocam em risco, aos alhos da classe que
desfruta de esferas privilegiadas de poder, a paz e a ordem social
(Wermuth, 2006, p.53).

Em seu conjunto, o pensamento desenvolvido no mbito do movimento


poltico-criminal repressivista de tolerncia zero representa um retorno a modelos de
Direito Penal mximo, que propugnam pela substituio do Estado Social pelo
Estado penal e que atuam com base na garantia da ordem pblica, ainda que esta
ordem esteja fundada na desigualdade social e no desrespeito aos direitos
fundamentais dos grupos socialmente excludos.

Seo 3.2 - O Direito Penal do Inimigo

Dentre os movimentos repressivistas/punitivistas contemporneos, merece


especial nfase ou destaque a formulao do alemo Jakobs sobre o Direito Penal
do inimigo. No por acreditar que tal concepo deva ser adotada ou defendida

40

como estratgia de controle do crime, mas por tratar-se de uma formulao terica
que, diferentemente dos demais movimentos poltico-criminais repressivistas que se
constituem apenas a partir de pautas programticas, possui respaldo terico
significativo e tem influenciado, inclusive no Brasil, o pensamento de vrios
penalistas.

O conceito de Direito Penal do Inimigo foi elaborado pelo penalista alemo


Jakobs, que em 1985 apresentou os postulados bsicos desta teoria, observando ter
ela apenas carter descritivo da realidade operacional dos sistemas penais. Em
2001, aps os episdios do 11 de setembro, Jakobs abandona a postura apenas
descritiva, passando a defender a necessidade de consolidao de um direito penal
do inimigo capaz de se diferenciar do Direito Penal ordinrio, aplicado aos cidados.

Ao desenvolver sua tese Jakobs prope a adoo da dicotomia Direito Penal


do cidado versus Direito Penal do Inimigo, para designar dois modelos distintos
de interveno punitiva, que devem ter por base uma diferenciao dos indivduos a
partir de sua identificao como cidados ou como inimigos. Afirma a necessidade
de adoo destes dois modelos distintos sob o argumento de que no existem
outras alternativas para o enfrentamento de determinadas formas de criminalidade,
notadamente aquelas protagonizadas por grupos terroristas ou organizaes
criminosas.

Para Jakobs (2007) o Direito Penal de garantias, fundado nos princpios da


legalidade, da lesividade, da proporcionalidade, da jurisdicionalidade, entre outros,
teria

aplicabilidade

apenas

aos

cidados

que

praticam

acidental

e/ou

esporadicamente crimes. Para tais indivduos, envolvidos de forma eventual com a


prtica delitiva, seriam resguardados todos os direitos e garantias inerentes ao
Direito Penal liberal, de ndole garantista. Nesta perspectiva, o cidado seria aquele
indivduo que, mesmo tendo cometido um crime, oferece garantias mnimas de que
se comportar, em geral, obedecendo os contedos de proibio das normas
penais.
O cidado, desde este ponto de vista, seria aquele indivduo que, mesmo
tendo cometido um erro (crime), oferece garantia cognitiva mnima de
comportamentos de manuteno da vigncia das normas. Contra os

41

cidados infratores a pena apresentar-se-ia como resposta desautorizadora


do fato, procurando restabelecer a confiana social na estabilidade da lei
(penal) (Carvalho, 2006, p. 616).

Em contrapartida a este Direito Penal do cidado, prope a consolidao de


um Direito Penal do Inimigo, tendo este como objeto os indivduos que delinquem
por princpio e de forma sistemtica. Sustenta ser possvel identificar, em alguns
casos, indivduos que se comportam de forma a violar sistematicamente as normas
penais, no oferecendo garantias mnimas de condutas pessoais estabilizadoras da
vigncia das normas. Estes seriam os inimigos, contra quem deve o Estado agir de
forma implacvel. No primeiro modelo (Direito Penal do Cidado), o indivduo faria
jus ao status de pessoa; no segundo (Direito Penal do Inimigo) no, devendo ser
tratado apenas como inimigo, pois este no aceitou o estado, desrespeitando-o,
deste modo este no precisa respeit-lo como cidado (Canterji, 2010, p. 52).

Com tal procedimento Jakobs prope a ciso entre pessoas e no


pessoas, elaborando dois modelos distintos de interveno punitiva: O direito penal
do cidado mantm a vigncia da norma, o direito penal do inimigo [...] combate
perigos [...]; no direito penal do cidado a funo manifesta da pena a contradio,
no direito penal do inimigo a eliminao de um perigo. ( 2007, p. 33)10

Ao operar tal diviso Jakobs resgata a dicotomia simplista bem versus mal
e prope a estruturao explcita da beligerncia (guerra) como base para o direito e
o processo penal (do inimigo). Para identificar o inimigo sugere que sejam
observados alguns sinais caractersticos, notadamente a habitualidade e a
profissionalizao no cometimento de crimes, o que pode ser facilmente identificado
em relao queles que participam de organizaes criminosas.
10

Para Jakobs, a funo da pena no a preservao de bens jurdicos. A pena serve para assegurar a vigncia
das normas. Nas palavras do autor a pena coao (...) de diversas classes, mescladas em ntima combinao.
Em primeiro lugar, a coao portadora de um significado, portadora da resposta ao fato: o fato, como ato de
uma pessoa racional, significa algo, significa uma desautorizao da norma, um ataque a sua vigncia, e a pena
tambm significa algo; significa que a afirmao do autor irrelevante e que a norma segue vigente sem
modificaes, mantendo-se, portanto, a configurao da sociedade. Nesta medida, tanto o fato como a coao
penal so meios de interao simblica, e o autor considerado, seriamente, como pessoa... (JAKOBS, 2007, p.
22). Nesta perspectiva, a sano penal funcionaria como um instrumento de desautorizao (negao) da conduta
desviada (o crime), pela qual se reafirmaria a validade da norma penal, no obstante ter sido ela violada. Dito de
outro modo, com a imposio da pena reafirma-se a vigncia da norma, demonstrando-se para a comunidade que
esta pode seguir confiando no ordenamento jurdico como instrumento de estabilizao social.

42

Afirma tambm que o status de pessoa no uma condio inerente a todos


os indivduos, mas deriva de uma atribuio normativa. Somente quando o indivduo
aceita a ordem social constituda que ele adquire a condio de pessoa, entrando
em um estado de cidadania que lhe permite usufruir dos benefcios a ela inerentes.
Quando o sujeito, ao contrrio, no aceita ou no se submete a ordem social
constituda dedicando-se habitualmente ao delito, o mesmo perde seu status de
pessoa, devendo ser tratado como inimigo.

Para fundamentar este modelo de Direito Penal Jakobs se vale de tericos


como Rousseau, Fichte, Hobbes e Kant:
a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado,
est em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); b) quem
abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); c) em
casos de alta traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado
como sdito, seno como inimigo (Hobbes); d) quem ameaa
constantemente a sociedade e o Estado, quem no aceita o estado
comunitrio-legal deve ser tratado como inimigo (Kant) (apud Gomes,
Pablos de Molina; Bianchini, 2007, P. 295).

Na perspectiva apresentada por Jakobs (2007) contra o inimigo, a


probabilidade, mesmo genrica de dano, legitimaria a punio. Assim podem e
devem ser punidos at mesmo os atos preparatrios da conduta, antecipando-se a
punio; devem ser suprimidas garantias penais (exemplo: a ofensividade) e
processuais (exemplo: a presuno de inocncia) e podem ser aplicadas sanes
desproporcionais. Punir o inimigo significa, neste modelo, livrar-se ou controlar o
perigo que este representa.

So bandeiras do Direito Penal do inimigo:


a) flexibilizao do princpio da legalidade;
b) inobservncia dos princpios da ofensividade e da proporcionalidade;
c) endurecimento da execuo penal;
d) antecipao da tutela penal;
e) eliminao de garantias penais e processuais penais;
f)

concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao ordenamento

(delao premiada);

43

g) ampliao e flexibilizao da priso processual;


h)

ampliao de medidas investigativas (interceptao telefnica, quebra

de sigilos fiscal e bancrio).

O Direito Penal do Inimigo no um sistema penal ordenado e lgico. Reflete,


ao contrrio, o conjunto de normas penais espalhadas pelo ordenamento jurdicopenal e que se caracterizam por violar direitos e garantias fundamentais da pessoa.
Reflete, do mesmo modo, o conjunto de prticas arbitrrias e desmedidas que
marcam os sistemas penais contemporneos, notadamente quando tais sistemas
operam sem o necessrio respeito s normas legais.

Segundo Gomes, Pablos de Molina e Bianchini (2007, p. 297)


Do Direito Penal do inimigo o que temos, nos ordenamentos jurdico-penais,
so manifestaes avulsas, soltas, mas introduzidas com freqncia por
meio de legislao especial. O conjunto dessas anomalias, aporias e
discrasias forma o Direito penal do inimigo. Infere-se de tudo quanto acaba
de ser exposto o seguinte: inimigo quem no oferece garantias cognitivas
de fidelidade ao Direito e Direito penal do inimigo seria um Direito penal sem
garantias (ou com todas ou algumas garantias flexibilizadas).

No quadro a seguir podem ser visualizadas as principais distines entre o


Direito Penal do Cidado e o Direito Penal do Inimigo, tal como proposto por Jakobs:
DIREITO PENAL DO CIDADO
1. Destina-se aos cidados, que devero ser
tratados como pessoas. (A personalidade
deriva de uma atribuio normativa e no
vista como condio natural dos indivduos).
Pessoa quem desempenha a contento os
papeis sociais que lhe so atribudos).
2. Define e sanciona delitos praticados por
cidados de modo incidental e que
normalmente so a simples expresso de um
abuso dos mesmos das relaes sociais de
que participam com status de cidados.
3. O cidado, mesmo depois de delinqir,
mantm seu status de pessoa, e deve ser
tratado como sujeito de direitos (o delinquente
visto como pessoa que, por sua conduta,
ocasionou dano vigncia da norma e que
chamado a reequilibrar este dano).

4. O direito penal do cidado mantm a


vigncia da norma.

DIREITO PENAL DO INIMIGO


1. Destina-se aos inimigos, que devero ser
tratados como no pessoas.
2. Define e sanciona delitos praticados por aqueles
que se afastam do ordenamento jurdico de forma
permanente, no oferecendo nenhuma garantia de
fidelidade norma. Referem-se aos indivduos
cujas atividades no se do no mbito das relaes
sociais reconhecidas como legtimas, mas
expressam a vinculao destes indivduos a
organizaes estruturadas, margem do Direito
(terrorismo, narcotrfico, trfico de pessoas,
criminalidade organizada);
3. O delinquente visto como inimigo, que por suas
condutas, representa uma ameaa estabilidade
social e ao ordenamento jurdico. O inimigo no
sujeito de direitos, apenas objeto de coao.
4. O Direito Penal do inimigo combate perigos
(eliminao do perigo representado pelos
indivduos que se encontram fora da ordem social).

44

5. Fundamento da responsabilidade penal


deve ser a culpabilidade.
6. As medidas olham o passado (baseiam-se
na ofensividade).
7. O cidado precisa exteriorizar o fato para
ser punido.
8. A PENA tem funo preventiva integradora
(reafirma contrafaticamente a norma).

5. Fundamento da responsabilidade penal a


periculosidade.
6. As medidas contra o inimigo no olham o
passado, mas, sobretudo, o futuro (carter
prospectivo e no retrospectivo do direito penal);
7. O inimigo deve ser interceptado no estgio
prvio (adiantamento do mbito de proteo da
norma para alcanar atos preparatrios).
8. A PENA visa eliminao de um perigo (priso
segregao/inocuizao).

Quadro 2 : Distines entre Direito Penal do Cidado e o Direito Penal do Inimigo


Fonte: elaborado pela autora

Cabe referir, antes de apresentarmos as principais crticas ao Direito Penal do


inimigo, que se intensificam, nos ltimos anos, as manifestaes deste modelo
normativo. H, na atualidade, um consenso entre esquerda e direita (punitivas) no
sentido da adoo de medidas prprias a este modelo poltico criminal, o que tem
conduzido ao incremento da priso como pena; ao desenvolvimento de prticas
arbitrrias e a alteraes normativas visando a eliminao/supresso de garantias
penais e processuais consagradas nos textos constitucionais.
A aplicao de categorias prprias ao Direito Penal do Inimigo (sem as
devidas garantias penais e processuais) medida corrente inclusive em pases
democrticos como o Brasil.
So apontadas como principais crticas ao Direito Penal do inimigo:
a) Trata-se de um modelo de Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo
que ele e no pelo que este fez e que conduz demonizao de alguns grupos
sociais. Segundo Meli (apud Gomes, Pablos de Molina e Bianchinni, 2007, p. 299),
a mxima expresso do Direito Penal do autor deu-se durante o nazismo e o Direito
Penal do inimigo relembra este trgico perodo com uma nova demonizao de
grupos sociais.

b) Trata-se de um modelo de Direito Penal que fundamenta a aplicao da


pena na periculosidade e no na culpabilidade. Enquanto o Direito Penal do cidado,
fundado na culpabilidade, pune o sujeito pela exteriorizao de um fato lesivo a
interesses de terceiros, o direito penal do inimigo permite que o indivduo seja

45

punido pelo que ele representa de perigo para o futuro. Neste sentido autoriza a
imposio de penas severas a condutas que representam meros atos preparatrios,
reforando o carter prospectivo e no retrospectivo do direito penal.

c) Permite a imposio de penas desproporcionais, uma vez que o que


importa a eliminao do perigo representado pelo inimigo;

d) Trata-se de um modelo de direito penal que no observa o devido processo


legal, organizando um verdadeiro procedimento de guerra contra o inimigo, o que
no se compatibiliza com o Estado de Direito. Do mesmo modo, ao abdicar ou
flexibilizar garantias, torna-se claramente inconstitucional, posto que s se pode
conceber medidas excepcionais em tempos anormais. Nas palavras de Carvalho
(2006, p. 618):
Ao definir grupos com potencialidade delitiva, reinstituindo no direito penal
dimenses de periculosidade, prprios da criminologia etiolgico-positivista,
e ao destituir seus componentes do status de pessoa, abdica-se da prpria
noo de Estado Democrtico de Direito. Apenas nos projetos polticos
totalitrios (Estados de exceo) a idia absolutizada da segurana pblica
se sobrepe dignidade da pessoa humana. A destituio da cidadania
transforma o sujeito (de direitos) em mero objeto de interveno
policialesca.

e) Ao ampliar o conceito de inimigo permite a extenso desmedida das


prticas punitivas, promovendo uma radical ruptura com o sistema de garantias,
transpondo as aes de desrespeito aos direitos, protagonizadas pelas agncias
repressivas do plano ftico ao discurso legitimador, abrindo espao para a
justificao do terrorismo de Estado (direito penal do terror) atravs da aplicao do
direito penal (do inimigo) (Carvalho, 2006, p. 618). Neste sentido tem apenas uma
funo conservadora e legitimante da atual tendncia expansiva e intensificadora da
resposta penal em relao aos problemas sociais.

f) Tem carter essencialmente simblico, sendo feito apenas para aplacar a


ira da populao, no se prestando, concretamente, proteo de bens jurdicos e
ao controle das situaes conflitivas.

46

g) No reconhece a centralidade da pessoa humana como fim do direito,


transformando-o em objeto de abstraes normativas e instrumento de funes
sociais (bode-expiatrio). O indivduo deixa de ser o centro e o fim da sociedade
para se transformar em um subsistema que o direito valora na medida em que
desempenha um papel funcional em relao totalidade do sistema.

Em conferncia realizada em 2004 na sede da rede LFG, o penalista


argentino Eugenio Raul Zaffaroni (apud Gomes, Pablos de Molina e Bianchini, 2007)
teceu severas criticas ao Direito Penal do Inimigo observando, em sntese: a) que o
Estado, detentor do poder punitivo, que no prev e respeita limites em relao s
prticas punitivas, transforma-se em um Estado de polcia; b) que na histria da
humanidade diversos Estados e seus sistemas punitivos procuraram inimigos para
justificar intervenes arbitrrias e desmedidas contra grupos sociais (hereges,
bruxas, curandeiros foram eleitos inimigos e queimados em nome de Cristo); c) que
tais prticas (definio de inimigos) ainda persistem justificando guerras externas
(entre naes) e internas (contra traficantes, populaes marginalizadas); d) que na
atualidade o Direito Penal emprega um discurso promocional e emocional, produzido
pela mdia, para difundir o medo e o terror:
[...] fundamental sempre projetar a dor da vtima (....), das tevs preciso
sair sangue (com anncios de guerras, mortos, cadveres); difunde-se o
terror e o terrorista passa a ser o novo inimigo; a populao est
aterrorizada, mas a difuso do medo fundamental para o exerccio do
poder punitivo; o direito penal surge como soluo para aniquilar o inimigo;
o poltico apresenta o direito penal como o primeiro remdio para isso; o
direito penal tornou-se produto de mercado (....); no tem discurso
acadmico, puro discurso publicitrio, pura propaganda. (apud Gomes;
Pablos de Molina; Bianchini, 2007, p. 302)

Conde (apud Gomes; Pablos de Molina; Bianchini, 2007) salienta, tambm numa
perspectiva crtica, que quem defende ou sustenta um Direito Penal do Inimigo
pode ser visto como um inimigo do Direito Penal, porque aquele representa um
modelo de direito excepcional, contrrio aos princpios liberais que serviram como
base de formulao do Direito Penal contemporneo e que esto incorporados em
todas as constituies dos Estados Democrticos de Direito.

47

Sntese da Unidade 3
Ao trmino desta Unidade voc deve perceber que,
apesar das caractersticas particulares de cada um dos
movimentos punitivistas (lei e ordem, tolerncia zero e o Direito
Penal do inimigo) os mesmos compartilham o entendimento
sobre a utilizao ampliada da pena e do Direito Penal enquanto
instrumentos de controle social. Defendem a relativizao de
garantias penais e processuais penais, por entenderem que
estas representam obstculos manuteno da ordem e da
pacificao social, concebendo a resposta punitiva (da pena)
como melhor resposta aos problemas sociais.
Os movimentos de lei e ordem e de tolerncia zero
adotam um discurso de fortalecimento do direito penal, para o
enfrentamento da violncia na sociedade, pois entendem que a
desordem social, a criminalidade e a violncia so fruto da forma
condescendente com que determinados delitos so tratados
pelas instncias penais.

Os movimentos que defendem a consolidao de um


direito penal do inimigo propem a diviso dos indivduos entre
pessoas e no pessoas, e a elaborao de dois modelos
distintos de interveno punitiva: um modelo dirigido aos
cidados, estruturado a partir das garantias penais tradicionais, e
outro modelo dirigido aos inimigos, baseado na lgica da guerra
e cuja funo seria a eliminao dos perigos representados por
estes.

UNIDADE 4
MODELOS POLTICO-CRIMINAIS NO REPRESSIVISTAS
ABOLICIONISMO PENAL E JUSTIA RESTAURATIVA
OBJETIVO DESTA UNIDADE
Nesta unidade estudaremos dois movimentos poltico criminais no
repressivistas: o abolicionismo penal e a justia restaurativa. Sero apresentados os
principais postulados dos movimentos abolicionistas que, partindo de uma crtica
radical aos sistemas punitivos, propugnam pela abolio da pena carcerria e sua
substituio por outras estratgias de controle social. Tambm ser apresentado um
modelo poltico-criminal alternativo, a justia restaurativa, que tem ocupado lugar de
destaque no debate acadmico e ensejado prticas diferenciadas como alternativa
jurisdio penal tradicional.

AS SEES DESTA UNIDADE


Seo 4.1 Movimentos Abolicionistas
Seo 4.2 Justia Restaurativa

Seo 4.1 Movimentos Abolicionistas


O movimento abolicionista surgiu na dcada de 70 do sculo passado a partir
de discursos que passaram a defender a contrao-eliminao do sistema penalcarcerrio. Trata-se de uma corrente de pensamento que sustenta que a pena e o
prprio Direito Penal possuem efeitos mais negativos que positivos, advogando,
portanto, a eliminao ou a radical reduo do controle penal/formal do delito, cuja
soluo deveria ser buscada em espaos informais.

A corrente abolicionista questiona a legitimidade do Estado para impor


sanes penais destacando a profunda disparidade entre o discurso e a prtica
penal e o fato de o sistema penal produzir mais problemas do que solues, sendo
crimingeno, arbitrariamente seletivo e causador de sofrimentos estreis e inteis
(Queiroz, 2001, p. 60). Por isso defende propostas poltico-criminais estruturadas na

49

premissa da radical contrao do sistema penal e sua substituio por outras


instncias resolutivas de conflitos sociais.

Queiroz (2001, p. 61 et seg.) sintetiza os principais argumentos


apresentados por tais correntes em prol da eliminao da resposta punitiva:

a) carter definitorial do delito: o crime no existe por natureza, ele fruto


de uma deciso poltica, sendo, portanto, resultado do funcionamento do sistema
penal. A criminalidade uma realidade socialmente construda mediante processos
de definio legal. a lei que diz o que crime, podendo se retirar o carter
criminoso de uma conduta mediante simples revogao da norma penal (adultrio,
seduo, homossexualidade....., so exemplos de comportamentos j criminalizados
e que passaram a condio de condutas penalmente irrelevantes);

b) inidoneidade funcional da pena: a pena e o Direito Penal no produzem


os efeitos de preveno de crimes. As funes de preveno geral (intimidao) ou
especial (ressocializao) no se cumprem, servindo apenas como discursos de
legitimao da interveno penal. As funes reais da pena so opostas quelas
declaradas pelos discursos oficiais;
c) excepcionalidade da interveno penal: a interveno penal
excepcional, pois os processos de criminalizao secundria (que se realizam
mediante aplicao e execuo da pena aos autores de infraes penais) se
realizam apenas em relao a uma nfima parcela de condutas criminosas
realizadas. A criminalidade visvel, que aquela perseguida pelo sistema penal,
muito inferior criminalidade real, o que resulta em significativa cifra oculta;
d) desigualdade e seletividade arbitrria do sistema penal: por no atuar
em todas as situaes de violao da lei penal, o sistema penal seletivo e escolhe
sua clientela essencialmente entre os grupos sociais excludos;
e) carter consequencial e no causal da interveno penal: a pena e o
Direito Penal no atingem a raiz do conflito, constituindo-se apenas como respostas
aos sintomas do crime e no as suas causas, o que faz com que pouco se possa
esperar desta forma de interveno;

50

f) carter crimingeno do sistema penal: o sistema penitencirio cria um


clima propcio proliferao de condutas criminosas;
g) neutralizao da vtima: a vtima nada ganha com a imposio da pena.

Dentre os pensadores abolicionistas destacam-se Thomas Mathiesen, Nils


Christie e Louk Hulsmann, que tero suas principais teses expostas a seguir:

Thomas Mathiesen, professor da Universidade de Oslo, sustentou no ano de


1974, em sua obra The Politics of abolition, a possibilidade de reduo drstica do
tamanho e da quantidade dos modelos carcerrios noruegus, holands e belga,
afirmando a necessidade de abolio paulatina do crcere. Para fundamentar esta
idia valeu-se de algumas concluses (apud Carvalho, 2002):

1) o objetivo de melhora do detento irreal, sendo constatveis efeitos


contrrios de destruio da personalidade do detento e de estmulo reincidncia, o
que foi evidenciado pela criminologia crtica e pela Sociologia;

2) o efeito da priso, no que se refere preveno geral (intimidao),


absolutamente incerto, sendo possvel apenas estabelecer uma relao entre a
dissuaso e polticas sociais e econmicas;

3) a priso como instituio total tem carter expansionista e composta


prioritariamente por pessoas que cometeram crimes patrimoniais;

4) as prises so instituies desumanas que produzem violncia e


degradao nos valores culturais dos apenados;

5) o custo econmico do modelo carcerrio inaceitvel.

Apesar de admitir a manuteno da priso para situaes extremas,


Mathiesen (apud Carvalho, 2002), sustenta duas teses que, segundo sua tica,
poderiam reduzir drasticamente a necessidade do crcere e do sistema penal como

51

um todo: poltica social e descriminalizao das drogas, pois se a maioria das


pessoas presas comete crimes patrimoniais, uma poltica social efetiva poderia
diminuir este tipo de conduta e a descriminalizao das drogas atingiria em cheio o
crime organizado.

A proposta abolicionista de Nils Christie, professor Noruegus, parte da


premissa de que a pena e o sistema penal so estruturas de controle social que se
constituem exclusivamente a partir da imposio de sofrimento e de dor. Para este
autor os sistemas sociais deveriam construir-se de maneira a reduzir ao mnimo a
necessidade percebida de impor dor para realizar o controle social (Christie, apud
Carvalho, 2002, p. 137).

Partindo desta mxima, prope estratgias de resoluo dos conflitos


capazes de reduzir ao mximo o sofrimento das partes envolvidas, e que busquem
substituir os castigos por respostas alternativas que produzam ganhos para as
partes. Para Christie (apud Carvalho, 2002), a soluo para o problema do sistema
penal estaria na estruturao de modelos de justia participativa e comunitria, mais
prximas dos sistemas privatistas, baseados na reparao do dano, do que do
modelo criminal. Para ele deveramos abdicar da privao e/ou restrio da
liberdade, assumindo-se a reparao ou indenizao como ideal de resoluo do
conflito.

Nils Christie, afirma que informalizao a melhor estratgia, porque com a


estatizao do conflito a vtima relegada a um segundo plano, sendo negada a
participao dela na resoluo do caso. A nica sada seria a reincorporao da
vtima, colocando-a em posio de igualdade processual com o ru, auferindo-lhe
capacidade de negociao na busca de compensao (apud Carvalho, 2002, p.
139)
No livro denominado Penas Perdidas: o sistema penal em questo,

professor holands, Louk Hulsmann, um dos principais pensadores abolicionistas,


prope uma mudana radical nas estruturas de controle social a partir do abandono
gradual de todos os sistemas formais, no somente o crcere, e sua substituio por
modelos informais e comunitrios de resoluo dos conflitos.

52

Ao afirmar que o sistema penal precisa ser avaliado a partir de sua real
operacionalidade, Hulsmann (1993) salienta que o discurso que procura dar
racionalidade a este sistema falso. Para ele, o sistema penal incontrolvel,
desigual, seletivo, estigmatizador, expropriador dos direitos das vtimas, alm de
distribuir sofrimentos desnecessrios a todos.

Para fundamentar sua perspectiva abolicionista sugere que a priso como


pena seja avaliada a partir de um olhar de dentro:
Aprendemos a pensar sobre a priso de um ponto de vista puramente
abstrato. Coloca-se em primeiro lugar a ordem, o interesse geral, a
segurana pblica, a defesa dos valores sociais [...] Fazem com que
acreditemos e est uma iluso sinistra que, para nos resguardar das
empreitadas criminosas necessrio e suficiente! Colocar atrs das
grades dezenas de milhares de pessoas. E nos falam muito pouco dos
homens enclausurados em nosso nome.
Privar algum de sua liberdade no uma coisa toa. O simples fato de
estar enclausurado [...] j um mal bastante significativo. [...] Mas
tambm um castigo corporal. Fala-se que os castigos corporais foram
abolidos, mas no verdade: existe a priso que degrada os corpos. A
privao de ar, de sol, de luz, de espao; o confinamento entre quatro
paredes; a promiscuidade [...]; o odor [...] so provaes fsicas que agridem
o corpo, que deterioram lentamente. Por outro lado o condenado a priso
penetra num universo alienante, onde todas as relaes so deformadas. A
priso representa muito mais do que a privao de liberdade, com todas as
suas seqelas. Ela no apenas a retirada do mundo normal da atividade e
do afeto; a priso , tambm e principalmente, a entrada num universo
artificial onde tudo negativo. Eis o que faz da priso um mal social
especfico: ela um sofrimento estril (Hulsmann, 1993, p. 61-62).

Para Hulsmann a priso no apenas um mal, mas um instrumento de


imposio de sofrimento intil e rfo de racionalidade. Neste sentido, destaca que:
Nem todo sofrimento um mal. H sofrimentos benficos, que fazem
progredir no conhecimento de ns mesmos, abrindo novos caminhos, nos
aproximando dos outros e nos tornando melhores. O encarceramento,
porm, um sofrimento no criativo, desprovido de sentido.
As cincias humanas nos do uma idia da extenso deste mal. A partir
delas, se constata que ningum extrai qualquer benefcio do
encarceramento, nem o preso, nem sua famlia, nem a sociedade. As regras
da priso fazem prevalecer relaes de passividade-agressividade e de
dependncia-dominao, que praticamente no deixam qualquer espao
para a iniciativa e o dilogo; so regras que alimentam o desprezo pela
pessoa e que so infantilizantes. [...] O clima de opresso onipresente
desvaloriza a autoestima, faz desaprender a comunicao autentica com o
outro, impede a construo de atitudes e comportamentos socialmente
aceitveis para quando chegar o dia da libertao. Na priso, os homens
so despersonalizados e dessocializados (Husmann, 1993, p. 62 -63)

53

Analisando as cifras-ocultas da criminalidade, Hulsmann observa que a lgica


de operacionalidade do sistema penal a impunidade e no a criminalizao. Isso
significa que a maior parte dos comportamentos criminosos realizados no so
punidos, o que indica que a criminalizao efetiva um evento raro e excepcional.
Partindo desta premissa (a da baixa funcionalidade do sistema penal) sustenta ser
possvel a utilizao de reaes diversas, distintas da punio, como a
compensao, a mediao, a terapia, a educao, entre outros.
Prope, assim, como orientaes em prol da consolidao de modelos
alternativos de resoluo dos conflitos:

a)

a substituio da linguagem penal, com a eliminao dos termos

crime/delito e sua substituio por outras expresses. Sob sua lgica isto permitiria
a no segregao maniquesta da sociedade entre vtimas e criminosos, rompendo
com os modelos criminolgicos de defesa social baseados no princpio do bem e do
mal. Em suas palavras:
Em primeiro lugar, preciso mudar a linguagem. No conseguiremos
superar a lgica do sistema penal se no rejeitarmos o vocabulrio que a
sustenta. As palavras crime, criminoso, criminalidade, poltica criminal, etc.,
pertencem ao dialeto penal. O acontecimento qualificado como crime,
desde o incio separado de seu contexto, retirado da rede real de interaes
individuais e coletivas, pressupe um autor culpvel; o homem
presumidamente criminoso, considerado como pertencente ao mundo dos
maus, j est antecipadamente proscrito.
Seria preciso se habituar a uma linguagem nova, capaz de exprimir uma
viso no estigmatizante sobre as pessoas e situaes vividas. Falar de
atos
lamentveis,
comportamentos
indesejados,
situaes
problemticas j seria um primeiro passo no sentido de se formar uma
nova mentalidade [...] Livre da compartimentalizao institucional, uma
linguagem aberta facilitaria o surgimento de novas formas de enfrentar as
situaes (Hulsmann, 1993, p. 95 - 96).

Para Hulsmann chamar um fato de crime significa excluir de antemo todas


as outras possibilidades de resposta: Para mim, no existem nem crimes, nem
delitos, mas apenas situaes problemticas. E sem a participao das pessoas
diretamente envolvidas nestas situaes, impossvel resolv-las de uma forma
humana (1993, p. 101).

54

b)

a devoluo dos conflitos s pessoas, pois a anlise que as partes

nele envolvidas fazem da situao e de seus verdadeiros interesses que, sob sua
tica, permitiria a produo de solues racionais e adequadas. Para Hulsmann por
intermdio de encontros cara a cara, em que se dariam explicaes, troca de
experincias, manifestaes de sentimentos, seria possvel

produzir

solues

realistas para o futuro(1993, p. 104).

Hulsmann (1993) v nos sistemas cveis e administrativos modelos


alternativos que possibilitariam vtima e ao imputado o dilogo na busca de
resoluo do problema individual. Neste aspecto, nega ao Estado o direito de
excluir a vtima, roubando-lhe o conflito, e de estigmatizar os rus.

Como se observa a postura abolicionista mais radical de Hulsmann no


reconhece qualquer justificao ao Direito Penal e propugna por sua eliminao,
argumentando que os custos sociais produzidos pelo sistema penal so amplamente
superiores s vantagens produzidas. A estratgia proposta por ele no apenas a
gradual e constante abolio da pena criminal, mas do prprio sistema de justia
criminal, sendo este substitudo por uma estrutura informal e flexvel de justia civil e
administrativa. Para isso, considera necessria uma espcie de converso coletiva,
no sentido metafrico do termo, pois a abolio , assim, em primeiro lugar, a
abolio da justia criminal em ns mesmos: mudar percepes atitudes e
comportamentos (apud Carvalho, 2002, p. 143).

Segundo Conde a perspectiva abolicionista se funda no seguinte pressuposto


Se o direito penal arbitrrio, no castiga igualmente todas as infraes
delitivas, independentemente do status quo de seus autores e, quase
sempre recai sobre a parte mais dbil e os extratos economicamente mais
desfavorecidos, provavelmente o melhor que se pode fazer acabar de vez
com este sistema de reao social frente a criminalidade, que tanto
sofrimento acarreta sem produzir qualquer benefcio (apud Gomes; Pablos
de Molina; Bianchini, 2007, p).

Para Gomes, Pablos de Molina e Bianchini (2007), a proposta abolicionista


desinstitucionalizadora ou descentralizadora (no intervencionista), uma vez que
procura afastar o Estado da resoluo do conflito, deixando que a prpria sociedade
encontre mecanismos menos repressivos capazes de alcanar a paz. O

55

pensamento

abolicionista

sugere

uma

poltica

de

descentralizao

desinstitucionalizao, porque deposita maior confiana nos processos de regulao


social informal.

Inmeras so as crticas ao movimento abolicionista. A principal delas advm


do pensamento minimalista-garantista que se apresenta, inclusive, como alternativa
ao proposto pela teoria abolicionista. Para Carvalho (2002), um dos grandes
problemas das teorias abolicionistas a possibilidade de transformao do sistema
formal de controle penal em modelos desregulamentados de resoluo dos conflitos
com fundo disciplinar, selvagem ou em instncias formais distanciadas das garantias
tpicas do processo penal.

Ferrajoli (2005, p. 203) acentua que as doutrinas abolicionistas possuem um


duplo efeito:
Primeiramente, os modelos de sociedade por ela perseguidos so aqueles,
pouco atraentes, de uma sociedade selvagem, sem qualquer ordem
abandonada lei natural do mais forte, ou, alternativamente, de uma
sociedade disciplinar, pacificada e totalizante, onde os conflitos sejam
controlados e resolvidos, ou, ainda, prevenidos, por meio de mecanismos
tico-pedaggicos de interiorizao da ordem, ou de tratamentos mdicos,
ou de oniscincia social e, talvez, policial.

Para Ferrajoli (2005), o abolicionismo significa uma utopia regressiva, ou


seja, uma espcie de projeo do futuro baseada em mitologias de um Estado
Natural, sem regras, ou de uma sociedade primitiva ainda no contaminada por
conflitos intersubjetivos.

Apesar de ser visto com reservas, o pensamento abolicionista trouxe


inmeras contribuies para a reflexo em torno das funes cumpridas de fato pela
pena e pelo sistema penal. Carvalho (2002) salienta que as vrias matizes do
abolicionismo so extremamente importantes porque permitiram uma avaliao mais
rigorosa da ineficcia do sistema penal e porque algumas de suas propostas,
especialmente aquelas que dizem respeito restrio/abolio do uso da pena
carcerria, so absolutamente viveis como projeto poltico-criminal. Agregue-se a
isso a demonstrao da viabilidade da descriminalizao de inmeras condutas
tipificadas como crime, trazendo-as para o campo da licitude penal.

56

Seo 4.2 Justia Restaurativa

denominao justia restaurativa atribuda a Albert Eglash que em artigo

publicado no ano de 1977 sustentou que existem trs possveis respostas ao crime:
a) a resposta retributiva, baseada na punio do agressor; b) a resposta distributiva,
baseada na reeducao do agressor; e c) a resposta restaurativa, baseada na
reparao do dano sofrido pela vtima e na restaurao dos vnculos sociais
abalados com a prtica do crime (apud Pinto, 2008).

O movimento de justia restaurativa nasceu como resposta crise dos


sistemas penais contemporneos que, historicamente, buscaram solucionar os
conflitos sociais exclusivamente a partir da lgica da retribuio/punio. Trata-se,
portanto, de um novo modelo de justia que prope respostas alternativas ao
problema da criminalidade ante a crise das respostas punitivas tradicionais. A justia
restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a vtima e o
acusado, e tambm outras pessoas ou membros da comunidade, afetadas pelo
crime, participam ativamente na construo de solues para a restaurao das
perdas provocadas pelo crime. um processo pelo qual todas as partes, que tem
um interesse em uma determinada ofensa, se juntam para resolv-la coletivamente
e para tratar suas implicaes futuras (Marshall apud Larrauri, 2004, p. 73).

Segundo Garapon (2004), a justia restaurativa trabalha com uma concepo


relacional da justia, que concebe o crime como um encontro infeliz e a pena como
uma possibilidade de troca, sendo que o postulado central desta nova filosofia (que
reconstrutiva) consiste em colocar no cerne da justia a vtima e j no a lei, a
ordem pblica ou o criminoso.

Para este autor, no pensamento ocidental, erigiram-se quatro centros de


sentido para a pena, que se apresentam por meio de quatro discursos distintos:

1 - Um discurso moral ou sagrado, que v a pena como instrumento de


lembrana da lei. Segundo este discurso punir recordar a lei, uma vez que nele a
pena serve como instrumento de sacrifcio, expiao, represso aos corpos e

57

alma, de obedincia, em que o criminoso aparece como traidor ou maldito. Neste


discurso o centro da punio a LEI;

2 - Um discurso poltico econmico, que v a pena como defesa da


sociedade. Nele o centro da punio a SOCIEDADE;

3 - Um discurso pedaggico, que v a pena como instrumento de


transformao do condenado. Para este discurso, punir educar um indivduo, uma
vez que se considera o criminoso um sujeito educvel. O centro deste sentido de
pena , portanto, a pessoa do CRIMINOSO;

4 - Um discurso tico-jurdico que tenta ultrapassar a ideia de vingana e


pensar numa justia relacional, baseada na restaurao das relaes entre as partes
envolvidas no conflito. Neste discurso, a VTIMA est no centro e a justia deve
atuar numa perspectiva de reconstruo do conflito (Garapon, 2004, p. 12 - 13).

Segundo Garapon (2004) o Direito Penal Moderno tem sido chamado a


encontrar a base de atuao no nas transgresses lei, mas no sofrimento
imposto vtima. Esta uma inverso total em relao ao pensamento clssico para
quem a violao da lei (transgresso) mais importante que o sofrimento da vtima.
Partindo desta perspectiva, o modelo restaurativo questiona a ideia de punio, pois
na atualidade as vtimas tm novas perspectivas que incluem a reparao do dano e
o reconhecimento, e a pena pode representar um obstculo satisfao destes
objetivos.

Referindo-se justia restaurativa Tickelle e Akester (apud Sica, 2007, p.


19), salientam que este modelo,
representa uma mudana de linguagem e orientao, criando a
oportunidade de revigorar o debate num ambiente poltico que esteja
explicitamente tentando enfocar as causas do crime, ao invs de responder
s demandas de severidade ou endurecimento e punio. O que isto
oferece incluso para as vtimas e uma abordagem determinada, cujo alvo
as causas do crime, e pode, para o ofensor, ser to forte quanto
qualquer resposta oferecida pela justia criminal convencional e pode ser
mais efetiva em longo prazo.

58

O enfoque principal o restabelecimento da situao condio anterior ao


acontecimento do crime, a partir de uma espcie de mediao do conflito entre a
vtima e seu agressor, permitindo-se, com isso, uma espcie de compartilhamento
do conflito entre as partes.
[...] os valores da justia restaurativa - encontro, incluso, reparaes,
reintegrao - enfatizam a restaurao dos prejuzos causados pelo crime,
levando a pessoa a assumir a responsabilidade por suas prprias aes e
trabalhando para criar um futuro mais positivo para a vtima e o infrator
(Lynette Parker, apud Larruscahim, 2006, p. 182).

4.2.1 - Antecedentes

O movimento em prol da justia restaurativa surgiu por influncia do


pensamento abolicionista e tambm dos movimentos das vtimas dos crimes,
devendo tambm se destacar a atuao dos grupos crticos com o sistema penal,
interessados em buscar alternativas priso.

Os movimentos abolicionistas sempre questionaram a postura do Estado


diante do conflito, uma vez que este, ao assumir o monoplio da represso, coloca o
delito como uma relao entre o Estado e o delinquente, relegando a vtima a um
segundo plano.

Para os movimentos abolicionistas a justia restaurativa permite que a vtima


recupere o conflito com o agressor, e que a comunidade recupere sua capacidade
de solucionar seus conflitos. Esta postura foi, de incio, severamente criticada, pois
haviam srias desconfianas em torno da capacidade de a comunidade ou de a
vtima recuperar o protagonismo na soluo dos conflitos e porque os juristas, em
geral, concebem o abolicionismo como um retrocesso, por desconhecer as garantias
do direito e do processo penal.

Segundo Miers (apud Larruscahim, 2006), na atualidade vrios pases j


adotam prticas de justia restaurativa utilizando modelos variados:

59

ustria, Blgica, Dinamarca, Inglaterra, Portugal, Frana, Alemanha, Itlia,


entre outros, utilizam um modelo de justia integrado, em que as prticas
restaurativas so usadas pelo prprio sistema de justia criminal. Neste modelo, em
determinada fase do processo-crime o caso encaminhado para um mediador
incumbido de tentar o acordo entre vtima e agressor e, havendo acordo, este
repercutir sobre o resultado da sentena criminal.
A Noruega emprega, ao contrrio, um modelo do tipo alternativo, em que as
prticas de mediao prprias da justia restaurativa substituem o sistema de justia
criminal em diversas situaes. Deste modo, o caso, ainda no incio, desviado da
justia criminal, sendo resolvido atravs da mediao vtima-ofensor.

H tambm um terceiro modelo, denominado adicional, em que as prticas


restaurativas (mediao vtima-ofensor) acontecem aps a condenao criminal,
ocorrendo j no contexto prisional. Trata-se de um mecanismo complementar pena
e que se refere, em geral, a crimes violentos, visando

permitir o encontro do

criminoso com a vtima ou familiares para que estes possam expressar os


sentimentos oriundos do fato delitivo. Este modelo pouco aplicado (existem
exemplos na Sua, na ustria e nos EUA) e nele os encontros visam apenas
demonstrar ao criminoso os efeitos de sua ao lesiva na vida das vtimas.

4.2.2 - Definio e Objetivos

Na atualidade no h um consenso terico sobre o que seja justia


restaurativa. Em geral o conceito construdo a partir das caractersticas que a
distinguem da justia criminal tradicional.

Christa Pelikan (apud Larruscahim, 2006, p. 181) identifica trs elementos


caractersticos principais e que formam a base da Justia Restaurativa: o elemento
social, o elemento participativo e o elemento reparador. Para alm destes,
tambm identifica dois elementos acessrios: o empowerment (capacidade em
concordar ou discordar) e o reconhecimento.

60

O elemento social apontado indica que o crime deve ser percebido como um
fato que causa perturbao das relaes humanas entre pessoas que vivem em
conjunto no seio da sociedade.

O elemento participativo relaciona-se

necessidade do envolvimento e da voluntariedade de agressores e vtimas no


processo. O elemento reparador refere-se restaurao da situao anterior, num
autntico reconhecimento das verdadeiras necessidades da vtima (emocionais ou
materiais) (Christa Pelikan apud Larruscahim, 2006, p. 181).

Segundo Pinto (2006) a denominao justia restaurativa tem sido


empregada para designar um conjunto de aes desenvolvidas e que abrangem: a)
Mediao vtima-delinquente (reunio com a participao de um mediador, para
dilogo sobre as origens e consequncias do conflito e construo de um acordo e
um plano restaurativo); b) Conferncias de famlia (que incluem nos encontros
familiares ou pessoas para apoiarem vtimas e acusados e tambm pessoas que
atuam no sistema); c) Crculos restaurativos (mediao mais ampla, abrangente e
reflexiva, em que, para alm da vtima e do infrator, permite-se a presena de outras
pessoas da comunidade que tenham interesse no assunto); d) Justia municipal
(formao de comisses que se encarregam de solucionar delitos menos graves que
afetem a qualidade da vida comunitria).

Andr Goma de Azevedo (2005, p. 140) conceitua a justia restaurativa como:


a proposio metodolgica por intermdio da qual se busca, por adequadas
intervenes tcnicas, a reparao moral e material do dano, por meio da
comunicao efetiva entre vitimas, ofensores e a comunidade, voltadas a
estimular: I) a adequada responsabilizao por atos lesivos; II) a assistncia
material e moral das vtimas; III) a incluso de ofensores na comunidade;
IV) o empoderamento das partes; V) a solidariedade; VI) o respeito mtuo
entre vtima e ofensor; VII) a humanizao das relaes processuais em
lides penais; VIII) a manuteno ou restaurao das relaes sociais
subjacentes eventualmente preexistentes ao conflito.

Elena Larrauri (2004) aponta como objetivos da justia restaurativa:

1) a identificao dos interesses e necessidades oriundas do crime. Neste


paradigma o crime no apenas uma conduta tpica e antijurdica que atenta contra
bens e interesses penalmente tutelados, mas, antes disso, uma violao nas
relaes entre o infrator, a vtima e a comunidade, cumprindo, por isso, Justia

61

identificar as necessidades oriundas dessa violao e do trauma causado, buscando


sua restaurao:

a justia restaurativa apia-se no princpio de redefinio do crime, que


deixa de ser concebido como uma violao contra o Estado ou somente
como uma transgresso de uma norma jurdica. A tendncia natural do
desenvolvimento da justia restaurativa leva reconstruo da noo de
crime, especificando-o em dimenses complementares: a transgresso a
um cdigo legal (princpio da legalidade) e um ato que acarreta
conseqncias e danos s pessoas e s relaes. (Mccold apud Sica, 2007,
p. 11).

2) oportunizar e encorajar as partes envolvidas a dialogarem e chegarem a


um acordo, como sujeitos centrais do processo;

3) garantir que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam


assumidas e que as necessidades oriundas da ofensa sejam atendidas;

4) voltar-se para o futuro, para a restaurao dos relacionamentos, e no se


concentrar no passado e na culpa.

A justia convencional diz: voc fez isso e

deve ser castigado! A justia restaurativa pergunta: O que voc pode fazer agora
para restaurar isso?

4.2.3 Caractersticas
So trs as caractersticas que constituem a base da justia restaurativa:

a) a participao das partes;


b) o processo dialogado;
c) os acordos restauradores.
a - A Participao das Partes

Neste modelo a participao do infrator e da vtima indispensvel para a


resoluo do conflito, mas tambm se considera conveniente a presena de um
mediador, cuja tarefa facilitar a discusso e zelar por determinados procedimentos.

62

Defende-se tambm a participao da comunidade, que poderia dar apoio s


partes, auxiliar no controle informal do infrator e, com isso, revitalizar sua
participao e envolvimento com a soluo dos conflitos produzidos em seu mbito.

Para Larrauri (2004), a participao da comunidade pode suscitar algumas


questes, tais como: O que comunidade? Quem deve participar da resoluo dos
conflitos? O que ocorre quando os valores comunitrios so diferentes dos valores
normativos? A ausncia do Estado no poderia gerar desrespeito aos direitos do
imputado?
b - O Processo Dialogado
A justia restaurativa concebe o crime no como um insulto ao sagrado, como
mera violao lei ou como expresso de uma perturbao do esprito do outro,
mas como um sinal de desprezo em relao vtima, o que quebra a igualdade
entre os indivduos.

Neste aspecto o dilogo fundamental para retificar a relao desigual que


une o acusado (que obteve a vantagem) e a vtima (que sofreu a perda), pois por
meio dele se busca restaurar a condio de igualdade entre as partes, e para
permitir o reconhecimento do outro (se o crime um sinal de desprezo pela vtima o
que se espera da justia a negao desta humilhao, isto uma manifestao de
reconhecimento). O reconhecimento uma confirmao pblica do valor da vtima,
que se constri mediante o dilogo das partes. Sobre isso, Garapon (2004, p. 289)
observa
Se um crime sempre in fine, sinal de um desprezo pela vtima, o que se
espera da justia a negao desta humilhao, isto , a manifestao de
um reconhecimento. Se um prejuzo reparado, uma identidade negada
exige ser reconhecida, reafirmada por um acto oficial. O reconhecimento
uma reconfirmao pblica do seu valor, que em democracia inseparvel
de uma reafirmao de igualdade de princpios entre as pessoas, de um
certificar da sua capacidade de agir.

Durante o dilogo devem ser respondidas algumas questes fundamentais:


Qual foi o dano sofrido? O que necessrio fazer para repar-lo? Quem
responsvel por faz-lo?

63

O processo dialogado pode produzir benefcios significativos tanto para a


vtima quanto para o acusado. A vtima pode sair de sua posio de passividade,
denunciando seu agressor, exteriorizando sua clera, expressando o seu sofrimento,
de modo a comear a pr fim na sua condio de vtima. Ao dirigir-se ao agressor
expondo seus sentimentos, a vtima pode responder ao ultraje sofrido, podendo, a
partir disso, perdoar ou no o seu agressor.

O acusado, por outro lado, se confronta com a vtima e com o sofrimento nela
causado (tomando conscincia do dano derivado de sua conduta). Tambm
chamado a responder por seus atos diante da vtima, o que permite o
reconhecimento da conduta (confisso) e um despertar de conscincia.

Referindo-se ao processo dialogado, Larrauri (2004, p. 73), observa que: O


dilogo visto como uma forma de recuperao da participao, valor democrtico
do qual o sistema penal est necessitado. Na justia restaurativa so as pessoas
que deliberam sobre as conseqncias dos delitos, como trat-los e prevenir sua
recuperao.

c. Acordos Restauradores
Os acordos construdos a partir do processo dialogado visam reparar
simbolicamente ou materialmente a vtima, permitindo a reintegrao do infrator e a
restaurao da comunidade afetada.

A vtima deve se sentir reparada moral e/ou materialmente, o que exige que o
infrator realize algum tipo de atividade reparadora em seu benefcio ou em beneficio
da comunidade. Em geral a reparao moral da vtima ter como pressuposto um
pedido sincero de desculpas, por parte do infrator. Segundo Larrauri (2004, p. 75),
as desculpas no anulam o dano, porm a dor e arrependimento da desculpa
sincera, seguida do igual difcil ato de perdoar, tem o poder de efetuar uma
transformao social.

O acordo construdo deve impor ao infrator alguma atividade destinada a


satisfazer a vtima, incumbindo ao Estado o dever de organizar os servios para a

64

efetivao das medidas negociadas. As prticas de justia restaurativa existentes no


mundo indicam que os acordos em geral so cumpridos, pois o infrator se
compromete com ele.

Larrauri (2004) salienta, contudo, que os acordos construdos entre vtimas e


autores no esto isentos de problemas, destacando que estes podem sugerir
medidas ilimitadas ou degradantes aos infratores. Por isso acentua a importncia de
princpios claros que demarquem limites especficos e que impeam a construo de
acordos que sejam degradantes ou humilhantes para uma das partes.
A legitimidade e eficcia das prticas restaurativas (baseadas na participao
das partes, no processo dialogado e nos acordos restauradores) exige, segundo
Larrauri (2004), uma regulao legal baseada em princpios gerais como o
consentimento, a confidencialidade e a disponibilidade e, em regras jurdicas, que
garantam os direitos processuais, em especial o direito de defesa.

As partes jamais devem ser compelidas a participar de prticas restaurativas,


sendo o consentimento (adeso voluntria) um princpio fundamental a ser
respeitado. Alm disso, os processos devem garantir a confidencialidade, no sentido
de que somente as pessoas interessadas na resoluo dos conflitos sejam
chamadas a participar, e a disponibilidade, de modo que as partes (vtima e
acusado) possam desistir de sua participao em qualquer fase do procedimento.

Tomando como referncia as caractersticas anteriormente apresentadas, a


Organizao das Naes Unidas, por intermdio de resoluo de seu Conselho
Econmico e Social, enunciou princpios da Justia Restaurativa nos seguintes
termos:
1. Programa Restaurativo se entende qualquer programa que utilize
processos restaurativos voltados para resultados restaurativos. 2. Processo
Restaurativo significa que a vtima e o infrator, e, quando apropriado,
outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, participam
coletiva e ativamente na resoluo dos problemas causados pelo crime,
geralmente com a ajuda de um facilitador. O processo restaurativo abrange
mediao, conciliao, audincias e crculos de sentena. 3. Resultado
restaurativo significa um acordo alcanado devido a um processo
restaurativo, incluindo responsabilidades e programas, tais como reparao,
restituio, prestao de servios comunitrios, objetivando suprir as

65

necessidades individuais e coletivas das partes e logrando a reintegrao


da vtima e do infrator. (apud Pinto, 2005, p. 24)

Uma breve anlise das principais caractersticas do modelo restaurativo


permite evidenciar que este se diferencia profundamente do paradigma retributivo,
pois possui como norte a ideia de incluso da comunidade e das vtimas, almejando
uma cidadania participativa, sendo que a consensualidade, o dilogo e as medidas
informais so a base sobre a qual se estrutura esta nova forma de realizao da
justia penal.

4.2.4 - Paradigma Restaurativo Versus Paradigma Retributivo

Como se v, o paradigma da justia restaurativa se diferencia radicalmente ao


da justia criminal tradicional, que tem base retributiva. Para demonstrar as
principais diferenas entre estes dois modelos, Zehr (apud Rolim, 2006, p. 243)
apresenta um quadro comparativo muito interessante, que ser adiante reproduzido;
nele o autor demonstra que, no paradigma restaurativo, o crime visto como uma
violao (dano) de uma pessoa por outra, e que este rompe o equilbrio das relaes
sociais em uma determinada comunidade. O foco, a partir disso, ser restabelecer
as relaes atingidas, reconstruindo o equilbrio rompido com a prtica do delito.

Assim, enquanto para a Justia Retributiva o crime uma violao contra o


Estado, que se constituiu a partir da desobedincia lei e pela definio da culpa,
cabendo ao sistema de justia criminal determinar a culpa e infringir dor ao ofensor,
para a Justia Restaurativa o crime uma violao de pessoas e relacionamentos,
sendo o que o objetivo da justia corrigir os erros a partir do envolvimento da
vtima, do ofensor e da comunidade, na busca de solues que promovam a
reparao, a reconciliao e a segurana (Zehr, apud Pereira, 2008).

66

PARADIGMA DA JUSTIA
RETRIBUTIVA
Crime definido como violao do Estado
Foco no estabelecimento da culpa, voltado
para o passado (ele/ela fez isso?)
Relaes adversrias e processo normativo
Imposio de dor para punir e prevenir
Justia definida como inteno e como
processo: regras de direito
Natureza
interpessoal
do
conflito

obscurecida: o conflito visto como conflito


entre o indivduo e o Estado
Um dano social (crime) substitudo por outro
(pena).
Alijamento da comunidade que representada
pelo Estado
Encorajamento de valores individualistas e
competitivos
Ao direta do Estado em direo ao infrator:
vtima ignorada e infrator passivo.

Responsabilizao do infrator vista como


punio

PARADIGMA DA JUSTIA
RESTAURATIVA
Crime definido como violao de uma pessoa
por outra
Foco na soluo do problema; ateno
direcionada para o futuro (o que deve ser feito?)
Relaes de dilogo e negociao normativa
Restituio como meio de tratar ambas as
partes, reconciliao como objetivo
Justia definida como relacionamentos corretos:
julgada pelos resultados.
Crime reconhecido como conflito interpessoal: o
valor do conflito reconhecido
Foco na reparao do dano social.
Comunidade aparece como facilitadora do
processo.
Encorajamento da colaborao.
O papel da vtima e dos infratores
reconhecido: as necessidades das vtimas so
reconhecidas e os infratores so estimulados a
assumir responsabilidades.
Responsabilizao do infrator definida a partir
do entendimento do mal causado e da deciso
de reparar do dano.
Resposta centrada nas conseqncias danosas
do comportamento do infrator
Estigma removvel atravs da ao restaurativa
Possibilidade de arrependimento e perdo

Resposta focada no comportamento passado


do infrator
Estigma do crime irremovvel
Nenhum estmulo ao arrependimento e ao
perdo
Quadro 3: Paradigmas da Justia Retributiva versus Justia Restaurativa
Fonte: Rolim, 2006, p. 243.

Na perspectiva Retributiva o objetivo central a apurao da culpa, ao passo


que para a Justia Restaurativa o que se busca a soluo do problema.
No vis restaurativo, apagam-se as luzes sobre o passado, focando-se no
futuro. A busca de consenso atravs do dilogo a norma, em oposio ao
modelo de batalha adversarial do sistema retributivo. Buscam-se traos
comuns, ao invs de salientar as diferenas. De igual maneira, tenta-se
afastar a imposio da dor como regra, objetivando-se atingir a restaurao
e reparao dos danos sociais e das vtimas. O dano praticado pelo
ofensor no contrabalanado pelo dano imposto a ele, mas sim pelo bem
realizado vitima e comunidade. Procura-se obter altos ndices de
restituio, bem como propiciar o maior nvel de informaes vtima,
fazendo com que ela vivencie a justia. Busca-se a responsabilizao do
ofensor, incentivando sua integrao com a sociedade. Fomentam-se
valores de reciprocidade e colaborao, bem como a avaliao da justia
pelos seus resultados e frutos, no pelos seus procedimentos (Pereira,
2008, p. 43)

67

O que se busca, portanto, so resultados que produzam ganhos para todas as


partes. A lgica perde/ganha da justia tradicional substituda por uma lgica de
ganhos, em que todos podem, a partir da situao conflituosa vivenciada, somar
resultados positivos, mesmo que tais resultados derivem da imposio de uma
sano ao ofensor.
A Justia Restaurativa no pretende eliminar o sistema de justia criminal
tradicional, apresentando-se apenas como uma opo que pode reduzir os efeitos
estigmatizantes e crimingenos do mesmo. Ela visa apenas o respeito aos direitos
humanos de vtimas e ofensores, apresentando-se como uma forma complementar
de atuao, pois oferece respostas mais salutares aos conflitos sociais.

Referindo-se a este modelo, Pereira (2008, p. 42) observa que um dos


objetivos da justia restaurativa a revitalizao da vtima dentro do sistema,
permitindo que ela desempenhe um papel ativo no curso do processo, vivenciando a
justia, bem como permitindo a ingerncia da comunidade, podendo determinar seus
prprios rumos.

Sntese da Unidade 4
Nesta quarta Unidade estudamos o movimento
poltico-criminal abolicionista, e verificamos que este
prope, a partir de uma crtica radical aos sistemas
punitivos contemporneos, a substituio das respostas
punitivas tradicionais por outras estratgias de controle
social, baseadas

no reconhecimento do interesse das

vtimas e na substituio da pena, especialmente a priso,


por formas alternativas de responsabilizao.

Tambm verificamos que o movimento abolicionista,


juntamente com o movimento de vtimas de delitos,
suscitou a formatao de um novo modelo de justia a
Justia Restaurativa que, baseada nas ideias de
restaurao das relaes atingidas pelo delito e de

68

satisfao dos interesses e sentimentos das vtimas,


prope o emprego de estratgias de mediao vtimaofensor no mbito do Direito Penal.

UNIDADE 5
POLTICAS

CRIMINAIS

NO

REPRESSIVISTAS

MINIMALISMO PENAL
OBJETIVO DESTA UNIDADE
Esta Unidade destina-se ao estudo do minimalismo penal, movimento poltico
criminal no repressivista, que defende a reduo significativa do sistema de
controle penal a partir da imposio de limites maiores ao poder proibitivo e
punitivo do Estado e a consequente ampliao da esfera de liberdade dos
indivduos diante deste poder. Os modelos minimalistas apresentados so,
respectivamente, os desenvolvidos por Alessandro Baratta e Luigi Ferrajoli,
que so os principais representantes desta linha poltico-criminal.

AS SEES DESTA UNIDADE


Seo 5.1 - O Minimalismo Penal de Alessandro Baratta
Seo 5.2 - Minimalismo garantista de Luigi Ferrajoli

As propostas minimalistas elaboradas por Alessandro Baratta e Luigi Ferrajoli


representam importantes respostas tericas situadas no campo das polticas
criminais alternativas, pois procuram apresentar alternativas crise pela qual passa
o sistema penal contemporneo (crise de legitimidade).

A construo minimalista de Baratta passa por fases distintas e reflete a postura


epistemolgica do autor no sentido da adoo de um pensamento contextual, historicista e
dialtico, sendo expressa, de modo sucessivo, sobretudo nos textos Criminologia Crtica e
Crtica do Direito Penal, Princpios Del Derecho Penal Mnimo - Para una teora de los
derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal, Direitos Humanos: entre a
violncia estrutural e a violncia penal e, finalmente, no texto La Poltica Criminal y el
Derecho Penal de la Constitucin: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las
Ciencias Penales. A construo minimalista elaborada por Ferrajoli , ao contrrio, mais

70

unitria, estando expressa sobretudo na obra Derecho y Razn : Teoria del Garantismo
Penal.

O modelo minimalista proposto por Baratta discute a questo da legitimidade do


controle penal a partir de um enfoque sociolgico e crtico. Ao considerar a realidade
seletiva, estigmatizadora, ilegal e altamente violenta dos sistemas penais contemporneos,
o que demonstra que estes cumprem com uma funo real totalmente diferente das funes
de preveno do crime declaradas oficialmente, Baratta procura demonstrar a ilegitimidade
deste modelo de controle e a necessidade de sua superao.

O autor reconhece a dificuldade poltica e cultural de superao, a curto e mdio


prazo, do modelo punitivo/institucional de controle, propondo um modelo penal de
interveno mnima, em que sejam resguardados, ao mximo, os direitos dos apenados e, a
partir do qual, possa se conter a violncia punitiva protagonizada pelos sistemas penais
contemporneos.

O modelo apresentado por Ferrajoli, partindo de uma base terica distinta, discute a
questo da legitimidade do controle punitivo a partir de dois enfoques distintos: um externo
ao direito - filosfico (tico-poltico) e um interno jurdico. Discute, tambm, a questo
relativa legitimidade externa, ou tico-poltica, do controle penal, a partir de uma avaliao
das principais construes tericas que, desde o incio da modernidade, procuraram
justificar a necessidade da interveno punitiva estatal. Prope um novo fundamento tico
capaz de legitimar a interveno punitiva estatal: o minimalismo penal fundado em um
utilitarismo penal reformado.

Ferrajoli (2005) tambm desenvolve uma abordagem propriamente jurdica, relativa


legitimidade interna ou jurdica do controle punitivo, acentuando a importncia do princpio
da legalidade estrita, enquanto princpio limitador do poder proibitivo e punitivo do Estado e
enquanto princpio responsvel pela constituio da estrutura normativa dos Estados
Constitucionais de Direito, quando os poderes pblicos esto limitados, formal e
substancialmente, pelo direito.

Os dois modelos tericos minimalistas esto profundamente ligados com s


discusses em torno do abolicionismo penal. O modelo proposto por Baratta concebe o

71

minimalismo penal como o caminho necessrio para uma desejvel superao cultural e
poltica do modelo punitivo de sociedade, ou seja, como caminho para o abolicionismo.

Baratta acredita que a adoo de estratgias de minimizao do poder punitivo,


podem,

a curto e mdio prazos, enfrentar o grave problema da violncia punitiva

protagonizada pelo Estado, por meio da afirmao das garantias jurdicas prprias do
Estado de Direito. Paralelamente a isso prope estratgias (que se situam no campo
externo ou poltico) que sinalizam, ainda que utopicamente, para a superao cultural e
poltica do modelo punitivo de controle. Neste sentido, o modelo minimalista proposto por
Baratta est diretamente relacionado ao ideal abolicionista porque se trata de um modelo
aberto que, apesar de trabalhar com o Direito Penal, com vistas a sua minimizao, no
abdica da utopia de uma sociedade em que a cultura do penal seja completamente
superada, sendo substituda por outros instrumentos, considerados menos violentos e mais
eficazes para a resoluo dos conflitos sociais.

O modelo minimalista proposto por Ferrajoli (1995) est, do mesmo modo,


profundamente imbricado com as discusses em torno do abolicionismo penal, mas,
diversamente da perspectiva proposta por Baratta , parte da negao absoluta dos ideais
abolicionistas e se centra na crena incondicional no papel do Estado e do Direito Penal
como entes necessrios para a intermediao dos conflitos e para o controle da violncia
na sociedade.

Neste sentido, enquanto o modelo de Ferrajoli nega o abolicionismo, a partir de


critrios tico-polticos, reafirmando a racionalidade e, portanto, a legitimidade do Direito
Penal e da interveno punitiva estatal mnima, o modelo proposto por Baratta aparece
como uma resposta poltica criminal alternativa para a crise de legitimidade que assola os
sistemas penais contemporneos que, no obstante defenda a ideia da interveno penal
mnima, no nega a possibilidade de se chegar, a longo prazo, a outros instrumentos de
resoluo de conflitos, menos violentos e mais eficazes que o Direito Penal.

Seo 5.1 - O Minimalismo Penal de Alessandro Baratta


Para desenvolver sua proposta minimalista, Alessandro Baratta (1991;
1997) realiza uma profunda anlise da funcionalidade operacional do sistema

72

penal e demonstra que este produz mais problemas do que aqueles que ele se
declara apto a resolver.

Para ele o sistema penal no compe ou resolve os conflitos, apenas os


reprime, fazendo com que estes, no raras vezes, adquiram um carter mais
grave do que o conflito originrio que pretendiam sanar; e, tambm, por efeito da
interveno penal marcadamente violenta, contribui para a emergncia de novos
conflitos. Observa que uma simples avaliao da programao normativa (leis
penais e processuais penais), ante a capacidade estrutural/organizacional do
sistema punitivo, revela que este absolutamente inadequado para o
cumprimento das funes declaradas normativamente. Seja pela sua estrutura
organizativa ou pelo modo como funciona, o sistema incapaz de cumprir com
as funes de defesa social e controle do crime, prprias da ideologia penal
dominante (Baratta, 1991).

O resultado da anlise do funcionamento do sistema penal revela que a


criminalidade um status atribudo a determinados indivduos, mediante um
processo de dupla seleo: o processo de criminalizao primria, pelos quais
so selecionados os bens ou interesses dignos de tutela penal e so descritos,
mediante a constituio dos tipos delitivos, os comportamentos criminosos; e um
processo de criminalizao secundria, quando so selecionados os indivduos a
serem estigmatizados como criminosos entre todos aqueles que praticam tais
comportamentos (Baratta, 1991).

Mediante anlise destes processos de construo do comportamento


desviante e dos mecanismos de execuo das penas e/ou das medidas de
segurana, que Baratta (1991) prope uma severa crtica ao Direito Penal,
desmistificando-o como direito igualitrio.

Assim, ao mito da igualdade Baratta ope a fenomenologia da desigualdade


baseando-se em investigaes que comprovam: a) que o direito penal defende
bens e interesses que no interessam a todos os cidados, e mesmo quando
pune ofensas a bens essenciais, o faz com intensidade desigual e de modo
fragmentrio; b) que a lei penal no se aplica a todos indistintamente, atribuindo-

73

se desigualmente o status de criminoso, incidindo este especialmente sobre


membros das camadas mais carentes da populao; c) e, por fim, que os
processos de criminalizao primria e secundria no refletem o grau de
danosidade social dos comportamentos, no se constituindo esta o principal
elemento condicionante daqueles processos (1991, p. 162).

Apesar da desigualdade e da constatada incapacidade histrica quanto ao


cumprimento das funes de controle do crime que declara, o sistema punitivo
mantm-se inabalado. Para Baratta (1997), isso ocorre porque, apesar do seu
aparente fracasso, o sistema funcional para o sistema de produo capitalista.

Para explicitar esta tese, Baratta (1991) usa o exemplo oferecido pela pena
carcerria. Apesar do evidente fracasso desta instituio quanto ao cumprimento
de suas funes declaradas de combate criminalidade (preveno geral), de
ressocializao do condenado (preveno especial), de defesa dos interesses
mais elementares da comunidade, a pena carcerria altamente funcional para
o sistema de produo capitalista. Ao incidir prioritariamente sobre os grupos
socialmente mais fragilizados (excludos), produz e reproduz a ideia de
criminalidade como um comportamento destas classes, comprometendo-se
ideolgica e materialmente com a reproduo das relaes desiguais que
marcam a sociedade capitalista.

Enquanto o sistema punitivo se mantm, sustenta-se seu exerccio de


poder, marcado pela violao encoberta (seletiva) e arbitrria (ilegal) dos direitos
humanos. Por isso, o Direito Penal mnimo tem como objetivo estabelecer um
programa que, de um lado, possa conduzir a superao do modelo punitivo de
controle e, de outro, possa combater e conter a violncia com que o sistema
penal manifesta o seu exerccio de poder.

Partindo destas reflexes, Baratta prope uma poltica criminal alternativa a


partir de conjunto de estratgias destinadas reduo gradual da pena e do
Direito Penal como instrumentos de controle social. Na obra Criminologia Crtica
e Crtica do Direito Penal, Baratta (1991) estabelece os princpios ou estratgias
que considera fundamentais para uma poltica criminal alternativa:

74

a)

esta poltica deve orientar-se, em primeiro lugar, pelo interesse das

classes subalternas. Por isso afirma ser necessrio o deslocamento das reas
prioritrias de atuao do sistema de justia criminal, transferindo-se o foco da
criminalidade contra o patrimnio individual e dos grupos subalternos, para a
criminalidade contra o patrimnio coletivo (criminalidade econmica, poluio
ambiental, criminalidade poltica, etc.) prpria das classes dominantes. Partindo da
considerao

do

Direito

Penal

como

um

direito

desigual,

prope

ampliao/reforo da tutela penal em relao a reas essenciais para a vida em


comunidade. Este reforo exige que os mecanismos de reao institucional sejam
dirigidos para a luta contra a criminalidade econmica, poltica, organizada,
ambiental, etc. Para Baratta, mesmo nestas reas, a tutela deve ser realizada
considerando-se sempre a possibilidade de aplicao de meios alternativos de
controle;

b) como os crimes prprios das classes subalternas ou excludas so


respostas individuais no polticas s contradies e desigualdade prprias da
sociedade capitalista e a resposta penal no um instrumento adequado para
superar tais contradies, Baratta sustenta a necessidade de constituio de uma
poltica criminal alternativa que, em oposio a poltica criminal circunscrita ao
mbito da funo punitiva do Estado, se coloque como poltica de transformao
social e institucional, baseada no acesso universal a direitos fundamentais;

c) prope, paralelamente s estratgias de reforo descritas anteriormente


um esforo de contrao ao mximo do sistema penal, por meio da utilizao de
estratgias de descriminalizao, despenalizao e de descarceirizao;

d) Baratta tambm sustenta que uma poltica criminal alternativa deve


buscar como objetivo primordial a abolio do crcere. Mas, para ele, a
inviabilidade poltica e cultural de imediata abolio da priso implicaria a
utilizao de estratgias que, em diferentes etapas, conduzissem aproximao
de tal objetivo: ampliao do sistema de medidas alternativas, de suspenso
condicional da pena, de livramento condicional, do regime de semiliberdade, etc.
Alm destas medidas, sugere um amplo processo de reinsero social dos

75

apenados com a finalidade de limitar as consequncias estigmatizantes do crcere


em relao a estes.

e) uma poltica criminal alternativa exige a considerao

da funo

exercida pela opinio pblica e pelo elemento ideolgico nos processos de


legitimao/sustentao do Direito e do sistema penal. Assim, para Baratta, uma
poltica criminal alternativa deve vir acompanhada de uma ampla discusso
pblica sobre as funes de fato cumpridas pelo sistema penal e sobre seu carter
desigual, na tentativa de se inverter a hegemonia cultural (Baratta, 1991, p. 56-58).

De todo o exposto, Baratta (1997, p. 221) conclui que


Em uma poltica criminal alternativa o momento penal no pode ter seno
um papel relativo e, em certos casos, provisrio. A relativizao do
momento penal como tcnica de construo e de resoluo dos
problemas sociais significa, antes de tudo, sua integrao em uma
perspectiva extrapenal mais complexa de reconstruo dos problemas,
tendo em vista uma resposta adequada e orgnica a estes. Esta
reconstruo supe considerar os efeitos nocivos e os custos sociais da
pena, avaliados luz de um srio controle emprico de sua efetividade.

Este o panorama de reflexo a partir do qual o autor referenciado enuncia


os princpios de Direito Penal Mnimo, cuja tarefa prioritria seria a preparao
para a transformao do sistema penal at sua completa superao e a conteno
da violncia com que este manifesta o seu exerccio de poder.

5.1.1 - Os Princpios de Direito Penal Mnimo - Os Direitos Humanos Como


Limite
Ao estabelecer seus princpios de Direito Penal mnimo, Baratta prope-se
a oferecer um programa de ao cuja finalidade consolidar, a curto e mdio
prazos, a ideia de mnima interveno penal. A estratgia proposta baseia-se
numa rigorosa afirmao das garantias jurdicas prprias ao Estado de Direito e
possui os direitos humanos como ncleo central. Para ele, a afirmao dos direitos
humanos representa o ncleo a partir do qual deve ser estruturada qualquer
estratgia poltico-criminal alternativa.

76

A partir da noo de direitos humanos que devem ser construdos, a seu


ver, os limites negativos e positivos da interveno penal. Os limites negativos
determinam que a interveno penal ocorra no restrito respeito aos direitos
humanos dos acusados e os limites positivos orientam a definio do objeto digno
de tutela penal, sendo, neste caso, a violao dos direitos humanos condio
necessria, mas nem sempre suficiente, para tal interveno.

Ao relacionar o conceito de direitos humanos ao sistema penal, Baratta


(1997, p. 46-50) observa que este atua muito mais como um sistema de violao
dos direitos humanos do que como um sistema de tutela dos mesmos. Isso ocorre
porque o sistema penal percebe o problema da violncia de forma parcial,
considerando apenas algumas formas de violncia individual tomadas como
expresses de aes de pessoas individuais e no como expresso de um
contexto social conflitivo. A violncia estrutural (que a violncia da desigualdade
e da excluso social) no integra a reflexo penal, ocupando-se este apenas de
uma nfima parcela da violncia presente na sociedade.

Para Baratta (1997), a luta pela conteno da violncia significa, portanto,


mais do que a luta para reprimir algumas formas de violncia individual. Conter a
violncia significa, sobretudo, lutar pela conteno da violncia estrutural e,
consequentemente, pela afirmao dos direitos humanos e da justia social. Neste
sentido, os princpios de Direito Penal mnimo representam uma frmula terica a
partir da qual o autor considera possvel lutar, no espao jurdico, pela afirmao
das garantias jurdicas do Estado de Direito e pela limitao ao mximo da
violncia institucional e, no espao extrassistmico (poltico-social), pela
superao do modelo punitivo de controle construdo pela modernidade.

Ao estabelecer os princpios de Direito Penal mnimo Baratta (1987) os


distingue em princpios intrassistemticos e extrassistemticos. Os primeiros
referem-se aos limites e garantias que representam os requisitos para a
introduo e/ou manuteno das figuras delitivas na lei. Os segundos se referem
aos critrios polticos e metodolgicos de descriminalizao dos conflitos e dos
problemas sociais e construo de um sistema de resoluo de conflitos diverso
do penal.

77

1 - Os princpios intrassistemticos:

Dentre os princpios intrassistemticos encontram-se os princpios da


legalidade, da taxatividade, da irretroatividade da lei penal e da representao
popular. Todos referem-se s garantias formais construdas sob a gide do Estado
Liberal Moderno em que o poder de punir passou a ser limitado pela lei, e,
portanto, legitimado pela legalidade.

Baratta observa que tais princpios representaram, em relao ao sistema


punitivo vigente at o sculo 19, um avano meramente formal/jurdico que no
conduziu a modificaes substanciais correlativas. Mesmo sob a gide do Estado
de Direito o sistema punitivo continuou a se manifestar de forma arbitrria, porque
sempre desrespeitou a legalidade instituda. Para o autor, a experincia histrica
demonstra no ser possvel associar a histria da pena e do sistema penal com a
histria do Direito Penal. Esta experincia demonstra que sempre existiram e
ainda existem sistemas sancionatrios que funcionam margem da lei e que
fazem com que a histria do sistema punitivo seja diversa da histria do Direito
Penal. Esta realidade funcional demonstra que o princpio da legalidade, assim
como os demais princpios do direito penal liberal, sempre se manifestaram e
continuam se manifestando como uma instncia ideolgica de legitimao e no
como um princpio orientador do real funcionamento dos sistemas penais (1987, p.
81).

Alm

destes,

tambm

so

descritos

outros

oito

princpios

extrassistemticos, a saber:

a) Princpio da Resposta no contingente: este princpio exige que a


resposta penal apresente-se como soluo aos problemas sociais graves que
representarem violaes a interesses gerais e que sejam duradouros. Trata-se de
um princpio que nega o carter contingente da resposta penal, ou seja, sua
aplicao para situaes atpicas ou excepcionais. Para Baratta, a adoo deste
princpio exigiria amplos e exaustivos debates parlamentares e pblicos em torno
dos comportamentos cuja criminalizao seja considerada necessria. Do mesmo

78

modo, conduziria a uma drstica conteno da proliferao incontrolada e no


planificada das normas penais.

b) Princpio da proporcionalidade abstrata: sendo os direitos humanos o


ncleo a partir do qual se move a poltica minimalista de Baratta, para ele somente
graves violaes a direitos humanos podem ser objeto de tutela penal, sendo esta
proporcional ao dano social causado pela conduta violadora de direitos humanos;

c) Princpio da idoneidade: este princpio impe um exame emprico dos


efeitos socialmente teis que se esperam da pena. Esta deve ser mantida
somente nas situaes em que se comprova a existncia de algum efeito til em
relao s situaes de grave violao a direitos humanos;

d) Princpio da subsidiariedade: a pena deve ser aplicada somente nos


casos em que fique comprovado no haverem outros meios, alternativos ao penal,
aptos a responder s situaes conflitivas em que o comportamento se manifesta;

e) Princpio da proporcionalidade concreta - adequao do custo


social: a avaliao dos custos sociais da pena no deve ser feita somente
considerando-se os aspectos econmicos, mas, sobretudo, a incidncia negativa
que esta pode ter sobre os indivduos. Deve-se considerar o custo da medida
penal para as pessoas que, direta ou indiretamente, so afetadas pelo sistema de
justia criminal, levando-se em conta a desigualdade de tais custos em relao
origem social do condenado. Para Baratta, o custo social da interveno penal em
relao ao indivduo tanto maior quanto mais baixo o extrato social ao qual este
pertence;

f) Princpio da implementabilidade administrativa da lei penal: existe


uma enorme discrepncia entre os programas de ao da lei e a capacidade
estrutural do sistema para efetivar esta programao mediante os processos de
criminalizao secundria. A operacionalidade seletiva dos sistemas penais se
fundamenta nesta discrepncia. Para estancar a seletividade do sistema, Baratta
aponta duas alternativas: ou so adequados os recursos administrativos aos
programas legislativos; ou, ao contrrio, so reduzidos os programas normativos

79

para que se tornem compatveis com a capacidade operacional do sistema. Para o


autor, a nica alternativa realista a ltima.

g) Princpio do respeito pelas autonomias culturais: partindo do


pressuposto de que o sistema penal funciona como um sistema controlador
totalitrio que no contempla e, portanto, no aceita as diversidades culturais
presentes na sociedade, Baratta considera necessria uma profunda anlise sobre
este campo do controle social. Para ele, uma poltica criminal alternativa no pode
ser indiferente s diversas percepes da realidade, ao conjunto de normas e
valores diferenciados que se manifestam em grupos culturais minoritrios. Uma tal
poltica deve se pautar pelo respeito s autonomias culturais e pela
impossibilidade de criminalizarem-se condutas aceitas como no desviadas em
culturas minoritrias. Este princpio se relaciona perfeitamente a uma concepo
relacionada mnima interveno e a um modelo de sociedade que se paute no
s pela igualdade, mas tambm pela aceitao e pelo reconhecimento da
diferena (antitotalitria).

h) Princpio da primazia da vtima: este princpio impe uma maior


considerao pelas necessidades da vtima. O sistema de justia criminal
contemporneo no leva em considerao, ao estabelecer seus programas e seus
objetivos, o interesse da vtima. Para Baratta, no se justifica a pretenso de um
sistema penal em tutelar bens que extrapolem os interesses da vtima. Neste
sentido, considera vlida a observncia do princpio da primazia da vtima, pois
por meio dele, podem-se buscar a descriminalizao dos conflitos, substituindo-se
o sistema de sanes punitivas pelas sanes restitutivas, que contemplem o
interesse desta.

2 - Os princpios extrassistemticos

Os princpios extrassistemticos so separados em duas grandes


categorias. Na primeira categoria os princpios referem-se descriminalizao, e
na segunda so estabelecidos princpios metodolgicos que se referem
construo alternativa dos conflitos e dos problemas sociais.

80

Na primeira categoria encontram-se os princpios extrassistemticos de


descriminalizao que funcionam como estratgias de descriminalizao e que
pressupe a eliminao parcial ou total de figuras delitivas. Nela encontram-se os
seguintes princpios:

a) princpio da no interveno til com o do qual se busca assegurar o


mais amplo espao de liberdade e de respeito diversidade dentro dos grupos
sociais. Trata-se de um princpio que complementa em mbito extrassistmico o princpio intrassistmico do respeito pelas autonomias culturais. Atravs dele se
busca garantir que o processo de descriminalizao de comportamentos no
venha acompanhado pelo fortalecimento e pela utilizao de outras formas de
controle no penais que neguem, do mesmo modo que o controle penal totalitrio,
o direito diversidade cultural e autonomia dos indivduos;

b) o princpio da privatizao dos conflitos estabelece uma estratgia de


reapropriao dos conflitos por parte das vtimas ou dos interessados,
substituindo-se a interveno penal por formas de direito restitutivo e por acordos
entre as partes. Trata-se de um princpio que considera a vtima, fazendo com que
ela retome seu papel no processo de resoluo dos conflitos.

c) o princpio de politizao dos conflitos elaborado a partir da


considerao de uma caracterstica fundamental dos sistemas penais. Estes, por
no se dirigirem s causas, mas somente s manifestaes dos conflitos e por
terem por objeto somente os comportamentos das pessoas envolvidas e no as
situaes conflitivas propriamente ditas, no resolvem os problemas, mas apenas
os reprimem. Para o autor, apenas ao se reconstituir a dimenso poltica s
situaes conflitivas que se chegar, de fato, ao ncleo, raiz das principais
questes sociais. Em mbitos como o da criminalidade organizada, econmica, de
corrupo administrativa, de segurana do trabalho e do trnsito, que so ncleos
propriamente polticos por estarem relacionados com a atividade dos rgos de
representao poltica, esta retomada de fundamental importncia. Devolver aos
conflitos sua dimenso poltica significa estabelecer ou criar espao para o
controle e a participao popular na gesto dos principais problemas e
contradies do sistema poltico;

81

d) o princpio de preservao das garantias formais complementar ao


princpio da privatizao dos conflitos. Com ele busca-se assegurar a manuteno
de todas as garantias formais (jurdicas) mesmo nas situaes em que os conflitos
forem resolvidos por meio da utilizao de instrumentos de controle no penais.
Trata-se de um princpio que busca enfrentar a principal crtica que incide sobre as
polticas descriminalizadoras: a de que a transferncia do controle penal para
outras reas de controle social, institucional ou comunitrio reduziria o nvel de
garantias dos indivduos envolvidos. Para Baratta, a transferncia das garantias
formais para quaisquer reas de controle extrapenal, desde que efetivadas,
poderia assegurar aos indivduos o mesmo nvel de garantias jurdicas prprias do
Estado de Direito e que, no mbito do Direito Penal e do sistema penal no
encontram efetividade real;

A segunda categoria de princpios extrassistemticos elaborados por


Baratta so os princpios metodolgicos de construo alternativa dos
conflitos e dos problemas sociais. Estes pressupem, a seu ver, uma liberao
da imaginao sociolgica e poltica em relao a uma cultura do penal que
colonizou amplamente o modo de perceber e de construir os conflitos e os
problemas sociais em uma sociedade (Baratta, 1987, p. 645). So princpios que
buscam reinterpretar os conceitos de criminalidade e de pena, propondo uma
nova percepo e uma nova atitude em relao aos conflitos e aos problemas
sociais.

a) princpio da subtrao metodolgica dos conceitos de criminalidade


e de pena. Trata-se de um princpio que prope a subtrao hipottica dos
conceitos de crime e pena para que, por meio dela, se avalie como os conflitos e
problemas sociais poderiam ser construdos de forma alternativa. Mediante ela
poderiam ser construdas alternativas para a interpretao dos conflitos e para as
respostas punitivas que historicamente a eles se do;

b) princpio geral da preveno. Trata-se de um dos mais importantes


princpios extrassistemticos elaborados por Baratta, pois oferece indicaes
polticas fundamentais para uma estratgia de superao do controle penal. A

82

aplicao de um princpio geral de preveno significa uma estratgia de


conteno da violncia a partir do controle de sua forma geral que a violncia
estrutural. Esse controle implica substituio das estratgias repressivas, prprias
do controle penal, por estratgias preventivas que respondam no s aos
conflitos, mas, sobretudo, s situaes complexas em que estes se produzem.
Neste sentido, uma poltica preventiva sempre externa ao sistema penal porque
deve ser uma poltica de justia social, de realizao dos direitos humanos e de
satisfao das necessidades reais, apta a modificar as condies de violncia
estrutural em que os conflitos se desenvolvem.
Segundo Baratta, uma poltica preventiva s produzir resultados se
for externa ao sistema penal. Por atuar repressivamente respondendo aos
conflitos no lugar em que eles se manifestam dentro do contexto social, que nem
sempre corresponde ao lugar em que estes efetivamente se produzem, o sistema
penal no apto para realizar a defesa dos direitos humanos. Sua atuao incide
sobre os efeitos e no sobre as causas dos conflitos. Neste sentido, uma poltica
preventiva aquela que previne a ocorrncia dos conflitos a partir da erradicao
das suas causas e no da represso dos seus efeitos.

c) princpio da articulao autnoma dos conflitos e das


necessidades reais. Este o princpio extrassistemtico considerado por Baratta
como o mais importante. Segundo ele, o sistema penal, ao atuar definindo os
problemas e os conflitos que sero objeto de sua interveno, realiza uma espcie
de expropriao ideolgica dos conflitos sociais, impedindo os sujeitos de
perceberem a real dimenso dos conflitos em que se encontram envolvidos. A
articulao autnoma dos conflitos requer que os indivduos abandonem o polo
passivo e passem a atuar como sujeitos ativos na definio dos conflitos de que
fazem parte e na escolha de respostas alternativas para sua resoluo, que sejam
compatveis com a afirmao de suas necessidades reais. Desta forma, a
articulao autnoma permite uma melhor compreenso e conscincia dos
conflitos, das necessidades reais e, por meio de uma comunicao livre de poder,
permite a construo democrtica de respostas mais adequadas aos problemas
sociais.

83

Seo 5.2 - Minimalismo Garantista de Luigi Ferrajoli

A construo minimalista elaborada por Ferrajoli foi desenvolvida na obra


Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. Partindo da afirmao de que a
histria da represso penal produziu mais horrores, mortes e violncias do que
muitas guerras, Ferrajoli prope-se a

discutir qual

modelo de Direito Penal

compatvel com o Estado Democrtico de Direito e com a ideia de dignidade


humana.

Em que se baseia o direito de castigar? Como se justifica o exerccio da


violncia organizada que a pena? So estas as questes que orientam a reflexo
de Ferrajoli e a partir das quais o autor busca construir um novo fundamento
legitimador da interveno punitiva estatal. Sua reflexo constitui-se, portanto, a
partir de um questionamento fundamental: Como construir um modelo de Direito
Penal que seja adequado aos Estados Democrticos de Direito, que tem no princpio
da dignidade humana seu valor fundamental?

Polemizando com as teses abolicionistas e com as teorias legitimadoras das


penas tradicionais (teorias absolutas e relativas) que representam, respectivamente,
respostas que no reconhecem qualquer espcie de justificao ao Direito Penal e
respostas que justificam a interveno punitiva a partir de uma suposta
funcionalidade moral (retribucionismo) ou social (defesa social), Ferrajoli, constri
uma nova doutrina de justificao para o Direito Penal que denomina utilitarismo
penal reformado. Segundo Ferrajoli, esta nova doutrina de justificao seria
adequada para respaldar, em oposio aos modelos de direito penal mximos ou
autoritrios e aos modelos abolicionistas, um modelo intermedirio, de Direito Penal
mnimo, mais garantidor dos direitos fundamentais e, portanto, mais legtimo.

Para Ferrajoli (1995, p. 331), as tradicionais teorias preventivas da pena


incorrem no equvoco de atribuir pena um fim nico, qual seja, a preveno de
delitos, preocupando-se, exclusivamente, com a mxima felicidade ou utilidade da
maioria no desviada, sem qualquer espcie de considerao ou referncia
minoria desviada. Tais concepes, ao orientarem o Direito Penal unicamente

84

segundo o fim de preveno de delitos, encaminham suas opes para a adoo de


meios penais maximamente fortes e ilimitadamente severos, justificando modelos
de controle penal mximo.

Para evitar este defeito, Ferrajoli (1995) considera ser necessrio recorrer a
um segundo parmetro, que se refira no aos interesses dos no desviados e sim
aos interesses dos desviados. Assim, para ele, a pena deve buscar no s a
preveno de novos delitos, mas, sobretudo, deve prestar-se a garantir a preveno
de penas informais, ou seja, de possveis reaes pblicas ou privadas arbitrrias
que, na falta do controle penal estatal, poderiam emergir contra os desviados.

Assinala, portanto, que a pena no serve exclusivamente para prevenir


delitos, mas tambm os castigos excessivos e arbitrrios. Atribui, deste modo, uma
dupla finalidade preventiva s penas, ambas de feio negativa: uma relacionada
preveno de novos delitos, cujo objetivo tutelar a maioria no desviada; e outra
relacionada preveno de penas informais, cujo objetivo a tutela da minoria
desviada. Nas palavras de Ferrajoli (1995, p. 332):
H, sem embargo, outro tipo de fim ao que cabe ajustar o princpio da pena
mnima, e a preveno, no de delitos, mas de outro tipo de mal antittico
ao delito que esquecido tanto pelas doutrinas justificacionistas como pelas
abolicionistas. Este outro mal a maior reao informal, selvagem,
espontnea, arbitrria, punitiva porm no penal que a falta de penas
poderia provir da parte ofendida ou de foras sociais ou institucionais
solidrias com ela. Impedir este mal, de que seria vtima o ru ou inclusive
pessoas ligadas a ele, o que representa, me parece, o segundo e
fundamental fim justificador do direito penal.

O autor, ao descrever esta dupla finalidade preventiva, observa que ela


contempla, de um lado, os interesses da maioria no desviada e, de outro, o
interesse do ru ou do acusado em um procedimento penal. Reflete, portanto,
interesses conflitivos: de um lado o interesse de defesa social e de maximizao da
preveno de novos delitos por meio das penas e, de outro, a defesa do interesse
individual mediante a preveno de penas arbitrrias ou excessivas.

Ferrajoli privilegia, entretanto, a segunda finalidade (preveno de penas


informais e arbitrrias) como fim fundamental da pena. Faz isso porque duvida, em
primeiro lugar, da efetiva idoneidade do Direito Penal para prevenir futuros delitos,

85

no acreditando na capacidade dissuasria da pena, e porque acredita ser este


capaz de cumprir mais eficazmente com a segunda tarefa; em segundo lugar porque
sustenta a necessidade desta segunda finalidade passar a ocupar o pensamento
dos legisladores e das demais autoridades ligadas ao controle do crime, uma vez
que estas estiveram ocupadas historicamente, quase que exclusivamente, pela ideia
de garantia ou de segurana social em detrimento da segurana ou garantia do
acusado; em terceiro lugar porque somente assim julga ser possvel constituir um
modelo de Direito Penal mnimo e garantidor; e, por fim, porque somente atravs da
tutela do acusado e da minimizao da violncia ou da reao ao delito, que o
controle penal poder ser diferenciado de outros sistemas de controle social, como o
de tipo policial, disciplinrio ou terrorista (Ferrajoli, 1995, p. 334).

Ferrajoli (1995, p. 335) acredita que a lei penal um instrumento apto a


minimizar a dupla violncia que emerge, em primeiro lugar, da prtica do delito e, em
segundo lugar, da reao punitiva ou vingativa. A lei penal representa, no seu modo
de ver, a proteo do dbil contra o mais forte: o dbil ofendido ou ameaado pelo
delito, assim como o dbil ofendido ou ameaado pela vingana; contra o mais forte,
que no delito o delinqente e na vingana a parte ofendida ou os sujeitos
pblicos ou privados solidrios com ele. Mediante o Direito Penal realizar-se-ia a
preveno de novos delitos e de penas informais e/ou arbitrrias. E estas duas
finalidades [...] legitimam conjuntamente a necessidade poltica do direito penal
como

instrumento

de

tutela

dos

direitos

fundamentais,

definindo

estes,

normativamente o mbito e limites daquele, enquanto bens que no est justificado


lesionar nem com os delitos nem com os castigos.

A tutela dos direitos humanos constitui, deste modo, o fundamento


incondicional do modelo de justificao (doutrina de justificao) proposto por
Ferrajoli (2005). Para ele, a defesa dos direitos humanos dos cidados (desviados
ou no desviados) representa a finalidade ltima do direito penal e, a partir dela,
devem ser estabelecidos os limites e vnculos, ou as condies mediante as quais o
monoplio da violncia pode ser exercido legitimamente pelo Estado.

86

Neste sentido que, para Ferrajoli (2005), o nico controle penal que pode
ser justificado, desde uma perspectiva tico-poltica, o controle mnimo, ou seja,
um modelo de controle que permita somente nveis mnimos de leso aos direitos
fundamentais dos indivduos desviados e dos no desviados e que represente, por
consequncia, um menor custo social.

Por isso que a doutrina de justificao de Ferrajoli concebida como uma


doutrina, simultaneamente, minimalista e garantista. Isso porque tem como
finalidade geral a tutela dos direitos humanos de todos, tutela esta que exige a
defesa e a proteo dos direitos dos indivduos, tanto contra as arbitrariedades das
proibies quanto tambm dos castigos, e que exige, portanto, a extino dos
modelos de controle penal mximos ou totalitrios, fundamentando somente a
possibilidade de modelos de controle penal mnimo.

Desta nova doutrina de justificao para o controle penal construda por


Ferrajoli (2005) deriva o seu modelo de Direito Penal ideal: um modelo que se
situa entre os sistemas de controle penal mximos e o abolicionismo, ou seja, um
modelo de Direito Penal mnimo, pelo qual se assegure, ao mesmo tempo, o
mximo de bem-estar possvel para os no desviados e o mnimo mal-estar para os
desviados.

Direito penal mnimo significa, portanto, um Direito Penal maximamente


condicionado e maximamente limitado s situaes de absoluta necessidade, que
corresponda, assim, no s ao mximo grau de tutela de liberdade dos cidados
diante do poder punitivo do Estado, mas [...] tambm a um ideal de racionalidade e
de certeza, razo pela qual no ter lugar a interveno penal sempre que sejam
incertos ou indeterminados os seus pressupostos (Ferrajoli, 1995, p. 104).

A este modelo de interveno mnima corresponde, portanto, um ideal de


garantias, ou de tutela de valores ou direitos fundamentais, cuja satisfao
representa o fim justificador do Direito Penal. Neste sentido, para Ferrajoli seu
modelo de Direito Penal mnimo um modelo garantista, pois, por intermdio dele
pode-se assegurar: a imunidade dos cidados diante das arbitrariedades das

87

proibies ou dos castigos, a defesa dos dbeis por meio da utilizao de regras
semelhantes para todos, o respeito dignidade da pessoa do imputado e a garantia
de sua liberdade (Ferrajoli, 1995. p. 336).

A garantia de interveno mnima s poder ser assegurada, na tica de


Ferrajoli, pela da adoo de um sistema de princpios normativos. Estes princpios
funcionam como condio sine qua non para a afirmao da responsabilidade
penal e para a aplicao ou execuo da pena, e representam os pressupostos a
partir dos quais se est permitido proibir e castigar. Tais princpios so constitudos a
partir da adoo de dez garantias penais, assim descritas (Ferrajoli, 1995, p. 93):

1. Nulla poena sine crimine, que equivale ao princpio da retributividade


ou da sucessividade da pena frente ao delito;
2. Nulla poena sine lege, que corresponde ao princpio da legalidade;
3. Nulla lex sine necessitate, que corresponde ao princpio da necessidade
ou da economia do Direito Penal;
4. Nulla necessitas sine inria, que corresponde ao princpio da lesividade
ou da ofensividade do ato;
5. Nulla inria sine actione, que corresponde ao princpio da materialidade
ou da exterioridade da ao;
6. Nulla actione sine culpa, que corresponde ao princpio da culpabilidade;
7. Nulla culpa sine judicio, que corresponde ao princpio da jurisdio;
8. Nullum judicium sine accusatione, que corresponde ao princpio
acusatrio;
9. Nulla accusation sine probatione, que corresponde ao princpio da
verificao;
10. Nulla probatione sine defensione, que corresponde ao princpio do
contraditrio ou da ampla defesa.

Os seis primeiros princpios referem-se s garantias penais e os quatro


ltimos dizem respeito s garantias processuais. Tais princpios, em seu conjunto,
constituem o modelo garantista de responsabilidade penal, e sua efetivao
considerada necessria para a consolidao de um sistema de controle penal
mnimo. Segundo Queiroz (1999, p. 121)

88

Por este modelo garantista, exige-se, como pressuposto necessrio de toda


e qualquer punio, o prvio cometimento de um delito, sua previso por lei
como tal, necessidade estrita de sua proibio e punio, efeitos lesivos
para terceiros, o carter exterior ou material da ao criminosa, a
imputabilidade, a culpabilidade do autor e, ainda, sua prova emprica levada
por uma acusao ante um juiz imparcial em processo pblico e
contraditria com a defesa e mediante um procedimento preestabelecido.

Ao analisar tais princpios, Ferrajoli (2005) observa que todos os sistemas


penais que os desrespeitam, seja porque no os assumem como princpios jurdiconormativos ou porque no os cumprem em sua prtica efetiva, so sistemas penais
autoritrios que representam modelos de controle penal mximo. So modelos que
se assemelham ao controle penal prprio dos Estados absolutos ou totalitrios, nos
quais os poderes pblicos ou no esto disciplinados pela lei, ou, quando esto, s
o so formalmente limitados, sendo, portanto, ilimitados e incondicionados.

O autor salienta, por outro lado, que o modelo de controle penal mnimo
representado pelo Sistema Garantista o modelo de controle penal inerente aos
Estados Constitucionais de Direito, entendido este como um ordenamento em que o
poder pblico e o poder de controle penal est rigidamente limitado e vinculado lei,
tanto no plano formal quanto substancial e processual.

Os princpios que constituem o modelo garantista de controle penal mnimo


propostos no so novos, estando, inclusive, incorporados grande parte das
Constituies contemporneas. So apenas uma reformulao aperfeioada dos
princpios elaborados pelo pensamento jusnaturalista nos sculos 17 e 18, que
foram inicialmente concebidos como princpios polticos, morais ou naturais de
limitao do poder penal absoluto e que foram ulteriormente incorporados, sob a
forma de direitos fundamentais de liberdade, grande parte das Constituies
Contemporneas, transmutando-se, assim, em princpios jurdicos.

Ferrajoli (1995, p. 356) observa que, quando assumiram a condio de


valores jurdicos, tais princpios passaram a oferecer respostas jurdicas s questes
relativas qualidade e quantidade do controle penal (quando e como proibir,
castigar e julgar). A partir de sua incorporao tornou-se possvel a avaliao do

89

grau de justia interna de um ordenamento, expresso, sobretudo, pela adequao


dos nveis normativos inferiores (leis ordinrias, sentenas, etc.) ao texto
constitucional.

Quando um ordenamento jurdico no assume, ou assume parcialmente como


princpios normativos os axiomas descritos pelo sistema garantista, permite que
sejam efetivadas modalidades de controle penal mximo, uma vez que a atuao
punitiva do Estado no estar limitada ou vinculada aos pressupostos por ele
estabelecidos e que se referem finalidade genrica de controle das duas grandes
formas de violncia na sociedade: a violncia do delito e a violncia derivada do
arbtrio punitivo.

Neste sentido, para que um sistema de controle penal seja efetivamente


mnimo e garantista, necessrio:

a) que

tenha

incorporado

normativamente

os

princpios

garantistas

estabelecidos, e desta incorporao derivar o nvel de justia externa do


ordenamento;
b) que a prtica operacional do sistema se paute incondicionalmente pelo
respeito a estes princpios, no sentido de que todos os atos normativos (legislativos,
judicirios, etc.) e operacionais sejam direcionados para sua efetivao. Desta
prtica derivar o grau de justia interna do ordenamento, que ser tanto maior
quanto maior for o nvel de correspondncia entre seus planos normativos.

Pela incorporao normativa destes princpios, que consistem em vinculaes


ou imperativos negativos que prescrevem ao legislador ou ao juiz quando e como
no proibir, no castigar e no julgar, e da sua efetivao, garante-se maior
inviolabilidade aos direitos de liberdade dos cidados. Quanto maiores forem os
valores que se incorporam aos nveis normativos superiores de um ordenamento,
maiores sero os vnculos ou os imperativos negativos, reduzindo-se as
possibilidades de ingerncia (o que se d mediante de proibies e punies penais)
do Estado em relao aos indivduos.

90

5.2.1 - Os Princpios Garantistas

O princpio da retributividade est diretamente relacionado questo


quando castigar?, sendo apresentado como a primeira grande garantia do Direito
Penal. Por meio dele fica determinado que somente a prtica do delito constitui
causa ou condio necessria, ainda que no suficiente, para a aplicao da pena.
Representa a negao absoluta das ideias de preveno especial (ressocializao)
e do correcionalismo, ou de qualquer outra que se assente em medidas punitivas
ante ou extra delito. Est relacionada a uma concepo formalista (puramente
jurdica) e no substancialista de delito, no sentido de que so considerados crimes
somente os comportamentos assim definidos por uma norma jurdica e no aqueles
comportamentos construdos a partir de definies ontolgicas ou naturalistas.
(Ferrajoli, 1995, p. 368-371).
Ao referir-se ao princpio da legalidade, Ferrajoli (1995, p. 379) observa que,
por incidir sobre a liberdade pessoal dos cidados, a lei penal est obrigada a
vincular a si mesma no somente nas formas, mas tambm na substncia dos
contedos dos atos que regula.
Esta a garantia estrutural que diferencia o Direito Penal no Estado de
direito do Direito Penal dos Estados simplesmente legais, nos quais o
legislador onipotente e, portanto, so vlidas todas as leis vigentes sem
nenhum limite substancial a primazia da lei. E esta a diferena que marca
hoje o critrio de distino entre garantismo e autoritarismo penal (...) entre
Direito Penal mnimo e Direito Penal mximo (Ferrajoli, 1995, p. 379).

Com esta afirmao, o autor refora a tese de que um modelo de Direito


Penal maximamente limitado e condicionado, ou seja, um modelo de Direito Penal
mnimo s se faz possvel nos Estados Constitucionais de direito, em que o exerccio
do

poder

punitivo

substancialmente.

encontra-se

Nestes

Estados,

limitado

no

marcados

s
pela

formal,

mas

incorporao

tambm
em

nvel

constitucional de vnculos substanciais ao exerccio do poder - representados pelos


direitos fundamentais -, o respeito legalidade se opera no apenas com a simples
emanao do poder punitivo por meio de normas gerais e abstratas

ou

particularizadas, mas por intermdio da completa vinculao deste poder, em todas


as suas instncias normativas e operacionais, aos limites materiais traados

91

constitucionalmente. Estes limites materiais forjam o sentido estrito da legalidade e


representam, na tica de Ferrajoli (2005), a principal garantia de liberdade dos
indivduos diante do poder de controle do Estado, pois somente permitem a
justificao interna de modelos de controle penal mnimo, ou seja, de modelos de
controle penal que se pautem pelo respeito estrito aos limites formais e substanciais
traados.
O princpio da necessidade da pena foi uma formulao tipicamente
moderna, tendo sido elaborado pelo movimento penal reformador do Iluminismo
como primeira e principal resposta humanitria para a pergunta como castigar?,
resposta esta expressa, sobretudo, na obra dos Delitos e das Penas, de Cesare
Beccaria (1993)11. Com tal princpio foi afirmada a tese, inspirada em uma tica
utilitarista que objetivava a mitigao e a minimizao das penas, de que a pena
deveria ser sempre necessria, entendida como a mnima possvel

para o

cumprimento de um fim geral de preveno de novos delitos.

Valendo-se desta formulao iluminista, mas no se restringindo a ela,


Ferrajoli (1995, p. 395) observa que os argumentos utilitaristas da defesa social e da
preveno de delitos, ainda que necessrios para estabelecer o limite mnimo das
penas, no so suficientes para estabelecer seu limite mximo. Observa a
necessidade de ressaltar, ao lado dos argumentos utilitaristas da defesa social e da
preveno geral de delitos, o princpio da humanidade das penas.

De acordo com seu raciocnio, este princpio, constitudo a partir do postulado


elaborado pelo pensamento iluminista do respeito pessoa humana, constitui-se
como o principal argumento filosfico de apoio reduo das penas, sobretudo
porque, por intermdio do seu respeito, pode-se garantir, com penas brandas, que o
condenado no seja tratado como coisa ou como um meio, mas como um fim ou
como uma pessoa (Ferrajoli, 1995, p. 396).
11

Beccaria (1993, p. 46 et seg) afirma que a pena necessria aquela que consegue atingir o fim nico de
impedir ... o culpado de ser um ser nocivo futuramente sociedade e desviar seus concidados da senda do
crime. Neste sentido propugna pela adoo de meios que sejam capazes de causar, ao mesmo tempo, uma
impresso durvel e eficaz no esprito pblico e a menor crueldade possvel ao corpo do culpado. Oberva,
portanto, ao referir-se aos suplcios e pena de morte, to comuns a seu tempo, que a crueldade das penas no
conduzia a reduo do nmero de crimes, sendo, antes de tudo, inspiradora de um esprito de ferocidade entre a
comunidade, esprito este que conduzia a maiores violncias entre os indivduos. Neste sentido, acentua que o
maior rigor punitivo no evita a prtica delitiva, podendo esta ser evitada somente pela certeza da punio.

92

O princpio da necessidade, complementado pelo princpio da dignidade da


pessoa humana, corresponde dupla finalidade atribuda pena por Ferrajoli (1995)
e apresentada como critrio tico-poltico de justificao do seu modelo de controle
penal mnimo.

Neste sentido, os fins de preveno de novos delitos e de preveno de


reaes informais, ilimitadas e extra-legais, atribudos pena so apresentados
como novo parmetro para determinao da quantidade mnima e mxima, assim
como da qualidade da pena. Enquanto a finalidade de defesa social e de preveno
de novos delitos serve para sugerir o limite mnimo da pena, o princpio da
humanidade da pena serve para determinar o seu limite mximo.

O princpio da humanidade refere-se finalidade de preveno de penas


extra-legais e excessivas, sendo relacionado, no utilidade social, mas utilidade
da pessoa do ru, no sentido de que toda pena maior que a suficiente para freiar
reaes informais mais severas para o ru, pode ser considerada lesiva para a
dignidade da pessoa, por ser desnecessria. Este o critrio a partir do qual devese estabelecer o limite mximo da pena.

O princpio da lesividade exige a excluso de toda proibio penal (crime)


que se refira a comportamentos meramente imorais ou que se relacionem a estados
de nimo pervertidos. Neste sentido, para Ferrajoli (1995), a lei penal deve ser
direcionada somente proibio de comportamentos cujos efeitos lesivos para
terceiros sejam graves, pois somente estes efeitos podem justificar o custo das
penas e das proibies a ela relativas. Neste sentido, busca tutelar a liberdade
pessoal de conscincia e de crena, assim como a autonomia e a relatividade moral,
exigindo tolerncia jurdica a toda atitude no lesiva para terceiros. (Ferrajoli, 1995,
p. 466).

O princpio da lesividade representa, quando incorporado aos ordenamentos


jurdicos, uma das principais garantias do indivduo ante proibies penais ilimitadas.

93

Este princpio, enquanto garantia jurdica constitucional, atua como uma


afiada navalha [...] idnea para excluir, por serem injustificados, muitos tipos penais
consolidados ou para restringir sua extenso mediante mudanas estruturais
profundas (Ferrajoli, 1995, p. 477). Desta forma, pode representar um instrumento
eficaz para o controle da inflao legislativa que caracteriza os ordenamentos
contemporneos em matria de proibies penais, medida que evidencia a
ilegitimidade interna de um grande nmero de normas jurdico-penais que, no
obstante estarem vigentes, so invlidas por no se adequarem aos critrios por ele
estabelecidos.

O princpio da materialidade da ao exige que nenhum dano, por mais


grave que seja, possa ser penalmente punido se no for resultado de uma ao.
Por isso os delitos no podem consistir em atitudes ou estados de nimo subjetivos,
mas devem concretizar-se por meio de aes humanas empiricamente observveis,
pois somente estas podem produzir danos a terceiros (Ferrajoli, 1995, p. 480).

A materialidade da ao , portanto, o pressuposto necessrio para a


lesividade ou a danosidade do resultado. Nesse sentido, qualquer proibio que se
dirija a atos internos seria intil no somente porque o ato proibido no ocasiona
dano algum, mas tambm porque a pena no serve para impedi-lo e, sobretudo,
porque diante deles existe uma absoluta impossibilidade de controle.

Segundo este princpio, somente os atos exteriores so suscetveis de


proibio penal, reservando-se os atos internos ao domnio especfico e exclusivo da
moral. O princpio da materialidade da ao
[...] marca o nascimento da moderna figura do cidado, como sujeito
suscetvel de vnculos em seu atuar visvel, porm imune, em seu ser, a
limites e controles; e equivale, do mesmo modo, tutela de sua liberdade
interior como pressuposto no somente de sua vida moral, mas tambm de
sua liberdade exterior para realizar tudo o que no est proibido (Ferrajoli,
1995, p. 481).

Para Ferrajoli (1995), este princpio sustenta a necessidade de respeito


pessoa humana enquanto tal e no respeito a sua identidade, mesmo que desviada,
garantindo-a contra qualquer tipo de prtica corretiva destinada transform-la.

94

Paralelamente aos princpios penais, o autor tambm elabora um conjunto de


princpios processuais que so os princpios da jurisdicionalidade, do acusatrio, da
verificao e da ampla defesa.

O princpio da jurisdicionalidade considerado a principal garantia


processual, uma vez que se constitui como pressuposto de todas as demais.
Segundo este princpio, num sistema processual garantista ou de interveno
mnima, a legitimidade do poder judicirio e a validade de seus pronunciamentos
no residem no valor poltico do rgo judicial ou num suposto valor intrnseco de
justia das suas decises, mas fundam-se na verdade dos fatos, mesmo que esta
seja inevitavelmente relativa. Nele a jurisdio representa a atividade necessria
para a obteno da prova, pois sem ela no se pode considerar um indivduo
culpvel submetendo-o a uma pena. Neste sentido, em virtude dos princpios da
legalidade e da jurisdicionalidade, as sentenas judiciais exigem uma motivao que
deve estar fundada nos fatos e tambm no direito. Para Ferrajoli (1995, p. 542), na
jurisdio penal a verdade obtida mediante provas e refutaes tambm garantia
de liberdade diante do abuso e do erro.

O princpio da jurisdicionalidade expressa tambm a garantia de presuno


de inocncia e a consequente refutao de qualquer espcie de priso processual,
assim como o valor relacionado inderrogabilidade do juzo, no sentido de que
somente por meio dele pode se realizar a atividade de produo da verdade penal e
a conseqente imposio da sano penal.

Diretamente relacionado ao princpio da jurisdicionalidade est o princpio


acusatrio, que exige a absoluta separao entre o juiz e a acusao. Para
Ferrajoli, esta separao deve comportar no somente a diferenciao entre os
sujeitos que desenvolvem funes de julgamento e de postulao no sentido de
impedir queles de procederem de ofcio - como tambm o papel de parte para o
rgo da acusao, posto este em posio de paridade com a defesa, garantindose, com isso total ausncia de poder da acusao sobre o imputado (Ferrajoli, 1995,
p. 567).

95

A garantia de separao, assim compreendida, representa, sob sua tica, no


s uma condio essencial da imparcialidade do juiz em relao s partes, como
tambm o pressuposto da carga da imputao e da prova atribudas acusao.
A separao do juiz da acusao, [...] supe a configurao do processo
como uma relao triangular entre trs sujeitos, dois dos quais esto como
partes na causa, e o terceiro supra-partes: o acusador, o defensor e o juiz.
Esta estrutura tridica consititui [...] o primeiro sinal da identidade do
processo acusatrio. E indispensvel para que se garanta a neutralidade
do juiz em relao aos interesses contrapostos - a de tutela frente aos
delitos, representada pela acusao, e a de tutela frente aos castigos
arbitrrios, representada pela defesa que ademais correspondem aos dois
fins [...] que justificam o direito penal (Ferrajoli, 1995, p. 581).

O modelo processual acusatrio considerado como um modelo que garante


uma verdade controlada pelas partes em causa e a liberdade do inocente ante o erro
e o arbtrio.

Para Ferrajoli, o processo penal somente se justifica como tcnica de


minimizao da reao social diante do delito e como tcnica de minimizao do
arbtrio, por isso o mesmo deve se orientar por duas finalidades diversas: o castigo
dos culpados e, sobretudo, a tutela dos inocentes. Estas duas finalidades podem,
sob sua tica, ser alcanadas em um processo do tipo acusatrio em que a verdade
concebida como resultado de uma controvrsia entre partes contrapostas que
portam, de um lado, o interesse no castigo do culpado e, de outro, a tutela do
acusado que se presume inocente at prova em contrrio (1995, p. 604).

Neste modelo processual, o princpio da verificabilidade impe a carga da


prova acusao e exige que a hiptese acusatria seja confirmada por uma
pluralidade de provas ou de dados probatrios; exclui qualquer forma de
colaborao do imputado com a acusao, seja mediante sugestes ou
negociaes; persegue uma verdade do tipo formal, a ser garantida com a mxima
exposio da hiptese acusatria refutao da defesa, ou seja, o livre
desenvolvimento do conflito entre as partes do processo, portadoras de pontos de
vista contrastantes.

96

A atribuio da carga da prova para a acusao traz como contraponto bvio


a necessidade de garantia de ampla defesa. Esta consiste precisamente na
institucionalizao do poder de refutao da acusao por parte do acusado e
representa a principal condio epistemolgica da prova, posto que a refutabilidade
da hiptese acusatria, por meio da defesa contraditria, o maior instrumento de
controle daquela. Neste sentido, observa que mais importante que a necessidade da
prova, a garantia do contraditrio, ou seja, a possibilidade de refutao ou da
contraprova, e salienta que se uma prova no deve ser suficiente para justificar a
convico do juiz sobre a verdade da acusao, uma nica contraprova ou refutao
suficiente para justificar o convencimento contrrio (Ferrajoli, 1995, p. 150).

Esta concepo do processo como contenda expressa os valores


democrticos de respeito pessoa do acusado, da igualdade entre as partes e da
necessidade da refutao da pretenso punitiva e sua exposio ao controle do
acusado.

Para que se desenrole com igualdade, representando efetivamente uma


garantia para o acusado, so necessrias duas condies: a) a primeira exige que o
imputado esteja assistido por um defensor em condies de competir com o rgo
da acusao; b) a segunda diz respeito possibilidade de que a defesa esteja
dotada dos mesmos poderes da acusao, admitindo-se que ela exera seu papel
contraditrio em cada momento do procedimento e em relao a cada ato
probatrio.

5.2.2 - Estado Constitucional de Direito, Justia Penal e Democracia

Para Ferrajoli (1988) o Estado Constitucional de Direito caracteriza-se pela


incorporao, em seus nveis normativos superiores (CONSTITUIO) de limites
no s formais, mas tambm substanciais ao exerccio do poder. Ele no designa
simplesmente um Estado regulado pela lei, mas um modelo de Estado caracterizado
pelo princpio da estrita legalidade que subordina o exerccio do poder pblico a leis
gerais e abstratas que estabelecem limites formais e tambm substanciais para este
exerccio. No plano formal a legalidade disciplina as formas mediante as quais o
poder pode ser exercido e, no plano substancial, representa a funcionalizao dos

97

poderes pblicos do Estado tutela dos direitos fundamentais incorporados s


Constituies.

Esses direitos representam os limites substanciais do exerccio do poder


porque estabelecem, por um lado, proibies que significam impossibilidade de
interveno do Estado em determinadas esferas de liberdade do indivduo e, por
outro, obrigaes, que exigem dele uma interveno ativa, no sentido da efetivao
de certos direitos.

Segundo observa Ferrajoli (1988), no Estado Constitucional de Direito no


existem poderes sem regulao. Nele a lei no s condicionante, mas tambm
est condicionada pelos contedos relativos aos direitos fundamentais. Os
condicionamentos substanciais impem, assim, limites s possibilidades de deciso
por maioria, estabelecendo, deste modo, uma dimenso substancial no s para o
direito, mas tambm para a prpria democracia.

A intangibilidade dos direitos fundamentais traz como consequncia o fato de


que em relao aos direitos de liberdade no se pode decidir, nem sequer por
maioria, e, em relao aos direitos sociais, no se pode deixar de decidir, nem
sequer por maioria. Tratam-se, portanto, de condicionamentos que procuram
estabelecer um mnimo de direitos capazes de garantir o respeito pelas minorias e
por seus direitos, dentro de um modelo democrtico fundado nas maiorias.

Assim, para Ferrajoli (1988), no Estado Constitucional de Direito a democracia


mais do que um simples procedimento de validao ou de legitimao de decises
polticas, apresentando-se vinculada aos valores que inspiram o modelo jurdico e
poltico. Nele, a democracia j no pode ser vinculada simples regra da maioria,
em que tudo se decide por maioria, pois o respeito s minorias exige a defesa de um
ncleo estvel de direitos.

Nesta perspectiva Ferrajoli (1988, p. 3) observa que o Direito e o processo


penal representam instrumentos ou condies de democracia, entendida esta em
seu sentido substancial. Isso porque so um conjunto de preceitos destinados aos

98

poderes pblicos para estabelecer os limites de seu poder punitivo, ou seja, um


conjunto de medidas asseguradoras dos direitos fundamentais dos indivduos contra
a arbitrariedade e o abuso no uso da fora por parte do Estado. O autor afirma,
contudo, que desde uma perspectiva processual so necessrios trs pressupostos
para a democratizao (substancial) da justia penal: o primeiro se refere aos nveis
de legalidade dos poderes pblicos, o segundo s fontes de legitimao do processo
penal e terceiro se refere ideologia e cultura dos juzes e s dimenses da
jurisdio.

O primeiro pressuposto o monoplio legal da violncia punitiva. Nesse


sentido afirma que o processo de democratizao da justia penal passa
necessariamente por uma reduo significativa do sistema penal preventivo ou de
polcia dominado, pelo Direito Penal, processual e administrativo e por formas
amplas de discricionariedade administrativa e sua substituio pelo sistema penal
ordinrio dominado pelos princpios da estrita legalidade, do reconhecimento das
garantias da materialidade da ao, da concreta ofensividade do fato, da
culpabilidade do autor, da presuno de inocncia, do sistema acusatrio, do direito
de defesa, da publicidade, oralidade e legalidade do processo. Passa tambm pela
reduo do sistema de abusos e de desvios formado pelas prticas legais e
extralegais da polcia e pela reduo entre normatividade e efetividade (Ferrajoli,
1988, p. 7)

O segundo pressuposto a independncia da magistratura e dos magistrados


em relao aos demais poderes do Estado. A jurisdio deve ser uma atividade
estritamente cognoscitiva em relao ao fato e ao direito. Por meio dela deve se
expressar uma verdade, ainda que relativa, constituda a partir da verificao
emprica, sujeita prova e contraprova, aberta negao e confirmao
atravs de um processo contraditrio.

A terceira e ltima condio para uma justia penal democrtica relaciona-se


prtica judicial. Desde um ponto de vista interno ou jurdico, a jurisdio penal
deve ser efetivada a partir da Constituio, ou seja, a partir dos princpios e dos
direitos fundamentais nela incorporados como parmetros normativos de validez e,
desde um ponto de vista externo, deve considerar os sujeitos titulares de direitos

99

fundamentais violados e insatisfeitos. Desta forma compete tanto a juzes quanto a


advogados a funo de verificar o divrcio interno do ordenamento, ou seja, a
antinomia entre os parmetros constitucionais de validez e as leis vigentes e sua
aplicao. Sob sua tica, nos Estados Constitucionais de direito os juzes esto
vinculados lei constitucional e como tal devem pautar suas decises pelo respeito
incondicional aos direitos fundamentais dos cidados, apontando os nveis de
ilegitimidade da legalidade ordinria. Do mesmo modo devem os advogados solicitar
interpretaes conforme a constituio ou declaraes de inconstitucionalidade
sempre que estiverem diante de atos normativos que afrontem aqueles princpios
fundamentais (Ferrajoli, 1988, p. 11).

A atividade jurisdicional assume, neste contexto, um papel de garantia do


cidado ante as violaes de seus direitos fundamentais por parte de qualquer um
dos poderes do Estado. Isso porque o dogma da sujeio do juiz lei no mais
significa sujeio cega letra da lei, independentemente de seu significado.

No Estado Constitucional de Direito o juiz est sujeito lei somente se esta


for vlida, ou seja, se sua produo houver respeitado os limites substanciais
estabelecidos pela constituio. O juiz assume, assim, o papel de guardio da
constituio pela valorao crtica e determinao da validade ou invalidade de cada
norma vigente. Sua sujeio lei transmuta-se em sujeio constituio, pela da
qual poder consolidar a garantia dos direitos fundamentais. Assim os juzes
passam a operar como

[...] instrumentos de crtica e como fatores de permanente deslegitimao.


A constituio no realizada, os direitos proclamados e insatisfeitos
equivalem a instrumentos de crtica e de questionamento da legalidade
viciada e a orientaes judiciais respectivas. E por isso representam [...]
elementos de transformao do ordenamentos no sentido progressivo e a
jurisdio assume papel de propulso no processo de democratizao do
ordenamento (Ferrajoli, 1988, p. 12).

Vislumbra-se, deste modo, que, na perspectiva terica desenvolvida por


Ferrajoli, o papel a ser desempenhado pela atividade jurisdicional absolutamente
relevante. Por meio dela, acredita ser possvel a afirmao, ainda que no de forma
absoluta, dos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos.

100

Neste sentido pode-se dizer que o autor manifesta com sua teoria garantista
uma profunda crena no Direito enquanto instrumento de efetivao de direitos
humanos, vinculando-a a uma atuao comprometida daqueles que, nas mais
variadas instncias, operam com a lei penal.

Sntese da Unidade 5
Nesta quinta Unidade procuramos conhecer, mais
detalhadamente,

os

movimentos

poltico-criminais

minimalistas de Alessandro Baratta e Luigi Ferrajoli.


Pudemos perceber que, apesar das divergncias quanto
necessidade de existncia ou no do Direito penal, os dois
autores defendem a utilizao mnima e subsidiria do
Direito Penal, afirmando que a misso deste conter no
somente a violncia do crime,
violncia

da

minimalistas

pena.

mas, especialmente, a

Verificamos

propostos

que

reconhecem

os

modelos

os

direitos

fundamentais e a dignidade da pessoa humana como


barreiras ou limites ao exerccio da atividade punitiva do
Estado, e que, nos Estados Democrticos de Direito, a
legitimidade da funo punitiva est diretamente vinculada
ao respeito a tais valores.

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