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Tomo 69 - Junio 2004

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE EL CASO UTOPIA
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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men principal

EDITORIAL
Compre productos peruanos?

Compre productos peruanos?


No vivimos ya los tiempos de nacionalismos exacerbados, de
industrializacin por sustitucin de importaciones, de subsidios u otras formas
de proteccionismos a las empresas nacionales. La libre competencia rige el
destino de nuestra economa, y all peruanos y extranjeros, por lo menos en el
papel, son la misma cosa (claro que en la prctica los extranjeros son algo
ms). La ley no permite hacer distingos, de modo que los proveedores no
nacionales deben ser tratados con equivalencia, lo que supone reglas de
competencia iguales para todos (ingreso al mercado, reglas impositivas,
arancelarias, etc.).
ltimamente, sin embargo, ha recobrado vigencia el tema de la
nacionalidad del empresariado, pero centrndose ms bien la discusin en la
relevancia del origen de los productos o servicios ofrecidos. Primero fueron los
casos Sapolio y Dento, que mostraron un aspecto de la problemtica reabierta.
En ambos se cuestion que mediante la publicidad se promoviera la compra de
un producto nacional apelando a su simple procedencia, hacindose incluso
mencin expresa al pas (extranjero) de produccin de las dems marcas en el
mercado. Indecopi valid los comerciales, pues finalmente no transmitieron una
informacin equivocada, considerndose admisible recurrir al tema de la
nacionalidad para lograr la preferencia de los consumidores.
Un caso algo ms grave, sin embargo, fue resuelto recientemente por el
Tribunal Constitucional (Exp. N 018-2003-AI/TC, publicado en el nmero
anterior de esta revista, pg. 206). En esa ocasin se cuestion que la Ley N
27143, Ley de Promocin Temporal del Desarrollo Productivo Nacional,
otorgara puntajes adicionales a los productos o servicios peruanos en las
calificaciones tcnicas de las contrataciones y adquisiciones del Estado. Se
aleg que esta norma contravendra el principio de igualdad ante la ley,
consagrado en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional, sin embargo, rechaz el reclamo. Seal que
el otorgamiento temporal de un trato diferenciado para aquellas empresas que
ofrecieran bienes y servicios peruanos, a efectos de promover temporalmente
el desarrollo productivo nacional, resulta adecuado a los objetivos del Estado y
siempre que el rgimen no se vuelva permanente. Es decir, se sacrifica de
algn modo la igualdad para satisfacer intereses pblicos mayores, como la
necesidad del desarrollo empresarial, y con ello lograr efectos por dems
deseados, entre otros la generacin de empleo.
En un contexto en el que tambin entran a tallar la negociacin del TLC
y problemas como el de Aero Continente, una empresa nacional sacada a la
fuerza del mercado de transporte areo chileno, conviene precisar de una vez
qu papel le corresponde al Estado en la promocin de nuestro desarrollo
empresarial, pues definitivamente le corresponde un rol promotor relevante. No
implica esto dejar de lado el libre mercado. Ni los pases ms industrializados y
liberales (como Estados Unidos o los europeos) dejan de proteger
determinadas actividades econmicas, lo que demuestra la sinrazn del
liberalismo a ultranza. Por eso el papel del Estado es fundamental, quedando

por definir los lmites de su actuacin en situaciones como las que plantean los
casos reseados.
En todo caso, no ser que la compra de productos peruanos (de
calidad aceptable, por supuesto) es la forma ms directa de cmo el Estado y
la poblacin en general pueden colaborar con el desarrollo econmico
nacional? Por qu no promoverla entonces?
Federico G. MESINAS MONTERO

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de estas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
EFECTIVIZACIN DEL EMBARGO DE ACCIONES
DICTAMEN DEL MINISTERIO PBLICO EN ANULACIN DE LAUDO
ARBITRAL
PAGO DE COSTOS NO ORDENADO
INEFICACIA DE PATRIMONIO FAMILIAR

EFECTIVIZACIN DEL EMBARGO DE ACCIONES


EFECTIVIZACIN DEL EMBARGO DE ACCIONES
Seores de Gaceta Jurdica:
La presente tiene por objeto consultarle lo siguiente: Dentro de un
proceso de obligacin de dar suma de dinero, el acreedor ya en etapa de
ejecucin de sentencia observa que no existen bienes inmueble con los que
pueda hacer afectiva el cobro de su crdito a su deudor. Sin embargo,
descubre que este tiene es socio de una pequea empresa y que cuenta con
un 21.2 % de acciones.
La pregunta es procede embargar dichas acciones? Hay que
solicitarle al juzgado la anotacin del embargo sobre la partida de la empresa ?
Existe un procedimiento especial para este tipo de embargo?
Le agradezco de antemano.
Omar Effio
Respuesta
La Ley General de Sociedades admite expresamente la posibilidad de
efectuar embargos sobre acciones (110 de la Ley General de Sociedades), por
lo cual no hay bice para que este se efectivice en el caso planteado.
Simplemente, el embargo ordenado deber ponerse en conocimiento de la
sociedad, mediante notificacin judicial, ordenndose su inscripcin en la
matrcula de acciones, bajo responsabilidad. Al ser el embargo una medida
cautelar, a efectos de su trmite procesal deber acudirse a la va contemplada
en el Cdigo Procesal Civil para estos procesos (artculo 608 del Cdigo
adjetivo y ss.). No existe, pues, un procedimiento especial para el embargo de
acciones. Adems, cabe acotar que a pesar del embargo, el propietario de las
acciones conserva el ejercicio de sus derechos (110 de la Ley General de
Sociedades).

DICTAMEN DEL MINISTERIO PBLICO EN ANULACIN DE LAUDO


ARBITRAL
DICTAMEN DEL MINISTERIO PBLICO EN ANULACIN DE LAUDO
ARBITRAL
Estimados seores de Gaceta Jurdica:

Mi interrogante es la siguiente: En un proceso judicial de anulacin de


laudo arbitral seguido por una empresa privada contra el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones (Estado) sobre divergencias ocurridas en un
obra referente a la infraestructura de transporte nacional se requiere el
Dictamen del Ministerio Pblico conforme al artculo 21 del Decreto Ley N
17537 sobre Defensa Judicial del Estado?
Atentamente
Christian Fernndez Tello
Respuesta
No es necesario que el Ministerio Pblico expida dictamen en un
proceso de anulacin de laudo arbitral, a pesar de ser parte en el mismo una
entidad estatal. Si bien, de conformidad con el artculo 21 del Decreto Ley N
17537, el Ministerio Pblico est obligado a emitir dictamen en todas las
instancias, en los procesos o litigios en los que el Estado es parte, esta
disposicin debe entenderse en concordancia con lo establecido por el Decreto
Legislativo N 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Esta norma en sus
artculos 85, 89 y 96 seala expresamente en que casos el Fiscal (Supremo,
Superior o Fiscal) est facultado para emitir dictamen tratndose de un proceso
civil, supuestos en los que no incluye el proceso de anulacin de laudo arbitral.
Asimismo, el proceso de anulacin de laudo arbitral no tiene por objeto la
revisin de la controversia de fondo ya dilucidada mediante el referido laudo, lo
cual est expresamente prohibido bajo responsabilidad del rgano
jurisdiccional, sino, la validez de dicho laudo, es decir, si ha sido expedido
respetando las formas y garantas procesales establecidas en la ley general de
arbitraje, por lo que es posible afirmar que en este tipo de procesos no se
configura un litigio entre partes propiamente dicho. Por otro lado, en la
regulacin del trmite de anulacin de laudo no se menciona la posibilidad de
intervencin del Ministerio Pblico, ni se establece un plazo para ello, tal como
ocurre cuando dicha participacin es considerada en una norma procesal.
Adems, del texto del citado artculo 21 del Decreto Ley N 17537 no se
infiere ninguna disposicin que ordene al Ministerio Pblico la expedicin de
dictamen en todos los procesos en los que el Estado participa como parte.

PAGO DE COSTOS NO ORDENADO


PAGO DE COSTOS NO ORDENADO
Seores de Gaceta Jurdica:
Les saludo muy cordialmente y les solicito absolver esta consulta.

Se trata de un proceso de tercera preferencial de pago interpuesta por


mi parte, en la que obtuve sentencia favorableen primera instancia, pero en
segunda instancia esta fue revocada por considerarse que nos exista saldo
deudorsino un derecho expectaticio de un hipoteca inscrita. La sentencia de
vista adems no se pronuncia en absoluta sobre el pago de costos, pero sin
embargo,una de las partes demandadas exige el cobro de costos y el juzgado
accede.
Entiendoque las resoluciones, especficamente las sentencias,deben ser
expresas y taxativas en este rubro, bien condenando al pago de costos y
costas o exonerando de las mismas, pero al no haber ningn pronunciamiento
no se puede exigir el pago de costos, teniendo como sustento jurdico el
artculos 414 del C.P.C. ms an cuando el artculo 412 dispone el pago de
costas pero no el de los costos.
Gracias por su atencin
Julio Riega Quintana.
Respuesta
La regla general es que la parte perdedora en un proceso, ya sea
demandante o demandado, debe correr con el pago de las costas y los costos
que la actividad procesal genera. La salvedad a esta regla general es la
declaracin expresa y motivada de exoneracin basada en razones que el
juzgador considere vlidas adems de la verificacin de los supuestos
taxativamente prescritos en el artculo 413 del CPC. No es necesario que haya
un pedido expreso por parte de la parte vencedora, ya que este requerimiento
se entiende tcito en el petitorio de la demanda o contestacin, segn sea el
caso. Es necesaria la declaracin expresa nicamente para exonerar de costas
y costos al justiciable perdedor, ms no para establecer su obligacin al
respecto.
En virtud del artculo 414 del CPC el rgano jurisdiccional, al imponer la
condena al pago de costas y costos debe establecer con precisin sus
alcances, esto es, sealar tanto al obligado como al beneficiario, as como el
monto correspondiente, lo cual se determina en la resolucin que aprueba la
liquidacin planteada por el favorecido luego de quedar ejecutoriada la
resolucin que impone la mencionada condena.
Ahora bien, la aparente omisin del artculo 412 del CPC en cuanto al
pago de costos cuando se revoca una resolucin recurrida, debe interpretarse
en concordancia con el artculo 381 del mismo cuerpo legal, el cual establece
que en los casos en que en va de apelacin se revoca una sentencia, la
condena de costas y costos se impone en virtud del contenido de la revocatoria
y de la conducta procesal de las partes en la segunda instancia, es decir, se
deja a la discrecionalidad del rgano jurisdiccional. En ese sentido, el referido
artculo 412 establece que el pago ntegro de las costas generadas a lo largo
del proceso debe correr a cargo del vencido en segunda instancia, lo que no

genera mayores dudas, mientras que con relacin a los costos se debe
interpretar que s es necesario un pronunciamiento expreso de la judicatura.

INEFICACIA DE PATRIMONIO FAMILIAR


INEFICACIA DE PATRIMONIO FAMILIAR
En esta ocasin les planteare elpresente caso:
En un accidente de transito, una persona "x"era el conductor de un
vehculo de propiedad de la seora "y"."x" atropello a un transente que muri
a consecuencia del accidente. En el proceso penal instaurado por homicidio
culposo se le determina a la seora "y" como tercero civil responsable, quien
lejos de atender su obligacin realiza la constitucin de patrimonio familiar de
todos sus bienes, y transfiereel vehculo a uno de sus hijos mayores de edad.
Consecuencia de esto la cnyuge del occiso "x" demandaaccin revocatoria a
fin de que se declaren ineficaces los actos de disposicin de la tercero civil
responsable. En primera instancia la demanda es declarada fundada. Sin
embargo, dicha sentencia se pronuncia determinando que como la tarjeta
depropiedad del vehculo aparece solo el nombre de la seora "y" y, sin
embargo, dicho bien pertenece a la sociedad de gananciales,por lo que el acto
de enajenacin solo debe afectarse enparte. Esto porque el cnyuge de la
tercera civil responsable no fue apercibido para que pague laindemnizacin, y
menos existefraude de sus acreedores respecto de l. Se deja establecido que
el acto de disposicin solo debe ser declarado ineficaz respecto de ella y en
todo lo dems valido. Por otro lado el acto de constitucin de patrimonio
familiar es declaradonulo por existir deudas al momento de su constitucin. Mi
pregunta es que opinin tiene ustedes de lo resuelto en primera instancia por
el juzgado civil?
Muchas gracias por su atencin.
Omar Effio
Respuesta
El caso que nos plantea nos suscita dos comentarios: En primer lugar, la
ley presume propietario de un vehculo a quien aparece en registros como tal.
Por tanto, la situacin de si el bien es social no debera interesar a los efectos
de la declaracin de ineficacia. Para oponer esa condicin, los esposos
(dueos del vehculo) debieron efectuar previamente la modificacin registral
respectiva. El juez no debi entonces declarar una ineficacia parcial.
En segundo lugar, no queda claro del texto de su consulta si el juez
declar o no la nulidad de la constitucin del patrimonio familiar. En todo caso,
no hubiera podido hacerlo porque la demanda fue solo de ineficacia de acto

jurdico y no de nulidad (no se advierte de la consulta que el petitorio haya sido


tambin que se declare la nulidad del acto). Puede verse al efecto el
comentario de la doctora Eugenia Ariano Deho Sobre le poder del juez de
declarar de oficio la nulidad ex art. 220 CC.. En Dilogo con la Jurisprudencia
N52, pg. 105 y ss.

ESPECIAL SOBRE EL CASO UTOPA


EL CASO UTOPA - UNA NUEVA LUCHA QUE SE INICIA. LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DEL DIRECTORIO (PRIMERA PARTE) - Jos Luis Castillo Alva
EL DELITO DE INCENDIO AGRAVADO COMO HIPTESIS DELICTIVA
APLICABLE AL CASO UTOPA - Percy Enrique Revilla Llaza

EL CASO UTOPA - UNA NUEVA LUCHA QUE SE INICIA. LA


RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DEL DIRECTORIO
(PRIMERA PARTE) - (Jos Luis Castillo Alva (*))
"La tarea de gestin y el diseo de las polticas societarias es una obligacin
que corresponde a todos los socios y directores de la empresa, ms an si en
la constitucin de la misma dicha labor no se ha encomendado a un director en
especfico. Esto ocurre con toda nitidez en el caso Utopa en la medida en que
la formacin e implementacin de las polticas societarias entre ellas las de
seguridad corresponden a todos los directores y no a uno en especfico; de tal
manera que si uno es responsable por actos de gestin los dems directores
tambin deben ser considerados responsables, pues el directorio como rgano
y sus miembros como administradores (formales y materiales) de la empresa
se encargan de tomar las decisiones y gestionar la ejecucin de sus polticas"
RESOLUCIN
Exp. N 242-04
Auto apertura de instruccin
Sec. Uscata
Lima 17 de mayo del 2004
AUTOS Y VISTOS.- Con la denuncia formalizada por la Trigsimo
Novena Fiscala Provincial Penal de Lima, de fs. 1922 a1924, subsanada a fs.
1930, 1932 y dems recaudos que anteceden; ATENDIENDO: PRIMERO.Fluye de autos, que se incrimina a los denunciados ALAN MICHEL
AZIZOLAHOF GATE y EDGAR JESS PAZ RAVINES, haber violado el deber
de cuidado, omitiendo cumplir con el control de medidas de seguridad lo que
produjo una fuente de peligro, producindose un incendio en el interior de la
discoteca Utopa, trayendo como consecuencia la prdida de 29 personas,
hechos acaecidos en la madrugada del 20 de julio del ao 2002 dentro del
Centro Comercial Jockey Plaza ubicado en la Av. Javier Prado 4200Monterrico, distrito de Santiago de Surco lugar donde se llev a cabo la fiesta
denominada zoo en circunstancias en que los referidos denunciados teniendo
la condicin de directores de Inversiones Garca North Carrin S.A.C. haban
otorgado representacin legal a su Gerente General Percy North Carrin, el
mismo que actuaba en sujecin a lo que le ordenaba el directorio como rgano
principal de la empresa, conforme se desprende de las declaraciones
brindadas ante el Congreso de la Repblica por las personas de Paz Ravines,
North Carrin y Mattar Abusada, presumindose que el actuar de los
denunciados ALAN MICHEL AZIZOLAHOF GATE y EDGAR JESS PAZ
RAVINES en su calidad de propietarios de la discoteca Utopa, lo debera haber
conllevado a tomar las medidas extremas de seguridad a fin de evitar la
creacin de riesgo y salvaguardar las vidas humanas que acudan a dicho
recinto; SEGUNDO.- Que, entre las medidas de prevencin de riesgo que no
se habran tomado, eran las de carecer de gabinetes contra incendios
(extintores, mangueras, rutas sealizadas de escape, luces de emergencia,
entre otras medidas de seguridad); TERCERO.- Que, en la figura jurdica de la

omisin impropia, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en


el tipo, que solo describe y prohbe un determinado comportamiento activo; por
lo cual debe existir una equiparacin entre la omisin y el resultado; es decir,
plantear si la realizacin de la accin (que en este caso presuntamente se
omiti) hubiere previsionalmente evitado la produccin del resultado, es decir,
si esta omisin supona una falta de diligencia y si se incrementaba el riesgo de
la produccin del resultado; siendo, que en este caso se esperaba una
conducta determinada del Directorio conformado por las personas de los
denunciados ALAN AZIZOLAHOF GATE y EDGAR JESS PAZ RAVINES,
como son: adoptar las medidas de seguridad que supuestamente no realizaron,
al provisionar del equipo completo de gabinetes contra incendios entre otros, a
su vez comprobar la idoneidad del subgerente para ejercer dicha funcin;
CUARTO.- Que la presunta omisin produce un resultado, la muerte de 29
personas; por lo cual se ha producido presuntamente el desvalor de la accin
(en este caso por omisin impropia) al producirse en el desarrollo de la accin
por omisin, factores concomitantes, que son la de no adoptar las medidas de
seguridad que han dado el desvalor del resultado (muertes) al producirse una
aparente conducta negligente y culposa; que se hace necesario investigar;
QUINTO.- Que los hechos as descritos, adecuan la conducta atribuida a los
imputados dentro de los alcances del artculo 111 tercer prrafo del CP, en
concordancia con lo disciplinado en el artculo 13 del mismo cuerpo legal
sustantivo, en tal sentido se debe merituar que existen elementos probatorios
suficientes que vinculan a los denunciados con los hechos incriminados, toda
vez que los mismos eran directores de Inversiones Garca North Carrin S.A.C.
empresa propietaria de la Discoteca Utopa, local donde se llev a cabo la
fiesta denominada zoo en la que perecieron 29 personas, al no haberse dado
las medidas de seguridad necesarias por lo que se presume que los
denunciados al ser directores de la referida persona jurdica no cumplieron con
su rol especial, producindose la defraudacin de las expectativas sociales
establecidas; siendo esto as estado individualizado los presuntos autores y no
habiendo prescrito la accin penal, resulta procedente actuar de conformidad
con lo normado por el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por la Ley N 28117; que en cuanto a las medidas coercitivas a
decretarse contra los justiciables se debe sealar expresamente que el inciso
uno segundo prrafo del artculo 135 modificado por la Ley N 27753 establece
taxativamente, que no constituye elemento probatorio suficiente para efectos
del mandato de detencin; la condicin de miembro de directorio, Gerente,
Socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya
cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de
derecho privado; hecho que se advierte en los presentes autos, en este orden
de ideas se tiene que no concurren los requisitos establecidos en forma
copulativa del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal; por lo que sera de
aplicacin el artculo 143 del acotado Cdigo. Que en razn a lo expuesto de
conformidad con el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales
modificado por la Ley N 28117, resulta necesario efectuar la investigacin
correspondiente en sede jurisdiccional a fin de deslindar responsabilidad; por lo
que dispongo: APERTURAR Instruccin SUMARIA CONTRA ALAN MICHEL
AZIZOLAHOF GATE y EDGAR JESS PAZ RAVINES como presuntos autores
del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud Homicidio Culposo agravado
por Omisin impropia en agravio de MARITZA DEL PILAR ALFARO

MELCHIORE, ROBERTO BELMONT IBARRA, VERNICA ESTER BORDA


MALPARTIDA, JORGE KARIM BUGOSEN CHALUJA, PEDRO MICHEL
BUGOSEN CHALUJA, MELISSA BURSTEIN VARGAS, VANESSA XIMENA
CARAVEDO GUIDINO, SANDRA LILIANA CEBALLOS MENCHELLI, SILVIA
VIRGINIA DE LA FLOR ICOCHEA, FLAVIO RENATO DE LA LLAVE GARCA
ROSELL, VERNICA ZULEIKA DELGADO APARICIO VILLARN, JORGE
JOS DIEZ MARTNEZPODESTA, VERNICA ISABLE EUSQUIZA
VALENCIA, DANIELA AMADA FEIJOO COGORNO, CAROLINA EUGENIA
FISCHMAN RODRGUEZ, ORLY GOMBEROFF ELON, CARLOS AUGUSTO
HAAKER PREZ, VANESSA LUCA HUMBEL BURGA CISNEROS, ARTURO
LECCA FUENTES, MARIANA CRISTINA LICETI FERNNDEZ PUYO,
EDUARDO ANTONIO MAJLUF TOMASEVICH, MARA GABRIELA MEZA
VSQUEZ, LUIS ENRIQUE RAMREZ BACIGALUPO, LVARO SAYAN
HORMAZBAL, MAURA ROCO DEL PILAR SOLRZANO GONZALES,
RICARDO MARTN VALDIVIA RIVERA, MARCELA MILAGROS VALVERDE
OCAA, GUILLERMO VILOGRON GAVIRIA y LAWRENCE VON EHREN
CAMPOS; en cuanto a la medida coercitiva personal correspondiente a
dictarse, tal como se ha motivado anteriormente contra los procesados ALAN
AZIZOLAHOF GATE y EDGAR JESS PAZ RAVINES el mandato
COMPARECENCIA RESTRINGIDA; sujeto a las siguiente restricciones: a) no
variar ni ausentarse del lugar de su residencia sin previo aviso de la autoridad
judicial; b) comparecer obligatoriamente al local del juzgado cada fin de mes a
firmar el cuaderno de control y justificar sus actividades, y se FIJA en la suma
de S/. 10, 000 (diez mil nuevos soles) por concepto de CAUCIN que deber
abonar cada uno de los procesados bajo apercibimiento, previo requerimiento
de variarse la medida decretada por la detencin en caso de incumplimiento de
las restricciones antes sealadas; en consecuencia realcense las siguientes
diligencias: RECBASE la declaracin instructiva del procesado ALAN
AZIZOLAHOF GATE para el da 9 del mes junio del presente ao a horas 9:00
am. RECBASE para el da 10 del mes junio del presente ao a horas 9:00 am
la declaracin instructiva del procesado EDGAR JESS PAZ RAVINES bajo
expreso apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica en caso de
inasistencia y los correspondientes apremios de ley; RECBESE los
antecedentes policiales y judiciales de los inculpados; RECBESE su ficha de
inscripcin electoral de los mismos debindose oficiar a la Reniec para tal fin;
RECBASE para los das 15, 16, 17 y 18 del mes de junio la declaracin
preventiva de los parientes ms cercanos de los agraviados; RECBESE las
copias certificadas de los dictmenes periciales fsico qumicos N 1095/02 que
obra en el expediente principal a fs. 1829 y ss.; RECBESE las copias
certificadas de los protocolos de Necroscopia obrantes a fs 552 y ss.
RECBESE de la oficina de la Oficina Registral de Lima y Callao la copia literal
de la partida registral de la empresa Inversiones Garca North Carrin SAC,
debiendo el rgano registral proporcionar en la misma informacin de las
identidades de los directores y gerente general. OFICINDOSE. RECBESE
para el da 21, 22 y 23 del mes junio a horas 9:00 y 10:00 am. las
declaraciones testimoniales de Percy Edgar North Carrin, Fahed Mitre
Werdan, Sadhia Sofa Mattar Abusada, Alberto Kimper Herrera, bajo
apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica en caso de
incumplimiento; TRBESE embargo preventivo sobre los bienes de los
inculpados que sean suficientes para cubrir la posible reparacin civil que

pudiera devengar; sin perjuicio de pedirse mediante oficio, informe el registro


de Propiedad inmueble sobre los inmuebles inscritos a nombre de los
procesados, al Registro de propiedad vehicular sobre los vehculos inscritos a
nombre de los encausados y a las entidades del sistema bancario y financiero
del pas sobre las cuentas corrientes y ahorros a nombre de los inculpados.
Formndose el cuaderno de embargo en cuerdas separadas con copia
certificada del presente auto PRACTQUESE las dems diligencias que
resulten de autos para el mejor esclarecimiento de los hechos instruidos;
COMUNQUESE a la Superior Sala penal el tenor de la presente resolucin
con la debida nota de atencin; Oficindose, Notificndose con citacin.
WALTER SOTOMAYOR AVANZINI
Juez Penal del 21 JPL
COMENTARIOS
La defensa tcnica de los familiares de Utopa luego de cerca de dos
aos de permanente e indesmayable lucha ha logrado la formalizacin de
denuncia contra los principales responsables de la tragedia que caus la
muerte de 29 personas: Alan Azizolahoff Gate (presidente del directorio) y
Edgar Paz Ravines (miembro del directorio), integrantes del directorio de la
empresa Inversiones Garca North, propietaria y administradora de la
discoteca.
El logro obtenido es consecuencia de una lucha cargada de coraje y
sacrificio y de un enfrentamiento jurdico dispar, duro y cruento, tanto por los
intereses econmicos y polticos que protegan a los directores y socios que a
toda costa queran escapar de una necesaria y obligatoria investigacin judicial,
cuanto porque representa un caso en donde se tena (y todava se tiene) que
poner en juego el estudio y manejo de algunas categoras penales complejas
que lamentablemente no son an de dominio de algunos fiscales y jueces,
como es el caso de la responsabilidad penal por omisin impropia en
estructuras empresariales, la cual se configura sobre la base de los principios
de jerarqua, complementariedad y el principio de especializacin, categoras
muy distintas con las que normalmente se trabajan, analizan y resuelven los
casos de homicidio en nuestra administracin de justicia.
La formalizacin de la denuncia penal no se realiz directamente por el
fiscal provincial que conoci el caso, sino que fue ordenada por la Dra. Luca
Verstegui Vera, titular de la Quinta Fiscala Superior Penal, que resolvi la
queja presentada por la defensa ante el archivamiento provisional decretado en
primera instancia. Dicha denuncia determin que en un examen ponderado y
vinculndose a la ley y al derecho el juez del Vigsimo Primer Juzgado Penal
de Lima que despacha el doctor Walter Sotomayor abriera instruccin y
proceso penal contra Alan Azizolahoff y Edgar Paz Ravines como autores del
delito de homicidio culposo agravado.
Las reflexiones que a continuacin se efectan si bien parten de un caso
concreto de trascendencia pblica mayscula, pretenden fijar la

responsabilidad penal de los miembros del directorio de una empresa sobre la


base del estudio del mbito de competencia, estructura, rol y funciones del
rgano de administracin de una sociedad annima: el directorio; como
tambin buscar situar correctamente en los trminos jurdicamente adecuados
la posicin y real responsabilidad del gerente de la empresa, en el que
supuestamente resida hasta ahora toda la responsabilidad, precisando la idea
indiscutible en el Derecho Societario de que este solo es un dependiente,
subordinado de la sociedad annima que cumple funciones ejecutivas y acata
las decisiones del directorio, que es el que, finalmente, ejerce tareas de
direccin, delimita la poltica de la empresa en sus diversos sectores entre
ellos el de seguridad y que tiene la obligacin inderogable e irrenunciable de
seleccionar adecuadamente a los subordinados, v. gr. el gerente; adems de
vigilar, supervisar y controlar su desempeo.
El estudio que constituye un apretado resumen, forma parte de un
mayor cuerpo de alegatos presentados al Ministerio Pblico y el Poder
Judicial busca delimitar la real y correcta posicin que ocupa el directorio y la
gerencia de la organizacin y marcha de una empresa, sealando los niveles
de intervencin y responsabilidad de cada uno, sin caer en el error de postular
como nicos responsables de la tragedia a los miembros del directorio. Se evita
tambin incurrir en el error contrario al afirmar que por la existencia de un
gerente los miembros del directorio son irresponsables penalmente, como si la
gerencia subrogara su responsabilidad o determinara errneamente, por
supuesto su inocencia.
I.
CULPOSO

EL CONTENIDO MNIMO DE LA IMPUTACIN: EL HOMICIDIO

En la legislacin peruana tal como establece el artculo 13 del CP la


responsabilidad penal puede edificarse sobre la base de la realizacin de un
delito comisivo y un delito omisivo. La doctrina y jurisprudencia penal
comparada estn de acuerdo en que el homicidio en cualquiera de sus
modalidades puede ser cometido tanto por accin como por omisin (1). Mata
no solo quien aprieta el gatillo, apuala o golpea a una persona en la cabeza,
sino tambin quien no alimenta a su hijo y lo deja morir, quien no cierra la jaula
del len o quien deja en una mesa un arma de fuego que es utilizada por un
nio de cinco aos que dispara contra su vecino (2).
Asimismo, el desarrollo tecnolgico, la evolucin de la sociedad (3), la
masificacin de esta (4) y el ritmo acelerado de la vida moderna han generado
la aparicin de nuevos peligros y riesgos que comprometen una serie de bienes
jurdicos, en especial la vida de las personas. Uno de estos riesgos comunes
para la vida de las personas en la sociedad lo constituye la creacin de peligros
derivados de la omisin o el incumplimiento de medidas (deberes) de seguridad
por parte de personas naturales o del directorio de las empresas (5).
La complejidad de las relaciones humanas hace que los mayores
peligros para la vida y la salud de los ciudadanos surja por la ausencia de
medidas de seguridad en el control de riesgos, v. gr. automviles, fbricas, etc.

En efecto, la falta de una medida esencial o de un conjunto de elementos hace


que un riesgo se genere o se propague de manera rpida causando la lesin y
muerte de un nmero indeterminado de personas.
Justamente esto es lo que ocurri en el caso de la discoteca Utopa en
donde los directores de una sociedad Alan Michael Azizollahof Gate
(presidente) y Edgard Jess Paz Ravines (segundo director) y Percy Garca
North (tercer director gerente general) no adoptaron, pese a ser su deber y
estar dentro de su competencia, una serie de medidas de control y evitacin de
riesgos con el fin de conjurar cualquier peligro que poda surgir del
funcionamiento de la discoteca que dirigan y que ha quedado fijado en el
Informe del Congreso de la Repblica y en el Informe Tcnico de los Bomberos
del Per.
En efecto, el informe DIPREIN N 010-2002, emitido por el Cuerpo
General de Bomberos Voluntarios del Per, en relacin al incendio de la
discoteca Utopa (Centro Comercial Jockey Plaza), de fecha 20 de julio del
2003 seal lo siguiente:
a.
La utilizacin en la implementacin de la discoteca de material de
combustin con caractersticas fsicoqumicas de alta combustibilidad,
descomposicin trmica y abundante generacin de humo txico.
b.
La inexistencia en la discoteca de un sistema adecuado para la
evacuacin de los gases txicos.
c.
La inexistencia en la discoteca de un sistema adecuado contra
incendios que hubiese permitido disminuir o evitar la produccin de gases
txicos en el nivel que determin la asfixia y la muerte de las vctimas.
d.
La inexistencia en la discoteca de un sistema adecuado de
sealizacin y evacuacin de personas que hubiese permitido disminuir el
nmero o evitar las muertes de las vctimas.
e.
La no produccin de las muertes o la disminucin de las vctimas
si la discoteca hubiese contado con los sistemas objeto de los puntos
anteriores.
El informe de los bomberos tiene una importancia crucial en la
determinacin de las causas de la muerte de 29 jvenes en la discoteca Utopa
y debe ser valorado como una prueba pericial realizada por el organismo y la
instancia correspondiente que luego de un trabajo de campo, una investigacin
y anlisis minucioso e imparcial ha determinado la etiologa, causas y razones
de dichas muertes. En efecto, si las causas de la muerte se debieron a la
ingestin de gases txicos y a la asfixia producida por el humo provocado por
el incendio, resulta claro e inoponible que la institucin competente para
precisar el origen de la tragedia es el Cuerpo de Bomberos del Per.

II.
ACTOS ADMINISTRATIVOS
REALIZADOS
POR ALAN
AZIZZOLAHOFF Y EDGAR JESS PAZ RABINES EN LA EMPRESA
PROPIETARIA DE LA DISCOTECA UTOPA INVERSIONES GARCA NORTH
S.A.C.
1. Se formaliz denuncia contra Alan Michael Azizollahof Gate y Edgard
Jess Paz Ravinez, porque estos material y formalmente desempearon el
cargo de administradores de la empresa Inversiones Garca North SAC,
propietaria de la discoteca Utopa. Al momento de ocurrida la tragedia (20 de
julio del 2002) Alan Michael Azizollahof Gate era presidente del directorio y
Edgard Jess Paz Ravines era el segundo director, tal como se desprende de
la Partida N 11247253 expedida por la Oficina Registral de Lima y Callao que
recoge el acto de renuncia y nombramiento de directores. La junta general de
accionistas se llev a cabo el 29 de octubre del 2001.
2. La condicin de directores y/o administradores de la empresa
Segn la Ley General de Sociedades la administracin de la sociedad
annima como en este caso corre a cuenta del directorio y de uno o ms
gerentes, conforme taxativamente lo dispone el artculo 152 de dicha ley:
La administracin de la sociedad est a cargo del directorio y de uno o
ms gerentes, salvo lo dispuesto en el artculo 247.
El directorio es el rgano social colegiado elegido por la junta general
(artculo 153 de la LGS) que tiene funciones de gestin y representacin (6).
Ello quiere decir que las decisiones de la empresa, v. gr. construccin, compra
de muebles, medidas de seguridad, pagos, etc., se toman de forma colectiva,
en calidad de rgano, y no a ttulo personal por sus integrantes (7). El
funcionamiento de la empresa est supeditado a las polticas, medidas y
acciones adoptadas por el directorio (8).
El artculo 159 de la Ley General de Sociedades prescribe que: El cargo
de Director (...) es personal, salvo que el estatuto autorice la representacin y
el artculo 160 que: El cargo de Director recae solo sobre personas naturales.
En el caso de la empresa Inversiones Garca North cada uno de los tres
directores como de hecho ha ocurrido ha ejercido ese cargo de forma
personal, ms an si su estatuto no prev la representacin. Ellos han tenido
en todo momento el control, el poder, la decisin y han manejado los destinos
de la empresa y de la discoteca Utopa.
Asimismo, resulta inobjetable que segn mandato expreso de la Ley
General de Sociedades la condicin de directores solo puede ser ejercida por
personas naturales y no por personas jurdicas, por lo que la intervencin de
Alan Michael Azizollahof Gate y Edgard Jess Paz Ravines siempre ha sido a
ttulo personal y sin delegacin alguna.
Si bien los accionistas de una empresa o una sociedad annima pueden
ser personas jurdicas o naturales, la ley peruana con toda razn ha
establecido que los Directores, es decir, quienes controlan, administran y

dirigen, solo pueden ser personas naturales (9). Llevado al caso de la empresa
que dirigi Utopa, si bien los accionistas o inversores pueden ser distintos a los
directores o incluso pueden ser personas jurdicas la condicin de
accionistas coincidi con la calidad de director de la empresa.
En efecto, Alan Michael Azizollahof Gate y Edgard Jess Paz Ravines no
solo han sido accionistas de la empresa Inversiones Garca North y no solo han
financiado o invertido en la empresa, sino que la han dirigido, administrado y en
todo momento han controlado los destinos de la misma, asumiendo como
presidente y miembro del directorio las principales decisiones y actos de
gestin.
La imputacin que se formula en su contra no es, por tanto, a ttulo de
accionistas o detentadores del poder econmico que de por s ya bastara
para fijar responsabilidad penal, sino en su condicin de directores y
administradores de la empresa, dado que podan decidir sobre el
funcionamiento y las condiciones de funcionamiento de la discoteca. Han
contado con un poder material y no solo con un poder formal.
III.
QU IMPORTA Y QU SIGNIFICA SER ADMINISTRADOR
(DIRECTOR) DE UNA EMPRESA?
Por administrar se entiende la tarea de gobernar, regir, cuidar y gestionar
bienes ajenos. Por administrador se entiende al que administra bienes ajenos
(10).
Tal como destaca la doctrina, ser director, es decir administrador de una
empresa (sociedad annima), implica poder realizar un conjunto de actos y
decisiones sobre las operaciones, patrimonio y gestiones que estn
encaminados a conseguir la realizacin del objeto social (11). El directorio es el
rgano que tiene el poder de decisin, la gestin y la representacin de la
sociedad (12). Los actos de administracin que se practican en el Derecho
Societario son mucho ms amplios de aquellos que se realizan en el Derecho
Civil, toda vez que el administrador de sociedades puede desarrollar actos que
el administrador civil solo puede efectuar siempre que cuente con poder
especial.
De todos los rganos de la empresa el directorio es el que tiene la ms
amplia gama de competencias y atribuciones, pues dirige, decide y determina
las polticas a seguir por todos los dems rganos y disea el marco de
actuacin de otros entes subordinados v. gr. la gerencia (13). Decide qu hacer
y no hacer. El directorio es el alma y el motor de la sociedad (14). Dentro del
diseo de la lnea de actuacin de la empresa el directorio define una serie de
polticas y estrategias, entre ellas, la poltica de seguridad y control de riesgos
que derivan del planeamiento, ejecucin y funcionamiento de la unidad
econmica.
El directorio realiza actos de gestin y de representacin (15). La gestin
mira hacia el interior de la sociedad (aspecto interno) y es una facultad elstica,

capaz de limitaciones. La representacin mira hacia el exterior y es una


facultad rgida de contenido ilimitable (16).
La razn del otorgamiento de los ms amplios poderes al directorio de
una sociedad reside en las exigencias de un funcionamiento eficiente y
operativo de la empresa (17) que se vera mellado si no existiera un centro de
decisin que determine los aspectos para su adecuado y correcto
desenvolvimiento.
La condicin de director se adquiere como consecuencia de la eleccin y
de la aceptacin; esta ltima puede ser expresa y tcita. La aceptacin nace
con la designacin en el estatuto, la modificatoria del pacto social como
consecuencia del cambio de accionistas o la remocin de los directores
anteriores o, simplemente, por el comienzo del ejercicio de las funciones (18).
Para ser director no se necesita ser accionista, a no ser que el estatuto
imponga dicha condicin.
Por su parte, la prdida de la condicin de director se produce cuando
hay una culminacin del trmino de duracin normal establecido en el estatuto,
la revocatoria, la muerte, el lmite de edad, incapacidad o imposibilidad
sobreviviente al ejercicio de las funciones, disolucin de la sociedad, etc. (19).
Alan Azizolahoff Gate y Edgar Paz Ravines al tiempo de ocurridos los hechos
eran directores en ejercicio que no haban renunciado, no haban incurrido en
causal impeditiva alguna y menos se les haba revocado su condicin de
directores.
Se reconoce que el directorio tiene amplias facultades para desarrollar
su actividad de gestin en los sectores y mbitos en los que la compaa puede
operar (20). Si se trata de una empresa dedicada al rubro de los espectculos
de fuego, como Utopa, los actos de funcionamiento del directorio son
sumamente amplios, comprendiendo todos aquellos actos necesarios,
eficientes y adecuados para el desarrollo de la actividad.
Los actos que realizan el directorio y/o la administracin de una sociedad
son:
a)
Actos de Decisin.- Son las decisiones que involucran la fijacin
de la poltica general y sectorial (por mbitos) de la empresa, v. gr. poltica de
seguridad y de control. Asimismo, se incorporan la celebracin de contratos de
compraventa (de diversos materiales y equipos), el otorgamiento de poderes o
la decisin de giros de negocios.
b)
Actos de Gestin.- Son aquellos que efecta el directorio en
cumplimiento diario de su objeto social (21). Se denominan actos de ejecucin
u operativos. Comprenden la realizacin de actos relativos al manejo de los
negocios comunes. Abarcan tambin la realizacin de actos jurdicos y de
operaciones puramente materiales (22).

c)
Actos de Disposicin.- Formado por aquellos actos por los que se
dispone de ciertos bienes o se cumple con la prestacin de determinados
servicios, v. gr. diversin.
Los actos ms importantes en la direccin y gestin de la empresa son:
a)

Organizacin de la empresa;

b)

Deliberacin y toma de decisiones que diseen la poltica general;

c)
El desarrollo de actos que permiten el desarrollo y funcionamiento
de la sociedad v. gr. adquirir materias primas, enseres, productos (23), abrir y
cerrar cuentas bancarias, contratar personal, etc.;
d)

Celebrar los contratos que requiera el giro del negocio;

e)

Efectuar inversiones.

La tarea de gestin y el diseo de las polticas societarias son una


obligacin que corresponde a todos los socios y directores de la empresa, ms
an si en la constitucin de la misma dicha labor no se ha encomendado a un
director en especfico (24). Esto ocurre con toda nitidez en el caso Utopa en la
medida en que la formacin e implementacin de las polticas societarias
entre ellas las de seguridad corresponden a todos los directores y no a uno en
especfico; de tal manera que si uno es responsable por actos de gestin
(Percy Garca North) los dems directores tambin deben ser considerados
responsables (Alan Michael Azizollahof Gate y Edgard Jess Paz Ravines),
pues el directorio como rgano y sus miembros como administradores
(formales y materiales) de la empresa se encargan de tomar las decisiones y
gestionar la ejecucin de sus polticas.
La responsabilidad penal de los miembros del directorio de una sociedad
annima no es una responsabilidad objetiva que derive exclusivamente de su
particular posicin, lugar o puesto dentro de la estructura organizativa de una
empresa. Se trata ms bien de una responsabilidad penal personal cuya base
es la realizacin de un comportamiento activo o de una conducta omisiva.
Tampoco se trata de una responsabilidad ilimitada que se extiende a todo
tiempo y lugar. Ella solo toma en cuenta los actos realizados durante la
vigencia de la sociedad cuando se ejercitan funciones de direccin, de control,
vigilancia e intermediacin. La responsabilidad antes de que exista la sociedad
recae en los fundadores y despus que concluye su existencia en los
liquidadores (25).
Los directores determinaron el funcionamiento y las condiciones de
funcionamiento de la discoteca Utopa decidiendo su denominacin,
especializacin en espectculos de fuego, caractersticas del inmueble, el
diseo, la decoracin, el tipo de material empleado en la decoracin, el sector
del pblico al que va dirigido, la infraestructura, las medidas de seguridad, los
materiales y medios para contrarrestar cualquier peligro, las vas de
evacuacin, etc.

Las medidas de seguridad que no adoptaron los directores y/o


administradores de la discoteca Utopa y que, por tanto los hace responsables
del incendio, son:
a)
La ausencia de extintores o de otros medios capaces de
neutralizar cualquier amago de incendio o fuego peligroso. La violacin del
deber objetivo de cuidado en este campo no reside tanto en no contar con
extintores tal como parece ha ocurrido, sino tambin en no poseer los
suficientes o que, habindolos, estos se encuentren inservibles.
b)
La no sealizacin de los lugares o las salidas de evacuacin a
travs de tableros, indicadores o luces fosforescentes o su ubicacin en
lugares visibles, de tal manera que su percepcin fuera comn a todos los
concurrentes.
c)
La clausura de las puertas y los lugares de escape, los cuales y
esto falta aclarar en la investigacin judicial o no existan o estaban
inhabilitados para su uso.
d)
La utilizacin de material sinttico altamente inflamable, tanto en
la cabina, donde empez el fuego, como en el piso y el decorado del local,
hecho que facilit la propagacin y expansin del fuego.
IV.
LA EXISTENCIA DE UN GERENTE GENERAL (PERCY NORTH
CARRIN) NO EXIME DE RESPONSABILIDAD A LOS DIRECTORES
La Ley General de Sociedades en su artculo 185 establece que toda
sociedad cuenta con uno o ms gerentes (26). La gerencia o el gerente se
encarga de realizar los actos de gestin y ejecucin cotidianos de la sociedad.
Se diferencia del directorio que se encarga de delinear las polticas generales
de la empresa (27). La gerencia es un rgano de inferior jerarqua que se
encuentra vinculado en una relacin de dependencia y subordinacin (28)
respecto al directorio (29) que solo transmite y ejecuta la voluntad del rgano
de administracin (30).
Las funciones y competencias que pueden asignarse a los gerentes son
las exclusivamente ejecutivas, es decir la gestin ordinaria de los negocios;
pero de ninguna manera el directorio puede sustituirse en sus funciones de
direccin, control y vigilancia alegando la existencia de una gerencia (31). El
gerente no subroga al directorio, ni su existencia supone la exclusin de
responsabilidad de este: la designacin del gerente no excluye la
responsabilidad de los directores (32). La representacin orgnica de una
empresa le compete al rgano y solo a l, la misma que no puede ser delegada
en ningn caso, ni siquiera en virtud de un poder general (33).
El gerente no tiene facultades de decisin, sino meramente de ejecucin
de las operaciones y gestiones sociales; as lo establece el artculo 188 inciso 3
de la Ley General de Sociedades. Por ello, no es ms que un empleado de la

sociedad (34): el de mayor importancia (35). Esto no cambia si uno de los


directores de la sociedad es nombrado gerente de la misma. Ambas funciones
son independientes una de la otra (36). El gerente como todo empleado est
sometido a la direccin, supervisin y control del directorio, cuyos integrantes
contraen responsabilidad ante la sociedad y los terceros por los actos de este
(37), o por la omisin en la vigilancia de sus actos (38).
El gerente a diferencia del directorio no es un rgano esencial de la
sociedad, aunque s un rgano habitual en la misma, en la medida en que no
puede decidir sobre las diversas polticas a seguir ni las grandes controversias
a solucionar en la empresa. Es solo un rgano de ejecucin y gestin; no de
decisin.
El gerente segn reconoce la doctrina ms autorizada carece de las
siguientes facultades (39):
a)
b)
vigilancia;
c)

Funciones decisiones, propias de la junta general de accionistas;


Funciones de control, asignadas al directorio o al consejo de
Funciones directivas o de representacin, asignadas al directorio.

La facultad de designacin y revocatoria de los gerentes recae en el


directorio, sin perjuicio de que pueda hacerlo la junta general de accionistas
(40). El directorio debe desarrollar labores de vigilancia, control y supervisin
sobre las tareas del gerente, de tal manera que cumpla satisfactoriamente con
todos sus cometidos y funciones. Toda tarea de control y vigilancia que no se
ejecute y termine daando un bien jurdico penalmente protegido ser
imputable personalmente a cada uno de los miembros del directorio,
respondiendo jurdico penalmente.
En el caso Utopa la dependencia del gerente del directorio adquiere su
mxima intensidad y valor cuando el estatuto de la sociedad estableca que la
validez de los actos estaba condicionada a que el gerente general actuara
conjuntamente con un director. Su sola participacin era insuficiente para dotar
de validez a ciertos actos sociales, pues necesitaba el concurso de alguno de
los miembros del directorio, Alan Michael Azizollahof Gate y/o Edgard Jess
Paz Ravines.
En efecto, el artculo 8 del pacto social suscrito el 28 de noviembre del
200 prescriba:
() El Gerente General con otro Director a firma conjunta podrn:
J. gravar los bienes muebles e inmuebles de la sociedad con
prenda mercantil o industrial, hipoteca o cualquier otra garanta o garantas
reales, sean estas comunes o segn LEYES ESPECIALES (....);

L. Solicitar, obtener, celebrar u otorgar prstamos, crditos,


financiaciones, mutuos, con garantas especficas o sin garanta alguna.
M. Celebrar y/o ejecutar toda clase de operaciones, actos y/o
contratos bancarios comerciales o civiles Asimismo, podr girar, aceptar,
endosar letras de cambio, pagars, cheques, vales, conocimientos de
embarque, plizas, certificados de depsito, warrants .igualmente podr
comprar bienes muebles, inclusive vehculos y vender muebles, participaciones
sociales y valores.
Ello demuestra de modo categrico que los miembros del directorio de
Utopa no solo se encargaron de disear, trazar e implementar toda una serie
de polticas de la empresa o que desarrollaron una labor secundaria o que
realizaron gestiones secundarias contra el rol protagnico y esencial del
directorio que fija la Ley General de Sociedades sino que en todo momento se
involucraron en la gestin, operatividad, marcha y ejecucin real de la
discoteca.
En pocas palabras, Alan Michael Azizollahof Gate y/o Edgard Jess Paz
Ravines han tenido una participacin esencial en la gestin y funcionamiento
real de la discoteca Utopa.
En efecto, para solicitar, obtener, celebrar o lograr prstamos,
financiamientos con garantas especficas deba participar el gerente (Percy
Garca North) con un miembro del directorio Alan Michael Azizollahof Gate o
Edgard Jess Paz Ravines. Lo mismo ocurre cuando se trata de gravar los
bienes muebles o inmuebles o celebrar y/o ejecutar toda clase de operaciones,
actos y/o contratos bancarios comerciales o civiles (). Asimismo, podr girar,
aceptar, endosar letras de cambio, pagars, cheques, vales, conocimientos
de embarque, plizas, certificados de depsito, warrants .igualmente podr
comprar bienes muebles, inclusive vehculos y vender muebles, participaciones
sociales y valores.
V.
PRUEBA QUE LOS DIRECTORES DE LA EMPRESA ALAN
MICHAEL AZIZOLLAHOF GATE Y EDGARD JESS PAZ RAVINES
REALIZABAN ACTOS DE GESTIN
La investigacin efectuada por el Congreso de la Repblica ha
establecido que Alan Michael Azizollahof Gate y Edgard Jess Paz Ravinez s
realizaron actos de administracin como es la firma de cheques para el pago
de las obligaciones, conforme as lo han declarado:
A)
Primer testimonio: Shadia Mattar Abusada. Funcin: Coordinadora
de Marketing y Publicidad de la discoteca Utopa. Declaracin del 02 octubre
del 2002:
El Seor Presidente.- Los pagos, por ejemplo, que se hacan, se
retiraban del Banco para hacer en efectivo o tambin pagaban con cheques
quines tenan chequera o firma en las chequeras de la empresa?

Shadia Mattar Abusada.- Los pagos a proveedores s se hacan a travs


de cheques.
Y lo que yo si s es que ellos tenan una cuenta corriente, o no s si
varias; el nico Banco que yo conoca era el Continental. Y muchas veces no
se les pagaba a proveedores porque yo escuchaba que la seorita Verde deca
que el Sr. Alan Azizzollahoff se encontraba de viaje; y si l no firmaba el cheque
no poda pagarse, porque era la firma del Sr. Percy North y de Alan
Azizzollahoff si no, no se podan hacer los pagos.
()
El Seor Presidente.- En qu circunstancias conoce usted a cada uno
de los socios y directores?
Shadia Mattar Abusada.- (...) Luego me present al Sr. Edgar Paz, quien
tambin me entrevist, y luego ya poco antes de inaugurar conoc al Sr. Alan,
que fue a ver la obra a la discoteca, al Sr. Allan Azizzollahoff.
()
El Seor Presidente.- Podra dar usted algunos nombres de esos
clientes y por qu es que tenan algn tipo de beneficio habiendo sido ellos los
constructores solamente, y si sabe quines son los principales accionistas de la
compaa constructora?
Shadia Mattar Abusada.- Los seores de la constructora iban como
clientes a la discoteca, no fue muy frecuente su visita () ellos tenan carnet
club, como le decan en la discoteca, o carnet vip, esos carnets los mand a
pedir el Sr. Percy North y Alan Azizzollahoff sin ningn pago de por medio (...)
S se comentaba, no me consta ni en papeles ni los he visto, pero s se
comentaba que el Sr. Alan Azizzollahoff era uno de los dueos de la
constructora A y C ()
()
Shadia Mattar Abusada.- Si el Sr. North como gerente general quera
que se invite absolutamente a todos los socios en una sola fiesta, l es el que
firmaba el cheque junto con el Sr. Alan Azizzollahoff, y l es el que daba el visto
bueno a la orden de compra que se le daba a la imprenta.
()
(refirindose al personal que trabajaba en la parte administrativa de la
discoteca Utopa).
Shadia Mattar Abusada.- () estaba Milca Verde, que vea toda la parte
de pagos a proveedores y era como una especie de asistente del seor North,

en cuanto a secretara o verle algn tema de cuentas o de cheques. ella se


encargaba de enviarlo al Sr. Azizzollahoff a su oficina, creo que trabaja en la
oficina de Dakota Gaming, que es otra de las compaas que tiene el Sr. Alan,
para que l firmara los cheques. el mandaba una persona a esta compaa ()
a que el Sr. Alan firme esos cheques y de ah los mandaba a recoger para ella
poder pagar a proveedores. (extractos correspondientes a las pginas 2, 3, 6 y
16 de su declaracin).
B)
SEGUNDO TESTIMONIO: Jess Paz Ravines. Funcin: Director
de Inversiones Garca North). Declaracin de fecha 14 de octubre del 2002:
El Seor Presidente.- Perdn, no tena una funcin ejecutiva pero usted
firmaba los cheques de la empresa en forma mancomunada con el Sr. Percy
North y el Sr. Azizzollahoff, Es correcto eso?
Paz Ravines.- S, seor es correcto. la firma de la chequera de
Inversiones Garca North tena las firmas del Sr. Percy North o mi persona o
Alan Azizzollahoff; Percy North como la primera persona que firmaba y
cualquiera de las dos personas que es azizzollahoff o mi persona. Bsicamente
las firmas de esta chequera era netamente un control financiero, eran
bsicamente para firmar cheques que se necesitaban girar ().
()
(interrogado sobre las letras que sirvieron para pagar a la constructora)
El Seor Presidente.- De cunto era cada letra?
Paz Ravines.- No recuerdo, sumaban 250,000.00, pero los montos
exactos y las fechas de vencimiento no las tengo, pero tambin se pueden
conseguir, estaban descontadas en el Banco.
El Seor Presidente.- Pero ms o menos recuerda usted? Porque
usted era el que firmaba los cheques a fin de mes o al vencimiento de las
letras.
Paz Ravines.- S, pero en ese sentido no era as porque bsicamente
todas las letras justamente se hicieron con unos meses de gracia (extractos
correspondientes a las pginas 5 y 10 de su declaracin).
C)
TERCER TESTIMONIO: Percy North Carrin. Funcin: Gerente
General de la discoteca UTOPA. Declaracin de fecha 09 de octubre de 2002,
afirma:
El seor Presidente.- Quines son los socios de esas empresas, porque
tenemos entendido que el que firmaba por la empresa Utopa era el Sr.
Azizzollahoff.
North Carrin.- No, el que firmaba por la empresa Utopa era yo, yo era
el representante legal, el gerente general y tena firma compartida;

El seor Presidente.- Quien ms?


North Carrin.- Los Bancos, con Alan Azizzollahoff y con Edgar Paz;
El seor Presidente.- Por eso yo le estoy diciendo, usted tena que firmar
los cheques con alguna de las dos personas.
North Carrin.- Exacto.
El seor Presidente.- O el Sr. Paz o el Sr. Azizzollahoff.
North Carrin.- Exacto;
()
El seor Presidente.- Quiero decirle que los socios de A y C (41),
tambin son el Sr. Paz o el Sr. Azizzollahoff o algunos de ellos?
North Carrin.- Esa parte no lo s.
El seor Presidente.- Le repito y ac est su abogado, usted est bajo
juramento, nunca intervino el Sr. Paz y el Sr. Azizzollahoff en representacin
de la empresa constructora?
North Carrin.- No, no, no como le repito yo siempre hablaba con el
Sr. Zurec, con el Sr. Azizzollahoff o con el Sr. Paz. Referente a la construccin,
no, inclusive con el Sr. Paz es que veamos un poco los precios pero no, no
(.).
()
El Sr. Presidente.- Le hago la pregunta siguiente, usted le entrega y
hace un contrato con una empresa constructora, la empresa A y C
constructora? No es as? La empresa no le pide a usted los documentos que
acrediten tener la autorizacin de la municipalidad para poder iniciar la
construccin? Tiene usted el contrato que firma con A y C?.
North Carrin.- No firmamos ningn contrato, revisamos lo que hicimos
para elegir la constructora, que la eleg yo fue, pedimos varias cotizaciones y
despus de las cotizaciones tomamos una decisin, esa decisin fue con A y C.
()
El Sr. Presidente.- Cunto le pagan ustedes por toda la obra a la
empresa A y C?
North Carrin.- La obra en total cost con A y C, si ml no recuerdo
$362,000.00, ms o menos.

El Sr. Presidente.- Quin se encarga de hacer los pagos?


North Carrin.- Lo que pasa es que todo esto fue una muy buena
palanca financiera, no ha sido un aporte de capital al 100%, con A y C se
firmaron letras y se empezaron a hacer pagos a medida de los ingresos que
haba.
El Sr. Presidente.- Qu ingresos tenan si todava no funcionaba?
North Carrin.- Lo que pasa es que A y C es una empresa que ha hecho
varias discotecas en Lima, un montn de discotecas en Lima.
()
El seor Presidente.- Algunos cheques por pago los hizo firmando con
el Sr. Paz y otros con el Sr. Azizzollahoff?
North Carrin.- Exacto.
El seor Presidente.- Con qu bancos trabajaba?
North Carrin.- Con el Banco Continental nada ms.
(...)
La Seora Morales Castillo (Unidad Nacional).- (.) Sr. North usted
cree que si hubiesen existido esos extintores y dems elementos, que usted
parece que no le diera mucha importancia, esta tragedia hubiera tenido las
consecuencias que tuvo o no?
North Carrin.- Yo le doy importancia a estos artculos, solamente que no
tuve el tiempo ni la oportunidad, ni la presin para ponerlos y falt iniciativa,
reconozco mi negligencia ().
(vase pginas 7, 12).
D) CUARTO TESTIMONIO: Fahed Alfredo Mitre Werdam. Funcin:
(titular del 25% de las acciones de Inversiones Garca North, propietaria de la
discoteca Utopa) en su declaracin del 2 de octubre del 2002 afirma:
El Seor Presidente.- Seor Mitre, cundo empieza a participar en el
directorio de la empresa?
Fahed Mitre Werdan.- Seor presidente, yo no soy director de la
empresa.
Yo solamente soy un accionista, como le repito, con mis documentos en
trmite a travs de un contrato privado.

Tengo entendido que exista un directorio. No s si el directorio lleg a


sesionar o no, pero ese directorio lo conformaban, y es pblico, el seor
Azizollahof, el seor Paz y el seor Percy North.
E)
QUINTO TESTIMONIO: Alberto Qumper Herrera (Abogado y
Apoderado de Allan Azizollahoff Gate) en su declaracin del 22 de noviembre
del 2002 afirma:
Qumper Herrera.- Me permite?
El seor Presidente.- Todo el tiempo que quiera, Doctor.
Qumper Herrera.- En primer lugar, no es accionista de Garca North ni
nunca lo ha sido (refirindose a Allan Azizollahoff); en segundo lugar, los
cheques los firmaba Percy North, el gerente general, con la firma de Paz o con
la firma de Azizollahoff por una cuestin de control financiero....
()
Qumper Herrera.- Ac est, Percy North no poda disponer de la plata l
solo. Necesitaba otra firma para disponer de la plata, para vender, para
hipotecar, exactamente para vender, para hipotecar o para disponer de la plata.
()
El seor Presidente.- Si no hubiera sido porque el seor Allan
Azizollahoff pudiera firmar no hubieran comprado los licores, no hubieran
podido comprar los equipos de msica. y debieron comprar pero no compraron
los extintores, los equipos de iluminacin elctrica de emergencia, los
aspersores y todo lo que hubiera salvado la vida de los que murieron.
()
Qumper Herrera.- El gerente es el que maneja el negocio, al gerente no
se le puede dejar que maneje la plata solo porque puede alzar con el negocio.
Entonces, como medida de precaucin, de control financiero, para vender
bienes, para hipotecarlos, para mover la plata en el Banco se exige otra firma,
para qu, para controlar al gerente.
El seor Presidente.- Dicho de otra manera, el gerente maneja todo pero
no la plata porque no es el dueo.
Qumper Herrera.- No se le puede dejar manejar la plata solo.
()
Qumper Herrera.- Es director (refirindose a Allan Azizollahoff). y de
acuerdo al rgimen de poderes, el gerente general para firmar cheques
requiere de otro director, y quines son los otros directores? Paz o
Azizollahoff...

()
Quimper Herrera.- Un momentito. Ac hay una responsabilidad
compartida del municipio, que se hicieron los zonzos, de Centros Comerciales
que alquil a sabiendas de que no podan tener licencia y de estos negocios
que se pusieron a funcionar creyendo que en el camino se iban a regularizar. la
responsabilidad es compartida.
()
Y quiero decir una cosa. En Derecho Penal no hay la responsabilidad
objetiva, la responsabilidad es de quien tiene la administracin, de quien por
negligencia o dolo no cumple una obligacin de hacer o deja de cumplir una
obligacin de hacer.
VI.
LOS DEBERES Y LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRADORES (MIEMBROS DEL DIRECTORIO)

DE

LOS

En el ejercicio de sus funciones y competencias el directorio, como


rgano, y cada uno de sus miembros se encuentran sometidas a una serie de
obligaciones. El primer deber deriva en esa lgica de la obligacin general
de respetar la ley como todo ciudadano (42), acatando las normas jurdicas de
diverso rango en el desarrollo y conduccin de la empresa, en especial en el
giro en el que esta desenvuelve sus actividades.
Dicho deber impone el sometimiento de su voluntad a la ley y al derecho
(43). Y no solo se caracteriza por prohibir realizar ciertos actos daosos, sino
porque fija el deber de cumplir con ciertas prestaciones y comportamientos
positivos a favor de terceros. Uno de estos deberes de accin lo constituye el
cumplir con las medidas de seguridad que para la explotacin de un negocio o
actividad econmica se requiere dado el nivel de riesgos y peligros que derivan
de ella.
La doctrina y jurisprudencia comparada aluden en este mbito a los
deberes de diligencia y cuidado que deben asumir los administradores en la
conduccin de la sociedad. Los directores y/o administradores de la empresa
debern gestionar los asuntos que involucren el correcto desarrollo de la
actividad social con la diligencia y atencin adecuada, dictando las
instrucciones necesarias e implementando las polticas ms convenientes (44).
La naturaleza de dicho deber de conducta es objetiva y no se cie a
parmetros individuales (45).
El artculo 171 de la Ley General de Sociedades prescribe que: Los
Directores desempean el cargo con la diligencia de ordenado comerciante y
de un representante leal. La norma comprende tanto las labores de gestin y
operatividad como de representacin (46). La responsabilidad es individual y
recae en cada director. No se extiende al rgano (47). El desarrollo de las
tareas de direccin supone la aplicacin de una serie de cualidades a favor del

desempeo de la sociedad y el logro de sus cometidos. Requiere, adems, de


la aptitud profesional para el exitoso y adecuado desempeo de la actividad
(48). Diligencia es sinnimo de esmero, cuidado, idoneidad y eficiencia, lo cual
supone la existencia de una seria planificacin en la conduccin de los
negocios, preparacin de inversiones y manejo de polticas de seguridad (49).
En el derecho comparado se tiende paulatinamente a agravar la
responsabilidad de los administradores en la medida en que cada vez ms
adquieren mayor protagonismo y son los responsables del desarrollo de la
sociedad, del control de sus actividades de las polticas, etc (50).
VII. MODIFICACIN DEL ESTATUTO DE LA EMPRESA GARCA
NORTH DEL 4 DE MARZO DEL 2003
En el estatuto social primigenio se establece que los socios de la
empresa decidieron que uno de sus rganos sea el Directorio, conforme
aparece de la escritura pblica de fecha 6 de diciembre de 2000 (registrada en
la Partida Electrnica N 11247253 de los Registros de Personas Jurdicas de
Lima y Callao).
El 4 de marzo del 2003 cuando el proceso penal ya se encontraba
abierto la junta general de accionistas de Utopa con fecha 21 de febrero del
2003 acuerda y aprueba: 1) la remocin de los directores; 2) la eliminacin del
directorio como precisin de la sociedad; 3) la precisin de las facultades del
gerente (51).
Tambin se produjo el cambio total del estatuto social establecindose
en el artculo 5 que la sociedad no tendr directorio y el artculo 8: El Gerente
es nombrado por la Junta General de Accionistas, pudiendo ejercer asimismo
los siguientes actos a SOLA FIRMA: Representar a la Sociedad ante toda clase
de autoridades conforme a las facultades de los artculos 74 y 75 del CPC,
transigir judicialmente; gravar bienes con prendas mercantil o industrial o
cualquier otra garanta o garantas reales, sean comunes o segn leyes
especiales; comprar bienes inmuebles, inclusive deudas.; otorgar fianzas,
comprar o vender inmuebles, hipotecar inmuebles, vender vehculos.
Actualmente, en virtud de la modificacin de estatutos realizada por
acuerdo de junta general de fecha 21 de febrero de 2003, la empresa
constructora Inversiones Garca North SAC no tiene como rgano de la
sociedad a El Directorio, siendo el nico encargado de la administracin y
direccin de la empresa la Gerencia. Sin embargo este cambio ocurri despus
de la tragedia de la discoteca Utopa. La finalidad de la modificacin del
estatuto social reside en tender una cortina legal de impunidad que asegure el
no procesamiento y ergo el no castigo de los directores principales, presidente
y vicepresidente, los seores Alan Michael Azizollahof Gate y Edgard Jess
Paz Ravines. Queda claro que la empresa administradora de Utopa recin el
da 21 de febrero del 2003 decide no contar con directorio y delegar todas las
funciones en el gerente general.

Con la modificacin del estatuto resulta inobjetable que antes de esa


fecha era el directorio y no el gerente el responsable y la instancia mxima de
la empresa, pues de otra manera carecera de sentido el cambio del estatuto
social de la sociedad y la entrega del poder y control total al gerente. Alan
Michael Azizollahof Gate y Edgard Jess Paz Ravines buscaban a toda costa
obtener una situacin de privilegio e impunidad atribuyendo toda la
responsabilidad al gerente general.

EL DELITO DE INCENDIO AGRAVADO COMO HIPTESIS DELICTIVA


APLICABLE AL CASO UTOPA (Percy Enrique Revilla Llaza (*))
"Pues si algo qued claro del proceso penal derivado del caso Utopa, es que
los resultados de muerte y lesiones fueron consecuencia de la creacin de un
riesgo jurdico-penalmente relevante para la vida de las personas; riesgos estos
derivados de la omisin o el incumplimiento de medidas de seguridad por parte
de los procesados. Asimismo, que la falta de medidas de seguridad bsicas o
mnimas hicieron que ese riesgo no se controle oportunamente y, al contrario,
se propague hasta la produccin de los lamentables resultados lesivos"
COMENTARIOS
I.

PRELIMINARES

En el primer proceso del caso de la discoteca Utopa se conden solo a


dos acusados por el delito de homicidio culposo agravado por la circunstancia
de inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y pluralidad
de vctimas del mismo hecho (artculo 111 in fine CP); pero se absolvi a todos
los procesados por el delito contra la seguridad pblica de incendio o estragos.
En lo que sigue tratar de sentar algunos puntos de partida para demostrar la
existencia de responsabilidad penal (por comisin u omisin impropia) en los
encausados por el delito previsto en el artculo 275 CP (delito de incendio o
estragos agravados), que prescribe: La pena ser privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince aos cuando en la comisin del delito
previsto en el artculo 273 concurre cualquiera de las siguientes circunstancias:
1.- Si hay peligro de muerte para las personas (...) 3.- Si resultan lesiones
graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados.
Pues si algo qued claro del proceso penal derivado del caso Utopa, es
que los resultados de muerte y lesiones fueron consecuencia de la creacin de
un riesgo jurdico-penalmente relevante para la vida de las personas; riesgos
estos derivados de la omisin o el incumplimiento de medidas de seguridad por
parte de los procesados. Asimismo, que la falta de medidas de seguridad
bsicas o mnimas hicieron que ese riesgo no se controle oportunamente y, al

contrario, se propague hasta la produccin de los lamentables resultados


lesivos. Se puede mencionar, por ejemplo, la inexistencia de extintores, el uso
de material fcilmente combustible y que generaba abundante humo txico, la
inexistencia de un sistema adecuado para la evacuacin de los gases txicos ni
contra incendios ni de sealizacin y evacuacin de personas, etc.
II.

EL INCENDIO AGRAVADO COMO HIPTESIS DELICTIVA

1.- En principio, el artculo 273 CP hace referencia a crear un peligro


comn para las personas. Las maneras como se puede crear un peligro
jurdico-penalmente relevante son diversas, pero todas deben cumplir un
requisito esencial: deben constituirse como conductas ex ante peligrosas para
afectar la vida o la integridad fsica (tambin el patrimonio) de un nmero
(incluso) indeterminado de personas. Como el tipo penal se restringe a peligros
que necesariamente deben provenir de un incendio (explosin o liberacin de
energa), resulta claro que el tipo se cumple siempre que: primero, se provoque
un incendio; segundo, el incendio cree un peligro comn a las personas. O lo
que es lo mismo, solo es relevante para el artculo 273 CP el incendio que cree
un peligro comn a las personas.
El primer problema que surge a continuacin es si el peligro que se debe
crear mediante un incendio es uno de los denominados peligro abstracto o
peligro concreto. A favor del primero habla el hecho de que el tipo aluda como
requisito a la creacin de un peligro y no tambin a la realizacin de ese peligro
en un resultado, exigencia ineludible para un delito de peligro concreto. Pues
en un delito de peligro abstracto el resultado de peligro no forma parte del tipo
objetivo (ni requiere ser abarcado por el dolo). Un delito de peligro concreto es
s su agravante prevista en el artculo 275 inciso 1 CP, que encarece lo injusto
cuando hay peligro de muerte para las personas. Pues en este artculo el
resultado de peligro a la vida s es un elemento del tipo penal. Lo anotado, sin
embargo, genera una consecuencia indeseable. Por un lado, existira un tipo
bsico que prohbe la creacin de peligros abstractos para la vida, la integridad
fsica y el patrimonio; y por el otro, un tipo agravado que prohbe la realizacin
de conductas que producen peligros concretos a la vida; subsistiendo en medio
una amplia franja de supuestos de mayor contenido de injusto que el de la
conducta prevista en el artculo 173 CP pero menor que el de la conducta
prevista en el artculo 275 CP que por defecto tendra que subsumirse en el
referido tipo bsico. Dentro de este mbito se pueden contar hiptesis como:
incendio con lesin efectiva a la integridad fsica (dolosos), incendio con peligro
concreto a la integridad fsica, incendio con peligro abstracto a la vida, incendio
con peligro abstracto a la integridad fsica, etc., no todas comprendidas en el
artculo 273 CP, entendido como de peligro abstracto. Por ejemplo, una
persona podra poner en peligro concreto la integridad fsica de las personas a
travs de un incendio, pero su conducta, por defecto, solo podra ser
subsumida en el artculo 273 CP, que sanciona la creacin de peligros
abstractos. Asimismo, si dolosamente una persona crea un incendio y lesiona a
varias personas, pero sin poner en peligro concreto sus vidas podra ser
punible conforme al artculo 273 CP (y al delito contra la integridad fsica o falta
correspondiente), pero no en el artculo 275 CP, donde, en cambio, s entrara
la conducta de quien crea un incendio y pone en peligro la vida de las personas

aunque sin inferir lesin corporal alguna. Entonces, si tenemos un tipo


agravado que prohbe la realizacin de conductas que producen peligros
concretos a la vida, quizs el tipo bsico no lo sea de peligro abstracto con
relacin a la vida, integridad fsica y patrimonio.
Para considerar al artculo 273 CP como un delito de peligro concreto
tendra que interpretarse la creacin de un peligro comn a las personas ya
como un resultado de peligro concreto perteneciente al tipo objetivo del
precepto. Ello, empero, no parece ser tarea fcil, pues un delito de peligro
concreto no solo debe cumplir con crear un riesgo adecuado y no permitido
(objetiva peligrosidad ex ante), sino adems exige que este debe realizarse en
un resultado de peligro; lo cual no parece posible extraer del texto de la ley.
Concebirlo como delito de peligro concreto, sin embargo, excluira de la
prohibicin penal los peligros abstractos a la vida e integridad fsica, para darle
una proteccin ms cercana a la lesin de estos bienes jurdicos. As excluira a
la provocacin de un incendio con peligro abstracto a la integridad fsica o a la
vida, pero comprendera provocacin de un incendio con peligro concreto a la
integridad fsica. A su vez, provocacin de un incendio con peligro concreto a la
vida, sera un supuesto reservado para el artculo 275 inciso 1 CP. Adems,
debe precisarse que no bastara realizar una conducta que ponga en peligro la
vida de las personas, sino que tambin debe crearse un peligro abstracto a las
personas, pues no todo peligro concreto a la vida de alguna o algunas
personas entraa necesariamente la creacin de un peligro comn sobre otras.
En contra de esta concepcin habla, aparte de las dosis de legitimidad de esta
interpretacin, adems la necesidad de tener que cumplir con los requisitos
propios de los delitos de peligro concreto; fundamentalmente, la exigencia de
que el objeto de la accin deba haber ingresado siempre en el radio operativo
donde la accin peligrosa se desarrolla y de que la lesin de inminente
produccin, no se produzca por una circunstancia (imprevisible e inesperada),
en la que ya no caba confiar desde el punto de vista del ordenamiento jurdico;
requisitos estos que restringiran en demasa los supuestos subsumibles en el
artculo 273 CP.
Pese a las deficiencias de tcnica legislativa, se debe coincidir con la
concepcin del artculo 273 CP como un delito de peligro abstracto, que se
agrava en el inciso 1 del artculo 275 CP cuando se pone en peligro concreto la
vida de las personas (el inciso 3 de este precepto no es ms que una
cualificacin imprudente por el resultado ms grave).
Como delito de peligro abstracto describe solo una forma de
comportamiento peligroso para los bienes jurdicos tutelados. Si bien muchas
veces los delitos de peligro abstracto toman la forma de consideraciones
generales o presunciones de peligrosidad, en las que resulta suficiente realizar
la conducta descrita en el tipo sin necesidad de constatar peligro real alguno,
este no es el caso del artculo 273 CP, donde s resulta preciso constatar la
peligrosidad ex ante de la conducta para la vida o integridad fsica de las
personas, lo cual no se debe confundir con la produccin de un resultado de
peligro (constatado ex post), propio de los delitos de peligro concreto. En
efecto, el tipo penal del artculo 273 CP ha de interpretarse nicamente como
una restriccin a la abierta configuracin tpica de los comunes delitos de

peligro abstracto, pero no como un supuesto de los delitos de peligro concreto


(ya que no requiere la produccin de un resultado de peligro concreto), ni como
un estado intermedio entre los delitos de peligro abstracto y concreto, pues ello
significara concebirlos como un delito de peligro concreto de menor intensidad,
lo cual terminara por convertirlo en un delito de peligro sumamente
indeterminable. Tampoco debe asimilarse a las referencias tpicas que hace
nuestro CP con relacin a que determinados peligros concretos sean capaces
de producir un resultado de lesin.
2.- A continuacin, se debe dilucidar si se puede incurrir en el artculo
273 CP por omisin impropia (comisin por omisin). Cuatro son las formas
bsicas del delito omisivo: primero, el delito impropio de omisin doloso (v.gr.
artculo 106 CP: homicidio doloso por omisin); segundo, el delito impropio de
omisin imprudente (v.gr. artculo 111 CP: homicidio imprudente por omisin);
tercero, el delito propio de omisin doloso (v.gr. 407 CP: omisin de denuncia);
y cuarto, el delito propio de omisin imprudente (v.gr. prrafo segundo del
artculo 229 CP: facilitacin imprudente por omisin de deberes funcionariales
de delitos contra los bienes culturales). Los delitos impropios de omisin
dolosos y culposos son los que aqu interesan.
Sobre los delitos impropios de omisin se debe sealar: Desde que la
parte general del CP vincula a su parte especial, los tipos previstos en el CP
deben ponerse en relacin con el artculo 13 CP, que establece las condiciones
para considerar a los delitos impropios de omisin como equiparables a los
delitos comisivos: El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser
sancionado: 1.- Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro
inminente que fuera propio para producirlo; 2.- Si la omisin corresponde a la
realizacin del tipo penal mediante un hacer./ La pena del omiso podr ser
atenuada. Efectuada tal relacin, las normas prohibitivas contenidas en los
tipos de la parte especial del CP experimentan una ampliacin de su mbito de
aplicacin: ya no solo prohben una conducta realizada activamente, sino
tambin la conducta resultante de la conjugacin del artculo 13 CP con el tipo
de delito especfico. Es decir, prohben tanto conductas comisivas como
omisiones impropias, v.gr. la prohibicin de no matar del homicidio (artculo
106 CP) pretende la abstencin de que se mate a otro activamente, pero
tambin que dentro de los lmites del artculo 13 CP- no se deje morir a otro o
se evite tal resultado. Asimismo, la prohibicin de crear un peligro comn para
las personas mediante incendio (artculo 273 CP) pretende la abstencin de
que se cree un peligro comn activamente, pero tambin que dentro de los
lmites del artculo 13 CP- se evite la creacin de tal riesgo. Sin la referida
clusula de correspondencia (artculo 13 CP), los delitos impropios de omisin
seran siempre atpicos, merced al principio de legalidad (que, conforme al
artculo II TP CP, prohbe que una persona sea sancionada por un acto no
previsto como delito por la ley al momento de su comisin). Asimilar ambos
comportamientos, constituira una infraccin al principio de prohibicin de
analoga (artculo III TP CP: no es permitida la analoga para calificar el hecho
como delito). Es en virtud a ella que, por ejemplo, un homicidio doloso por
omisin impropia adquiere tipicidad, al ponerse en relacin con el artculo 106
CP. Al contrario, si faltara, una persona que deja morir a otra o no evita que
muera -aun cuando tenga el deber jurdico de impedir la muerte o a pesar de

haber creado un peligro adecuado para producirla- no podra infringir en modo


alguno la norma prohibitiva del artculo 106 CP. Y es en virtud a ella que,
asimismo, un delito de incendio o estragos por omisin impropia adquiere
tipicidad, al ponerse en relacin con el artculo 273 CP; de lo contrario, una
persona que no provee de medidas de seguridad a un inmueble y crea un
peligro comn a la vida e integridad fsica de las personas, o pudiendo y
debindolo hacer, no lo evita -aun cuando tenga el deber jurdico de impedir tal
resultado o a pesar de haber creado un peligro adecuado para producirlo- no
podra infringir en modo alguno la norma prohibitiva del artculo 273 CP.
3.- El problema del elemento subjetivo del tipo (dolo) merece una
mencin aparte, dada las particularidades del denominado dolo de peligro
(propio de los delitos de peligro), no equivalente al dolo de lesin (propio de los
delitos de lesin). En lo que aqu interesa, el dolo de peligro abstracto implica
bsicamente solo el conocimiento del riesgo, pero no tambin de la efectiva
lesin del bien jurdico. Basta que el autor se haya representado mentalmente
que la conducta que realiza poda crear un peligro para el bien jurdico
protegido (elemento cognoscitivo). La realizacin de la conducta pese a esta
representacin consciente constituye la aceptacin del riesgo previsto
(elemento volitivo). En los delitos de peligro abstracto, a la ley le basta pues
que el autor se represente que la conducta efectuada puede producir el
menoscabo para considerar que si la ejecuta ya acept realizarla. El elemento
volitivo se funda en quien realiza la conducta y sabe que ella constituye una
conducta peligrosa ex ante para producir determinado menoscabo. De este
modo, cuando el agente se representa conscientemente la conducta creadora
de un peligro abstracto, la ley considera que si la efectu, ya acept el peligro;
es decir, en base al elemento cognoscitivo dado, se fundamenta el elemento
volitivo, afirmndose el dolo de peligro abstracto. Como puede suceder tambin
que el autor de un delito doloso de peligro abstracto pueda o no representarse
el peligro abstracto de su conducta, ella puede adquirir estructuralmente una
forma de cierta similitud con la de los delitos imprudentes (imprudencia
consciente o inconsciente, respectivamente) sin resultado; supuesto en que ya
no parece relevante distinguir entre la aceptacin y no aceptacin aludida, que
se afirmar con la decisin de ejecutar la conducta riesgosa.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO COMERCIAL
DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHO TRIBUTARIO
ASISTENCIA TCNICA, SERVICIOS TCNICOS, SERVICIOS DIGITALES Y
REGALAS EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU TRATAMIENTO BAJO LOS
ALCANCES DEL CONVENIO PER-CHILE PARA EVITAR LA DOBLE
IMPOSICIN - David Bravo Sheen

ASISTENCIA TCNICA, SERVICIOS TCNICOS, SERVICIOS DIGITALES Y


REGALAS EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU TRATAMIENTO BAJO LOS
ALCANCES DEL CONVENIO PER-CHILE PARA EVITAR LA DOBLE
IMPOSICIN (David Bravo Sheen (*))
El presente estudio incluye, en primer lugar, interesantes precisiones
conceptuales sobre los alcances del Derecho Tributario Internacional peruano y
del Derecho Internacional Tributario, citndose adems algunos
pronunciamientos del Tribunal Fiscal sobre la incidencia de los tratados
internacionales celebrados por el Per en materia tributaria. Como tema de
fondo, el autor analiza luego el tratamiento tributario de los conceptos de
asistencia tcnica, servicios tcnicos, servicios digitales y de regalas en la
legislacin peruana y bajo los alcances del Convenio Per-Chile para evitar la
Doble Imposicin.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


1.

INTRODUCCIN

La internacionalizacin, fenmeno social que ha recobrado nueva


vigencia bajo el concepto de globalizacin (1), no es ajena a los sistemas
jurdicos de los Estados contemporneos, la cual se traduce en la cada vez
ms extensiva regulacin de hechos con relevancia jurdica (hechos jurdicos)
producidos en el exterior pero vinculados con sus ciudadanos, o producidos por
extranjeros dentro de su jurisdiccin. Lo curioso del caso es que se apela en el
discurso al integracionismo, mientras que en el mundo real los Estados son
poco propensos a abrir sus fronteras, con la sola excepcin de la Comunidad
Europea, que s ha dado verdaderas muestras de visin cosmopolita. As, en
materia tributaria no se realizan verdaderos esfuerzos por establecer
regmenes impositivos comunes, sino se armonizan los ya existentes (2), lo
cual es entendido generalmente como la conciliacin de poderes tributarios que
se reputan iguales, y por ende autnomos dirigida a lograr una similitud no
identidad entre los regmenes impositivos de los Estados miembros de una
regin o acuerdo de integracin, pero sin abdicar de su soberana y sin
reconocer la autoridad de un organismo supranacional comn para efectos
tributarios.
2.
CUESTIONES PRELIMINARES: DERECHO TRIBUTARIO
INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO
Con la finalidad de cautelar los intereses del fisco, la legislacin tributaria
interna de cada Estado se ocupa de regular aquellas situaciones en las cuales
se encuentra involucrado el elemento extranjero, el mismo que puede
manifestarse, entre otros: i) Cuando una persona que es nacional, domiciliada
o residente de un pas realiza en territorio de otro transacciones u operaciones
sujetas a imposicin y el primero aplica generalmente el criterio de vinculacin
de la nacionalidad, el domicilio o la residencia a los efectos de hacer extensiva
su legislacin tributaria sobre dicha persona, y ii) Cuando la persona que no es
nacional, domiciliada ni residente en un pas realiza transacciones u
operaciones sujetas a imposicin en dicho pas, en cuyo caso este ltimo aplica
el criterio de vinculacin de la fuente o territorialidad, a los efectos de someter a
dicha persona bajo su jurisdiccin tributaria.
Cuando el derecho interno se ocupa de regular hechos con relevancia
jurdica donde se encuentra involucrado el elemento extranjero, hablamos de
normas de Derecho Tributario Internacional, el mismo que constituye una rama
del Derecho Tributario Interno de cada Estado (3).
Ahora bien, las normas de Derecho Tributario Internacional de cada
Estado son susceptibles de encontrarse en colisin con otros ordenamientos
jurdicos de igual jerarqua, en tanto se trata de Estados soberanos, y como
tales gozan del mismo poder de imperio. Par in Parem Imperium non habet.
Es por tal motivo que una misma operacin puede quedar sometida a la
competencia de dos o ms poderes tributarios, resultando consecuentemente

sujeta a imposicin en ambos (o ms) Estados. Esta colisin se presentar


cuando, por ejemplo, el Estado A, que ha adoptado en su legislacin interna el
criterio de vinculacin de la fuente o territorialidad, exija el cumplimiento de la
prestacin tributaria a un sujeto no domiciliado, en cuyo Estado se aplica el
criterio de vinculacin del domicilio. Esto es lo que comnmente se conoce
como problemas de Doble Imposicin (4).
En algunos casos, es la propia legislacin interna la que trata de resolver
los conflictos de doble imposicin mediante el otorgamiento de determinados
beneficios tributarios compensatorios, como: i) la exencin de las rentas
obtenidas en el exterior, ii) los crditos o deducciones por impuestos pagados
en el exterior (tax credit), iii) los crditos por utilidades reinvertidas (tax deferral
privilege), iv) los crditos por impuestos exonerados (tax sparing), y v) los
descuentos por inversiones en el exterior.
Sin embargo, cuando la legislacin interna no es suficiente para evitar la
doble imposicin, los Estados celebran convenios internacionales bilaterales o
multilaterales mediante los cuales establecen reglas para evitar la doble o
mltiple imposicin, las cuales pueden consistir en la adopcin de un criterio de
vinculacin uniforme entre los Estados parte (mayoritariamente el de
residencia), en la aplicacin de beneficios compensatorios (generalmente
crditos y lmites a las retenciones en la fuente), as como el intercambio de
informacin para prevenir la evasin fiscal y el uso abusivo de los convenios
por quienes no son los beneficiarios efectivos de los mismos (treaty shoping).
Los convenios para evitar la doble imposicin constituyen fuente del
Derecho Internacional Tributario, y como tal como rama del Derecho
Internacional Pblico, e incluyen adicionalmente normas de colaboracin entre
los Estados partes para evitar la evasin fiscal bsicamente a travs de
informacin, entre otros tpicos.
Como podemos observar, el tratado internacional viene a ser el acuerdo
de voluntades de dos entidades soberanas respecto del criterio de vinculacin
aplicable o los beneficios tributarios compensatorios de la doble o mltiple
imposicin, en los casos de regulacin de hechos imponibles vinculados con el
elemento extranjero. En el primero de los nombrados, la adopcin de un criterio
de vinculacin comn tiene por efecto neutralizar la norma tributaria
internacional interna en determinadas circunstancias. Cuando esto sucede, el
Estado autolimita voluntariamente la aplicacin de su norma tributaria
internacional y permite que en determinados casos, debidamente sealados en
el tratado internacional, el criterio de vinculacin sea el adoptado de comn
acuerdo con su contraparte, que puede o no coincidir con el de su legislacin
nacional. Ntese que en todos los dems casos se seguir aplicando la norma
tributaria internacional interna, pues esta ltima no ha sido derogada por el
convenio internacional. As, si el Per ha adoptado internamente el criterio de
vinculacin de la fuente respecto de las rentas obtenidas por sujetos no
domiciliados y celebra adicionalmente un acuerdo con Argentina segn el
cual, para efectos del Impuesto a la Renta aplicable a los residentes de los
Estados contratantes se aplicar el criterio de la residencia, las personas y
empresas argentinas no estarn sujetas a imposicin si obtienen rentas de

fuente peruana (salvo excepciones como la existencia de un establecimiento


permanente), aplicndose el criterio de vinculacin de la fuente respecto de los
sujetos no domiciliados distintos a los residentes.
Es importante sealar que Derecho Tributario Internacional y Derecho
Internacional Tributario no son una misma cosa. El primero, como se ha
sealado anteriormente, forma parte del derecho interno de los Estados,
mientras que el segundo corresponde a un sistema jurdico que tiene su propio
objeto de regulacin (fundamentalmente las relaciones entre los Estados o
interestatales) (5).
3.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL
DERECHO TRIBUTARIO EN EL PER
Los tratados internacionales han ocupado un lugar especial en nuestro
ordenamiento jurdico. La Constitucin Poltica de 1979 se adscribi a la
denominada teora monista absoluta, reconociendo la supremaca de las
normas del Derecho Internacional sobre las normas del Derecho Interno. El
artculo 101 de dicha Carta Magna estableca que los tratados internacionales
celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional.
En caso de conflicto entre el tratado y la Ley, prevalece el primero.
Por su parte, la nueva Constitucin Poltica del Estado (1993) en su
artculo 55 incluye una disposicin distinta: los Tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Como puede observarse,
la Constitucin actual colocara un mismo nivel o jerarqua jurdica a las normas
del Derecho Interno y a las normas del Derecho Internacional, lo cual podra
llevar al absurdo de pretender modificar o derogar unilateralmente las normas
de un tratado internacional. Esto podra implicar una violacin del Derecho
Internacional Pblico, especficamente del principio Pacta Sunt Servanda
consagrado en el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Tratados
Internacionales, ratificada por el Estado peruano (6).
Cul es entonces el orden jerrquico de los convenios para evitar la
Doble Imposicin suscritos por el Per con otros Estados?
Como se sabe, el Per tiene celebrados convenios para evitar la Doble
Imposicin con Suecia, con la Comunidad Andina de Naciones (la Decisin 40,
recientemente modificada por la Decisin 578 pero con efecto a partir del 1 de
enero de 2005), con Canad y con Chile (estos dos ltimos han entrado en
vigencia el 1 de enero del 2004).
Podra la Administracin Tributaria prescindir de la aplicacin del
convenio y pretender gravar con el Impuesto a la Renta a las empresas
chilenas que presten servicios a empresas domiciliadas en el Per, de acuerdo
con el rgimen general aplicable a los no domiciliados?
Al respecto debemos sealar que no obstante lo establecido en la
Constitucin vigente, la Norma III del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario
coloca a los tratados internacionales ratificados por el Per, en segundo orden

de prelacin, luego de la Constitucin y antes que las leyes tributarias y normas


de rango equivalente (7). Siendo esto as, para propsitos tributarios se podra
concluir que el legislador ha establecido un orden jerrquico de las distintas
fuentes del Derecho Tributario, haciendo prevalecer a los convenios
internacionales en caso de conflicto con la ley tributaria.
Este criterio ha sido reconocido por el Tribunal Fiscal (8) en reiteradas
resoluciones emitidas durante la vigencia de la actual Constitucin.
As por ejemplo, mediante la RTF N 761-1-96, dicho rgano ha
sealado:
Que, el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per de 1993
establece que los Tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho
nacional, a diferencia del artculo 101 de la Constitucin anterior que estableca
la prevalencia del tratado sobre la Ley;
Que no obstante ello, la Norma III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, cuerpo normativo que establece los principios generales,
instituciones, procedimientos y normas del ordenamiento jurdico tributario,
establece como fuentes del Derecho Tributario, en orden jerrquico, a la
Constitucin en primer lugar, luego a los tratados aprobados por el Congreso y
ratificados por el Presidente de la Repblica, y en tercer lugar a las leyes
tributarias y normas de rango equivalente;
Que en el presente caso, al tratarse de un Convenio Internacional
celebrado entre la Santa Sede y el Estado Peruano, ratificado por Ley, cuyas
normas se oponen al Decreto Legislativo N 776, debe prevalecer el Convenio,
de conformidad con la Norma III antes citada.
Asimismo, mediante la RTF N 845-4-2001, el Tribunal Fiscal ha
sealado que:
Aun cuando el texto constitucional vigente no contiene norma expresa
que disponga la prevalencia del tratado sobre las leyes internas, esta primaca
puede inferirse desde el hecho que los tratados son normas internacionales
mediante las cuales los Estados se obligan frente a otros, y su procedimiento
de aprobacin tiene rango constitucional, por lo cual los mismos no pueden
verse enervados por normas que rigen el orden interno de un pas, como es el
caso de las leyes (9).
De otro lado, el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de
Tratados, ratificada por el Per, establece que una parte (Estado) no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado, norma que es interpretada en el sentido de que
los conflictos entre un tratado ratificado por un Estado y sus leyes internas
deben resolverse dando primaca a la aplicacin del primero.
Por su parte, la doctrina tributaria nacional tambin reconoce la primaca
del tratado frente a la Ley en materia tributaria. Se ha sealado que los

convenios son normas que se ubican jerrquicamente en el segundo nivel en


relacin a la Constitucin (10) y que por principio debe prevalecer el tratado
cuando una Ley del Congreso, o norma de rango equivalente, emitida
posteriormente, resulte en conflicto con el mismo (11).
Por las consideraciones expuestas, los Convenios para evitar la Doble
Tributacin celebrados por el Per prevaleceran frente a la Ley del Impuesto a
la Renta peruana.
4.
TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LA ASISTENCIA TCNICA,
LOS SERVICIOS TCNICOS Y LOS SERVICIOS DIGITALES EN LA
LEGISLACIN PERUANA Y SU TRATAMIENTO BAJO LOS ALCANCES DEL
CONVENIO PERCHILE PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Asistencia tcnica y servicios tcnicos
Hasta el 31 diciembre de 2003, el inciso d) del artculo 48 de la Ley del
Impuesto a la Renta, estableca que las empresas domiciliadas en el exterior,
que prestaran a usuarios peruanos servicios tcnicos que por su naturaleza
requirieran la realizacin de actividades parte en el Per y parte en el
extranjero, obtenan sin admitir prueba en contrario una renta neta presunta
de fuente peruana, equivalente al 40% de los ingresos brutos obtenidos (12),
sobre la cual se aplicaba una tasa de IR de 30%. Esto significaba en la prctica
que la retribucin por los servicios tcnicos prestados sufra una retencin
efectiva del 12%.
Asimismo, hasta esa misma fecha, si un servicio, tcnico o no, era
prestado ntegramente en el exterior, la retribucin que percibiera la empresa
no domiciliada no calificaba como renta de fuente peruana y,
consecuentemente, no estaba afecta al Impuesto a la Renta. Por el contrario, si
los servicios eran prestados ntegramente en el pas, ellos estaban afectos al
Impuesto a la Renta con una tasa de 30%.
Ahora bien, mediante la expedicin del Decreto Legislativo N 945 se
han introducido modificaciones en la Ley del IR, vigentes a partir del 1 de enero
del 2004; entre ellas, se ha eliminado el concepto de servicios tcnicos
contenido en el inciso d) del artculo 48 de la Ley del Impuesto a la Renta, y por
consiguiente su correspondiente tratamiento tributario; por otro lado, se ha
incorporado el inciso j) al artculo 9 de la referida Ley, a efectos de incluir dentro
de las rentas de fuente peruana a las provenientes o derivadas de la
asistencia tcnica, cuando esta se utilice econmicamente en el Per.
Ntese pues que a partir del 1 de enero del presente ao se gravar con
el Impuesto a la Renta cualquier retribucin por asistencia tcnica,
independientemente de dnde haya sido prestada ntegramente desde el
exterior o en territorio peruano, bastando nicamente que sus resultados hayan
sido utilizados (aprovechados econmicamente) en el Per.
Si bien pudiera pensarse, debido a lo similar de los trminos, que el
concepto asistencia tcnica incluye el de servicios tcnicos, y que por lo

tanto estos habran quedado comprendidos en la primera definicin, cabe


sealar que existe una diferencia conceptual reconocida por organismos
internacionales como el Banco Mundial, y por cierta legislacin tributaria
comparada entre servicios y asistencia tcnica, la cual radicara
bsicamente en la transmisin o no de conocimientos que se realice al
momento de ejecutar la prestacin. As, la asistencia tcnica importara siempre
transmisin o transferencia de conocimientos, mientras que un servicio
consistir en la resolucin de un problema o asunto tcnico, cientfico,
profesional u otro, especfico, sin ensear el cmo (13).
No obstante lo sealado en el prrafo anterior, lo cierto es que la ley
peruana an no ha definido el concepto de asistencia tcnica, por lo que
sobre el particular cabran dos posibles interpretaciones:
1.
Que el concepto de asistencia tcnica es el que prevalecer a
nivel internacional; por tanto, al no incluir dicha definicin o concepto a los
servicios tcnicos, estos ltimos recibirn el tratamiento que corresponde a las
actividades empresariales en general, cuyas rentas califican como de fuente
peruana, solo si se llevan a cabo en el territorio nacional, tal como lo dispone el
inciso e) del artculo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta (14).
Bajo esta interpretacin, la retribucin que percibiera un sujeto no
domiciliado por sus servicios constituira renta gravada en el Per solo en la
medida en que sean prestados en territorio nacional, dado que un servicio
tcnico o no, prestado ntegramente en el extranjero, no generara renta de
fuente peruana.
2.
Que la intencin del legislador, a pesar de la imperfeccin tcnica
de la norma, habra sido incluir dentro del concepto de asistencia tcnica a los
servicios tcnicos (de all la exclusin de estos ltimos del artculo 48 inciso d)
de la Ley del IR). Por consiguiente, los servicios tcnicos o no, estaran sujetos
a la tasa de IR de 30% a partir del 1 de enero del 2004, ya sea que se presten
ntegramente en territorio nacional o sean prestados parte en el Per y parte en
el exterior, y aun cuando sean prestados ntegramente en el exterior, en la
medida en que sean utilizados (aprovechados econmicamente) por el usuario
en territorio peruano.
Es probable que esta segunda interpretacin sea la que finalmente
adopte la Administracin Tributaria peruana (15), por lo que sera razonable
acogerla para aminorar el riesgo de una contingencia tributaria.
Es ms, en uno de los proyectos del nuevo Reglamento del Impuesto a
la Renta se define asistencia tcnica como todo servicio por el cual el prestador
se obliga a proporcionar conocimientos especializados, aplicados por medio del
ejercicio de un arte o tcnica, destinados a la elaboracin de bienes o
prestacin de servicios o a la realizacin de otras operaciones que tengan por
objeto generar ingresos. El proyecto de Reglamento seala asimismo que la
asistencia tcnica podr comprender, entre otros, los servicios de ingeniera,
como la ejecucin y supervisin del montaje, instalacin y puesta en marcha de
mquinas, equipos y plantas productoras; la calibracin, inspeccin, reparacin

y mantenimiento de mquinas y equipos; la realizacin de pruebas y ensayos,


control de calidad, investigacin y desarrollo de proyectos, ejecucin de
programas pilotos, investigacin y experimentos de laboratorio; asesoras y
consultoras, como la tramitacin de compras externas, la representacin, el
asesoramiento e instrucciones suministrados por tcnicos, el suministro de
servicios tcnicos para la administracin y gestin de empresas; la asesora
financiera, que puede comprender: asesora en valoracin de entidades
financieras y bancarias y en la elaboracin de planes, programas y promocin a
nivel internacional de la venta de las mismas; asistencia para la distribucin,
colocacin y venta de valores emitidos por entidades financieras.
Cabe la posibilidad de que el Reglamento del Impuesto a la Renta, que
podra publicarse prximamente, incluya una definicin de asistencia tcnica
que difiera de la interpretacin 2 mencionada arriba; sin embargo, teniendo en
cuenta lo sealado en la exposicin de motivos del Decreto Legislativo N 945
modificatorio y en el proyecto de Reglamento, consideramos poco probable que
el Gobierno peruano d marcha atrs y exima de imposicin a los servicios
tcnicos o de otra ndole, prestados en o desde el exterior, cuando sean
consumidos o utilizados econmicamente en territorio peruano.
Servicios digitales
Por otro lado, tambin a partir del 1 de enero de 2004 se ha incluido en
el inciso i) del artculo 48 de la Ley del IR, como rentas de fuente peruana, a las
derivadas de la prestacin de servicios digitales a travs de la Internet, cuando
el servicio se utilice econmicamente, use o consuma en el pas.
De acuerdo con el proyecto de nuevo Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, por servicio digital se entendera el mantenimiento de
software, soporte tcnico de cliente en red, data warehousing, application
hosting, web site hosting, acceso electrnico a servicios de consultora,
capacitacin interactiva, entre otros, incluyendo la absolucin de consultas por
correo electrnico como las de carcter legal, tcnico o cientfico.
Consecuentemente, si se prestaran servicios de esta naturaleza desde el
exterior, a travs de la Internet, el pago por dichos servicios calificara como
renta de fuente peruana y, por lo tanto, estara sujeto a imposicin en el Per.
En tal sentido, la retribucin que perciba una empresa del exterior por la
prestacin de tcnicos o no, asistencia tcnica o por servicios digitales en o
desde el exterior, calificar como renta de fuente peruana, en tanto los servicios
sean aprovechados econmicamente en el pas.
Sin embargo esto no significa, necesariamente, que la indicada
retribucin est sujeta a imposicin en el Per en todos los casos, como
explicamos en el punto siguiente.
Beneficios empresariales
A partir del 1 de enero del 2004 ha entrado en vigencia el Convenio
Per-Chile para evitar la Doble Tributacin y prevenir la Evasin Fiscal. Si bien

el mencionado convenio no establece especficamente qu debe entenderse


por servicios tcnicos, asistencia tcnica o servicios digitales, s contiene
normas para determinar la jurisdiccin tributaria aplicable a los beneficios
empresariales que obtengan los residentes de uno u otro Estado contratante.
En efecto, el artculo 7 del Convenio establece que los beneficios de una
empresa de un Estado contratante solo pueden someterse a imposicin en ese
Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado
contratante por medio de un establecimiento permanente situado en l, caso en
el cual los beneficios de la empresa pueden someterse a imposicin en el otro
Estado contratante, pero solo en la medida en que puedan atribuirse al
establecimiento permanente.
Si bien no existe una norma especfica del convenio que defina qu debe
entenderse por beneficio empresarial, es pertinente referirse al artculo 3 del
Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposicin de la OCDE, considerando
que dicho documento constituy una de las fuentes para la redaccin del
Convenio Per-Chile (16).
En ese sentido, el inciso c) del numeral 1 del artculo 3 del Modelo de
Convenio de la OCDE dispone que el trmino empresa se aplicar a la
ejecucin o realizacin de cualquier negocio (17). Siendo esto as, y
considerando que los servicios tcnicos o de otra ndole, la asistencia tcnica
y/o los servicios digitales, pueden constituir una de las actividades lucrativas
desarrolladas por una entidad empresarial, o la actividad que desarrolla esa
entidad, los ingresos obtenidos por la prestacin de dichos servicios calificaran
como rentas empresariales.
En ese sentido, los beneficios empresariales que obtengan las empresas
residentes en Chile por, entre otros, servicios tcnicos, asistencia tcnica y
servicios digitales que presten a entidades domiciliadas en el Per, no estarn
gravados con el Impuesto a la Renta peruano, salvo que tales actividades sean
realizadas por medio o a travs de un establecimiento permanente en el Per
(18).
Ahora bien, cabe mencionar que el numeral 2 del artculo 7 del convenio
establece que, sujeto a lo previsto en el prrafo 3 que se comenta ms
adelante, cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en
el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado
en l, en cada Estado contratante se atribuirn a dicho establecimiento los
beneficios que este hubiera podido obtener de ser una empresa distinta y
separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o
similares condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la
que es establecimiento permanente y con todas las dems personas.
El referido numeral 3 dispone que para la determinacin de los
beneficios del establecimiento permanente, se permitir la deduccin de los
gastos necesarios realizados para los fines del establecimiento permanente,
comprendidos los gastos de direccin y generales de administracin para los

mismos fines, tanto si se efectan en el Estado en que se encuentre el


establecimiento permanente como en otra parte (19).
Ahora bien, como puede apreciarse, en caso de que alguna de las
actividades que lleve a cabo una empresa residente en Chile califique como
establecimiento permanente, dicho establecimiento solo estara afecto al
Impuesto a la Renta en el Per por las rentas generadas por dicho
establecimiento.
Cabe mencionar que de acuerdo con el rgimen tributario general
peruano, los establecimientos permanentes solo tributaran en el Per por sus
rentas de fuente peruana. En virtud a ello, dichos establecimientos
determinaran el Impuesto a la Renta de la siguiente manera:
(i)
Estaran afectos a la tasa de 30% del IR sobre la renta neta
imponible obtenida en el ejercicio gravable anual. Asimismo, las utilidades
disponibles para el titular del exterior estaran afectas al IR de 4.1%.
(ii)
Para determinar la renta neta imponible se permitira la deduccin
de los gastos necesarios para obtenerla.
(iii) Sujeto a ciertas limitaciones, se permitira compensar contra la renta
neta imponible las prdidas tributarias obtenidas en ejercicios anteriores.
(iv) El establecimiento tendra que llevar libros de contabilidad y registros
especiales tributarios, obtener nmero de registro tributario (RUC) y cumplir las
dems obligaciones tributarias establecidas a los contribuyentes domiciliados
en el Per.
5.
LAS REGALAS EN LA LEGISLACIN PERUANA Y SU
REGULACIN EN EL CONVENIO PER-CHILE PARA EVITAR LA DOBLE
IMPOSICIN
El artculo 27 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que cualquiera
sea la denominacin que le acuerden las partes, se considera regala a toda
contraprestacin en efectivo o en especie originada por el uso o por el privilegio
de usar patentes, marcas, diseos o modelos, planos, procesos o frmulas
secretas y derechos de autor de trabajos literarios, artsticos o cientficos, as
como toda contraprestacin por la cesin en uso de programas de
instrucciones para computadoras (software) y por la informacin relativa a la
experiencia industrial, comercial o cientfica. El segundo prrafo de esta norma
precisa que se entiende por informacin relativa a la experiencia industrial,
comercial o cientfica, toda transmisin de conocimientos, secretos o no, de
carcter tcnico, econmico, financiero o de otra ndole, referidos a actividades
comerciales o industriales, con prescindencia de la relacin que los
conocimientos transmitidos tengan con la generacin de rentas de quienes los
reciben y del uso que estos hagan de ellos.

La retencin de IR en la fuente aplicable a sujetos no domiciliados,


beneficiarios de regalas, es de 30% del importe de las mismas, sin deduccin
alguna (inciso d) del artculo 56 de la Ley del IR).
Por su parte, el numeral 3 del artculo 12 del Convenio Per-Chile define
a las regalas como las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso o el
derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artsticas,
cientficas, incluidas las pelculas cinematogrficas o pelculas, cintas y otros
medios de reproduccin de imagen y el sonido, las patentes, marcas, diseos o
modelos, planos, frmulas o procedimientos secretos u otra propiedad
intangible, o por el uso o derecho al uso, de equipos industriales, comerciales o
cientficos, o por informaciones relativas a experiencias industriales,
comerciales o cientficas.
Como se puede observar, salvo por el uso o derecho al uso de equipos
industriales, los supuestos que generan el pago de regalas en la legislacin
peruana y en el convenio son similares (20).
Ahora bien, el numeral 1 del artculo 12 del convenio dispone que las
regalas procedentes de un Estado contratante y pagadas a un residente del
otro Estado contratante (por ejemplo Chile) pueden someterse a imposicin en
ese otro Estado. Sin embargo, agrega el numeral 2 del precitado artculo, estas
regalas pueden tambin someterse a imposicin en el Estado Contratante del
que procedan (por ejemplo Per) y de acuerdo con la legislacin de este
Estado, pero si el beneficiario efectivo de las mismas es residente del otro
Estado contratante, el impuesto as exigido no exceder del 15 por ciento del
importe bruto de las regalas.
Como se puede observar, en el caso de regalas el convenio no excluye
la sujecin a imposicin en alguno de los Estados contratantes, sino que
establece la posibilidad de que en uno u otro Estado el de residencia del
beneficiario o el de residencia del pagador de las regalas estas constituyan
ingreso o renta gravable.
De acuerdo con lo indicado, las regalas pagadas a un residente en Chile
desde el Per, podran someterse a imposicin tanto en el Per como en Chile.
Sin embargo, a pesar de que la tasa de retencin sobre regalas es de 30%, de
acuerdo con la Ley del Impuesto a la Renta peruana, tratndose de
beneficiarios efectivos residentes en Chile, la retencin ser solo del 5% del
importe bruto de las regalas (21). De aplicarse tambin el Impuesto a la Renta
en Chile sobre las regalas provenientes del Per, el impuesto pagado en
nuestro pas sera considerado como crdito contra el IR chileno, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso a) del numeral 1 del artculo 23 del
convenio (22).
El numeral 4 del convenio dispone que los indicados prrafos 1 y 2 del
artculo 12 del convenio no son aplicables, si el beneficiario efectivo de las
regalas, residente de un Estado contratante, realiza en el Estado contratante
del que proceden las regalas, una actividad empresarial por medio de un
establecimiento permanente situado all, y el bien o el derecho por el que se

pagan las regalas est vinculado efectivamente a dicho establecimiento


permanente. En tal caso son aplicables las disposiciones del artculo 7 del
convenio (referido a beneficios empresariales). Es decir, las regalas ser
atribuidas al establecimiento permanente y, por lo tanto, solo sern gravables
en el Estado en donde dicho establecimiento se encuentre ubicado.
Resulta de especial importancia destacar lo dispuesto por el numeral 6
del artculo 12 del convenio, segn el cual, cuando en razn de las relaciones
especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno
y otro mantengan con terceros, el importe de las regalas, habida cuenta del
uso, derecho o informacin por los que se pagan, exceda del que habran
convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones,
las disposiciones de este artculo no se aplicarn ms que a este ltimo
importe. En tal caso, la cuanta en exceso podr someterse a imposicin de
acuerdo con la legislacin de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las
dems disposiciones del presente Convenio.
Esta disposicin resultara aplicable por ejemplo cuando las regalas
sean pactadas entre empresas que tienen algn tipo de vinculacin
(econmica, comercial, de direccin o control), lo cual podra influir en la
determinacin del monto de dichas regalas, y por esta razn no corresponder
al valor de mercado.
As, suponiendo que un residente en Chile cobrara regalas a una
empresa residente en el Per y el valor de estas no correspondiera al valor de
mercado, la retencin del 15% en el Per se aplicara solo respecto del valor de
mercado, debiendo aplicarse la tasa general peruana de 30% sobre el exceso.
De all la importancia de que se cuente al respecto con un Estudio de Precios
de Transferencia que determine el rango de valores de mercado dentro del cual
las partes podran pactar las regalas, por tratarse de partes vinculadas.
Finalmente, resulta relevante referirnos al numeral 7 del artculo 12 del
Convenio, segn el cual las disposiciones de dicho artculo no se aplicarn si el
propsito principal o uno de los principales propsitos de cualquier persona
relacionada con la creacin o atribucin de derechos en relacin a los cuales
se paguen las regalas, fuera el de sacar ventajas de este artculo mediante tal
creacin o atribucin.
Como podemos observar, se trata de una disposicin antielusiva que
pretende evitar el uso de la celebracin de contratos sobre pago de regalas
con el nico propsito de generar un gasto para fines tributarios, sin que exista
en realidad una razn de negocio para dicha operacin.

DERECHO COMERCIAL
EXCLUSIN DE SOCIO DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL
RESPONSABILIDAD LIMITADA - Oswaldo Hundskopf Exebio

DE

EXCLUSIN DE SOCIO DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL


RESPONSABILIDAD LIMITADA (Oswaldo Hundskopf Exebio)

DE

El autor comparte los criterios expresados en la presente resolucin registral,


pues la simple oposicin del socio al acuerdo de exclusin de la sociedad
comercial de responsabilidad limitada, no suspende en lo absoluto su
ejecucin, as como tampoco puede aplicarse por analoga la suspensin de la
ejecucin del acuerdo previsto para la oposicin de los acreedores, pues el
socio no es un acreedor ni su inters es similar al de este. Por otro lado, las
juntas generales celebradas con posterioridad a la exclusin que cuenten con
la asistencia de la totalidad de socios con la nica inasistencia del socio
excluido, se deben considerar como universales y, por lo tanto, no requieren de
convocatoria previa.
RESOLUCIN N 057-2000-ORLC\TR
Lima, 29 de febrero del 2000.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por TEMSTOCLES
SAAVEDRA MACEDA, (Hoja de trmite documentario N 39195 del 12 de
noviembre de 1999), contra la denegatoria de inscripcin formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dr. Ricardo Juan
Carlos Bustos, a la solicitud de inscripcin de exclusin de socio, reduccin de
capital, aumento de capital y adecuacin del pacto social y estatuto de
Performance Sociedad de Responsabilidad Limitada. El ttulo se present el 28
de setiembre de 1999, bajo el N158894. El Registrador deneg la inscripcin

en los siguientes trminos: 1.- Existe discrepancia en cuanto a los insertos


notariales del acta de JG del 26.03.98, contenidas en las E.P. del 08.07.98 y del
11.09.98, por cuanto no obstante haber sido extrados del mismo libro de actas,
de tratarse de la misma acta de junta general y constar que se hallan
asentadas en las mismas fojas del libro en referencia, su contenido discrepa. 2.
De conformidad con la primera disposicin transitoria de la L.G.S. y el artculo
294 (282 de la Ley anterior) concordado con el artculo 11 de la LGS (120 Ley
anterior): los acuerdos de los socios tendrn validez siempre y cuando se
hayan constituido en junta general debidamente convocada, y con el qurum
correspondiente. En ese sentido, se tienen las siguientes observaciones: 2.1.La Junta del 26-03-98 no fue debidamente convocada puesto que en el aviso
de convocatoria no se indic la sociedad (El Sol, 19.03.98) ni el rgano que la
convocaba (El Peruano 19.03.98) lo cual invalida los acuerdos tomados en
dicha junta. Asimismo, la convocatoria fue efectuada con tan solo dos das de
anticipacin, contraviniendo lo expresamente previsto en el artculo 116 de la
LGS. 2.2.- La observacin detallada en el sub ndice anterior, se efecta
atendiendo a que la junta general del 08-03-99, tambin adolece de defectos
formales, en el sentido que la convocatoria no cumple los requisitos de
precisin que prev el artculo 116 de la LGS; y la junta acuerda ratificar las
E.P. de nmero de Kardex 5764 y 17967, genricamente, sin especificar los
asuntos ratificados. 3.- Debe cumplirse lo que establece el artculo 12 del
Estatuto, es decir, acreditar que el Sr. Csar Dimedes Carvajal Oliva no ha
formulado oposicin en la va ordinaria, luego de ser avisado de su exclusin.
En tal sentido, srvase presentar el aviso del que habla el artculo 12 del
estatuto con el cargo de recepcin. 4.-Respecto de la adecuacin del estatuto a
la nueva Ley General de Sociedades: existe discrepancia con el antecedente
registral, respecto de la fecha de inicio de operaciones: consta inscrito como
dicha fecha el 27-01-92 (minuta) sin embargo, en la adecuacin indican la
fecha de su inscripcin (22-09-92). 5.- El nombramiento de Gerente General no
fue materia de convocatoria, segn puede apreciarse de los avisos
presentados. Sin perjuicio de todo lo antes expuesto, se deja constancia que la
carta notarial presentada ha sido diligenciada recin el 02.09.99, es decir, con
fecha posterior al otorgamiento de las escrituras pblicas. Artculo 2011 del
Cdigo Civil interviniendo como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana
Durn; y,
CONSIDERANDO:
Que, con el presente ttulo se solicita la inscripcin de exclusin de
socio, aumento de capital, reduccin de capital, adaptacin del pacto social y
estatuto de la sociedad Performance Sociedad de Responsabilidad Limitada a
la nueva Ley General de Sociedades, en mrito a los partes notariales de
escrituras pblicas del 08 de julio de 1998, su aclaratoria del 10 de setiembre
de 1998 y escritura pblica del 08 de junio de 1999, extendidas ante los
Notarios de la ciudad de Lima Csar Bazn Naveda y Alfredo Paino Scarpati y
documentos complementarios;
Que, la referida sociedad, se encuentra inscrita en la ficha N 94232 y su
continuacin en la partida electrnica N 00359866 del Registro de Sociedades
del Registro de Personas Jurdicas de Lima, constando en el As. 2B) de la

partida el monto del capital social, que es de 500 nuevos soles dividido en 500
participaciones de un nuevo sol cada una, distribuidas de la siguiente manera:
Marcos Fernando de la Fuente Chvez Goncalvez Pereira: 250 participaciones,
Csar Dimedes Carvajal Oliva: 125 participaciones y Marcia Goncalvez
Pereira: 125 participaciones;
Que, en la escritura pblica del 08 de julio de 1998, corre inserta el acta
de junta general extraordinaria del 26 de marzo de 1998 en la que con la
asistencia de 375 participaciones se acord la exclusin y separacin del socio
Csar Dimedes Carvajal Oliva y, como consecuencia de ello, la reduccin del
capital social de la suma de 500 nuevos soles a 375 nuevos soles; asimismo,
se acord el aumento del capital a 1500 nuevos soles por un aporte en efectivo
de los socios; constan tambin insertas las publicaciones de la reduccin de
capital efectuadas en los diarios El Sol y El Peruano;
Que, el acta de la citada junta general extraordinaria del 26 de marzo de
1998, corre tambin inserta en la escritura aclaratoria del 10 de setiembre de
1998, en la que consta la reapertura de la misma;
Que, la escritura pblica del 08 de junio de 1999, contiene el acta de la
junta general obligatoria anual del 08 de marzo de 1999 en que se acord:
ratificar el aumento de capital aprobado en junta del 26 de marzo de 1998
hasta por la suma de 1500 nuevos soles; aumentar el capital sealado por el
incremento del ajuste por inflacin desde el ao 1993 hasta el 1998, por un
total acumulado de S/. 679 y que arroja un nuevo capital de 2179 nuevos soles,
ratificar en todas sus partes las escrituras pblicas otorgadas ante los Notarios
Csar Bazn Naveda Kardex 5764 y Alfredo Paino Scarpati Kardex 17967; y,
aprobar la adecuacin del pacto social y estatuto a la actual Ley General de
Sociedades;
Que, antes de examinar la procedencia de las observaciones respecto a
los defectos de convocatoria a las juntas generales de socios, debe
determinarse si se requera de publicacin de la convocatoria en el caso bajo
examen, y respecto a esta materia el artculo 293 de la Ley General de
Sociedades establece que la exclusin del socio se acuerda con el voto
favorable de la mayora de las participaciones sociales, sin considerar las del
socio cuya exclusin se discute, vale decir, este ltimo socio no tiene derecho a
voto en lo que respecta al acuerdo de exclusin;
Que, el artculo 120 de la Ley General de Sociedades aplicable a las
sociedades comerciales de responsabilidad limitada conforme a la ltima parte
del artculo 294 de la mencionada Ley dispone que la junta general se
entiende convocada y vlidamente constituida para tratar sobre cualquier
asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren
presentes accionistas que representen la totalidad de acciones suscritas con
derecho a voto y acepten por unanimidad la celebracin de la junta y los
asuntos que en ella se propongan tratar; puesto que el socio cuya exclusin se
discute no tiene derecho a voto en lo que respecta a este acuerdo, la junta
general ser universal si se encuentran presentes todos los dems socios, los

que representan la totalidad de participaciones con derecho a voto en este


acuerdo;
Que, si bien el artculo 293 de la Ley General de Sociedades establece
que la exclusin debe constar en escritura pblica y se inscribe en el Registro y
luego aade que dentro de los quince das desde que la exclusin se comunic
al socio excluido, puede este formular oposicin mediante demanda en proceso
abreviado, no resulta claro si la exclusin opera automticamente desde la
fecha en que se adopta el acuerdo, o si por el contrario, el otorgamiento de la
escritura pblica queda postergada hasta que haya transcurrido el plazo de
quince das con que cuenta el socio excluido para formular oposicin sin que
haga uso de este derecho o, hasta que el proceso judicial haya concluido en
caso de que el socio formule oposicin;
Que, la Ley General de Sociedades ha previsto el derecho de oposicin
a favor de los acreedores, lo cual suspende la ejecucin del acuerdo y posterga
el otorgamiento de la escritura pblica, en los casos de reduccin de capital,
fusin y escisin, conforme a los artculos 219, 357 y 381, respectivamente;
mientras que la impugnacin la ha establecido a favor de los socios y, no
suspende la ejecucin del acuerdo, a menos que el juez as lo ordene como
medida cautelar, segn los artculos 140, 142 y 145; como puede observarse,
la diferencia entre la oposicin y la impugnacin no est dada por la magnitud
del defecto que pudiera tener el acuerdo, pues cualquiera fuera el vicio el socio
solo podr impugnar el acuerdo y no oponerse; de otra parte, no se requiere
que el acuerdo tenga vicio alguno para que el acreedor formule oposicin a la
fusin, escisin o reduccin del capital, oposicin que siempre originar la
suspensin de la ejecucin del acuerdo; en consecuencia, la ley ha
considerado el inters de los acreedores como un inters superior al de lo
socios, de forma tal que expresamente ha previsto que la oposicin del
acreedor suspende el acuerdo y tambin la inscripcin del mismo (artculo 53
del Reglamento del Registro Mercantil), mientras la impugnacin no suspende
la inscripcin del acuerdo;
Que el estatuto tampoco ha previsto que la oposicin del socio al
acuerdo de exclusin por s sola suspenda este acuerdo; al respecto el artculo
12 del estatuto de la sociedad nicamente establece que dentro de los treinta
das siguientes a la exclusin del socio comunicada al mismo afectado, puede
este formular oposicin mediante demanda, aadiendo que ... el juez puede
suspender los efectos del juicio sin perjuicio de la continuacin del proceso
(sic)...;
Que, en consecuencia, la inmediata ejecutabilidad del acuerdo de
exclusin de socio, implica la prdida de la calidad de socio y por lo tanto el
socio excluido no se encuentra legitimado a asistir en las juntas generales ni a
ejercer ningn otro de los derechos de socio, situacin que se mantiene hasta
que eventualmente en virtud de medida cautelar se disponga la suspensin del
acuerdo o mediante sentencia firme se declare fundada la oposicin al acuerdo
de exclusin;

Que, en la junta general del 26 de marzo de 1998 se acord como


primer punto la exclusin del socio Cesar Dimedes Carbajal Oliva, acuerdo
ejecutable inmediatamente, es decir impeda la participacin del socio excluido
en las dems deliberaciones y acuerdos de la indicada junta general y las
posteriores; en tal sentido, como a todas las juntas generales que obran en el
ttulo venido en grado, asisti la totalidad de socios, con excepcin del socio
excluido, adoptando los acuerdos por unanimidad, se concluye que fueron
universales y no requieren de convocatoria; en consecuencia, resultan
irrelevantes los defectos de convocatoria sealados por el Registrador, por lo
que procede revocar el segundo y quinto extremo de la observacin;
Que, en atencin a que puede solicitarse la inscripcin del acuerdo de
exclusin inmediatamente luego de adoptado, tampoco resulta procedente que
el Registro exija la presentacin de la comunicacin cursada al socio
informndole de su exclusin, sin perjuicio del cumplimiento por parte de la
sociedad de la indicada obligacin, por lo que tambin debe convocarse el
tercer extremo de la observacin y la constancia puesta al final de la misma;
Que, de otro lado, en relacin al primer extremo de la observacin, la
escritura pblica aclaratoria del 10 de setiembre de 1998 contiene el acta de la
junta general extraordinaria del 26 de marzo de 1998, constando inserta a
diferencia de la escritura del 08 de junio de 1998, su reapertura; no debiendo
ser considerado ello como una discrepancia, como seala el Registrador, pues
si bien se aprecia de ambas escrituras que el acta ha sido extrada de las
mismas fojas y libros, consta de la parte introductoria de la escritura aclaratoria
que esta ha sido otorgada a fin de insertar el acta de la junta general del 26 de
marzo de 1998, en forma completa, toda vez que en la escritura del 08 de julio
de 1998 se omiti hacerlo; en tal sentido debe entenderse aclarada la escritura
del 08 de julio de 1998 de conformidad con el artculo 48 de la Ley del
Notariado y en consecuencia revocada esta observacin;
Que, respecto a la discrepancia sealada en el cuarto extremo de la
observacin, cabe sealar que si bien conforme al artculo 55 de la Ley General
de Sociedades el estatuto contiene obligatoriamente la fecha de inicio de las
actividades de la sociedad, puede resultar que las operaciones de la sociedad
no se inicien en la fecha sealada en el estatuto, sino con posterioridad, razn
por la que al modificarse el estatuto los socios pueden consignar la fecha en la
que efectivamente iniciaron las operaciones, modificacin que no se encuentra
prohibida y que puede ser vlidamente acordada; corresponde entonces
revocar el cuarto extremo de la observacin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de
Personas Jurdicas de Lima al ttulo sealado en la parte expositiva, y ordenar
su inscripcin, por los fundamentos expresados en la presente resolucin.

REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO) DRA. ELENA VSQUEZ


TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Mediante Resolucin N 057-2000-ORLC/TR de fecha 29 de febrero de


2000, expedida por la Segunda Sala del Tribunal Registral de la Oficina
Registral de Lima y Callao, se resolvi la apelacin interpuesta por Temstocles
Saavedra Maceda contra la denegatoria formulada por el registrador pblico de
personas jurdicas de Lima al Ttulo N 158894, por medio del cual se pretenda
inscribir la exclusin de socio, reduccin de capital, aumento de capital y
adecuacin del pacto social y estatuto de Performance Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada.
De la revisin del presente caso, se puede apreciar que el mismo
contiene decisiones contradictorias entre el registrador pblico de personas
jurdicas de Lima y la Segunda Sala del Tribunal Registral de la Oficina
Registral de Lima y Callao. Ello, en razn a que en la fecha en que se emiti
dicha resolucin, no se encontraba vigente el Reglamento del Registro de
Sociedades- Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN, el cual dispone claramente
que el acuerdo de exclusin puede inscribirse de manera inmediata, sin
necesidad de acreditar que el socio excluido no ha formulado la
correspondiente oposicin en la va ordinaria.
II.

SNTESIS DEL PROCESO

Con fecha 28 de setiembre de 1999, Performance Sociedad Comercial


de Responsabilidad Limitada solicit ante la Oficina Registral de Lima y Callao
la inscripcin del Ttulo N 158894, que comprende la exclusin del socio Csar
Dimedes Carvajal Oliva y la consecuente reduccin de capital; asimismo, el
aumento de capital y adecuacin de su pacto social y estatuto.
Al respecto, el registrador de personas jurdicas deneg la inscripcin del
mencionado ttulo por considerar que existan defectos formales en la
convocatoria de la junta general y porque no se habra acreditado que el socio
excluido, Sr. Csar Dimedes Carvajal Oliva, no haba formulado oposicin en
la va ordinaria.
Ante ello, con fecha 12 de noviembre de 1999, Temstocles Saavedra
Maceda interpuso recurso de apelacin contra la denegatoria de inscripcin
formulada por el registrador, el mismo que fue atendido por la Segunda Sala
del Tribunal Registral de la Oficina de Lima y Callao y que, mediante
Resolucin N 057-2000-ORLC/TR de fecha 29 de febrero, resolvi revocar la

observacin formulada por el registrador y en consecuencia orden su


inscripcin. Todo ello sobre la base de los siguientes argumentos:

Que, el artculo 120 de la Ley General de Sociedades, aplicable


por expresa remisin del artculo 294, dispone que la junta general se entiende
convocada y vlidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar
los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes
accionistas que representen la totalidad de acciones suscritas con derecho a
voto y que estos acepten por unanimidad la celebracin de la junta y los
asuntos que en ella se propongan tratar.
En tal sentido y considerando que el socio cuya exclusin se discute no
tendra derecho a voto en lo que respecta a este acuerdo, la junta general ser
universal si se encuentran presentes todos los dems socios que representen
la totalidad de participaciones con derecho a voto en este acuerdo;

Que, del artculo 293 de la Ley General de Sociedades no resulta


claro si la exclusin opera automticamente desde la fecha en que se adopta el
acuerdo; o si por el contrario, el otorgamiento de la escritura pblica queda
postergado hasta que haya transcurrido el plazo de quince das para que el
socio excluido pueda formular su oposicin, sin que haga uso de este derecho;
o hasta que el proceso judicial haya concluido en caso de que el socio formule
oposicin;

Que, la Ley General de Sociedades ha previsto el derecho de


oposicin a favor de los acreedores, el cual suspende la ejecucin y posterga el
otorgamiento de la escritura pblica, en los casos de reduccin de capital,
fusin y escisin, conforme a los artculos 219, 357 y 381, respectivamente;
mientras que el derecho de oposicin del acuerdo de exclusin corresponde a
favor de los socios, y no suspende la ejecucin del acuerdo, a menos que el
juez as lo ordene como medida cautelar, segn los artculos 140, 142 y 145 del
mismo cuerpo legal.

Que, la Ley General de Sociedades no ha previsto que la


oposicin del socio al acuerdo de exclusin de la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, suspenda la ejecucin del acuerdo; por el contrario,
por la forma como se encuentra redactado el artculo 293, se podra deducir
que la Ley permite la ejecucin inmediata del acuerdo de exclusin;

Que, el estatuto tampoco ha previsto que la oposicin del socio al


acuerdo de exclusin, por s sola suspenda este acuerdo.
III.

TEMAS A TRATAR

Debido a la naturaleza de las observaciones, los temas bajo anlisis en


la presente jurisprudencia son los siguientes:
1.

Formalidades de la convocatoria y qurum

El rgimen de convocatoria y qurum para una sociedad comercial de


responsabilidad limitada se rige por las normas establecidas para la sociedad
annima, segn el artculo 294, ltimo prrafo de la LGS (1).
En ese sentido, el registrador observa el proceso de convocatoria debido
a que i) en el aviso de convocatoria del Diario El Sol el 19 de marzo de 1998 no
se consign el nombre de la sociedad; ii) en el aviso de convocatoria en El
Peruano del 19 de marzo de 1998 no se consign el rgano que convoca; iii) la
convocatoria fue efectuada con solo dos das de anticipacin; iv) se tiene en
cuenta que la junta general de socios efectuada el 8 de marzo de 1999
tampoco cumple con los requisitos de formalidad del artculo 116 de la LGS.
1.1 Formacin de la voluntad social
El artculo 111 de la Ley General de Sociedades seala que:
La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad.
Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el
qurum correspondiente, deciden por la mayora que establece esta ley los
asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los
disidentes y los que no hubieren participado en la reunin, estn sometidos a
los acuerdos adoptados por la junta general.
De acuerdo con lo establecido en el artculo precedente, la junta general
de socios es un rgano de la sociedad, y no la sociedad en s, por lo que se
debe distinguir la voluntad que emana del rgano, que es la voluntad o voz de
la sociedad misma, y la voluntad individual de los socios.
La junta general como rgano colegiado, constituido por los accionistas
de la sociedad, siguiendo los requisitos sealados por ley para su convocatoria
y qurum, manifiestan la voluntad de la sociedad y no la suya propia en forma
individual, y esto se formaliza a travs de los acuerdos de la junta.
Montoya Manfredi (2) defina a la junta general de la siguiente forma:
Las juntas generales de socios son la reunin de los accionistas, debidamente
convocados, para la deliberacin sobre determinados asuntos sociales,
mediante el acuerdo de las voluntades individuales, las cuales fundndose en
el principio de la mayora, expresan la voluntad social vinculativa a travs de la
conformidad o de la disidencia.
Respecto de la voluntad social, Alberto Vctor Vern (3) defina la misma
de la siguiente forma: En el rgano asambleario la voluntad colectiva de los
accionistas cobra expresin inmediata, generando con aquel una voluntad
corporativa que subordina a los accionistas a las resoluciones que emanen de
las asambleas.
Es pues la junta general el rgano donde se forma la voluntad social. A
su vez, como lo seala el artculo 111 LGS, es el rgano supremo de la
sociedad. Siguiendo a Elas Laroza (4), La junta, es dentro de la sociedad, el

rgano que no tiene superior en su lnea, esto es, no hay otro rgano social
que lo supere.
Montoya Manfredi sostena (5): La necesidad de un concepto jurdico de
rgano se justifica por la insuficiencia del concepto de representacin para
caracterizar la actividad de los que obran por las personas jurdicas, pues la
representacin supone la existencia de dos sujetos, (...) en cambio, en las
personas jurdicas no hay sino una voluntad que se expresa por medio del
rgano que se crea con tal fin.
Es importante sealar que los participacionistas constituidos para la
junta general, y cumpliendo los requisitos de ley respecto de convocatoria,
qurum y mayoras, deciden nicamente sobre los asuntos propios de su
competencia, sealados en la ley, tales como los artculos 114 y 115 de la LGS,
o los que se establecen en el estatuto. De ninguna manera puede la junta
general atribuirse facultades que no goza, como puede ser la representacin de
la sociedad, o la realizacin de negocios jurdicos diferentes a los acuerdos,
pues ello desvirtuara su naturaleza de rgano no-administrativo integrante de
una persona jurdica.
1.2

Formalidades de la convocatoria y procedimiento

De acuerdo con el artculo 113 de la LGS, el directorio, o en su defecto el


gerente general de la sociedad, son los responsables de convocar a junta
general cuando i) ello sea un imperativo derivado de norma legal, ii) lo
establezca el estatuto, iii) lo acuerde el directorio por considerarlo necesario a
los fines sociales, y iv) lo solicite un nmero de accionistas que represente
cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a
voto.
El aviso de convocatoria a junta general debe ser publicado con una
anticipacin no menor a tres das al de la fecha fijada para su celebracin. Sin
embargo, y de acuerdo con el primer prrafo del artculo 116 de la LGS, cuando
se trate de la junta obligatoria anual, el aviso deber ser publicado con una
anticipacin no menor a diez das a la de la fecha fijada para la junta y deber
especificar el lugar, da y hora de celebracin, as como la agenda prevista.
Ahora bien, una convocatoria defectuosa puede ser subsanada si se
encuentran presentes la totalidad de las acciones, en este caso participaciones,
en la junta general. En este supuesto, denominado por el artculo 120 de la
LGS como junta universal, la junta general se entiende convocada y
vlidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos
correspondientes, si estn presentes la totalidad de los participacionistas y
todos se encuentran de acuerdo en tratar los temas en la junta.
En el presente caso, si bien en la Junta se encontraban presentes solo
dos socios, representantes del 75% del capital social, el tema a tratar en la
junta era la exclusin del socio titular del 25% faltante, con lo cual, de acuerdo
con el artculo 293 de la LGS, se considera reunida la totalidad de las
participaciones.

En efecto, el artculo 293, segundo prrafo de la LGS establece:


...La exclusin del socio se acuerda con el voto favorable de la mayora
de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusin se
discute, debe constar en escritura pblica y se inscribe en el Registro.
En ese sentido, concordamos plenamente con la resolucin de la Sala
Registral, en el sentido de que para decidir la exclusin del socio en junta
vlidamente convocada y constituida al amparo del artculo 120 de la LGS, se
requiere nicamente la presencia del 75% de las participaciones, cuyos
titulares decidirn la exclusin del socio titular del 25% restante. Por ello, la
convocatoria a junta general de socios de Performance Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada qued subsanada al amparo del artculo 120 de la
LGS, por lo que el acuerdo adoptado en la junta general de socios de fecha 26
de marzo de 1998, de exclusin del socio Dimedes Carvajal Oliva, es
perfectamente vlido e inscribible.
1.3

Qurum y adopcin de acuerdos

Conforme al artculo 125 de la Ley General de Sociedades vigente


(LGS), la junta general convocada queda vlidamente constituida en primera
convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta
por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda
convocatoria, ser suficiente la concurrencia de cualquier nmero de acciones
suscritas con derecho a voto; es decir, se requiere qurum simple.
En cuanto a la adopcin de acuerdos, los asuntos que requieren qurum
simple se adoptarn con el voto favorable de la mayora absoluta de las
acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta.
Por otro lado, los asuntos sociales establecidos en el artculo 115 de la
LGS (6), a excepcin de los puntos 1, 6 y 8, requieren qurum calificado (7), y
su adopcin se toma con mayoras ms exigentes que las establecidas para los
otros actos societarios.
En el presente caso, la norma general de qurum y mayoras no
especifica el caso de exclusin de un socio, mas el artculo 293 s establece
qurum y mayora. El citado artculo seala que para la exclusin de un socio
se requiere el voto favorable de la mayora de participaciones sociales, sin
contar la del socio cuya exclusin se somete a votacin. Ello nos indica que en
el presente caso se trata de una mayora calificada, es decir, tomando en
cuenta la totalidad de las participaciones, pero descontando las del socio a
excluir.
Respecto del qurum para instalar la junta general, pese a que el
artculo 115 de la LGS no establece el caso de exclusin de socio o accionista
de la sociedad, consideramos que dicha decisin no puede ser adoptada en
una junta con qurum simple, por la trascendencia del tema. En ese sentido,

pensamos que el qurum a computarse es el calificado, establecido en el


artculo 126 de la LGS.
Ahora bien, en el presente caso se encontraba presente la totalidad de
las participaciones sociales, por lo que se superaban ampliamente los
requisitos de qurum para instalar la Junta. Asimismo, el acuerdo fue adoptado
por la totalidad de las participaciones, con excepcin de las del socio a
excluirse, por lo que ello super ampliamente el requisito de mayoras
establecido en el artculo 293 de la LGS.
2.
La exclusin
Responsabilidad Limitada

del

socio

en

la

Sociedad

Comercial

de

La Ley General de Sociedades Ley N 26887, en su artculo 293 ha


regulado de manera algo confusa la exclusin (8) de socios para las
Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada, pues nicamente se
refiere al socio gerente, quien puede ser excluido por las causales previstas en
dicho artculo.
En efecto, el mencionado artculo seala lo siguiente:
Artculo 293.- Exclusin y separacin de socios.
Puede ser excluido el socio gerente que infrinja las disposiciones del
estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta
propia o ajena al mismo gnero de negocios que constituye el objeto social. La
exclusin del socio se acuerda con el voto favorable de la mayora de las
participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusin se discute,
debe constar en escritura pblica y se inscribir en el Registro.
Dentro de los quince das desde que la exclusin se comunic al socio
excluido, puede este formular oposicin mediante demanda en proceso
abreviado ().
Como se puede apreciar, la norma omite referirse a los socios que no
son gerentes de la sociedad, a diferencia de la Ley anterior que regulaba
claramente dos supuestos de exclusin: i) de los socios; y ii) del socio gerente.
En atencin a lo expuesto, Enrique Elas Laroza (9) explica lo siguiente:
En el artculo 293 el legislador de la nueva LGS ha regulado un
procedimiento de exclusin y separacin de socios especial para la SRL,
confundiendo en uno solo los dos supuestos que la antigua ley diferenciaba
claramente, a tal punto que, o se habra omitido regular la exclusin de los
socios que no son gerentes, lo que no es concebible en esta forma societaria, o
se les estara comprendiendo, pero, con un texto legal bastante confuso.
En nuestra opinin, debe entenderse que el procedimiento regulado en
el artculo 293, bajo comentario, es aplicable a todos los socios que, en
atencin al elemento personalista que caracteriza a esta forma societaria de

carcter cerrado, violan los estatutos o cometen actos dolosos contra la


sociedad. En cambio, el socio gerente puede tambin ser excluido cuando se
dedique, por cuenta propia o ajena, al mismo gnero de negocios que
constituye el objeto social, supuesto que era innecesario incluir en el artculo
293, por estar previsto en el artculo 287 de la LGS.
Del artculo 293 se desprenden las tres causales de exclusin: i) que, el
socio infrinja las disposiciones contenidas en el estatuto; ii) que, cometa actos
dolosos contra la sociedad; o iii) que, se dedique por cuenta propia o ajena al
mismo gnero de negocios que constituye el objeto social.
Compartimos dicho comentario, en el sentido de que el socio que no
tiene ninguna funcin dentro de la sociedad puede tambin ser excluido de la
misma, por las dos primeras causales establecidas en el artculo 293, mientras
que el socio gerente, al asumir una mayor responsabilidad, por representar a la
sociedad y por consiguiente, a la totalidad de sus socios, podr ser excluido por
la tercera causal, es decir, por razones de lealtad, adems de las dos primeras
consideradas para el socio no gerente.
Esta posicin del legislador, de establecer taxativamente las causas por
las cuales puede ser excluido un socio, es difundida en otras legislaciones y en
la doctrina en forma mayoritaria. Sin embargo, consideramos que nuestra LGS
debi seguir la tendencia respecto de otros aspectos de la sociedad comercial
de responsabilidad limitada y asimilar sus normas, en lo que le sean aplicables
a las de la sociedad annima. En ese sentido, no solo se llena el vaco
normativo que afecta este tipo societario, sino que incide en la libertad de
regulacin de la sociedad a travs de su estatuto (10), tendencia marcada en la
nueva legislacin societaria y que es, a nuestro parecer, un acierto de la LGS.
Sobre el tema en particular, debe tenerse presente que, siendo las
causales establecidas en la LGS poco precisas, es decir, que pueden abarcar
de acuerdo con discrecionalidad una gran cantidad de actos, ser necesaria en
la causal invocada para la exclusin la existencia de justas causas que hagan
determinante o imperativa la prdida del status o condicin de socio. Esta
disposicin, que no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento, debe ser
aplicada y desarrollada jurisprudencialmente. La legislacin argentina sobre
sociedades de responsabilidad limitada y en comandita, por el contrario, s
incorpora el requisito de justa causa.
Efectivamente, dicha legislacin es cautelosa al observar los supuestos
de exclusin de un socio, estableciendo que siempre debe mediar una justa
causa, de tal manera que si en el estatuto se estipulase alguna clusula de
exclusin de socio sin justificacin alguna, esta carecer de valor.
En ese sentido, el trmino justa causa es definido por dicho
ordenamiento extranjero de la siguiente manera:
Justa causa.-

Habr justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de


sus obligaciones. Tambin existir en los supuestos de incapacidad,
inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso pblico civil, salvo en las
sociedades de responsabilidad limitada.
As, observamos que si el socio incurre en alguna de las causales para
su exclusin, y aplicado el anlisis de justa cusa, bastar el acuerdo con el voto
favorable de la mayora de participaciones sociales, sin considerar, desde
luego, las del socio cuya exclusin se discute. Todo ello deber constar en
escritura pblica e inscribirse en el Registro de Sociedades Mercantiles.
Al respecto, cabe destacar la precisin en la adopcin del acuerdo por
mayora de capitales y no de personas. Sobre este tema, Alfredo Ferrero Diez
Canseco (11) expone lo siguiente:
La exclusin del socio se acuerda con el voto favorable de la mayora
de las participaciones sociales. Dicha precisin determina un giro en la
concepcin de la SRL en la actual LGS, al precisar que la mayora aplicable no
se refiere a las personas que integran la sociedad sino a las participaciones
que cada socio integrante posee. Dicho esto, se pone fin a la idea que
consideraba a la SRL como una sociedad personalista a ultranza y que, en ese
sentido, eran los socios en tanto personas y no las participaciones, los que
decidan el futuro del socio infractor.
Ahora bien, siguiendo el anlisis del artculo bajo comentario tenemos
que, el socio excluido tendr derecho a formular oposicin, dentro de los quince
das contados desde que se le comunic la exclusin, mediante el proceso
abreviado.
Sobre este tema, debe entenderse que la oposicin del socio prevista en
el presente caso es en s una impugnacin al acuerdo adoptado, la cual se
encuentra regulada por nuestra Ley General de Sociedades (12) y no puede
equipararse con el derecho de oposicin que ostenta el acreedor de la
sociedad ni mucho menos con sus alcances.
Efectivamente, mientras que el derecho de oposicin reconocido por la
Ley a favor de sus acreedores, suspende la ejecucin del acuerdo y posterga el
otorgamiento de la escritura pblica en los casos de reduccin de capital (13),
fusin (14) y escisin (15), el derecho de impugnacin establece una
presuncin de legalidad a favor de los socios y su interposicin no suspende,
de manera alguna, la ejecucin del acuerdo, salvo que el juez as lo ordene
como medida cautelar (16).
Por lo tanto, consideramos que el tribunal dilucid con buen criterio que
la simple oposicin del socio al acuerdo de exclusin de la sociedad comercial
de responsabilidad limitada, no suspende en lo absoluto su ejecucin; del
mismo modo tampoco podra aplicarse por analoga la suspensin de la
ejecucin del acuerdo previsto para la oposicin de los acreedores, pues el
socio no es un acreedor ni su inters es similar al de este.

Queda claro entonces que, el derecho del socio excluido a formular


oposicin debe ser entendido como una impugnacin. En razn a ello, nuestra
Ley General de SociedadesLey N 26887, seala para el caso de la exclusin
de accionistas en la sociedad annima cerrada, lo siguiente:
Artculo 248.- Exclusin de accionistas.
El pacto social o el estatuto de la sociedad annima cerrada puede
establecer causales de exclusin de accionistas. Para la exclusin es necesario
el acuerdo de la junta general adoptada con el qurum y la mayora que
establezca el estatuto. A falta de norma estatuaria rige lo dispuesto en los
artculos 126 y 127 de esta Ley.
El acuerdo de exclusin es susceptible de impugnacin conforme a las
normas que rigen para la impugnacin de acuerdos de juntas generales de
accionistas (el subrayado es nuestro).
Por lo tanto, mediante una interpretacin sistemtica, podemos concluir
que la oposicin a que se refiere el artculo 293 de la LGS debe entenderse
como un derecho de impugnacin reconocido por nuestro ordenamiento
jurdico a favor de los socios.
Ahora bien, la oposicin del socio excluido suspende el otorgamiento
de la escritura pblica y su inscripcin en el Registro de Personas Jurdicas?
De conformidad con lo establecido por el artculo 101 del Reglamento
del Registro de Sociedades-Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN, la
inscripcin de la exclusin del socio gerente y de sus facultades, as como la
del socio excluido, podrn solicitarse inmediatamente despus de adoptado el
acuerdo y otorgada la escritura pblica en la forma prevista en el primer prrafo
del artculo de la Ley. En tal sentido, no cabe duda de que la formulacin de
una simple oposicin por parte del socio excluido, de manera alguna puede
suspender el otorgamiento de escritura pblica y su correspondiente inscripcin
en registro.
Sin embargo, debemos indicar que la resolucin materia del presente
comentario fue dada cuando no se encontraba vigente el Reglamento del
Registro de Sociedades antes citado-Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN,
razn por la cual surgieron pronunciamientos contradictorios en la va
administrativa, siendo el Tribunal Registral aquel que se aproxim al espritu de
la actual disposicin reglamentaria.
En efecto, segn el criterio establecido por la mencionada sala, la
oposicin del socio al acuerdo de exclusin, por s sola, no puede suspender lo
acordado, siendo entonces que puede otorgarse escritura pblica y solicitarse
su inscripcin de manera inmediata a la toma del acuerdo.
As, la precisin del actual Reglamento del Registro de Sociedades
resulta trascendental en virtud a que el referido artculo subsana los vacos

legales y las deficiencias existentes en la resolucin materia del presente


anlisis.
IV.

COMENTARIO FINAL

Del anlisis de la resolucin de la Segunda Sala del Tribunal Registral,


podemos advertir que la misma se encuentra ntegramente arreglada a
derecho, razn por la cual coincidimos con el criterio adoptado por dicho
rgano, en razn a que las falencias en la convocatoria a la junta general de
socios fueron subsanadas por encontrarse presentes en la misma el 100% de
las participaciones, con lo cual se configura el supuesto de junta universal.
En ese sentido, siendo vlida la convocatoria e instalacin de la junta, el
acuerdo adoptado por la totalidad de las participaciones, de exclusin de un
socio, fue vlido y arreglado a ley.
Asimismo, una vez adoptado el acuerdo de exclusin del socio, resulta
factible el otorgamiento de escritura pblica y la inmediata inscripcin del citado
acuerdo, sin la necesidad de acreditar que no se ha formulado oposicin en la
va judicial.

DERECHO CONSTITUCIONAL
LA TEORA DE LA APLICACIN DEL TEST DE RACIONALIDAD EN LAS
DECISIONES JURISDICCIONALES - Cuando una facultad discrecional se
convierte en arbitraria (a propsito de la renovacin de cuadros en la PNP) Juan Jos Santivez Antnez

LA TEORA DE LA APLICACIN DEL TEST DE RACIONALIDAD EN LAS


DECISIONES JURISDICCIONALES - Cuando una facultad discrecional se

convierte en arbitraria (a propsito de la renovacin de cuadros en la PNP)


(Juan Jos Santivez Antnez (*))
El presente artculo se plantea la aplicacin de la teora de racionalidad en las
decisiones jurisdiccionales, a fin de determinar si la discrecionalidad operada
por el Estado se transforma o no en un acto arbitrario. Para este efecto, el autor
somete la decisin del mximo tribunal (Exp. N 1783-2003-AA/TC) al test en
cuestin, demostrndose en el desarrollo de la investigacin y bajo la
apreciacin de lgica racional y jurdica que el acto administrativo que motiv
el pase al retiro del recurrente configuraba un acto desptico, lo que de por s
converta la decisin, acogida al amparo de una facultad discrecional, en
arbitraria, y por lo que debi declararse fundada la demanda.
EXP. N 1783-2003-AA/TC - AYACUCHO
JAIME HUGO PAREDES RETEGUI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de mayo de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jaime Hugo Paredes
Retegui contra la sentencia de la Primera Sala Mixta Civil de la Corte Superior
de Justicia de Ayacucho, de fojas 133, su fecha 16 de junio de 2003, que
declara improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de enero de 2003, el recurrente interpone accin de amparo
contra el seor Presidente de la Repblica y el Ministro del Interior, con el
objeto que se declare nula y sin efecto la Resolucin Suprema N 1399-2001IN/PNP, de fecha 14 de diciembre de 2001, mediante la cual se dispone su
pase al retiro por la causal de renovacin.
Sostiene que la resolucin cuestionada, mediante la cual se dispuso su
retiro como Comandante de la PNP, carece de motivacin y constituye un
agravio a sus derechos constitucionales, puesto que no toma en cuenta que
durante su trayectoria ha demostrado capacidad, responsabilidad y disciplina,
no teniendo, por el contrario, ningn demrito.
El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio
del Interior contesta la demanda negndola y contradicindola, alegando que la
resolucin cuestionada ha sido expedida en el ejercicio de las funciones que se
le confieren al seor Presidente de la Repblica, y que tienen un carcter
discrecional. Agrega que tampoco es cierto que se haya pasado al recurrente al

retiro por algn acto de indisciplina, o se haya limitado algn derecho que le
corresponde, ya que la causal de renovacin se encuentra prevista en la ley,
especficamente en los artculos 50, inciso c) y 53 del Decreto Legislativo N
745, Ley de Situacin Policial del Personal de la Polica Nacional del Per.
El Primer Juzgado Civil de Ayacucho, con fecha 24 de febrero de 2003,
declara improcedente la demanda, por considerar que, conforme a lo dispuesto
por los artculos 172 y 197 de la Constitucin Poltica del Estado, concordante
con los artculos 50, literal c, y 53 del Decreto Legislativo N 745, el Presidente
de la Repblica, en su condicin de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional, tiene la facultad discrecional de disponer el pase a la
situacin de retiro por la causal de renovacin a los oficiales policiales y de
servicios de los grados de mayor a teniente general.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTO
El Presidente de la Repblica est facultado, por los artculos 167 y 168
de la Constitucin Poltica del Per y 53 del Decreto Legislativo N 754, para
pasar discrecionalmente a la situacin de retiro a los oficiales policas y de
servicios de los grados de mayor a teniente general de la Polica Nacional del
Per, con la finalidad de procurar la renovacin constante de los cuadros de
personal.
FALLO
Por este fundamento, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda interpuesta.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1.

DE LA ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACIN

En la sentencia que analizamos a continuacin, el mximo tribunal ha


decretado que el Presidente de la Repblica est facultado, por los artculos
167 y 168 de la Constitucin Poltica; y 53 del Decreto Legislativo N 754, para
pasar discrecionalmente a la situacin de retiro, a los oficiales policas y de
servicios de los grados de mayor a teniente general, con la finalidad de
procurar la renovacin constante de los cuadros de personal.

El ordenamiento jurdico prev a veces la actividad de la Administracin


en todos sus aspectos, lo que podramos referir como la actividad reglada;
cuando no lo hace nos encontramos frente a la actividad discrecional. Con la
primera se conoce de antemano la resolucin que recaer puesto que encajar
en el supuesto de la norma aplicable. En cambio cuando la actividad
administrativa es discrecional no cabe efectuar esta conjetura.
Una potestad es, pues, discrecional siempre que el ordenamiento
jurdico no establece cundo debe ejercitarse, cmo debe ejercitarse, y en qu
sentido se debe ejercitar. Ello puede obedecer a una de dos circunstancias:
que no exista una ley que regule los tres aspectos o momentos citados, o que,
existiendo, en aras de la eficacia administrativa permita la discrecionalidad de
los tres o alguno de ellos (1).
Por ello, para que el ejercicio de una potestad administrativa sea
discrecional no es necesario que sean discrecionales los aspectos
mencionados anteriormente (el cundo, el cmo y en qu sentido), bastando
que exista discrecionalidad solo en uno de ellos.
Sin embargo, lo que s constituye un requisito imprescindible para que
pueda hablarse de discrecionalidad, y no de arbitrariedad, es que los fines que
se persiguen o hayan de perseguirse por cada potestad en este caso la de
renovar cuadros
estn concretamente enunciados en el ordenamiento
jurdico.
Como advierte M.S. Giannini, la potestad discrecional puede ser libre en
todo menos en la eleccin de los fines que persigue (2).
Tambin se ha dicho del poder discrecional que es el verdadero Caballo
de Troya en el seno del Dere-cho Administrativo de un Estado de Derecho (3).
Por tal motivo, la discrecionalidad no puede ser concebida como la
habilitacin para actuar exclusivamente segn el propio criterio, sino sobre la
base de presupuestos jurdicos que la sostendrn en el futuro.
Como ha sealado el padre del Derecho Administrativo moderno
Eduardo Garca de Enterra, en su brillante estudio sobre la discrecionalidad
denominado La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho
Administrativo (4), all donde se da un acto discrecional deben de existir
tambin reducciones del mismo, en razn de que este no es absoluto. Dichas
reducciones, que nos permitimos acoger en el presente trabajo, persiguen
limitar judicialmente la libertad otorgada a la Administracin en el uso de
potestades discrecionales.
La primera reduccin de este fundamento de la discrecionalidad opera
observando que en todo acto discrecional hay elementos reglados. Estos
constituyen la existencia misma de la potestad, de cuyo ejercicio emana el
acto, la extensin concreta de esta potestad, que es imposible que sea
totalmente indeterminada, y en fin, la competencia para ejercitarla. Estos son
elementos necesariamente reglados, puesto que lo contrario equivaldra a

someter el imperio de tal potestad a los derechos subjetivos cuando todo poder
tiene sus lmites (5).
No hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido atribuida
por el ordenamiento. Es falsa pues la tesis en palabras del maestro Garca de
Enterra de que hay potestad discrecional donde no hay norma, postulado
central de la doctrina de la vinculacin negativa de la Administracin y el
derecho (6).
El segundo gran proceso de reduccin consiste en constatar que el fin
de las potestades discrecionales es tambin un elemento reglado de las
mismas. Es decir, que las autoridades cuentan efectivamente con facultades
discrecionales para alcanzar determinados fines, pero no cualquier finalidad
sino las estrictamente sealadas por la ley. Es en la base de esta observacin
que se sustenta el control de la desviacin de poder. El acto desviado de su fin
carece, de por s, de legitimidad.
La finalidad en el caso de la renovacin de cuadros no es otra que la de
renovar constantemente los cuadros de personal. No de reestructurar la
institucin policial, por lo que deducimos, en principio, que las invitaciones
efectuadas al amparo de aquella reestructuracin carecen de legitimidad. Sin
perjuicio de ello, tambin se encuentra sujeto a revisin judicial basar la
decisin administrativa de invitar a un oficial al retiro en un presupuesto
consagrado en la ley, puesto que puede existir el uso de una potestad
discrecional en la forma, pero una arbitrariedad en el fondo.
Cabe rescatar que las tcnicas de reduccin no pueden quedar aqu y
ser consideradas como nicos vicios estimables. Existen tcnicas de control de
la discrecionalidad que deben valuarse para sustentar un acto y deducir su
legalidad y legitimidad.
En primer lugar, el control de los hechos determinantes. Toda potestad
discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como supuesto
de hecho de la norma de cuya aplicacin se trata.
En segundo lugar, la diferencia entre discrecionalidad y conceptos
jurdicos indeterminados. Estos conceptos jurdicos indeterminados, o que se
contienen en lo que tambin se llaman las normas flexibles, no constituyen una
particularidad del Derecho Pblico, por lo que no pueden servir de sustento
para la aplicacin de potestades discrecionales.
Al respecto, Parejo (7) seala que el concepto jurdico indeterminado es
una categora que abarca todos los supuestos en los que la norma jurdica no
logra prefigurar completamente en los trminos ordinarios propios del
Derecho la decisin aplicativa al caso concreto, por lo que sus perfiles no son
precisamente ntidos, teniendo en cuenta la diversa capacidad de
determinacin jurdica de los conceptos jurdicos empleados por las normas.
En todo caso, en su seno, la doctrina alemana diferencia cuando menos
dos tipos de conceptos: los llamados conceptos empricos o descriptivos, y

los denominados conceptos normativos o valorativos precisados de


concrecin. Los primeros se refieren a objetos o acontecimientos de la realidad,
con sentido y alcance perfectamente determinables; mientras que los segundos
se ofrecen desprovistos de cualquier referencia de la realidad y tienen ms bien
por misin integrar en el ordenamiento juicios o reglas metajurdicos o estados
de conocimiento, provocando problemas de incerteza ya en la fase de la
interpretacin.
Esto se explica porque su utilizacin convierte a la norma en incompleta,
puesto que precisa de la incorporacin de valoraciones o criterios que no estn
en ella y que, consecuentemente, solo pueden ser aadidos por el aplicador de
la norma.
El control del doble plano fctico y jurdico de tales decisiones (es decir,
de cualquiera de ellos) solo puede dar lugar a una nica solucin justa.
Las buenas costumbres, o el orden interno, o la defensa nacional o el
respeto, o el orden pblico, etc., constituyen conceptos jurdicos
indeterminados en el sentido de que la medida concreta para la aplicacin de
los mismos en un caso particular no la resuelve o determina con exactitud la
propia ley que los ha creado y de cuya aplicacin se trata.
Estos conceptos jurdicos indeterminados han ocasionado nefastos
efectos en la historia de las garantas jurdicas, ms an cuando se les incluye
dentro del universo de lo discrecional para la Administracin. Sin embargo, lo
singular de estos conceptos jurdicos indeterminados es que su calificacin no
puede ser ms que una: o se da o no se da el concepto; o hay utilidad pblica o
no la hay. Vemos pues una unidad de solucin justa en la aplicacin del
concepto a un caso concreto. Siendo al contrario, las caractersticas de las
potestades discrecionales, la pluralidad de soluciones justas posibles.
Por ello, el proceso de constatacin de si un concepto jurdico
indeterminado se cumple o no se cumple, no puede ser nunca un proceso
volitivo de discrecionalidad o de libertad, sino un proceso de juicio o estimacin.
Justamente, por esto, el proceso de aplicacin de conceptos jurdicos
indeterminados es un proceso reglado porque no admite ms que una solucin
justa, es un proceso de aplicacin e interpretacin de la ley, de subsuncin en
sus categoras de un supuesto dado, no es proceso de libertad de eleccin
entre alternativas igualmente justas o de decisin entre indiferentes jurdicos en
virtud de criterios extrajurdicos, como es, en definitiva, lo propio de las
facultades discrecionales. (8)
As, dicho concepto sostenido principalmente por la dogmtica alemana,
se ha ido excluyendo en el tiempo, consiguiendo una mayor depuracin de la
categora de la discrecionalidad (9); as como los supuestos propuestos por el
concepto margen de apreciacin.
En efecto, el ltimo reducto de lo discrecional, en su versin tradicional
de libertad decisoria, pretende instalarse en la zona imprecisa del concepto, en

su mayor o menor halo, reapareciendo al exterior bajo la forma de margen de


apreciacin. (10)
En dicho contexto, consideramos que el concepto de margen de
apreciacin constituye una adecuacin de la realidad a lo subjetivo, puesto
que es el espacio en el que la administracin pretende avalar una decisin bajo
su propia valoracin, dejando de lado la necesaria objetividad e imparcialidad
en la toma de decisiones necesarias para la fundamentacin fctica y
jurdica de toda resolucin certificando un debido proceso.
En tercer lugar, el control de los principios generales del Derecho. Estos
son una concentracin de los grandes valores jurdicos materiales que
constituyen la fuente de la codificacin y de la experiencia de la vida jurdica.
En ese sentido, la ley y los principios generales del derecho constituyen los
pilares primordiales a los que la Administracin se encuentra sometida para el
uso de sus facultades discrecionales.
En razn de lo argumentado, no tiene sentido ampararse en el uso de
facultades discrecionales para agredir el orden jurdico, y por tanto, los
principios generales del derecho, cuando forman parte de aquel, lo
fundamentan y lo estructuran:
Entre estos encontramos principios generales que funcionan como
reserva para condenar resultados obtenidos por la Administracin como el
principio de iniquidad manifiesta, o el de irracionalidad, o el de buena fe, o el de
proporcionalidad de los medios a los fines, o el de la naturaleza de las cosas,
etc. Otros, se revelan como ms directos e inmediatos, como el fundamental
principio de la igualdad, el del debido proceso, el de administracin de justicia,
y en general, todos los derivados de las decisiones polticas fundamentales, y
de los derechos y libertades fundamentales de las personas y las instituciones,
puesto que es evidente que la Administracin no puede, en nombre de sus
facultades discrecionales, violar principios constitucionalmente consagrados
como base entera dela organizacin comunitaria y del orden jurdico (11).
Cuando la Administracin aplica la causal de renovacin de cuadros
para efectuar las invitaciones al retiro se encuentra en la obligacin de respetar
los fundamentos que propugnan un Estado de derecho.
Al respecto Hayek argumenta: La idea de que no debe haber lmite para
el poder de los legisladores es, en parte, un resultado negativo de la soberana
popular y el gobierno democrtico. A veces se piensa que mientras todas las
acciones del gobierno estn debidamente autorizadas vivimos bajo un Estado
de derecho. No es as (...) El conflicto es entre dos tipos de leyes, las leyes
bajo un Estado de derecho, que le permiten a los individuos prever como va a
ser utilizado el poder del Estado, y las leyes bajo una dictadura, que
simplemente le dan a las autoridades el poder para hacer lo que estimen
conveniente. En uno, el espritu de la ley es proteger al individuo contra el
poder del Estado. En el otro, el espritu de la ley es impedir toda limitacin a la
voluntad de las autoridades. (...) el Estado de derecho implica el

reconocimiento de los derechos inalienables


reconocimiento de los derechos del hombre.

de

los

individuos,

el

El respeto a la igualdad de trato en el proceso de valoracin de las


pruebas cuando se efecta el anlisis de los legajos oficiales; el debido
proceso, que configura que toda resolucin no solo se encuentre debidamente
fundamentada y motivada sino que toda persona sometida a cualquier tipo de
procedimiento sea oda en virtud del derecho de defensa; el de administracin
de justicia, por el que cualquier oficial pueda acceder al poder jurisdiccional
para solicitar la tutela efectiva de sus derechos; constituyen principios
inalienables que, ninguna facultad, por ms discrecional que esta sea, puede
vulnerar.
2.
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIN DE LA
ARBITRARIEDAD.
Algo que debe quedar claro y sin ninguna duda es que discrecionalidad
no es arbitrariedad.
El concepto de arbitrariedad es relativamente moderno, aunque el
adjetivo del que procede, el latino arbitrarius, sea ms antiguo. Es recin a
partir de Locke que arbitrario es sinnimo de desptico, absoluto, tirnico, no
limitado por ley alguna, caprichoso, abusivo y, sobre todo, contrario a la razn.
As, arbitrario es todo aquello que es y se presenta como carente de
fundamentacin objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad
que ha de servir de base a toda decisin, como desprendido de toda razn
capaz de explicarlo y/o sustentarlo, aquello que no resulta de un anlisis lgico
ni del estudio razonable de los hechos. Acto, conducta o idea sustentado con
arbitrariedad.
El principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad formula una
distincin entre discrecionalidad, configurada como aquello que cuenta con el
respaldo de una fundamentacin que lo sostiene; y arbitrariedad, vista como el
mero capricho o voluntad de la Administracin.
La sentencia espaola del 21 de noviembre de 1985 subraya que ambos
son conceptos anta-gnicos que, en virtud de la sentencia espaola del 13 de
julio de 1984 se aprecia que nunca es permitido confundir, pues aquello (lo
discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes,
discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una
calidad que lo haga inacatable; mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no
tiene motivacin respetable, sino pura y simplemente la conocida sit ratione
voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriando su entraa, denota, a poco
esfuerzo de contrastacin, su carcter realmente indefendible y su
inautenticidad.
Podemos aducir que la motivacin es justamente el primer criterio de
deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. Si no hay motivacin que la
sostenga, el nico apoyo de la decisin ser la sola voluntad de quien la

adopta. Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario; como concluyen
las sentencias espaolas del 30 de junio de 1982, 15 de octubre y 29 de
noviembre de 1985.
La motivacin constituye un riguroso requisito del acto de sacrificio de
derechos, que comprende el fundamental a la tutela judicial efectiva, a
obtener una resolucin fundada en Derecho, como lo consagra la sentencia
constitucional espaola del 11 de julio de 1983.
Al respecto, es concluyente la sentencia del 3 de diciembre de 1986, que
confirm la anulacin de un acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad
Sanitaria de la Seguridad Social de Hospitalet de Llobregat por el que
adjudicaron los concursos pblicos convocados para la contratacin de
servicios de cafetera, justamente por la falta de motivacin: El motivo por el
que se extrema el rigor de la exigencia de un requisito formal, como es el
indicado cuando en la generalidad de los casos la jurisprudencia lo flexibiliza al
mximo, sobre todo cuando no se trata de los supuestos previstos en el artculo
43 de la Ley de Procedimiento Administrativo, es por la necesidad, en el caso
de que se trata, de justificar ante las partes y ante s misma, la desviacin de la
regla general de adjudicacin de los concursos a las proposiciones econmicas
ms ventajosas, como es lo ocurrido aqu, al descartar a una empresa
concursante, a pesar de que el canon propuesto era el ms elevado.
La cuestin crucial est en la motivacin, de la que depende
esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, legitimidad del ejercicio
que es inexcusable e irrenunciable.
El mero por que s est constitucionalmente excluido, como lo est la
nada infrecuente apelacin al carcter discrecional de la eleccin y, con mayor
motivo todava, el simple silencio al respecto. Dada esa motivacin, una razn
de la eleccin, cualquiera sea esa razn, debe ser plausible, congruente con
los hechos de los que necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad
de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no
sea compartida por todos ellos (12).
Si no lo es , la concreta eleccin realizada por la Administracin revelar
arbitrariedad, debiendo ser anulada por el juez.
La Administracin es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos
de su eleccin y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser
motivados, consistentes con la realidad y objetivamente fundados.
Es decir, el Estado se encuentra en la libertad de eleccin siempre que
base su proceder en criterios objetivos con la finalidad justa de perseguir el fin
para el que la facultad discrecional fue conferida: la de renovar.
Por ello, solicitar a la Administracin que explique las razones de hecho
y de derecho en los que se basa la eleccin de los oficiales de la Polica que
son invitados al retiro por la aplicacin de la causal de renovacin, y analizar
luego las razones dadas para verificarlas con las circunstancias de cada caso

en concreto con la finalidad de descubrir las inconsistencias que pudieran


haberse presentado, reafirman el Estado de Derecho en el que todo sistema
democrtico se sustenta, y que es, ante todo, un Estado de razn. Ello no
altera en lo absoluto el orden constitucional. En cambio, reafirma la legitimidad
de todo proceder basado en una apreciacin objetiva de los hechos.
Como manifiesta la sentencia espaola del 7 de julio de 1987, Debe
comenzar la obligada contrastacin de esas decisiones, que solo pueden ser
aceptadas como vlidas por el juez en tanto se presenten como consecuencia
de una exgesis racional y no el fruto de una arbitrariedad.
Bajo ese criterio, no solo se alude a una motivacin sino a la justificacin
objetiva que constituye el segundo nivel de distincin entre discrecionalidad y
arbitrariedad.
El poder administrativo en un Estado de derecho es siempre poder
funcional, ms an el discrecional, porque se otorga por la ley en
contemplacin no de un inters de la Administracin que no tiene intereses
propios sino de los intereses sociales a los que est asociativamente obligada
a servir, un imperio obligado a dar cuenta de su firme auxilio a la funcin para la
que fue instituido, a justificarse en su ejercicio y a justificar tambin su
conformidad a la ley y al Derecho, a los que est expresa y plenamente
sometido por la norma fundamental (13).
La naturaleza del Derecho es justificar decisiones, actuaciones. Por eso
el Derecho no puede y no podr nunca rehuir la cuestin del fundamento (14).
Para no incurrir en arbitrariedad, la decisin discrecional debe venir
respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera, ya que
en los actos reglados, como su contenido est agotadoramente tipificado por
la ley, por esta regla tendr escasa importancia el proceso de formacin de la
voluntad administrativa. En cambio, en los discrecionales, al existir en mayor o
menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso
lgico que conduce a la decisin, como lo aprecia el tribunal espaol en la
sentencia del 7 de febrero de 1987.
En consecuencia, a mayor libertad, ms precisa y metdica debe ser la
fundamentacin tanto fctica como jurdica de la decisin, puesto que la falta
de la absoluta motivacin constituye la inexistencia de todo vnculo con la
realidad, la insatisfaccin de una necesidad social de obtener pleno
conocimiento del proceder administrativo. As, el concepto de arbitrariedad se
vincula en su esencia al concepto de motivacin justificada de la que nadie
puede prescindir.
Como ha sucedido a lo largo de tantos aos, ninguna de las
resoluciones de invitacin al retiro por renovacin cuenta con motivacin que
respalde bajo qu criterio el oficial ha sido invitado. Dicha accin es, en
consecuencia, mera arbitrariedad, puesto que no existe nexo entre el proceder
y la finalidad.

La sentencia espaola del 26 de enero de 1987 seala que la


Administracin exponga las razones de hecho y derecho a partir de las cuales
ha decidido y, de otro, que estas razones se formulan con precisin suficiente
para que el juez pueda hacerse una opinin circunstanciada, lo que excluye las
explicaciones vagas y demasiado generales.
De la necesidad de que la discrecionalidad, promovida en las
invitaciones al retiro, venga respaldada y justificada por los datos objetivos
sobre los cuales opera para no sufrir de la dolencia de la arbitrariedad, se
desprende de un modo natural que cuando conste de manera cierta el absurdo
o discordancia de la solucin elegida con la realidad a que se aplica, la
jurisdiccin ha de sustituir la solucin por la que resulte ms adecuada a esa
realidad o hechos determinantes, como dice la sentencia del 29 de noviembre
de 1985, con cita expresa de la del 27 de abril de 1983, de Espaa.
Bajo ese anlisis, la revisin judicial de la actuacin administrativa se
extender, en primer lugar, a la verificacin de la realidad de los hechos y, en
segundo, a la valoracin de si la decisin discrecional guarda relacin lgica
con ellos.
En consecuencia, si tal conexin es ajena, la decisin resultar
pervertida por contravenir el ordenamiento jurdico y el principio de interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos, ya que se procura instituir los
lmites razonados de la discrecionalidad y se convierta en una causa de
decretos dotados de justificacin.
Podemos deducir que el resultado lgico derivado de los hechos
supondr la coherencia de enlace entre lo razonable y lo lcito, argumentos que
sostendrn la hiptesis de discrecionalidad o arbitrariedad segn sea el caso.
La ley puede y debe conceder a la Administracin ciertas libertades para el
ejercicio de determinadas funciones puesto que no podemos pretender que
todo actuar de la Administracin se encuentre debidamente estipulado en la
norma, salvo aquellos que vulneren derechos fundamentales, pero esas
tareas complejas estarn siempre condicionadas al respeto de las leyes y el
Derecho, as como a un examen de la lgica y la racionalidad.
La Administracin solo puede extraer aquellas consecuencias jurdicas
incluidas en la competencia, y que respeten, por ello, los lmites externos
impuestos por la norma de atribucin, de suerte que el juez tiene la facultad de
anular en los casos de exceso, abuso o desviacin. Si el vicio de
extralimitacin consiste en el desbordamiento de los lmites externos de la
competencia, los vicios de abuso o desviacin concurren cuando la
Administracin se gua por criterios no objetivos e inadecuados con el fin de la
atribucin legal, de lo que resulta la improcedencia de fines subjetivos. Los
principios constitucionales del Estado de derecho, proporcionan tambin
criterios de enjuiciamiento de la discrecionalidad, pero solo bajo la forma de a)
bermassverbot, es decir, de una prohibicin derivada del principio de
proporcionalidad, conforme a la cual el medio empleado por la Administracin
no solo debe ser el adecuado, el idneo y el necesario para el fin perseguido; y
b) Vertrauensschutz, es decir, de la proteccin de la confianza fundada en el

principio de seguridad jurdica. En el mismo sentido se utilizan otros principios


constitucionales, especialmente el de igualdad (15).
3.

DE LA CRISIS DEL DERECHO A LA CRISIS DE LA LEY

Queda claro que el uso de facultades discrecionales no puede significar,


de ninguna manera, la sumisin a decisiones arbitrarias, ni mucho menos
avalarlas.
Un verdadero Estado de derecho tiene la capacidad y la obligacin de
supervisar a travs de sus mecanismos de control jurisdiccional, el
cumplimiento de esta poltica de respeto irrestricto a las normas que garanticen
la convivencia social, que fortalezca el marco jurdico sobre el cual se
desarrolla, y le otorgue el poder suficiente para decretar la anulacin de
aquellas resoluciones que provoquen caos en el sistema.
Toda decisin de la Administracin, por lo discrecional que esta pueda
ser, es susceptible de control judicial, y ese control no constituye solamente un
anlisis de mera legalidad como Parejo afirma sino de juridicidad puesto que
la Administracin ha de actuar con sometimiento de pleno a la ley y al
derecho.
El juez puede llegar en su crtica y en su decisin sobre los actos
discrecionales de la Administracin tan lejos como el Derecho le permita. Es
ms, se encuentra en la obligacin de verificar que las consecuencias de
aquella facultad no generen caos en el sistema democrtico que plantea la
coexistencia de normas generales que garantizan la convivencia social. El
respeto al hombre es supremo, y el respeto a las instituciones queda
subordinado al primero.
As, el control de la actividad discrecional puede y debe ser operado por
el Poder Judicial. Siendo as, debern examinarse los elementos que, por
doctrina, deberan estar sujetos a la reglamentacin como el fin a perseguir con
la actuacin administrativa. De ello desprendemos que si la Administracin
ejercita su poder para finalidad distinta estar desvindose de aquella que le
fue concedida, configurndose el vicio de la desviacin del poder.
Pero adems, deben examinarse adicionalmente los dems elementos
que segn la doctrina deben estar reglados.
La competencia y el procedimiento administrativo que han de sugerir el
respeto a las normas preestablecidas con respecto al ente autorizado
legtimamente para ejercer dicho poder. Asimismo, con la finalidad de observar
estrictamente el principio de interdiccin de la arbitrariedad ya tratado en
pginas anteriores, la Administracin debe motivar los acuerdos que se dictan
en el ejercicio de las potestades discrecionales otorgadas. Los principios
generales del Derecho, principalmente cuando el ente administrativo practica la
libertad de eleccin (16); y finalmente, las reglas de racionalidad y buen sentido
en las que debe sustentarse toda decisin administrativa.

Es necesario retomar la posicin compartida por los grandes juristas


administrativos de que un acto no puede calificarse como discrecional cuando
se sustenta en la tcnica de conceptos jurdicos indeterminados. Es
imprescindible para el marco jurdico en el que la sociedad se desenvuelve
establecer no solo el momento en que la Administracin debe pronunciarse,
sino adems en el sentido que tendr que hacerlo. No basta el subjetivismo de
la decisin en razn de que toda decisin administrativa debe ser objetiva, legal
y justa. Remarcamos, el fin por el cual la facultad discrecional fue otorgada es
elemento ineludible.
La discrecionalidad no es exencin del Derecho, ni tampoco de control
judicial; la discrecionalidad es espacio entregado a la decisin administrativa
para la Rechtsfindung y, consecuentemente, la creacin de la regla jurdica
aplicable al caso, en virtud de una reduccin de la densidad de la regulacin
previa de programacin o vinculacin de la actividad administrativa
determinante de la atribucin de la correspondiente competencia a la
Administracin (17).
Como ha manifestado Galligan, la racionalidad es the most rudimentary
requirement of political morality (18) y por serlo los tribunales deben someter,
de un modo u otro, a un test de racionalidad las decisiones de la autoridad con
el fin de averiguar no solo si estas son las ms racionales, sino adems, si
estas superan el umbral mnimo que separa lo racional de lo arbitrario.
Las autoridades pblicas se encuentran siempre obligadas de forma
inexcusable a exponer las razones de hecho y de derecho que avalan su
decisin para que el pblico pueda dilucidar, en cualquier caso, el por qu esa
decisin ha sido tomada. Dichas razones contendrn exposiciones ms celosas
cuanto mayor sea la libertad de accin concedida por las normas aplicables, las
misma que como reiteramos han de ser luego valoradas por los tribunales,
que podrn rechazar las decisiones administrativas en ellas basadas si
encuentran que las razones en cuestin are bad in law (19) o no son
aceptables in terms of our understanding of the world (20).
La arbitrariedad se considera por doquier la anttesis de la racionalidad,
y de un mnimo de esta no puede prescindir de justicia puesto que, finalmente,
la ltima palabra siempre pero siempre la tendr el derecho. Cada vez que
un derecho o un poder cualquiera, incluso discrecional, es concedido a una
autoridad o a una persona de derecho privado, este derecho o este poder ser
censurado si se ejerce de una manera irrazonable. Este uso inadmisible del
derecho ser calificado tcnicamente de formas variadas como abuso de
derecho, como exceso o desviacin de poder, como iniquidad o mala fe. Poco
importan las categoras jurdicas invocadas. Lo que es esencial es que, en un
Estado de Derecho, desde que un poder legtimo o un derecho cualquiera es
sometido al control judicial, podr ser censurado si se ejerce de una manera
irrazonable y, por tanto, inaceptable (21).
Ningn derecho puede ejercerse de una manera irrazonable, pues lo que
es irrazonable, no es derecho.

La sentencia espaola del 28 de febrero de 1994 refiere adems: es,


por otra parte, exigible, cuando se trata de prueba indiciaria, la constatacin
clara de los indicios de razonabilidad de la valoracin de los mismos y de la
explicitacin del razonamiento que conduce a ellos.
4.
QU ES LO RAZONABLE? PLANTEAMIENTO DE LA TEORA
DE LA RACIONALIDAD
Lo razonable ser el resultado de la aplicacin de la decisin tomada,
acomodada a una realidad objetiva o cuando se presenta de tal manera que su
claridad y distincin nos constrien a someternos a la evidencia (22).
Cuando aparece debidamente justificada, cuando se sustenta en
razones, en las razones del Derecho. Cuando est precedida de la
argumentacin que la fundamente de forma que se puede comprobar que la
solucin dada es consecuencia de una exgesis racional del ordenamiento y no
del fruto de la arbitrariedad, esto es, de la mera voluntad o el simple capricho
de su autor, cuando responde a una determinada interpretacin del Derecho;
en estricto anlisis de la sentencia constitucional espaola del 28 de octubre de
1991.
El ejercicio de la libertad decisoria que la norma concede concierne
pues, exclusivamente, a la eleccin de una solucin justa, entre varias posibles,
que permita a la autoridad administrativa concretamente apoderada, dar
satisfaccin al fin impuesto por la norma a partir de los hechos previamente
constatados.
Esta eleccin del medio para conseguir el fin, exige ciertamente una
valoracin de los hechos por parte de la autoridad administrativa que, de no
realizarla, podr solicitarse va judicial. No obstante, esa valoracin tampoco
ser libre pues tendr que sujetarse en principio a los fines relevantes para
la toma de tal decisin, al respeto de los principios fundamentales del derecho
y a los factores que deben valuarse para consumar la alternativa ms justa.
Todos esos factores deben ser tomados en consideracin por la
Administracin a la hora de decidir, sin excepcin alguna. Ninguno de ellos
puede ser lcitamente excluido del proceso de valoracin.
En aplicacin del test de racionalidad, el tribunal deber comprobar:
a)

Si la realidad de los hechos ha sido respetada o falseada;

b)
Si se ha tomado, o no, en consideracin por la Administracin
algn factor jurdicamente relevante o se ha introducido por ella en el
procedimiento de elaboracin de la decisin algn otro factor que no lo sea;
c)
Si se ha tenido en cuenta o se ha observado el mayor peso o
mayor valor que, eventualmente, otorgue el ordenamiento jurdico a alguno de
esos factores; y

d)
Si, en el caso de tener todos los factores de obligada
consideracin el mismo valor jurdico, se ha razonado o no la concreta opcin a
favor de uno de ellos o el razonamiento aportado adolece de errores lgicos o,
en fin, resulta inconsistente con la realidad de los hechos.
Si el resultado de este primer test es desfavorable para la
Administracin, el juez habr de anular la decisin sometida a su control y, en
consecuencia, declarar fundados los recursos que se hubieran presentado.
Aquel Test de Racionalidad que debe ser acogido por el poder
jurisdiccional peruano, lo aplicaremos a continuacin, como ejemplo, al Acta de
Invitacin al Retiro efectuada el ao 2001 tristemente conocida como el
Paquete Rospigliosi en donde la subjetividad del Consejo de Calificacin
constituye una burda patraa con la nica finalidad de pretender otorgarle
formalidad a una seleccin meramente arbitraria. Aquella acta fue aplicada al
recurrente JAIME HUGO PAREDES.
Bajo un estricto anlisis lgico demostraremos que aquel consejo,
conformado por los generales Enrique Adolfo Ypez Dvalos, Sad Chvez
Snchez, Martn Solari de la Fuente, Jorge Carrin Zavala y el entonces
director general Armando Santisteban De la Flor, inici la tan marketeada
reforma policial con un fracaso. Recordemos que Abusus non et usus, sed
corruptela.
Aquellos oficiales, que ms que tener estrellas en el uniforme parecan
estrellados, aventajaron a la teora de la velocidad de la luz y, rebasando a la
propia naturaleza evaluaron ms de 12,000 expedientes en un lapso
aproximado de seis horas.
Consideremos lo siguiente:
a.
El Consejo de Calificacin tiene la obligacin de evaluar los
legajos de todos los oficiales superiores (mayor, comandante y coronel) para
elaborar su propuesta de quiens deben ser pasados al retiro por causal de
renovacin de cuadros, y quines no.
b.
Es as que cada expediente tiene no menos de cincuenta (50)
pginas en el mejor de los casos. Algunos llegan a cien (100) como el de los
oficiales coroneles.
c.
En la Polica Nacional exista un promedio de 12,000 (doce mil)
oficiales superiores que debieron ser evaluados. En otras palabras, debieron
justipreciar 12,000 (doce mil) legajos.
d.
Se desprende del acta presentada que, con fecha 11 de diciembre
del 2001 se designa a los oficiales miembros del Consejo de Calificacin,
quienes inician su abnegada labor a las 14:00 horas del da 13 de diciembre,
concluyendo la misma en apenas 06 horas. Es decir, que evaluaron doce mil
legajos en 21,600 segundos sin reposar.

f.
(Sic) Si la comisin debe evaluar 12,000 expedientes, quiere decir
que dedicaron apenas 1.8 segundos al examen del expediente de cada oficial,
que contiene entre 100 y 120 hojas (dependiendo del grado que ostenten).
g.
Es fsicamente imposible que en dicho plazo tasaran aquella
cantidad de legajos, concluyndose que de ninguna manera puede
considerarse el establecimiento de dicho Consejo de Calificacin como
garanta objetiva de un eficaz y justo proceso calificativo. Claro est, menos
an el acta.
h.
Sera equivocado manifestar lo contrario. Por tanto, debe valuarse
conjuntamente la posibilidad de si era posible o no evaluar objetivamente. La
respuesta lgica es negativa.
Igualmente, la cuestionada comisin elabor diez supuestos que jams
fueron informados a ningn oficial:
a.

Solicitud de pase al retiro presentada por superiores.

b.
Personal de oficiales que pasara al retiro por tiempo de servicios
antes del 31 de diciembre del 2002.
c.
Personal de oficiales superiores que pasara a la situacin de retiro
por lmite de edad.
d.
Personal de oficiales superiores con nueve o ms aos de
antigedad en el grado.
e.
Personal de oficiales superiores que registran sentencia
condenatoria o sometido a juicios por TID, corrupcin de funcionarios,
malversacin de fondos o enriquecimiento ilcito.
f.
Personal de oficiales superiores cuyo pase al retiro haya sido
solicitado por los CIOS o por la Direccin de Investigaciones de la PNP.
g.
Personal de oficiales superiores que tienen tres o ms procesos
pendientes.
h.
Personal que registra ms de 150 horas de arresto simple o ms
de 10 horas de arresto rigor.
i.
Personal de coroneles con 53 aos de edad o ms, que no
hubieran seguido cursos de perfeccionamiento.
j.
Consolidar una adecuada reestructuracin para contar con una
polica eficaz que permita mantener el nivel de comando.
Es de conocimiento pblico que ms de un 50% de oficiales invitados no
se encontraba dentro de ninguna de estas causales, y un similar nmero de
oficiales que permanecieron en la institucin s contaba con ellas. Bajo esta

aseveracin, debi consignarse en cada resolucin de pase al retiro la causal


en la que cada oficial se encontraba incluido.
Como prueba de ello, en la lista del Escalafn de Oficiales de la PNP del
ao 2001 puede apreciarse, en diverso orden, el nombre de oficiales que
contaban con mayor antigedad que los invitados, y en muchos de los casos
con demritos profesionales y sin reconocimientos por parte del Estado. Bajo
esta premisa a qu renovacin haca referencia el ministro Rospigliosi?
Pedir a la Administracin que base su eleccin en razones objetivas es
un derecho. Analizar luego las razones por ella dadas para contrastarlas con
las circunstancias del caso, de forma contradictoria y ante una instancia neutral
e independiente capaz de rechazar finalmente las que se revelen
inconsistentes, la referencia inevitable no es nos parece mucho pedir en un
Estado de derecho, que es, ante todo, un Estado de razn, ni altera en
absoluto el equilibrio constitucional.
La ruptura de la igualdad puede ser un caso de arbitrariedad, pero no el
nico, porque arbitrario es sinnimo de injusticia ostensible y no se comprende
por qu ha de limitarse la injusticia a la desigualdad. El derecho de igualdad
veda la utilizacin de elementos de diferenciacin que quepa calificar de
arbitrarios o carentes de una lgica, de una justificacin objetiva y razonable,
como lo explica la sentencia espaola de 16 de noviembre de 1993.
Recordemos que una distincin entre discrecionalidad y arbitrariedad es
que la primera cuenta con el respaldo de una fundamentacin que la sostiene;
y la arbitrariedad es vista como el mero capricho o voluntad de la
Administracin. En el presente caso no existe ninguna justificacin, puesto que
a ningn oficial se le notific en qu causal estipulada por la supuesta junta
evaluadora o calificadora se le colocaba.
Lo anterior se demuestra, puesto que del anlisis lgico del acta
adjuntada por el Estado peruano puede advertirse, bajo el uso razonado de
criterios lgicos, que carece de todo fundamento y legitimidad y que fue
concebida nica y exclusivamente para cumplir con un requisito formal. Su
motivacin por tanto no es respetable y, en consecuencia, la decisin tomada
por el Presidente sobre la base de ella carece de legitimidad. Ms an cuando
la resolucin que pasa a los oficiales a la situacin de retiro por renovacin
carece de todo fundamento de hecho y de derecho.
La motivacin no solo constituye una elemental cortesa sino un riguroso
requisito del acto de sacrificio de derechos, que comprende el fundamental a la
tutela judicial efectiva a obtener una resolucin fundada en Derecho. Por otro
lado, lo que la prohibicin de arbitrariedad condena es, justamente, la falta de
un fundamento objetivo; la Constitucin no admite que el poder pblico, en
cualquiera de sus expresiones, se ejerza por la sola voluntad del agente o por
su capricho simplemente. Exige que en cualquier decisin del poder pblico se
hagan presentes los valores superiores del ordenamiento jurdico que formula.

Finalmente, de lo deducido como discrecionalidad, as como del anlisis


efectuado se desprende que la causal de renovacin de cuadros fue aplicada
con la finalidad de reestructurar la institucin policial. Adems, que ello se
consign como argumento en el ltimo prrafo del acta en cuestin.
Sin embargo, no hemos resuelto el mayor cuestionamiento doctrinario
an. La manifestacin en cuanto a la finalidad de la renovacin de cuadros. En
otras palabras, cul era el fin del proceso de Renovacin/2001.
El fin no fue otro que el de reestructurar la Polica Nacional del Per
conforme se desprende de la lectura del ltimo prrafo del acta asignada con el
N 02-CC/2001. Pues bien, esta finalidad la convierte de pleno derecho en
ilegal.
Recordemos que la Administracin hace uso de sus facultades
discrecionales con una finalidad especfica, de donde rescatamos la
diferenciacin entre lo discrecional y lo arbitrario. En otras palabras, lo
discrecional se basa en el fin concedido por la ley, mientras que lo arbitrario en
el mero capricho del legislador.
As, la finalidad legal de la renovacin de cuadros fue coronada en
estricto juicio de toda legislacin pertinente para renovar los cuadros de la
Polica, NO para reestructurarlos.
Renovar significa refrescar su estructura con oficiales mejor capacitados,
tiles a los fines que la institucin policial persigue.
Estructurar que significa ordenar, organizar no constituye la finalidad
por la que esta facultad fue conferida, por tanto, ex propio jure, su aplicacin
bajo esta singular interpretacin errada la transforma en ilegtima.
Como legitimidad viene de la ley, si no hay ley a la que referirla,
tampoco hay legitimidad. (23)
Es as. El artculo 53 del Decreto Legislativo N 745 Ley de Situacin
del Personal de la Polica Nacional del Per estipula de manera clara que el
fin de la causal de renovacin de cuadros es, justamente, la renovacin
constante de sus cuadros, mas no hace referencia alguna a la estructuracin
de los mismos. Por ello, si el fin de la norma es uno, la Administracin no puede
variarla amparndose en la discrecionalidad que le ha sido otorgada, ya que se
transformara en arbitrariedad, susceptible de nulidad, como es el caso.
Evidentemente, resulta innegable que debe primar la mayor exigencia de
aptitudes psicofsicas en la funcin policial es decir, para el personal asignado
a labores de prevencin y represin del delito debido a los especiales
cometidos que se trazan.
En los casos de oficiales pasados al retiro por renovacin de cuadros, la
carrera profesional les resulta excesivamente corta, no cumplindose con uno
de los objetivos de la ley no explcitamente enunciando pero s implcitamente

deducible como es el de incentivar una carrera policial sin irracionales


barreras temporales o permanentes.
Es hora de reformular las decisiones conforme al Estado de derecho
que, ante todo, es un Estado de justicia.
5.

DEL PROCESO DE RENOVACIN EN S

La situacin policial es la condicin del personal de la Polica Nacional


del Per dentro del servicio, o fuera de l, constituyendo nicamente tres: la
situacin de actividad; la situacin de disponibilidad; y la situacin de retiro. La
primera de ellas es aquella en la que el personal se encuentra en servicio
activo y dentro del cuadro orgnico de la institucin policial. La segunda es
aquella situacin transitoria en la que el personal se encuentra apartado de la
situacin de actividad por determinados motivos, pudiendo retornar a ella en las
formas previstas en la ley. Y finalmente, la de retiro, que es la situacin del
personal que no se encuentra dentro de la situacin de actividad ni
disponibilidad por haber sido apartado del servicio.
Siendo as, dentro de las causas por las que un oficial puede pasar de la
situacin de actividad a la situacin de retiro se encuentra la denominada
renovacin, que procura la sustitucin constante de los cuadros con la
finalidad de cumplir con los fines para los que la institucin ha sido concebida.
La renovacin persigue la idoneidad de los efectivos policiales para el
cumplimiento de sus funciones.
Su aplicacin se sustenta jurdicamente en la discrecionalidad otorgada
no solo a favor del Ejecutivo, sino adems de la otorgada al Consejo de
Calificacin y al director general de la Polica Nacional. Empero, de ninguna
manera puede significar una potestad plenipotenciaria ajena a los principios
constitucionales y a los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido,
la diferenciacin entre discrecionalidad y arbitrariedad constituir el limbo entre
la legalidad e ilegalidad de una decisin administrativa y, por ende, la nulidad
de un acto contrario a los legtimos intereses del Estado.
El artculo 281 de la Constitucin de 1979 consagraba al igual que el
artculo 172 de la Constitucin vigente que tanto los efectivos de las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas Policiales (hoy Polica Nacional) son fijados, en nmero,
anualmente por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, las Fuerzas Armadas y la
Polica Nacional estn equiparadas y colocadas en un plano de igualdad
constitucional desde la Carta de 1979, la que por primera vez haca referencia
a la funcin policial.
En ambos artculos se refiere a un asunto no de carcter tcnico sino a
una poltica de Estado, puesto que se procura fortalecer la capacidad de
operacin y, otorgndole una dimensin financiera, una correcta asignacin de
recursos.
Siendo as, al amparo del artculo 32 de la Ley Orgnica de la Polica
Nacional del Per, el pase a la situacin de retiro por renovacin se efecta

sobre la base de una propuesta que elabora el Consejo de Calificacin y que el


director general de la Polica Nacional del Per presenta al ministro del Interior
para, posteriormente, ser elevada al Ejecutivo para su rbrica.
Es ideal que el Estado aplique una poltica de administracin de personal
y establezca, segn sus propias necesidades y criterios, el nmero de oficiales
que son necesarios para perseguir los fines de la institucin policial. Con ello
tambin asegura una estructura piramidal.
Sin embargo, la problemtica social se inicia cuando la ley deja plena
libertad a un Consejo de Calificacin y al director general de la Polica Nacional
la decisin de sortear qu oficiales son tiles para los fines de la institucin,
valindose de criterios particulares. Es decir, si bien del anlisis de la norma
podemos concluir que cada ao el Ejecutivo establecer la cifra de oficiales
que debern pasar al retiro por renovacin, ninguna otra norma funda las
causas, mritos y/o demritos que debern considerarse para disponer quines
deben ser invitados y quines no. Aquella subjetividad en la decisin es la que
desecha a la causal de renovacin de cuadros del campo de la
constitucionalidad y la incluye dentro de la subjetividad plena.
Renovacin es la accin y efecto de renovar, que significa trocar una
cosa vieja, o que ya ha servido, por una nueva. As, se puede llegar a la
conclusin inmediata de que se pretendi normar el retiro del servicio efectivo
de aquellos oficiales que no contaban con mayores expectativas dentro de la
estructuracin policial, por encontrarse constantemente inaptos para los
procesos de ascensos, por haber alcanzado el lmite de edad en el rango
segn el escalafn interno, por exceso en el lapso de tiempo en la situacin de
disponibilidad, por falta de perfeccionamiento y mritos profesionales, y a su
propio derecho.
Consecuentemente, esta causal no debera ser utilizada para sustraer
de las filas de la institucin policial a oficiales que mantienen expectativas de
surgimiento, proyeccin institucional y que cuentan con los requisitos
necesarios para continuar ascendiendo a los grados superiores. No obstante,
ella ha sido aplicada en muchas oportunidades para eliminar a oficiales con
excelentes fojas de servicio, amparados en la discrecionalidad otorgada.
La elaboracin de una norma que conjugue un cuerpo comn de las
dispersas normativas sobre el personal, su ordenacin de una forma coherente
y coordinada con otras, terminara con la inseguridad producida al personal con
respecto de sus deberes y derechos, fortaleciendo su accionar en la lucha por
la preservacin del orden interno. Pues dentro de esta propuesta no se escurre
la de reglamentacin de la causal de renovacin de cuadros, con la finalidad de
que se establezcan criterios objetivos y que cada oficial conozca bajo qu
supuesto sera invitado al retiro por renovacin.
Ley, por lo tanto, esencial y configuradora del estatuto jurdico del
empleo del personal policial que utilice una ptica global que alcance desde
momentos previos a la adquisicin de la condicin de polica de carrera, hasta
el momento en que se pierda tal condicin, solo por causas justificables.

Ello incluso permitira el planteamiento de ciertos objetivos como la


racionalizacin de la estructura de cuerpos y escalas para adaptarlas a las
propias necesidades de la institucin pero de una manera eficaz; un diseo de
sistemas de ascenso y promocin que incentiven la dedicacin y los esfuerzos
profesionales; definicin de un modelo de enseanza policial que responda a
los requerimientos anteriormente planteados; y mejora en el rgimen regulador
de la carrera y el empleo del personal.
El 29 de diciembre de 1988, el ministro de Defensa de Espaa haca la
presentacin inicial ante el Consejo de Ministros, del Anteproyecto de la Ley de
la Funcin Militar que posteriormente sera enunciada bajo el ttulo de Ley
Reguladora del Rgimen del Personal Militar Profesional (24) para aprobar su
remisin al Congreso de los Diputados. Dentro de la cristalizacin de los
objetivos que se propusieron con esta ley, se expresaron en su Exposicin de
Motivos (25):
Globalidad: agotando sustancialmente la reserva legislativa sobre
criterios bsicos de defensa y organizacin.
Generalidad: dando un margen de gestin al Ejecutivo para poder
regular una materia tan dinmica y cambiante como la del personal, sin omitir el
proporcionar al nuevo sistema la suficiente estabilidad y permanencia laboral,
que afiance la necesaria seguridad jurdica.
-

Integracin: reuniendo todo el conjunto de disposiciones.

Compatibilidad: entroncando el cuerpo normativo con las dems


leyes del Estado.
Bajo la aplicacin de esos mismos criterios que buscan una verdadera
reforma estructural de una institucin castrense en este caso policial
tendramos que desestimar la causal de renovacin, puesto que, simplemente,
no otorga ningn tipo de seguridad jurdica y contraviene todas las dems
normas sobre las que se sustenta nuestro tan golpeado Estado de derecho.
Por ejemplo, en la legislacin espaola no prescribe una causal de
renovacin de cuadros, en razn de que no solo el Estado debe garantizar un
tiempo de servicios efectivos desde el acceso de un ciudadano a la condicin
militar o policial
que le permitan asegurar para s ciertos beneficios
sino tambin debe justificar el esfuerzo econmico que supone la formacin de
estos y su profesionalizacin.
6.
EL DECRETO LEGISLATIVO N 745, LA LEY ORGNICA DE LA
POLICA NACIONAL DEL PER Y EL INFORME DEFENSORIAL N 56 (26)
La pasada conformacin del Tribunal Constitucional haba resuelto, en
reiteradas oportunidades, declarar fundados diversos procesos de amparo cuya
controversia fue la aplicacin de la causal de retiro por renovacin de cuadros a
miembros de la Polica Nacional del Per; anlisis que aportamos en este

trabajo. Lo que resulta cuestionable es que el Estado contine valiendo dicha


causal bajo los procedimientos que ya han sido castigados por el supremo
Tribunal, y que, la actual conformacin de este mximo organismo pretenda
disminuir los efectos originados por la vulneracin de dichos derechos con
argumentos que escapan de toda realidad jurdica.
Ms an, pretende ignorar la existencia del Informe Defensorial N 56,
(27) elaborado por la Defensora Especializada en Asuntos Constitucionales de
la Defensora del Pueblo, cuyas conclusiones compartimos.
En definitiva, a pesar de todos estos cuestionamientos, dicha causal
sigue operando, lo que consideramos un quebrantamiento al Estado de
derecho y la vulneracin ms burda a los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin del Estado y a los tratados internacionales
suscritos por el Per, a los que cada integrante de la Polica Nacional del Per
tiene legtimo derecho.
El Decreto Legislativo N 745 del 8 de noviembre de 1991, Ley de
Situacin del Personal de la Polica Nacional del Per, pretendi redefinir los
derechos y obligaciones de sus miembros, en funcin a su categora jerarqua,
grado y empleo. En virtud de ello, consagra en el Captulo V, El Retiro, que es
la situacin adquirida por el personal policial cuando es apartado
definitivamente del servicio.
Dentro de las causales que dicha ley establece se encuentra la de
renovacin, marcando que con el fin de procurar la renovacin constante de
los cuadros de Personal, podrn pasar a la situacin de Retiro por la causal de
renovacin , Oficiales Policas y de Servicios de los grados de Causal de
Renovacin... de acuerdo a las necesidades que determine la Polica Nacional
del Per....
Aquella norma no manifest nada ms. No seal bajo qu criterio se
estableceran las necesidades del servicio ni tampoco cules deberan ser las
ponderaciones utilizadas para examinar cada expediente y adoptar la decisin
de quines, y quines no, deberan pasar a la situacin de retiro por dicha
causal.
Aos ms tarde se expedira la Ley N 27238, Ley Orgnica de la Polica
Nacional del Per, que seala en su artculo 32: El pase a la situacin de retiro
por renovacin se efecta en base a una propuesta que elabora el Consejo de
Calificacin y que el Director General de la Polica Nacional del Per presenta
al Ministro del Interior.
Ninguna ley ha establecido cules son los criterios objetivos que deben
primar en dicho proceso de calificacin, dejando al libre albedro del comando
institucional la manipulacin indiscriminada de la renovacin, que le ha valido
para vulnerar, en indistintas oportunidades, los derechos constitucionales de
oficiales subalternos.

Dicha causal ha sido, desde sus inicios, vilmente utilizada para emitir
resoluciones sin mayores fundamentos, aduciendo que al encontrarse en la ley
constituye una facultad discrecional del Estado establecer a travs de ella los
oficiales que pasan al retiro efectivo del servicio. Sin embargo, es necesario
aclarar que toda facultad discrecional del Estado encuentra sus lmites en la
Constitucin Poltica.
Justamente, una vez que toda facultad discrecional causa agravio tanto
cuando expresa un capricho individual de quien titulariza la competencia
administrativa como cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no
motiva o expresa las razones que llevan a la Polica Nacional del Per a
adoptar tal decisin, se estara transformando en arbitrariedad.
Pero, qu ha pretendido el legislador al establecer la causal de
renovacin de cuadros?
Es importante recalcar que la causal de renovacin de cuadros es
aplicada sobre la base de criterios subjetivos, pero bajo ningn criterio objetivo.
Es decir, que ella se aplica sobre la base de propuestas de un supuesto comit
de evaluacin, que en la realidad no evala nada, y en donde no opera ningn
tipo de calificacin ni proceso, es decir, que la decisin es al libre albedro de
sus integrantes, lo que constituye una violacin indudable a los derechos
fundamentales de las personas. (28) Prueba de ello es la inexistencia de
documentos pblicos que comprueben verazmente el anlisis realizado a la
currcula de cada uno de los oficiales sugeridos, ni tampoco alguno que seale
bajo qu criterios fue elaborada dicha propuesta.
El Informe Defensorial N 56, emitido por la Oficina de Asuntos
Constitucionales de la Defensora del Pueblo, constituye un importante trabajo
sobre la aplicacin de la renovacin en las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional del Per. Aquellas tuvieron como fuente las innumerables denuncias
formuladas por oficiales pasados al retiro, pese a los mritos profesionales que
cada uno proyectaba.
De su estudio se establece que en los procedimientos de renovacin la
ley pretende que las decisiones se tomen de acuerdo con criterios de
razonabilidad, en funcin de la preservacin de los intereses generales de
ndole militar y/o policial, segn corresponda. En ese sentido, cabe resaltar que
el primer requisito prescrito para disponer el pase a retiro por renovacin, es la
determinacin objetiva de las necesidades de personal de los institutos
armados y la Polica Nacional del Per; concluyendo que la expedicin de las
resoluciones de ascenso respectivas constituiran un factor esencial para
determinar las necesidades de personal, y por ende, para definir los pases a
retiro por renovacin (29).
7.
DERECHOS CONSTITUCIONALES VS. POLICA NACIONAL.
UN ANLISIS JURISPRUDENCIAL
7.1.

De los derechos fundamentales de los miembros de la PNP

Resulta importante instituir que, si bien los miembros de la Polica


Nacional del Per se rigen por sus propios estatutos y reglamentos, ello no
significa de ninguna manera que estn desprotegidos por la Constitucin del
Estado. Ms an cuando su propia Ley Orgnica establece en el apartado 9)
del artculo 36: Son derechos del personal policial... 9. Los dems reconocidos
por la Constitucin y las leyes.
El 2002, el propio Estado ha reconocido, una vez ms, la proteccin que
otorga la Carta Magna a los miembros de la Polica Nacional del Per, al
sealar en la Resolucin Ministerial N 186-2002-IN/0102 del 7 de febrero que
...las normas internacionales sobre derechos humanos otorgan un marco para
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona que le corresponden
tambin al miembro de la Polica Nacional en su condicin de persona
humana....
Considerbamos vital para nuestro estudio esclarecer esta controversia
puesto que en varias oportunidades el Estado habra pretendido eludir su
responsabilidad frente a los afectados bajo una incorrecta interpretacin del
artculo 168 de la Constitucin del Estado, que alude: Las leyes y los
reglamentos respectivos determinan la organizacin, las funciones, las
especialidades, la preparacin y el empleo; y norman la disciplina de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.
Frente a ello, debemos sealar que todas esas consideraciones han sido
tratadas tanto por el Decreto Legislativo N 745 como por la Ley N 27238.
Especial consideracin debemos brindar al Captulo IV del Decreto
Legislativo N 745, puesto que al referirse al empleo trata sobre el desempeo
de una funcin efectiva que se encomienda al personal segn su grado y de
acuerdo con los respectivos grados de organizacin. Es decir, es el
nombramiento de personal efectuado para cada puesto especfico y sus
respectivos cambios segn las necesidades del servicio.
En virtud de ello y para avalar nuestra posicin, conviene recordar la
sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de mayo del 2000 sobre el
Expediente N 748-99-AA/TC, que prescribe Si bien las leyes y reglamentos
respectivos determinan, entre otros aspectos, la organizacin, funciones y
disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional conforme lo
establece el artculo 168 de la Constitucin Poltica del Estado, no es menos
cierto que dichas instituciones ni por supuesto, sus miembros, puedan quedar
al margen de los derechos fundamentales reconocidos por la misma Carta
Poltica.
La diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad se sujeta al hecho de
la falta de motivacin que la sostenga, ya que de no existir tal motivacin el
nico apoyo ser la mera voluntad de la autoridad que la adopta, apoyo
insuficiente, como es obvio, en un Estado de derecho en el que no hay margen
de poder personal. Por tanto, lo no motivado ya es de por s un hecho
arbitrario, como con todo acierto concluyen las sentencias del 30 de junio de
1982, 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985 de las cortes espaolas.

Aquella motivacin debe ser la que determine en cada resolucin de


invitacin, bajo qu causal se encuentra cada oficial que es invitado al retiro por
la denominada renovacin de cuadros, y no dejar a la mera voluntad de la
autoridad tal decisin.
Con respecto a la vulneracin del debido proceso resultan relevantes
exigencias tales como las de la ley previa en sentido formal, la notificacin
previa de la medida por parte de la administracin, el derecho a ser odo aun
en sede administrativa, a que toda resolucin contenga fundamentos de hecho
y derecho, y a que no se vulneren los derechos reconocidos ni los alcances
que estos proponen; como sucedi en el caso Olga Tellis vs. Bombay Municipal
Corporation. (30)
En consecuencia, se vulnera el debido proceso en la renovacin de
cuadros al no encontrarse ninguna resolucin suprema debidamente motivada.
Igualmente, al no haber sido sujeto a ningn tipo de evaluacin y/o
procedimiento establecido por la ley. Es errneo mencionar que por no tratarse
de un proceso de evaluacin dicha resolucin no merecera estar motivada.
Nos preguntamos entonces: qu sentido tienen los criterios que se proponen
en los consejos de calificacin si no buscan evaluar a los oficiales?
As por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Exp. N 091-98-AA/TC ) con
fecha 08 de julio de 1999 sostuvo: Que, en consecuencia, este Tribunal estima
que al no haberse respetado el derecho constitucional al debido proceso
administrativo, y por el hecho de que el cuestionado cese por causal de
excedencia fue el resultado de no haberse evaluado al demandante conforme a
criterios objetivos, procede declarar fundada la demanda.
La afectacin al debido proceso en los casos de oficiales invitados al
retiro en aplicacin de la causal de renovacin de cuadros se deriva de la falta
de motivacin, siendo de vital importancia, de tal modo, que los afectados
puedan saber el por qu se les afectan y se les vulneran sus derechos
fundamentales. Igualmente, cada una de las resoluciones debe contener tanto
los fundamentos de hecho como los de derecho que permitan dilucidar criterios
objetivos que hagan posible prever qu oficiales, y quines no, pueden ser
invitados al retiro al amparo de dicha causal (Exp. N 091-98-AA/TC).
Asimismo, el Tribunal Constitucional se haba pronunciado sobre la
inexistencia del procedimiento de renovacin de cuadros estableciendo la
necesidad de su normatividad bajo criterios objetivos que garanticen el respeto
a los derechos fundamentales de los miembros de la Polica Nacional,
asegurando su justificacin real y legal, por lo que la denegatoria actual de
todos los recursos presentados causa indignacin (Expediente N 258-93
AA/TC).
En este sentido, la resolucin de invitacin de cada oficial debe contener
la causal por la cual cada uno es invitado, y no simplemente de una manera
enunciativa, puesto que ello no es garanta de un debido proceso ni que dicho
acto se encuentre legal y justamente formalizado.

El debido proceso es la motivacin de las resoluciones en la que los


afectados deben conocer la informacin necesaria que permita saber en qu
les afecta. Con respecto a ello, la resolucin del Expediente N 1043-99 AA/TC
sustent: Un acto administrativo dictado al amparo de una potestad
discrecional legalmente establecida resulta arbitrario (...) cuando el rgano
administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que
llevan (...) a adoptar tal decisin. Motivar una decisin en ese sentido, no es
expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide el acto
administrativo, sino, fundamentalmente expresar las razones de hecho y el
sustento jurdico que justifican la decisin tomada.
Al mismo tiempo, debe respetarse el conjunto de derechos mnimos que
forman parte integrante del derecho al debido proceso, como condicin sine
qua non de validez de la decisin administrativa que se acoja; la facultad
discrecional del Estado por tanto no significa el aval del actuar arbitrario que
pudiera generarse.
Por lo dems, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, el
actuar del Estado debe ser conforme al principio de interdiccin de la
arbitrariedad vastamente tratado en pginas anteriores. Ello significa que las
resoluciones emanadas del jus imperium del Estado deben estar debidamente
motivadas en funcin a sus intereses, respetando los procedimiento que por ley
se instauren y los derechos fundamentales protegidos.
Como bien lo ha sealado el Tribunal Constitucional en reiterada
doctrina, con respecto al Expediente N 091-98-AA/TC: Que, en consecuencia,
este Tribunal estima que al no haberse respetado el derecho constitucional al
debido proceso administrativo, y por el hecho de que el cuestionado cese por
causal de excedencia fue el resultado de no haberse evaluado al demandante
conforme a criterios objetivos, procede declarar fundada la demanda.
Jess Jordano Fraga (31) seal brillantemente las obligaciones
primarias de un Estado de derecho, las que el Estado peruano se forzara a
recoger para ser considerado como tal:
a)
Establecer el mbito de libertad que garantizan a los particulares
en un Estado de derecho;
b)
Modificar todo el ordenamiento jurdico, la organizacin y el
procedimiento de acuerdo con los derechos fundamentales, dado su efectoirradiacin;
c)
Regular tanto los derechos fundamentales o cualquier otro sector
de modo que el derecho fundamental pueda ser ejercido de manera real y
efectiva, superando una actitud de gendarme no intervencionista frente a los
derechos fundamentales;

d)
Adoptar subvenciones o cualquier otro tipo de prestaciones o
servicios sin los cuales los derechos fundamentales no se puedan ejercer sin
plenitud.
Por todo lo expuesto, las decisiones que sean tomadas al amparo de las
facultades discrecionales otorgadas a organismos del Estado deben ser
acogidas de acuerdo con criterios razonables, justos, objetivos y debidamente
motivados.
Un claro ejemplo es la sentencia de la Corte Suprema de Colombia con
referencia al Expediente N C-175/93 que declara inconstitucional la causal de
renovacin de cuadros en la Polica Nacional, manifestando que: La facultad
que se atribuye al Inspector General de la Polica Nacional para determinar las
razones del servicio, no puede considerarse omnmoda, pues aunque contiene
cierto margen de discrecionalidad, este no es absoluto ni puede llegar a
convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribucin discrecional requiere
de un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue
y que en este caso se concretan en la eficacia de la Polica Nacional. La
estabilidad en los empleos se predica de los funcionarios de carrera, mas no de
los empleados de libre nombramiento y remocin, cuya permanencia en el
servicio est supeditada a la discrecionalidad del nominador siempre y cuando
el uso de ella no configure una desviacin de poder.
La causal de renovacin de cuadros, hasta el momento, ha constituido
una vulneracin al debido proceso administrativo, por lo que acarreara la
nulidad de todas las resoluciones emitidas bajo esta consideracin.
No obstante, aquellos oficiales invitados al retiro en aplicacin de esta
causal pueden perseguir el reconocimiento de los derechos que les fueron
vulnerados por el propio Estado a travs de un recurso de amparo, en
concordancia con el derecho a la tutela judicial efectiva, que en el caso que
tratamos ha sido negado en instancia nacional por lo que, segn las normas
vigentes, la denuncia de la vulneracin en mbito internacional ante la CIDH
procede.
Como manifiesta la sentencia espaola de 7 de julio de 1987, Debe
comenzar la obligada contrastacin de esas decisiones, que solo pueden ser
aceptadas como vlidas por el juez en tanto se presenten como consecuencia
de una exgesis racional y no el fruto de una arbitrariedad.
En ese sentido, a travs de la tutela judicial efectiva, el renovado puede
ejercitar todos los medios legales concedidos con la finalidad de ser
reincorporado o en su defecto obtener una indemnizacin por el dao
sufrido.
Lamentablemente, los obstculos y limitaciones que pueden oponerse a
dicha efectividad se presentan comnmente en nuestro sistema nacional (como
se demuestra con la expedicin de esta sentencia). Estos, entre los que
encontramos la lentitud en los procesos y el costo que generan, pueden llegar

incluso a la imposibilidad material de gestionar las medidas de proteccin


pertinentes, conllevando a la prdida del derecho.
En cuanto al derecho al trabajo, el Prembulo de la Constitucin seala
que: El trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base
y el bienestar nacional.
De all que tambin es necesario y relevante indicar que en la sentencia
publicada del Tribunal Constitucional del 27 de octubre del 2000, en el
Expediente N 1043-99-AA/TC, luego de revisar el caso de un oficial de la
Polica Nacional, quien pese a tener una hoja de servicios brillante fuera
pasado a la situacin de retiro por renovacin de cuadros, se concluy que : ...
Al truncarse su carrera como Oficial de la Polica Nacional del Per de manera
abrupta, lesionando su derecho al trabajo, se ha cometido arbitrariedad en el
ejercicio de las funciones discrecionales reconocida a la administracin....
Igualmente la ruptura de la igualdad puede ser un caso de arbitrariedad,
pero nunca el nico, porque arbitrario es sinnimo, tanto en el lenguaje vulgar
como en el jurdico, de injusticia ostensible, y no se comprende por qu ha de
limitarse la injusticia a la desigualdad.
Siendo as, un acto administrativo dictado al amparo de la facultad
discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando el rgano
administrativo no motiva o expresa las razones que llevan a adoptarla, e
incluso al alejarse del fin que la ley le otorg cuando fue creada. Vale la pena
ser reiterativo: la motivacin debe contener fundamentos de hecho y derecho
que permitan prever que la seleccin efectuada fue la ms justa, y el fin debe
ser el sealado estrictamente en la ley: renovar cuadros.
El derecho de igualdad veda la utilizacin de elementos de
diferenciacin que quepan calificar de arbitrarios o carentes de una lgica, de
una justificacin objetiva y razonable.
Se viola este derecho al no existir un proceso de calificacin justo
atribuido a criterios objetivos y legales mas no a criterios subjetivos, los que no
demuestran la capacidad intelectual y fsica de ningn oficial. Este derecho
tambin se ampara en los artculos 1, 2 y 7 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y en el artculo 24 de la Convencin Americana de los
Derechos Humanos.
La Carta Fundamental y la legislacin internacional, al declarar el
principio de igualdad y proclamar que todos los seres humanos deben ser
tratados igualmente, exige que no existan tratamientos diferenciados y que
ellos se encuentren justificados de modo objetivo y razonable, ms an cuando
los responsables de realizarlos lo hacen en el ejercicio de funciones pblicas.
Por lo esbozado, lamentamos que la actual conformacin del Tribunal
Constitucional no ampare el derecho de aquellos invitados injustamente, a
pesar de los fundamentos considerados en las demandas de amparo. No hay

duda de que el juez es responsable si procede con imprudencia y de que,


definitivamente, la ignorancia del Derecho perjudica.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
DERECHO CONCURSAL

DERECHO CONSTITUCIONAL

DAR A CONOCER DEUDAS A CENTRALES DE RIESGO Vulnera derechos


fundamentales?
SI ALGUNOS CODEMANDANTES NO SUSCRIBIERON LA APELACIN
DEBE ENTENDERSE QUE CONSINTIERON LA SENTENCIA IMPUGNADA?

DAR A CONOCER DEUDAS A CENTRALES DE RIESGO Vulnera derechos


fundamentales?
Exp. N 0835-2002-AA/TC
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Full Line S. A.
Demandado :
Hombrecitos de Color S. A. y otro
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
10 de mayo de 2004 (publicado en www.tc.gob.pe)
Una empresa de cobranza amenaza los derechos a la buena reputacin y a la
imagen de la empresa demandante, que han sido reconocidos como derechos
fundamentales por este Tribunal Constitucional, al pretender poner el hecho en
conocimiento de las principales centrales de riesgo si es que no se cancela la
deuda pendiente.
EXP. N 0835-2002-AA/TC - LIMA
FULL LINE S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 das del mes de mayo de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Full Line S.A. contra la sentencia
de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de

fojas 211, su fecha 25 de junio de 2001, que declar improcedente la accin de


amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de julio de 2000, la empresa recurrente interpone accin
de amparo contra la empresa Hombrecitos de Color S.A. y Telefnica del Per
S.A.A., con el objeto de que se abstengan de continuar realizando actos como
la carta de requerimiento de pago de fecha 11 de julio de 2000 y la fotografa
adjunta, en la que se aprecia a personas vestidas de manera singular y
llamativa y portando carteles con frases denigrantes, con el propsito de
divulgar informacin de la demandante, pues considera que ello amenaza su
derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho de defensa, al honor y a la buena
reputacin. En consecuencia, solicita que las demandadas hagan valer su
derecho de cobranza en la va legal y solicitan el pago de costos y costas del
proceso.
Telefnica del Per S.A.A. contesta la demanda sealando que la
relacin contractual que tiene con la empresa Hombrecitos de Color S.A. es de
naturaleza civil, pues se trata de un contrato de locacin de servicios, y que ello
no significa que tengan alguna responsabilidad en la labor que realiza la citada
empresa con relacin a las estrategias y mtodos de cobranza para hacer
efectiva la acreencia que tienen a su favor. Asimismo, propone la excepcin de
falta de legitimidad para obrar pasiva.
Hombrecitos de Color S.A. contesta la demanda sealando que es una
empresa constituida de acuerdo a ley, cuyo objeto es la administracin de
cartera de cobranza, gestin de recuperacin judicial y extrajudicial de las
deudas y dems actividades afines, aadiendo que efectivamente curs cartas
a la demandante con la finalidad de que cumpliera con hacer efectivo el pago
de la obligacin pendiente a favor de Telefnica del Per S.A.A. Por ltimo,
manifiesta que no ha enviado fotografa alguna a la empresa demandante.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, con fecha 31 de agosto de 2000, declar fundada la
excepcin propuesta e improcedente la demanda, por considerar que la
fotografa original a la que se alude en la demanda no obra en autos, y que la
parte emplazada ha negado haberla remitido.
La recurrida confirm la apelada, por considerar que la controversia
planteada requiere de la actuacin de medios probatorios.
FUNDAMENTOS
1. Conforme se aprecia de fojas 14 a 16, la empresa Hombrecitos de
Color S.A., mediante cartas de fechas 20 de junio, 26 de junio y 11 de julio de
2000, requirieron a la demandante el pago de la suma de S/. 567.24, por no
haber abonado el consumo correspondiente al servicio telefnico N 421-7012;
asimismo, en ellas proponan llegar a un acuerdo de refinanciacin, advirtiendo
que, en caso contrario, iniciaran las acciones legales correspondientes;

solicitaran medidas cautelares y pondran esta situacin en conocimiento de


las principales centrales de riesgo para el registro de la deuda, para as
imposibilitarle el acceso a crditos en las instituciones del sistema financiero y
comercial en el territorio nacional.
2. De acuerdo con los artculos 138 y 139, inciso 1), de la Constitucin,
la potestad de administrar justicia emana del pueblo y es ejercida,
exclusivamente, por el Poder Judicial, pues una de las caractersticas de un
Estado de derecho es ofrecer jurisdiccin a los particulares para la solucin de
los conflictos que surgen en las relaciones sociales.
3. Tal como lo ha establecido este Colegiado en la sentencia recada en
el Expediente N 2790-2002-AA/TC, si bien la empresa Hombrecitos de Color
S.A. puede tener como giro de negocio el cobro de obligaciones a terceras
personas, ello debe ejercerse dentro del contexto de un Estado democrtico de
derecho, con arreglo a ley y previa acreditacin de las facultades
correspondientes. En caso contrario, se vulneraran los derechos al debido
proceso y a la defensa, consagrados en el artculo 139, incisos 3) y 14), de la
Constitucin Poltica del Per [1] [2].
4. En el caso de autos, la empresa Hombrecitos de Color S.A. no ha
acreditado contar con las facultades necesarias para que, en representacin de
Telefnica del Per S.A.A., requiera el cobro de la deuda. Si bien la empresa
Telefnica del Per S.A.A. no ha efectuado directamente los actos que
constituyen amenaza constitucional, conforme lo afirma en el escrito de
contestacin de demanda, lo cual, de conformidad con el artculo 221 del
Cdigo Procesal Civil, constituye declaracin asimilada, ha celebrado con la
citada empresa un contrato civil para que proceda a la cobranza de deudas; en
tal sentido, asume las consecuencias de los actos realizados por la empresa
Hombrecitos de Color S.A. en cumplimiento del referido contrato, motivo por el
cual debe desestimarse la excepcin de falta de legitimidad para obrar pasiva
[3].
5. Por otro lado, est demostrado en autos, mediante las cartas de
requerimiento notariales, que la empresa Hombrecitos de Color S.A. amenaza
los derechos a la buena reputacin y a la imagen de la empresa demandante,
que han sido reconocidos como derechos fundamentales por este Tribunal
Constitucional para las personas jurdicas, en la Sentencia N 0905-2001AA/TC, al pretender poner en conocimiento de las principales centrales de
riesgo su situacin si es que no cancela la deuda pendiente, para as
imposibilitarle el acceso a crditos en el sistema financiero y comercial en el
mbito nacional, lo cual ocasionara que la demandante no cumpla (sic) sus
fines sociales [4].
6. Por ltimo, no se encuentra acreditado en autos que la empresa
Hombrecitos de Color S.A. haya adjuntado a las cartas de requerimiento de
pago la fotografa cuya copia obra a fojas 17.
FALLO

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la


autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1.
Declarar INFUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para
obrar del demandado.
2.

Declarar FUNDADA la accin de amparo.

3.
Disponer que las partes emplazadas se abstengan de continuar
realizando prcticas de cobranza de la deuda que atenten contra los derechos
constitucionales y que hagan valer su derecho conforme a ley.
4.
Declarar FUNDADA la pretensin de pago de costos y costas del
proceso, los que se deben liquidar en ejecucin de sentencia.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI, GONZALES OJEDA, GARCA TOMA.

SI ALGUNOS CODEMANDANTES NO SUSCRIBIERON LA APELACIN


DEBE ENTENDERSE QUE CONSINTIERON LA SENTENCIA IMPUGNADA?
Exp. N 0075-2004-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Roberto Otilio Gago Porras y otros
Demandado :
SEDAM HUANCAYO S. A. C.
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
5 de mayo de 2004 (publicado en www.tc.gob.pe)
La sentencia de vista hace una interpretacin subjetiva y errnea, pues
presume que la ausencia de las firmas de los recurrentes en el escrito de
apelacin significara que estos habran consentido la sentencia de primera
instancia. Anlisis jurdico impertinente, pues el poder de representacin
otorgado estaba vigente y, por lo tanto, su eficacia jurdica era plena.
EXP. N 0075-2004-AA/TC - JUNN
ROBERTO OTILIO GAGO PORRAS Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 5 das del mes de mayo de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Roberto Otilio Gago Porras y
otros contra la sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Junn, de fojas 268, su fecha 17 de octubre de 2003, que declar
fundada, en parte, la accin de amparo con relacin a uno solo de los
codemandantes, excluyndose a los dems.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de enero de 2003, los recurrentes y doa Sonia Snchez
Roman interponen accin de amparo contra la Empresa SEDAM HUANCAYO
S.A.C., representada por su Presidente de Directorio, Po Barrios Ipenza;
contra el Gerente General SEDAM HUANCAYO S.A.C.; y contra la Subgerente
de Personal de la misma empresa, a fin de que se inapliquen las Cartas
Notariales Ns. 028, 031, 033, 045 y 055-2003-SEDAM HYO S.A.C./GC y, en
consecuencia, se les reincorpore en los cargos que venan desempeando a la
fecha del despido. Adems, solicitan el pago de las remuneraciones y
beneficios dejados de percibir, y que se aplique el artculo 11 de la Ley N
23506 contra los demandados.
Manifiestan que fueron contratados a plazo indeterminado y que
laboraron continua e ininterrumpidamente aproximadamente dos aos, siendo
despedidos intempestivamente, sin que medie motivo o proceso disciplinario
alguno.
El Alcalde de la Municipalidad de Huancayo contesta la demanda
proponiendo la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada.
SEDAM HUANCAYO S.A.C. deduce la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa; y contesta la demanda manifestando que
los contratos de trabajo a plazo indeterminado suscritos con los demandantes
carecen de validez, por no estar amparados por el Decreto Legislativo N 728,
siendo actos jurdicos nulos en aplicacin del artculo 219, inciso 4, del Cdigo
Civil.
El Subgerente de Personal de SEDAM HUANCAYO S.A.C. deduce la
excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada; y, sin perjuicio
de ello, solicita que se declare infundada la demanda, por los mismos
argumentos esgrimidos por la empresa.
El Primer Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 1 de abril de 2003,
declar fundadas las excepciones propuestas y nulo todo lo actuado.
La recurrida declar fundada la demanda con relacin a uno solo de los
demandantes, es decir, con respecto a doa Sonia Snchez Roman, por ser la

nica que suscribi el recurso impugnativo de apelacin, excluyndose a los


dems codemandantes con el argumento de que no habran suscrito el recurso
de apelacin y, en consecuencia, habran consentido la sentencia de primera
instancia.
FUNDAMENTOS
1.
Se aprecia del escrito de demanda, obrante de fojas 2 a 17, en su
segundo otros, que los recurrentes otorgaron poder de representacin al
abogado patrocinante, doctor Boris E. Olivera Espejo, de conformidad con el
artculo 80 del Cdigo Procesal Civil (CPC) [1], el cual no fue revocado.
2.
Asimismo, de los actuados se constata que el recurso de
apelacin est suscrito por el abogado patrocinante y uno de los
codemandantes, es decir, doa Sonia Snchez Roman, pero no contiene la
firma de los recurrentes.
3.
Si bien es cierto que dicho recurso impugnativo fue suscrito
solamente por la demandante y el letrado mencionados, eso no significa que
carezca de efectos jurdicos para los recurrentes, pues como ya se mencion,
el letrado por s solo poda suscribir el recurso, sin necesidad del
acompaamiento de la firma de alguno de los codemandantes, de conformidad
con lo estipulado para el caso de la representacin procesal, artculo 80 del
CPC.
4.
La sentencia de vista hace una interpretacin subjetiva y errnea,
pues presume que la ausencia de las firmas de los recurrentes en el escrito de
apelacin significara que estos habran consentido la sentencia de primera
instancia. Anlisis jurdico impertinente, pues el poder de representacin
otorgado estaba vigente y, por lo tanto, su eficacia jurdica era plena.
5.
A mayor abundamiento, debe tenerse en consideracin que las
normas que regulan el sistema recursivo deben aplicarse a la luz del principio
pro actione, es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela
jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusin de toda opcin interpretativa
que sea contraria a ese propsito [2].
6.
Asimismo, y por extensin, la interpretacin de la recurrida no
resulta acorde con los principios pro homine y pro libertatis, segn los cuales,
ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por
aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales,
descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio
pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva, e
impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que
posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. La tesis interpretativa
que posibilitara este ltimo supuesto es, justamente, la que proviene del propio
tenor literal del mencionado artculo 80 del CPC [3].
FALLO

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la


autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la accin de amparo interpuesta por los recurrentes
seores Roberto Otilio Gago Porras, Ernesto Javier Zambrano Zanabria,
Saturnino Martnez Areche y ngel Lpez Vilcahuamn.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI, GONZALES OJEDA, GARCA TOMA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


EL PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL DERIVADA DE UN
DELITO Desde cundo se computa?
SI EL MARIDO SE CONSTITUY COMO PARTE CIVIL EN EL PROCESO
PENAL POR LA MUERTE DE SU ESPOSA LOS HIJOS PUEDEN SOLICITAR
UNA INDEMNIZACIN EN LA VA CIVIL?

EL PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL DERIVADA DE UN


DELITO Desde cundo se computa?

CAS. N 3243-2001-Piura
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
David Daz Muoz
Demandado :
Empresa Nacional de Puertos S. A.

Asunto
:
Accin pauliana y otros
Fecha
:
15 de setiembre del 2003 (El Peruano, 31/05/2004)
La causal de interrupcin de la prescripcin extintiva contenida en el inciso 3
del artculo 1996 del Cdigo sustantivo, constituye una causal de naturaleza
interpelativa, ya que se da cuando el acreedor exige el cumplimiento; por lo que
la norma contenida en el artculo 100 del Cdigo Penal constituye una causal
de interrupcin de la prescripcin extintiva de la accin civil. En consecuencia,
el cmputo del plazo de prescripcin debe darse desde la fecha en que qued
consentida la sentencia de vista penal.
CAS. N 3243 2001 PIURA.
Lima, quince de setiembre del dos mil tres. La Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley, con el acompaado, emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por la Empresa Nacional de Puertos Sociedad Annima contra la
resolucin de vista de fojas ciento noventids, su fecha siete de agosto del dos
mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Piura, que confirmando la apelada de fojas ciento once, su fecha veintitrs de
mayo del mismo ao, declara fundada la excepcin de prescripcin extintiva
propuesta por don David Daz Muoz y otra, e infundada la nulidad interpuesta
por la Empresa Nacional de Puertos Sociedad Annima; en consecuencia, se
declara nulo toda lo actuado y concluido el proceso; con lo dems que
contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el recurso de casacin a fojas
doscientos veintiuno, fue declarado procedente mediante auto de fecha once
de marzo del dos mil dos, por las causales contenidas en los incisos 1, 2 y 3
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, respecto a la: a) interpretacin
errnea del inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil [1]; b) inaplicacin del
artculo 100 del Cdigo Penal [2]; y c) la contravencin de los artculos I del
Ttulo Preliminar y 122 inciso 4 del Cdigo Procesal Civil [3]. 3.
CONSIDERANDOS: Primero: En primer trmino es necesario examinar la
denuncia realizada al amparo de la causal referida a la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, porque de configurarse
tal causal, ya no cabe pronunciamiento sobre las causales referidas a los vicios
de iure. Segundo: Al respecto, denuncia que se ha vulnerado el artculo I del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil al efectuarse una errada
interpretacin del artculo 1996 inciso 3 del Cdigo Civil e inaplicarse el
artculo 100 del Cdigo Penal; agregando adems, que la Sala no se ha
pronunciado sobre la nulidad propiciada por su parte, que tambin fue objeto
de apelacin. Tercero: A diferencia de la suspensin que paraliza el curso de la
prescripcin, la interrupcin exige que vuelva a comenzar el tiempo durante el
cual el derecho no ejercido se extingue; por lo que cuando se interrumpe la
prescripcin no se cuenta el tiempo transcurrido hasta la aparicin de la causal
de interrupcin, es decir, se elimina el tiempo pasado y se abre un nuevo plazo
para la prescripcin que ha de computarse luego de terminada la interrupcin.
Cuarto: Se consideran entre las causales de interrupcin, la intimacin judicial
o extrajudicial, el emplazamiento con la demanda o cualquier otro acto procesal

con el que se notifique al deudor para que cumpla con su obligacin, aunque se
hubiere acudido a un Juez o autoridad incompetente, es decir, basta cualquier
acto tendiente a demostrar el deseo de no dejar perder el derecho. Quinto: En
tal sentido, la causal de interrupcin de la prescripcin extintiva contenida en el
inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo sustantivo, constituye una causal de
naturaleza interpelativa, ya que se da cuando el acreedor exige el
cumplimiento; por lo que la norma contenida en el artculo 100 del Cdigo
Penal constituye una causal de interrupcin de la prescripcin extintiva de la
accin civil. Sexto: En consecuencia, el cmputo del plazo de prescripcin debe
darse desde la fecha en que qued consentida la sentencia de vista penal [4],
es decir, desde el veintiocho de mayo de mil novecientos noventinueve, la
misma que a su vez da lugar a la accin pauliana materia de autos; por lo que,
la excepcin de prescripcin extintiva formulada por la parte demandada no
puede ser amparada al no haber transcurrido el plazo de dos aos establecido
en el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil [5]. Stimo: En relacin a la
denuncia por contravencin del artculo 122 inciso 4 del Cdigo Procesal Civil,
debe indicarse que conforme se advierte de la recurrida, esta confirma por sus
fundamentos la apelada haciendo uso de la facultad conferida en el artculo 12
de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por consiguiente, dicha decisin se
ratifica en base a las motivaciones de la apelada, no advirtindose error in
procedendo en ese extremo. 4. DECISIN: Por las consideraciones anotadas y
estando a lo establecido en el acpite 2.3 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos uno,
interpuesto por la Empresa Nacional de Puertos Sociedad Annima; en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento noventids, su fecha
siete de agosto del dos mil uno; e INSUBSISTENTE la resolucin apelada de
fojas ciento once, su fecha veintitrs de mayo del dos mil uno, ORDENARON
que el Juzgado de origen expida nueva resolucin con arreglo a ley, debiendo
continuarse con la tramitacin del proceso; en los seguidos con don David Daz
Muoz y otros, sobre accin pauliana y otro concepto; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, HUAMAN LLAMAS,
CAROAJULCA BUSTAMANTE, MOLINA ORDEZ.

SI EL MARIDO SE CONSTITUY COMO PARTE CIVIL EN EL PROCESO


PENAL POR LA MUERTE DE SU ESPOSA LOS HIJOS PUEDEN SOLICITAR
UNA INDEMNIZACIN EN LA VA CIVIL?
Cas. N 570-03 Junn
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jos Wilfredo Zavala Solrzano

Demandado :
Telefnica del Per S. A.
Asunto
:
Indemnizacin por daos y perjuicios
Fecha
:
20 de agosto de 2003 (El Peruano, 30/04/2004)
Al constituirse el padre como parte civil en el proceso penal, a nombre propio
sin especificar que lo haca en nombre de sus menores hijas, estas no han
podido verse beneficiadas con la reparacin civil fijada en la sentencia penal.
Contribuye a corroborar lo dicho el hecho de que en el presente caso las
pretensiones que contiene la demanda abarcan otra gama de daos como son
el dao moral, dao a la persona, responsabilidad extracontractual e
indemnizacin punitiva, extremos que no han sido analizados por el juez penal
al momento de fijar la reparacin civil en el proceso penal, pues su
pronunciamiento est dirigido a reparar integralmente los daos derivados del
ilcito.
CAS. N 570-03 JUNN.
INDEMNIZACIN. Lima, veinte de agosto del dos mil tres.- LA SALA
CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero quinientos setenta-dos mil tres, en
Audiencia Pblica de la fecha, con el acompaado, producida la votacin con
arreglo a ley y de conformidad con el Dictamen Fiscal emite la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas cuatrocientos quince por la demandada Telefnica del Per
Sociedad Annima Abierta contra la sentencia de vista de fojas trescientos
ochentinueve, expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Junn el treintiuno de diciembre del dos mil dos, que confirmando la
sentencia apelada de fojas trescientos cuarenticinco, de fecha catorce de
marzo del dos mil dos, declara fundada la demanda, con lo dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de fecha veintiuno
de abril del presente ao, obrante a fojas cuarenta del cuadernillo formado en
este Supremo Tribunal se declar procedente el recurso por las causales
previstas en los incisos primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil, sustentadas en I) la interpretacin errnea del inciso
sexto del artculo cuatrocientos veintitrs del Cdigo Civil, por cuanto la facultad
de representacin que le confiere a los padres el ejercicio de la patria potestad
de los menores hijos resulta suficiente para comparecer en procesos judiciales
en representacin de estos, resultando irrelevante para el caso la aplicacin del
artculo cincuentiocho del Cdigo Procesal Civil y por tanto al constituirse en
parte civil en el proceso penal el demandante Jos Wilfredo Zavala Solrzano,
es implcita dicha representacin de sus dos menores hijas, consecuentemente
al haberse establecido una reparacin civil en el proceso penal es infundada la
demanda, porque ya no se puede reclamar en la va civil la indemnizacin por
daos y perjuicios derivados de un accidente cuando estos ya han sido
resueltos en el proceso penal en la que los agraviados se han constituido en
parte civil; II) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso toda vez que la sentencia penal no hace ninguna distincin
respecto de que los herederos se hayan o no constituido en parte civil y
habiendo quedado establecido segn la declaracin de sucesin intestada que
el actor y las dos menores hijas, son nicos y universales herederos de la

agraviada fallecida, siendo indudable que la reparacin fijada en la sentencia


penal les alcanza tambin a las dos menores; por tanto el hecho ya ha sido
materia de juzgamiento; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, en primer trmino,
es necesario examinar la denuncia adjetiva, ya que de ampararse esta
denuncia, sera innecesario emitir pronunciamiento por la causal sustantiva;
Segundo.- Que, se cuestiona el hecho que la indemnizacin fijada por las
instancias en el presente proceso a favor de las menores hijas de la agraviada
fallecida, no obstante haber sido materia de juzgamiento en el proceso penal
en el cual se fij una reparacin civil a favor de los herederos de la occisa;
proceso seguido en contra de Eduardo Jess Gutirrez Lpez (inculpado) y
Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta (tercero civilmente responsable),
por el delito de homicidio culposo en agravio de la esposa del accionante;
Tercero: Que, se advierte, conforme lo han determinado las instancias de
mrito, que en el proceso penal se constituy en parte civil en nombre propio
nicamente el ahora demandante (esposo de la agraviada occisa), de
conformidad con el artculo cincuentiocho del Cdigo Procesal Civil; sin
embargo no lo hizo en nombre de sus dos menores hijas como pretende
acreditar la recurrente; Cuarto.- Que, en virtud de ello las instancias han
sealado que respecto del demandante Jos Wilfredo Zavala Solrzano no
procede la presente accin indemnizatoria por haberse constituido como parte
civil en el proceso penal; fijndose nicamente un monto indemnizatorio
respecto de las menores hijas del demandante; y siendo el caso que si la
recurrente consideraba que la fijacin de un monto por concepto de reparacin
civil ya haba sido materia de juzgamiento lo debi hacer valer en el momento
oportuno a travs de los medios de defensa que la ley procesal ha previsto en
el artculo cuatrocientos cuarentisis del Cdigo Procesal Civil; y no as en el
presente recurso casatorio, no evidencindose pues la causal de contravencin
al debido proceso alegado; Quinto.- Que, debe dilucidarse con la
fundamentacin de la causal sustantiva si las sentencias han interpretado
errneamente la facultad de representacin que tena el demandante respecto
de las menores; Sexto.- Que, el proceso penal conlleva dos aspectos: el
primero que es la pretensin pblica de la sociedad de aplicar una pena al
delincuente, y el segundo que es la pretensin privada del titular especfico del
bien jurdico dirigida a obtener un resarcimiento por los perjuicios que le han
sido causados, esta ltima que se ejercita a travs del Ministerio Pblico o en
su caso, a travs de la actuacin del agraviado como parte civil; Stimo.- Que,
la constitucin en parte civil de acuerdo a lo previsto en el artculo
cincuenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales otorga la posibilidad de
participacin al agraviado como un necesario control en el proceso y
reconociendo los derechos que tan de cerca le afectan; sin embargo, para ser
reconocida como tal necesita de actos propios que le permitan constituirse
legalmente ante la justicia; Octavo.- Que, es necesario advertir que existen
pronunciamientos de la Corte Suprema que admiten que el agraviado pretenda
el resarcimiento de los perjuicios en la va extrapenal, aun cuando en el
proceso penal se hubiera constituido en parte civil; siempre y cuando se
acredite que la sentencia condenatoria penal no contempl todos los daos o
variedad de perjuicios que se solicitan en la demanda civil, ejerciendo y
resguardando los derechos de quien ha resultado perjudicada con el hecho
delictivo; Noveno.- Que, el inciso sexto del artculo cuatrocientos veintitrs del
Cdigo Civil seala que son deberes y derechos de los padres que ejercen la

patria potestad representar a los hijos en los actos de la vida civil, dispositivo
que debe ser concordado con el artculo ciento sesenticuatro del Cdigo Civil
segn el cual el representante est obligado a expresar en todos los actos que
celebre que procede a nombre de su representado, y si fuere requerido, a
acreditar sus facultades; Dcimo.- Que, por tanto, al haberse constituido el
demandante en parte civil en el proceso penal, a nombre propio sin especificar
que lo haca en nombre de sus menores hijas; estas no han podido verse
beneficiadas con la reparacin civil fijada en la sentencia penal; contribuye a
corroborar lo dicho, el hecho que en el presente caso las pretensiones que
contiene la demanda abarcan otra gama de daos como son dao moral, dao
a la persona, responsabilidad extracontractual e indemnizacin punitiva,
extremos que evidentemente no han sido analizados por el Juez penal al
momento de fijar la reparacin civil en el proceso penal; evidencindose en
conclusin que el pronunciamiento de las instancias est dirigido a reparar
integralmente los daos derivados del ilcito [1]; en consecuencia las instancias
han emitido pronunciamiento conforme a derecho no evidencindose las
causales invocadas; por las consideraciones expuestas y de conformidad con
lo dispuesto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil:
declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
cuatrocientos quince, en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de
fojas trescientos ochentinueve, de fecha treintiuno de diciembre del dos mil
dos; CONDENARON a la recurrente al pago de costas y costos originados en
la tramitacin del presente recurso, as como a la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Jos Wilfredo Zavala Solrzano
contra Telefnica del Per Sociedad Annima Abierta sobre Indemnizacin por
Daos y Perjuicios; y los devolvieron.SS. MENDOZA RAMREZ, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE
HUACO, PACHAS VALOS, QUINTANILLA QUISPE.

DERECHO COMERCIAL
LOS INTERESES COMPENSATORIO Y MORATORIO CORREN
PARALELAMENTE EN LA EMISIN DE LAS LETRAS DE CAMBIO A LA
VISTA?
SI EL AVALISTA SUSCRIBI LA SOLICITUD DE CRDITO DEL DEUDOR
Ser deudor solidario en la accin causal?

LOS INTERESES COMPENSATORIO Y MORATORIO CORREN


PARALELAMENTE EN LA EMISIN DE LAS LETRAS DE CAMBIO A LA
VISTA?
Casacin N 1600-3
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Internacional del Per-Interbank, Sucursal Chiclayo
Demandado :
Mara Julia del Pilar Pizarro de Checa
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
26 de noviembre de 2003 (El Peruano, 30/04/2004)
El artculo 228 de la Ley de Bancos faculta a las empresas del sistema
financiero a cobrar el saldo, adems de los intereses que genera el
incumplimiento durante los 15 das establecidos en el artculo en mencin;
consecuentemente, los intereses a que se refiere son aquellos pactados por las
partes, siendo estos tanto compensatorios como moratorios.
CAS. N 1600-03 LAMBAYEQUE.
OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO. Lima, veintisis de
noviembre del dos mil tres. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: vista la causa nmero mil
seiscientos-dos mil tres, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
veinticinco por el Banco Internacional del Per -INTERBANK, Sucursal
Chiclayo contra la sentencia de vista de fojas ciento veinte, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, el treinta
de abril del ao en curso, que revoca la sentencia apelada de fojas setentisis,
su fecha veintiocho de noviembre del dos mil dos, que declara infundada la
contradiccin; y reformndola declara fundada la contradiccin sustentada en la
nulidad formal del ttulo valor con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Por resolucin de fecha primero de agosto del presente ao,
obrante a fojas veinte del cuaderno formado en este Supremo Tribunal se
declar procedente el recurso de casacin por las causales previstas en los

incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo


Procesal Civil [1], sustentndose la primera causal en la interpretacin errnea
del artculo doscientos veintiocho de la Ley nmero veintisis mil setecientos
dos [2], al pronunciarse por el exceso de los intereses en la letra de cambio
cuestionada, sin hacer referencia al motivo por el cual argumenta tal exceso,
peor an menciona que dichos intereses legales no corresponden a los
intereses legales establecidos por el perodo de quince das, intereses que no
son aplicables al presente caso, por cuanto el Banco es libre de fijar el monto
de su tasa sin rebasar el lmite fijado por el Banco Central de Reserva, siendo
la correcta interpretacin del referido artculo es que tomando en cuenta si se
trata de una Ley que regula la actividad bancaria y financiera, y habiendo
aplicado el Banco la tasa de inters para casos de sobregiro en cuentas
corrientes la Sala Civil debi establecer que se trataba de este tipo inters y no
de intereses legales como errneamente refiere; y la segunda causal se
sustenta en la inaplicacin del artculo nueve de la Ley veintisis mil
setecientos dos [3], mediante la cual se faculta a las empresas del sistema
financiero a fijar libremente sus tasas de inters siempre que no superen los
lmites que seala el Banco Central de Reserva del Per; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el caso que motiva el presente recurso de casacin es uno de
obligacin de dar suma de dinero, tramitada en la va ejecutiva, interpuesto por
el Banco Internacional del Per - INTERBANK, Sucursal Chiclayo como
consecuencia del cierre de la cuenta corriente bancaria de doa Mara Julia de
Pilar Pizarro Checa, habindose recaudado a la demanda, la carta notarial de
fojas dieciocho y la letra de cambio girada a la vista por el monto del saldo
deudor ms los intereses generados de fojas diecisiete; Segundo.- Que, el a
quo declar infundada contradiccin al mandato ejecutivo por las causales de
nulidad formal del ttulo ejecutivo e inexigibilidad de la obligacin, en
consecuencia, ordena que se siga adelante la ejecucin hasta que la ejecutada
cumpla con cancelar la suma de veintinueve mil ochocientos ochentids
nuevos soles con ochentin cntimos a favor de la ejecutante; sin embargo,
dicho pronunciamiento fue revocado por el ad quem, y reformndola declara
fundada la contradiccin sustentada en la nulidad formal del ttulo e
improcedente la demanda de su propsito; Tercero.- Que, la Sala de mrito
sustenta su fallo en lo dispuesto por el artculo doscientos veintiocho de la Ley
nmero veintisis mil setecientos dos - Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Ley Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, por cuanto -segn el ad quem- el monto que contiene dicha cambial
no es el que realmente corresponde, toda vez que excede en mil novecientos
noventicuatro nuevos soles con ocho cntimos, el que tampoco corresponde a
los intereses legales referentes a los quince das de plazo, por lo que existe
nulidad formal en cuanto a la letra de cambio; Cuarto.- Que, existe
interpretacin errnea de una norma, cuando el rgano jurisdiccional en su
resolucin le da un sentido o alcance que no la tiene; aplica la norma pertinente
al caso, pero le otorga un sentido diferente; aplica una norma pertinente, pero
le confiere ms requisitos que los sealados por la Ley o le atribuye menos
requisitos que los que fija la Ley; Quinto.- Que, en ese sentido, resulta
pertinente sealar que el ltimo prrafo del artculo doscientos veintiocho de la
Ley nmero veintisis mil setecientos dos establece que: la empresa puede,
en cualquier momento, remitir una comunicacin al cliente, advirtindole de la
existencia de saldos deudores en su cuenta y requirindole el pago.

Transcurridos quince das hbiles de la recepcin de la comunicacin sin que


hubiere observaciones, la empresa est facultada para girar contra el cliente
por el saldo ms los intereses generados en dicho perodo, una letra a la vista,
con expresin del motivo por el que se emite. El protesto por falta de pago de la
indicada cambial en la que no se requiere la aceptacin del girado, deja
expedita la accin ejecutiva, en tal sentido se advierte que el artculo en
mencin faculta a las empresas del sistema financiero a cobrar el saldo,
adems de los intereses que generan (sic) el incumplimiento del pago durante
los quince das establecidos por el artculo en mencin [4], consecuentemente
los intereses a que se refiere son aquellos pactados por las partes, siendo
estos tanto compensatorios como moratorios [5], por lo que la Sala Revisora ha
interpretado errneamente este artculo al considerar que 1os intereses
cobrados por la ejecutante no corresponde a los intereses legales referentes a
los quince das; Sexto.- Que, asimismo, si bien es cierto el artculo mil
doscientos cuarentitrs del Cdigo Civil establece que las partes pueden pactar
las tasas de inters compensatorio y moratorio que crean conveniente, siempre
que no supere la tasa mxima fijada por el Banco Central de Reserva del Per;
sin embargo, dicha norma no es aplicable cuando se realizan actividades de
intermediacin financiera, como la realizada por el banco recurrente con la
ejecutada, es decir, en este caso, tal como lo establece el artculo nueve de la
citada Ley veintisis mil setecientos dos, las empresas del sistema financiero
pueden fijar libremente las tasas de inters en sus distintas operaciones [6],
norma que fue inaplicada por el ad quem al emitir la recurrida; en
consecuencia, queda jurdicamente desvirtuada la alegada nulidad formal del
ttulo ejecutivo materia de la presente accin; por las consideraciones
expuestas y de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas ciento veinticinco por el Banco
Internacional del Per-INTERBANK, Sucursal Chiclayo; en consecuencia:
NULA la sentencia de vista de fojas ciento veinte, su fecha treinta de abril del
presente ao; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas setentisis, su fecha veintiocho de noviembre del dos mil dos,
que declara INFUNDADA la contradiccin al mandato ejecutivo por las
causales de nulidad formal del Ttulo Ejecutivo e Inexigibilidad de la Obligacin
interpuesta por Mara Julia del Pilar Pizarro de Checa, en consecuencia
ORDENA que siga adelante la ejecucin hasta que la ejecutada cumpla con
cancelar la suma de veintinueve mil ochocientos ochentids nuevos soles con
ochentin cntimos a favor de la entidad ejecutante Banco Internacional del
Per INTERBANK, Sucursal Chiclayo, con lo dems que contiene;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por el Banco Internacional del Per INTERBANK,
Sucursal Chiclayo contra Mara Julia del Pilar Pizarro de Checa, sobre
Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
SS. WALDE JUREGUI, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO,
PACHAS VALOS, QUINTANILLA QUISPE.

SI EL AVALISTA SUSCRIBI LA SOLICITUD DE CRDITO DEL DEUDOR


Ser deudor solidario en la accin causal?
Cas. N 859-2002 Callao
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Cooperativa de Ahorro y Crdito Po XII Limitada
en Liquidacin
Demandado :
Franciso Orbezo Rosales
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
1 de octubre del 2003 (El Peruano, 02/02/2004)
El avalista del ttulo valor est obligado solidariamente con el deudor principal a
satisfacer el crdito que es materia de la presente accin causal, pues en la
solicitud de crdito, documento que constituye los ttulos con que se acredita la
obligacin puesta a cobro en el presente proceso, se consigna expresamente la
solidaridad de los obligados.
CAS. N 859-2002 CALLAO.
Lima, primero de octubre del dos mil tres.- La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa el da de la fecha, producida la votacin correspondiente de
acuerdo a ley, expide la presente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es
materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas
doscientos doce, su fecha treinta de noviembre del dos mil uno, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao que, confirmando la
sentencia de primera instancia, declara fundada la demanda incoada por la
Cooperativa de Ahorro y Crdito Po XII Limitada en Liquidacin Judicial
contra don Raymundo Rosillo Dioses y otros, sobre obligacin de dar suma de
dinero. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas veinte del
cuadernillo de casacin, su fecha diez de julio del dos mil dos, se ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por don Francisco Orbezo
Rosales por la causal prevista por el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil [1], relativa a la inaplicacin del numeral 1183 del Cdigo Civil
[2], as como de los artculos 10 y 18 de la Ley de Ttulos Valores, Ley nmero
16587 [3], aplicable al presente caso. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En base
a la denuncia casatoria formulada por el recurrente, como se ha anotado
precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casacin por la
causal de inaplicacin del numeral 1183 del Cdigo Civil, as como de los
artculos 10 y 18 de la derogada Ley de Ttulos Valores, Ley nmero 16587. En
efecto, el impugnante en su escrito de fojas doscientos cuarenta,
fundamentando su recurso, sostienen que la primera norma en comento es
aplicable a la presente controversia, toda vez que est referida al carcter
expreso de la solidaridad en las obligaciones; que en el presente caso si el
Juzgador aplicaba dicha norma habra reparado que tratndose de un avalista
desaparece la solidaridad cuando la obligacin se hace valer ejercitndose la

accin causal, situacin que como aduce se ha configurado en el presente


caso, en el que pese a ser avalista equvocamente se le ordena el pago de una
deuda derivada de un ttulo valor que ha perdido mrito ejecutivo. Segundo.Respecto de los numerales 10 y 18 de la Ley de Ttulos Valores antes
mencionada el recurrente alega que dichas normas son aplicables al caso de
autos toda vez que sealan que quienes avalen un pagar quedan obligados
solidariamente frente al tenedor, por lo que esta solidaridad se da en la relacin
cambiaria directa, mas no en la accin causal. Agrega que si en las calidades
de tenedor y obligado principal del ttulo valor correspondieren respectivamente
a las de acreedor y deudor en la relacin jurdica material de la que se deriv la
emisin de dicho documento, sin que este hubiere endosado a tercera persona,
el tenedor podr promover alternativamente la accin cambiaria y la accin
causal. Tercero.- Para determinar si en la sentencia de vista se han infringido
por inaplicacin las normas anotadas necesariamente tiene que examinarse las
pruebas actuadas en el presente proceso y los hechos aportados al mismo.
Para tal efecto debe sealarse que el punto central de la controversia ha sido y
sigue siendo el siguiente: si el recurrente en su calidad de avalista del ttulo
valor, consistente en el pagar de fojas cinco, est obligado solidariamente con
el deudor principal a satisfacer el crdito que es materia de la presente accin
causal. Cuarto.- Examinados los presente autos se constata que si bien es
cierto que al dirimirse la presente controversia no se ha aplicado la norma
precisada en primer trmino, tambin lo es que las instancias de mrito para
establecer que los avalistas estn solidariamente obligados con el deudor
principal al pago de la obligacin demandada han tenido en cuenta no solo el
ttulo valor de fojas cinco, sino tambin la solicitud de crdito de fojas tres,
documentos que constituyen los ttulos con que se ha acreditado la obligacin
puesta a cobro en el presente proceso, en los cuales se consignan
expresamente la solidaridad de los obligados. Es ms, el propio impugnante al
contestar la presente demanda expres que haba garantizado como aval
solidario al mencionado deudor. Por lo que la eventual aplicacin del numeral
1183 del Cdigo Sustantivo en el presente caso en modo alguno variara el
sentido de la decisin [4]. Quinto.- En lo pertinente a la inaplicacin de los
numerales 10 y 18 de la Ley de Ttulos Valores, Ley nmero 16587, como se
ha anotado precedentemente, la entidad demandante ha ejercitado el cobro de
su acreencia en la va causal y no en la va ejecutiva, por lo que dichas normas
resultan impertinentes para el presente caso. Por lo que la denuncia por esta
causal debe ser desestimada por infundada [5]. 4. DECISIN: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Francisco Orbezo
Rosales a fojas doscientos cuarenta; en consecuencia NO CASAR la sentencia
de vista de fojas doscientos doce; en los seguidos por la Cooperativa de Ahorro
y Crdito Po XII Limitada en Liquidacin Judicial, sobre obligacin de dar
suma de dinero. b) CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal; as como las costas y costos originados en
la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS., ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMANI LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMENTE; MOLINA ORDEZ.

DERECHO PROCESAL CIVIL


SI EL TERCERISTA ENTREG UN CERTIFICADO DE DEPSITO JUDICIAL
PARA QUE SE LEVANTE EL EMBARGO SOBRE SU BUQUE Ser
procedente la tercera?

SI EL TERCERISTA ENTREG UN CERTIFICADO DE DEPSITO JUDICIAL


PARA QUE SE LEVANTE EL EMBARGO SOBRE SU BUQUE Ser
procedente la tercera?
CAS. N 1577-2002 Callao
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ocean Pearl Navigation CO.
Demandado :
Empresa Nacional de Insumos S. A. (ENCI)
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
24 de noviembre del 2003 (El Peruano, 31/05/2004)
Si bien se dispuso el levantamiento de la medida de embargo que pesaba
sobre el buque, el mencionado objeto de la medida cautelar fue sustituido por
el certificado de depsito judicial, todo ello para facilitar el movimiento de la
nave. En tal virtud, dicha sustitucin solo tuvo como objeto el de poner una
cosa en lugar de otra, esto es, se dispuso el levantamiento de embargo que
pesaba sobre el referido buque y, en consecuencia, en plena libertad para que
zarpe. Empero, el embargo an contina afectando la nave y la suma de dinero
consignada por la empresa recurrente servir para las resultas de la presente
accin de tercera.
CAS. N 1577 2002 CALLAO.

Lima, veinticuatro de noviembre del dos mil tres. La SALA CIVIL


PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin correspondiente de
acuerdo a ley, emite la presente sentencia; con el acompaado. 1.
RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la sentencia de vista de fojas trescientos veintisis, su fecha veintiuno
de enero del ao dos mil dos, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Callao que, confirmando la sentencia de primera instancia, declara
improcedente la demanda de tercera interpuesta por la empresa Ocean Pearl
Navigation Co. contra la Empresa Nacional de Insumos Sociedad Annima
(ENCI) en liquidacin y otros. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fojas
cuarentisis del cuaderno de casacin, su fecha dieciocho de setiembre del dos
mil dos, la Sala declar procedente el recurso de casacin interpuesto por la
empresa Ocean Pearl Navigation Co. por la causal de contravencin de normas
que garantizan el derecho a un debido proceso. 3. CONSIDERANDOS:
Primero. Como se ha anotado precedentemente se ha declarado procedente el
recurso por la causal de contravencin de normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, en base a la alegacin hecha por la entidad recurrente en el
sentido de que al emitirse la resolucin impugnada se ha vulnerado su derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el artculo I del Cdigo Adjetivo
citado [1], al haberse inaplicado los artculos 534 y 536 del mismo Cdigo [2],
pues, segn su posicin, el embargo en forma de depsito recado sobre el
buque de su propiedad denominado Futuro ha sido sustituido por el embargo
sobre el certificado de depsito entregado al Juzgado a las resultas de la
presente accin de tercera. Segundo. Examinado los fundamentos de la
sentencia impugnada se advierte que la Sala de mrito para desestimar la
presente demanda ha concluido que la accin de tercera persigue un
imposible jurdico, en atencin a que mediante la resolucin nmero treintitrs,
de fecha tres de noviembre de mil novecientos noventiocho, dictada en el
proceso nmero doscientos setentiocho guin noventisiete, cuya copia corre a
fojas cuarentitrs, se orden el levantamiento de la medida de embargo dictada
en forma de depsito sobre el buque Futuro, aparentemente de propiedad de
la demandante, que es materia de este proceso, dando a entender que en la
tercera no habra medida cautelar alguna que levantar en el supuesto de
prosperar la alegada propiedad esgrimida por la tercerista. Tercero. Sin
embargo, cabe sealar que si bien es cierto que mediante la citada resolucin
se dispuso el levantamiento de la medida de embargo que pesaba sobre el
citado buque, tambin lo es que con dicha resolucin el mencionado objeto de
la medida cautelar fue sustituido por el certificado de depsito judicial nmero
98422220497 por la suma de ochentisis mil quinientos dlares, todo ello para
facilitar el movimiento de la nave. En tal virtud, dicha sustitucin solo tuvo como
objeto el de poner una cosa en lugar de otra (Diccionario de la Lengua
Espaola, Vigsimo Primera edicin, Madrid, Editorial Calpe, pg. 1365), esto
es, se dispuso el levantamiento de embargo que pesaba sobre el referido
buque y, en consecuencia, en plena libertad para que zarpe. Empero, el
embargo an contina afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que
fuera consignada por la empresa recurrente, servir para las resultas de la
presente accin de tercera. Cuarto. Es ms, la resolucin recurrida reproduce
los fundamentos del a quo no obstante que en la parte considerativa de la

sentencia de este se advierte que el Juez se apoya, entre otros, en el


documento que obra a fojas quince del expediente acompaado, el mismo que
no tiene ninguna relacin con los hechos materia de la presente litis, situacin
que debe ser tenida en cuenta para posteriores decisiones. Quinto. Estando a
las consideraciones expuestas la pretensin contenida en la presente demanda
no constituye un imposible jurdico, debiendo las instancias de mrito dilucidar
la materia en controversia en base a las alegaciones efectuadas por las partes
y las pruebas aportadas al presente proceso. Consecuentemente, siendo
notoria la violacin al artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
as como de los numerales 534 y 536 del Cdigo citado, la denuncia casatoria
debe ser amparada y casarse la sentencia impugnada. 4. DECISIN: A)
Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto [3] por la empresa
Ocean Pearl Navigation Co. por la causal de contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso y, en consecuencia, en observancia
del inciso 2 del artculo 396 del mencionado Cdigo, declararon NULA la
sentencia de vista de fojas trescientos veintisis, su fecha veintiuno de enero
del ao dos mil dos, e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia de
fojas doscientos cuarentisis, su fecha treintiuno de agosto del dos mil uno. B)
ORDENARON que se remita el presente proceso al Juez de Primera Instancia
a fin de que expida nueva resolucin con arreglo a ley. C) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos contra la Empresa Nacional de
Comercializacin de Insumos Sociedad Annima (ENCI) otros; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, HUAMANI LLAMAS,
CAROAJULCA BUSTAMANTE, MOLINA ORDEZ.

DERECHO PENAL
SECUESTRO DE MENOR DE EDAD Impunidad por mviles altruistas?
TENTATIVA DE VIOLACIN SEXUAL DE MENOR Absolucin por ausencia
de resultado material?

SECUESTRO DE MENOR DE EDAD Impunidad por mviles altruistas?


Exp. N 3335-2001
SALA PENAL TRANSITORIA
Procesada :
Hermelinda Ins del Ro Ramos
Agraviada :
Michell Stefany Soria Llanos
Asunto
:
Secuestro
Fecha
:
17 de junio de 2003
Teniendo en cuenta la forma y circunstancia en que tuvieron lugar los hechos
denunciados, se desprende que el accionar de la inculpada se debi a que la
menor agraviada no reciba el cuidado y atenciones correspondientes a su
madre biolgica, llegando la procesada a brindar a la menor el afecto y las
atenciones que esta requera propias de su edad; por lo que no se habran
dado los presupuestos que establece la ley para la tipificacin del ilcito de
secuestro.
EXP. N 3335-2001 - LIMA
Lima, diecisiete de junio del dos mil tres.
VISTOS; Por sus propios fundamentos; y, CONSIDERANDO: adems;
que la expedicin de una sentencia condenatoria, supone la existencia de
prueba que produzca plena conviccin respecto a la comisin del delito
instruido [1] as como de la responsabilidad de la procesada; que en el caso
sub jdice, teniendo en cuenta la forma y circunstancia en que tuvieron lugar
los hechos denunciados, se desprende que el accionar de la inculpada
Hermelinda Ins del Ro Ramos, se debi a que la menor agraviada no reciba
el cuidado y atenciones correspondientes de su madre biolgica; llegando la
procesada a brindar a la menor el afecto y las atenciones que esta requera
propias de su edad, conforme lo ha demostrado en las audiencias orales; por lo
que, no se habran dado todos los presupuestos que establece la ley para la
tipificacin del ilcito; [2] lo cual ha sido debidamente compulsado por el
Colegiado al expedir la recurrida de conformidad a lo dispuesto por el artculo
doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales; [3] en
consecuencia declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas ciento setentiocho, su fecha veinte de julio del ao dos mil uno, que
absuelve a Hermelinda Ins del Ro Ramos de la acusacin fiscal por el delito
de Secuestro en agravio de la menor Michell Stefany Soria Llanos; dejando a
salvo el derecho de la madre biolgica para que haga valer su derecho en la
va correspondiente; con lo dems que contiene y los devolvieron.

SS. GONZALES CAMPOS R.O, VALDEZ


MENNDEZ, VEGA VEGA, SAAVEDRA PARRA.

ROCA,

ALARCON

TENTATIVA DE VIOLACIN SEXUAL DE MENOR Absolucin por ausencia


de resultado material?
Exp. N 3299-2001 LORETO
SALA PENAL TRANSITORIA
Procesado :
Edinson Dvila Macedo
Agraviada :
XXX
Asunto
:
Violacin sexual de menor de edad en grado de tentativa
Fecha
:
18 de junio de 2003
En el proceso obra el peritaje mdico legal, el cual concluye que no existen
huellas de violacin, ni acto contranatura, lo cual se corrobora adems con el
debate mdico pericial, en donde se concluye que si bien la menor agraviada
presentaba desgarros, ello no significa que sea por introduccin de miembro
viril, pues pudo haber sido causado por fricciones o tocamientos de himen;
aunado a ello debe tenerse presente la negativa uniforme y reiterada por parte
del procesado.
EXP. N 3299-2001 - LORETO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, dieciocho de junio del dos mil tres.
VISTOS; por sus propios fundamentos; y, CONSIDERANDO; adems:
que, del estudio de autos se ha llegado a demostrar que ha quedado
desvirtuada la responsabilidad del acusado Edinson Dvila Macedo, en la
comisin del delito de violacin sexual de menor de catorce aos en grado de
tentativa, [1] por cuanto en el proceso obra el peritaje mdico legal de fojas
ciento ocho, el cual concluye que no existen huellas de violacin, ni acto
contranatura, lo cual se corrobora adems con el debate mdico pericial de
fojas ciento setentids, en donde se concluye que si la menor agraviada
presentaba desgarros, ello no significa que sea por introduccin de miembro
viril, pues pudo haber sido causado por fricciones o tocamientos de himen,
textualmente en dicho documento se seala ... que el certificado mdico
establece un orificio de uno punto dos centmetros y no permite la introduccin
de un dedo, menos ingresara un pene, caso contrario producira desgarros...;
aunado a ello debe tenerse presente la negativa uniforme y reiterada por parte

del procesado; [2] por lo que se encuentra arreglada a ley la resolucin


impugnada; consecuentemente dndose los presupuestos del artculo
doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales: [3] declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida, de fojas cuatrocientos uno, su
fecha trece de agosto del dos mil uno, que absuelve a Edinson Dvila Macedo,
de la acusacin fiscal, por delito de violacin sexual de menor de catorce aos
en grado de tentativa, en agravio de menor cuya identidad se preserva
conforme al artculo tercero de la Ley veintisiete mil ciento quince; con lo
dems que contiene; y, los devolvieron.
SS. GONZALES CAMPOS R.O; VALDEZ
MENNDEZ; VEGA VEGA; SAAVEDRA PARRA.

ROCA;

ALARCN

DERECHO PROCESAL PENAL


PRESCINDIR DE LA DECLARACIN DEL INCULPADO SOBRE EL NUEVO
DELITO QUE SE LE IMPUTA ES SUSTENTO PARA DECLARAR LA
NULIDAD DE LO ACTUADO POR VULNERACIN DEL DEBIDO PROCESO?
LA NORMA SOBRE CALIFICACIN DE DENUNCIA ES INAPLICABLE EN
EL PROCEDIMIENTO DE QUERELLA?
LA DEMORA EN LA REALIZACIN DE UN ACTO PROCESAL ORDENADO
POR LA INSTANCIA SUPERIOR PUEDE FUNDAMENTAR UNA
RECUSACIN?
CUANDO EL JUEZ PROSIGUE EL PROCESO PESE A LA EXISTENCIA DE
UNA PERICIA DETERMINANTE DE INOCENCIA HAY SANCIN PARA EL
MAGISTRADO?

PRESCINDIR DE LA DECLARACIN DEL INCULPADO SOBRE EL NUEVO


DELITO QUE SE LE IMPUTA ES SUSTENTO PARA DECLARAR LA
NULIDAD DE LO ACTUADO POR VULNERACIN DEL DEBIDO PROCESO?
R.N. N 4889-98 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesados :
Rutilio Yaranga Cahuana y Daniel Rojas Chuchn
Agraviados :
Lucas Snchez Soria, Daniel Camasca Aliaga y otros
Asunto
:
Hurto agravado, usurpacin y daos
Fecha
:
20 de mayo de 1999
La justicia penal requiere que los magistrados encargados de administrarla
cumplan fielmente con las normas procedimentales que son de orden pblico,
estricta observancia y obligatorio cumplimiento bajo sancin de nulidad. Si se
aprecia que el juez mediante resolucin ampla la instruccin por un nuevo
delito, pero, sin embargo, no dispone las diligencias a realizarse, como las
ampliatorias de las instructivas de los procesados, ni se reciben las mismas,
transgredindose los principios del debido proceso y el derecho de defensa
contemplados en los incisos 11 y 14 del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Estado, se produce la causal de nulidad prevista en el inciso 1 del artculo
298 del Cdigo de Procedimientos Penales.
R.N. N 4889-98 LIMA
Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad en parte con el seor Fiscal; y
CONSIDERANDO que, la justicia penal requiere que los magistrados
encargados de administrarla cumplan fielmente con las normas de
procedimientos, que son de orden pblico, estricta observancia y obligatorio
cumplimiento bajo sancin de nulidad que, del anlisis de los autos, se aprecia
que el juez mediante auto obrante en copia certificada a fojas trescientos
cuarenticinco, ampla la instruccin por el delito contra el patrimonio hurto
calificado; sin embargo, no dispone las diligencias a realizarse, como las
ampliatorias de las instructivas de los procesados ni se reciben las mismas,
transgredindose los principios del debido proceso y el derecho de defensa,
contemplados en los incisos dcimoprimero y dcimocuarto del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado [1], deviniendo en la causal
de nulidad prevista en el inciso primero del artculo doscientos noventiocho del
Cdigo de Procedimientos Penales [2]; modificando por el Decreto Legislativo
ciento veintisis; asimismo, como es de verse del auto de fojas cuatrocientos
setentisis, en el mismo proceso se ha emitido sentencia contra los
encausados Yaranga Cahuana y Rojas Chuchn, la misma que ha sido materia
de apelacin por parte de los citados sentenciados y no obstante ello, el
Colegiado de forma indebida no eleva el expediente principal, formando un
cuaderno incidental con copias de dicho proceso, sin tener en cuenta que
debera haberse pronunciado por la mencionada sentencia materia de
apelacin y luego elevar el principal a esta Suprema Sala en cumplimiento del
mandato de la Ejecutoria Suprema de fojas cuatrocientos sesenta, siendo

indispensable tener a la vista el precitado expediente por cuanto en atencin a


los fundamentos antes mencionados, corresponde declarar la nulidad de la
resolucin de vista, de la sentencia de fojas trescientos noventinueve y la
insubsistencia del dictamen fiscal de fojas trescientos cuarentinueve, a efectos
de reponer la presente instruccin al estado de notificarse a los procesados
para que rindan sus instructivas ampliatorias, respecto del delito de hurto
calificado, materia de ampliacin [3]: declararon NULO el auto recurrido de
fojas cuatrocientos setentisis, su fecha veintitrs de octubre de mil
novecientos noventiocho; MANDARON que el Colegiado Superior en
cumplimiento del mandato de la Ejecutoria Suprema que en copia certificada
obra a fojas cuatrocientos sesenta, eleve el principal a esta Suprema Sala,
teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente
resolucin; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO, SIVINA HURTADO, ROMN
SANTISTEBAN, VSQUEZ CORTEZ, GONZLEZ LPEZ.
DICTAMEN MINISTERIO PBLICO
Expediente N 3993-98
C. S. N 4889-98
Corte Superior de Justicia de Lima
Dictamen N 1153-99-3 FSPEDTA MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
Viene en recurso de nulidad, concedido va queja, el auto de vista de fs.
422423, de fecha 10 de abril de 1997, emitida por la Primera Sala Penal de
Lima, que confirma la sentencia de fs. 369 403, en el extremo que falla
condenando a Maximiliano Daz Catire, Olinda Jess Cano Vzquez, Hilda
Aquino Quispe, Gregorio Asto Montes, Fermn Alminagorda Yance y Luis
Antonio Feria Prez, como autores de delitos contra el patrimonio hurto
calificado, usurpacin y daos, en agravio de Lucas Snchez Soria, Daniel
Camasca Aliaga, Braulio Carhuacusma Flix, Moiss Len Flores, Elizabeth
Pilpe Loayza y Elas Huamn Chancasanampa, a dos aos de pena privativa
de libertad para los cinco primeros encausados y un ao de pena privativa de
libertad para el ltimo; revocando y reformando el monto de la reparacin civil,
la fijaron en mil quinientos nuevos soles en forma solidaria a favor de cada
agraviado.
Estando a la irregularidad procesal que atenta contra el debido proceso y
que recorta el derecho de defensa de los procesados, seala por la Ejecutoria
Suprema obrante a fs. 460-461, el seor Fiscal Supremo que suscribe opina
que la Sala de su Presidencia declare NULO el auto de vista, NULA la
sentencia que en copia autenticada corre a fs. 369-403, debiendo reponerse la

causa al estado de notificarse a los procesados para que presten sus


instructivas ampliatorias con respecto al delito contra el patrimonio hurto
calificado, materia de ampliacin del auto copiado a fs. 345 [4].
Lima, 12 abril de 1999.
SENTENCIA
Exp. N 5415 98
Sec. Zambrano
Originario 35 JPL (112-95)
Lima, trece de julio de mil novecientos noventiocho.
VISTA la instruccin reservada seguida contra Rutilio Adrin Yaranga
Cahuana, Daniel Rojas Chuchn, Gladys Villegas de Arce, Lorenzo Aquino
Quispe y Gilmer Tocas Aquino por delito contra el Patrimonio Hurto Calificado,
Usurpacin y Daos en agravio de Lucas Snchez Soria, Daniel Camasca
Aliaga, Braulio Carhuacusma Flix, Moiss Len Flores, Elizabeth Pillpe
Loayza y Elas Huamn Chancasanampa; RESULTA DE AUTOS: que por el
mrito de la denuncia de parte y atestado policial que corre de fojas uno a fojas
ciento treintids, el seor Fiscal Provincial formul denuncia penal a fojas
ciento treintitrs, ampliada a fojas mil cincuenta, dictndose el correspondiente
auto apertorio de instruccin a fojas ciento treinticuatro, ampliado a fojas mil
cincuentiuno; que tramitaba la causa segn los cnones procesales
establecidos para el proceso penal sumario, el seor representante del
Ministerio Pblico formul su respectiva requisitoria escrita a fojas mil
cincuentisis, ponindose los autos a disposicin de las partes a efectos de
que formulen sus alegatos correspondientes, habindolo formulado la parte
agraviada, por lo que la causa ha quedado expedita para dictar sentencia Y
CONSIDERANDO: que de las diligencias y pruebas actuadas se ha llegado a
determinar lo siguiente: Primero: que, se imputa a los procesados que en
compaa de otras personas no identificadas, despojaron a los agraviados de la
posesin pacfica de sus viviendas, los que formaban parte de la Asociacin de
Vivienda Catorce de Abril del Distrito de Ate Vitarte, habiendo destituido los
inmuebles, sustrado diversas especies y materiales de construccin de
propiedad de los agraviados, hecho que se produjo el da dos de octubre de mil
novecientos noventicuatro; Segundo: Que, el artculo cuarto del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal consagra el Principio de Lesividad por el cual
para la imposicin de la pena necesariamente se precisa de una lesin o
puesta en peligro de bien o bienes jurdicos penalmente tutelados, que siendo
el patrimonio uno de estos bienes protegidos por las normas penales vigentes y
al haber sido lesionado, es menester imponer una sancin penal al sujeto
activo del injusto en estudio; Tercero: Que, el proceso penal y la investigacin
tienen por objeto al acopio de pruebas tendentes a descubrir la existencia o no
del delito y la responsabilidad o no del presunto autor, asimismo tiene por
objeto establecer las circunstancias o mviles de la perpetracin de la

infraccin, y para que se d la investigacin es absolutamente necesario que


exista un hecho o acto humano, susceptible de constituir tipo previsto y
sancionable penalmente y que pueda ser atribuido al accionar de una persona,
fsica, humana, en el grado que sea como autor, coautor o cmplice; Cuarto:
Que, se debe analizar el fondo de la litis, el suscrito tiene presente que para los
efectos de imponer una condena penal, resulta imperativo que el juzgador
llegue a la conviccin de la responsabilidad o de la inocencia de un encausado,
sustentando su razonamiento final en los hechos que emerjan del proceso
investigatorio e igualmente de la apreciacin de la confesin del acusado y
dems pruebas producidas que deben ser apreciadas y valoradas de manera
objetiva, debiendo concluirse necesariamente en la exculpacin del sujeto
incriminado por la falta de relacin de dichos presupuestos o en su
responsabilidad penal en atencin a su vinculacin estrecha y directa de los
mismos, por lo cual el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Sustantivo, proscribe todo tipo de responsabilidad objetiva, as como el artculo
doscientos ochentitrs del Cdigo de Procedimientos Penales establece el
imperativo que los hechos y las pruebas deben ser apreciados con criterio de
conciencia, esto es con libertad o independencia que el juez debe tener
respecto de la prueba, empero bajo las exigencias objetivas de un
razonamiento lgico y en general, bajo las reglas del conocimiento, as como
de criterios valorativos; Quinto: que, el acusado Daniel Rojas Chuchn al rendir
su declaracin instructiva de fojas doscientos cuarenta niega los cargos que se
le imputan, aduciendo que el da en que se produjeron los hechos no se
encontraba presente, dado que trabaja, y que sale de su casa a las cuatro de la
maana de lunes a sbado, regresando a su domicilio a los das sbados a las
dos de la tarde; que el motivo que piensa que los agraviados le han denunciado
es porque exiga que la Directiva hiciera el balance, ya que se realizaban
actividades econmicas y no se rendan cuentas; que se encuentra en
posesin de su lote desde mil novecientos noventa; agrega que no han
desalojado a nadie, que solos y voluntariamente se han retirado; Sexto: que, el
acusado Rutilio Adrin Yaranga Cahuana al rendir su declaracin instructiva de
fojas trescientos diecinueve niega los cargos que se le imputan, aduciendo que
el da de los hechos no se encontraba presente, ya que se encontraba en la
ciudad de Huancayo, agrega que puede ser que lo hayan denunciado porque al
seor Elas Huamn le reclam los cuatrocientos nuevos soles por la compra
del terreno que realiz con su persona; que ha tenido conocimiento que el
propietario del terreno era el seor Eduardo Poppe Hague, con quien trataron
de llegar a un acuerdo, pero dicha persona les manifest que tenan que
hacerlo con el seor Elas porque l era el representante de la Asociacin; que
es falso que hayan obligado a firmar un documento en blanco al agraviado
Lucas Snchez Soria para que desocupara su terreno en forma voluntaria;
Stimo: que, las negativas de los acusados es con el fin de enervar su
responsabilidad, la misma que se encuentra desvirtuada con el mrito de la
declaracin instructiva del ya sentenciado Luis Antonio Feria Prez que corre a
fojas trescientos veintiuno donde narra con lujo de detalles la forma, modo y
circunstancias en que se produjeron los hechos, agregando que el da de los
hechos el sentenciado Daz Catire toc un silbato como a las once de la noche,
reunindose los acusados, a efectos de llevar a cabo el desalojo de las
viviendas de los agraviados, as como contratar personas de mal vivir para que
hurtaran las pertenencias de los agraviados, producindose los hechos

posteriormente y que del anlisis que hace el juzgador se puede establecer que
efectivamente los agraviados fueron despojados de la posesin de sus
viviendas, as como les hurtaron sus pertenencias, causndoles diversos daos
a sus propiedades, hecho corroborado con la diligencia de Inspeccin Ocular
de fojas novecientos noventa a fojas novecientos noventicuatro, donde se
demuestran que los acusados se encuentran en posesin de los inmuebles de
los agraviados, as como las nuevas construcciones; asimismo estos hechos se
encuentran corroborados con el mrito de las declaraciones preventivas de los
agraviados de fojas doscientos cuarenta y cuatro a fojas doscientos
cuarentisis, de fojas doscientos cuarenta y siete a fojas doscientos sesenta,
de fojas trescientos cuarenta y cuatro a fojas trescientos cuarenta y ocho;
quienes sealan taxativamente haber sido despojados de sus viviendas, as
como de sus pertenencias y el haberse producido daos a su propiedad [5];
Octavo: que, en cuanto al delito de daos, este ilcito penal se encuentra
previsto y penado por el artculo doscientos cinco del Cdigo Penal vigente
conforme se aprecia de la denuncia y auto apertorio de instruccin ya
reseados, el cual es sancionado con una pena privativa de la libertad no
mayor de dos aos, siendo por ende el plazo extraordinario para que opere la
prescripcin la de tres aos; Noveno: que, los hechos materia de investigacin
en cuanto a este extremo se refiere se produjeron el dos de octubre de mil
novecientos noventicuatro, con lo que ya se tendra que habra pasado el plazo
extraordinario de prescripcin en el delito de daos, a tenor de lo dispuesto en
el artculo ochentitrs in fine del Cdigo Penal antes acotado, por lo que debe
declararse extinguida por Prescripcin la accin penal incoada contra los
procesados en cuanto a este delito se refiere; Dcimo: que, en consecuencia
habiendo quedado acreditada la comisin de los delitos imputados a los
acusados, as como su responsabilidad penal para los efectos de la imposicin
de la pena se tiene que tener en cuenta la forma y circunstancias en que se
produjeron los hechos, las condiciones personales de los procesados, as como
su grado de arrepentimiento; Dcimo Primero: que no habiendo concurrido los
procesados Gladis Villegas de Arce, Lorenzo Aquino Quispe y Gilmer Tocas
Aquino y subsistiendo los cargos que se le imputan debe reservarse su
juzgamiento hasta cuando sean habidos y puestos a disposicin del juzgado;
Dcimo Segundo: que, los delitos materia de juzgamiento se encuentran
previstos y penados en los artculos ciento ochentisis, doscientos dos y
doscientos cuatro del Cdigo Penal vigente, siendo adems de aplicacin los
artculos once, doce, veintitrs, veintiocho, cuarenta y cinco, cuarentisis,
cincuenta y siete, noventids y noventitrs del acotado cuerpo de leyes, por
estas consideraciones, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de
conciencia que la ley autoriza y Administrando Justicia a nombre de la Nacin,
el STIMO JUZGADO PENAL PARA PROCESOS EN RESERVA DE LIMA,
FALLA: declarando Extinguida por Prescripcin la Accin Penal incoada contra
Rutilio Yaranga Cahuana, Daniel Rojas Chuchn, Gladis Villegas de Arce,
Lorenzo Aquino Prez y Gilmer Tocas Aquino, por delito contra el Patrimonio
Daos en agravio de Lucas Snchez Soria, Daniel Camasca Aliaga, Braulio
Chancasanampa Flix, Moiss Len Flores, Elizabeth Pillpe Loayza y Elas
Huamn Chancasanampa, y CONDENANDO a Rutilio Yaranga Cahuana y
Daniel Rojas Chuchn como autores del delito contra el Patrimonio Hurto
Calificado y Usurpacin en agravio de Lucas Snchez Soria, Daniel Camasca
Aliaga, Braulio Chancasanampa Flix, Moiss Len Flores, Elizabeth Pillpe

Loayza y Elas Huamn Chancasanampa, a DOS AOS DE PENA PRIVATIVA


DE LA LIBERTAD, cuya ejecucin se suspende con el carcter de condicional
por el mismo trmino bajo las siguientes reglas de conducta: a) no variar de
domicilio sin aviso previo del juez de la causa, b) no frecuentar lugares de
dudosa reputacin, c) concurrir cada fin de mes al local del juzgado a fin de
justificar sus actividades y firmar el libro correspondiente y d) no cometer nuevo
delito doloso, bajo apercibimiento de revocrsele en caso de incumplimiento;
FIJ: en la suma de mil quinientos nuevos soles el monto de la reparacin civil
que debern abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de cada
agraviado, sin perjuicio de restituir el lote materia de usurpacin dentro del
trmino de ley, debindose levantar las rdenes de captura en su contra [6];
RESERV la instruccin contra Gladys Villegas de Arce, Lorenzo Aquino
Quispe y Gilmer Tocas Aquino hasta cuando sean habidos y puestos a
disposicin del juzgado, debindose reiterar las rdenes de captura en su
contra; MAND: que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente
sentencia, se anote donde corresponda, debindose anular los antecedentes
en el extremo absolutorio, devolvindose al juzgado de Origen para su
cumplimiento, archivndose definitivamente la instruccin en cuanto a este
extremo se refiere.

LA NORMA SOBRE CALIFICACIN DE DENUNCIA ES INAPLICABLE EN EL


PROCEDIMIENTO DE QUERELLA?
QUEJA N 1447-98 LIMA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Carlos Ponce Valderrama
Agraviado :
Humberto Vsquez Vejarano
Asunto
:
Querella - Calumnia
Fecha
:
15 de marzo de 1999
La querella es un procedimiento especial que se rige por sus normas
pertinentes, establecindose en el artculo 303 del Cdigo de Procedimientos
Penales que una vez interpuesta debidamente la querella por la parte
agraviada, el juez penal citar al querellado, al querellante y a los que
corresponda a una diligencia de comparendo, acto procesal que
imperativamente debe programarse y en la que se puede producir una
conciliacin o de lo contrario un examen de las partes para luego dejar expedito
los autos para sentencia; en consecuencia, en el procedimiento de querella por
un delito contra el honor no procede aplicar el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales (calificacin de la denuncia), por resultar incompatible
con las citadas normas especiales que regulan la admisibilidad de las
querellas.
QUEJA N 1447-98 LIMA

Lima, quince de marzo de mil novecientos noventinueve.


VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO: que, la querella es un procedimiento especial que se rige
por sus normas pertinentes, previstas en el artculo trescientos dos y siguientes
del Cdigo de Procedimientos Penales, establecindose en el artculo
trescientos tres del Cdigo Adjetivo acotado [1] que una vez interpuesta
debidamente la querella, por la parte agraviada, el juez penal citar al
querellado, al querellante y a los que corresponda a una diligencia de
comparendo, acto procesal que imperativamente debe programarse y en la que
se puede producir una conciliacin o de lo contrario un examen de las partes
para luego dejar expedito los autos para sentencia; en consecuencia, en el
procedimiento de querella, por un delito contra el honor, no procede aplicar el
artculo setenta y siete del Cdigo Adjetivo [2] en el extremo mencionado, por
resultar incompatible con las citadas normas especiales que regulan la
admisibilidad de las querellas [3]; que siendo esto as, y advirtindose de las
copias que obran en el presente cuaderno, presuntas irregularidades, que
ameritan que esta Suprema Sala deba conocer del principal y estando a lo
dispuesto en el ltimo pargrafo del artculo doscientos noventids del Cdigo
de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero
ciento veintisis [4]: declararon FUNDADA la queja interpuesta por Walter
Humberto Vsquez Vejarano [5]; en la querella seguida contra Carlos Ponce
Valderrama por el delito contra el Honor calumnia, en agravio del quejoso;
MANDARON que, la Sala de Apelaciones Corporativa - Procesos Sumarios con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, conceda el recurso de
nulidad y eleve los de la materia; con citacin.
SS. ALMENARA BRYSON, SIVINA HURTADO, ROMN SANTISTEBAN,
VSQUEZ CORTEZ, GONZALES LPEZ.
QUEJA N 1447-98
Corte Superior de Lima
Dictamen N 408-99-3 FSPEDTA-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
Viene este cuaderno de queja por denegatoria del recurso de nulidad
interpuesto por el agraviado contra la resolucin de fs.45, su fecha 10 de julio
de 1998, que confirma la apelada de fs. 37 que declara no ha lugar a la
admisibilidad de la querella interpuesta contra Carlos Ponce Valderrama por el
delito de calumnia en agravio de Walter Humberto Vsquez Vejarano.
Del estudio de las copias que se acompaan en el presente cuaderno,
se advierte que no se han transgredido las normas procesales o sustantivas de
la ley penal, as como tampoco se ha violado la Constitucin, situaciones

previstas en la ltima parte del artculo 292 del Cdigo de Procedimientos


Penales, razn por la cual no procede conceder excepcionalmente el recurso
de nulidad.
Por lo expuesto, en aplicacin del artculo 297 del citado Cdigo, esta
Fiscala Suprema Penal, propone a la Sala de su Presidencia se sirva declarar
infundada la queja interpuesta [6].
Lima, 28 de enero de 1999.
Elas Moiss Lara Chienda
Fiscal Supremo en lo Penal (p)
Tercera Fiscala Suprema en lo Penal Especializada en Delitos
Tributarios y Aduaneros

LA DEMORA EN LA REALIZACIN DE UN ACTO PROCESAL ORDENADO


POR LA INSTANCIA SUPERIOR PUEDE FUNDAMENTAR UNA
RECUSACIN?
Exp. N 972-99-B
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Recusado :
Luis Ortiz Yumpo
Recusante :
Lisbet Valcrcel Vsquez
Asunto
:
Recusacin
Fecha
:
27 de setiembre del 2000
Siendo la recusacin un acto por el cual las partes pueden solicitar a un juez
que se aparte del conocimiento de una causa por encontrarse incurso en
alguna de las causales enunciadas por el artculo 29 del Cdigo de
Procedimientos Penales, o en su defecto, cuando exista un fundado motivo
para que pueda dudarse de su imparcialidad, tal como lo seala el numeral 31
del citado cdigo adjetivo. La demora en la programacin de las diligencias
durante la instruccin que alega la apelante, no es indicativo de parcialidad por
parte del juzgador.
Exp. N 972-99-B
Lima, diecinueve de setiembre del ao dos mil.

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bautista


Gmez, de conformidad con lo opinado por la representante del Ministerio
Pblico en su dictamen de fojas doscientos sesenta y siete; y
CONSIDERANDO: Que, la agraviada seala que el a quo ha realizado actos
procesales que le causan agravio, habiendo motivado la dilacin del resultado
final y emisin de resoluciones que afectan el debido proceso y que no le
garantizan finalmente que se llegue a determinar la responsabilidad del
procesado, especficamente por no haber dado cumplimiento oportunamente a
lo resuelto por esta Superior Sala, respecto a su solicitud de intervenir en la
declaracin del testigo Roberto Bocanegra Cuba; sin embargo, siendo la
recusacin un acto por el cual las partes pueden solicitar a un juez se aparte
del conocimiento de una causa por encontrarse incurso en las causales
enunciadas en el artculo veintinueve del Cdigo de Procedimientos Penales
[1]; o, en su defecto, cuando exista un motivo fundado para que pueda
dudarse de su imparcialidad, como lo seala el numeral treinta y uno del citado
Cdigo Adjetivo [2]; es de verse del presente incidente que no se da ninguno de
los supuestos descritos en la primera de las normas glosadas; asimismo, la
demora en la programacin de las diligencias durante la instruccin que alega
la apelante no es indicativo de parcialidad por parte del juzgador, en cuyo caso,
la parte que se sintiese perjudicada por un acto de esta naturaleza puede hacer
valer su derecho ante la autoridad correspondiente [3]; por tales razones,
DECLARARON: INFUNDADA la recusacin formulada por la agraviada Lisbet
Valcrcel Vsquez contra el juez del Vigsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima,
doctor Luis Ortiz Yumpo, en el proceso seguido contra lvaro Sabino Condori
Diburga por el delito contra el patrimonio-Usurpacin- Agravada en agravio de
la antes mencionada; MANDARON que el a quo prosiga, conociendo el
presente proceso y con la tramitacin del mismo; Notificndose y los
devolvieron.
SS BACA CABRERA; SNCHEZ ESPINOZA; BAUTISTA GMEZ.

CUANDO EL JUEZ PROSIGUE EL PROCESO PESE A LA EXISTENCIA DE


UNA PERICIA DETERMINANTE DE INOCENCIA HAY SANCIN PARA EL
MAGISTRADO?
CONSULTA N 3574-92
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Manuel Ricardo Campos Zuloeta
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Trfico ilcito de drogas
Fecha
:
22 de diciembre de 1993
En los delitos de trfico ilcito de drogas la pericia qumica de la sustancia
incautada es factor determinante para establecer la clase, calidad y cantidad de

la misma. En el caso de autos la pericia qumica concluye que la sustancia


incautada corresponde a mezcla de fragmentos vegetales de diversa especie
que no corresponde a la marihuana; pese a este resultado, tanto el juez como
el Colegiado han seguido con la secuela del proceso, emitiendo resoluciones
que no se ajustan a la realidad de los hechos, contraviniendo de esta manera
los ms elementales principios y garantas establecidos en la ley. La grave
irregularidad anotada hace posible la imposicin de una medida disciplinaria.
CONSULTA N 3574-92
Lima, veintids de diciembre de mil novecientos noventitrs.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; por sus
fundamentos; y, CONSIDERANDO: que, en los delitos de trfico ilcito de
drogas, la pericia qumica de la sustancia incautada es factor determinante
para establecer la clase, calidad y cantidad de la misma; que, en el caso de
autos, la pericia qumica de fojas cuarentitrs concluye que la sustancia
incautada corresponde a mezcla de fragmentos vegetales de diversa especie
que no corresponda a marihuana; que, pese a este resultado concluyente,
tanto el juez como el Colegiado han seguido con la secuela del proceso
emitiendo resoluciones que no se ajustan a la realidad de los hechos,
contraviniendo de esta manera los elementales principios y garantas
establecidos en la ley [1]; que, la grave irregularidad anotada hace posible a la
imposicin de la media disciplinaria contemplada en el artculo doscientos once
de la Ley Orgnica del Poder Judicial [2] tanto al Juez Penal Como al
Colegiado: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de
fojas ciento cincuenticuatro, su fecha dos de setiembre de mil novecientos
noventids, que absuelve a Manuel Ricardo Campos Zuloeta, de la acusacin
fiscal por el delito de trfico ilcito de drogas en agravio del Estado; con lo
dems que contiene; IMPUSIERON a los doctores Jos Mara Balczar Zelada,
Juan Peralta Cueva y Jos Alejandro Ruiz Carmona, Vocales de la Tercera
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, as como al doctor
Rubn Ramrez Cabezas, Juez Penal de Chiclayo, la sancin disciplinaria de
apercibimiento, por la irregularidad anotada [3], comunicndose a la Direccin
General de Administracin del Poder Judicial, para su respectiva anotacin; y
los devolvieron.
SS. PANTOJA RODULFO, IBERICO MAS, MONTES DE OCA BEGAZO,
JERI DURAND, HERMOZA MOYA.

DERECHO REGISTRAL

SI EL PACTO DE RETROVENTA SE EJECUTA VA ESCRITURA PBLICA


CON LA INTERVENCIN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS
COMPRADORES Se tendr que calificar los poderes para inscribir la
transferencia?

SI EL PACTO DE RETROVENTA SE EJECUTA VA ESCRITURA PBLICA


CON LA INTERVENCIN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS
COMPRADORES Se tendr que calificar los poderes para inscribir la
transferencia?
Res. N 120-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Luis Fernando Aliaga Rmirez
Asunto
:
Ejecucin de pacto de retroventa y otros
Fecha
:
28 de febrero del 2004 (El Peruano, 06/04/2004)
Para el ejercicio de la retroventa no se requiere la intervencin del comprador
por lo que es innecesario entrar a dilucidar, respecto de si el apoderado de este
cuenta o no con las facultades suficientes para resolver el contrato.
RESOLUCIN N 120-2004-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 28 de febrero de 2004
APELANTE :

LUIS FERNANDO ALIAGA RAMREZ

INMOBILIARIA ANA LUCA S.A.C.


TTULO

RECURSO :

184044 del 22.9.2003


H.T.D. N 000487 del 5.1.2004

REGISTRO :

Propiedad Inmueble de Lima.

ACTO (s)

:
Ejecucin del pacto de retroventa,
levantamiento de hipoteca,
compraventa y pacto de retroventa.

SUMILLA

PACTO DE RETROVENTA

Para el ejercicio del pacto de retroventa no se requiere la intervencin


del comprador.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la resolucin de contrato de compraventa,
levantamiento de hipoteca y compraventa con pacto de retroventa, en mrito de
parte notarial de escritura pblica del 11.7.2002 y su aclaratoria del 8.9.2003,
extendidas ante la Notaria de Lima, Miryam Acevedo Mendoza.
Se presenta tambin copias legalizadas de los recibos de pago del
primer, segundo, tercer y cuarto trimestre del impuesto predial correspondiente
al ao 2003.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador Pblico del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona


Registral N IX, Manuel Edmundo Meja Zamalloa, observ el ttulo en los
siguientes trminos:
La ampliacin del poder la realiza la poderdante directamente al
sustituto, pero no existe el otorgamiento de facultades necesarias de parte del
Sr. Bauman Samanez Ocampo. Debe tenerse en cuenta que la parte
contratante es la sociedad conyugal, debiendo actuar directamente ambos,
otorgar poder ambos a un apoderado comn con facultades suficientes o
delegar uno al otro el poder suficiente para actuar en su nombre y adems en
nombre propio.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante manifiesta que el cnyuge de Mara Irene Echeverra


Domnguez cuenta con facultades suficientes para delegar o sustituir su poder
y poda hacerlo de forma unilateral.
Mediante testimonio del 19.11.2003 la poderdante, sociedad conyugal
Baumann Samanez-Ocampo y Mara Irene Echeverra Domnguez ampli los
poderes a favor del apoderado Carlos Ignacio Valdez Orrego para que en su
nombre y representacin pueda proceder a resolver el referido contrato.
Entonces la observacin del Registrador resulta errnea pues dicha ampliacin
de poderes ha sido otorgada por la sociedad conyugal, Baumann-Echeverra y
no como aduce el Registrador tan solamente por la Sra. Mara Irene Echeverra

Domnguez, ello puede ser acreditado con el mrito de la copia literal del T. A.
N 228362 del 24.11.2003.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

En la ficha N 368383 y su continuacin en la partida electrnica N


44486121 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, se encuentra inscrito el
predio ubicado en la calle Q constituido por el Lote N 27 de la manzana C,
urbanizacin Valle Hermoso de Monterrico.
En el asiento D00002 de la referida partida, en virtud de la escritura
pblica del 14.3.2002, extendida ante el Notario Fernando Mario Medina
Raggio, se encuentra registrada la hipoteca hasta por la suma de US$
60,000.00 dlares americanos constituida a favor de Guillermo Csar Arvalo
Quino. En el As. C00001, se encuentra registrada la compraventa efectuada
por Ana Mara Vlez Larriega a favor de la sociedad conyugal conformada por
Erwin Walter Baumann Samanez Ocampo y Mara Irene Echeverra
Domnguez. En el As. D 00003 est inscrito el pacto de retroventa que se
acord integrar a la compraventa inscrita en el As. C 00001, celebrado entre la
vendedora Ana Mara Vlez Larriega y la sociedad conyugal compradora
formada por Erwin Walter Baumann Samanez Ocampo y Mara Irene
Echevarra Domnguez, por el plazo de 7 meses computado a partir del
11.3.2002.
En la partida electrnica N 11129763 del Registro de Mandatos y
Poderes de Lima, se encuentra inscrito el poder otorgado por Mara Irene
Echeverra Domnguez a favor de Baumann Samanez Ocampo Erwin Walter.
Entre las facultades otorgadas figuran las siguientes: Celebrar contratos de
compraventa de bienes muebles e inmuebles, cesin o transferencia de bienes
o derechos, permuta,... suscribir documentos civiles, comerciales, pblicos o
privados y ttulos valores, minutas y escrituras pblicas que para el efecto se
requieren. Sustituir o delegar el poder total o parcialmente.
En el As. C 00001 de la referida partida se encuentra inscrita la
delegacin que efectuara Baumann Samanez Ocampo Erwin Walter del poder
que Mara Irene Echeverra Domnguez le confiri. La delegacin la efectu a
favor de Carlos Ignacio Valdez Orrego, en los siguientes trminos: Para que
pueda celebrar contratos de compraventa de muebles e inmuebles, cesin o
transferencia de bienes o derechos, locacin de bienes, en nombre de la
sociedad conyugal.
En el As. B 00001, en virtud de la escritura pblica del 19.11.2003, la
poderdante Mara Irene Echeverra Domnguez ampla el poder que otorgara
inscrito en la partida 11129763 a favor de Carlos Ignacio Valdez Orrego para
que goce de la facultad suficiente para resolver el contrato de compraventa con
pacto de retroventa celebrado con Ana Mara Vlez Larriega, mediante
escritura pblica de fecha 14.3.2002 que est inscrito en la partida N
44486121, resolucin que efectuar como consecuencia del ejercicio del pacto
de retroventa y ante la devolucin del precio pagado por la vendedora al

comprador, revirtiendo la propiedad a favor de la vendedora Ana Mara Vlez


Larriega.
En la partida N 11302127 del Registro de Mandatos y Poderes de Lima,
se encuentra registrado el poder mediante escritura pblica del 27.7.2001
extendida ante el Notario de Lima Jorge Eduardo Orihuela Iberico, que otorgara
Bauman Samanez Ocampo Erwin Walter (poderdante) a favor de Carlos
Ignacio Valdez Orrego (apoderado) para que pueda celebrar contratos de
compraventa de muebles e inmuebles, pacto de retroventa, cesin o
transferencia de bienes o derechos, locacin de bienes en nombre de la
sociedad conyugal, para lo cual podr suscribir documentos civiles, minutas y
escrituras pblicas. En el asiento B0001 se encuentra registrada la ampliacin
del poder otorgado por escritura pblica del 19.11.2003 extendida ante el
Cnsul del Per en Santiago de Chile, que el poderdante hace al apoderado
para que goce de la facultad especial suficiente para resolver el contrato de
compraventa con pacto de retroventa celebrado con Ana Mara Vlez Larriega.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la vocal Mirtha Rivera Bedregal.


De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las
cuestiones a determinar son las siguientes:
Si para el ejercicio del pacto de retroventa se requiere la
intervencin de los compradores.
-

Si se encuentra acreditado el pago del impuesto predial.

VI.

ANLISIS

1. Conforme se ha indicado en el rubro IV. Antecedente Registral, en la


partida electrnica 44486121 se encuentra inscrito el contrato de compraventa
(As. C 0001) celebrado entre Ana Mara Vlez Larriega (vendedora) y la
sociedad conyugal conformada por Erwin Walter Baumann Samanez Ocampo y
Mara Irene Echeverra Domnguez; del mismo modo se encuentra inscrito en
el rubro de cargas y gravmenes, el pacto de retroventa suscrito por ambas
partes contratantes, en virtud de la escritura pblica del 14.3.2002, que es el
mismo documento que diera mrito para la inscripcin de la compraventa.
2. La escritura pblica del 11.7.2002, presentada en el ttulo apelado,
extendida ante la Notaria de Lima, Myriam Acevedo Mendoza, contiene los
siguientes actos, respecto del inmueble registrado en la partida 44486121:
Resolucin del contrato de compraventa celebrado de una parte
como compradora la sociedad conyugal conformada por Erwin Walter Baumann
Samanez Ocampo y Mara Irene Echeverra Domnguez, representados por su
apoderado Carlos Ignacio Valdez Orrego y de la otra parte la vendedora Ana
Mara Vlez Larriega. En virtud del pacto de retroventa, el vendedor ejerce su
derecho a la retroventa, y procede a devolver el precio pagado al comprador, y

como consecuencia de la retroventa se revierte la propiedad del inmueble a


favor de Ana Mara Vlez Larriega.
Cancelacin y levantamiento de hipoteca, registrada en la partida
electrnica N 44486121 que otorga Guillermo Csar Arvalo Quino, al haber
recibido el pago total del crdito.
Contrato de compraventa con pacto de retroventa que celebra de
una parte como compradora Inmobiliaria Ana Luca S.A.C. y como vendedora
Ana Mara Vlez Larriega.
3. De conformidad con el artculo 1529 del Cdigo Civil, por la
compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y este a pagar su precio en dinero; generndose de ese modo una
obligacin traslativa de dominio; en el caso de bienes inmuebles conforme a lo
dispuesto por el artculo 949 del citado cuerpo sustantivo.
El Cdigo Civil regula los pactos que pueden integrar la compraventa,
entre los cuales se encuentra el de retroventa, el cual es definido en el artculo
1586, as: Por la retroventa, el vendedor adquiere el derecho de resolver
unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisin judicial.
4. De acuerdo a Max Arias-Schreiber Pezet (1) Por el pacto de
retroventa, el vendedor tiene el derecho de recuperar el bien vendido,
restituyendo al comprador el precio recibido... El pacto de retroventa, al
ejercitarse, produce las consecuencias de una condicin resolutoria. Esto es
trascendente, ya que al significar la resolucin del contrato anterior y no la
celebracin de una nueva venta, caducan los derechos del comprador, de
quien provenan los derechos de terceras personas....
Mario Castillo Freyre (2), citando a Max Arias-Schreiber, seala que por
el pacto de retroventa el vendedor tiene derecho a recuperar el bien vendido,
restituyendo al comprador el precio recibido. Estima indiscutible, adems que el
pacto conlleva una condicin resolutoria que, una vez cumplida, produce la
consecuencia de hacer que las cosas vuelvan a su estado originario; hecho
este ltimo del que discrepa el autor pues seala que el pacto de retroventa
implica una clusula resolutoria que se conviene a favor del vendedor.
En consecuencia, por el pacto de retroventa se otorga al vendedor, la
facultad de resolver el contrato unilateralmente lo que implica que es su
voluntad la determinante para la resolucin del contrato.
5. En la clusula dcima de la minuta inserta en la escritura pblica del
14.5.2002 relativa al pacto de retroventa, las partes reconocen el derecho de la
vendedora de resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad de resolucin
judicial, por simple conducto notarial.
6. Por la naturaleza del pacto de retroventa (acto unilateral) y por lo
acordado por las partes, se deja al arbitrio nicamente del vendedor la facultad
de poder resolver el contrato (sin expresin de causa (3)), razn por la que no

sera necesaria la intervencin de los compradores en el ejercicio de tal


derecho, lo que hace innecesario entrar al anlisis, respecto de si el apoderado
de estos (compradores) cuentan o no con las facultades suficientes para
resolver el contrato de compraventa.
En el presente caso, obra inserta en la escritura pblica, la minuta donde
consta el ejercicio del pacto de retroventa por parte de la vendedora, en la cual
intervienen tambin los compradores, representados por su apoderado Carlos
Ignacio Valdez Orrego. Consta tambin la devolucin del ntegro del precio de
la compraventa [1].
Debe entonces revocarse la observacin formulada por el Registrador.
7. De otro lado, la Ley N 27616 vigente a partir del 1.1.2002, modific el
artculo 7 del Decreto Legislativo N 667 Ley de Tributacin Municipal, as
estableci que los Registradores y Notarios Pblicos deben requerir se acredite
el pago de los impuestos: predial, alcabala y al patrimonio automotriz.
El impuesto predial grava el valor de los predios urbanos y rsticos,
siendo sujetos pasivos del impuesto en calidad de contribuyentes, las personas
naturales o jurdicas propietarias de los predios, cualquiere fuere su naturaleza.
De acuerdo al artculo 15 del referido dispositivo, el valor de dicho
impuesto podr cancelarse al contado hasta el ltimo da del mes de febrero de
cada ao o en forma fraccionada, hasta en cuatro cuotas trimestrales. En este
caso, la primera cuota ser equivalente a un cuarto del impuesto total
resultante y deber pagarse hasta el ltimo da hbil del mes de febrero. Las
cuotas restantes sern pagadas hasta el ltimo da hbil de los meses de
mayo, agosto y noviembre.
8. La Directiva N 011-2003-SUNARP/SN aprobada mediante Resolucin
del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 482-2003SUNARP/SN y publicada el 7.10.2003, estableci criterios para acreditar ante
Registros Pblicos el pago de los impuestos Predial, de Alcabala y al
Patrimonio Automotriz; as indic que para acreditar el pago de los impuestos,
basta con acompaar los documentos que muestren el pago del ltimo perodo
tributario vencido a la fecha de presentacin del ttulo [2].
9. En el presente caso, se han presentado copias legalizadas de recibos
de pago emitidos por la Municipalidad de Surco referidos al primer, segundo,
tercer e inclusive cuarto trimestre del ao 2003; sin embargo en los recibos
presentados no existe dato alguno referente al predio materia de la presente,
de tal modo que dichos recibos puedan acreditar el pago del impuesto predial
correspondiente al inmueble constituido por el lote 27 de la Mz. C., Valle
Hermoso del distrito de Surco y que es materia del acto cuya inscripcin se
solicita.
En tal sentido, debe presentarse declaracin jurada emitida por el
contribuyente en la que se seale que los documentos presentados

corresponden al predio antes descrito, conforme lo establece el literal a) del


artculo 5.2 de la Directiva N 011-2003-SUNARP/SN.
10. De otro lado, al ejercitarse el pacto de retroventa, esto es la
resolucin del contrato por decisin del vendedor, el dominio del bien vuelve a
ser de este, hecho que implica una transferencia del bien del dominio del
comprador (el que adquiri en virtud de la compraventa) a la del vendedor, acto
que se encuentra gravado por el impuesto de alcabala, pues de conformidad
con el artculo 21 del D. Leg. N 776, dicho impuesto grava las transferencias
de inmuebles urbanos y rsticos a ttulo oneroso o gratuito. Cabe sealar que si
bien el ejercicio del pacto de retroventa implica la resolucin del contrato, no
podra decirse que se encontrara inafecta, pues al amparo del artculo 27 solo
lo est la resolucin del contrato de transferencia que se produzca antes de la
cancelacin del precio [3].
Consecuentemente, debe ampliarse la observacin.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII.

RESOLUCIN

REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de


Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva de la
presente resolucin y DISPONER que el ttulo podr inscribirse siempre que se
subsanen los defectos advertidos en los numerales 9 y 10 del anlisis de la
presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral
FERNANDO TARAZONA ALVARADO
Vocal del Tribunal Registral
FREDY SILVA VILLAJUN
Vocal del Tribunal Registral

DERECHO TRIBUTARIO

PRESTACIN HABITUAL DE SERVICIOS GRAVADA CON IGV Cmo


evaluar la habitualidad en la organizacin de foros o eventos realizados para
una pluralidad de asistentes?

PRESTACIN HABITUAL DE SERVICIOS GRAVADA CON IGV Cmo


evaluar la habitualidad en la organizacin de foros o eventos realizados para
una pluralidad de asistentes?
RTF N 06581-2-2002
TRIBUNAL FISCAL
Recurrente :
Asociacin Va Libre
Asunto
:
Servicios gravados con IGV
Fecha
:
14 de noviembre de 2002
Materia
:
Impuesto General a las Ventas
Para evaluar si la realizacin de un foro o evento se encuentra gravada con el
Impuesto General a las Ventas, la Administracin deber tener en cuenta que
en este tipo de eventos existe una pluralidad de usuarios que pagan la
contraprestacin en diversas oportunidades, a pesar de que el evento se
realice en una sola oportunidad. En ese sentido para calificar como habitual al
organizador no se considerar la pluralidad de pagos de los asistentes sino
circunstancias distintas, pues en caso contrario se concluira que todo
organizador de un foro es habitual en la prestacin de dichos servicios.
EXPEDIENTES Ns 3859-99, 3860-99 y 3861-99
INTERESADO

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas y otro

ASOCIACIN VA LIBRE

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 14 de noviembre de 2002

Lima

VISTA la apelacin de puro derecho interpuesta por ASOCIACIN VA


LIBRE contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 024-03-0001875 a 02403-0001881 y 024-03-0001748 a 024-03-0001752, emitidas el 7 de mayo de
1999 por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, sobre Impuesto General a las Ventas
correspondiente a los periodos julio a diciembre de 1997, y enero a junio de
1998 y las Resoluciones de Multa Ns. 024-02-0006272 a 024-020006278,
giradas por incurrir en la infraccin tipificada por el numeral 2 del artculo 178
del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que:
1.
Las resoluciones de determinacin impugnadas se originan en la
calificacin de operaciones gravadas que la SUNAT da a los ingresos
provenientes del congreso interamericano realizado del 3 al 6 de diciembre de
1997, que la empresa declar como no gravados, teniendo en cuenta que es
una organizacin sin fines de lucro y no es habitual en la organizacin de
congresos, por lo tanto los ingresos obtenidos de la realizacin del XI Congreso
Interamericano de Enfermedades de Transmisin Sexual y la V Conferencia
Panamericana de Sida constituyen ingresos inafectos del Impuesto General a
las Ventas.
2.
No le es aplicable el concepto de servicios a que se refiere el
Decreto Legislativo N 821, al no ser sujeto pasivo del Impuesto a la Renta, ni
las normas sobre habitualidad, ya que la realizacin de un solo congreso no
puede configurar como una operacin frecuente ni por el monto de las
inscripciones se puede presumir la configuracin de una operacin habitual,
ms an cuando estos ingresos constituyen contribuciones para solventar los
gastos incurridos en la realizacin de dicho congreso.
3.
En aplicacin de los principios de jerarqua de normas y de
legalidad, debe primar la Ley del Impuesto General a las Ventas sobre la norma
reglamentaria, la que no ha condicionado la habitualidad de las operaciones al
monto, nico supuesto en que la Administracin Tributaria podra considerar
que la realizacin del seminario internacional constituye una operacin habitual.
4.
Si bien los ingresos se percibieron en varios meses, todos
corresponden a un nico evento, pudiendo concluirse que existe habitualidad
por la frecuencia en la percepcin de ingresos, por lo que no debe confundirse
percepcin de ingresos en diferentes meses con frecuencia de operaciones.
Que de lo actuado se tiene que:
1.
En cuanto a la acumulacin de expedientes solicitada por la
recurrente, cabe sealar que los valores comprendidos en los Expedientes Ns.
3859-99, 3860-99 y 3861-99, se emitieron como consecuencia del reparo a los
ingresos obtenidos por la recurrente durante los meses de julio de 1997 a
febrero de 1998 por concepto de inscripciones de un evento, por lo que al

guardar dichos expedientes conexin entre s procede acumularlos, en


aplicacin del artculo 149 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444.
2.
La recurrente ha interpuesto recurso de apelacin de puro
derecho, por lo que corresponde analizar si la misma cumple con los requisitos
establecidos por el artculo 151 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, a efecto de darle trmite
como tal.
De acuerdo con el citado artculo 151, puede interponerse recurso de
apelacin de puro derecho ante el Tribunal Fiscal dentro del plazo de veinte
das hbiles siguientes a la notificacin de los actos de la Administracin, no
siendo necesario interponer reclamacin ante instancias previas,
correspondiendo al Tribunal calificar previamente la impugnacin como de puro
derecho. Dicho recurso debe ser presentado ante el rgano recurrido, quien
dar la alzada luego de verificar que se ha cumplido con lo establecido por el
artculo 146 y que no haya reclamacin en trmite sobre la misma materia.
El referido recurso ha sido interpuesto dentro del plazo de veinte das
hbiles conforme se aprecia de las constancias de notificacin que obran a
folios 152 a 154 del Expediente N 3859-99, folios 56 y 57 del Expediente N
3860-99 y folios 48 a 50 del Expediente N 3861-99.
3.
La recurrente cuestiona que la Administracin Tributaria haya
calificado como operacin habitual, la organizacin de un congreso
interamericano, realizado en Lima del 3 al 6 de diciembre de 1997, aduciendo
que los servicios que presta no estn gravados con el Impuesto General a las
Ventas.
De la revisin de los valores impugnados como de los papeles de trabajo
de fiscalizacin, se tiene que la Administracin Tributaria considera como
gravados los ingresos obtenidos por concepto de las inscripciones al XI
Congreso Latinoamericano de Enfermedades de Transmisin Sexual y V
Conferencia Panamericana de Sida realizado del 3 al 6 de diciembre de 1997,
habindose establecido que el congreso se organiz por nica vez, pero que
los ingresos obtenidos por la inscripcin en el evento se percibieron desde
mayo de 1997 a febrero de 1998, por lo que al no haber hechos que probar,
debiendo solo determinarse si dicha operacin est gravada con el Impuesto
General a las Ventas, la presente apelacin califica como una de puro derecho.
4.
Respecto al asunto materia de controversia, es necesario
determinar si la organizacin de una conferencia es un servicio gravado con el
Impuesto General a las Ventas.
5.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas aprobada mediante Decreto Legislativo N 821,
vigente en los perodos controvertidos, dicho impuesto gravaba, entre otros, la
prestacin o utilizacin de servicios en el pas.

El numeral 1 del inciso c) del artculo 3 de la Ley del Impuesto General a


las Ventas estableca que para efecto de la aplicacin del impuesto, se
entenda por servicios a toda accin o prestacin que una persona realizaba
para otra y por la cual perciba una retribucin o ingreso que se consideraba
renta de tercera categora para efecto del Impuesto a la Renta, aun cuando no
est afecto a este ltimo impuesto.
De conformidad con el inciso e) del artculo 28 de la Ley de Impuesto a
la Renta, Decreto Legislativo N 774, son rentas de tercera categora las
obtenidas por las personas jurdicas, a que se refiere el artculo 14 [1], entre las
que se comprende a las asociaciones.
En tal sentido, aun en el caso que las rentas obtenidas por la recurrente
estuviesen exoneradas del Impuesto a la Renta en virtud del inciso b) del
artculo 19 de la referida Ley, califican como rentas de tercera categora y por
tanto la organizacin de un seminario a ttulo oneroso es considerada servicio
para efecto del Impuesto General a las Ventas.
6.
En relacin a la calidad de la recurrente como sujeto del impuesto,
debe sealarse que de acuerdo con lo estipulado por los artculos 1 y 4 de sus
estatutos (folios 13 a 22 del Expediente N 3859-99) es una entidad de derecho
privado con personera jurdica, sin fines de lucro, destinada a promover las
relaciones de solidaridad y cooperacin para la promocin de la salud y los
distintos niveles de prevencin de enfermedades. Asimismo, segn la
Resolucin Secretaria Ejecutiva N 015-96/PRES-SECTI del 25 de julio de
1996, se encuentra inscrita en el Registro de Organizaciones No
Gubernamentales de Desarrollo Receptoras de Cooperacin Tcnica
Internacional-ONGD-PER del Ministerio de la Presidencia, de lo que se infiere
que no desarrolla actividad empresarial.
De conformidad con lo establecido por el artculo 9 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, las personas que no realicen actividad
empresarial, pero que realicen operaciones comprendidas dentro del mbito de
aplicacin del impuesto, sern consideradas como sujetos en tanto sean
habituales en dichas operaciones.
En consecuencia, si bien la recurrente no realiza actividad empresarial,
efecta diversas operaciones comprendidas dentro del mbito de aplicacin del
Impuesto General a las Ventas, como son los contratos celebrados con el
Ministerio de Salud para realizar servicios de seguimiento a las trabajadoras
sexuales y otros, consultas y servicios de laboratorio, as como la organizacin
de conferencias, el alquiler de stands y alojamiento brindado a extranjeros con
motivo de la conferencia, siendo preciso indicar que la calificacin de la
habitualidad debe realizarse en forma independiente por cada tipo de
operacin.
7.
Considerando que la organizacin de congresos, operacin
materia de controversia, est comprendida dentro del mbito de aplicacin del
Impuesto General a las Ventas, y que la recurrente no realiza actividad

empresarial, debe analizarse si es habitual en la realizacin de dicha


operacin.
8.
Al respecto, el numeral 1 del artculo 4 del Reglamento de la Ley
de Impuesto General a las Ventas aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF,
modificado por Decreto Supremo N 136-96-EF, establece que para calificar la
habitualidad, la SUNAT considerar la naturaleza, monto o frecuencia de las
operaciones a fin de determinar el objeto para el cual el sujeto las realiz.
Dicha norma agrega que tratndose de servicios, se considerarn
habituales aquellos servicios onerosos que sean similares con los de carcter
comercial, debiendo de evaluarse la frecuencia y/o monto segn corresponda.
Por su parte, segn lo sealado por el Diccionario de Derecho Usual de
Guillermo Cabanellas, lo habitual es lo acostumbrado, frecuente o usual, y lo
frecuente es lo repetido o reiterado sin grandes intervalos.
De lo expuesto se puede concluir que una persona realiza operaciones
habituales respecto de un servicio, si lo presta en forma reiterada, lo que
implica que lo preste ms de una vez. Ninguna norma establece cuntas veces
debe realizarse una operacin para que la persona que presta el servicio sea
calificada como habitual, razn por la cual debe analizarse la frecuencia y el
monto de las mismas conjuntamente, y solo en caso de que estos criterios
evidencien que dichas operaciones tienen un objeto mercantil el sujeto estara
gravado con el impuesto.
9.
Conforme lo sealado por el Memorndum del Jefe de Divisin
Jurdica de la SUNAT, (folio 54 y 55 del Expediente N 3859-99), que sustenta
la emisin de los valores impugnados, no procede la inafectacin al Impuesto
General a las Ventas de los ingresos obtenidos por la recurrente por concepto
de inscripcin al evento materia de autos debido al monto de los ingresos y el
tiempo por el cual se estuvo percibiendo los mismos, que va desde mayo de
1997 a febrero de 1998.
En el presente caso, la recurrente organiz un congreso por nica vez,
servicio que se materializ en una sola oportunidad (del 3 al 6 de diciembre de
1997), pero que se prest a diversos usuarios, que pagaron el valor de la
inscripcin (retribucin) en distintos momentos.
Cabe indicar que el hecho de que exista pluralidad de usuarios que
paguen la contraprestacin en diversas oportunidades, lo que es usual por la
magnitud del congreso realizado, no desvirta el hecho de que el servicio sea
uno solo (la organizacin del foro o seminario) y se preste en una sola
oportunidad a todos los usuarios.
En tal sentido, para calificar como habitual al organizador de un foro o
seminario, la Administracin Tributaria no debi considerar la pluralidad de
pagos de los asistentes al evento, sino circunstancias distintas, pues en caso
contrario, se concluira que todo organizador de un foro es habitual [2].

En consecuencia, no califica como operacin habitual el servicio


prestado por la recurrente al organizar el XI Congreso Latinoamericano de
Enfermedades de Transmisin Sexual y V Conferencia Panamericada de
Salud, realizados en Lima del 3 al 6 de diciembre de 1997, por lo que no se
encuentra gravada con el Impuesto General a las Ventas, debiendo dejarse sin
efecto las Resoluciones de Determinacin Ns. 024-03-0001875 a 024-030001881 y 024-03-0001748 a 024-03-0001752 emitidas como consecuencia
del reparo a los ingresos por inscripciones, as como las Resoluciones de Multa
Ns. 024-02-0006272 a 024-02-0006278 emitidas por aumento indebido de
saldos del crdito fiscal en los perodos julio a diciembre de 1997 y febrero de
1998, aumento determinado como consecuencia del referido reparo.
10.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de informe oral presentada en
los Expedientes Ns. 3859 y 3860-99 cabe sealar que la misma no se llev a
cabo por inasistencia de la recurrente, pese a haber sido debidamente
notificada conforme consta a folio 157 del Expediente N 3859-99, situacin
que es reconocida por ella en el escrito de fecha 13 de diciembre de 2000,
asimismo mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2000 ingresado al
Expediente N 3861-99, la recurrente se desiste de la solicitud de informe oral
presentada en el mismo.
Con las vocales Espinoza Bassino y Muoz Garca, e interviniendo como
ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
1.

ACUMULAR los Expedientes Ns. 3859-99, 3860-99 y 3861-99.

2.
Declarar FUNDADA la apelacin de puro derecho interpuesta,
debiendo dejarse sin efecto las Resoluciones de Determinacin Ns. 024-030001875 a 024-03-0001881 y 024-03-0001748 a 024-03-0001752 y las
Resoluciones de Multa Ns 024-02-0006272 a 024-02-0006278.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Lima
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL
VOCAL PRESIDENTA
ESPINOZA BASSINO
VOCAL
MUOZ GARCA
VOCAL
Huertas Lizarzaburu
Secretaria relatora

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO


SI EL CONTRATISTA NO CUMPLE CON SUS OBLIGACIONES
CONTRACTUALES
EL
TRIBUNAL
DE
CONTRATACIONES
Y
ADQUISICIONES PUEDE SANCIONARLO?

SI EL CONTRATISTA NO CUMPLE CON SUS OBLIGACIONES


CONTRACTUALES
EL
TRIBUNAL
DE
CONTRATACIONES
Y
ADQUISICIONES PUEDE SANCIONARLO?
Res. N 106/2004.TC-SU
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Demandante :
Gobierno Regional de Moquegua
Demandado :
Mario Csar Yufra Chambilla
Asunto
:
Sancin administrativa a los contratistas
Fecha
:
5 de marzo de 2004
No corresponde aplicar sancin al contratista toda vez que no se advierte la
existencia de los presupuestos necesarios, que son dos: por un lado, el
incumplimiento injustificado de las obligaciones de hacer por parte del
contratista, y, por otro, la resolucin del contrato, para que se configure la
causal de infraccin prevista en el inciso b) del artculo 205 del Reglamento de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Res. N 106/2004.TC-SU
Visto en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, del 01.03.2004, el Expediente N 1066/2003.TC
referido al procedimiento de aplicacin de sancin solicitado por el Gobierno

Regional Moquegua contra el ingeniero Mario Csar Yufra Chambilla, por


presunto incumplimiento injustificado de sus obligaciones derivadas de
Contrato de Ejecucin de Obra reemplazo puesto Salud Santa Rosa y
Rehabilitacin del Sistema de Alcantarillado Puquina, correspondiente al
Proceso de Adjudicacin Directa Selectiva N 022-2002/CTAR.Moquegua, y
atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1.
El 20 de marzo de 2002, el Gobierno Regional Moquegua antes
Consejo Transitorio de Administracin Regional CTAR Moquegua (en
adelante la Entidad) suscribi con el ingeniero Mario Csar Yufra Chambilla (en
adelante el Contratista) el Contrato de Ejecucin de Obra Proceso de
Adjudicacin Directa Selectiva N 022-2002/CTAR.MOQUEGUA, por la suma
de S/. 258 763.84 (Doscientos cincuenta y ocho mil setecientos setentitrs con
84/100 nuevos soles) para la ejecucin de la obra reemplazo puesto salud
Santa Rosa y rehabilitacin del sistema de alcantarillado Puquina.
2.
El 15 de octubre de 2003, mediante el Oficio N 2730-2003P/GR.MOQ/DRAJ-514, la Entidad inform al Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado que el ingeniero Mario Csar Yufra Chambilla
supuestamente habra incumplido en forma injustificada sus obligaciones
derivadas del contrato suscrito con la Entidad.
3.
El 05 de noviembre de 2003, el Tribunal solicit a la Entidad que
remitiera, entre otros, el informe tcnico y/o legal de su Asesora sobre la
presunta responsabilidad incurrida por el Contratista.
4.
El 03 de diciembre de 2003, mediante el Oficio N 3290-2003P/G.R.MOQ./DRAJ-609 la Entidad remiti copia simple del Dictamen N 0012003-CI-UCPERD (1) en el que se advierte que el Contratista habra cometido
faltas de carcter disciplinario tipificadas en el artculo 28 del Decreto
Legislativo N 276, responsabilidad penal por delitos tipificados en los artculos
384 y 389 del Cdigo Penal, as como presunta responsabilidad civil [1].
5. El 04 de diciembre de 2003, el Tribunal solicit a la Entidad cumpla
con indicar en qu causal del artculo 205 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado estara incurso el Contratista [2].
6. El 17 de diciembre de 2003, mediante el Oficio N 3423-2003P/G.R.MOQ./DRAJ-642 la Entidad seal la causal en la que presuntamente
habra incurrido el Contratista.
7. El 19 de enero de 2003, mediante el Oficio N 119-2003P/G.R.MOQ./DRAJ-020 la Entidad inform que mediante Carta Notarial de
fecha 24 de enero de 2003, el Contratista solicit la resolucin del Contrato de
Ejecucin de Obra N 022-2002/CTAR.Moquegua, ante lo cual la Entidad
respondi que resultaba improcedente.

8. El 21 de enero de 2004, previa razn de Secretara, se remiti el


expediente a la Sala nica del Tribunal para que se pronuncie sobre la
procedencia de iniciar procedimiento administrativo sancionador al Contratista.
FUNDAMENTACIN:
1. La Entidad ha solicitado la aplicacin de sancin administrativa al
Contratista por incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del
Contrato de Ejecucin de Obra N 022-2002/CTAR.Moquegua, conforme a lo
dispuesto en el inciso b) del artculo 205 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante el Reglamento) [3].
2. De acuerdo con lo establecido en el inciso b) del artculo 205 del
Reglamento, el Tribunal se encuentra facultado para aplicar sancin
administrativa a los proveedores, postores y/o contratistas que incumplan
injustificadamente con las obligaciones derivadas del contrato, dando lugar a
que este se les resuelva de conformidad con el artculo 143 [4].
3. De esta manera, para que proceda la aplicacin de sancin
administrativa es necesario que se verifiquen dos situaciones: (i) el
incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato por parte
del Contratista; y, (ii) la resolucin del contrato por parte de la Entidad, de
acuerdo con lo establecido en el artculo 143 del Reglamento [5].
Al respecto, el inciso a) del artculo 143 del Reglamento establece que la
Entidad podr resolver el contrato cuando el Contratista Incumpla
injustificadamente obligaciones contractuales esenciales, legales o
reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.
4. En el presente caso, conforme se advierte de autos, la Entidad y el
Contratista suscribieron un contrato para la ejecucin de la obra reemplazo
puesto salud Santa Rosa y rehabilitacin del sistema de alcantarillado Puquina,
sin embargo segn lo expresado por la Entidad, el Contratista Ejecut la obra
en forma diferente a lo establecido en el Expediente Tcnico, retir
dolosamente de las Cartas Fianzas, las Cartas de Fiel Cumplimiento, las
Cartas de Adelanto de Materiales del Ex CTAR, obvia dar cumplimiento cuando
el supervisor solicita el trmino de la obra, realiza el Centro de Salud en forma
inconclusa con un avance del 60%, la Obra Rehabilitacin de Puguina-Laguna
de Oxidacin es inservible (sic), por lo que solicit al Tribunal la aplicacin de
sancin administrativa contra el Contratista. Sin embargo, mediante su Oficio
N 119-2003-P/G.R.MOQ./DRAJ-020 la propia Entidad seala que no accedi a
la resolucin del contrato solicitada por el Contratista, verificndose as la
omisin del requerimiento notarial previo de obligaciones. En consecuencia, se
advierte la inexistencia de los presupuestos necesarios para que se configure
la causal de infraccin prevista en el inciso b) del artculo 205 del reglamento.
Por lo que no procede iniciar el procedimiento sancionador administrativo al
Contratista.

5. Sin perjuicio de lo expresado, cabe sealar que a la Entidad le asiste


el derecho de iniciar las acciones legales correspondientes a fin de resguardar
los intereses del Estado.
Por lo expuesto, con la participacin de los Dres. Ricardo Salazar
Chvez, Gustavo Beramendi Galds y Marco Martnez Zamora, en virtud de la
conformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin N 008/2004CONSUCODE/PRE, de fecha 9 de enero de 2004, y de conformidad con las
facultades conferidas por el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PCM,
y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM,
analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1.
NO HA LUGAR al inicio de procedimiento administrativo
sancionador al ingeniero Mario Csar Yufra Chambilla, conforme los
argumentos expuestos; y
2.

Devolver los antecedentes a la Entidad.

Regstrese, comunquese y publquese.


SS. Salazar Chvez; Beramendi Galds; Martnez Zamora

DERECHO CONCURSAL
SI EL INSOLVENTE CELEBR UN CONTRATO DE HIPOTECA FUERA DEL
PERIODO DE SOSPECHA PUEDE DEMANDARSE EL OTORGAMIENTO DE
LA ESCRITURA PBLICA?

SI EL INSOLVENTE CELEBR UN CONTRATO DE HIPOTECA FUERA DEL


PERIODO DE SOSPECHA PUEDE DEMANDARSE EL OTORGAMIENTO DE
LA ESCRITURA PBLICA?
Cas. N 1786-2000 Lima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Bancosur
Demandado :
Poli San Sociedad de Responsabilidad Limitada
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
06 de octubre del 2000 (El Peruano, 30/04/2001)
El contrato de compraventa con constitucin de garanta hipotecaria se
encuentra contenido en una minuta simple, forma vlida para el contrato de
compraventa mas no as para la garanta real que lo acompaa. En
consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 19 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial actual artculo 19 de la vigente Ley General del
Sistema Concursal, dicha constitucin de garanta hipotecaria derivada del
otorgamiento de la escritura pblica reclamada devendra en nula, por ser un
acto posterior a la declaracin de insolvencia.
CAS. N 1786-2000 LIMA
OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA Lima, seis de octubre de
dos mil.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa nmero mil setecientos
ochentisis dos mil en audiencia pblica en el da de la fecha, y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Bancosur, contra
la resolucin de fojas ciento veinte, expedida el treintiuno de mayo del dos mil
por la Primera Sala Civil Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No
Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia
de fecha seis de octubre de mil novecientos noventinueve que declara
improcedente la demanda, reformndola la declara fundada; en consecuencia
ordena que el demandado cumpla con otorgar la escritura pblica a que se
contrae el contrato sub litis a la parte actora; con costas y costos del proceso;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El mencionado recurso ha sido declarado
procedente, sustentndose en la causal prevista en el inciso segundo de
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], acusando que el
Colegiado Superior ha inaplicado el artculo diecinueve del Decreto Legislativo
nmero ochocientos cuarenticinco Ley de Reestructuracin Empresarial [2]
en el que se establece que son nulos todos los actos realizados por una
persona jurdica insolvente, condicin que ostenta la actora, por lo que
corresponde declarar la nulidad del acto jurdico celebrado entre las partes;
CONSIDERANDO: Primero: Que, el sustento del recurso de casacin se
fundamenta en el hecho que se ha inaplicado el artculo diecinueve del ahora
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo ochocientos cuarenticinco Ley
de Reestructuracin Empresarial, norma que regula los supuestos por los

cuales los actos jurdicos celebrados por el insolvente resultan nulos [3];
Segundo: Que, el mencionado artculo contempla como supuesto para declarar
la nulidad de los actos jurdicos que celebra el insolvente, que los gravmenes,
transferencias y todo tipo de actos o contratos, celebrados a ttulo gratuito u
oneroso, que no estn referidos al desarrollo normal de la actividad del
insolvente afecten el patrimonio de este, los cuales hayan sido celebrados
hasta dentro de seis meses antes de la presentacin de la solicitud de
insolvencia a la fecha en que esta es puesta en su conocimiento [4]; Tercero:
Que, en la sentencia de vista ha quedado establecido que las partes celebraron
un contrato de compra venta y constitucin de garanta hipotecaria respecto del
inmueble sub litis, el veinticuatro de junio de mil novecientos noventiocho;
mientras que con fecha veintitrs de febrero de mil novecientos noventinueve
se declar la insolvencia de la demandante; esto significa que el acto jurdico
aludido, fue celebrado con ms de ocho meses de anticipacin a la declaratoria
de insolvencia de la actora; Cuarto: Que, es objeto de la pretensin reclamada
en este proceso el otorgamiento de la Escritura Pblica a que da lugar la
minuta de compra venta y la constitucin de garanta hipotecaria antes
referida; Quinto: Que, si bien para la celebracin del contrato de compra venta,
existe libertad de forma, esto no ocurre con la constitucin de una garanta
hipotecaria, ya que conforme a lo establecido en el artculo mil noventiocho del
Cdigo Civil [5], la hipoteca se constituye por Escritura Pblica, salvo
disposicin diferente de la Ley; Sexto: Que, en el presente caso, como ya se ha
sealado, el contrato de compraventa con constitucin de garanta hipotecaria
se encuentra contenido en una minuta simple, forma vlida para el contrato de
compra venta, mas no as para la garanta real que lo acompaa; Sptimo:
Que, es con la posterior elevacin a Escritura Pblica de la minuta materia de
autos, que se dara lugar a la constitucin de la garanta hipotecaria, ya que
esta es la forma que impone la ley para su celebracin [6]; Octavo: Que, en
consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en e segundo prrafo del ya
citado artculo diecinueve de la Ley de Reestructuracin Empresarial, dicha
constitucin de garanta hipotecaria derivada del otorgamiento de la Escritura
Pblica reclamada, devendra en nula, por ser un acto posterior a la
declaracin de insolvencia de la actora; Noveno: Que, siendo esto as, el
petitorio deviene en jurdicamente imposible, lo que hace que la demanda se
encuentre incursa en la causal de improcedencia prevista en el inciso sexto del
artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Civil; SENTENCIA: por las
consideraciones expuestas; y estando a lo establecido en el apartado dos
punto cinco del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo
Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Bancosur; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento veinte,
su fecha treintiuno de mayo del dos mil; INSUBSISTENTE la apelada de fojas
ochenta, su fecha seis de octubre de mil novecientos noventinueve; NULO todo
lo actuado; e IMPROCEDENTE la demanda; MANDARON publicar la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en la causa seguida por Bancosur y
Poli San Sociedad de Responsabilidad Limitada, sobre Otorgamiento de
Escritura Pblica; bajo responsabilidad; y los devolvieron.
S.S URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.; DEZA P.;
VILLACORTA R.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL REGISTRAL
CONSEJO DE MINERA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EL CUMPLIMIENTO SUCESIVO DE PENAS POR COMETER UN NUEVO
DELITO NO ES EQUIVALENTE A UNA SUMATORIA DE PENAS
CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISTRIBUCIN PORCENTUAL DEL
ARANCEL ESPECIAL A FAVOR DE ILO - IMPORTACIN DE MERCADERAS
QUE INGRESAN POR LA ZOFRATACNA
ASIGNACIN DE FISCALA PROVINCIAL AD HOC EN LA CONTRALORA
GENERAL NO ATENTA CONTRA LA AUTONOMA DEL MINISTERIO
PBLICO

EL CUMPLIMIENTO SUCESIVO DE PENAS POR COMETER UN NUEVO


DELITO NO ES EQUIVALENTE A UNA SUMATORIA DE PENAS
El cumplimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple
acumulacin material o suma de penas, sino que tiene su justificacin en la
observancia de legalidad en el cumplimiento de las penas a que se refiere el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. De este modo, la pena que le
resta por cumplir al recurrente respecto del primer delito resulta independiente
de la pena que deber tambin cumplir por la comisin del segundo delito, toda
vez que este fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el
primer delito, cuando estaba gozando del beneficio penitenciario de
semilibertad, por lo que debe disponerse su cumplimiento en forma sucesiva.
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe)
EXP. N. 0871-2003-HC/TC - AREQUIPA
SANTOS WALTER O JUAN
CARLOS QUISPE RAMOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de febrero de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Santos Walter o Juan Carlos
Quispe Ramos contra la resolucin de la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 60, su fecha 26 de febrero de 2003,
que declara improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de enero de 2003, el recurrente interpone accin de
hbeas corpus en contra del Juez del Octavo Juzgado Penal con Reos en
Crcel de Arequipa, alegando que el mencionado magistrado acumul
aritmticamente las dos penas que pesan en su contra, vulnerando con ello el
principio de legalidad y su derecho a la libertad personal

Afirma que, mediante resolucin de fecha 21 de enero de 2000, el


emplazado le impuso la condena de 7 aos de pena privativa de la libertad por
el delito de homicidio (Exp. N. 99-843), procediendo, en el mismo acto, a
revocar el beneficio de semilibertad que se le haba concedido en el Expediente
N 125-96, en el que fue sentenciado a 7 aos de pena privativa de la libertad,
por el delito de robo agravado, disponiendo que una vez cumplido el resto de la
pena de este primer delito, se iniciara el cmputo de la pena del segundo delito.
El Primer Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 31 de enero de 2003,
declar improcedente la demanda, por considerar que el recurrente pretende
cuestionar una resolucin judicial emanada de un proceso regular.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. De la demanda interpuesta se desprende que el recurrente cuestiona,
fundamentalmente, una decisin jurisdiccional que considera violatoria del
principio de legalidad penal y de su derecho a la libertad personal, al haberse
acumulado dos penas dictadas en su contra, sin que tal posibilidad se
encuentre prevista en la Constitucin, en el Cdigo Penal o en el Cdigo de
Ejecucin Penal.
2. Antes de ingresar a evaluar el fondo del asunto, es pertinente precisar,
respecto del rechazo in lmine dictado por las instancias precedentes, que toda
pretensin que cuestione la regularidad de un proceso judicial, requiere,
necesariamente, la admisin a trmite de la demanda y su correspondiente
traslado a los emplazados, con el objeto de que estos expliquen las razones
que habran motivado la agresin, as como la actuacin de todos los medios
probatorios que coadyuven a verificar la regularidad de la actuacin
jurisdiccional. En consecuencia, al haberse producido el quebrantamiento de
forma previsto en el segundo prrafo del artculo 42 de la Ley N 26435, deben
devolverse los autos con la finalidad de que se emita un nuevo
pronunciamiento. No obstante esto, en atencin a los principios de celeridad y
economa procesal, este Tribunal considera conveniente no hacer uso de la
mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen los elementos de prueba
necesarios que posibilitan un pronunciamiento de fondo.
Los lmites del derecho constitucional a la libertad personal
3. La libertad personal, reconocida en el artculo 2, inciso 2), apartado
24, de la Constitucin Poltica, se constituye como el derecho de disponer de la
propia persona y de determinar la propia voluntad y actuar de acuerdo con ella,
sin que nadie pueda impedirlo y siempre que no exista una prohibicin
constitucionalmente legtima. Garantiza que no se afecte indebidamente la
libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locotomora, ya sea mediante
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.
4. Asimismo, este Colegiado ha sostenido en el Caso Silva Checa
(Expediente N 1091-2002-HC/TC), que [...] Como todo derecho fundamental,

el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como


establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin,
aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley.
Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su
ejercicio. Los lmites que a estos se puedan establecer pueden ser intrnsecos
o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y
configuracin del derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos,
son los que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se
encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o
derechos constitucionales [...].
El tratamiento penitenciario y la revocacin de los beneficios
penitenciarios
5. Conforme al artculo 139, inciso 22), de la Constitucin, el rgimen
penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin
del penado a la sociedad, lo cual a su vez es congruente con el artculo 10.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que el
rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser
la reforma y la readaptacin social de los penados.
6. Al respecto, en la sentencia recada en el Expediente de N 010-2002AI/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los conceptos de
reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la
posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la
culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su
libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificacin de
las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad
contra el delito. Tal proteccin solo puede tener sentido, si se aprovecha el
periodo de privacin de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente,
una vez liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus
necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo.
7. De este modo, tienen cobertura dentro de nuestro ordenamiento
beneficios penitenciarios tales como el de semilibertad, el cual permite al
penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la
totalidad de la pena privativa impuesta en caso de que se haya cumplido su
efecto resocializador. En atencin a ello, el artculo 50 del Cdigo de Ejecucin
Penal precisa que [...] El beneficio ser concedido en los casos en que la
naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro
del establecimiento permitan suponer que no cometer nuevo delito [...]. De
producirse este hecho, el mismo cuerpo normativo ha establecido en su artculo
52 que La semilibertad se revoca si el beneficiado comete un nuevo delito
doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artculo 58 del
Cdigo Penal, en cuanto sean aplicables.
Anlisis del caso concreto
8. En el presente caso, este Tribunal debe precisar que el cumplimiento
sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumulacin

material o suma de penas, como lo ha entendido el recurrente, sino que tiene


su justificacin en la observancia de legalidad en el cumplimiento de las penas
a que se refiere el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, al
establecer que [...] No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley [...]. En todo caso, la ejecucin de la pena ser intervenida
judicialmente. De este modo, la pena que resta por cumplir respecto del primer
delito resulta independiente respecto de la pena que deber tambin cumplir
por la comisin del segundo delito, toda vez que este fue cometido con
posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito, cuando el recurrente se
encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que
debe disponerse su cumplimiento en forma sucesiva.
9. En consecuencia, la actuacin del emplazado, al revocar el beneficio
penitenciario de semilibertad otorgado al recurrente, por la comisin de un
nuevo delito doloso, as como la orden de que las dos penas que pesan en su
contra se apliquen sucesivamente, se encuentra conforme a derecho, no
evidencindose la vulneracin de los derechos constitucionales invocados, ms
an si el accionante, al cometer el segundo delito, ha actuado voluntariamente,
propiciando el fracaso del tratamiento penitenciario y, por lo tanto, de los
objetivos de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad, que establece el artculo 139, inciso 22), de la Constitucin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
facultades que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los
actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISTRIBUCIN PORCENTUAL DEL


ARANCEL ESPECIAL A FAVOR DE ILO - IMPORTACIN DE MERCADERAS
QUE INGRESAN POR LA ZOFRATACNA

La creacin de una zona franca en Tacna, esto es, de una parte del territorio
nacional inafecta a los tributos aduaneros normales y sometida ms bien a
tributos excepcionalmente reducidos, antes que la potenciacin de un gobierno
regional en particular, tiene por propsito promover el desarrollo econmico
integral de la zona sur del pas, hacindola ms competitiva frente a la regin
comercial de los pases fronterizos. De ah que los gobiernos regionales del sur
deban atender este propsito en forma solidaria y colaboracionista,
comprendiendo que el progreso de cada uno en este rubro importa, por accin
refleja, el progreso de los dems. Por tal razn el Tribunal Constitucional estima
que la Ley N 27825 en cuanto incluye al puerto de Ilo y al CETICOS Ilo en la
distribucin porcentual del Arancel Especial por la importacin de mercaderas
que ingresan a la Zona Comercial de Tacna tiene como sustento la ratio
solidaria que inspira el proceso de descentralizacin emprendido por el Estado.
(El Peruano, 8 de mayo de 2004)
EXP. N 0012-2003-AI/TC - LIMA
GOBIERNO REGIONAL DE TACNA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al 1 de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional,
en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados
Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Gobierno Regional de
Tacna contra la Segunda Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27825.
ANTECEDENTES
El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de la
Segunda Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27825, que establece la
elaboracin de una nueva distribucin porcentual del Arancel Especial aplicable
a las importaciones de bienes que tienen como punto de destino la Regin
Tacna, alegando que ella contraviene los artculos 192 y 193 de la Constitucin.
Manifiesta que ZOFRATACNA tiene como rea de constitucin y
funcionamiento nicamente la Regin Tacna, y no los puertos de Ilo y Matarani,
los cuales tan solo permiten el ingreso y la salida de mercaderas, razn por la
cual la administracin y distribucin del arancel aplicable a la importacin de
bienes que deban comercializarse en la Zona Comercial de Tacna, son
competencias de la Regin Tacna. Refiere que la creacin de ZOFRATACNA
tiene por propsito el desarrollo exclusivo de la Regin Tacna, no siendo objeto
de la misma el favorecimiento a otras regiones; que la entrada en vigencia de la
Ley Orgnica de Gobiernos Regionales Ley N 27867 implica la derogacin

de la disposicin impugnada; y que, dado que la recaudacin del Arancel


Especial obtenido bajo el rgimen de ZOFRATACNA, tiene su origen en la
Regin Tacna, resultan irrelevantes los lugares por los que ingresa la
mercadera, pues esta necesariamente debe tener como punto de destino la
Regin Tacna. Finalmente, sostiene que si bien el inciso 20 del artculo 118 de
la Constitucin dispone que es el Presidente de la Repblica quien regula las
tarifas arancelarias, ello no implica que la distribucin de lo recaudado por su
aplicacin sea tambin funcin del Ejecutivo.
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda
manifestando que el 17% del 98% del monto recaudado por concepto del
Arancel Especial le ha correspondido a Ilo desde 1992, en virtud del Decreto
Supremo N 003-92-ICTI-DM, mantenindose ello hasta la actualidad,
conforme a lo previsto en el Decreto Supremo N 021-2003-MINCETUR. Afirma
que del monto recaudado por la aplicacin del Arancel Especial le corresponde
al Gobierno Regional de Tacna nicamente los recursos expresamente
transferidos a este por el Estado, y que por ello no debe entenderse como un
bien o renta propio de la Regin Tacna, que el demandante se equivoca al
considerar que son bienes y rentas de los gobiernos regionales todos los que
son producidos o generados en la regin; que los tributos que tenga la regin a
su cargo sern los que tengan tal condicin de acuerdo con la futura Ley de
Descentralizacin Fiscal; que las polticas de distribucin de la riqueza dirigidas
por el Gobierno Central no deben quedar libradas, exclusivamente, a la
voluntad de una regin, sino que deben estar basadas en los intereses
generales de la nacin; que los poderes Legislativo y Ejecutivo han
considerado no solo los principios de equidad y solidaridad al momento de la
planificacin de las polticas de asignacin de recursos y ejecucin del gasto
pblico, sino tambin el principio de eficiencia para potenciar, desde una
perspectiva geopoltica, el desarrollo econmico de la regin sur del pas, con
miras a hacerla ms competitiva frente a la regin comercial de Chile;
agregando que, si bien la Constitucin no autoriza expresamente al Ejecutivo la
distribucin de los montos recaudados por la aplicacin de aranceles, tampoco
se lo prohbe. Alega que el espritu de la Ley de ZOFRATACNA no es beneficiar
exclusivamente a la poblacin de Tacna, sino a toda la regin sur del pas.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente considera que la Segunda Disposicin Transitoria de la
Ley N 27825 es contraria a los artculos 192 y 193 de la Constitucin, en tanto
permite que se incluya al puerto de Ilo y al CETICOS Ilo en la distribucin
porcentual del Arancel Especial por la importacin de mercaderas que
ingresan a la Zona Comercial de Tacna. Entiende que la Regin Tacna debe
administrar y distribuir el monto total de la recaudacin del referido arancel,
afirmando que la finalidad primordial de la creacin de [...] ZOFRATACNA es
contribuir al desarrollo exclusivo de la Regin Tacna.
1. Estado unitario, descentralizacin y autonoma regional
2. El reconocimiento, respeto y promocin por parte del gobierno central
de la autonoma poltica, econmica y administrativa de los gobiernos

regionales, es consubstancial al principio reconocido en el artculo 43 de la


Constitucin, segn el cual el gobierno es descentralizado.
3. Conforme lo estipula el artculo 188 de la Carta Fundamental, [l] a
descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una
poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene por objetivo
fundamental el desarrollo integral del pas. Y es justamente atendiendo al
objetivo primordial del proceso descentralizador (el desarrollo integral del pas)
que es posible reconocer los lmites del mismo y, por ende, del carcter
autonmico de las distintas regiones.
El objetivo principal de dichos lmites que, a su vez, acta como principio
informante de toda poltica descentralizadora, es el reconocimiento de la
unicidad e indivisibilidad del Estado.
En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno descentralizado no
son, en absoluto, conceptos contrapuestos. Por el contrario, es la aplicacin
armnica de dichos principios la que permite al Estado cumplir con uno de sus
deberes primordiales; a saber, la promocin del desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin).
4. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar el contenido
restringido que el concepto de autonoma implica. As, en la sentencia recada
en el Exp. 0012-1996-AI/TC se estableci que [l]a autonoma es capacidad de
autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar
de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma
parte, y que est representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento
jurdico que rige a este.
2. La poltica tributaria como competencia reservada al gobierno central
5. Esta conjuncin ponderada entre homogeneidad y diversidad en la
organizacin del Estado se proyecta hacia distintas materias particulares, entre
las que destaca la materia econmica. De este modo, aun cuando sea
imprescindible reconocer mbitos econmicos de exclusiva competencia de las
regiones tales como la aprobacin de su presupuesto, la administracin de
sus bienes y rentas, el fomento del financiamiento para la ejecucin de
proyectos de alcance regional, entre otros (artculo 192 de la Constitucin),
existen otras competencias que, con el propsito de evitar resultados
disfuncionales o desintegradores, quedan reservadas al Gobierno Central. Tal
es el caso de la creacin y supervisin de la poltica tributaria.
En efecto, el artculo 74 de la Constitucin establece que los tributos se
crean, modifican o derogan exclusivamente por ley o decreto legislativo, salvo
los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. En
concordancia con ello, el inciso 20 del artculo 118 de la Norma Fundamental
estipula que corresponde al Presidente de la Repblica regular las tarifas
arancelarias.

6. Aunque tal como lo han advertido las partes en ninguna de las


disposiciones citadas se precisa que la potestad de regulacin tributaria incluye
la determinacin del rgano pblico competente para distribuir los montos que
se recauden como consecuencia de la aplicacin de los tributos creados, este
Colegiado considera que tal facultad se encuentra implcitamente incluida en la
potestad de regulacin tributaria, toda vez que una interpretacin contraria
supondra afirmar que no existe rgano titular de dicha facultad, quedando
abierta la posibilidad de que cualquier rgano pblico se arrogue la funcin
distributiva del tributo.
En consecuencia, debe quedar claro que los poderes Legislativo y
Ejecutivo estn facultados para, va ley o decreto legislativo, respectivamente,
determinar la distribucin del tributo o, en su caso, delegar dicha facultad en
algn otro rgano pblico, que, desde luego, podra ser uno de los rganos de
gobierno de las regiones. Claro est que, en el caso de los aranceles o tasas,
tal facultad, para determinar su distribucin o para delegar tal potestad, queda
reservada al Poder Ejecutivo, va decreto supremo.
7. Lo expuesto hasta el momento es plenamente compatible con lo
previsto por el inciso 3 del artculo 192 de la Constitucin, en concordancia con
lo establecido en su inciso 3, artculo 193, los cuales establecen que los
gobiernos regionales pueden administrar tributos, siempre que hayan sido
creados por ley a su favor. En interpretacin sistemtica con el artculo 74 de la
Constitucin, debe entenderse que, tratndose de aranceles o tasas, la
creacin de estos a favor de las regiones puede realizarse a travs de decretos
supremos.
En buena cuenta, un gobierno regional solo puede administrar un tributo
y, consecuentemente, determinar su distribucin, siempre que haya sido
investido de tal facultad por el Congreso de la Repblica, va ley, o por el Poder
Ejecutivo, va decreto legislativo o decreto supremo, en este ltimo caso,
siempre que se trate de aranceles o tasas.
8. Debe precisarse que la Ley de Bases de la Descentralizacin N
27783, en su artculo 38.1, ha previsto que el Poder Ejecutivo, en el marco de
la reforma tributaria y la poltica de descentralizacin fiscal, propondr al
Congreso, para su aprobacin, los tributos regionales cuya recaudacin y
administracin ser de cuenta directa de los gobiernos regionales. Dichos
tributos regionales se encontrarn previstos en la futura Ley de
Descentralizacin Fiscal.
9. As, las cosas, debe desestimarse la alegacin del recurrente, segn
la cual, dado que el Arancel Especial a que hace alusin el artculo 18 de la Ley
N 27688, recae sobre la importacin de mercaderas que necesariamente
tienen como punto de destino final la Zona Comercial de Tacna, corresponde a
la Regin Tacna la administracin y distribucin del monto total generado por el
cobro del referido arancel. En primer trmino, porque el recurrente se equivoca
al asumir que los criterios de ndole territorial o geogrfico resultan
determinantes para que se le asigne la administracin de un tributo, toda vez
que, segn ha quedado dicho, el factor principal que debe ser tomado en

cuenta por el Gobierno Central para la asignacin de tributos a los rganos


descentralizados es el desarrollo integral y equilibrado de la nacin.
En segundo lugar, y fundamentalmente, porque no existe decreto
supremo alguno que haya delegado al Gobierno Regional de Tacna la facultad
de administrar la totalidad del monto recaudado por la aplicacin del Arancel
Especial.
En efecto, el artculo 19 de la Ley N 27688, en estricta observancia del
artculo 74 de la Constitucin, estipul que [p]or decreto supremo [...] se
establecer el porcentaje del Arancel Especial, su distribucin y la relacin de
bienes susceptibles de ser comercializados en la Zona Comercial de Tacna.
En aplicacin de dicho artculo, con fecha 3 de septiembre de 2003, se public
el Decreto Supremo N 021-2003-MINCETUR, el cual asigna el 2% de lo
recaudado al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Del restante 98%, un
7% es asignado al Gobierno Regional de Tacna, un 39% al Proyecto Especial
Tacna-Pet, un 7% al Concejo Provincial de Tacna, un 3% al Concejo Distrital
del Alto de la Alianza, un 27% al Comit de Administracin ZOFRATACNA, un
12% a la entidad administradora del Puerto de Ilo y un 5% a la Entidad
Administradora de CETICOS Ilo.
As, se evidencia un adecuado equilibrio en la asignacin de los
porcentajes del monto recaudado por la aplicacin del Arancel Especial. De ah
que dicha distribucin resulte razonable y, en tal medida, acorde con el proceso
de descentralizacin previsto en el artculo 188 de la Constitucin, el cual, por
lo dems, tal como lo establece la misma norma, debe realizarse de manera
gradual y progresiva.
3. Los principios de solidaridad y de colaboracin en el proceso de
descentralizacin
10. Finalmente, el demandante sostiene que la administracin exclusiva
del Arancel Especial por parte del Gobierno Regional de Tacna surge del tenor
del artculo 1 de la Ley N 27688, el cual declara de inters nacional el
desarrollo de la Zona Franca de Tacna, con la finalidad de contribuir al
desarrollo socioeconmico sostenible del departamento de Tacna.
11. Empero, una cosa es que el desarrollo de la Zona Franca de Tacna,
con las inversiones privadas, el desarrollo comercial y, principalmente, las
exoneraciones tributarias que ello supone, tenga por finalidad contribuir al
desarrollo del departamento tacneo, y otra muy distinta, que de ello se colija la
potestad exclusiva del Gobierno Regional de Tacna en la administracin del
Arancel Especial sobre la importacin de bienes que tengan dicho destino.
Esta ltima percepcin es contraria al principio de solidaridad y
colaboracin que debe inspirar todo proceso descentralizador, y que se
encuentra implcito en el artculo 188 de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional espaol, en criterio aplicable mutatis mutandis
a la presente causa, ha manifestado que el principio de solidaridad no es sino

un factor de equilibrio entre la autonoma de las [...] regiones y la indisoluble


unidad de la Nacin. [...] [S]u salvaguardia se encomienda al Estado, que ha de
velar por el establecimiento de un equilibrio econmico adecuado y justo entre
las diversas partes del territorio. (STC 135/1992, FJ 7)
12. Dicho principio de solidaridad y colaboracin, aplicado al caso,
determina que el desarrollo de la Zona Comercial de Tacna, en la medida de lo
posible, deba significar, a su vez, el progreso de otros gobiernos regionales,
mxime si estos coadyuvan en el crecimiento econmico de aquel ncleo
comercial. Tal es el caso de los Gobiernos Regionales de Moquegua y
Arequipa, los cuales, a travs de sus puertos de Ilo y Matarani,
respectivamente, contribuyen al ingreso de mercancas hacia el territorio del
Gobierno Regional de Tacna, ya que este no cuenta con puertos.
13. Tal como correctamente lo ha referido el apoderado del Congreso de
la Repblica, la creacin de una zona franca en Tacna, esto es, de una parte
del territorio nacional inafecta a los tributos aduaneros normales y sometida
ms bien a tributos excepcionalmente reducidos, antes que la potenciacin de
un gobierno regional en particular, tiene por propsito promover el desarrollo
econmico integral de la zona sur del pas, hacindola ms competitiva frente a
la regin comercial de los pases fronterizos. De ah que los gobiernos
regionales del sur deban atender este propsito en forma solidaria y
colaboracionista, comprendiendo que el progreso de cada uno en este rubro,
importa, por accin refleja, el progreso de los dems. Tal es, en general, la ratio
solidaria que inspira el proceso de descentralizacin emprendido por el Estado
y que el Tribunal Constitucional encuentra proyectado en la Ley N 27688 y su
modificatoria, Ley N 27825.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra la
Segunda Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27825. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA

GARCA TOMA
FUNDAMENTO
ORLANDINI

DE

VOTO

DEL

MAGISTRADO

JAVIER

ALVA

No obstante concordar con los fundamentos y la parte resolutiva de esta


sentencia, y con la consideracin de siempre a mis distinguidos colegas, estimo
pertinente expresar lo siguiente:
Tacna es la ciudad precursora en la historia de los movimientos
emancipadores en el Per. En ella tuvieron lugar las primeras insurrecciones
que tomaron las armas contra los realistas, entre ellas, las de Zela y Paillardelli.
La historia refleja que la guerra con Chile y sus trgicas consecuencias
destacaron el protagonismo de los tacneos. El departamento de Tacna fue
ocupado por los invasores del sur a partir de 1884, merced al discutido Tratado
de Ancn, habiendo, por cerca de 50 aos, permanecido ocupado por fuerzas
extranjeras que trataron de inculcar su nacionalidad a los peruanos residentes
en dicha ciudad; sin embargo y pese a ello, prim la conviccin nacional de
incorporarse nuevamente a nuestro territorio, hecho que posibilit que, tras ese
cautiverio, Tacna volviera al seno de la Patria.
Tacna fue declarada Heroica Ciudad por el Congreso Constituyente el
21 de mayo de 1821, por sus servicios distinguidos a la causa de la
independencia, que han recomendado su patriotismo de un modo singular.
Estos hechos relevantes de nuestra historia republicana deben
necesariamente ser considerados para poder alcanzar, de una manera
equitativa y consecuente, el objetivo primordial del proceso de
descentralizacin que se est forjando en nuestro pas que, sin lugar a dudas,
permitir tambin el desarrollo integral y equilibrado que proclama el artculo 44
de la Constitucin Poltica del Per.
En tal sentido, si bien el proceso descentralizador debe tener lmites
debido a la unicidad e indivisibilidad del Estado, estos lmites deben reparar en
los hechos histricos de nuestra Nacin para, de ese modo, fundamentndose
en la justicia como uno de los deberes primordiales del Estado, garantizar la
conciencia cvica e identidad de nuestros compatriotas.
Finalmente, como bien se seala en el Fundamento N 4 de la
sentencia expedida en autos, la Ley N 27783, De Bases de la
Descentralizacin, en su artculo 38.1, ya ha previsto que el Poder Ejecutivo, en
el marco de su poltica de descentralizacin fiscal, proponga, para su
aprobacin por el Congreso de la Repblica, los tributos regionales a
incorporarse en la Ley de Descentralizacin Fiscal, cuya recaudacin y
administracin, ser destinada a los propios gobiernos regionales, con la
consecuente potestad de exclusividad que, en muchos casos, reclaman los
gobiernos regionales o locales, estoy seguro con un afn y propsito de

beneficiar a sus conciudadanos permitiendo el acceso a mayores niveles de


desarrollo y una mejor distribucin de los recursos del Estado.
Sr.
JAVIER ALVA ORLANDINI
FUNDAMENTOS DE VOTO DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO
MARSANO
Aun cuando concuerdo con el fallo de la sentencia, con el debido respeto
por la opinin de mis honorables colegas, discrepo de determinados aspectos
expresados en los fundamentos Ns 6 y 7, por las razones que a continuacin
expongo :
1. El segundo prrafo del fundamento N 6 concluye afirmando que (...)
los Poderes Legislativo y Ejecutivo, son los facultados para, va ley o decreto
legislativo, respectivamente, determinar la distribucin del tributo o, en su caso
delegar dicha facultad en algn otro rgano pblico (...). Por su parte, en el
segundo prrafo del fundamento N 7, se afirma que (...) un gobierno regional
solo puede administrar un tributo, y, consecuentemente, determinar su
distribucin, siempre que haya sido investido de tal facultad por el Congreso de
la Repblica, va ley, o por el Poder Ejecutivo, va decreto legislativo o decreto
supremo en el caso de aranceles o tasas.
2. Considero que tales aseveraciones parten de la errnea premisa de
confundir la determinacin del rgano (u rganos) beneficiario del tributo, es
decir, aquel a favor del cual se ha creado, con la disposicin, destino o
distribucin de este.
En el artculo 74 de la Constitucin queda claramente establecido que
son los Poderes Ejecutivo y Legislativo, los rganos estatales que, va ley,
decreto legislativo o decreto supremo (dependiendo del tributo de que se trate),
estn facultados para determinar qu rganos son los beneficiarios de la
creacin del tributo. Tal facultad es indelegable. Aun cuando conviene destacar
que el propio artculo 74 de la Constitucin otorga a los gobiernos locales la
potestad de crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de
estas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley.
Pero asunto sustancialmente distinto es la facultad de distribuir los
montos recaudados como consecuencia de la aplicacin del tributo a los
contribuyentes. En tal supuesto salimos de la esfera tributaria para ingresar a
un tema de manejo presupuestal o de hacienda, en el que los gobiernos
regionales gozan de plena autonoma, pero no como consecuencia de alguna
competencia delegada por los Poderes Legislativo o Ejecutivo, sino por imperio
de la propia Carta Fundamental, cuando en el inciso 3 de su artculo 192,
concordante con el inciso 3 de su artculo 193, establece que los gobiernos
regionales son competentes para administrar los tributos creados por ley a su
favor. Entendiendo que el trmino administracin implica no solo las

facultades de recaudacin, determinacin y sancin, sino tambin de


distribucin de lo recaudado, con sujecin a la norma presupuestal
correspondiente.
As, a manera de ejemplo, si un tributo es creado a favor de un solo
rgano pblico, este se encontrar facultado para administrar la totalidad de los
montos recaudados como consecuencia de su aplicacin. Mientras que si dicho
tributo es creado a favor de distintos rganos, a cada uno de ellos
corresponder la administracin del porcentaje previamente determinado por el
Gobierno Central.
3. Por ello, y a modo de conclusin, considero que la Sentencia debi
diferenciar claramente en los fundamentos Ns 6 y 7, que cuando nos referimos
al nivel de creacin y determinacin del beneficiario de un tributo, lgicamente
debemos admitir que solo estn facultados para ello los Poderes Legislativo y
Ejecutivo; sin embargo, una vez creado el tributo a favor de un rgano pblico
(un gobierno regional para efectos del caso), corresponde a este su
distribucin, en ejercicio de su autonoma y con sujecin a su presupuesto.
Sra.
REVOREDO MARSANO
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
Sin disentir de la presente Sentencia, con el debido respeto por la
opinin de mis distinguidos colegas, debo dejar constancia, sin embargo, de
una pequea discrepancia respecto del segundo prrafo de su FUNDAMENTO
7., pues, a mi criterio, los gobiernos regionales s tienen pleno derecho para
administrar y distribuir los tributos que les correspondan, a menos que, en el
acto de su creacin, se impongan ya las frmulas respectivas. En suma, el
matiz de la discrepancia radica en que, a mi juicio, no es que requieran, los
gobiernos regionales, para distribuir y administrar los tributos que les toquen,
de especiales autorizaciones; sino, antes bien, que mientras no existan
expresas limitaciones en contrario, ellos s estn facultados para hacerlo.
Sr.
AGUIRRE ROCA

ASIGNACIN DE FISCALA PROVINCIAL AD HOC EN LA CONTRALORA


GENERAL NO ATENTA CONTRA LA AUTONOMA DEL MINISTERIO
PBLICO

Cuando la Ley N 27785 establece que el Ministerio Pblico asignar una


Fiscala Provincial ad hoc para que en forma conjunta participen coadyuvando
el mejor cumplimiento del control gubernamental, no se est incorporando
una Fiscala Provincial, como una dependencia orgnica, a la Contralora
General de la Repblica, ya que la participacin coadyuvante de la Fiscala ad
hoc en la labor de control gubernamental no le impedir ejercer la titularidad de
la accin penal al Ministerio Pblico. A juicio de este Colegiado, la disposicin
impugnada no importa una eventual cercenacin de esta atribucin
constitucionalmente garantizada del Ministerio Pblico (artculo 159, inciso 5),
sino que constituye, antes bien, una participacin conjunta destinada a
optimizar el control de la actividad gubernamental. As, en los casos en los que
las labores de control detecten la comisin de un ilcito penal, queda en cabeza
del Ministerio Pblico ejercer la accin penal.
(El Peruano, 24 de mayo de 2004)
EXP. N 0011-2003-AI/TC - LIMA
FISCAL DE LA NACIN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia con el voto singular del magistrado
Bardelli Lartirigoyen.
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nacin,
doa Nelly Caldern Navarro, contra la segunda parte del inciso f) del artculo
15 y la Sexta Disposicin Final de la Ley N 27785, Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de agosto de 2003, se interpone la presente accin de
inconstitucionalidad contra la segunda parte del inciso f) del artculo 15 y la
Sexta Disposicin Final de la Ley N 27785, Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la Repblica. A juicio de la demandante,
el inciso f) del artculo 15 de la Ley impugnada es inconstitucional, pues afecta
la autonoma del Ministerio Pblico. Alega que dicha disposicin crea un caos
jurdico y duplicidad de funciones, pues si el Ministerio Pblico decidiera
intervenir en una accin de control a cargo de la Contralora General de la
Repblica, ya no podra intervenir posteriormente, dificultndose el ejercicio de
su atribucin constitucional de investigar los delitos y su condicin de titular de
la accin penal.

Aduce que la Sexta Disposicin Final de la Ley afecta la autonoma e


independencia del Ministerio Pblico, pues le ordena asignar una Fiscala
Provincial ad hoc para el control gubernamental que estar a cargo de la
Contralora General de la Repblica. Considera que es potestad exclusiva del
Ministerio Pblico la creacin o supresin de fiscalas especializadas, y que los
poderes Legislativo y Ejecutivo carecen de facultades para intervenir en la
actividad del Ministerio Pblico.
El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y
solicita que se la declare infundada, pues, a su juicio, la demandante ha
efectuado una interpretacin errada de las normas impugnadas, llegando a la
equivocada conclusin de que son inconstitucionales. Sostiene que si bien el
Ministerio Pblico goza de autonoma, esta no significa autarqua funcional, de
modo que el legislador (...) en ejercicio de sus atribuciones, y haciendo uso del
medio idneo para ello, ha considerado que el Ministerio Pblico coopere de
manera oportuna y eficaz con la labor de control que ejerce la Contralora
General. Alega, asimismo, que la participacin del Ministerio Pblico en el
sistema nacional de control (...) no es en calidad de ente subordinado, sino
ms bien como coadyuvante de la labor general de control, entendida en un
sentido amplio y dentro de un esquema destinado a proveer eficiencia en la
investigacin de determinados delitos cometidos en agravio del Estado,
manteniendo plenamente el fiscal la titularidad de la accin penal y dems
atribuciones del Ministerio Pblico.
Por otro lado, refiere que las disposiciones impugnadas (...) no limitan
las atribuciones del Ministerio Pblico, ya que dicho rgano es quien conduce,
desde el inicio, la investigacin del delito, aun cuando acte paralelamente con
una accin de control en ejecucin, de acuerdo con las atribuciones que la
Constitucin Poltica y su Ley Orgnica le han asignado. A su juicio, con dichas
disposiciones se brinda sustento normativo para que el propio Ministerio
Pblico, a travs de los mecanismos que estime pertinentes, y siempre dentro
de la autonoma e independencia que su propia Ley Orgnica regula, cree una
Fiscala Provincial Ad Hoc que permita cooperar con el control gubernamental.
Finalmente, alega que no es exacto que se vulnere la autonoma del
Ministerio Pblico, dado que El Congreso de la Repblica es el Poder del
Estado competente para dictar la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, as como
para modificarla o derogarla mediante otra ley orgnica. En este sentido es
precisamente mediante una ley orgnica que se ha establecido la coordinacin
de instituciones autnomas como la Contralora General de la Repblica y el
Ministerio Pblico.
Realizada la vista en audiencia pblica, la causa qued expedita para la
emisin de la sentencia.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio

1. Se ha interpuesto accin de inconstitucionalidad contra la segunda


parte del inciso f) del artculo 15 y la Sexta Disposicin Final de la Ley N
27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica.
El inciso f) del artculo 15 de la Ley N 27785, declara que:
(...) En el caso de que los informes generados de una accin de control
cuenten con la participacin del Ministerio Pblico y/o la Polica Nacional, no
corresponder abrir investigacin policial o indagatoria previa, as como
solicitar u ordenar de oficio la actuacin de pericias contables.
En tanto que la Sexta Disposicin Final de la misma Ley expresa que:
La Polica Nacional asignar personal a fin de conformar la Polica
Adscrita a la Contralora General, y el Ministerio Pblico asignar una Fiscala
Provincial Ad Hoc, para que, en forma conjunta, participen coadyuvando al
mejor cumplimiento del control gubernamental.
Asimismo, cualquier entidad sujeta a control por el Sistema deber
prestar la ayuda requerida por la Contralora General, bajo responsabilidad del
Titular.
2. Inciso f) del artculo 15 de la Ley N 27785
2. A juicio de la demandante, el inciso f) del artculo 15 de la Ley N
27785 es inconstitucional porque establece que (...) no corresponder iniciar
investigacin sobre presunta comisin de delito en los casos en donde se haya
emitido informe derivado de acciones de control donde haya intervenido el
Ministerio Pblico (por lo que) la denuncia que se formule, dejara de ser
prueba constituida. Considera que dicha disposicin (...) bajo el criterio que el
Ministerio Pblico ya ha intervenido, impid(e) que este realice sus
investigaciones, de conformidad con las atribuciones que le confiere nuestra
Carta Magna, una vez que se formule la denuncia (...), lo que lesionara la
autonoma que la Constitucin reconoce al Ministerio Pblico.
3. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En efecto, la
expresin no corresponder abrir investigacin policial o indagatoria previa, as
como solicitar u ordenar de oficio la actuacin de pericias contables en el
caso de que los informes generados de una accin de control cuenten con la
participacin del Ministerio Pblico y/o la Polica Nacional-, es un mandato
legal que debe entenderse como circunscrito al ejercicio de las atribuciones de
los rganos que forman parte del Sistema Nacional de Control.
Es decir, la interpretacin que se efecte de la segunda parte del inciso
f) del artculo 15 de la Ley N 27785 no puede realizarse de manera
asistemtica, aislada o descontextualizada, sino dentro del sentido del conjunto
en el que la disposicin est inserta. As, si mediante dicha disposicin se
regula una de las atribuciones del Sistema Nacional de Control, cuyo mbito de
actuacin solo comprende todas las actividades y acciones en los campos

administrativo, presupuestal, operativo y financiero de las entidades y alcanza


al personal que presta servicios en ellas [artculo 12 de la Ley N 27785], no es
pertinente extraer de all un sentido interpretativo que trascienda ese mbito de
actuacin.
De modo que cuando el dispositivo impugnado establece que (...) En el
caso de que los informes generados de una accin de control cuenten con la
participacin del Ministerio Pblico y/o la Polica Nacional, no corresponder
abrir investigacin policial o indagatoria previa, as como solicitar u ordenar de
oficio la actuacin de pericias contables, no puede ni debe entenderse como
que aquella presencia [la del Ministerio Pblico o la de la Polica Nacional, o
ambas conjuntamente], impedir posteriormente que el Ministerio Pblico
profundice o realice nuevas investigaciones, y menos, por supuesto, que ejerza
la titularidad de la accin penal.
La restriccin impugnada, de la cual se aduce que es violatoria de la
autonoma del Ministerio Pblico, no tiene como propsito obstruir el ejercicio
de las atribuciones de este ltimo rgano constitucional, sino, como antes se ha
dicho, regular el ejercicio de las atribuciones de los rganos que forman parte
del Sistema Nacional de Control.
Tampoco dicha disposicin limita la atribucin del Ministerio Pblico para
iniciar las investigaciones de oficio que pudieran corresponder. La participacin
del Ministerio Pblico, a travs de su Fiscala ad hoc, a la que se refiere la otra
disposicin impugnada, debe entenderse como coadyuvante para el mejor
control de la administracin pblica. Y ello con absoluta independencia de que,
advertida la comisin de un eventual ilcito penal, la investigacin y titularidad
de la accin penal corresponda como es, y debe ser, por otra parte al
Ministerio Pblico, conforme se expresa en el inciso 4) del artculo 159 de la
Constitucin.
Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera que debe
desestimarse este extremo de la pretensin.
3. Sexta Disposicin Final de la Ley N 27785
4. Aunque se ha demandado, in toto, la inconstitucionalidad de la Sexta
Disposicin Final de la misma Ley N 27785, de una lectura de las objeciones
respectivas se desprende que la impugnacin solo alcanza a una parte de
dicha disposicin; en concreto, a la que establece que (...) el Ministerio Pblico
asignar una Fiscala Ad Hoc, para que en forma conjunta participe
coadyuvando al mejor cumplimiento del control gubernamental.
5. A juicio de la demandante, esta fraccin dispositiva es inconstitucional
porque, con tal asignacin, el control gubernamental quedara, exclusiva y
excluyentemente, a cargo de la Contralora General de la Repblica. Y agrega
que con ella, (...) se pretende incorporar... una Fiscala Provincial a cargo de la
Contralora General de la Repblica para que participe en sus acciones de
control..., lo que atenta contra la autonoma e independencia del Ministerio

Pblico, puesto que es potestad exclusiva determinar la creacin o supresin


de fiscalas especializadas.
6. El Tribunal Constitucional no comparte los criterios argidos en la
demanda. En primer lugar, cuando se establece que el Ministerio Pblico
asignar una Fiscala Provincial ad hoc para que en forma conjunta participen
coadyuvando el mejor cumplimiento del control gubernamental, no se est
incorporando una Fiscala Provincial, como una dependencia orgnica, a la
Contralora General de la Repblica. El verbo asignar, en la acepcin utilizada
por el legislador, y a criterio interpretativo de este Colegiado, significa que el
Ministerio Pblico designar, fijar y, en su caso, nombrar una Fiscala ad hoc,
para que la labor del control gubernamental se optimice.
Precisamente porque se encarga al Ministerio Pblico la designacin o
fijacin de esa Fiscala ad hoc, esta, orgnica y funcionalmente, es y debe
considerarse como parte del rgano constitucional denominado Ministerio
Pblico.
7. En segundo lugar, como se ha sostenido en la contestacin de la
demanda, si el Poder Legislativo es competente para dictar la ley orgnica que
regula la estructura y el funcionamiento del Ministerio Pblico (artculo 106 de
la Constitucin), es claro que tambin puede disponer la creacin, en el seno
del Ministerio Pblico, de una Fiscala Especializada en el control
gubernamental, sin que por ello se afecte la garanta institucional de la
autonoma de dicho rgano constitucional.
Finalmente, el Tribunal Constitucional tampoco considera que la creacin
de una Fiscala ad hoc para que participe en las labores de control
gubernamental termine despojando al Ministerio Pblico de su atribucin de
titular de la accin penal. Ello porque no es el Ministerio Pblico, en cuanto
rgano constitucional, el que resultara afectado en el ejercicio de la titularidad
de la accin penal, dado que la atribucin sealada a esta Fiscala ad hoc, es
una adicional a la que se tiene establecida en la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico. De modo que la participacin coadyuvante de la Fiscala ad hoc en la
labor de control gubernamental no le impedir ejercer la titularidad de la accin
penal. A juicio de este Colegiado, la disposicin impugnada no importa una
eventual cercenacin de esta atribucin constitucionalmente garantizada del
Ministerio Pblico (artculo 159, inciso 5), sino que constituye, antes bien, una
participacin conjunta destinada a optimizar el control de la actividad
gubernamental. As, en los casos en los que las labores de control detecten la
comisin de un ilcito penal, queda en cabeza del Ministerio Pblico ejercer la
accin penal, como antes se ha dicho.
Por tanto, este extremo de la pretensin tambin debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA

Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta


contra el artculo 15 inciso f) y la Sexta Disposicin Final de la Ley N 27785.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y el archivamiento de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO;
GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
VOTO SINGULAR DEL SEOR MAGISTRADO DR. JUAN BAUTISTA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
No comparto, respetuosamente, los fundamentos esgrimidos en la
sentencia de autos por mis honorables colegas en mayora, pues considero
que la demanda debe ser estimada, por ello formulo este voto singular
aduciendo las razones siguientes:
1. La accionante interpone accin de inconstitucionalidad contra la
segunda parte del inciso f) del artculo 15 de la Ley N 27785, Orgnica del
Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, y su
Sexta Disposicin Final, alegando que ellas contravienen la autonoma del
Ministerio Pblico y sus prerrogativas, concedidas y consagradas en la
Constitucin.
2. En efecto, las normas cuestionadas vulneran los artculos 158 y 159,
incisos 1), 4) y 5) de la Constitucin Poltica del Per, que concedan al
Ministerio Pblico autonoma sin restriccin alguna, es decir, independencia
interna y externa en el ejercicio de la funcin fiscal, estableciendo que esta es
ejercida por los Fiscales de manera independiente, segn su propio criterio y
en la forma que estimen ms arreglada a los fines de la institucin (artculo 5
del Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico).
3. De otro lado, la Sexta Disposicin Final precisa [...] que el Ministerio
Pblico asigne una Fiscala Provincial ad hoc para el control gubernamental, lo
que significa que se pretende incorporar, va asignacin, una Fiscala Provincial
a cargo de la Contralora para que participe en sus acciones de control,
contraviniendo la potestad exclusiva del Ministerio Pblico de determinar la
creacin o supresin de Fiscalas Especializadas.
4. La segunda parte del inciso f) del artculo 15 de la Ley 27785 dispone
[...] que no corresponder iniciar investigacin sobre presunta comisin de
delito en los casos en que se haya emitido informe derivado de acciones de
control donde haya participado el Ministerio Pblico. Conforme a ello: a) se
limita la atribucin constitucional del Ministerio Pblico de iniciar
investigaciones de oficio; b) se impide su intervencin en casos de comisin de
delito cuando haya emitido informe derivado de acciones de control con
participacin de la Fiscala Provincial ad hoc, razn por la cual la denuncia que
se formule dejara de ser prueba preconstituida, y c) bajo el criterio de que la
Fiscala ad hoc ya particip, se impide al Ministerio Pblico que realice sus

investigaciones conforme a las atribuciones que le confiere la Constitucin, una


vez que se formule la denuncia.
5. Es importante destacar que la emplazada est de acuerdo con la
inconstitucionalidad que se plantea segn se desprende de la pgina 39 del
escrito de contestacin , pero considera que puede haber una interpretacin
constitucional a travs de una sentencia interpretativa que establezca el
correcto sentido constitucional de las normas en cuestin.
6. Por consiguiente, las normas cuestionadas deben ser expulsadas del
ordenamiento legal por su manifiesta inconstitucionalidad, ms an si el
Ministerio Pblico no est sometido y menos an tiene relacin de dependencia
con ninguno de los poderes del Estado, por lo que no cabe que estos controlen,
dirijan, interfieran o intervengan en su actividad, como lo hacen las normas que
se cuestionan en esta demanda. Al Ministerio Pblico no solo se lo subordina al
disponerse la creacin de una Fiscala ad hoc, sino tambin se lo relega al
extremo de considerarlo una entidad coadyuvante, despojndolo de su
atribucin constitucional de titular de la accin penal.
Por los fundamentos expuestos, mi voto es por que se declare
FUNDADA la demanda y, en consecuencia, inconstitucionales la segunda parte
del inciso f) del artculo 15 de la Ley N 27785, Orgnica del Sistema Nacional
de Control y de la Contralora General de la Repblica, y su Sexta Disposicin
Final.
Sr.
BARDELLI LARTIRIGOYEN.

TRIBUNAL FISCAL
REMUNERACIN EN ESPECIE EST AFECTA AL IES?
IGV PAGADO POR LOS USUARIOS DE LOS CETICOS PUEDE
UTILIZARSE COMO CRDITO FISCAL?
DISPOSICIONES ADUANERAS DEL PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL
CONVENIO PERUANO COLOMBIANO DE 1938 - PRECISAN QUE NO
FUERON MODIFICADAS DURANTE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN
DE 1993

REMUNERACIN EN ESPECIE EST AFECTA AL IES?


La remuneracin en especie no forma parte de la base imponible de la
contribucin al FONAVI ni del Impuesto Extraordinario de Solidaridad.
(El Peruano, 14 de mayo de 2004)
TRIBUNAL FISCAL N 01931-5-2004
EXPEDIENTE

N 471-01

INTERESADO

CAPAS SERVICIOS GENERALES S. A. C.

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas y otros

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 31 de marzo de 2004

Junn

VISTA la apelacin interpuesta por CAPAS SERVICIOS GENERALES


S.A.C. contra la Resolucin de Intendencia N 136-4-01222/SUNAT, emitida
con fecha 29 de setiembre de 2000 por la Intendencia Regional Junn de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedentes las reclamaciones interpuestas contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 134030001205 a 134030001228, emitidas por Contribucin
al FONAVI de enero a julio de 1998, Impuesto Extraordinario de Solidaridad de
agosto a diciembre de 1998, Impuesto General a las Ventas de enero a octubre
y diciembre de 1998 e Impuesto a la Renta del ejercicio 1998, contra las
Resoluciones de Multa Ns. 134020003395 a 134020003406, giradas por la
infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 176 del Cdigo Tributario y
contra las Resoluciones de Multa Ns. 134020003411 a 134020003420 giradas
por las infracciones tipificadas en los numerales 1 y 2 del artculo 178 del
Cdigo Tributario.

CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:
1. La Administracin no ha tenido en cuenta los convenios de sustitucin
de remuneraciones en especie suscritos con los trabajadores, siendo que no
estn gravados los retiros de bienes para ser entregados a los trabajadores
como condicin de sus servicios de trabajo.
2. No se debe reparar la compra de materiales que fueron usados para
la remodelacin del segundo piso del local comercial, pues por un error de
redaccin se consider en el contrato de arrendamiento, que la remodelacin
estara a cargo del arrendador, en lugar del arrendatario. Con la apelacin se
presenta copia del contrato modificado en ese extremo.
3. El combustible fue adquirido para ser usado en los vehculos
alquilados para la movilidad del personal, encontrndose sustentados en los
comprobantes de pago emitidos por la empresa Gessa Ingenieros, el que est
anotado en el registro de ventas.
4. La compra de gaseosas fue para los refrigerios del personal, y la de
medicamentos para su botiqun, encontrndose ambos gastos amparados en el
artculo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta.
5. Se debe aceptar el crdito fiscal originado en la adquisicin del
televisor, toda vez que fue para su uso, no considerndose como activo fijo
porque su valor no lo permite segn las normas y principios de contabilidad.
6. Se encuentra inafecta a la Contribucin al FONAVI e Impuesto
Extraordinario de Solidaridad (IES), de acuerdo con lo sealado por los
artculos 7 y 25 del Decreto Legislativo N 728.
7. Se han presentado declaraciones rectificatorias del IES por los
trabajadores de cuarta y quinta categora desde el mes de agosto de 1999; sin
embargo por defectos del programa de la Administracin la declaracin no fue
aceptada por el sistema. En ese sentido, no procede la aplicacin de sanciones
toda vez que la comisin de la infraccin es responsabilidad de la
Administracin.
8. No se ha tenido en cuenta lo dispuesto por la Ley N 27344, que
seala que podrn acogerse al rgimen de fraccionamiento los deudores
tributarios que reconozcan tener obligaciones pendientes, indicndose que en
el caso de deudas detectadas por las instituciones, estas podrn entregar el
estado de adeudos correspondientes a los deudores tributarios, a efecto de
realizar alguna conciliacin.
Que la Administracin seala:
1. La recurrente tiene trabajadores cuyas remuneraciones se encuentran
afectas a la Contribucin al FONAVI y al Impuesto Extraordinario de Solidaridad

(IES), siendo que no cumpli con presentar las declaraciones juradas


respectivas ni con el pago del tributo.
2. De la revisin de las boletas de pago de los trabajadores presentadas
y del libro de planillas, surgen diferencias entre lo registrado y lo pagado.
3. De acuerdo con la Ley N 26233 la base imponible para calcular la
Contribucin al FONAVI est constituida por el total de las remuneraciones que
se abonen a sus trabajadores, por lo que segn lo establecido por el artculo 7
del Decreto Legislativo N 728, se encuentran afectas al IES y al FONAVI las
remuneraciones pagadas por la recurrente, no resultando de aplicacin lo
previsto por los artculos 19 y 20 del Decreto Legislativo N 650, pues no se
encuentra en los supuestos previstos en dicha norma.
4. La recurrente cambia en la reclamacin, los argumentos sealados en
la fiscalizacin, as, ya no seala que paga la remuneracin en especie sino
que de acuerdo con el artculo 25 del Decreto Supremo N 002-97-TR la
subvencin econmica al no tener carcter remunerativo no est sujeta a
retencin alguna ni a pago por concepto de tributos. Este argumento, as como
los contratos presentados son extemporneos de acuerdo a lo establecido en
el artculo 141 del Cdigo Tributario.
5. Resulta ilgico que todos los trabajadores de la recurrente laboren en
calidad de aprendices, cuando segn los contratos suscritos con la empresa
Electrocentro S.A., requera contar con personal tcnico calificado.
6. Con relacin a las Resoluciones de Determinacin Ns.
134030001217 a 134030001228, se ha detectado un excesivo consumo de
abarrotes que no se justifica y excede lo usado por la recurrente en la
prestacin del servicio de comedor. Esta entrega de bienes, que segn la
recurrente se hizo a sus trabajadores, es reparada por constituir retiro de
bienes.
7. Tambin se detectaron compras de materiales en exceso, no
aceptndose el argumento de que fueron utilizados para la remodelacin del
segundo piso de la empresa pues ello no guarda relacin con el contrato de
arrendamiento del local comercial, en el que se estipula que el arrendador se
har cargo de esta.
8. En junio de 1998 se repar la adquisicin de galones de combustible
porque no se ha demostrado la causalidad del gasto.
9. En los meses de febrero y marzo de 1998 se repar la compra de
zapatillas y zapatos de vestir, y por la cantidad y marca se concluye que se
trata de gastos personales y que no se encuentran vinculados a la obtencin de
renta de la empresa.
10. El reparo al crdito fiscal por la compra de un televisor se origina en
que no forma parte del activo de la recurrente.

11. Se repara la adquisicin de medicamentos porque no son de


consumo masivo y general, sino ms bien especficos.
Que de lo actuado se tiene:
Es asunto de controversia determinar si los reparos efectuados a la
Contribucin al FONAVI de los meses de enero a julio de 1998, al Impuesto
Extraordinario de Solidaridad de los meses de agosto a diciembre de 1998, al
Impuesto General a las Ventas de los meses de enero a octubre y diciembre de
1998, y al Impuesto a la Renta del ejercicio 1998, son conformes a ley.
Previamente se debe sealar que de acuerdo con lo indicado en el
Informe de Fiscalizacin (folios 364 y 365) en marzo de 2000 se realiz a la
recurrente una fiscalizacin para validar una declaracin rectificatoria
presentada por el Impuesto General a las Ventas del mes de junio de 1998, y
como consecuencia de esta se detect que la recurrente pagaba
remuneraciones en especie a sus trabajadores, y que no gravaba dicho importe
con tributo alguno.
Como consecuencia de la informacin obtenida, dados los hechos
advertidos, la Administracin decidi ampliar la fiscalizacin por todo el ejercicio
1998, por lo que mediante el Requerimiento N 00022501 notificado el 15 de
marzo de 2000, solicit a la recurrente la presentacin de informacin y
documentacin relacionada con los meses de enero a diciembre de 1998. En
ese sentido, la fiscalizacin efectuada se encuadra dentro de los supuestos de
excepcin previstos en el artculo 81 del Cdigo Tributario aprobado por el
Decreto Legislativo N 816, vigente en dicha poca, toda vez que se comprob
la existencia de nuevos hechos que demostraban omisiones, errores o
falsedades en los elementos que sirvieron de base para determinar la
obligacin tributaria.
En efecto, los hechos detectados en la fiscalizacin inicial podan tener
incidencia sobre diversos tributos, como el Impuesto General a las Ventas (por
retiro de bienes), la Contribucin al FONAVI e Impuesto Extraordinario de
Solidaridad e Impuesto a la Renta (retenciones y gastos vinculados a las
remuneraciones). Por ello, el procedimiento de fiscalizacin se encuentra
conforme a ley.
Asimismo cabe anotar que la recurrente no ha acreditado haberse
acogido a la Ley N 27344 sobre Rgimen Especial de Fraccionamiento
Tributario, por lo que su invocacin no resulta pertinente.
A continuacin se analizan los diversos reparos efectuados por la
Administracin:
1. Resoluciones de Determinacin Ns 134030001205 a 134030001216
(Contribucin al FONAVI e Impuesto Extraordinario de Solidaridad).
Los citados valores fueron emitidos por la Contribucin al FONAVI e
Impuesto Extraordinario de Solidaridad (IES) correspondientes a los meses de

enero a diciembre de 1998, al detectar la Administracin, omisiones


provenientes de pagos en efectivo segn boletas de pago, y pagos en especie
que no haban sido considerados por la recurrente en la base imponible.
En ese sentido, corresponde analizar si los reparos efectuados se
encuentran conformes a ley, debiendo indicarse que mediante escrito
presentado el 17 de marzo de 2000 (folio 288 a 290) la recurrente reconoce
que por el perodo acotado no haba efectuado pagos al FONAVI e Impuesto
Extraordinario de Solidaridad, es as que a partir de lo consignado en el libro de
planillas de sueldos y los reparos efectuados, se emitieron los valores materia
de anlisis.
a) Pago en especie
De acuerdo con el Resultado del Requerimiento N 0022422 (folio 165
vuelta) al preguntarse a la recurrente las razones de la adquisicin excesiva de
abarrotes (aquella parte no usada en el servicio de comedor que brinda), esta
respondi que eran destinadas al pago en especie de los trabajadores,
sealando que entrega un promedio de un saco de arroz y un saco de azcar
mensualmente a cada trabajador.
En ese sentido, la Administracin considera que los bienes entregados
constituyen remuneraciones afectas a la Contribucin al FONAVI, por lo que los
repara, de acuerdo con el Anexo 2 del resultado al citado requerimiento (folio
162), respecto de los meses de mayo, junio y julio de 1998.
Asimismo, teniendo en cuenta lo que la recurrente haba sealado en
cuanto al exceso de las compras de abarrotes y su destino como pago en
especie, mediante Anexo 2 del Resultado al Requerimiento N 00043972, la
Administracin asign mensualmente el monto de dichas adquisiciones (folios
311 a 314), recayendo el reparo en los meses de marzo a octubre y diciembre
de 1998.
Al respecto, de acuerdo al anexo de las resoluciones de determinacin
respectivas, se observa que los montos reparados coinciden con los
establecidos durante la fiscalizacin como resultado del requerimiento indicado.
El detalle indicado fue anexado a cada uno de los valores emitidos, siendo que
las adquisiciones son de abarrotes.
Tanto en la etapa de fiscalizacin como en el escrito de reclamacin
(folios 676 y 677), la recurrente seal que los importes abonados a sus
trabajadores no estaban afectos a dicho tributo al tratarse de pagos en especie
que constituyen supuestos de excepcin de remuneraciones de acuerdo con lo
previsto por los artculos 19 y 20 del Decreto Legislativo N 650, adems, con
fecha 5 de enero de 1998 suscribi convenios de sustitucin de
remuneraciones en especie por todo el ejercicio 1998, que fue aprobado por la
Zona Regional de Trabajo de San Ramn con fecha 6 de enero de 1998.
De acuerdo con lo expuesto, corresponde analizar si los pagos en
especie constituyen remuneracin para efecto de la aplicacin de la

Contribucin al FONAVI, tema respecto del cual caben dos interpretaciones,


una primera que considera que s lo estn y una segunda que no, habindose
aprobado mediante Acuerdo de Sala Plena N 2004-09 de fecha 29 de marzo
de 2004 esta ltima posicin, segn los fundamentos que a continuacin se
exponen y en base al cual se emite la presente resolucin considerando que
segn el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de 17 de setiembre de 2002, tiene
el carcter de vinculante para todos los vocales del Tribunal Fiscal.
Al respecto, el Decreto Ley N 22591, vigente a partir del 1 de julio de
1979, cre la Contribucin al Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI),
estableciendo en los incisos a) y c) del artculo 2 una contribucin obligatoria
para los empleadores y trabajadores cualquiera fuera su rgimen o estatuto
laboral; en ambos casos, la base imponible era la remuneracin que se
percibiera o se abonara, segn correspondiera.
El artculo 6 de la misma norma estableci que se considerara
remuneracin a toda cantidad que se abonase en efectivo por concepto de
retribucin de servicios personales, sealndose similar concepto en el primer
prrafo del artculo 8 del reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 11379-EF y publicado el 16 de agosto de 1979.
Asimismo, la Ley N 26233 publicada el 17 de octubre de 1993,
estableci como nuevas tasas para la Contribucin al FONAVI, el 6% a cargo
de los empleadores sobre el total de las remuneraciones mensuales que
abonasen a sus trabajadores, 3% a cargo de los trabajadores dependientes
sobre el total de las remuneraciones mensuales percibidas y 3% como
contribucin obligatoria de los trabajadores independientes sobre sus ingresos
mensuales por rentas de trabajo.
Mediante el artculo 3 de la Ley N 26504, publicada el 18 de julio de
1995, se elimin la contribucin de los trabajadores dependientes,
mantenindose nicamente la de los empleadores con una tasa del 9%, la que
durante el ejercicio 1998 ascendi a 5% de acuerdo con lo previsto por la Ley
N 26851.
De otro lado, la Ley N 26969 sustituy, a partir del 1 de setiembre de
1998, la Contribucin al FONAVI por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad,
estableciendo en el numeral 3.2 del artculo 30 que los sujetos, base imponible
y alcuota del impuesto, as como las exoneraciones, inafectaciones,
deducciones y dems normas necesarias para su aplicacin, seran las
establecidas para la mencionada contribucin, vigentes a la fecha de
aprobacin de la ley.
Ahora bien, la base imponible es un atributo del aspecto material de la
hiptesis de incidencia, y por tanto en virtud al principio de legalidad, es un
concepto legal, es decir, es la ley la que califica uno o algunos atributos
mensurables del aspecto material de la hiptesis de incidencia y le confiere la
funcin jurdica de base imponible.

Segn ATALIBA (1), la base imponible puede abarcar enteramente las


perspectivas mensurables del hecho objeto del concepto en que la hiptesis de
incidencia se constituye, o solamente alguna de ellas. Puede tambin darles
una configuracin jurdica diversa de la que en la realidad, en el mundo
fenomnico, ellas tienen. As un estado de hecho puede tener diversos
atributos mensurables; la base imponible establecida por el legislador puede
considerar solamente uno, o algunos, y no necesariamente todos.
Bajo este marco conceptual cuando el artculo 5 del Decreto Ley N
22591, ley que cre el FONAVI, estableci que dicho tributo grava las
remuneraciones, y el artculo 6 que para los efectos del decreto es
remuneracin toda cantidad que se abone en efectivo, por concepto de
retribucin de servicios personales, se defini la base imponible del tributo, la
cual descansa sobre componentes pecuniarios o dinerarios.
Asimismo, el artculo 8 del reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 113-79-EF, que no ha sido derogado, reitera el concepto de base imponible
sobre un sustrato pecuniario tal como seala la ley del FONAVI.
De ello se puede concluir, que en base a la autonoma del derecho
tributario, el legislador opt, para efecto de la determinacin de la base
imponible de la Contribucin al FONAVI, por circunscribir el concepto
remuneracin solo a los pagos abonados en efectivo.
De otro lado, si bien el artculo 6 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por el Decreto Supremo N 003-97-TR y publicado en marzo de 1997 (2)
seala como remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la
forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin,
estableci una definicin con alcance general, que no implic la modificacin
de la base imponible de la Contribucin al FONAVI, establecida para tal efecto
en forma especfica.
La definicin de remuneracin prevista en la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral solo resulta aplicable en la medida que le permite al
juzgador evaluar cundo un concepto que se encuentra dentro del mbito de
aplicacin del FONAVI, es decir, uno de tipo dinerario, llega a tener calidad
remuneratoria en el marco de una relacin laboral.
De otro lado, debe sealarse que no procede interpretar que el artculo 6
del Decreto Legislativo
N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, modificado por la Ley
N 26513 al establecer el concepto de remuneracin para todos los efectos
legales, como el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en
dinero o en especie, derog tcitamente el artculo 6 del Decreto Ley N 22591
que dispone que para efecto de la Contribucin al FONAVI se considera
remuneracin a toda cantidad que se abone en efectivo por concepto de
retribucin de servicios personales, al tratarse esta ltima de una norma
especial.

En efecto, todas las normas con rango de ley, se rigen entre s por el
principio de especialidad, sealando para este fin Marcial Rubio Correa (3) que
la disposicin especial prima sobre la general, lo que quiere decir que si dos
normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas
pero una es aplicable a un espectro ms general de situaciones y otra a un
espectro ms restringido, primar esta sobre aquella en su campo especfico.
En el presente caso, el artculo 6 de la citada Ley de Productividad y
Competitividad Laboral contiene una disposicin aplicable a un espectro ms
general, y el artculo 6 del Decreto Ley N 22591 define el concepto de
remuneracin con el fin de determinar la base imponible de la Contribucin al
FONAVI, norma que resulta de aplicacin para su campo especfico, esto es,
respecto de la determinacin de la base imponible de la Contribucin al
FONAVI.
Asimismo, si bien podra argumentarse que el artculo 6 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, al definir el concepto de remuneracin,
derog el artculo 6 del Decreto Ley N 22591 por tratarse de una norma
posterior, tal interpretacin no resulta acorde con la autonoma del derecho
tributario y adems tendra como consecuencia que va interpretacin, se
estara extendiendo la aplicacin del tributo a un supuesto distinto al
establecido expresamente en la norma que lo crea, lo que contrara lo
dispuesto por la Norma VIII del Cdigo Tributario que establece que en va de
interpretacin no podr crearse tributos, establecerse sanciones, concederse
exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o
supuestos distintos de los sealados en la ley.
En consecuencia, la base imponible de la Contribucin al FONAVI y del
Impuesto Extraordinario de Solidaridad, que resulta ser la misma, est
compuesta por la remuneracin en efectivo abonada al trabajador, no estando
por tanto comprendida la remuneracin en especie a que se refiere el artculo 6
del Decreto Supremo N 003-97-TR, debiendo dejarse sin efecto el reparo
formulado.
De otro lado, teniendo en cuenta que mediante esta resolucin el
Tribunal est interpretando de modo expreso y con carcter general el sentido
del supuesto gravado con la Contribucin al FONAVI y con el Impuesto
Extraordinario de Solidaridad, debe emitirse con el carcter de observancia
obligatoria y disponerse su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en
aplicacin del artculo 154 del Cdigo Tributario cuyo Texto nico Ordenado ha
sido aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF y el Acuerdo de Sala
Plena N 2004-09.
b) Boletas de pago
Mediante Requerimiento N 00022501, se ampli la fiscalizacin por
todo el ejercicio 1998, obteniendo como resultado que de la revisin de las
boletas de pago con el libro de planillas se encontraron diferencias entre lo
registrado y lo pagado a los trabajadores, detallndose las diferencias en su

Anexo 1 (folios 344 a 355), las que han sustentado los valores emitidos, segn
detalle anexado.
De otro lado, de acuerdo a la informacin consignada en el Resultado
del Requerimiento N 00043972 (folio 343 vuelta) la recurrente acepta que el
monto abonado a sus trabajadores por concepto de remuneracin es el que
figura en las boletas de pago.
En ese sentido, teniendo en cuenta el marco normativo expuesto en el
acpite anterior, corresponde mantener este reparo.
2. Resoluciones de Determinacin Ns. 134030001217 a 134030001227
(Impuesto General a las Ventas).
Los citados valores fueron emitidos por Impuesto General a las Ventas
por reparos tanto al dbito como al crdito fiscal.
a) Reparos a la base imponible por retiro de bienes
Los reparos se encuentran vinculados a la entrega de bienes efectuada
por la recurrente a los trabajadores como pago en especie, de acuerdo al
anlisis efectuado en los prrafos anteriores de la presente resolucin.
Al respecto, conforme con lo dispuesto por el numeral 2 inciso a) del
artculo 3 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, para efecto de la
aplicacin del impuesto, se entiende por venta, el retiro de bienes que efecte
el propietario, socio o titular de la empresa, incluyendo los que se realicen
como descuento o bonificacin, con excepcin entre otros, del retiro de bienes
para ser entregado a los trabajadores como condicin de trabajo, siempre que
sean indispensables para que el trabajador pueda prestar sus servicios, o
cuando dicha entrega se disponga mediante ley.
El numeral 3 inciso c) del artculo 2 del reglamento de la citada ley,
aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF y modificado por Decreto
Supremo N 136-96-EF, establece que se considera retiro la entrega de bienes
a los trabajadores de la empresa cuando sean de su libre disposicin y no sean
necesarios para la prestacin de sus servicios, precisando que la entrega de
bienes pactada por convenios colectivos que no se consideren condicin de
trabajo y que a su vez no sean indispensables para la prestacin de servicios,
se encuentra gravada con el impuesto.
Ahora bien, la recurrente seala que los bienes entregados se
encontraran en alguno de los siguientes supuestos: i) bienes que la empresa
otorga a sus trabajadores, de su propia produccin, en cantidad razonable para
su consumo directo y de su familia; ii) aquellos montos que se otorgan al
trabajador para el cabal desempeo de su labor o con ocasin de sus
funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y
en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya
beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador; iii) la alimentacin
proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin

de trabajo por ser indispensable para la prestacin de los servicios, o cuando


se derive de mandato legal.
No obstante lo sealado por la recurrente, por el tipo de bienes
entregados a los trabajadores se observa que s son de su libre disponibilidad,
siendo adems que por las caractersticas del servicio que prestaban (servicio
tcnico electricista, segn la informacin y contratos con Electro Centro S.A.
presentados por la recurrente) se concluye que estos no constituyen condicin
de trabajo o alimentacin indispensable para la prestacin del servicio.
En ese sentido, la entrega de los bienes califica como retiro de bienes,
por lo que corresponde confirmar la apelada en este extremo.
b) Reparos al crdito fiscal
El artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada por
el Decreto Legislativo N 821 y normas modificatorias, establece que el crdito
fiscal est constituido por el Impuesto General a las Ventas consignado
separadamente en el comprobante de pago, que respalde la adquisicin de
bienes, servicios y contratos de construccin, o el pagado en la importacin del
bien o con motivo de la utilizacin en el pas de servicios prestados por no
domiciliados. Solo otorgan derecho a crdito fiscal las adquisiciones de bienes,
servicios o contratos de construccin que renan los requisitos siguientes: a)
que sean permitidos como gasto o costo de la empresa, de acuerdo a la
legislacin del Impuesto a la Renta, aun cuando el contribuyente no est afecto
a este ltimo impuesto, y b) que se destinen a operaciones por las que se deba
pagar el Impuesto.
Con relacin al requisito del literal a), el artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta, aprobada por el Decreto Legislativo N 774, seala que a
fin de establecer la renta neta de tercera categora se deducir de la renta bruta
los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente en tanto su
deduccin no est expresamente prohibida por dicha ley.
En los meses de enero a marzo, junio a setiembre y diciembre de 1998,
se repar el crdito fiscal proveniente de adquisiciones que no cumplan con el
requisito previsto en el literal a) del artculo 18 de la Ley del Impuesto General a
las Ventas, cuyo detalle es el siguiente: i) material de ferretera y construccin,
ii) compras varias, iii) combustible (1442 galones), iv) abarrotes y gaseosas, v)
medicamentos, vi) ropa, vi) televisor.
De acuerdo con el Comprobante de Informacin Registrada (folio 110), la
recurrente tiene como actividad el asesoramiento empresarial. Asimismo,
segn informacin consignada en la Escritura de Aumento de Capital y
Modificacin Parcial de Estatutos (folios 685 a 697), tiene por objeto social
dedicarse al saneamiento ambiental (fumigacin, desinfeccin, desratizacin),
auditora (contabilidad y seguridad social), estudios y ejecucin de proyectos de
arquitectura y obras civiles, proyectos elctricos, mecnicos, electromecnicos
y ejecucin de obras, exploracin de suelos y recursos naturales, provisin de

materiales de construccin, elctricos, mecnicos e implementos de seguridad,


y otros servicios.
Con relacin a la adquisicin de material de ferretera y construccin, la
recurrente seal en el procedimiento de fiscalizacin (folio 46) que fueron
destinados a la remodelacin de las oficinas de la empresa, de acuerdo al
contrato de alquiler suscrito el 4 de enero de 1998.
Sin embargo, de acuerdo con el texto del contrato, como seala la
SUNAT, era de cargo del arrendador el asumir dichos gastos. Si bien en la
apelacin la recurrente acompaa un documento con el que pretende sustentar
una supuesta modificacin del contrato (folios 841 y 842), en aplicacin del
artculo 141 del Cdigo Tributario, no corresponde aceptar dicha prueba. Por
las razones expuestas, procede mantener el reparo.
Con relacin a la compra de combustible, la recurrente afirma que este
fue utilizado para transportar al personal a las instalaciones de las tres
empresas donde prestaba servicios, entre los meses de febrero y julio de 1998,
para lo cual alquilaba dos vehculos, asumiendo el gasto del combustible (6
galones de petrleo diario por vehculo, es decir 360 galones al mes). Agrega
que no cuenta con ningn documento que acredite el acuerdo al que lleg con
los propietarios de los vehculos alquilados, y que la facturacin final del
combustible se efectu en junio de 1998, es decir que abarcaba el combustible
adquirido en meses anteriores (folio 42).
La recurrente no ha presentado ningn documento que permita acreditar
lo afirmado, por lo que no ha quedado demostrada la causalidad del gasto,
debiendo confirmarse la apelada en este extremo.
Respecto al reparo por la adquisicin de gaseosas efectuada en el mes
de julio de 1998, la recurrente afirm en el procedimiento de fiscalizacin que
fueron utilizadas para el servicio de comedor que brind a la empresa G&M
S.A. (folio 41). Sin embargo, en los escritos de reclamacin y apelacin indica
que fueron usadas para refrigerios del personal de campo y que por lo tanto
resulta un gasto deducible.
En consecuencia, al existir incoherencia entre los argumentos expuestos
y no habiendo la recurrente identificado y acreditado el destino y la finalidad de
los bienes adquiridos, procede confirmar el reparo.
De otro lado, sobre el reparo por la adquisicin de abarrotes efectuada
en el mes de julio de 1998 y sustentada en la Factura N 002-02222 (folio 21) la
recurrente manifiesta que los bienes fueron usados para el refrigerio de los
trabajadores, y pago en especie. Sin embargo, del detalle de la factura
indicada, no resulta razonable lo argumentado por la recurrente, siendo
adems que no ha acreditado el destino y la finalidad de los bienes adquiridos,
por lo que procede confirmar el reparo.
Con relacin a la adquisicin de medicamentos, la recurrente seala que
formaran parte del botiqun de la empresa; sin embargo, de acuerdo al detalle

de la factura reparada (folio 9), dada la naturaleza de los bienes adquiridos,


que no son propios de un botiqun, lo afirmado por la recurrente no resulta
razonable, por lo que corresponde confirmar la apelada en este extremo.
De igual manera, sobre el reparo recado en la adquisicin de dos
pantalones marca Baha (folio 13), de dos pares de zapatillas marca Freeway y
dos pares de zapatillas marca California (folio 4), no resulta razonable ni
acreditado lo manifestado por la recurrente en el sentido que dichos bienes
fueron utilizados para gastos de representacin (folio 45) y para el uniforme de
un tcnico (folio 43), por lo que se debe confirmar la apelada en este extremo.
Finalmente, respecto a la adquisicin de un televisor, la Administracin
desconoce el crdito fiscal porque el bien no figuraba como activo fijo de la
empresa, mientras que la recurrente seala que el bien se utiliz en la empresa
y en lugar de activarse se dedujo como gasto.
Al respecto, independientemente de la forma en que fue contabilizado el
bien, no ha quedado demostrado el destino y la finalidad del mismo, esto es,
que cumpla con el requisito de causalidad previsto en el artculo 37 de la Ley
del Impuesto a la Renta, por lo que procede confirmar el reparo.
3. Resolucin de Determinacin N 134030 001228 (Impuesto a la Renta
de 1998)
El valor citado fue emitido por Impuesto a la Renta del ejercicio 1998,
siendo que se reparan los gastos vinculados a las adquisiciones objetadas por
la Administracin tambin para el caso del Impuesto General a las Ventas que
ha sido materia de anlisis en el punto anterior. Asimismo, la Administracin
reconoce como gasto el monto que fue reparado por concepto de la
Contribucin al FONAVI e Impuesto Extraordinario de Solidaridad.
En cuanto al gasto reparado por no verificarse el principio de causalidad,
se debe seguir el criterio expuesto en la presente resolucin en el punto
anterior y por tanto mantener el reparo. Sobre la deduccin como gasto del
monto reparado por la Contribucin al FONAVI e Impuesto Extraordinario de
Solidaridad cabe anotar que este debe reducirse toda vez que segn lo
desarrollado en el punto 1 de la presente resolucin, no procede el cobro de
dicho tributo en lo que se refiere al pago de remuneraciones en especie.
4. Resoluciones de Multa Ns. 134020003395 a 134020003406
Las resoluciones de multa han sido emitidas por la infraccin tipificada
en el numeral 1 del artculo 176 del Cdigo Tributario, es decir, por no presentar
las declaraciones que contengan la determinacin de la deuda tributaria y ser
detectado por la Administracin.
Segn la informacin consignada en el Resultado del Requerimiento N
00043972, la recurrente no cumpli con presentar las declaraciones juradas por
la Contribucin al FONAVI y el Impuesto Extraordinario de Solidaridad de los

meses de enero a julio de 1998 y agosto a diciembre de 1998, siendo


detectada por la Administracin en el ao 2000.
A efectos que se configurara la infraccin prevista en el texto original del
numeral 1 del artculo 176 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Legislativo N 816, aplicable a los meses de enero a noviembre de 1998,
resultaba necesario que la no presentacin de las declaraciones juradas que
contuvieran la determinacin de la deuda tributaria dentro de los plazos
establecidos fuera detectada por la Administracin, hasta diciembre de 1998,
pues a partir del 1 de enero de 1999, en aplicacin de la Ley N 27038, se
modifica dicha infraccin, para aquellos hechos acontecidos a partir de su
vigencia, no requirindose desde dicha fecha que la omisin sea detectada por
la Administracin para que se configure la infraccin.
Como se ha indicado, en el presente caso, la infraccin se detect en el
ao 2000, por lo que procede dejar sin efecto las multas correspondientes a los
meses de enero a noviembre de 1998, mantenindose solo la correspondiente
a diciembre de 1998, al haberse acreditado respecto de esta, la configuracin
de la infraccin.
5. Resoluciones de Multa Ns. 134020003411 a 134020003419
Las resoluciones de multa han sido emitidas por la infraccin tipificada
en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario, es decir, por no incluir en
las declaraciones ingresos, rentas, patrimonio, actos gravados o tributos
retenidos o percibidos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias
que influyan en la determinacin de la obligacin tributaria del Impuesto
General a las Ventas de febrero a abril, julio a octubre y diciembre de 1998 y
por el numeral 2 del artculo 178 del Cdigo Tributario por declarar cifras o
datos falsos u omitir circunstancias con el fin de obtener indebidamente Notas
de Crdito Negociables u otros valores similares o que impliquen un aumento
indebido de saldos o crditos a favor del deudor tributario por Impuesto General
a las Ventas del mes de mayo de 1998, considerando los reparos que han sido
materia de anlisis lneas arriba mantenindolos, por lo que al encontrarse
vinculadas a estos, procede tambin confirmarlas.
6. Resolucin de Multa N 134020003420
Esta sancin ha sido impuesta por la infraccin prevista en el numeral 2
del artculo 178 del Cdigo Tributario, respecto del Impuesto a la Renta de
1998, por lo que estando vinculado a la Resolucin de Determinacin N
134030001228, procede que se reliquide en funcin de esta.
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Muoz Garca, e
interviniendo como ponente la vocal Chau Quispe.
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 136-4-01222/SUNAT de
29 de setiembre de 2000, respecto de las Resoluciones de Multa Ns.

134020003395 a 134020003405, declararla NULA E INSUBSISTENTE en


cuanto a las Resoluciones de Determinacin Ns. 134-03-0001205 a 134-030001216 y N 13403-0001228 y Resolucin de Multa N 134-02-0003420,
debiendo la Administracin reliquidarlas conforme con el criterio expuesto en la
presente resolucin y CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
2. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Cdigo Tributario,
cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo N 13599-EF, la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece
el siguiente criterio:
La remuneracin en especie no forma parte de la base imponible de la
Contribucin al FONAVI ni del Impuesto Extraordinario de Solidaridad.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Junn de
la SUNAT, para sus efectos.
CHAU QUISPE
Vocal Presidenta
OLANO SILVA
Vocal
MUOZ GARCA
Vocal

IGV PAGADO POR LOS USUARIOS


UTILIZARSE COMO CRDITO FISCAL?

DE

LOS

CETICOS

PUEDE

Los usuarios de los CETICOS no tienen derecho a utilizar como crdito fiscal el
Impuesto General a las Ventas que hubiere gravado sus adquisiciones del resto
del pas, siempre que hubiesen sido ingresadas a los CETICOS observando los
procedimientos establecidos por la ley para ser calificadas como exportacin.
(El Peruano, 28 de mayo de 2004)
Tribunal Fiscal N 01913-1-2004
EXPEDIENTE N: 3166-2001
INTERESADO

IMPERIAL CAR S.R.L.

ASUNTO
y Multas

Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 30 de marzo de 2004

Tacna

Vista la apelacin interpuesta por IMPERIAL CAR S.R.L. contra la


Resolucin de Intendencia N 116401004/SUNAT de fecha 25 de mayo de
2001, emitida por la Intendencia Regional Tacna de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria en la parte que declar improcedente la
reclamacin interpuesta contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 11403-0000588 a 114-03-0000597 sobre Impuesto General a las Ventas
correspondiente a los meses de abril a diciembre de 1999 e Impuesto a la
Renta correspondiente al ejercicio gravable 1999, as como contra las
Resoluciones de Multa Ns. 114-02-0001004 a 114-02-0001013 emitidas por la
comisin de las infracciones tipificadas en los numerales 1 y 2 del artculo 178
del Cdigo Tributario;
CONSIDERANDO:
Que la Administracin manifiesta que la recurrente no tiene derecho a
deducir el crdito fiscal por el Impuesto General a las Ventas pagado en sus
adquisiciones de bienes y servicios efectuadas en el territorio nacional a
personas que no son usuarios de los Centros de Exportacin, Transformacin,
Industria, Comercializacin y Servicios - en adelante, CETICOS, toda vez que,
de conformidad con lo establecido por los artculos 7 del Decreto Supremo N
112-97-EF y 24 del Decreto Supremo N 023-96-ITINCI, califican como
exportacin no afecta al Impuesto General a las Ventas, sin derecho al crdito
fiscal;
Que agrega que el ingreso de mercadera a los CETICOS desde el resto
del territorio nacional debe hacerse siguiendo los trmites de exportacin y no a
travs de procedimientos informales que desnaturalizan el rgimen, precisando
que la recurrente realiza en CETICOS el reacondicionamiento de los vehculos
que posteriormente vende gravados con el Impuesto General a las Ventas,
pero que al efectuarse dicho reacondicionamiento antes de su nacionalizacin,
forma parte de las operaciones de exportacin, no gravadas con dicho tributo y
sin derecho al crdito fiscal;
Que la recurrente alega que no existe norma legal que precise que las
mencionadas adquisiciones califiquen como una exportacin y que le impida
hacerlas directamente a sus proveedores, sin necesidad de tramitar una
exportacin desde el resto del pas a los CETICOS, va ADUANAS;
Que explica que no todo ingreso de bienes a los CETICOS, califica como
una exportacin, sino solo aquellos que por su naturaleza y de acuerdo con las
normas que rigen el comercio exterior puedan ser objeto de exportacin
temporal o definitiva, que no es el caso de los tiles de escritorio, de aseo,
entre otros, propios de la administracin de la empresa, y que asimismo, no

todos los servicios prestados hacia el CETICOS califican como exportacin de


servicios, adquiriendo dicha condicin solamente los que son inherentes a las
actividades autorizadas a desarrollarse por los usuarios de CETICOS y que por
su naturaleza se incorporan al costo de los bienes producidos o transformados
dentro de los CETICOS;
Que finalmente indica que su actividad consiste en la venta de vehculos
usados reparados en CETICOS Tacna y nacionalizados, la que se encuentra
gravada con el Impuesto General a las Ventas, ocurriendo lo mismo con la
prestacin de servicios auxiliares al interior de los CETICOS, actividades que
otorgan derecho al crdito fiscal, por lo que concluye que los reparos no estn
ajustados a derecho;
Que de lo actuado se tiene que sobre la base de la Carta N
000113002670-1-SUNAT, del Requerimiento N 00020471 y de la Carta N
054-2000-SUNAT/NI-0300, la Administracin inici, con fecha 3 de mayo de
2000, un procedimiento de fiscalizacin de las obligaciones tributarias de la
recurrente correspondientes al ejercicio 1999, como consecuencia del cual
emiti la Resolucin de Determinacin N 114-03-000597, adicionando a la
renta neta imponible consignada por la recurrente en su declaracin jurada del
Impuesto a la Renta el importe de recibos por honorarios profesionales que no
fueron sustentados adecuadamente en la indicada fiscalizacin, las
Resoluciones de Determinacin Ns. 114-03-000588 a 114-03-000596, por
Impuesto General a las Ventas de abril a diciembre de 1999, disminuyendo el
crdito fiscal consignado en las declaraciones del indicado tributo, al haber
detectado adquisiciones por la cuales entenda que la recurrente no tena
derecho a utilizarlo por provenir del resto del territorio nacional hacia los
CETICOS, y por ltimo las Resoluciones de Multa Ns. 114-02-0001004 a 11402-0001013 por la comisin de las infracciones tipificadas en los numerales 1 y
2 del artculo 178 del Cdigo Tributario;
Que la recurrente impugn los mencionados valores, lo que motiv la
emisin de la Resolucin de Intendencia apelada, en la que se levantaron
parcialmente los reparos al Impuesto a la Renta, declarando procedente en
parte la reclamacin en cuanto a este tributo y manteniendo los dems
extremos girados;
Que sin embargo, la Administracin no ha tenido en cuenta que de
conformidad con lo establecido por el artculo 81 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, vigente a la
fecha de notificacin del citado requerimiento, no es vlida la verificacin o
fiscalizacin de perodos no prescritos anteriores al ltimo ejercicio, tratndose
de tributos de liquidacin anual o a los ltimos doce (12) meses, tratndose de
tributos de liquidacin mensual, salvo que se detecten en el ltimo ejercicio o
en los ltimos doce meses omisiones a la presentacin de la declaracin de
determinacin de la obligacin tributaria o presentaciones posteriores a la
notificacin para la verificacin o fiscalizacin, irregularidades referidas a la
determinacin de la obligacin tributaria en las declaraciones presentadas u
omisiones en el pago de los tributos o pagos posteriores a la notificacin
mencionada;

Que el citado artculo dispone, adicionalmente, que en el caso de


tributos de liquidacin anual, la facultad de verificacin o fiscalizacin se
prorrogar hasta el sexto mes del perodo gravable siguiente a aquel en el que
corresponda presentar la declaracin, lo que, segn el criterio establecido
mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 05847-5-2002, publicada con
carcter de jurisprudencia de observancia obligatoria en el Diario Oficial El
Peruano con fecha 23 de octubre de 2002, implica que durante los seis
primeros meses de un ejercicio gravable no ser vlida la verificacin o
fiscalizacin de tributos de periodicidad anual, por el ejercicio inmediato
anterior, sino por el que lo precede;
Que asimismo, la norma mencionada indica que no se suspender la
facultad de verificacin o fiscalizacin por los ejercicios o perodos no
prescritos, y por lo tanto ser vlida, cuando la Administracin encuentre en los
referidos ejercicios o perodos indicios de delito tributario o compruebe la
existencia de nuevos hechos que demuestren omisiones, errores o falsedades
en los elementos que sirven de base para determinar la obligacin tributaria,
supuestos estos ltimos que no se han verificado en el caso de autos;
Que en el cronograma de vencimiento de las obligaciones tributarias
aprobado por Resolucin de Superintendencia N 010-99/SUNAT, las
obligaciones tributarias correspondientes al mes de marzo de 1999, para los
contribuyentes cuyo ltimo dgito de Registro nico de Contribuyente fuera
siete (7), como en el caso de la recurrente, vencan el 21 de abril de 1999,
mientras que las correspondientes al mes de abril vencan el 21 de mayo de
1999;
Que en tal sentido, a la fecha de inicio del procedimiento de fiscalizacin
bajo anlisis, esto es el 3 de mayo de 2000, la Administracin poda revisar y
exigir documentacin relativa al Impuesto General a las Ventas entre los meses
de abril de 1999 y marzo de 2000, no obstante lo cual, de la revisin de los
Requerimientos antes mencionados, en especial el Requerimiento N
00020471 se observa que fiscaliz inclusive el crdito fiscal de marzo de 1999,
sin haber previamente fiscalizado y detectado omisiones en los doce meses
precedentes, lo que excede lo previsto en el citado artculo 81;
Que en cuanto al Impuesto a la Renta de 1999, de acuerdo con la
Resolucin de Superintendencia N 019-2000/SUNAT, el plazo de la
presentacin de la declaracin y pago de regularizacin para la recurrente,
venci el 6 de abril de 2000 y el plazo de seis meses a que se refera el artculo
81 antes citado, se cumpla a fines de junio de 2000, por lo que en este caso, al
iniciar su fiscalizacin el 3 de mayo de 2000, la Administracin excedi tambin
sus potestades de fiscalizacin;
Que segn el numeral 2 del artculo 109 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, son nulos los
actos de la Administracin dictados prescindiendo totalmente del procedimiento
legal establecido;

Que de acuerdo con el criterio de la mencionada Resolucin del Tribunal


Fiscal N 5847-5-2002, resulta aplicable supletoriamente en el procedimiento
tributario el artculo 224 del Cdigo Civil, que seala que la nulidad de una o
ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre
que sean separables, criterio que ha sido recogido actualmente por el numeral
13.2 del artculo 13 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobada por Ley N 27444, disponiendo que la nulidad parcial del acto
administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten
independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la
produccin de efectos para los cuales el acto pueda ser idneo, salvo
disposicin legal en contrario;
Que por los motivos expuestos, corresponde declarar la nulidad parcial
del Requerimiento N 00020471, en la parte que excede la facultad de la
Administracin para llevar adelante la fiscalizacin efectuada, debindose
declarar tambin la nulidad de los sucesivos actos del procedimiento que estn
vinculados a l Resolucin de Determinacin N 114-03-0000597 y
Resolucin de Multa N 114-02-0001012, emitidas en relacin con el Impuesto
a la Renta de 1999, y la parte de la Resolucin de Determinacin N 114-030000588, en la que se recoge el reparo al crdito fiscal de marzo de 1999, as
como de la apelada en el extremo que se refiere a ellas;
Que en relacin con el Impuesto General a las Ventas de abril a
diciembre de 1999, se observa de la revisin del expediente que las
adquisiciones reparadas por la Administracin consisten en servicios por
despacho de importacin de vehculos prestados por la Agencia de Aduana
Limatac S.R.Ltda., segn comprobantes que corren de folios 230 a 344,
servicios prestados por Perutrans S.A.C. - Agente de Aduana, segn
comprobantes que corren de folios 223 a 229, servicio de telefona fija (folios
221, 194 y 187), prima de seguro contra riesgos de transportes, segn facturas
de Popular y Porvenir Compaa de Seguros que corren a folios 77, 76, 73, 72,
53, 52, 48, 44, 43, 33, 31, 30, 21, 20, 18, 17, 16 y 1, servicios de asesora y
consultora prestados por el Estudio Alanoca segn comprobantes que corren a
folios 218, 217, 178, 166, por el Estudio Contable Ataucuri E.I.R.L. (folios 108,
139 y 209), servicios notariales (folios 117, 123, 165), as como por traslados
desde Matarani a Tacna, servicio de alimentacin, de planchado y pintura de
vehculos, diversos trabajos de mecnica en vehculos, adquisicin de
repuestos para vehculos, de productos de limpieza, de medicinas, de tiles de
oficina, de combustible para el traslado de vehculos, entre otros;
Que las mencionadas operaciones han sido realizadas por la recurrente,
establecida en CETICOS, con proveedores ubicados en el pas, pero que no
son usuarios de los CETICOS;
Que segn se indica en la apelada la recurrente se dedica a la
importacin y comercializacin de autos usados bajo el rgimen de CETICOS Tacna, mientras que en las Observaciones al Resumen Estadstico de la
Fiscalizacin se consigna que dichas operaciones se realizan en CETICOS, y
de otro lado la recurrente sostiene que los autos usados los comercializa
cuando ya estn nacionalizados, es decir, fuera de CETICOS;

Que de la revisin de la documentacin indicada, de los papeles de


trabajo de fiscalizacin y de las copias de los comprobantes que sustentan las
adquisiciones de la recurrente se deduce que esta se dedica principalmente a
la comercializacin de autos usados provenientes del exterior que son
desembarcados en Ilo y/o Matarani, conducidos a Tacna e ingresados
definitivamente al pas, previa reparacin o reacondicionamiento en los
CETICOS;
Que si bien no queda claro si los vehculos son vendidos antes o
despus del ingreso definitivo para su consumo en el pas despacho a
consumo, en la primera de las circunstancias la recurrente podra haber
resultado gravada con el Impuesto General a las Ventas en aplicacin del
inciso d) del artculo 2 de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada
por Decreto Legislativo N 821 y en la segunda por haber realizado una venta
en territorio nacional, siendo posible suponer, de la lectura de la apelacin de la
recurrente, que tambin presta servicios auxiliares en CETICOS, tambin
gravados con el Impuesto General a las Ventas;
Que la recurrente no utiliza los CETICOS para vender bienes o prestar
servicios fuera del pas o hacia el exterior;
Que sobre el particular, conforme con los incisos a), b) y e) del artculo 1
de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobada por el Decreto
Legislativo N 821, el mencionado tributo grava la venta de bienes muebles y la
prestacin y/o utilizacin de servicios en el pas, as como la importacin de
bienes;
Que el artculo 13 de dicha Ley seala que la base imponible sobre la
cual se aplica la tasa del Impuesto en cada operacin es el valor de venta, en
el caso de la venta de bienes, el total de la retribucin en la prestacin o
utilizacin de servicios y el valor CIF aduanero determinado con arreglo a la
legislacin pertinente, ms los derechos e impuestos que afecten la
importacin con excepcin del Impuesto General a las Ventas, en las
importaciones, indicndose, de otro lado, en el literal d) del artculo 2 que no se
encuentra gravado el monto equivalente al valor CIF, en la transferencia de
bienes no producidos en el pas efectuada antes de haberse solicitado su
despacho a consumo;
Que por su parte, el inciso b) del numeral 1 del artculo 2 del Reglamento
de la citada Ley, aprobado por el Decreto Supremo N 136-96-EF, precisa que
se encuentran comprendidos dentro del artculo 1 de la Ley, los servicios
prestados o utilizados en el pas, independientemente del lugar en que se
pague o se perciba la contraprestacin, y del lugar donde se celebre el
contrato;
Que fluye de estas disposiciones que las ventas en el territorio nacional
solamente generan el Impuesto General a las Ventas por la totalidad del valor
de la operacin una vez solicitado el despacho a consumo importacin, pero
antes de este momento solamente por el exceso del valor CIF aduanero;

Que el artculo 18 de la mencionada ley seala que el crdito fiscal est


constituido por el Impuesto General a las Ventas consignado separadamente
en el comprobante de pago, que respalde la adquisicin de bienes, servicios y
contratos de construccin, o el pagado en la importacin del bien o con motivo
de la utilizacin en el pas de servicios prestados por no domiciliados y que solo
otorgan derecho a crdito fiscal las adquisiciones de bienes, servicios o
contratos de construccin que sean permitidos como gasto o costo de la
empresa, de acuerdo a la legislacin del Impuesto a la Renta, aun cuando el
contribuyente no est afecto a este ltimo impuesto y que se destinen a
operaciones por las que se deba pagar el Impuesto;
Que mediante el Decreto Legislativo N 842, se crearon los Centros de
Exportacin, Transformacin, Industria, Comercializacin y Servicios CETICOS de Ilo, Matarani y Tacna;
Que de otro lado el artculo 3 del Decreto Legislativo N 842 dispona
que a partir de su vigencia y durante quince aos desde el inicio de sus
operaciones, las empresas que se constituyeran en los CETICOS y exportaran
la totalidad de su produccin de bienes o servicios, estaran exoneradas de
todo impuesto, tasa, aportacin o contribucin, tanto nacional como municipal;
Que este texto fue sustituido por la Ley N 26831, publicada el 2 de julio
de 1997, y recogido por el artculo 3 del Texto nico Ordenado de las Normas
con rango de ley emitidas en relacin a los CETICOS, aprobado por Decreto
Supremo N 112-97-EF, sealando que las empresas que se constituyan o
establezcan en los CETICOS de Ilo, Matarani, Tacna y en el de Paita, hasta el
31 de diciembre de 2004 y cuyas operaciones anuales correspondan en no
menos del 92% a la exportacin de los bienes que producen, estarn
exoneradas hasta el 31 de diciembre de 2012 del Impuesto a la Renta,
Impuesto General a las Ventas, Impuesto de Promocin Municipal, Impuesto de
Promocin Municipal Adicional, Impuesto Selectivo al Consumo, Contribucin al
FONAVI, as como de todo impuesto, tasa, aportacin o contribucin, tanto del
gobierno central como municipal, incluso de aquellos que requieren de norma
exoneratoria expresa;
Que dispone adems que estas empresas podrn efectuar otro tipo de
operaciones inclusive entre usuarios de CETICOS, hasta por el equivalente del
8% de sus operaciones anuales, sin perder el beneficio establecido en dicho
artculo, que dichas empresas estarn gravadas con el Impuesto a la Renta por
las operaciones antes indicadas, y que asimismo tales operaciones estarn
gravadas con todos los tributos que afecten las ventas, importaciones y
prestaciones de servicios segn corresponda, cuando se realicen en el resto
del territorio nacional, excepto lo dispuesto en los artculos 12 ventas en
Zotac y 13 ventas a turistas en Zotac del citado Texto nico Ordenado;
Que conforme al artculo 4 del referido Texto, los CETICOS se
considerarn Zonas Primarias aduaneras, agregndose que las mercancas
que ingresen a dichos centros, desembarcadas en los puertos de Ilo y
Matarani, se encuentran exentas del pago de derechos arancelarios y dems

tributos que graven las mismas y que su ingreso al resto del territorio nacional
provenientes de dichos centros estar gravado con dichos tributos, entre los
que se incluyen el Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin
Municipal;
Que de acuerdo con el Decreto Supremo N 023-96-ITINCI, Reglamento
de los CETICOS, estos constituyen reas debidamente delimitadas, en las
cuales la Administracin de los mismos entrega reas a los usuarios para
realizar las actividades permitidas entre las que se encuentran las de
reparacin y reacondicionamiento de vehculos usados importados, estando
prohibido establecer en ellas residencias particulares o ejercer el comercio al
por menor o al detalle, pudindose autorizar la prestacin de servicios
auxiliares que no gozarn de ningn beneficio;
Que de lo expuesto se concluye que a los CETICOS pueden ingresar
bienes del exterior, sin pagar derechos arancelarios ni los dems tributos que
gravan la importacin tales como el Impuesto General a las Ventas, para ser
transformados o comercializados, y solamente en el caso que se solicite la
importacin para que ingresen definitivamente al pas, se les aplicar los
gravmenes indicados, en funcin de la normatividad que se refiere a
continuacin,
Que as, el artculo 20 del citado Decreto Supremo N 023-96-ITINCI,
establece que las mercancas que han sido objeto de las actividades que
pueden desarrollarse en los CETICOS, podrn ingresar al resto del territorio
nacional sujetndose a las normas generales o especiales que regulen su
importacin, as como al pago de los derechos y dems impuestos de
importacin que corresponda, efectundose la cancelacin de los tributos en
las Intendencias de Aduana ubicadas en la jurisdiccin a la que pertenecen
dichos centros;
Que el artculo 2 del Decreto Supremo N 016-96-MTC, dispone que los
vehculos automotores de transporte terrestre usados que sean
desembarcados por los puertos de Ilo o Matarani, con destino a los CETICOS,
sern objeto, en dichos puertos, de una inspeccin inicial por parte de las
empresas supervisoras autorizadas, no siendo obligatoria la inspeccin en
origen, y que al trmino de la verificacin, la Empresa Supervisora emitir para
cada vehculo inspeccionado un documento denominado Reporte de
Verificacin de Vehculos Usados - REVISA 1;
Que el artculo 7 de la norma citada establece que efectuada la
reparacin o reacondicionamiento de los vehculos automotores en los Talleres
Autorizados por el CETICOS, el taller que efectu la reparacin o
reacondicionamiento deber emitir un Certificado de Reacondicionamiento o
Reparacin Automotor CETICOS - CERTIREC, documento que tendr carcter
de Declaracin Jurada y consignar, entre otros datos, el nmero del REVISA 1
que le dio origen, las partes y piezas utilizadas en la reparacin y/o
reacondicionamiento efectuado, as como certificar que han quedado
superadas las observaciones originalmente anotadas en dicho Reporte de
Verificacin;

Que por su parte, el artculo 10 del mencionado Decreto Supremo


dispone que una vez culminado el proceso de reparacin o
reacondicionamiento, los vehculos automotores sern sometidos a una
segunda inspeccin por parte de las Empresas Supervisoras, las que
verificarn que han sido superadas las condiciones que originaron el siniestro y
que la emisin de monxido de carbono se encuentre dentro del lmite mximo
sealado en el literal e) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 843, y en el
caso de vehculos con timn reconvertido, verificarn que el timn ha sido
cambiado al lado izquierdo, agregando que los resultados de la inspeccin
sern reflejados en un segundo Reporte de Verificacin de Vehculos Usados REVISA 2, documento que sustentar la emisin del correspondiente
Certificado de Inspeccin;
Que el artculo 12 de dicha norma agrega que las Empresas
Supervisoras determinarn el valor de los vehculos automotores de transporte
terrestre usados, reparados o reacondicionados en los CETICOS, aplicando el
Mtodo del Precio Usual de Competencia para vehculos en buen estado
aprobado por la Resolucin Ministerial N 243-92-EF/66, el mismo que se
considera que incluye los gastos usuales por concepto de reparacin o
reacondicionamiento, sin embargo, si el valor de la reparacin o
reacondicionamiento no representa por lo menos el 30% del valor FOB del
vehculo, este no califica como reparado o reacondicionado en CETICOS;
Que por otro lado, de acuerdo con lo sealado por el artculo 7 del Texto
nico Ordenado de las normas con rango de ley emitidas en relacin a los
CETICOS, aprobado por Decreto Supremo N 112-97-EF, el ingreso de
mercancas nacionales y la prestacin de servicios provenientes del resto del
territorio nacional hacia los CETICOS se considerar como una exportacin,
agregando que si esta tiene el carcter de definitiva, le sern aplicables las
normas referidas a la restitucin del Impuesto General a las Ventas, entre otros;
Que de conformidad con lo establecido por el artculo 33 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, la exportacin de bienes o servicios, as como
los contratos de construccin ejecutados en el exterior, no estn afectos al
Impuesto General a las Ventas, agregando que las operaciones consideradas
como exportacin de servicios son las contenidas en el Apndice V de la citada
Ley, sealando que el Reglamento establecer los requisitos que deben
cumplir los servicios contenidos en el citado Apndice;
Que segn el artculo 34 de la misma ley los exportadores tienen
derecho a solicitar la devolucin del Impuesto General a las Ventas que se les
hubiera trasladado en sus adquisiciones de bienes y/o servicios;
Que mediante Acuerdo del Tribunal Fiscal recogido en el Acta de
Reunin de Sala Plena N 2004-08 del 29 de marzo de 2004, se ha
interpretado el artculo 7 del Decreto Supremo N 112-97-EF en concordancia
con el marco normativo expuesto precedentemente (1), concluyndose que los
usuarios de los CETICOS no tienen derecho a utilizar como crdito fiscal el
Impuesto General a las Ventas que hubiere gravado sus adquisiciones del resto

del pas, siempre que hubiesen sido ingresadas a los CETICOS observando los
procedimientos establecidos por la ley para ser calificadas como exportacin;
Que esta decisin se fundament en lo establecido anteriormente por la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 4458-5-2003 del 8 de agosto de 2003,
sealndose en el Informe que fundamenta este Acuerdo que la normatividad
relativa a los CETICOS ha diseado una ficcin legal por la cual debe
calificarse como exportados a los bienes y servicios que se destinen hacia
ellos, y por ende reconocerles la inafectacin que les concede la ley, as como
al exportador el derecho a la restitucin del Impuesto General a las Ventas
mediante el mecanismo del saldo a favor;
Que se agrega en la citada Acta de Reunin de Sala Plena N 2004-08,
que si el usuario de CETICOS tiene adquisiciones internas gravadas con el
impuesto, toda vez que no cumplen determinados requisitos previstos por la ley
para ser calificadas legalmente como de exportacin, y si realiza operaciones
gravadas en el pas, con posterioridad a las operaciones calificadas legalmente
como de exportacin, esto es, participan nuevamente en el ciclo de produccin
y comercializacin en el pas, le corresponde el derecho de utilizar el crdito
fiscal respecto del Impuesto General a las Ventas que hubiese gravado sus
adquisiciones, sean bienes o servicios, y siempre que tales adquisiciones
cumplan con los requisitos formales y sustanciales que la Ley del Impuesto
General a las Ventas exige para efecto del crdito fiscal, pues de no hacerse
as se distorsionara la estructura legal y tcnica de dicho tributo, diseado bajo
el sistema del valor agregado;
Que los criterios del Acuerdo antes citado, tienen carcter vinculante
para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el
Acuerdo recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 suscrita con
fecha 25 de setiembre de 2002;
Que finalmente, debe tenerse en cuenta que en la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 01219-4-2003 del 7 de marzo del 2003, se ha establecido,
sobre la base de las normas del Impuesto General a las Ventas y de los
CETICOS citadas anteriormente, que el valor de los servicios de reparacin y
reacondicionamiento de vehculos se incorpora a estos ltimos en la etapa
previa a su despacho a consumo importacin, es decir, a su nacionalizacin,
cuando an no forman parte del ciclo de comercializacin en el pas para
efectos de la imposicin al valor agregado;
Que tal como se ha indicado precedentemente, la recurrente adquiere
vehculos usados en el exterior, los desembarca en el puerto de Matarani, los
repara y reacondiciona en los CETICOS al amparo del rgimen legal reseado,
adquiriendo bienes y servicios para ello en el territorio nacional, y luego los
vende a usuarios ubicados en el pas, participando as en el ciclo de produccin
y comercializacin, no expidiendo mercadera al exterior ni prestando servicios
a usuarios del exterior;

Que del examen de los hechos referidos se tiene que nicamente la


reparacin y reacondicionamiento de vehculos usados adquiridos en el exterior
constituyen actividades de la recurrente realizadas dentro del rgimen de los
CETICOS descrito y las nicas que realiza en calidad de usuaria de los
mismos, gozando del tratamiento que les corresponde, inclusive en lo
dispuesto en el artculo 7 del Texto nico Ordenado de las normas con rango
de ley emitidas en relacin con los CETICOS, que califica como exportaciones
las operaciones desde el resto del pas realizadas con dichos CETICOS,
entindase solamente cuando se dirigen a las actividades efectuadas en ellos,
y no cuando se dirigen a otras que tambin realizan los referidos usuarios en el
resto del pas, como por ejemplo la venta gravada dentro del pas de los
mismos vehculos usados;
Que si bien no resulta claro si la venta de vehculos usados por la
recurrente es antes o despus del despacho a consumo, a valores inferiores al
valor CIF, caso en el que en aplicacin del literal d) del artculo 2 de la Ley no
resultara gravado, o superiores, en aplicacin del criterio expuesto, le
corresponde la utilizacin del crdito fiscal, desde el momento en que su
mercadera ingresa al ciclo de produccin y comercializacin de bienes en el
pas, y siempre que sus adquisiciones cumplan con los requisitos formales y
sustanciales de la Ley del Impuesto General a las Ventas;
Que en tal sentido, la recurrente puede utilizar el crdito fiscal por sus
adquisiciones de bienes y/o servicios que se incorporan en el valor de los
vehculos a partir del ingreso al ciclo de comercializacin de bienes en el pas,
aun cuando haya sido indebidamente trasladado, ya sea por corresponder a
operaciones exoneradas, inafectas o por cualquier otro motivo;
Que ello significa que los reparos al crdito fiscal efectuados por la
Administracin, solamente en razn a que la recurrente es usuaria de
CETICOS, no se encuentran arreglados a derecho, debindose analizar en
cada caso si la operacin por la que pretende utilizar dicho crdito fiscal est
destinada a actividades gravadas comprendidas en el ciclo de produccin y
comercializacin dentro del pas, o no lo est, por ser realizado en los
CETICOS y al amparo de las normas que las rigen, caso en el que se
encuentra la recurrente, como hemos referido, solamente por su actividad de
reparacin y reacondicionamiento;
Que de tal manera, la recurrente no tiene derecho a utilizar el crdito
fiscal de sus adquisiciones de bienes y/o servicios incorporados en el valor de
los vehculos que en vez de haber sido vendidos antes del despacho a
consumo sean importados directamente por ella, cuando dicha incorporacin
sea realizada antes del ingreso al ciclo de produccin y comercializacin, tales
como, de acuerdo con la Resolucin del Tribunal Fiscal N 01219-4-2003, los
servicios de planchado, pintura, mecnica, entre otros, que forman parte de la
reparacin y reacondicionamiento de los vehculos;
Que por el contrario, le corresponde el crdito fiscal por las
adquisiciones destinadas a las ventas antes del despacho a consumo por un

valor superior al CIF y a los servicios auxiliares prestados en CETICOS pero


gravados con el Impuesto;
Que finalmente, tambin le corresponde el crdito fiscal por todas las
adquisiciones efectuadas despus del despacho a consumo de los vehculos
usados;
Que en este orden de ideas, la Administracin debe emitir nuevo
pronunciamiento, reconociendo el crdito fiscal de acuerdo con los criterios
expuestos, previa verificacin de si este rene los dems requisitos previstos
en la Ley del Impuesto General a las Ventas;
Que cabe sealar que a folios 149 y 170, corren copias autenticadas de
las Facturas Ns. 001-000008 y 001-000689, emitidas por Distribuidora Kaiser
E.I.R.L. y por Parabrisas Los Milagros de Felipa Celia Olivera Orocollo,
respectivamente, observadas por la Administracin por los motivos sealados,
sin embargo, de la revisin de los citados documentos se aprecia que estas
consignan como adquirente no a la recurrente sino a Dai Ichi Motors S.R.L., lo
que deber ser merituado por la Administracin;
Que con respecto a las Resoluciones de Multa Ns. 114-02-0001004 a
114-02-0001011 y 114-02-0001013, se tiene que las mismas se encuentran
directamente vinculadas con la determinacin del Impuesto General a las
Ventas correspondiente a los meses de abril a diciembre de 1999, por lo que
corresponde declarar la nulidad e insubsistencia de la apelada en este extremo,
a efectos que la Administracin las reliquide de conformidad con lo expuesto;
Que en aplicacin del artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, al interpretar de modo
expreso y con carcter general el sentido de normas tributarias, debe
declararse la presente resolucin como jurisprudencia de observancia
obligatoria y publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Con los vocales Cogorno Prestinoni, Casalino Mannarelli e interviniendo
como ponente el vocal Lozano Byrne;
RESUELVE:
1. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del Requerimiento N 00020471 y
los actos vinculados a este en el extremo referido al Impuesto a la Renta
correspondiente al ejercicio gravable 1999 y al Impuesto General a las Ventas
de marzo de 1999, y como consecuencia de ello DECLARAR NULA la
Resolucin de Determinacin N 114-03-0000597, NULA la Resolucin de
Multa N 114-02-0001012, NULA la Resolucin de Determinacin N 114-030000588 en la parte que recoge el reparo al crdito fiscal de marzo de 1999,
as como NULA la Resolucin de Intendencia N 116401004/SUNAT en los
referidos extremos.
2. DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia
N 116401004/SUNAT de fecha 25 de mayo de 2001, en el extremo referido al

reparo al crdito fiscal del Impuesto General a las Ventas por la adquisicin de
bienes y servicios, debiendo la Administracin proceder de conformidad con lo
expuesto.
3. DECLARAR de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, que la
presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece
el siguiente criterio:
Los usuarios de los CETICOS no tienen derecho a utilizar como crdito
fiscal el Impuesto General a las Ventas que hubiere gravado sus adquisiciones
del resto del pas, siempre que hubiesen sido ingresadas a los CETICOS
observando los procedimientos establecidos por la ley para ser calificadas
como exportacin.
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI
Vocal presidente
CASALINO MANNARELLI
Vocal
LOZANO BYRNE
Vocal

DISPOSICIONES ADUANERAS DEL PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL


CONVENIO PERUANO COLOMBIANO DE 1938 - PRECISAN QUE NO
FUERON MODIFICADAS DURANTE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN
DE 1993
Durante la vigencia de la Constitucin de 1993, el Decreto Supremo N 016-91AG (dictado con fuerza de ley y cuya vigencia fue restituida mediante el
Decreto Ley N 25528 de fecha 6 de junio de 1992) no modific las
disposiciones aduaneras previstas en el Protocolo Modificatorio del Convenio
Peruano Colombiano de 1938, aprobado mediante Resolucin Legislativa N
23254.
(El Peruano, 28 de mayo de 2004)
Tribunal Fiscal N 03041-A-2004

EXPEDIENTE N: 2003006317
INTERESADO

ASUNTO

Devolucin

DISTRIBUIDORA SANTA CLARA S.A.C.

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 14 de mayo de 2004

Intendencia de Aduana Martima del Callao

VISTA la apelacin interpuesta por DISTRIBUIDORA SANTA CLARA


S.A.C. contra la Resolucin de Intendencia N 118 01 /2003-000919 emitida el
16 de julio de 2003 por la Intendencia de Aduana Martima del Callao que
declar improcedente la reclamacin interpuesta contra la Resolucin Ficta
Denegatoria de la solicitud de devolucin de los derechos especficos
cancelados en la Declaracin nica de Aduanas N 118-2000-10-117265
numerada el 13 de noviembre de 2000.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:
1. El Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperacin Aduanera
Peruano Colombiano de 1938, establece en sus artculos II, III y VIII numeral 9
un arancel comn con gravmenes nicos y prohbe el establecimiento de otra
clase de gravmenes aplicables a la importacin, por lo que no son aplicables
los derechos especficos creados por el Decreto Supremo N 016-91-EF a
pesar que su artculo 3 establece que ellos se aplican inclusive a las
importaciones que se efecten al amparo de Tratados y Convenios
Internacionales, ya que a travs de normas internas no se puede modificar una
norma supranacional, la cual requiere de una declaracin expresa de una
norma del mismo rango para su derogacin o modificacin.
2. La Corte Suprema ha acogido el criterio sealado en sendas
jurisprudencias, las cuales adems han rechazado la hiptesis que propone
que del numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin Poltica se desprende que
los Tratados tienen la misma jerarqua que las leyes, y de acuerdo con lo
establecido en la Norma III inciso f) del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario,
la jurisprudencia es fuente de derecho tributario.
3. Los tratados tienen rango superior a la ley interna, otorgndoles
incluso el nivel de normas constitucionales, toda vez que el procedimiento de
su modificacin se rige por las normas de reforma constitucional.
4. Sobre la materia en controversia existe un vaco legal que debe ser
resuelto aplicando los principios generales del derecho internacional, en
concreto, el principio del PACTA SUNT SERVANDA, segn el cual los Tratados
y Convenios Internacionales incorporados al Sistema Jurdico de un Estado, no
pueden dejar de aplicarse invocando la existencia de un dispositivo legal

incompatible, lo que ha sido recogido por el artculo 27 de la Convencin de


Viena sobre el derecho de los tratados suscrito por el Per el 23 de mayo de
1969, ratificado por el Decreto Supremo N 029-2000-RE.
Que la Administracin Aduanera seala:
1. De acuerdo con lo establecido en el artculo 74 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, los tributos se crean, modifican o derogan o se
establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante Decreto Supremo. Asimismo, de acuerdo al artculo 1 del
Decreto Ley N 26140 los derechos especficos a la importacin sean fijos o
variables, de productos e insumos alimenticios son derechos arancelarios, por
lo tanto se encuentran comprendidos en el Rubro II, inciso 1) literal d) del
artculo 2 del Decreto Legislativo N 771 de la Ley Marco del Sistema Tributario
Nacional, y consecuentemente forman parte del Sistema Tributario Nacional.
2. Las Resoluciones de Tribunal Fiscal que se adjuntan en el presente
caso se emitieron bajo la vigencia de la Constitucin de 1979, ya que a partir
de la vigencia de la Constitucin de 1993, nuestro sistema jurdico equipara los
tratados con las leyes.
3. La documentacin presentada se contrae a darle vigencia y efectos
legales a la Ejecutoria Suprema recada en el Expediente N 145-2001, seguido
por Tiendas Correa S.A. sobre Accin Contencioso Administrativa contra el
Tribunal Fiscal, la cual ordena la devolucin de derechos especficos (previsto
por el Decreto Supremo N 016-91-AG) abonados por las importaciones de
mercancas con destino a la zona del Convenio Peruano Colombiano, sin
embargo, dicha ejecutoria est vinculada a distinta persona jurdica reclamante,
cuyos actuados que obran con expediente N 145-2001 corren
independientemente en todos los actos de la Administracin Tributaria.
4. El numeral 6 del artculo 101 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF establece que una de
las atribuciones del Tribunal Fiscal es uniformizar la jurisprudencia en las
materias de su competencia.
5. La Ejecutoria Suprema a que se refiere la recurrente en este caso, no
se enmarca dentro de la jurisprudencia de observancia obligatoria que seala
el artculo 154 del citado Cdigo Tributario, el cual seala que las resoluciones
del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter general el
sentido de normas tributarias, as como las emitidas en virtud del artculo 102,
constituirn jurisprudencia de observancia obligatoria para los rganos de la
Administracin Tributaria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por
el mismo Tribunal, por va reglamentaria o por Ley.
Que de lo actuado se tiene:
El asunto materia de controversia consiste en determinar si procede que
la Administracin Aduanera devuelva a la recurrente la suma de US$ 4 830,00

que haba pagado por concepto de derechos especficos creados mediante el


Decreto Supremo N 016-91-AG, en la Declaracin nica de Aduanas N 1182000-10-117265 numerada el 13 de noviembre de 2000 al amparo del
Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano
Colombiano de 1938.
Para dicho efecto, debe determinarse si son aplicables a la importacin
en controversia, la cual fue realizada en el marco de la Constitucin Poltica de
1993, las disposiciones del Decreto Supremo N 016-91-AG, a pesar que dicha
destinacin aduanera se solicit al amparo de las disposiciones aduaneras
previstas en el Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperacin Aduanera
Peruano Colombiano de 1938, aprobado mediante Resolucin Legislativa N
23254.
Sobre el particular esta Sala de Aduanas, mediante las Resoluciones de
Tribunal Fiscal Ns. 02362-A-2002, 02361-A-2002, 02360-A-2002, 02355-A2002, 02354-A-2002, 02344-A-2002, entre otras, haba adoptado el criterio que
durante la vigencia de la Constitucin de 1993, el Decreto Supremo N 016-91AG (dictado con fuerza de ley y cuya vigencia fue restituida mediante el
Decreto Ley N 25528 de fecha 6 de junio de 1992) modific las disposiciones
aduaneras previstas en el Protocolo Modificatorio del Convenio Peruano
Colombiano de 1938, aprobado mediante Resolucin Legislativa N 23254,
bajo el entendido que el tratado y la ley tenan la misma jerarqua y que por
tanto la solucin del conflicto entre ambos deba resolverse conforme a los
criterios de aplicacin en el tiempo: la norma posterior modifica, sustituye,
suspende o deja sin efecto, a la norma anterior del mismo rango, que regula la
misma materia, siendo que el Decreto Supremo N 016-91-AG y el Decreto Ley
N 25528 entraron en vigencia con posterioridad al Convenio de Cooperacin
Aduanera Peruano Colombiano, por lo que el pago de los derechos especficos
en mencin se encontraba arreglado a ley, no procediendo su devolucin.
Sin embargo, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha
emitido reiterados fallos, entre ellos, la sentencia de fecha 19 de octubre de
2000 que recay sobre la demanda contencioso administrativa que interpusiera
Tiendas Correa S.A. contra la Resolucin del Tribunal Fiscal N 1236-98-SALA
DE ADUANAS emitida el 23 de junio de 1998, en la que seala que conforme
al artculo 200 numeral 4 de la Constitucin Poltica del Estado es posible
interponer la accin de inconstitucionalidad de un tratado y, conforme al mismo
texto, estos tienen rango de Ley, por lo que de acuerdo con el artculo 204
siguiente, si la accin se declara fundada, dicha norma queda sin efecto; mas
de estos preceptos, que se refieren a un caso puntual de inconstitucionalidad,
no se puede inferir que el tratado pueda ser derogado por una ley posterior,
pues para dejar un tratado sin efecto es necesario que el Presidente de la
Repblica formule su denuncia, como establece el artculo 57 in fine de la
misma Carta, y es precisamente el primer mandatario quien segn el artculo
118 del mismo texto, que enumera sus funciones, debe en primer lugar
cumplirla Constitucin, los Tratados, Leyes y dems disposiciones legales;
asimismo seala que un tratado a diferencia de una ley ordinaria, es producto
del imperio de dos o ms Estados, que se obligan a su cumplimiento y del que
no se pueden sustraer unilateralmente, que es lo que en doctrina del Derecho

Internacional se denomina Pacta Sunt Servanda, y que, en ese sentido, la


Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita por el Per el
23 de mayo de 1969, que informa la doctrina sobre la materia, y que ha sido
ratificada por el Decreto Supremo N 029-2000-RE, en su artculo 27
claramente estipula que una parte no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Dicho criterio fue ratificado por la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia que mediante sentencia de fecha 20 de
setiembre de 2001, confirm la sentencia emitida por la Sala Civil Transitoria de
fecha 19 de octubre de 2000 que haba declarado fundada la demanda
contencioso administrativa interpuesta por Tiendas Correa S.A. y la invalidez
jurdica de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 1236-98-SALA DE ADUANAS.
Esta sentencia recoge las mismas consideraciones que estableciera la Sala
Civil Transitoria con un voto discrepante.
En ese contexto, el tema fue presentado a debate en Sala Plena,
habiendo adoptado este Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N 2004-10
de fecha 27 de abril de 2004, el siguiente criterio:
Durante la vigencia de la Constitucin de 1993, el Decreto Supremo N
016-91-AG (dictado con fuerza de ley y cuya vigencia fue restituida mediante el
Decreto Ley N 25528 de fecha 6 de junio de 1992) no modific las
disposiciones aduaneras previstas en el Protocolo Modificatorio del Convenio
Peruano Colombiano de 1938, aprobado mediante Resolucin Legislativa N
23254.
Los fundamentos de este criterio son los siguientes:
El Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperacin Aduanera
Peruano Colombiano de 1938, estableci una zona de tratamiento aduanero
especial sobre la cual se regula la exencin y el gravamen de las importaciones
de productos originarios de los territorios sealados en dicho Protocolo.
El referido Protocolo fue suscrito el 9 de enero de 1982 en Bogot,
Colombia, por los plenipotenciarios del Per y Colombia, sealando en su
artculo XIII que dicho Protocolo Modificatorio sera sometido para su
aprobacin a los procedimientos legales establecidos en cada pas, y entrara
en vigor en la fecha en que se efectuara el canje de los respectivos
instrumentos de ratificacin. Posteriormente fue sometido a los procedimientos
legales de control establecidos en el artculo 102 de la Constitucin de 1979,
pues fue aprobado por el Congreso Peruano mediante la Resolucin
Legislativa N 23254 del 21 de mayo de 1981 (1) y ratificado por el Presidente
de la Repblica el 15 de diciembre de 1981 (2).
Dicho Protocolo entr en vigencia el 17 de febrero de 1982, fecha en que
se efectu el canje de los respectivos instrumentos de ratificacin de los dos
pases (3) y al que alude el artculo XIII del Protocolo para que este entre en
vigor (4), por lo que dicho tratado fue incorporado como fuente normativa del
sistema jurdico peruano en la referida fecha.

El artculo 101 de la Constitucin de 1979 estableca que Los tratados


internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del
derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el
primero.
El Decreto Supremo N 016-91-AG publicado el 2 de mayo de 1991,
dictado al amparo del inciso 20 del artculo 211 de la Constitucin de 1979 (5) y
por lo tanto con fuerza de ley, dispuso la aplicacin de un derecho especfico a
las importaciones provenientes de todos los pases sin excepcin alguna,
inclusive de aquellos con los que el Per haya celebrado acuerdos comerciales
con ventaja econmica, sin embargo a la entrada en vigencia del referido
Decreto Supremo, se hallaba en vigor el antes referido Protocolo Modificatorio
del Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano Colombiano de 1938; por lo
tanto, estando a lo dispuesto en el artculo 101 de la Constitucin de 1979 que
estableca que, En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el
primero, no era de aplicacin lo dispuesto en el Decreto Supremo N 016-91AG ni lo dispuesto en el Decreto Ley N 25528 que restituy su vigencia, en
cuanto pudieran colisionar con lo establecido en el referido tratado.
La Constitucin de 1993 no establece expresamente una solucin ante
un posible caso de colisin de los tratados con normas internas, como s lo
tena previsto el artculo 101 de la Constitucin de 1979, por lo que nos
encontramos frente a una situacin de indefinicin normativa, la misma que
puede ser resuelta mediante la aplicacin de los Principios Generales del
Derecho, siendo de aplicacin en este caso los principios del Pacta Sunt
Servanda y primaca del derecho internacional convencional sobre el derecho
interno.
Principio del Pacta Sunt Servanda:
El principio del Pacta Sunt Servanda, es aquel en virtud del cual lo
estipulado por las partes, cualquiera sea la forma de estipulacin, debe ser
fielmente cumplido (6), es decir, se consagra la eficacia de todo lo convenido
verbalmente o por escrito, una vez manifestado el concierto de voluntades (7).
Este principio se encuentra recogido a lo largo del texto de la actual
Constitucin de 1993, as por ejemplo podemos citar el artculo 57 (cuando
alude a la denuncia del Presidente como medio general para que el Estado
deje de obligarse por un tratado), el artculo 62 (que garantiza la libertad de
contratar y que los trminos contractuales no podrn ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase y al precisar que los contratos-ley no
podrn ser modificados legislativamente), el artculo 63 (segn el cual el Estado
somete sus controversias derivadas de contratos celebrados con extranjeros
domiciliados a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor), el artculo
75 (segn el cual el Estado garantiza el pago de la deuda pblica contrada por
gobiernos constitucionales de acuerdo a la Constitucin y la Ley) y el artculo
118 numeral 1 (segn el cual corresponde al Presidente de la Repblica
cumplir y hacer cumplir los tratados), advirtindose de los artculos

mencionados que los contratos o tratados obligan a las partes, aun en los
casos de contratos entre particulares y el Estado.
En el derecho internacional pblico, el principio del Pacta Sunt Servanda
prescribe la obligatoriedad de los tratados, otorgando as seguridad jurdica al
derecho internacional y es recogido en los artculos 26 y 27 de la Convencin
de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, el cual ha sido ratificado por
el Per mediante el Decreto Supremo N 0209-2000-RE, publicado el 21 de
setiembre de 2000. As, el artculo 26 de la referida convencin establece que
Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe, y el artculo 27, cuando regula el derecho interno y la observancia de
los tratados, prescribe expresamente que Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de
un tratado (8), a lo que la doctrina del derecho internacional denomina como el
principio de primaca del derecho internacional convencional sobre el derecho
interno.
Asimismo, debe sealarse que nuestra propia legislacin interna
garantiza el principio del Pacta Sunt Servanda en el primer prrafo del artculo
7 de la Ley N 26647, que aprob las normas que regulan los actos relativos al
perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado Peruano,
publicada el 28 de junio de 1996, cuando establece que los tratados
celebrados y perfeccionados por el Estado Peruano, conforme a lo sealado en
los artculos anteriores, solo podrn ser denunciados, modificados o
suspendidos, segn lo estipulen las disposiciones de los mismos, o en su
defecto de acuerdo con las normas generales del derecho internacional;
impidindose que mediante acto interno se deje sin efecto, se modifique o
suspenda los alcances de los tratados suscritos por el Estado.
Principio de primaca del derecho internacional sobre el derecho interno:
Este principio surge del hecho que el Estado queda obligado por el
derecho internacional mediante un tratado en vigor, en tal sentido no puede
invocar las disposiciones de su derecho interno para disculpar la falta de
cumplimiento de sus obligaciones internacionales, o para escapar a las
consecuencias de ella; es decir, no puede unilateralmente modificar los
trminos convenidos.
El criterio de prevalencia de los tratados sobre las normas internas no
tiene efectos derogatorios sobre las normas internas que les sean opuestas,
sino nicamente las deja inaplicables a efectos de garantizar el cumplimiento
de las obligaciones del Estado derivadas de su condicin de parte de un
tratado. En tal sentido, la ley resultar aplicable en todos los supuestos en que
no se contraponga con lo dispuesto en el tratado.
En tal sentido, de lo expuesto se puede concluir que, de acuerdo a los
principios del Pacta Sunt Servanda y de la primaca del derecho internacional
convencional sobre el derecho interno, los tratados que versan sobre materias
de soberana tributaria prevalecen sobre las normas internas con rango de ley.

Adicionalmente, en apoyo de esta posicin cabe tener en cuenta lo


afirmado por Jorge Danos Ordez, cuando analizando las disposiciones de la
Constitucin de 1993 referidas a los tratados que versan sobre materia
tributaria, afirma que,
Con relacin a las normas que se dicten o aprueben con posterioridad a
la entrada en vigencia de los Tratados, debe resaltarse que todos los Tratados
sin excepcin ostentan una fuerza pasiva resistente frente a las leyes. (...) Es
cierto que la Constitucin vigente a diferencia de la anterior no ha recogido la
norma que estableca que En caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevalece el primero (artculo 101, segunda parte).
De all que en la Constitucin de 1993 se carece de un precepto que
zanje en forma contundente la cuestin. Sin embargo, consideramos que hay
tres argumentos que avalan nuestro criterio:
a) El ltimo prrafo del artculo 57 prescribe que el legislador solo podr
intervenir respecto de Tratados vigentes a travs de los procedimientos de
denuncia diseados por el Derecho Internacional. De este modo si el rgano
legislativo pretende imponer su voluntad sobre la plasmada en los Tratados
Internacionales sin distincin alguna, en lugar de transcurrir directamente por la
senda del procedimiento legislativo ordinario, ha de recurrirse previamente al
procedimiento de denuncia, en cumplimiento de lo establecido por la
Constitucin.
b) Cabe argumentar que sobre las materias cubiertas por los Tratados
Internacionales queda acotada una verdadera reserva de competencia que
impide su invasin por normas del derecho interno, porque tales instrumentos
estn sometidos a un procedimiento especial propio del derecho internacional.
El legislador pierde la potestad para normar aquellas materias contenidas en
un Tratado o para alterar su regulacin, porque carece de la competencia para
hacerlo, la que sin embargo le perteneca antes de formalizarse el Tratado (9).
c) Finalmente, en el plano internacional es indiscutible la inderogabilidad
de los Tratados por normas de derecho interno. Para la doctrina internacional
las contradicciones entre un Tratado y las leyes deben resolverse dando
primaca a la aplicacin de los Tratados, tal es el espritu del artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que aunque no ha sido
suscrito por el Per, constituye prueba indiscutible de un criterio aceptado por
la comunidad internacional. (10)
Ms adelante el mismo autor agrega que los Tratados no ostentan una
condicin supralegal, pero es indiscutible que en los supuestos de colisin
normativa, el Tratado se impone sobre la ley, pero no la deroga ni invalida, sino
que suspende sus efectos incompatibles, determinando su inaplicacin la que
debe ser decidida por los jueces en ejercicio de la potestad de control
normativo prevista por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin
(11).

En mrito a lo expuesto anteriormente, cabe concluir que el Protocolo


Modificatorio del Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano Colombiano de
1938 que establece una zona de tratamiento aduanero especial sobre la cual
se regula la exencin y el gravamen de las importaciones de productos
originarios de los territorios que seala dicho protocolo, prevalece sobre el
Decreto Supremo N 016-91-AG, dictado con fuerza de ley y cuya vigencia fue
restituida por el Decreto Ley N 25528, en cuanto establece la aplicacin de un
derecho especfico a todas las importaciones provenientes de todos los pases
sin excepcin alguna, inclusive de aquellos con los que el Per haya celebrado
acuerdos comerciales con ventaja econmica.
Tal como se seal anteriormente, el criterio expuesto, adoptado por
este Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N 2004-10 de fecha 27 de abril
de 2004, vara el criterio expresado por esta Sala de Aduanas en las
Resoluciones de Tribunal Fiscal Ns 02362-A-2002, 02361-A-2002, 02360-A2002, 02355-A-2002, 02354-A-2002, 02344-A-2002, entre otras, por lo que
corresponde que se emita una resolucin con carcter de observancia
obligatoria conforme a lo sealado en el artculo 154 del Cdigo Tributario,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Cabe agregar que el Acuerdo de Sala Plena antes citado, tiene carcter
vinculante para todos los vocales del Tribunal Fiscal, conforme a lo establecido
por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 del 17 de setiembre de 2002.
Bajo esas consideraciones, procede declarar la nulidad e insubsistencia
de la resolucin apelada a efectos que la Administracin Aduanera verifique el
cumplimiento de los dems requisitos exigibles para la aplicacin del Protocolo
Modificatorio del Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano Colombiano de
1938 en la Declaracin nica de Aduanas N 118-2000-10-117265 numerada el
13 de noviembre de 2000 debiendo devolverse los derechos especficos
cancelados en la misma, conforme a lo solicitado, en caso de verificarse el
cumplimiento de tales requisitos.
Con los vocales Huamn Sialer y Muoz Garca, e interviniendo como
ponente la vocal Winstanley Patio;
RESUELVE:
1.- Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia N
118 01/2003-000919, debiendo la Administracin proceder conforme con el
criterio expuesto.
2.- DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
Durante la vigencia de la Constitucin de 1993, el Decreto Supremo N
016-91-AG (dictado con fuerza de ley y cuya vigencia fue restituida mediante el

Decreto Ley N 25528 de fecha 6 de junio de 1992) no modific las


disposiciones aduaneras previstas en el Protocolo Modificatorio del Convenio
Peruano Colombiano de 1938, aprobado mediante Resolucin Legislativa N
23254.
Regstrese, comunquese y remtase a la Administracin Aduanera para
sus efectos.
HUAMAN SIALER
Vocal Presidente
WINSTANLEY PATIO
Vocal
MUOZ GARCA
Vocal
Falconi Grillo
Secretario Relator

TRIBUNAL REGISTRAL
NO ADAPTACIN DE LAS SUCURSALES EXTRANJERAS A LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES DEBE CONSTAR EN EL CERTIFICADO DE
VIGENCIA?
INFORMACIN DEL SISTEMA INFORMTICO Y LA FECHA DE LA
ESQUELA DE LA TACHA SIRVEN PARA COMPUTAR EL PLAZO DEL
ASIENTO DE PRESENTACIN?
INICIO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE EMBARGO NO EJECUTADO
CONCEDIDO ANTES DE EMITIRSE SENTENCIA

NO ADAPTACIN DE LAS SUCURSALES EXTRANJERAS A LA LEY


GENERAL DE SOCIEDADES DEBE CONSTAR EN EL CERTIFICADO DE
VIGENCIA?
Las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero pueden adecuarse
a las disposiciones de la Ley General de Sociedades en cualquier momento,
conforme a la Ley N 27673, no constituyendo dicha omisin causal para dejar
constancia en el certificado de vigencia de la sucursal que an no se ha
producido la referida adaptacin.
(Criterio adoptado en la Resolucin N 038-2004-SUNARP-TR-L del 26 de
enero de 2004 y aprobado como precedente en la Sesin del Stimo Pleno del
Tribunal Registral de la SUNARP Res. N 015-2004-SUNARP/SA).
(El Peruano, 27 de mayo de 2004)
RESOLUCIN N 038-2004-SUNARP-TR-L
Lima, 26 de enero de 2004
APELANTE :

FRANCISCO GLVEZ DAINO en representacin

de
TALISMN (PER) LTD. Sucursal Per.
HOJA DE TRMITE

N 48437 del 3 de noviembre de 2003.

RECURSO :

H.T.D. N 50691 del 25 de noviembre de 2003.

REGISTRO :

Personas Jurdicas de Lima.

ACTO :

Rectificacin de certificado de vigencia.

SUMILLA

ADECUACIN DE SUCURSAL.

Las sucursales de sociedades constituidas en el extranjero pueden


adecuarse a las disposiciones de la Ley General de Sociedades en cualquier
momento, conforme a la Ley N 27673, no constituyendo dicha omisin causal
para dejar constancia en el certificado de vigencia de la sucursal que an no se
ha producido la referida adaptacin.
I.

ANTECEDENTES

Mediante Hoja de Atencin N 00784802 del 21 de octubre de


2003 se solicit un certificado de vigencia de la sociedad Talismn (Per) Ltd.

Sucursal Peruana, el que fue expedido por el Registrador del Registro de


Personas Jurdicas de Lima, Mario Andrs Romn Cavero, en la misma fecha.
Mediante Hoja de Trmite N 48437 del 3 de noviembre de 2003
la sociedad Talismn (Per) Ltd. Sucursal Peruana solicit la rectificacin del
certificado a efectos que se levante la constancia consignada por el Registrador
que seala: Se deja constancia que habiendo vencido el plazo previsto en la
Primera Disposicin Transitoria de la L.G.S.; prorrogado por Ley N 27388, la
sucursal no ha cumplido con adecuarse a las disposiciones de la Ley General
de Sociedades.
Dicha solicitud fue denegada por el Registrador del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, Mario Andrs Romn Cavero, mediante Oficio N
667-2003-SUNARP-ZRNIX-GP-JN-PN del 14 de noviembre de 2003,
denegatoria que es materia de la presente impugnacin.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Mario Andrs


Romn Cavero, deneg la rectificacin solicitada en los siguientes trminos:
(...) la constancia mencionada en el certificado de vigencia otorgado el
21.10.2003, tiene la finalidad de dar conocimiento que segn la partida
registral, la respectiva matriz no ha tomado los acuerdos necesarios para
adaptar su sucursal a la Ley N 26887, de conformidad con lo dispuesto en la
primera disposicin transitoria de la acotada Ley.
Cabe sealar que la citada constancia no implica que la sociedad no
est vigente. Asimismo, toda vez que la sucursal se constituy antes de la
vigencia de la Ley N 26887, es lgico suponer que la matriz deba necesitar
adaptar su sucursal a dicha Ley; en todo caso, no consta en la partida de la
sucursal que la matriz no necesita tomar acuerdo alguno para adaptar su
sucursal a la Ley N 26887.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante ampara su impugnacin en los siguientes fundamentos:


- La adaptacin a la Ley General de Sociedades (Ley N 26887) es
exigible nicamente en los casos en que la nueva ley contenga disposiciones
distintas a las establecidas en el estatuto de la empresa, lo que no ocurre en el
presente caso, por lo que el estatuto de la sociedad Talismn Per Ltd. no
requiere de adaptacin alguna, menos an el estatuto de la casa matriz.
- No hay nada que adecuar ya que la empresa matriz en el extranjero no
ha modificado su estatuto y la sucursal en el Per se rige por el estatuto de la
matriz.
- Sin perjuicio de ello, la Segunda Disposicin Final de la Ley General de
Sociedades precisa que todas las sociedades, as como las sucursales quedan

sometidas a dicha Ley, es decir, estn adecuadas por mandato imperativo de la


misma. En consecuencia, sin perjuicio que la matriz haya modificado su
estatuto, la sociedad se encuentra legalmente sometida bajo el imperio de la
Ley N 26887 y por ende adaptada.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

TALISMN (PER) LTD. SUCURSAL PERUANA consta inscrita en la


ficha N 136107 que contina en la partida electrnica N 11018632 del
Registro de Sociedades de Lima, en mrito de la escritura pblica del 16 de
diciembre de 1996 otorgada ante el notario de Lima, Ricardo Fernandini
Barreda (ttulo archivado N 784 del 3 de enero de 1997).
En la citada partida registral, no consta inscripcin alguna referida a la
adecuacin de la sucursal a la Ley General de Sociedades.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el Vocal Pedro lamo Hidalgo.


- A criterio de esta Sala la cuestin a determinar es si procede disponer
la emisin de un nuevo certificado de vigencia en los trminos solicitados por el
recurrente.
VI.

ANLISIS

1. La Primera Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades


estableci que las sociedades deban adecuar su pacto social y su estatuto a
las disposiciones de la citada norma, en la oportunidad de la primera reforma
que efecten a los mismos o, a ms tardar, dentro de los 270 das siguientes a
la fecha de su entrada en vigencia. Dicha norma fue modificada por la Ley N
26977 en mrito de la cual la mencionada adecuacin deba ser efectuada en
la oportunidad de la primera reforma que efecten las sociedades a su pacto
social y estatuto o a ms tardar el 31 de diciembre de 1999. Posteriormente,
mediante Leyes Ns. 27219 y 27388 se prorrog el plazo de adecuacin de las
sociedades a la Ley General de Sociedades hasta el 31 de diciembre de 2000 y
31 de diciembre de 2001, respectivamente.
Ley N 27673, publicada el 21 de febrero de 2002, establece lo
siguiente:
Las sociedades que adecuen su pacto social y estatuto a las
disposiciones de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, despus de
vencido el plazo establecido en la Primera Disposicin Transitoria de dicha Ley,
modificado por Leyes Ns. 26977, 27219 y 27388, no requerirn de
convocatoria judicial y no sern consideradas irregulares y consecuentemente
no les sern aplicables las consecuencias sealadas en la Segunda
Disposicin Transitoria de la Ley N 26887 ni la presuncin de extincin por
prolongada inactividad a que se refiere la Dcima Disposicin Transitoria de la
misma Ley.

2. Como puede apreciarse, la Ley N 27673 citada precedentemente:


No ha prorrogado expresamente el plazo para adecuarse a la Ley
General de Sociedades.
No ha dejado expresamente sin efecto la consecuencia, esto es,
la irregularidad, por no adecuarse a la ley dentro del plazo establecido, que
venci el 31 de diciembre de 2001.
No ha dejado expresamente sin efecto a la presuncin de
extincin por prolongada inactividad.
Sin embargo, siempre que la sociedad cumpla con adecuar su pacto
social y estatuto a la ley con posterioridad al 31 de diciembre de 2001 y sin
haberse fijado una fecha lmite para ello, no ser considerada irregular,
asimismo, no le ser aplicable la presuncin de extincin por prolongada
inactividad prevista en la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley General de
Sociedades.
3. Resulta entonces que las sociedades, con la dacin de la Ley N
27673 pueden realizar la adecuacin en cualquier momento, y siempre que
cumplan con realizar la adecuacin, no sern consideradas irregulares ni les
ser aplicable la presuncin de extincin por prolongada inactividad.
4. Elas Laroza (1) comentando la Primera Disposicin Transitoria de la
Ley General de Sociedades indica: dicha norma establece la obligacin de
todas las sociedades de adaptar su pacto social y estatuto a las disposiciones
de la misma, debido a que las reglas contenidas en la Ley General de
Sociedades pueden entrar en conflicto con el pacto social o con el estatuto
(...), precisando que mientras la adecuacin no se efecte (...) las sociedades
continan aplicando sus propias estipulaciones, siempre que estas no vulneren
preceptos imperativos de la Ley (...).
Asimismo, respecto de la aplicacin de la Primera Disposicin Transitoria
de la Ley General de Sociedades, seala (...) la norma bajo comentario
extiende la obligacin de adecuacin a las sucursales y otras dependencias. En
la medida en que alguna estipulacin del acuerdo de creacin de una sucursal,
ya sea de persona jurdica constituida en el extranjero o en el Per, vulnere las
normas de la Ley General de Sociedades, nos parece clara la necesidad de su
adecuacin.
5. De lo expuesto precedentemente, se concluye que, en principio,
tratndose de una sucursal, esta deber cumplir con adecuar su acuerdo de
creacin a la Ley General de Sociedades, salvo que este no contenga
disposiciones contrarias a las recogidas en la citada norma.
6. El inciso c) del artculo 127 del Reglamento General de los Registros
Pblicos establece que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de
causa y obtener del Registro, previo pago de las tasas registrales

correspondientes, entre otras manifestaciones de la publicidad formal, la


expedicin de certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigencia
de determinadas inscripciones o anotaciones, as como aquellos que
determinen la inexistencia de los mismos.
7. El inciso b) del artculo 131 del Reglamento General de los Registros
Pblicos prescribe que los certificados compendiosos se otorgan mediante un
extracto, resumen o indicacin de determinadas circunstancias del contenido
de las partidas registrales, los que podrn referirse a los gravmenes o cargas
registradas, a determinados datos o aspectos de las inscripciones; estando
comprendidos dentro de los certificados compendiosos, segn seala el inciso
c) del artculo 132, los certificados de vigencia, los cuales acreditan la
existencia del acto o derecho inscrito a la fecha de su expedicin.
8. El artculo 134 del Reglamento General de los Registros Pblicos
establece: En todos los casos en que la certificacin sobre determinados
asientos, pueda inducir a error respecto al contenido de la partida, el
registrador est en la obligacin de aclararla, haciendo la correspondiente
explicacin, en forma compendiosa o copiando literalmente lo que aparezca en
otros asientos o partidas registrales.
9. Como se ha sealado en el punto 5, se presume que una sucursal se
encuentra obligada a adecuar su acuerdo de creacin a la Ley General de
Sociedades, no obstante, dicha obligacin puede cumplirse en cualquier
momento conforme a lo dispuesto por la Ley N 27673, sin que en el caso que
requiera dicha adecuacin y an no la hubiera efectuado, se entienda que
existe una infraccin a la norma que amerite dejar constancia del hecho en el
certificado de vigencia de la sociedad, esto es, no se necesita dejar constancia
de que una sucursal no se ha adecuado a la Ley General de Sociedades, por
cuanto las consecuencias de irregularidad y extincin por prolongada
inactividad, no se producen por mandato de la ley antes citada, teniendo la
sucursal existencia y vigencia hasta que se decida, si fuere el caso, la
respectiva adaptacin.
Por consiguiente, debe revocarse la decisin emitida por el Registrador y
disponer que se expida nuevo certificado de vigencia que omita la constancia
que dio lugar a la presente apelacin.
10. A mayor abundamiento, verificado el ttulo archivado N 784 del 3 de
enero de 1997 que contiene el acuerdo de creacin de Talismn (Per) Ltd.
Sucursal Per, se aprecia que en el mismo se cumpli con consignar el capital
que se le asigna para el giro de sus actividades en el pas; la declaracin de
que tales actividades estn comprendidas dentro de su objeto social; el lugar
del domicilio de la sucursal; la designacin de por lo menos un representante
legal permanente en el pas; los poderes que le confiere; e incluso, su
sometimiento a las leyes del Per para responder por las obligaciones que
contraiga la sucursal en el pas (literal e) del acuerdo de directorio del 16 de
setiembre de 1996). Es decir, se aprecia que la citada sucursal no contiene en
su acuerdo de creacin disposiciones contrarias a la Ley General de
Sociedades, por lo que no sera exigible su adecuacin a dicha norma.

Estando a lo acordado por unanimidad.


VII.

RESOLUCIN

REVOCAR el pronunciamiento del Registrador del Registro de Personas


Jurdicas de Lima recado en la hoja de trmite referida en el encabezamiento,
y DISPONER que se expida nuevo certificado de vigencia de Talismn (Per)
Ltd. Sucursal Peruana, conforme a lo expuesto en el segundo prrafo del punto
noveno del anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA
Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral
MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ
Vocal del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO
Vocal del Tribunal Registral

INFORMACIN DEL SISTEMA INFORMTICO Y LA FECHA DE LA ESQUELA


DE LA TACHA SIRVEN PARA COMPUTAR EL PLAZO DEL ASIENTO DE
PRESENTACIN?
El plazo de la vigencia del asiento de presentacin caduca al cumplirse el plazo
indicado legalmente y solo puede ser suspendido o prorrogado por motivos
expresamente sealados en las normas registrales. Es por ello que vence en el
tiempo de manera inexorable, independientemente de la informacin que
brinde el sistema informtico y de la fecha en que se formalice la esquela de
tacha.
(Criterio adoptado en la Resolucin N 172-2004-SUNARP-TR-L del 26 de
marzo de 2004 y aprobado como precedente en la Sesin del Stimo Pleno del
Tribunal Registral de la SUNARP Res. N 015-2004-SUNARP/SA).
(El Peruano, 27 de mayo de 2004)
RESOLUCIN N 172-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 26 de marzo de 2004

APELANTE :

ROBERTO ATO DEL AVELLANAL

TTULO

13139 del 21 de enero de 2003

RECURSO :

H.T. N 3534 del 16 de enero de 2004

REGISTRO :

Propiedad Inmueble de Lima

ACTO :

Adjudicacin

SUMILLA

Cmputo de la vigencia del asiento de presentacin

El plazo de la vigencia del asiento de presentacin caduca al cumplirse


el plazo sealado legalmente y solo puede ser suspendido o prorrogado por
motivos expresamente sealados en las normas registrales. Es por ello que
vence en el tiempo de manera inexorable, independientemente de la
informacin que brinde el sistema informtico y de la fecha en que se formalice
la esquela de tacha.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de una adjudicacin por remate del inmueble
ubicado en Jr. Lucanas N 533, La Victoria, para lo cual se adjunta:
a)
Partes judiciales remitidos mediante oficio N 2727-97/56JECLRNR del 17 de enero de 2003, por la Juez Malbina Saldaa Villavicencio que
contiene, entre otros, el acta de remate del 28 de octubre de 2002 y la
Resolucin N 94 de adjudicacin del 31 de octubre de 2002.
b)
Partes judiciales remitidos mediante Oficio N 2727-97/56JECLRNR del 8 de abril de 2003 por la Juez Malbina Saldaa Villavicencio que
contiene, entre otros: copia de la demanda, la Resolucin N 1 del 24 de
diciembre de 1993, la Resolucin N 3 del 8 de marzo de 1994, Resolucin N
127 del 27 de marzo de 2003, y Resolucin N 129 del 7 de abril de 2003.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador Pblico del Registro de Predios Elmer Arnaldo Jaimes


Jaimes ha observado el ttulo por los siguientes fundamentos:
1.- IMPUESTOS MUNICIPALES
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley N 27616
(que modifica el artculo 7 de la Ley de Tributacin Municipal), los
Registradores Pblicos debern requerir se acredite el pago del Impuesto
Predial y de Alcabala, por lo que srvase adjuntar la copia legalizada ante
Notario o copia autenticada ante Fedatario de esta institucin, de los recibos de
pago de dichos impuestos, debiendo adjuntar documentacin adicional (copia

legalizada de la Hoja de Resumen-HR y Predio Urbano-PU), a fin de apreciar la


correspondencia con el inmueble. Debe acreditarse, adems, haber cancelado
los montos hasta el ltimo trimestre del ao 2002.
Toda vez que las normas vigentes son de cumplimiento obligatorio, a
efectos de registrar las adjudicaciones, debe cumplirse con lo dispuesto por la
Ley N 27616 acotada, requisito sin el cual no es posible el registro de los actos
solicitados.
*
Con respecto al presente punto, el referido artculo no prev la
exoneracin de la acreditacin del pago de impuestos ante el supuesto
sealado en su escrito y tampoco permite la verificacin del pago despus de
inscrito el ttulo.
2.- CESIN DE HIPOTECA
Asimismo, en la observacin del 15/5/2003, se dej constancia de lo
siguiente:
Sin perjuicio de lo anterior cumplo con informarle que la hipoteca materia
del (sic) ejecucin ha sido cedida por su anterior acreedor a favor de Roberto
Manuel Antonio, Manuel Antonio y Patricio Ato del Avellanal Carrera segn
consta en el asiento D 00002 de la partida electrnica N 07032475.
Sobre este ltimo punto no ha existido pronunciamiento judicial (en el
parte judicial del 8/4/2003), por lo que en concordancia con las Resoluciones
del Tribunal Registral citadas por el usuario, el Registrador est autorizado a
solicitar la aclaracin o informacin adicional al Juez.
Siendo que, la copia simple no constituye instrumento idneo para la
calificacin, a efectos de la subsanacin de este punto, debe remitirse a este
registro Partes Judiciales que contengan copia certificada de la Resolucin del
15-8-2003 debidamente consentida o ejecutoriada, y dems piezas procesales
que permitan establecer que se refiere al mismo proceso, y el pronunciamiento
del Juez respecto del Oficio remitido al juzgado oportunamente, oficio en el cual
tambin se pone en conocimiento del juez, el hecho de la cesin de los
derechos hipotecarios a favor de Roberto Manuel Antonio, Manuel Antonio y
Patricio Ato del Avellanal Carrera.
*
Se reitera el presente punto de la observacin, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 148 del Cdigo Procesal Civil, que seala que a
los fines del proceso, los Jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios
pblicos que no sean parte de l.
Se adjunta a la presente esquela de observacin copia simple del cargo
del Oficio N 101-2003-ORLC-GPI-SRE14 remitido al Juez del 50 Juzgado
Civil de Lima, que contiene la esquela de observacin del 1/12/2003, que
contiene los mismos puntos de la presente observacin.

La presente observacin se realiza de conformidad con el artculo 32 del


Reglamento General de los Registros Pblicos y el artculo 2011 del Cdigo
Civil. Resolucin N 482-2003-SUNARP-SN.
(*) Se deja constancia que la fecha de vencimiento del asiento de
presentacin de este ttulo es de manera referencial y se encuentra sujeta a su
verificacin y posible correccin, pues se habra producido un error en el
cmputo del mismo segn el Sistema Registral. Dicha situacin se ha puesto
en conocimiento de la Gerencia de Propiedad Inmueble y la Gerencia de
Informtica a fin de que tome las medidas correctivas del caso y determine la
fecha correcta de vencimiento.
III.

FUNDAMENTO DE LA APELACIN

El apelante manifiesta que al tratarse de una venta forzada, ha sido


imposible tener acceso a la Declaracin Jurada de Autovalo del inmueble
adjudicado, el mismo que ni siquiera aparece registrado en la Municipalidad de
La Victoria.
Respecto a la cesin de hipoteca que realiz a favor de sus hijos
Roberto Manuel Antonio, Manuel Antonio y Patricio Ato del Avellanal Carrera,
seala que existe pronunciamiento judicial expedido por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Lima mediante Resolucin del 15 de agosto de 2003,
agrega que el ttulo no debi ser observado por este tema en vista de la
vigencia del precedente 3 aprobado por el Quinto Pleno del Tribunal Registral
sobre calificacin de Resoluciones Judiciales. Seala que ante la observacin
efectuada por la Registradora a los partes judiciales del 30 de enero de 2003,
el Poder Judicial reiter su mandato mediante resolucin.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El inmueble materia del ttulo apelado se encuentra ubicado en el Jirn


Lucanas N 533 del distrito de La Victoria y registrado en el tomo 568 foja 255 y
contina en la partida electrnica N 07032475 del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima.
En el asiento 10 de foja 260 del tomo 568 consta inscrita la hipoteca
constituida por Julio Csar Villavicencio Almendras y su cnyuge Ins Nelly
Rivera Damin a favor de Roberto Ato del Avellanal y su cnyuge Flor
Margarita Carrera Montes hasta por un monto de US$ 50,000 dlares
americanos.
En el asiento D1 consta una rectificacin del asiento 10, en lo referente
al nmero del ttulo archivado.
En el asiento D2 consta la inscripcin de la cesin de hipoteca inscrita
en el asiento 10, rectificado en el asiento D1, a favor de Roberto Manuel
Antonio, Manuel Antonio y Patricio Ato del Avellanal Carrera.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente Rosario del Carmen Guerra Macedo. A


criterio de esta Sala la cuestin a dilucidar es:
Si el asiento de presentacin del ttulo N 13139 del 21 de enero de 2003
se encontraba vigente al momento de interponerse el presente recurso de
apelacin.
VI.

ANLISIS

1. Tal como se indica en el rubro I, con el ttulo 13139 del 21 de enero de


2003 se solicita la inscripcin de la adjudicacin por remate del inmueble
ubicado en Jr. Lucanas N 533 del distrito de La Victoria.
El ttulo fue observado el 30 de enero de 2003, entre otros, por
encontrarse pendiente de inscripcin ttulos incompatibles signados con los
nmeros: 41510 del 1-2-2002, 83704 del 7-5-2002, 82190 del 5-5-2002, 94837
del 22-5-2002, 192053 del 14-10-2002, 178758 del 23-9-2002, 242103 del 2612-2002, 133913 del 18-7-2002, 171667 del 12-9-2002, 235293 del 12 de
diciembre de 2002. En tal sentido, se procedi a efectuar la suspensin del
ttulo en aplicacin del artculo 29 del Reglamento General de los Registros
Pblicos.
2. El 9 de mayo fue reingresado por subsanacin y el 15 de mayo se
expide una nueva esquela de observacin, en la que se indica que siguen
pendientes los ttulos 178758 del 23-9-2002, 235393 del 13-12-2002 (1). En el
encabezamiento de esta esquela se indicaba como fecha de vencimiento del
ttulo el 8 de agosto de 2003.
De acuerdo al Sistema de Informacin Registral (SIR) la suspensin del
ttulo apelado 13139 fue levantada el 9 de mayo de 2003, se entiende que por
caducidad de los ttulos pendientes. Esta informacin era errada pues seguan
pendientes los ttulos N 178758 y N 235293, sealados por el Registrador en
su esquela.
Como el ttulo fue reingresado el 11 de noviembre de 2003, el registrador
expidi una nueva esquela de observacin el 1 de diciembre de 2003, en cuya
encabezamiento se indicaba que el asiento de presentacin venca el 16 de
enero de 2003. El mismo tenor del encabezamiento se aprecia en las esquelas
del 22 de diciembre de 2003 y 9 de enero de 2004.
Corresponde entonces determinar la fecha exacta de vencimiento del
asiento de presentacin del ttulo apelado N 13139 del 21.1.2003, por cuanto
existen discrepancias entre las esquelas expedidas por el registrador pblico,
mxime si el propio registrador indic que la fecha consignada en las ltimas
esquelas es de manera referencial y se encuentra sujeta a su verificacin y
correccin.

3. Ahora bien, como la vigencia del ttulo apelado est relacionada con la
vigencia de los asientos de presentacin de los ttulos Ns. 178758 del 23-92002 y 235293 del 13-12-2002, corresponde entonces verificar esta vigencia.
La vigencia del asiento de presentacin del ttulo 178758 del 23.9.2002
al haber sido observado despus de 20 das de su presentacin, suspendido
hasta el 29-4-2003 y prorrogado por 35 das, caduc el 10 de julio de 2003. Sin
embargo, la esquela de tacha se expide el 22 de octubre de 2003.
Por su parte el ttulo 235293 del 13-12-2002 al haber sido observado el 6
de enero de 2003, suspendido hasta el 10-7-2003 y prorrogado 7 das, caduc
el 21 de agosto de 2003, pero se expide la esquela de tacha el 26 de agosto de
2003.
Tenemos entonces que existe discrepancia entre la fecha que caduca la
vigencia de un ttulo y la fecha en que se formaliza la tacha del mismo. Al
respecto debe sealarse que el plazo de la vigencia del asiento de
presentacin termina inexorablemente al cumplirse el plazo sealado
legalmente y solo puede ser suspendido o prorrogado por motivos
expresamente determinados en las normas registrales. Es por ello que la
vigencia del asiento de presentacin vence en su fecha, independientemente
de la informacin que brinde el sistema informtico y la fecha en que se
formalice la esquela de tacha.
4. En el presente caso, la fecha que debe tomarse en cuenta para
levantar la suspensin del ttulo apelado es la del ttulo 235293 que fue el
ltimo en caducar, por lo que la suspensin del ttulo materia de anlisis debi
levantarse el 22 de agosto de 2003. A esto debe aadirse los 35 das de la
vigencia simple, ms 35 das de prrroga automtica por tratarse de partes
judiciales (2) y descontarse los 7 das transcurridos antes de la primera esquela
de observacin, (3) lo que hacen un total de 63 das.
5. De ello se desprende que la vigencia del ttulo N 13139 del 21-1-2003
caduc el 20 de noviembre de 2003 y no el 16 de enero de 2004 como
errneamente se indicaba en las esquelas de observacin del 1-12-2003, 2212-2003 y 9-01-2004. Por lo mismo estas tres ltimas esquelas no debieron ser
emitidas, pues ello ha generado una errada informacin al usuario. Todo parece
indicar que el Sistema de Informacin Registral (SIR) tom como base para el
cmputo del plazo la fecha de la emisin de la esquela de tacha del ttulo
pendiente N 178758 (22.10.2003) y no la fecha de caducidad del ltimo ttulo
pendiente (N 235293) como debe ser (21.8.2003). Tal como lo menciona la
Gerencia de Informtica en su Memorndum N 2023-2003-SUNARP-ZR. N
IX/GI del 17.12.2003: De los hechos mencionados se ha podido detectar el
motivo por el cual el sistema asign como fecha de vencimiento el 16.1.2004,
tomndose como base la tacha del ttulo N 178758 del 23.9.2002, efectuada el
22.10.2003.
Cabe indicar que si bien es cierto el Registrador ha indicado en las 3
mencionadas esquelas que la fecha de vencimiento (16-1-2004) era referencial
y estaba sujeta a correccin, sin embargo, tal correccin le corresponda

hacerla de inmediato antes de emitirlas para no generar una falsa expectativa


al usuario.
Dichas situaciones narradas en los prrafos anteriores, deben ser
puestas en conocimiento de la Jefatura de la Zona Registral N IX para los
fines que estime pertinentes.
6. Es de sealar que el cmputo del plazo de la vigencia del asiento de
presentacin constituye uno de los elementos a tomar en cuenta para la
calificacin de un ttulo, siendo esta una funcin personal e indelegable del
Registrador Pblico y de los miembros del Tribunal Registral, en tanto que los
sistemas informticos solo son un apoyo para facilitar la labor registral, por lo
que la informacin que brinda es referencial y no pueden determinar la vigencia
de un asiento de presentacin.
7. El artculo 144 del Reglamento General de los Registros Pblicos
precisa que el recurso de apelacin se interpondr dentro del plazo de vigencia
del asiento de presentacin, siendo que en el presente caso habiendo
caducado el asiento de presentacin el 20 de noviembre de 2003, el recurso de
apelacin presentado el 16-1-2004 deviene en improcedente por
extemporneo.
Es preciso agregar, que la caducidad del asiento de presentacin se
produjo al trmino del plazo de vigencia, no pudiendo ser extendido por
ninguna de las instancias registrales fuera de los supuestos sealados en el
Reglamento General de los Registros Pblicos.
8. De conformidad con la Resolucin del Supe-rintendente Adjunto de los
Registros Pblicos N 013-2004-SUNARP/SA del 19 de marzo de 2004,
interviene el abogado Walter Juan Poma Morales, como Vocal reemplazante
del Vocal alterno de la Segunda Sala, abogado Luis Alberto Aliaga Huaripata.
Estado a lo acordado, por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelacin interpuesto contra


la esquela de observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima, al ttulo referido en el encabezamiento, por las
razones expuestas en el Anlisis de la presente Resolucin.
2. Remitir copia de la presente resolucin a la Jefatura de la Zona
Registral N IX para los fines sealados en el numeral 5 del Anlisis de la
presente Resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Presidenta (e) de la Segunda Sala del Tribunal Registral

ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO


Vocal del Tribunal Registral
WALTER JUAN POMA MORALES
Vocal (e) del Tribunal Registral

INICIO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE EMBARGO NO EJECUTADO


CONCEDIDO ANTES DE EMITIRSE SENTENCIA
La medida cautelar concedida antes de que la decisin final adquiera la calidad
de cosa juzgada caduca a los dos aos computados desde que adquiri
firmeza tal decisin, aunque aquella haya sido ejecutada posteriormente.
(Criterio adoptado en las Resoluciones N 206-2003-SUNARP-TR-T del 5 de
diciembre de 2003 y N 010-2004-SUNARP-TR-T del 29 de enero de 2004 y
aprobado como precedente en la Sesin del Stimo Pleno del Tribunal
Registral de la SUNARP Res. N 015-2004-SUNARP/SA).
(El Peruano, 27 de mayo de 2004)
RESOLUCIN N 206-2003-SUNARP-TR-T
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Trujillo, cinco de diciembre del dos mil tres.
APELANTE :

JAIME DIGENES FUNG LPEZ

TITULO

2782 del 3.9.2003

INGRESO

182-2003 (1.10.2003)

PROCEDENCIA
Chimbote

REGISTRO :
rurales

Propiedad inmueble - seccin especial de predios

ACTO

SUMILLA

Zona registral VII - Oficina Registral de

Cancelacin de medida cautelar por caducidad

Una medida cautelar concedida antes de que la decisin final adquiera


calidad de cosa juzgada caduca a los dos aos computados desde que
adquiri firmeza tal decisin, aunque aquella haya sido ejecutada
posteriormente.
Una resolucin se considera cosa juzgada desde la fecha en que vence
el plazo para impugnarla sin que las partes lo hagan, aun cuando no haya sido
declarada formalmente consentida. Por lo tanto, para invocar el plazo de
caducidad de dos aos, es necesario acreditar indubitablemente que la medida
cautelar fue dictada antes del advenimiento material de la cosa juzgada.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA:
Con el ttulo de la referencia, Jaime Digenes Fung Lpez (en adelante
el Sr. Fung) solicit la cancelacin por caducidad del embargo anotado en el
asiento D-1 de la ficha 1915 de la Seccin Especial de Predios Rurales del
Registro de la Propiedad Inmueble de Chimbote. Sostiene que la medida
cautelar est caduca, al haber transcurrido ms de dos aos desde que la
sentencia expedida en el proceso principal qued consentida.
Para este fin adjunt la declaracin jurada prevista en la Ley N 26639,
con firma legalizada por la Notario de Lima Cecilia Hidalgo Morn. Tambin
acompa copias certificadas de diversas piezas del proceso sobre obligacin
de dar suma de dinero, seguido por Crdito Leasing S.A. contra el Sr. Fung y
otros (Expediente N 2000-25808-0-0100-J-CI-45) ante el 45 Juzgado Civil de
Lima, Secretario Castillo Saavedra, entre ellas la sentencia de primera
instancia y la resolucin que la declara consentida.
II.

DECISIN IMPUGNADA:

El ttulo fue tachado por la Registrador Pblico Carmen Beatriz Ganoza


Idiquez, mediante esquela del 4.9.2003 cuyo tenor es el siguiente:
No procede el levantamiento del embargo por caducidad, por cuanto
segn se advierte del ttulo archivado que dio mrito a la inscripcin del asiento
D-1 de la Ficha 1915, el embargo fue concedido en la etapa de ejecucin de
sentencia, el 26.7.2001, sin embargo, la sentencia fue expedida el 20.3.2001,
fecha anterior a la de concesin de la medida cautelar. En tal sentido, no puede
aplicarse el plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del artculo 625
del Cdigo Procesal Civil, ya que el plazo de 02 aos solo resulta aplicable
para aquellas medidas dictadas durante el procedimiento antes de la sentencia,
acorde con lo establecido en el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil; es decir,
cuando estas tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva, siempre que se haya expedido fallo definitivo con la calidad de
consentido o ejecutoriado; desprendindose en consecuencia que el plazo de
caducidad de 5 aos se aplicar a las medidas dictadas durante el proceso
cuando an no se haya dictado sentencia que ponga fin al proceso y a los
embargos trabados en la etapa de ejecucin de sentencia, cuyo propsito es

garantizar el cumplimiento efectivo del fallo. En ese sentido, el plazo de


caducidad para la medida cautelar inscrita en el asiento sealado en las lneas
anteriores, operar a partir del 13.12.2006.
BASE LEGAL: artculo 2011 del Cdigo Civil; artculos 31, 32, 39 y 42
del Reglamento General de los Registros Pblicos; Resolucin N 034-2002SUNARP-TR-T y Resolucin N 202-2001-ORLC/TR.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:

El Sr. Fung interpuso recurso de apelacin el 25.9.2003, mediante


escrito autorizado por el abogado Mauricio Rodrguez Ros. Los fundamentos
de la impugnacin son:
- Es conforme que la sentencia es de fecha 20.3.2001, anterior al
embargo dictado el 26.7.2001. Sin embargo, dicha sentencia adquiri calidad
de cosa juzgada recin el 29.8.2001. Por lo tanto, no puede sostenerse que el
embargo se haya dictado en ejecucin de sentencia, pues las sentencias son
ejecutivas solo desde el momento en que adquieren firmeza.
- Si un embargo es dictado antes de que la sentencia quede consentida
o ejecutoriada es una medida cautelar concedida mientras el proceso se
encuentra en trmite.
- Si bien puede haberse expedido sentencia, en tanto no quede
consentida o ejecutoriada no puede considerrsele definitiva. Por lo tanto, la
caducidad del embargo dictado existiendo sentencia que no es definitiva se
sujeta al plazo de 2 aos.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL:

El embargo cuya caducidad se invoca est anotado en la ficha 1915 de


la Seccin Especial de Predios Rurales del Registro de la Propiedad Inmueble
de Chimbote. Dicha partida corresponde a la parcela con unidad catastral N
14623 del predio La Rinconada, Sector San Dionicio, del distrito y provincia de
Santa, departamento de Ancash. Su actual titular registral es el Sr. Fung.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES:

Estando a los fundamentos de la tacha y a los argumentos del apelante,


la cuestin esencial consiste en determinar el plazo de caducidad de un
embargo dictado cuando el proceso principal an no haba culminado, pero
ejecutado en fecha posterior a su conclusin.
VI.

ANLISIS:

Primero.- A decir de Ariano Deho, la tutela cautelar no constituye un fin


en s misma, sino que cumple una funcin asegurativa de la eficacia de la tutela
de fondo. Por esta razn se considera que la medida cautelar tiene un fin
instrumental, estrechamente vinculado a su carcter temporal y provisional.

Cuando sobreviene la tutela de fondo, la tutela cautelar cumpli su ciclo, y


como consecuencia de ello se extingue por agotamiento de su funcin.
Segundo.- El artculo 625 del Cdigo Procesal Civil (CPC) prev la
caducidad de las medidas cautelares en los siguientes trminos:
Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o
ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con esta. La
caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales
destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, toda medida cautelar
caduca a los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin. Si el proceso
principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la
reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin
cuando implica inscripcin registral.
Entonces, son dos los plazos de caducidad de las medidas cautelares:
de dos aos, computados desde que concluy el proceso principal, es decir,
desde que adquiere firmeza la resolucin que ampar la pretensin garantizada
con la medida; y de cinco aos, contados a partir de la ejecucin de la medida
cautelar. Ntese que solo el plazo de cinco aos est vinculado a la ejecucin
de la medida cautelar; pues el de dos aos depende de la culminacin del
proceso principal.
Tercero.- El iter seguido por una medida cautelar reconoce dos estados:
concesin de la medida y ejecucin de la misma. En el primero el rgano
jurisdiccional evala los requisitos y circunstancias de fondo y forma de la
demanda cautelar y que revelan la necesidad de dictar la medida. En el
segundo, la medida ya dictada recin adquiere eficacia como instrumento
asegurativo.
Para la ejecucin de la medida hay que tener muy en cuenta su
naturaleza, pues no todas se ejecutan de la misma forma. As, por ejemplo, la
nica forma de ejecutar una medida inscribible es con la extensin del asiento
registral en la partida correspondiente al bien o derecho afectado, labor que
realiza el registrador pblico.
Cuarto.- No obstante ser la ejecucin una fase crucial dentro del decurso
cautelar, es evidente que, antes de ser ejecutada, la medida ya existe con su
solo dictado. Esta conclusin nace de lo dispuesto en los artculos 608 y 611
del Cdigo Procesal Civil (1) (CPC), concordante con el artculo 1 de la Ley N
266392, donde se destaca que la resolucin aprobatoria del juez configura la
medida. Entonces, la medida cautelar existe jurdico-procesalmente desde que
el Juez dicta la resolucin correspondiente, aun cuando su ejecucin est
pendiente.
De ello se desprende que la naturaleza cautelar o ejecutiva de la medida
est dada por el fundamento y la vocacin con que fue dictada por el rgano
jurisdiccional, y no por la especial situacin que tiene el proceso al momento de

la ejecucin de la misma. Si la medida es concedida antes que la decisin final


adquiera firmeza, solo garantiza la pretensin, ya que esta an no cuenta con
pronunciamiento definitivo; consecuentemente, ser en estricto cautelar. Si la
medida fue dictada cuando el proceso estaba concluido (es decir, cuando ya
contaba con una resolucin sobre el fondo del asunto con calidad de cosa
juzgada), resulta claro que su objeto es garantizar la ejecucin de la sentencia,
y ya no la pretensin acogida por esta; esta medida ser ejecutiva. Vase que
en ambos casos la naturaleza de la medida es independiente del momento de
su ejecucin.
Quinto.- Estos datos son de suma importancia para determinar el plazo
de caducidad aplicable a las medidas cautelares.
Reiterada jurisprudencia ha establecido que para aplicar el plazo de
caducidad de dos aos es necesario que la medida sea tpicamente cautelar,
es decir, que preceda al momento en que la decisin final adquiere calidad de
cosa juzgada. Esto se desprende cuando el primer prrafo del artculo 625 del
CPC seala: Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o
ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con esta. Esta
norma supone la existencia previa de la medida a la decisin final del proceso
principal.
Entonces, constituyen requisitos concurrentes para la aplicacin del
plazo de dos aos: i) que el proceso principal haya concluido con decisin
firme, y ii) que la medida preceda al momento en que dicha decisin adquiri
firmeza. Si fue o no ejecutada dicha medida es irrelevante: la ejecucin cautelar
est desvinculada totalmente del momento en que adviene la cosa juzgada en
el proceso principal.
La culminacin del proceso principal por consentimiento o ejecutoriedad
de la resolucin que ampara la pretensin es un hecho objetivo, pero ajeno al
Registro. Por ello, tratndose de medidas inscritas, el interesado deber
acreditarlo, adjuntando copias certificadas de las piezas procesales
correspondientes.
Sexto.- Los presupuestos para la aplicacin del plazo de caducidad de
cinco aos son distintos. El momento de la ejecucin de la medida es de vital
importancia, pues constituye el trmino inicial del plazo de caducidad. Esto nos
lleva a concluir que no hay caducidad quinquenal sin ejecucin de la medida.
Ya en los considerandos anteriores hemos hecho referencia de lo relevante que
resulta la forma de ejecucin de cada una de las medidas cautelares.
Es intrascendente para los efectos de la aplicacin del plazo de cinco
aos determinar si el proceso principal ha concluido o no, o si la medida fue
cautelar o en ejecucin de sentencia, pues el requisito esencial para que opere
la caducidad es que haya ejecucin de la medida. Tratndose de medidas
inscritas este dato lo constituye la fecha del asiento de presentacin del ingreso
del ttulo al Registro.

Stimo.- Sin embargo, nace una pregunta: cul es la situacin de


aquellas medidas dictadas luego de que la decisin final del proceso principal
ha quedado firme? Se tratara de una medida en ejecucin de sentencia a la
cual tendra que aplicrsele el plazo de caducidad de cinco aos. Si bien el
proceso principal ha concluido, no se cumple con el segundo requisito para
aplicar el plazo de caducidad de dos aos; esto es, que la medida haya sido
dictada antes de que dicho proceso obtenga decisin favorable firme.
Algunos sostienen que estas medidas dictadas en ejecucin de
sentencia deberan caducar a los dos aos de ejecutadas, ya que habiendo
sentencia firme, dos aos son ms que suficiente para ejecutar la medida; sin
embargo, el artculo 625 del CPC no establece que el plazo de dos aos se
compute a partir de la inscripcin de la medida. Si bien dicha posicin guarda
coherencia con el fundamento de la caducidad de dos aos, admitir esa
posicin implicara consagrar un tercer supuesto de caducidad no previsto en la
ley, desconociendo que los plazos de caducidad solo los fija la ley, conforme lo
dispone el artculo 2004 del Cdigo Civil.
Octavo.- Sobre este mismo asunto, en el Segundo Pleno del Tribunal
Registral, llevado a cabo en la ciudad de Lima los das 29 y 30 de noviembre
del 2002, se acord el siguiente precedente, de observancia obligatoria para
todas las instancias registrales: A las medidas dictados en ejecucin de
sentencia bajo las normas del Cdigo Procesal Civil, se les aplica el plazo de
caducidad de cinco aos computados a partir de la fecha de su ejecucin.
Ntese que el precedente recoge tambin el criterio de que es el momento
particular de la concesin de la medida el que determina su naturaleza cautelar
o ejecutiva.
Noveno.- De autos se advierte la siguiente secuencia temporal de actos
procesales y registrales:
23.3.2001: Se expide la Resolucin Sentencial N 06, declarando
fundada la demanda incoada por Crdito Leasing S.A. contra el Sr. Fung y
otros.
23.7.2001: Se expide la Resolucin Cautelar N 01, ordenando el
embargo hasta por US$ 85,000.00 sobre el predio inscrito en la ficha 1915.
29.8.2001: Se expide la Resolucin N 11, declarando consentida
la sentencia. Crdito Leasing solicit al Juez tal declaracin mediante escrito
del 21.8.2001.
-

5.12.2001: Se inscribe el embargo.

Como se advierte, el embargo fue ordenado cuando la sentencia an no


era cosa juzgada. Pero fue ejecutado cuando s lo era. Esta ltima
circunstancia lleva a la inferior en grado a asumir que el plazo de caducidad
aplicable es el de cinco aos, por lo cual el embargo an est vigente.

Dcimo.- Bajo los fundamentos expuestos en los considerandos


precedentes, la medida cautelar se habra dictado para asegurar la pretensin,
pues si bien Crdito Leasing ya contaba con pronunciamiento que amparaba su
demanda, dicho pronunciamiento an no contaba con declaracin formal de
consentimiento o ejecutoriedad. En consecuencia, debera caducar a los dos
aos, los cuales ya transcurrieron.
Este planteamiento atiende solo a la formalidad de la adquisicin de la
calidad de cosa juzgada, perdiendo de vista que esta, materialmente, ocurre
antes que el rgano jurisdiccional reconozca a un pronunciamiento tal calidad.
En efecto, el artculo 123 del CPC establece que se atribuye a una resolucin el
carcter de cosa juzgada, alternativamente, cuando no proceden contra ella
otros medios impugnatorios que los ya resueltos, o cuando las partes dejan
transcurrir los plazos sin formular medios impugnatorios. Evidentemente, estos
plazos se computan desde que la resolucin correspondiente fue notificada; de
tal modo que transcurrido el plazo adquiere inmutabilidad, aunque la resolucin
todava no haya sido formalmente declarada como consentida.
Undcimo.- Entre el momento de expedirse la sentencia (23.3.2001) y el
de dictarse el embargo (23.7.2001) transcurrieron 04 meses, lapso suficiente
para que el Sr. Fung haya sido notificado va exhorto, haya dejado vencer los
plazos de impugnacin y en consecuencia la sentencia haya quedado
materialmente consentida. En efecto, de conformidad con el artculo 159 del
CPC, las cdulas de notificacin se envan a la Oficina de Notificaciones dentro
de las 24 horas de expedida la resolucin. Tratndose de exhortos, dispone el
artculo 157 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que la comisin debe ser
cumplida por el Juez comisionado dentro del quinto da de recepcionado,
debiendo ser devuelto al Juez comisionante dentro del tercer da de realizada
la diligencia.
De ser as, la sentencia adquiri calidad de cosa juzgada antes que el
Juez dictara la medida cautelar, con lo cual esta tendra naturaleza ejecutiva y
no cautelar, pues ya no aseguraba el amparo de la pretensin, sino la ejecucin
de la sentencia.
Duodcimo.- En atencin a lo expuesto, el Colegiado estima
imprescindible establecer categricamente el momento a partir del cual le era
imposible al Sr. Fung impugnar la sentencia, por haber vencido el plazo para
hacerlo. La probanza de tal hecho solo puede obtenerse mediante la razn o
informe que el juez, o el Auxiliar Jurisdiccional por mandato de este, efecten,
precisando la fecha exacta en que la sentencia qued materialmente
consentida. Esta informacin permitir establecer, con certeza si el embargo
cuya caducidad alega el apelante fue dictado con naturaleza cautelar o
ejecutiva, y por ende si el plazo de caducidad es de dos o cinco aos.
Por las consideraciones precedentes, estando a lo acordado por este
Colegiado, interviniendo como Vocal suplente el Jefe del rea Legal de la Zona
Registral N V - Sede Trujillo, Dr. Helder Domnguez Haro, por disposicin
superior; y con la ponencia del Vocal Dr. Rolando Augusto Acosta Snchez;

SE RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la tacha decretada por la Registrador Pblico de
Chimbote Dra. Carmen Beatriz Ganoza Idiquez; y DECLARAR que el ttulo es
inscribible, siempre que se adjunte el documento indicado en el considerando
duodcimo, y de su contenido se determine indubitablemente que el embargo
tiene carcter estrictamente cautelar, conforme a los criterios contenidos en la
presente.
Regstrese y comunquese.
HUGO ECHEVARRA ARELLANO
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
ROLANDO A. ACOSTA SNCHEZ
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
HELDER DOMNGUEZ HARO
Vocal (e) de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 010-2004-SUNARP-TR-T
Trujillo, veintinueve de enero de dos mil cuatro
APELANTE :

DANIEL VELSQUEZ VALDERRAMA

TTULO

: 1418 del 10-9-2003

INGRESO

181-2003 del 29-9-2003

PROCEDENCIA

REGISTRO :

SECCIN ESPECIAL DE PREDIOS RURALES

ACTO :
CADUCIDAD

ZONA REGISTRAL V - TRUJILLO

CANCELACIN

DE

MEDIDA

CAUTELAR

POR

SUMILLA :
La medida cautelar concedida antes que la decisin final adquiera la
calidad de cosa juzgada caduca a los dos aos computados desde que
adquiri firmeza tal decisin, aunque aquella haya sido ejecutada
posteriormente.

1.ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN


PRESENTADA:
Con el ttulo de la referencia, Daniel Velsquez Valderrama solicit la
cancelacin del embargo anotado en el asiento D-2 y su ampliacin en el
asiento D-3 de la ficha N 33270PR de la Seccin Especial de Predios Rurales
de Trujillo. Sostuvo que dichas inscripciones estn caducas pues desde que
qued ejecutoriada la sentencia de vista que puso fin al proceso principal
garantizado con las medidas cautelares (1-9-2001), han transcurrido ms de
dos aos.
Para este fin adjunt la declaracin jurada prevista en la Ley N 26639,
con firma legalizada por el Notario Alejandro Ramrez Odiaga. Tambin
acompa copias certificadas por secretario judicial de la sentencia de fecha
28-04-2000, expedida en la causa 1999-14593-0-100-J-CI-37 seguida por el
Banco Wiese contra la Empresa de Transportes Velsquez SA, que declar
fundada la demanda de obligacin de dar suma de dinero, la sentencia de vista
del 1-9-2000, que confirm la apelada, y la Resolucin del 23-10-2000 que
dispuso el cumplimiento de lo ejecutoriado.
2.-

DECISIN IMPUGNADA:

El ttulo fue tachado por la Registradora Pblica Karla Mara Zagaceta


Azcrate con el siguiente tenor:
ACTO REGISTRAL
Levantamiento de Medida Cautelar
Se procede a tachar el presente ttulo, de conformidad con el artculo 42
del RGRP toda vez que vista la partida registral 33270 PR, se advierte que si
bien es cierto ha transcurrido en exceso el plazo de dos aos desde la
sentencia de segunda instancia no es menos cierto que existe publicitada en la
partida la ampliacin del embargo primigenio por la suma de US$ 45, 000.00
con fecha 2002.
En razn a lo expuesto ya no resulta aplicable el plazo de dos aos
desde que quedaron agotadas las instancias sino el plazo de cinco aos
considerando que la ampliacin de la medida cautelar con fecha 2002 legitim
el derecho del acreedor a tener vigente su acreencia dentro del proceso
judicial.
Se devuelve toda la documentacin presentada.
BASE LEGAL
Reglamento General de los Registros Pblicos, artculo 40.
Ley N 26639

Cdigo Procesal Civil, artculo 625.


3.-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:

El apelante sostiene en su escrito de apelacin lo siguiente:


- Que el registrador ha aceptado que en el proceso existe sentencia
ejecutoriada, hecho que debi llevarlo inexorablemente a pronunciarse por la
procedencia de la peticin, pues el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil solo
exige comprobar el transcurso de dos aos de consentida o ejecutoriada la
decisin que ampar la pretensin garantizada con dicho embargo. No
obstante, sita los hechos en la segunda parte del referido dispositivo,
concluyendo que debe computarse un plazo de cinco aos para que opere la
caducidad, sin reparar que en el presente caso no se ha reactualizado ni
renovado la medida inscrita, sino que se ha ampliado nicamente el monto de
su afectacin, cuando an no exista sentencia ejecutoriada.
- Que la medida dictada no constituye una en ejecucin de sentencia,
por lo tanto no resulta aplicable el plazo de caducidad de 5 aos.
- Que de las pruebas actuadas y los ttulos archivados se colige que lo
que judicialmente se ha ordenado y registralmente se halla inscrito y publicitado
en el asiento 3-D, es una ampliacin de embargo dispuesta por la Resolucin
N 08, del 13-9-1999. Mediante esta providencia se ampli en la suma de US$
10,000.00, el monto del embargo anotado (en el asiento D-2, haciendo un
monto nico y global de US$ 45,000,00. Se deduce entonces que esta
ampliacin no constituye una nueva medida de embargo, ni menos que se haya
ejecutado en ejecucin de sentencia, pues el proceso concluy el 01-09-2000.
- Que el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil expresamente nos habla
de reactualizacin y no de ampliacin de medida cautelar, y que aquella
procede cuando la dispone el Juez, a pedido de parte, peticin que debe
efectuarse antes que el proceso principal hubiere concluido, resaltando que
esta decisin requiere de una nueva ejecucin cuando implica inscripcin
registral. En este mismo orden, la Ley N 26639 refiere que los embargos
deben ser renovados (y no ampliados) si es que se pretende mantener vigente
la medida, por tener ambos hechos jurdicos efectos diferentes.
- Que no resulta pertinente equiparar como sinnimos los trminos
ampliar con renovar o reactualizar.
- Que resulta errado aceptar la existencia de dos medidas cautelares
diferentes: una trabada fuera de proceso (asiento D-2) y otra dentro del
proceso (asiento D-3), como si esta ltima fuera autnoma e independiente de
la otra. Solo existe una medida cautelar fuera de proceso.
4.-

ANTECEDENTE REGISTRAL:

El predio Tomabal y anexos est inscrito en la ficha PR033270 de la


Seccin Especial de Predios Rurales de Trujillo a nombre de Daniel Velsquez
Valderrama y Rosa Pinedo Reyes, casados.
En el asiento D-2 aparece anotado el embargo hasta por la suma de
US$ 35,000.00 a favor del Banco Wiese Ltdo. Dicha medida cautelar fue
dictada fuera de proceso por la Jueza del 37 Juzgado Civil de Lima, Dra.
Leticia Nio Neira Ramos, mediante Resolucin N 02 del 25-05-1999. El ttulo
fue presentado al registro el 16-6-1999.
En el asiento D-3 de esta partida registral se inscribi la ampliacin del
embargo anotado en el asiento D-2 por el monto de US$ 10,000.00. El ttulo en
esta ocasin fue presentado al registro el 23-8-2002.
5.-

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES:

Estando a los fundamentos de la tacha y a los argumentos del apelante,


la cuestin esencial consiste en determinar el supuesto de caducidad al que
queda sometido un embargo dictado cuando el proceso principal an no haba
culminado, pero ejecutado en fecha posterior a su conclusin.
6.-

ANLISIS:

Primero.- A decir de Eugenia Ariano Deho, la tutela cautelar no


constituye un fin en s misma, sino que cumple una funcin asegurativa de la
eficacia de la tutela satisfactiva o de fondo. Es en razn de ello que se
considera que la medida cautelar tiene un fin instrumental, estrechamente
vinculado a su carcter temporal y provisional. Es normal que cuando
sobreviene la tutela de fondo, la tutela cautelar cumpla su ciclo y como
consecuencia de ello se extinga por agotamiento de su funcin. (1)
Segundo.- El artculo 625 del Cdigo Procesal Civil prev la caducidad
de las medidas cautelares en los siguientes trminos:
Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o
ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con esta. La
caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales
destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, toda medida cautelar
caduca a los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin. Si el proceso
principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la
reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin
cuando implica inscripcin registral.
El Cdigo ha verificado dos plazos de caducidad de las medidas
cautelares: dos aos desde la finalizacin con pronunciamiento firme del
proceso principal garantizado con la medida; y, cinco aos, computados a partir
de la ejecucin de la medida cautelar. Se advierte de todo esto que el nico de
los plazos que est vinculado a la ejecucin de la medida cautelar es el de 5

aos, pues el primero de dos aos est relacionado con la culminacin del
proceso principal.
Tercero.- En una medida cautelar tenemos dos estadios: uno, el
momento en que el juez dicta la medida, y, el otro, en que se ejecuta. Son dos
momentos distintos, pues el primero corresponde al tiempo en que el rgano
jurisdiccional evala los requisitos y circunstancias de fondo y forma de la
demanda cautelar que revelan la necesidad de dictarla, mientras que el
segundo es el momento en que la medida dictada alcanza su plena realizacin
con la afectacin del bien o derecho.
Para ejecutar una medida debemos considerar su naturaleza, pues no
todas se ejecutan de la misma forma. As, por ejemplo, la nica forma de
ejecutar una medida inscribible es con la extensin del asiento registral en la
partida correspondiente al bien o derecho afectado, labor que realiza el
registrador pblico. Otras, como el embargo en forma de depsito, se ejecutan
con el levantamiento del acta mediante la cual el secretario del juzgado
instituye al custodio de los bienes afectados.
Cuarto.- No obstante ser la ejecucin un momento crucial dentro del iter
cautelar, es evidente que antes que se ejecute la medida ya existe con su solo
dictado. Esta conclusin nace de lo dispuesto en los artculos 608 (2) y 611 del
Cdigo Procesal Civil, donde se destaca que la resolucin aprobatoria del juez
configura la medida. La medida cautelar entonces nace con la resolucin
dictada por el rgano jurisdiccional aun cuando su ejecucin est pendiente.
De ello se desprende que la naturaleza cautelar o ejecutiva de la medida
est dada no por la especial situacin que tiene el proceso al momento de la
ejecucin de la misma sino por el fundamento y la vocacin con que fue dictada
por el rgano jurisdiccional. Si la medida naci antes de que exista sentencia
firme se entiende que tuvo por objeto garantizar el pronunciamiento final, que
an no est dado y que ser determinado en el transcurso del proceso. Esta
medida ser en estricto cautelar. Si la medida fue dictada cuando el proceso
estaba concluido, resulta claro que tena por objeto garantizar ya no el dictado
de la sentencia sino la ejecucin de la misma. Esta medida ser de ejecucin
de sentencia. Vase que en ambos casos la determinacin de la naturaleza de
la medida es independiente del momento de su ejecucin.
Quinto.- Estos datos son de suma importancia para determinar el plazo
de caducidad aplicable a las medidas.
Ha quedado establecido en numerosa jurisprudencia que para aplicar el
plazo de caducidad de dos aos es necesario que la medida sea cautelar, en el
estricto sentido del trmino; esto es, que haya precedido a la finalizacin del
proceso principal con sentencia firme. Esto se desprende cuando el primer
prrafo del artculo 625 del CPC seala: Toda medida cautelar caduca a los
dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin
garantizada con esta. Esta frase supone la existencia previa de la medida a la
decisin final del proceso principal.

Entonces no solo es requisito para la aplicacin del plazo de dos aos


que haya culminado con decisin firme el proceso principal, sino que adems la
medida haya precedido a dicha decisin. En este caso no forma parte de la
evaluacin la fecha de ejecucin de la medida, pues el plazo de caducidad se
determina desde el momento en que la decisin que ampar la pretensin
garantizada se encuentra firme, y esa circunstancia no tiene vinculacin con el
hecho de que si la medida fue ejecutada o no.
Siendo un hecho ajeno al registro la culminacin del proceso principal
con decisin firme, tratndose de medidas inscritas, el interesado deber
acreditarlo adjuntando copias certificadas de las piezas procesales
correspondientes.
Sexto.- Las condiciones para la aplicacin del plazo de caducidad de
cinco aos son distintas. El momento de la ejecucin de la medida es de suma
importancia en este supuesto, pues constituye el trmino inicial del plazo de
caducidad de 5 aos. Esto nos lleva a concluir que no hay caducidad
quinquenal sin ejecucin de la medida. Ya en los considerandos anteriores
hemos hecho referencia de lo relevante que resulta la forma de ejecucin de
cada una de las medidas cautelares.
Es intrascendente para los efectos de la aplicacin del plazo de cinco
aos determinar si el proceso principal ha concluido o no, o si la medida fue
cautelar o en ejecucin de sentencia, pues el dato primordial para la
operatividad de la caducidad es la fecha de ejecucin de la medida. Tratndose
de medidas inscritas este dato lo constituye la fecha del asiento de
presentacin del ingreso del ttulo al registro.
Stimo.- Sin embargo, nace una pregunta: cul es la situacin de
aquellas medidas dictadas luego de que la decisin final del proceso principal
ha quedado firme? Se tratara de una medida en ejecucin de sentencia a la
cual tendra que aplicrsele el plazo de caducidad de 5 aos. Si bien el proceso
principal ha concluido, no se cumple el segundo requisito para aplicar el plazo
de caducidad de dos aos; esto es, que la medida haya sido dictada antes de
que dicho proceso obtenga decisin favorable firme.
Algunos sostienen que estas medidas dictadas en ejecucin de
sentencia deberan tener un plazo de caducidad de dos aos computados a
partir de la fecha de su ejecucin. Sustentan su posicin en el hecho de que
habiendo sentencia firme, dos aos son ms que suficientes para ejecutar la
medida. Sin embargo, el artculo 625 no ha establecido ningn plazo de
caducidad de 2 aos computado desde de (sic) la inscripcin de la medida.
Admitir esta posicin implicara abrir un tercer supuesto de caducidad no
previsto en la ley, conculcando abiertamente el artculo 2004 del Cdigo Civil
en virtud del cual los plazos de caducidad son fijados por la ley, sin admitir
pacto contrario.
Octavo.- Sobre este mismo asunto, en el Segundo Pleno del Tribunal
Registral, llevado a cabo en la ciudad de Lima los das 29 y 30 de noviembre
de 2002, se acord el siguiente precedente de observancia obligatoria para

todas las instancias registrales: A las medidas dictadas en ejecucin de


sentencia bajo las normas del Cdigo Procesal Civil, se les aplica el plazo de
caducidad de cinco aos computados a partir de la fecha de su ejecucin.
Adicionalmente al hecho de sealar el plazo de caducidad que
corresponde a las medidas dictadas en ejecucin de sentencia, este
precedente alude al hecho ya referido supra de que en el momento particular
del dictado de la medida corresponde establecer su naturaleza cautelar o
ejecutiva.
Noveno.- En cuanto al caso materia de apelacin, de las piezas del
proceso principal garantizado con la medida cautelar (que el interesado ha
adjuntado al ttulo apelado), se determina con claridad que dicho proceso, al
menos al 23-10-2000, se hallaba concluido con sentencia favorable para el
demandante. En esa fecha, el juzgado emiti la Resolucin N 17 mediante la
cual dispuso cumplir lo ejecutoriado por la Sala Civil de Lima, que haba
confirmado la sentencia de primera instancia.
Consta del asiento 2-D de la ficha 33270 PR que con ttulo presentado el
16-6-1999 se inscribi el embargo hasta por la suma de US$ 35,000.00 a favor
del Banco Wiese. Esta medida tena el carcter de cautelar en el estricto
sentido del trmino, pues haba sido dictada cuando el proceso principal an no
haba concluido.
Mediante Resolucin N 08, dictada por el rgano jurisdiccional el 13-91999, se dispuso la ampliacin del embargo en US$ 10,000.00, de modo que el
monto total de afectacin era US$ 45,000.00. Lo particular del caso fue que
esta medida se inscribi recin el 28-08-2002, en el asiento 3-D, mucho tiempo
despus de que fuera decretada. Con lo cual tenemos una medida dictada con
anterioridad a la conclusin del proceso principal, pero ejecutada cuando este
ya haba concluido.
Dcimo.- Hemos sealado que la naturaleza cautelar o ejecutiva de la
medida no depende de la fecha de su ejecucin sino del particular momento
por el que transita el proceso principal cuando es dictada por el juez. Siendo
esto as, ocurre que tanto la medida inscrita en el asiento 2-D como su
ampliacin en el asiento 3-D tienen el carcter de cautelares, pues han sido
dictadas cuando el proceso principal an no conclua, con lo cual el cmputo
del plazo de caducidad debe hacerse con arreglo al primer prrafo del artculo
625 del Cdigo Procesal Civil, esto es, verificando si desde la fecha de la
conclusin del proceso principal con sentencia firme han transcurrido dos aos.
Esto efectivamente ha ocurrido, pues desde el 23-10-2000, fecha de la
conclusin del proceso principal garantizado con los embargos, hasta la fecha
de presentacin del ttulo venido en grado (10-9-2003), han pasado ms de dos
aos, con lo cual tanto el embargo como su ampliacin estn caducos.
Dcimo Primero.- Al parecer, la inferior en grado entiende que la
ampliacin o la reactualizacin de la medida tiene como efecto inmediato que el
plazo de caducidad aplicable sea necesariamente el de 5 aos contados a
partir de la ejecucin de la ampliacin o la reactualizacin. Sin embargo, la

registradora no considera que estos dos actos estn sometidos a las mismas
reglas de las dems medidas, de modo que caducarn tanto la ampliacin
como la reactualizacin a los dos aos de haber quedado firme la sentencia del
principal si han sido dictadas antes de la finalizacin del proceso. De igual
modo, si habiendo sentencia firme se reactualiza (en forma excepcional, pues
en principio la reactualizacin solo opera cuando el proceso principal an no ha
concluido) o se ampla la medida cautelar, el plazo de caducidad ser de 5
aos contados a partir de la ejecucin de la reactualizacin o ampliacin.
Por las consideraciones expuestas, interviniendo como ponente el Vocal
Dr. Hugo Echevarra Arellano, y con la actuacin como Vocal Suplente del Dr.
Helder Domnguez Haro, por unanimidad se adopt la siguiente decisin:
7.- RESOLUCIN:
Primero.- REVOCAR la tacha formulada por la Registradora Pblica de
la Seccin Especial de Predios Rurales de Trujillo, Dra. Karla Zagaceta
Azcrate, y DISPONER la inscripcin del ttulo por los fundamentos expuestos
en la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
HUGO ECHEVARRA ARELLANO
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
ROLANDO A. ACOSTA SNCHEZ
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
HELDER DOMNGUEZ HARO
Vocal (e) de la Cuarta Sala del Tribunal Registral

CONSEJO DE MINERA
EN LA FORMULACIN DE NUEVOS PETITORIOS SOLO SE TENDRN EN
CUENTA LAS COORDENADAS UTM INSCRITAS?

EN LA FORMULACIN DE NUEVOS PETITORIOS SOLO SE TENDRN EN


CUENTA LAS COORDENADAS UTM INSCRITAS?
El artculo 2013 del Cdigo Civil seala que el contenido de la inscripcin se
presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su validez; en mrito a dicha norma, las coordenadas
UTM inscritas son las que tienen valor para la formulacin de nuevos petitorios.
RESOLUCIN N 061-2004-MEM/CM
CONSEJO DE MINERA
Lima, 8 de marzo del 2004
Vistos, el dictamen del seor Vocal Ingeniero Juan Zuta Rubio y el
recurso de revisin interpuesto por Jos Donato Ravines Gonzales contra la
resolucin de fecha 23 de setiembre del 2003 del Director General de
Concesiones Mineras que declara inadmisible el petitorio minero NUESTRA
SEORA DE LAS MERCEDES N 6-03, cdigo N 01-01850-03, formulado
por el recurrente;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin venida en revisin se sustenta en el Informe N 416803-INACC-DGCM-UT-708 de la Unidad Tcnica que observa que el redondeo
de las coordenadas UTM de los vrtices Norte 1 y 4 y Este 1 y 2 se ha
efectuado en forma incorrecta, siendo los valores correctos los siguientes: V1
NORTE = 8693,009.99; V1 ESTE = 363,280.50; V4 NORTE = 8692,511.14 y
V2 ESTE = 363,380.27 y en el Informe N 7346-2003-INACC-DGCM-UL de la
Unidad Legal que opina que se declare inadmisible el petitorio minero
NUESTRA SEORA DE LAS MERCEDES N 6-03, cdigo N 01-01-0185003 formulado por Jos Donato Ravines Gonzales, al no haberse formulado de
acuerdo con el artculo 12 de la Ley N 26615, ni de acuerdo a lo sealado en
el informe de libre denunciabilidad;
Que, la recurrente fundamentando su recurso de revisin manifiesta que
su petitorio minero NUESTRA SEORA DE LAS MERCEDES N 6-03, cubre
el caduco NUESTRA SEORA DE LAS MERCEDES N 6 identificado con
Cdigo N 11015276X01, redenunciable a partir del primer da til del mes de
junio del 2003 conforme a la publicacin en el Diario Oficial El Peruano de
fecha 30 de abril del mismo ao y que en ese sentido formul su petitorio

minero NUESTRA SEORA DE LAS MERCEDES N 6-03 de acuerdo a las


coordenadas definitivas del mencionado derecho minero caduco, que se
encuentran inscritas;
Que, revisados los actuados, se tiene que con fecha 2 de junio del 2003
fue formulado el petitorio minero NUESTRA SEORA DE LAS MERCEDES N
6-03 por una extensin de 5 hectreas, sealndose en el punto 6,
Observaciones del formato de solicitud de petitorio, que el mismo cubre el
caduco NUESTRA SEORA DE LAS MERCEDES N 6, cdigo N
11015276X01, redenunciable a partir del primer da til del mes de junio,
consignando las siguientes coordenadas UTM: V1: N 693,009.98 y E
363,280.49; V2: N 8693,015.23 y E 363,380.26; V3: N 8692,516.38 y E
363,406.48 y V4: 8692,511.13 y E 363,306.71;
Que, del Diario Oficial El Peruano de fecha 30 de abril del 2003, se tiene
que sali publicada la relacin de reas de libre denunciabilidad de varios
derechos mineros extinguidos por caducidad, entre los que figura el derecho
minero NUESTRA SEORA DE LAS MERCEDES N 6, cdigo N
11015276X01, sealndose como nicos datos del citado derecho minero
extinguido su nombre, cdigo, partida y padrn, no as las coordenadas UTM
de los vrtices del citado derecho minero;
Que, en la constancia registral de inscripcin expedida por la Oficina
Registral Regional de Lima, que en copia obra a fojas 26, se observa que en la
ficha 172327, asiento 004 del Libro de Derechos Mineros estn inscritas las
coordenadas UTM del caduco NUESTRA SEORA DE LAS MERCEDES N
6 con carcter definitivo, en concordancia con la Ley N 26615, Ley del
Catastro Minero Nacional, del cual se aprecia que las coordenadas UTM de los
vrtices del citado derecho minero extinguido son: Vrtice 01: N 8693009.989,
E 363280.497; Vrtice 02: N 8693015.233, E 363380.267; Vrtice 03: N
8692516.382, E 363406.483; Vrtice 04: N 8692511.1381, E 363306.713; con
los que se formul el petitorio minero NUESTRA SEORA DE LAS
MERCEDES N6-03, con dos cifras decimales de precisin;
Que, el artculo 2013 del Cdigo Civil seala que el contenido de la
inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su validez; en mrito a dicha norma, las
coordenadas UTM inscritas, son las que tienen valor para la formulacin de
nuevos petitorios;
Que, el primer prrafo del artculo 12 de la Ley N 26615, Ley del
Catastro Minero Nacional, establece que las reas de las concesiones mineras
otorgadas bajo sistemas anteriores al normado por el Decreto Legislativo N
708, que se extingan contando con coordenadas UTM definitivas, sern
declaradas y publicadas como de libre denunciabilidad y objeto de nuevo
petitorio en su integridad, no siendo aplicable la limitacin de rea y de forma a
que se refiere el artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera;

Que, en el presente caso, al haberse formulado el petitorio minero


NUESTRA SEORA DE LAS MERCEDES N 6-03 con coordenadas UTM
definitivas inscritas del derecho minero extinguido por caducidad NUESTRA
SEORA DE LAS MERCEDES N 6, considerando que con la aproximacin
de dos decimales es suficiente para dar por ubicado un vrtice, se tiene que se
ha efectuado cubriendo el rea del citado derecho minero extinguido por
caducidad, por lo que est de acuerdo con la norma antes referida;
Que, por lo expuesto el Consejo de Minera debe declarar fundado el
recurso de revisin interpuesto por Jos Donato Ravines Gonzales contra la
resolucin de fecha 23 de setiembre del 2003 del Director General de
Concesiones Mineras, la que debe revocarse;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha
norma y en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM
debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen del Vocal informante y con el voto favorable de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1.- Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por Jos Donato
Ravines Gonzales contra la resolucin de fecha 23 de setiembre del 2003 del
Director General de Concesiones Mineras, la que se revoca.
2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ
Presidente
JUAN ZUTA RUBIO
Vicepresidente
JOS CASTILLO MEZA
Vocal
GLADYS JOHNSON LAZARTE
Vocal
RODOLFO CAPCHA ARMAS
Secretario Relator Letrado

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS

TENENCIA ILEGAL DE ARMAS


En cumplimiento de su misin de proteccin de bienes jurdicos y prevencin
de delitos, un Estado moderno no puede permitir hoy poseer sin restricciones
(a cualquier persona, sin control) bombas, armas, municiones o material
explosivo o inflamable, pues ello implicara dejar indefensa a la colectividad

frente a los elevados riesgos que significan estas actividades para los bienes
jurdicos esenciales de las personas (vida, integridad fsica, patrimonio, etc.).
Aparte del control de tales conductas que puede ejercer desde mbitos
jurdicos extrapenales, una legislacin penal moderna no puede conformarse
con prohibirlas cuando ya entraen un efectivo menoscabo a bienes jurdicos
individuales. Los tipos penales de resultado lesivo a la vida e integridad fsica
resultan, en tal sentido, insuficientes (v.gr. la mera posesin ilegtima de un
arma no es ya una accin homicida, sino, a lo sumo, un acto preparatorio). Por
ello, como el control de conductas peligrosas (como las descritas en el artculo
279 CP) no puede hacerse eficazmente solo mediante los tipos penales de
homicidio y lesiones, un Estado moderno se ve en la necesidad de adelantar
las barreras de proteccin de los bienes jurdicos, a las fases previas a la
lesin, al rea del peligro de lesin; en este caso, prohibiendo anticipadamente
conductas consideradas peligrosas, como la tenencia ilegtima de armas de
fuego.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.

BIEN JURDICO PROTEGIDO


POSEER ILEGTIMAMENTE
LA POSESIN O TENENCIA
LA DISPONIBILIDAD DEL ARMA
DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
DOLO Y ANIMUS POSSIDENDI

I.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Conceptos previos.- Como se ha anotado, el tipo penal del artculo 279 CP


describe un conjunto de conductas cuya realizacin estima el legislador- es

peligrosa en s misma (v.gr. poseer bombas, armas, municiones o material


explosivo o inflamable), al considerarlas capaces de poner en peligro o lesionar
la vida e integridad fsica de las personas. Pretende el legislador as evitar de
manera anticipada (preventivamente) conductas cuando todava entraan solo
un riesgo de lesin para la vida o la integridad fsica de las personas, antes que
esperar que estos bienes jurdicos se vean efectivamente lesionados (v.gr. al
producirse homicidios o lesiones). Para ello ha convertido en bien jurdico
colectivo la seguridad de otros bienes jurdicos individuales (las condiciones de
seguridad para disponer libremente de ellos). Para el legislador, el solo hecho
de poseer ilegtimamente armas de fuego quebranta la seguridad pblica
general, aun cuando ello no suponga ms que un riesgo abstracto para la vida
o integridad fsica de los particulares.
1.
SEGURIDAD JURDICA COMO ESTABILIDAD RAZONABLE DEL
ORDENAMIENTO
Exp. N

0009-2001-AI/TC

Expediente N

20038-99. Amazonas

Fecha

15 de julio de 1999

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Que el delito de tenencia ilegal de armas constituye un delito de peligro


comn, en el que por su naturaleza los titulares de los bienes jurdicos
protegidos son indeterminados, esto es, que el peligro que genera a la accin
tpica se extiende a un indeterminado nmero de personas, a toda una
colectividad o comunidad y no a la individualidad de sus integrantes.
Expediente N
Fecha

:
:

Ejecutoria Suprema:

63-99. Caete

10 de diciembre de 1999
Sala Penal Suprema

En el delito de tenencia ilegal de armas el bien jurdico tutelado es la


seguridad pblica, esto es, el normal y pacfico desenvolvimiento de la
sociedad.
Expediente N

5831-96. Hunuco

Fecha

25 de junio de 1997

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, el bien jurdico


protegido es la seguridad pblica y como tal el nico agraviado es el Estado,
entendido en tanto sociedad jurdicamente organizada, y no la persona
considerada individualmente.

Expediente N

1548-2003. Hunuco

Fecha

08 de setiembre de 2003

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En la sentencia recurrida, no se ha sealado que en el delito de tenencia


ilegal de municiones el agraviado es el Estado, omisin que no es causal de
nulidad, por cuanto puede ser integrada.
Comentario
En el artculo 279 CP no se protegen directamente bienes jurdicos
individuales (vida, integridad fsica), sino uno colectivo o de dimensin
supraindividual: la seguridad pblica, entendida como las condiciones de
interrelacin social que garantizan que la vida y la integridad fsica de las
personas no corran el riesgo de verse afectadas, como la posibilidad de
disponer sin preocupaciones de estos bienes jurdicos o, brevemente, como el
normal y pacfico desenvolvimiento de la sociedad. Es a travs de la proteccin
del bien jurdico colectivo seguridad pblica indirectamente- que se protegen
los bienes jurdicos individuales vida e integridad fsica. Pues protegiendo aquel
bien jurdico se protegen las condiciones de seguridad para disponer
libremente de estos, con lo que se lograra su proteccin integral. Titular del
bien jurdico colectivo seguridad pblica lo es la pluralidad indeterminada de
personas miembros de la colectividad en general puestas en peligro (delito de
peligro comn) o la sociedad jurdicamente organizada, es decir, el Estado.

II.

POSEER ILEGTIMAMENTE

Conceptos previos.- Pese a que nuestra jurisprudencia penal parte del


menoscabo al bien jurdico colectivo seguridad pblica, no se puede decir que
maneje un criterio definido de en qu consiste la ilicitud de estas conductas
(por qu se penalizan?), respuesta que implica dilucidar, de entrada, cundo
se puede decir que una posesin de arma es antijurdica o ilegtima (como
seala el texto penal). Para determinar cundo una persona posee
ilegtimamente un arma, nuestra jurisprudencia penal ha recurrido bsicamente
a dos criterios. Parte de ella se conforma con que el agente no cuente con la
autorizacin o licencia administrativa para portarla, mientras otra exige adems
que el arma poseda est en condiciones de funcionamiento, de modo que
tenga idoneidad o aptitud para crear un peligro comn a las personas. Si bien
el artculo 279 CP comprende un nmero apreciable de conductas ilcitas, la
modalidad comisiva ms frecuente como se apreciar a continuacin- es la
que prohbe la conducta de una persona que ilegtimamente tiene en su poder
armas de fuego (y en menor medida, explosivos y municiones).

1.
CUANDO EL AGENTE NO TIENE LICENCIA O AUTORIZACIN
ADMINISTRATIVA PARA POSEER ARMAS
Expediente N

4371-98. Lima

Fecha

22 de diciembre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

El procesado no cuenta con la autorizacin ni licencia respectiva para


portar armas, lo que por s solo constituye el ilcito de tenencia ilegal de armas,
previsto en el artculo 279 del Cdigo Penal.
Expediente N
Fecha

:
:

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

4230-98

09 de noviembre de 1998
:

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Debe sealarse que en el artculo 279 del Cdigo Penal se reprime la


sola tenencia de arma en forma ilegtima, ilegitimidad que se ve materializada
en el comportamiento del procesado al portar el arma de fuego sin el amparo
legal que habra significado la respectiva licencia.
Expediente N

875-98-Lima

Fecha

s/f

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El delito de tenencia ilegal de armas es un delito de peligro abstracto y


se sanciona la simple posesin del arma, sin el permiso correspondiente.
Expediente N

4081-98. La Libertad

Fecha

19 de noviembre de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Que, para la configuracin del delito de tenencia ilegal de armas de


fuego, el agente debe tener en su poder armas de fuego sin la debida
autorizacin legal de la autoridad competente. Que, en el caso de autos
aparece que el encausado contaba con licencia para portar la pistola marca
Savage, expedida por la Direccin de Control de Servicios de Seguridad,
Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil - DICSCAMEC, que es
la entidad competente para expedir las licencias para portar armas de fuego,
por lo que en esas circunstancias tal conducta resulta ser atpica.

Expediente N

3432-99-Lima

Fecha

19 de octubre de 1999

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Para la consumacin del delito de tenencia ilegal de armas, basta con


que el sujeto activo tenga en su poder cualquiera de las especies detalladas en
el tipo penal, sin contar con la debida autorizacin de la autoridad competente.
Expediente N

4651-99-Hunuco

Fecha

s/f

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Si bien se han encontrado en posesin del procesado las municiones


incautadas, aun cuando alega no haber tenido conciencia del carcter
delictuoso de su conducta, lo cierto es que no portaba licencia o autorizacin
alguna, configurndose por ello el delito de tenencia ilegal de armas; dicho
ilcito se considera de peligro concreto o abstracto, constituyendo la sola
tenencia el elemento objetivo del tipo penal.
Expediente N

548-2002. Hunuco

Fecha

22 de enero de 2003

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Habindose acreditado que el procesado s tena licencia para el manejo


del arma, la no renovacin de la misma a la fecha en que sucedieron los
hechos conlleva a una irregularidad de carcter administrativo pasible de
sancin por parte de la DICSCAMEC, mas no de una sancin penal, toda vez
que su posesin s es legtima.
Expediente N
Fecha

:
:

Ejecutoria Suprema:

0814-2003. Junn

22 de julio de 2003
Sala Penal Suprema

El acta de registro domiciliario e incautacin de arma de fuego sin


cacerina dejada al asaltar a los agraviados corresponde al arma incautada, y la
carencia de autorizacin para portar armas de fuego acreditan fehacientemente
el delito de tenencia ilegal de armas.
Expediente N
Fecha

:
:

1607-2000-C. Callao

10 de julio de 2000

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Uno de los elementos esenciales para la consumacin del delito de


tenencia ilegal de armas es la posesin ilegtima del arma al momento de los
hechos por parte del agente. En el caso de autos, el acusado portaba el
revlver incautado no en forma ilegtima, sino con autorizacin de su
propietario y adems el arma contaba con licencia; en todo caso, la conducta
del prstamo del arma constituir una infraccin administrativa mas no el delito
imputado.
Expediente N

368-99

Fecha

26 de mayo de 1999

Resolucin Superior
:
Segunda Sala Penal Corporativa de
Procesos Ordinarios con Reos en Crcel
Con respecto al delito de tenencia ilegal de armas de fuego, de autos se
infiere que el arma de fuego que utiliz el encausado pertenece a la Empresa
Vigilancia y Seguridad para la que trabajaba y no a l; de ah que si, conforme
al Informe de la DISCAMEC, dicha arma no se encontraba registrada, es
porque la empresa no realiz oportunamente los trmites para la obtencin de
dicha licencia, a fin de que el procesado pueda usarla; por tanto no le asiste
responsabilidad penal al acusado.
Expediente N
Fecha

:
:

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

3762-98

14 de diciembre de 1998
:

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Se imputa a los procesados que, en su condicin de empleados de una


compaa de vigilancia, prestaron servicio de seguridad en el local de un hotel,
portando armas de fuego sin contar con la licencia correspondiente para ello.
Que de autos se tiene que los encausados aceptan los cargos que se les
imputan, alegando en su favor que lo hicieron por orden de su empleadora; sin
embargo, tal circunstancia adems de no eximirlos de responsabilidad, se
encuentra desvirtuada con el dicho del representante legal de la compaa,
quien al prestar testimonio neg tal afirmacin, refiriendo que los encausados
no estaban autorizados para portar armas.
Comentario
Buena parte de nuestra judicatura sigue el criterio jurisprudencial
acabado de resear. Sin embargo, hacer depender la ilicitud de la conducta
exclusivamente de que se tenga o no autorizacin para portar armas convierte
al artculo 279 CP en un delito de peligro abstracto difcilmente compatible con
el principio de lesividad de bienes jurdico-penales (artculo IV TP CP),
acercndolo ms a una infraccin administrativa (una infraccin administrativa

criminalizada consistente en una desobediencia del agente hacia normas


reglamentarias). Segn esta tesis, lo que hace peligrosa a la conducta no es
poseer un arma, sino poseerla sin autorizacin: quien posee un arma con
licencia nunca podra cometer el delito (poner en peligro la seguridad pblica).
Como se ve, la ilicitud de la conducta en verdad no toma en cuenta la
afectacin del bien jurdico seguridad pblica (o el peligro para la vida o
integridad fsica de las personas), sino solo el carecer de una autorizacin
administrativa habilitadora. Frente a ello, no queda ms que presumir (aunque
realmente no sea cierto) que la posesin sin licencia siempre afecta la
seguridad pblica y que la posesin con licencia nunca la afecta. Por ejemplo,
una persona en estado de euforia puede disparar a diestra y siniestra un arma
y de milagro no herir a ningn transente, pero el solo hecho de poseer licencia
impide afirmar un menoscabo a la seguridad pblica (no cumplira el artculo
279 CP). Al contrario, una persona que posee, guardada en su mesa de noche,
un arma de fuego sin licencia, se presume que menoscaba siempre la
seguridad pblica (cumplira el artculo 279 CP). Pero, realmente, desde el
punto de vista del bien jurdico protegido y los principios de lesividad e
intervencin mnima (fragmentariedad y ltima ratio) del Derecho Penal, es
adecuado dejar impunes conductas que menoscaban con mayor intensidad la
seguridad pblica y punir conductas que lo hacen en menor grado o no afectan
(de modo jurdico-penalmente relevante) el bien jurdico? Una consideracin
como esta debera tomarse en cuenta de cara a una eventual modificacin
legislativa.
2.

CUANDO NO SE COMPRUEBA LA IDONEIDAD DEL ARMA


Expediente N

647-94. Amazonas

Fecha

03 de noviembre de 1994

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

De autos se advierte que no se ha recabado la pericia balstica del arma


de fuego incautada sin la cual no es posible determinar la idoneidad de esta
para ocasionar un peligro comn, es decir, su estado de funcionamiento, y de
esa forma definir la naturaleza delictiva del hecho denunciado, por lo que se
hace necesario recabar dicho documento, por lo que declararon nula la
sentencia consultada.
Expediente N

2675-98. Huaura

Fecha

28 de setiembre de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Que, tratndose del delito de tenencia ilegal de armas o municiones,


estas deben ser utilizables, ya que solo as pueden amenazar la seguridad
pblica, de lo que se colige que las que estructuralmente tienen defectos que
no permiten su empleo o las que han perdido sus propiedades de modo que se

hayan transformado en inocuas, no constituyen objetos tpicos; advirtindose


que en el caso de autos no existe ningn peritaje balstico que indique si las
tres municiones incriminadas eran utilizables o no.
Expediente N

2636-2001. Lima

Fecha

21 de junio de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

La posesin de cartuchos de dinamita que se encuentran en mal estado


de conservacin y funcionamiento, por la descomposicin de sus componentes,
encontrndose inactivos para su funcionamiento, no crea peligro comn para el
bien jurdico protegido por la ley penal; por lo que no se cumple la exigencia del
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. El hecho incriminado no
constituye delito de tenencia ilegal de material explosivo, porque segn la
pericia se est ante un material inicuo, es decir, se da el caso de un delito
imposible, expresamente previsto en la ley como un hecho irrelevante a la Ley
penal.
Expediente N

3459-99. Amazonas

Fecha

22 de octubre de 1999

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En mrito a la incautacin de un revlver hechizo, se imputa la comisin


del delito de tenencia ilegal de armas de fuego; no obstante, segn el informe
balstico, dicha arma se encuentra inoperativa, circunstancia que hace que su
posesin no se adecue al tipo penal previsto en el artculo 279 del Cdigo
Penal, pues el mismo es de peligro y este solo se puede causar a travs de un
arma de fuego que tenga las mnimas condiciones de funcionamiento; la
inoperatividad del arma de fuego encontrada en poder del acusado en forma
alguna puede causar un peligro a la colectividad.
Expediente N

63-99. Caete

Fecha

10 de diciembre de 1999

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Atendiendo al bien jurdico protegido en el delito de tenencia ilegal de


armas, su comisin supone que el arma, objeto del ilcito, resulte ser idnea
para efectuar disparos. El informe tcnico establece que el arma de fuego
incautada se encuentra inoperativa, siendo evidente que no cumple el objetivo
para el que fue fabricada y por ende no puede ofrecer ms peligro que un
objeto contundente.
Expediente N

1776-98. San Martn

Fecha

Ejecutoria Suprema:

20 de agosto de 1998
Sala Penal Suprema

Al ser contradictorios tanto el primer informe tcnico como el dictamen


pericial de balstica forense, por cuanto del primero se desprende que los
cartuchos incautados se encuentran en regular estado de conservacin y en
situacin operativa de funcionamiento, mientras que del dictamen se concluye
que se hallan en mal estado de conservacin y todos inoperativos, se hace
necesario que se practique una ratificacin por los suscribientes del informe y
del dictamen siendo necesario que se realice un debate pericial.
Expediente N

567-2000. Caete

Fecha

12 de marzo de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Del estudio de lo actuado se aprecia que de conformidad con el artculo


17 del Cdigo Penal se ha configurado un caso de tentativa no punible, en
razn a que el medio empleado, es decir, la presunta arma, manifiesta
ineficacia absoluta.
Expediente N

2587-96-Lima

Fecha

15 de agosto de 1996

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En lo que respecta al delito de tenencia ilegal de armas de fuego, se


aprecia que se trata de una pistola de aire comprimido, resultando de la pericia
que dicha arma no tiene potencia para ocasionar la muerte y que utiliza como
proyectil balines de calibre cuatro punto cinco milmetros, por lo que no se le
puede considerar como un arma de fuego, no requiriendo la licencia para su
uso, de lo que se colige que no se ha configurado el delito mencionado.
Expediente N

180-93

Fecha

05 de octubre de 1995

Sentencia

Sala Penal Superior de Abancay

El portar un arma de fuego de caractersticas precarias, que no tiene


resistencia para realizar disparos, y que no requiere de inscripcin ni de
concesin de licencia por el rgano encargado del control de armas, no
constituye delito.
Expediente N

367-96. Apurmac

Fecha

24 de marzo de 1997

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En tanto el dictamen de balstica forense establece que el arma es un


revlver de fogueo adaptado para tiro real, que se encuentra en buen estado
de conservacin y funcionamiento, y al no haberse realizado una debida
apreciacin de los hechos, se constituye el delito de tenencia ilegal de armas.
Comentario
Esta postura jurisprudencial exige la comprobacin pericial de la aptitud
o idoneidad del arma de fuego para disparar, es decir, verificar que el arma est
en condiciones de funcionamiento, o que pueda desplegar su efecto lesivo. Ello
implica de entrada descartar todos aquellos objetos que no constituyen una
verdadera arma (v.gr. armas de fogueo -a menos que hayan sido adaptadas
para tiro real-, de juguete, burdas imitaciones), pero tambin todas aquellas
armas inservibles, no aptas para efectuar disparos, que no estn en
condiciones de poder utilizarse como tales (de acuerdo con su naturaleza). La
inidoneidad del arma debe ser, en todo caso, absoluta (vide artculo 17 CP:
ineficacia absoluta del medio empleado) y no solo relativa. Un arma que puede
ser utilizada aunque sea con dificultad puede cumplir el tipo penal, pero la falta
total de aptitud del arma hace atpica la conducta. Un arma descompuesta (que
no pueda disparar) puede cumplir el tipo, siempre que sea susceptible de ser
arreglada (si el defecto o imperfeccin no le impide de manera absoluta hacer
disparos o puede ser arreglada con relativa facilidad). Asimismo, un arma
puede estar descargada y cumplir el tipo penal, pues el artculo 279 CP
comprende, adems de la posesin de armas, la posesin de municiones e
incluso de materiales destinados para su preparacin o fabricacin. As, la
posesin de un arma desmontada en piezas es punible siempre que mediante
su montaje recobre la aptitud.

III.

LA POSESIN O TENENCIA

Conceptos previos.- Cabe vincular la exigencia a tener en poder (armas,


bombas, municiones, materiales explosivos, inflamables, etc.) del artculo 279
CP con la exigencia de su tenencia o posesin. Conforme a ello, el tipo
penal exigira, en principio, una relacin corporal entre el arma y la persona que
la detenta, es decir, una relacin de posesin material que permita el uso del
arma por parte del poseedor. En tal sentido, no es necesario que el agente sea
adems el titular dominial. Quien tiene en su poder un arma puede o no ser su
propietario, es decir, la posesin o tenencia del arma puede o no derivar de la
propiedad de la misma. De ah que el propietario que no posee el arma no
cumpla el tipo penal, pero el poseedor no propietario (el mero detentador) s.
Expediente N
Fecha

:
:

1262-2002. Caete

23 de julio de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Prueba el delito de tenencia ilegal de municiones el hecho de haberse


encontrado en poder del procesado las municiones y las cachas de revlver
con los que se perpetr el delito de robo agravado.
Expediente N

1209-98

Fecha

02 de junio de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Que, la simple tenencia configura el delito de posesin ilegal de arma de


fuego, y para su comprobacin el documento idneo es el acta de incautacin.
Que, en el caso de autos no solo no obra dicha acta, sino que adems el nico
testigo de los hechos, el agente policial que lo intervino, refiere en su
manifestacin policial que no puede determinar si el denunciado posea
directamente el arma que fue encontrada.
Expediente N

1497-97. San Martn

Fecha

08 de enero de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

No se acredita la comisin del delito de tenencia ilegal de armas de


fuego si esta no fue hallada en poder del acusado, no existiendo acta que
acredite ello, y menos pericia alguna que afirme lo contrario; aun cuando el
procesado admita ser propietario del arma.
Expediente N

650-97. Lambayeque

Fecha

20 de junio de 1997

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Fluye de la descripcin tpica que hace el artculo 279 del Cdigo Penal
vigente, que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego es de mera actividad
y de comisin instantnea. Si bien es cierto el inculpado resulta ser el
propietario del arma, esta no se ha encontrado en su poder, conforme es de
verse del acta de incautacin, por lo que es del caso absolverlo, pues la
conducta tpica est referida a la posesin ilegtima.
Expediente N

1800-2001. Lima

Fecha

19 de junio de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En autos no se ha llegado a establecer la existencia de relacin entre los


procesados y el arma de fuego incautada en el motocar, pues el acta de
registro dio negativo para arma de fuego y la pericia de absorcin atmica
negativo para bario y antimonio. Si bien del acta de incautacin fluye que
debajo del asiento del copiloto del motocar se encontr un revlver, ello no es
suficiente para imputar penalmente la posesin del arma, conforme al artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que proscribe toda forma de
responsabilidad objetiva.
Expediente N

2675-98. Huaura

Fecha

28 de setiembre de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El procesado fue intervenido por efectivos policiales cuando se


encontraba en el interior de un vehculo, en cuyo interior se encontraron tres
cartuchos calibre treintiocho. Sin embargo, se debe indicar que las referidas
municiones no se encontraron en posesin del acusado, sino en el interior del
vehculo, donde tambin se encontraba otra persona, existiendo duda respecto
a quin las haya tenido en su poder antes de la detencin de los mismos,
habiendo sealado el encausado que las municiones no son de su propiedad.
Expediente N

3184-2002. Lima

Fecha

26 de noviembre de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En autos se ha acreditado que el procesado, al notar la presencia de


efectivos policiales que pretendan ingresar a su domicilio, huy del mismo
arrojando un bulto hacia el techo del inmueble, que luego result ser una
pistola, conforme se desprende del acta de hallazgo y recojo.
Expediente N

723-2003. Ayacucho

Fecha

25 de junio de 2003

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En auto se ha acreditado que el procesado llevaba consigo un arma de


fuego, la misma que usaba para dar seguridad a sus coacusados, constando
en autos la incautacin de un revlver, encontrado en una mochila que
perteneca al encausado y que fue dejada en el lugar de la intervencin policial
a su huida.
Expediente N

769-95

Fecha

14 de abril de 1998

Sentencia

Sala Penal Superior de Junn

La posesin de armas de fuego incautadas por la polica al inculpado


constituye delito de tenencia ilegal de armas. La forma sealada sobre el
acceso a dichas armas (que se hallaban en un maletn que haba sustrado de
un vehculo) es irrelevante, ya que el delito se consuma con la sola posesin,
por ser un ilcito penal de peligro y no de resultado.
Comentario
La posesin se afirma, en principio, cuando se ha encontrado al agente
(propietario o no) portando directa y corporalmente las armas (v.gr. se le
incaut el arma, existen testigos, la pericia de absorcin atmica o
dactiloscpica as lo sealan), pero ello no es siempre necesario. La ley no
exige que el arma se posea actualmente al ser intervenido el agente, basta
haberla posedo ilcitamente en tiempo atrs (claro est, sin que haya operado
la prescripcin de la accin penal). El delito se comete aunque no se haya
sorpendido in fraganti al agente, pues lo que la ley castiga es la tenencia
ilegtima, coincida o no con el momento en que es descubierto el delito. En tal
sentido, el delito se afirma tambin si se ha verificado que, v.gr. ante la
amenaza de ser descubierto, el agente trat de deshacerse de ellas,
desprendindose de su posesin (arrojndolas al techo o la mochila en donde
las guardaba). Procesalmente, cobra aqu importancia probatoria el acta de
hallazgo y recojo y los peritajes especializados. Eso s, el tipo requiere de
disponibilidad de uso, de una situacin posesoria mnima con una duracin que
permita su empleo, excluyndose de tipicidad aquellos casos de detentacin
momentnea o fugaz, en la que falta el nimo de tener para s (vide infra).

IV.

LA DISPONIBILIDAD DEL ARMA

Conceptos previos.- Para afirmar la posesin o tenencia del arma se debe


verificar, adems, que ella estuvo a disposicin de su tenedor para ser utilizada
a voluntad. La propia referencia a tener en poder armas (artculo 279 CP)
implica cierta disponibilidad material de ellas, que el arma ha de estar bajo la
esfera de disponibilidad de uso del agente. Pero se exige solo que el arma est
a disposicin del agente para su empleo; no necesariamente se requiere que el
sujeto est armado o que porte o lleve consigo el arma (aunque este sea el
caso ms indubitable), basta afirmar que su posesin le permita usarla en
cualquier momento o con cierta inmediatez, basta que el agente tenga el arma
a su disposicin para poder hacer uso de ella. Al final de cuentas, desde el
punto de vista del bien jurdico, lo que debera tratar de impedirse en el artculo
279 CP es la posibilidad de empleo por la persona que tiene la disponibilidad
para hacerlo, y no punir a quien no puede disponer con cierto margen de
libertad de ella.
Expediente N

2190-2002. Lima

Fecha

Ejecutoria Suprema:

17 de setiembre de 2002
Sala Penal Suprema

En autos se ha acreditado que el procesado guard en el domicilio de


sus coprocesados armas de fuego de uso civil, militar y municiones, las que
fueron incautadas por la polica.
Expediente N

5495-97. Puno

Fecha

18 de junio de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El delito de tenencia ilegal de armas exige de parte del sujeto activo una
especial relacin con el arma poseda, esto es, no solo una tenencia fsica de la
misma, sino que adems el agente pueda disponer simblica o temporalmente
de ella.
Expediente N
Fecha

:
:

Ejecutoria Suprema:

2785-98. Lima

08 de setiembre de 1998
Sala Penal Suprema

El delito de tenencia ilegal de armas considera como una de las formas


comisivas el tener bajo poder arma o material explosivo descrito en el tipo
penal y que sean idneos para atentar contra el bien jurdico protegido, lo que
exige de parte del sujeto activo una especial relacin con el arma poseda, esto
es, no solo una tenencia fsica de la misma, sino que adems el agente pueda
disponer simblica o corporalmente de ella.
Expediente N

3505-2001. Lima

Fecha

05 de febrero de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En autos se ha acreditado que el procesado encontr el arma que se le


haba extraviado a su propietario; circunstancias en que el mencionado
procesado fue intervenido por la polica, incautndosela. En el presente caso,
el hallazgo del arma no puede representar una voluntad de poseer para s el
arma encontrada; si bien portar armas implica un peligro de por s para la
sociedad, es necesario verificar si se dio o no el resultado de peligro, y en el
caso de autos, dadas las circunstancias de cmo fue hallada el arma y la casi
inmediata intervencin policial hacen desaparecer dicho peligro. El delito
imputado exige una especial relacin del agente con el arma, pues la tenencia
no debe ser considerada como un hecho fsico sino, fundamentalmente, la
voluntad de poseerla para disponerla.

Comentario
En virtud a la exigencia de disponibilidad del arma se requiere, en
principio, de una posesin ms o menos estable, de una duracin que permita
inferir el nimo de poseer el arma de fuego (vide infra). Conforme al requisito
de la disponibilidad, no debera ser punible la mera tenencia del arma sin
posibilidad de utilizacin por parte del autor (v.gr. la tenencia del arma por un
breve lapso de tiempo). Pero tampoco debera ser siempre impune la ausencia
de contacto material con el objeto (v.gr. el tenedor se separa
momentneamente del arma o la oculta o guarda en algn lugar), pues ello no
significa su abandono definitivo (las armas continan a su disposicin como si
en realidad las tuviese consigo) (vide supra). Para afirmar la posesin, el
agente puede disponer del arma no solo de manera corporal, sino tambin
simblicamente.

V.

DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO

Conceptos previos.- Los delitos de peligro abstracto dentro de los cuales la


jurisprudencia incluye la tenencia ilegal de armas- describen una conducta
considerada por la experiencia general como peligrosa en s misma, pues -se
estima- su sola ejecucin representa ya una amenaza de que se produzca un
menoscabo para los bienes jurdicos. Al ser consideraciones generales de
peligrosidad solo ser indispensable y suficiente realizar la conducta descrita
en el tipo, sin necesidad de constatar un peligro concreto como resultado de tal
actividad y, en ocasiones, ni siquiera la efectiva peligrosidad de la conducta
(peligro presunto). En estos delitos muchas veces la ley penal supone
(presume) que la mera realizacin de la conducta descrita en el tipo lleva
consigo un peligro inherente para los bienes jurdicos, lo que debe prohibirse.
Expediente N

647-94. Amazonas

Fecha

03 de noviembre de 1994

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El Colegiado en la recurrida incurre en imprecisiones al sealar como


argumento para la absolucin de los acusados que no han posedo el arma de
fuego que se les incautara con la intencin criminosa de ocasionar un peligro a
las personas o bienes, y que su accin no ha representado para la seguridad
pblica un peligro comn, ya que la adquirieron para su proteccin y seguridad
personal. Pues, el delito de peligro comn en su figura de tenencia ilegal de
arma de fuego, prevista en el artculo 279 del Cdigo Penal, constituye un
delito de peligro abstracto en el cual se presume -presuncin juris tantum- que
el portar ilegalmente un arma de fuego implica de por s un peligro para la
seguridad pblica, sin que sea necesario verificar en la realidad si se dio o no
tal resultado de peligro.
Expediente N

844-99. Lima

Fecha

Ejecutoria Suprema:

22 de julio de 1999
Sala Penal Suprema

Siendo que el delito de tenencia ilegal de armas constituye un delito de


peligro abstracto el cual implica -presuncin juris tantum que el portar
ilegalmente un arma de fuego implica de por s un peligro para la seguridad
pblica, resultan irrelevantes sus argumentos de defensa en el sentido de que
desconoca las disposiciones legales que obligaban a entregar dicho bien a las
autoridades competentes.
Expediente N

3214-93-B

Fecha

25 de mayo de 1994

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El delito de tenencia ilegal de material explosivo constituye un delito de


peligro abstracto pues no es necesario que se haya puesto efectivamente en
peligro un bien jurdico tutelado.
Expediente N

325-2000. Lima

Fecha

17 de julio de 2000

Sentencia
:
ordinarios con reos libres

Tercera Sala Penal Corporativa para procesos

Tratndose el delito de tenencia ilegal de armas uno de los denominados


delito de peligro, su consumacin est por dems acreditada con su sola
posesin.
Expediente N

4230-98

Fecha

09 de noviembre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

De autos se advierte que al procesado, al ser intervenido policialmente,


se le encontr en posesin de un revlver abastecido con cuatro cartuchos sin
la correspondiente licencia. Que el tipo penal se encuentra dentro del rubro
genrico de los delitos contra la seguridad pblica, de manera que las acciones
tpicas que lo constituyen son todas aquellas generadoras de un peligro comn,
tanto en sentido abstracto como concreto.
Comentario

Nuestra jurisprudencia suele concebir al delito de tenencia ilegal de


armas de fuego como un delito de peligro abstracto, en el cual el peligro se
supone derivado de la posesin ilegtima del arma. El tipo penal adquiere as la
forma de una presuncin legal de peligrosidad, la cual puede entenderse como
una presuncin sin prueba en contrario (jure et de jure) o con prueba en
contrario (juris tantum). En el primer caso, todas las conductas subsumibles en
el tipo se reputarn siempre peligrosas sin que quepa excepcin alguna. En el
segundo caso, debera ser admisible la verificacin de la ausencia de
peligrosidad en la conducta (considerada peligrosa), lo cual dara lugar a la
exclusin de la tipicidad. De la jurisprudencia citada, sin embargo, se pueden
inferir dos imprecisiones. Por un lado, sealan que lo que se presume es que la
tenencia ilegal de armas implica de por s un peligro para la seguridad pblica,
cuando, como se ha anotado, si se considera que esta conducta representa un
peligro, este solo puede estar referido a bienes jurdicos individuales (vida,
integridad fsica) y no a la seguridad pblica, que se quebranta. Un peligro para
un bien jurdico colectivo como la seguridad pblica resulta difcilmente
determinable y tampoco resulta compatible con los principios de lesividad e
intervencin mnima del Derecho Penal. Por otro lado, pese a considerar la
peligrosidad de la conducta regulada por una presuncin juris tantum, la
judicatura parece no admitir prueba en contrario de su no-peligrosidad,
restriccin propia una presuncin juris et de jure, subsistiendo, en todo caso, la
duda de qu es (si no es la peligrosidad de la conducta) lo que se debera
probar para destruir la presuncin.

VI.

DOLO Y ANIMUS POSSIDENDI

Conceptos previos.- El artculo 279 CP es un delito eminentemente doloso (el


agente debe saber que est poseyendo un arma y querer la posesin), que no
admite una modalidad culposa. As, no cumple el tipo subjetivo quien no sabe
que posee el arma o adquiere su posesin imprudentemente (sin darse cuenta
o por error). Pero, adems, quien la posee ha de obrar con la voluntad de tener
el arma para s, de retenerla a su disposicin personal. Tomando en cuenta
ello, parte de la jurisprudencia exige (correctamente) un elemento subjetivo
diferente al dolo, un animus rem sibi habendi, tambin llamado animus
possidendi, animus domini o animus detinendi, que es el elemento anmico que
acompaa y sustenta el dominio sobre la cosa, es decir, el nimo de tener la
cosa para s.
Expediente N

409-98

Fecha

05 de octubre de 1998

Sentencia

Sala Superior Mixta de Caman

En el anlisis de la conducta tpica del delito ser necesario acreditar


que el agente tuvo en su poder material explosivo, que no estaba autorizado a
tenerlo (aspecto de tipicidad objetiva), y que actu a sabiendas de que posea

dicho material sin tener autorizacin, para luego establecer si actu


antijurdicamente, es decir, si no existieron causas que lo justifiquen.
Expediente N

162-2001. Lima

Fecha

25 de julio de 2001

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En autos no se ha acreditado que el acusado haya tenido dolosamente


la posesin ilegtima de un arma de fuego (...) En el comportamiento del
encausado no ha existido el animus possidendi o detinendi, elemento especial
del tipo que necesariamente tiene que estar unido a la voluntad criminal de
poseer el arma de fuego, elemento subjetivo que no caracteriza el accionar
imputado al encausado, por lo que se le debe excluir de toda responsabilidad
penal.
Expediente N

3432-99-Lima

Fecha

19 de octubre de 1999

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En el delito de tenencia ilegal de armas del artculo 279 del Cdigo Penal
resultan irrelevantes las particulares motivaciones que hubiese tenido el
agente, pues es suficiente su deseo de mantenerlas en su poder.
Expediente N

4674-95-B. Lambayeque

Fecha

12 de noviembre de 1996

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

No se acredita el delito de tenencia ilegal de armas si se ha demostrado


que el procesado tena en su poder el arma de fuego que le fue entregada con
la respectiva licencia a efectos de su mantenimiento; razn por la cual no se
dan los presupuestos a que hace referencia el artculo 279 del Cdigo Penal al
sealar que la persona debe tener en su poder un arma de fuego en forma
ilegtima.
Expediente N

685-90. Ica

Fecha

22 de enero de 1991

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Si no se ha acreditado que los explosivos incautados en el domicilio del


acusado hayan estado destinados a fines delictuosos, ya que este ha
reconocido ser propietario de los mismos y que los utilizaba para faenas

agrcolas, esto es, para reventar piedras con las que construa los cercos de su
fundo, existe duda, la misma que le favorece, por lo que es del caso absolverle.
Expediente N

1862-96

Fecha

10 de marzo de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Si ha quedado plenamente establecido que el encausado tena licencia


de portar armas y que la entrega del arma al coprocesado no es dolosa o para
un fin criminal, se puede concluir que no estamos ante la figura que describe el
artculo 279 del Cdigo Penal, ya que no hay ningn peligro en este acto que
no es delictuoso.
Comentario
Consecuencia de la aceptacin de un animus possidendi (nimo de
tener la cosa para s o de mantenerla en poder) es no afirmar el tipo subjetivo
del delito si la posesin del arma tiene como finalidad exclusiva, por ejemplo, la
reparacin del arma, su mantenimiento o su traslado a terceros, siempre que la
tenencia se limite a tales fines (devolverla tan pronto se repare o entregarla
inmediatamente al destinatario), pese a que se llegue a afirmar cierta
disponibilidad (vide supra). Por otro lado, vinculado al tipo subjetivo del delito
est la cuestin de si son relevantes los motivos por los que se posee el arma o
si es necesario exigir tambin la finalidad criminal de la posesin. Respecto a
ello, se debe sealar que, verificndose el dolo (saber que se posee y querer la
posesin del arma), y el animus possidendi, resultan irrelevantes -al menos, a
efectos de tipicidad- los mviles, fines o motivos por los que se posee.
Asimismo, desde que el artculo 279 CP es un delito de mera actividad y de
peligro abstracto, cuyo tipo objetivo no requiere de ninguna finalidad ulterior
adems de la posesin, no resulta necesario que se posea el arma para un fin
criminal posterior (para cometer un delito), lo cual significara concebirlo ya
como un delito de intencin.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DE LA COMPETENCIA
DERECHO REGISTRAL
DERECHO ELECTORAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
LA VALORACIN LIBRE DE LA PRUEBA Sustrae la actividad probatoria del
juez del control de la jurisdiccin constitucional?

LA VALORACIN LIBRE DE LA PRUEBA Sustrae la actividad probatoria del


juez del control de la jurisdiccin constitucional?
LA VALORACIN LIBRE DE LA PRUEBA
Sustrae la actividad probatoria del juez del control de la jurisdiccin
constitucional?
En nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema
de la libre valoracin razonada. En virtud de ello es que el juzgador tiene
libertad para evaluar los medios probatorios sin que estos tengan asignado un
valor predeterminado. Desde luego, ello no significa que la actividad probatoria
se sustraiga del control de la jurisdiccin constitucional. Aquella debe ser
realizada de acuerdo con los principios que la informan. Entre dichos principios,
un lugar especial es el que ocupa la necesidad de la debida motivacin, la que
deber quedar plasmada en la sentencia de manera suficiente. Evidentemente,
al juez constitucional no le compete valorar las pruebas o revocar las
sentencias emitidas en sede penal, o determinar la responsabilidad o
irresponsabilidad penal de los imputados, pero s analizar si en su valoracin
existe una manifiesta irrazonabilidad.
STC Exp. N 1934-2003-HC/TC (publicada en www.tc.gob.pe)
JUAN ROBERTO YUJRA MAMANI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 das del mes de setiembre de 2003, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Aguirre Roca,
Presidente; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Roberto Yujra Mamani
contra la sentencia de la Tercera Sala Penal para Procesos Ordinarios con
Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 141, su fecha
25 de abril de 2003, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de marzo de 2003, don Alberto Mendoza Prez interpone
hbeas corpus a favor de don Juan Roberto Yujra Mamani, a fin de que se
anule el proceso penal por trfico ilcito de drogas que se sigui contra el
beneficiario de la presente accin, mediante el cual se le conden a pena
privativa de la libertad, por atentar contra el derecho al debido proceso, la
garanta del juez predeterminado por ley y los principios de inmediacin y
presuncin de inocencia. La presente accin se interpone ante la Tercera Sala
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, y se dirige contra el Cuarto Juzgado Especializado en Delitos de Trfico

Ilcito de Drogas, la Sala Penal Transitoria Especializada en Delitos de Trfico


Ilcito de Drogas y la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica. Afirma que se abri proceso contra el beneficiario de
la presente accin sobre la base de sindicaciones de un detenido que no han
podido ser corroboradas. Seala, adems, que los juzgados y salas
especializados en materia de trfico ilcito de drogas fueron creados por
resolucin administrativa y no por una ley, violndose, as, el principio del juez
natural. Tambin afirma que la causa ha sido conocida por jueces distintos,
vulnerndose el principio de inmediacin, agregando que en el proceso se
ampli sucesivamente el plazo de la instruccin, en lugar de remitirse los
actuados al Ministerio Pblico, como lo establece el artculo 202 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Realizada la sumaria investigacin, Juan Roberto Yujra Mamani, recluido
en el Establecimiento Penal San Pedro (San Juan de Lurigancho), se ratifica en
los trminos de su demanda, aadiendo que el proceso cuestionado no se
sustent en prueba suficiente de lo que se le imputa.
El Decimotercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 20 de marzo de
2003, declar improcedente la demanda, por considerar que segn
jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional, no cabe cuestionar
mediante procesos constitucionales el fondo de lo resuelto en un proceso
determinado.
La recurrida confirm la apelada, por estimar que mediante Ley N
26546 se cre la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, la cual tena la facultad
de crear salas y juzgados, y esta a su vez emiti la Resolucin Administrativa
N 97-CME-PJ, que crea la Corte Superior de Justicia Especializada en Trfico
Ilcito de Drogas.
FUNDAMENTOS
Presuncin de inocencia y actividad probatoria
1. Con respecto a la afectacin del debido proceso por insuficiencia
probatoria, este Colegiado considera que, si bien es cierto que el derecho a la
prueba constituye un elemento implcito del debido proceso, y la presuncin de
inocencia obliga al rgano jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente
que desvirte el estado de inocencia del que goza todo imputado, tambin lo es
que en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema de la libre
valoracin razonada. En virtud de ello es que el juzgador tiene libertad para
evaluar los medios probatorios sin que estos tengan asignado un valor
predeterminado.
2. Desde luego, ello no significa que la actividad probatoria se sustraiga
del control de la jurisdiccin constitucional. Aquella debe ser realizada de
acuerdo a los principios que la informan. Entre dichos principios, un lugar
especial es el que ocupa la necesidad de la debida motivacin, la que deber
quedar plasmada en la sentencia de manera suficiente. Evidentemente, al juez
constitucional no le compete valorar las pruebas o revocar las sentencias

emitidas en sede penal, o determinar la responsabilidad o irresponsabilidad


penal de los imputados, pero s analizar si en su valoracin existe una
manifiesta irrazonabilidad.
En el caso, analizadas la sentencia condenatoria y las alegaciones
expuestas por el recurrente, el Tribunal considera que no se ha afectado el
derecho a la presuncin de inocencia por insuficiencia probatoria. En efecto,
conforme se desprende de la sentencia emitida por la Sala Penal Superior
Transitoria Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas, la condena
impuesta al recurrente se sustent en la valoracin de diversos medios de
prueba, ponderacin que qued suficientemente expresada en la sentencia
condenatoria.
Principio de inmediacin
3. Otro punto denunciado por el demandante relacionado con el derecho
a la prueba es la afectacin del principio de inmediacin. Este establece que la
actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de
pronunciar sentencia. El accionante sostiene la afectacin de dicho principio
alegando que el informe final se elabor sobre la base de diligencias realizadas
por varios jueces.
4. Planteada as la presunta afectacin, este Tribunal considera que ella
no tiene sustento, puesto que, de acuerdo a lo sealado a propsito del
principio de inmediacin, el cual garantiza que el juez encargado de sentenciar
tenga contacto directo con todas las pruebas, este no resulta afectado cuando
ms de un juez en la etapa de instruccin conoce del proceso, ya que ellos no
sern los encargados de dictar sentencia.
Derecho a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por ley
5. Respecto a la alegada vulneracin del derecho al juez natural, como
consecuencia de que el juez instructor y la Sala Penal que juzgaron al
beneficiario fueran creados por virtud de una resolucin administrativa, y no
mediante una ley, como lo exigira el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional debe recordar su lnea jurisprudencial
atinente, expuesta en las sentencias emitidas en los Expedientes Ns. 13302002-HC/TC y 1076-2003-HC/TC, cuyo sentido es que, en el caso de los
juzgados y salas de drogas, creados mediante Resolucin Administrativa N
328-CME-PJ, no existe violacin del derecho a la jurisdiccin predeterminada
por la ley, ya que encontrndose creados los juzgados y salas penales por ley,
[...] A lo nico que se limita la resolucin administrativa (referida) es a sealar
determinadas subespecialidades de algunas de las salas penales....
Como se ha afirmado en la STC N 1076-2003-HC/TC, los alcances del
principio de reserva de la ley orgnica, a los que ha de vincularse el derecho a
la jurisdiccin preestablecida por ley, solo aluden: a) al establecimiento en
abstracto de los tipos o clases de rganos a los que se va a encomendar el
ejercicio de la potestad jurisdiccional (antes, este mismo Tribunal, por ejemplo,
declar que era inconstitucional el establecimiento de jueces y salas de

Derecho Pblico mediante una fuente distinta a la ley orgnica); y, b) a la


institucin de diferentes niveles jurisdiccionales y a la definicin genrica de su
mbito de conocimiento litigioso, pues es evidente que la unidad del Poder
Judicial no impide, en modo alguno, la especializacin orgnico-funcional de
juzgados y tribunales por razn de la materia.
Desde esta perspectiva, la creacin de juzgados y de una sala
subespecializada en lo penal no est sujeta a una reserva de ley orgnica,
pues el artculo 82, inciso 28), de la Ley Orgnica del Poder Judicial, autoriza
al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial una competencia, discrecional pero
reglada, que encuentra en el propio ordenamiento judicial sus lmites, para
disponer la creacin de salas y juzgados cuando as lo requiera una ms rpida
y eficaz administracin de justicia. Ese ha sido, por lo dems, el criterio
sostenido por este Tribunal en el Caso Marcial Mori Dvila [Exp. N 1330-2002HC/TC], segn el cual, (...) no contrara el derecho al juez natural que
mediante una resolucin administrativa se especifique la subespecialidad de
una Sala Penal prevista por la ley... [STC N 076-2003-HC/TC].
6. Asimismo, es oportuno precisar que cuando este Tribunal se ha
referido al derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 como si se tratara
del derecho al juez natural, siempre lo ha hecho asumiendo que bajo la
nomenclatura de ese derecho, en realidad, subyace el derecho a no ser
desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley, como se afirma en el
precepto constitucional antes referido. No ha sido ajeno a este Tribunal, desde
luego, que en el derecho comparado y en la literatura especializada, se suele
diferenciar a ambos, y al hacerlo, se asigna como contenido
constitucionalmente protegido del derecho al juez natural, el reconocimiento de
un atributo subjetivo a favor del procesado o, en trminos generales, de un
justiciable, a ser juzgado por un juez-persona determinado, un juez-rgano
territorialmente competente, o que cuente con una presunta mayor
especializacin, idoneidad, actitud, capacidad, etc.
Evidentemente, no es ese el contenido protegido del derecho reconocido
en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Este ltimo solo garantiza
que Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada
por la ley..., de manera que, como se destac en el fundamento anterior,
corresponde al legislador establecer los criterios de competencia judicial por
medio de una ley orgnica, que concretice su contenido constitucionalmente
protegido. En este ltimo sentido, pues, el derecho a no ser desviado de la
jurisdiccin preestablecida por la ley participa de la condicin de un derecho de
configuracin legal, de modo que el empleo del nomen iuris derecho al juez
natural no debe entenderse sino en el sentido de que se le utiliza por la
tradicin con la que cuenta y la aceptacin que tiene en la comunidad jurdica
nacional.
7. Por otro lado, se considera que la cuestionada creacin de los
juzgados y salas penales especializadas en el juzgamiento del delito de trfico
de drogas viola la garanta del derecho al juez imparcial, pues detrs de esa
subespecializacin subyacera un prejuzgamiento de los magistrados, que
incidira negativamente en los procesados por este tipo de delitos.

Sobre el particular, conviene enfatizar que el derecho a ser juzgado por


un juez imparcial, al constituir una exigencia intrnseca derivada del derecho al
debido proceso legal reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, es conceptualmente autnomo del derecho al juez natural. Y es
que si bien la predeterminacin legal del juez asegura su imparcialidad, este
derecho tambin se encuentra relacionado con la efectividad de otros derechos
fundamentales y, en particular, con los de igualdad procesal o de defensa.
Desde este punto de vista, debe recordarse que la imparcialidad judicial
tiene una doble dimensin. Por un lado, constituye una garanta objetiva de la
funcin jurisdiccional, es decir, se trata de una exigencia mnima que se predica
del rgano llamado a resolver los conflictos y controversias jurdicas entre
partes. Por otro, constituye un derecho subjetivo de los justiciables, por medio
del cual se garantiza a todos y cada uno de los que pudieran participar en un
proceso judicial que puedan ser juzgados por un juez no parcializado, es decir,
uno que no tenga prejuicios sobre las partes e, incluso, sobre la materia o la
causa confiada para dirimir.
Como antes se ha dicho, la comprobacin de que en un determinado
caso judicial, el llamado a resolverlo carezca de imparcialidad es un tema que,
por lo general, no puede ser resuelto en abstracto, esto es, con prescindencia
de los supuestos concretos de actuacin judicial.
Pero, en algunos casos, esa ausencia de imparcialidad puede
perfectamente deducirse por la afectacin de ciertos derechos constitucionales.
Ello sucede, por ejemplo, cuando un procesado es juzgado por un juez que no
se encuentra previamente predeterminado por la ley. En el caso, uno de los
sentidos de la alegacin formulada por el recurrente en torno a la violacin de
este derecho se ha realizado a propsito de la violacin del derecho al juez
predeterminado por la ley. A su juicio, dado que los jueces que lo juzgaron no
eran los legalmente predeterminados, con ello se habra lesionado el derecho a
un juez imparcial.
El Tribunal, por las razones sealadas en el Fundamento N 2, supra, no
comparte los criterios del recurrente.
El recurrente tambin ha alegado que los jueces que lo condenaron, por
la subespecialidad con la que cuentan en el mbito del juzgamiento de los
delitos de trfico ilcito de drogas, no seran imparciales. A su juicio, el solo
hecho de que hayan sido encargados para juzgar un tipo especial de delitos -el
delito de trfico ilcito de drogas- los hara, tout court, parcializados.
Tal cuestionamiento, en realidad, tiene que ver con un tema mayor, esto
es, la posibilidad de que en el mbito del rgano jurisdiccional pueda o no
existir una subespecializacin, no ya solo para el caso del delito de trfico ilcito
de drogas, sino, en general, para cualquier otro tipo de delito, e, incluso, en
temas ajenos a los que son propios de la jurisdiccin penal, como puede ser el
mbito del Derecho Civil o de otras disciplinas jurdicas. Sobre este tema, por
cierto, el Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado, afirmando, entre

otros, que es constitucionalmente admisible que en sede jurisdiccional puedan


establecerse especializaciones y subespecializaciones, pues si estas se basan
en diversos criterios, como puede ser la complejidad del asunto, la densidad de
la carga procesal, u otros que contribuyan con la promocin de una eficaz y
pronta administracin de justicia, obviamente con ellas no solo se promueve
una optimizacin del derecho a la tutela jurisdiccional, sino, adems, de los
fines constitucionales que el Poder Judicial est llamado a cumplir.
Desde esa perspectiva, no habindose acreditado con elementos ciertos
que quienes juzgaron y condenaron al recurrente hayan carecido de
imparcialidad, tambin este extremo de la pretensin debe desestimarse.
8. Finalmente, el actor denuncia una indebida prolongacin del plazo de
instruccin, que contraviene lo estipulado por el artculo 202 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Este Colegiado no considera que tales hechos comporten la violacin de
derecho constitucional alguno. Y es que si bien la injustificada dilatacin de un
proceso puede implicar la lesin del derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable, en el caso del recurrente, al encontrarse sentenciado, tal violacin,
si la hubo, devino en irreparable.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
Declarar INFUNDADA la accin de hbeas corpus.
SS. AGUIRRE ROCA; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

DERECHO CIVIL
EN LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE INMUEBLE Es requisito que el
inmueble se encuentre inscrito en el registro de propiedad?

EN LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE INMUEBLE Es requisito que el


inmueble se encuentre inscrito en el registro de propiedad?
EN LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE INMUEBLE
Es requisito que el inmueble se encuentre inscrito en el registro de propiedad?
Otro de los requisitos que requiere la prescripcin adquisitiva es que el
bien materia de dicha accin se encuentre debidamente inscrito en los
Registros Pblicos de la Propiedad Inmueble, tal como lo seala expresamente
la Ejecutoria Suprema emitida en el Expediente nmero mil trescientos treintanoventitrs que seala que: Solo se adquiere el inmueble por prescripcin
cuando est inscrito en el Registro de Propiedad a favor de la persona contra
quien ha operado aquella, en cambio si el inmueble no est inscrito el proceso
viable es el procedimiento sobre ttulos supletorios.
Casacin N 1043-2001 JULIACA/ SAN ROMN/ PUNO
(publicada en El Peruano el 1 de junio de 2004)
Lima, cinco de setiembre del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con los acompaados; en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha, integrada por los seores vocales: Vsquez Cortez, Zubiate
Reina, Walde Juregui, Egsquiza Roca y Neira Bravo; luego de verificada la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos
sesenticuatro por Rural Kunurana Empresa de Propiedad Social contra la
sentencia de vista de fojas trescientos cincuentiocho de fecha dos de marzo del
dos mil uno, que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos
ochentisiete, su fecha treintiuno de agosto del dos mil declara fundada la
demanda; en los seguidos por don Casiano Tiburcio Lima Ttito en
representacin de su seora madre doa Eugenia Ttito Quispe viuda de Lima
con Rural Kunurana Empresa de Propiedad Social y otra sobre Prescripcin
Adquisitiva de Dominio. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: A fojas veinticuatro
del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal mediante resolucin de
fecha doce de noviembre del dos mil uno se ha declarado procedente el

recurso de casacin por la causal de interpretacin errnea del artculo


novecientos cincuenta del Cdigo Civil, por cuanto refiere la recurrente que la
sentencia de primera instancia, que es confirmada por la de vista, indica que
para poder adquirir un bien ajeno se requiere la posesin sobre el predio por el
plazo mencionado en la Ley pero obvia expresar en dicha interpretacin que la
posesin debe ser ejercida por el plazo de diez aos en forma continua,
pacfica y pblica como propietario no cumpliendo el actor en este caso con el
requisito de poseer como propietario. CONSIDERANDOS: Primero: Que, la
finalidad del recurso de casacin es velar por la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional.
Segundo: Que, segn la doctrina la usucapion puede definirse como una
investidura formal mediante la cual una posesin se transforma en propiedad.
Es pues algo ms que un nuevo medio de prueba de la propiedad o un mero
instrumento al servicio de la seguridad del trfico, es la identidad misma de la
propiedad como investidura formal ligada a la posesin. Tercero: Que, el
artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil seala expresamente que "La
propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante posesin continua,
pacfica y pblica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco
aos cuando median justo ttulo y buena fe". Cuarto: Que, en autos, la actora
no ha acreditado de manera indubitable la posesin constante, pacfica,
continua, pblica como propietario, es decir el animus dominus, pues los
documentos que adjunta no acreditan haberse portado como la legtima
propietaria, por cuanto la Declaracin Jurada de AutoAvalo que presenta es
del ao de mil novecientos noventinueve y las certificaciones que anexa datan
del ao dos mil: pues de haberse conducido como tal hubiera cumplido con sus
deberes y obligaciones durante el tiempo que posee el bien sub litis, por lo que
no ha demostrado su condicin de posesionaria como propietaria. Quinto: Que,
adems, es necesario tener en cuenta que todo poseedor de un bien que
pretende adquirirlo por usucapion debe ejercitar los atributos de la propiedad,
como legtimo propietario, es decir, la posesin debe ser animus domini,
conforme es de apreciarse en la Ejecutoria Suprema de fecha treintiuno de
agosto de mil novecientos noventitrs expedida en el Expediente nmero mil
ochocientos ochentinueve - noventids en los seguidos por doa Luca Alarcn
Silva con don Ignacio Dvila Quevedo sobre Prescripcin Adquisitiva de
Dominio, que a la letra dice: Que uno de los requisitos para adquirir la
propiedad de un inmueble por prescripcin es haber posedo como propietario,
es decir, haberse comportado como tal, cumpliendo las obligaciones y
ejerciendo los derechos inherentes a ella...; dentro de este contexto y en el
caso materia de autos la actora en ningn momento ha ejercido dicha posesin
como legtima propietaria. Sexto: Que, asimismo, otro de los requisitos que
requiere la Prescripcin Adquisitiva es que el bien materia de dicha accin se
encuentre debidamente inscrito en los Registros Pblicos de la Propiedad
Inmueble, tal como lo seala expresamente la Ejecutoria Suprema emitida en el
Expediente nmero mil trescientos treinta - noventitrs que seala que: Solo
se adquiere el inmueble por prescripcin cuando est inscrito en el Registro de
Propiedad a favor de la persona contra quien ha operado aquella, en cambio si
el inmueble no est inscrito el proceso viable es el procedimiento sobre ttulos
supletorios (Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias Suprema Civiles mil
novecientos noventitrs - mil novecientos noventisis, pgina doscientos
setentitrs). Al respecto, se advierte que el bien sub litis no se encuentra

inscrito en la Oficina Registral de Puno, tal como se aprecia de las


certificaciones que obran en el expediente a fojas sesentiocho a setentiuno.
Stimo: Que, por los considerandos precedentes se ha llegado a determinar
que la actora no ha posedo el bien como propietaria y por ende, no ha
cumplido con los requisitos exigidos en el artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil y, en aplicacin del artculo trescientos noventisis, inciso primero
del Cdigo Procesal Civil: DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas trescientos sesenticuatro por Rural Kunurana Empresa de
Propiedad Social; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
trescientos cincuentiocho de fecha dos de marzo del dos mil uno; y en sede de
instancia REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos ochentisiete,
su fecha treintiuno de agosto del dos mil que declara fundada la demanda y
reformndola declararon IMPROCEDENTE la demanda; ORDENARON la
publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos por don Casiano Tiburcio Lima Ttito en representacin de su
seora madre doa Eugenia Ttito Quispe viuda de Lima con Rural Kunurana
Empresa de Propiedad Social y otra sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio;
y los devolvieron. SS. VSQUEZ CORTEZ, ZUBIATE REINA, WALDE
JUREGUI, EGSQUIZA ROCA, NEIRA BRAVO.

DERECHO PROCESAL CIVIL


CAUSAL DE INAPLICACIN DE LA NORMA Procede si los magistrados de
instancia no tuvieron ocasin de aplicarla?
LA INAPLICACIN DE PRINCIPIOS DOCTRINARIOS Puede ser alegada en
casacin?
SENTENCIA QUE DEBE SER ELEVADA EN CONSULTA Puede quedar
consentida si no fue impugnada por las partes?

CAUSAL DE INAPLICACIN DE LA NORMA Procede si los magistrados de


instancia no tuvieron ocasin de aplicarla?
CAUSAL DE INAPLICACIN DE LA NORMA
Procede si los magistrados de instancia no tuvieron ocasin de aplicarla?
La causal de inaplicacin supone su pertinencia con la relacin fctica
establecida en el proceso; que bajo dicho aspecto cabe sealar que la
aplicacin del artculo mil trescientos sesenta del Cdigo Civil en cuanto a que
en el contrato de cesin de usufructo existiera o no reserva de alguna
estipulacin, no fue materia de la controversia, puesto que tal situacin no fue
aducida en la demanda, ni se fij como punto controvertido, lo que origin que
el juez no se pronuncie sobre el supuesto hipottico de la norma; que la
casacin versa sobre cuestiones de derecho; que la conclusin fctica
establecida por la Sala, que se tiene por cierta, no se subsume dentro de los
alcances del citado dispositivo; de all que al no existir el nexo causal entre el
hecho y la hiptesis de la norma para fundar esta causal, no es posible
ampararla.
Casacin N 1734-2001 LIMA (publicada en El Peruano el 1 de junio de 2004)
Lima, diez de octubre de dos mil dos. LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha,
integrada por los seores vocales: Vsquez Cortez, Zubiate Reina, Walde
Juregui, Egsquiza Roca y Neira Bravo; luego de verificada la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACION:
Interpuesto a fojas trescientos cincuenta por doa Silvia Alicia Gallegos Vicua,
en su condicin de Presidenta de la actora Asociacin Pro-Vivienda de
Empleados Civiles de la Direccin General de Gobierno Interior -APROVECGI,
contra la sentencia de vista de fojas trescientos cuarenticuatro, su fecha tres de
noviembre del dos mil, emitida por la Sala Civil Corporativa para Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
revocando la sentencia de Primera Instancia de fojas doscientos setentiocho
aclarada a fojas doscientos ochentiocho, de fechas catorce y veinticuatro de
enero del mismo ao, respectivamente, declara Infundada la demanda de fojas
sesentitrs, subsanada a fojas ochenticuatro, interpuesta por APROVECGI en
contra de la Comunidad Campesina de Collanac, sobre Prescripcin Adquisitiva
de Dominio. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta sala, mediante resolucin
de fecha diez de diciembre del dos mil uno, ha declarado procedente el recurso
de casacin por la causal de inaplicacin de una norma de derecho material,
regulada en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, interpuesto por la Asociacin actora, expresando que el Superior
Colegiado no ha interpretado el Contrato de Cesin de Usufructo de autos a la

luz de lo prescrito en el artculo mil trescientos sesenta del Cdigo Civil, que
establece que es vlido el contrato cuando las partes han resuelto reservar
alguna estipulacin, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha
en cuyo caso opera retroactivamente; que, de las clusulas del Contrato de
Cesin aparece que las partes pactaron que cuando la ley permita vender los
terrenos de propiedad de las Comunidades Campesinas, esta se perfeccione
con otro contrato de compraventa, que ello es lo que ha ocurrido con el
contrato de Independizacin y Compraventa de fojas veintiuno; que por tanto
siempre ha estado poseyendo el predio en litigio como propietaria
inaplicndose as el referido artculo. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
inmueble materia de controversia lo constituye el rea de terreno rstico de
diecisis hectreas con cinco mil novecientos diecisis metros cuadrados
ubicado a la altura del kilmetro veintitrs punto dos de la Carretera Central,
denominado Quebrada Cementerio, del distrito de Chaclacayo, provincia y
departamento de Lima, advirtindose de los trminos de la demanda, que la
pretensin de la actora Asociacin Pro-Vivienda Empleados Civiles de la
Direccin de Gobierno Interior - APROVECGI, representada por su Presidenta
doa Silvia Gallegos Vicua, es adquirir la propiedad por declaracin de
prescripcin adquisitiva de buena fe del inmueble antes descrito, argumentando
que inicialmente, a partir de mil novecientos noventa, ingresaron a poseer un
rea de veintitrs hectreas de los que la Comunidad Campesina de Collanac
emplazada se identificaba como propietaria, con la que llegaron al acuerdo de
comprarles dichas veintitrs hectreas; sin embargo, al existir la prohibicin
expresa de enajenar las tierras comunales por mandato expreso de la
Constitucin de mil novecientos setentinueve, celebraron un contrato de Cesin
de Usufructo el veinticinco de octubre de mil novecientos noventa elevado a
escritura pblica el veintitrs de enero de mil novecientos noventiuno por una
extensin de veintids hectreas y por el plazo de treinta aos, y dentro de las
clusulas del contrato se estipulaba que APROVECGI poda utilizar el terreno
en construcciones, edificaciones de casas y otros anlogos, en tanto se
esperaba la modificatoria constitucional que facultara la venta, la que se ha
producido con la Constitucin de mil novecientos noventitrs, por lo que han
celebrado el catorce de octubre de mil novecientos noventisis Contrato de
Independizacin y Compraventa de veintitrs punto cincuentiocho hectreas
elevndola a Escritura Pblica el veinticuatro de octubre de mil novecientos
noventisis, y que no han podido inscribir su derecho en registros pblicos, al
verificarse que parte del terreno vendido no perteneca a dicha Comunidad,
sustentando la demanda en el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil.
Segundo.- Que, la Comunidad demandada neg la demanda sealando que es
propietaria del terreno en controversia por estar dentro de su plano de conjunto
aprobado por la Sexta Zona Agraria de Lima, la que no ha decidido en ningn
Acuerdo de Asamblea General transferir los terrenos comunales, segn se
indica en el contrato de compraventa que se recauda a la demanda, alegando
que dicho acto jurdico es nulo e ilegal como tambin la posesin de la
demandante; agregando que de conformidad con el artculo ochentinueve de la
Constitucin vigente, las tierras comunales son imprescriptibles, por lo que la
demanda resulta improcedente. Tercero.- Que, en la Audiencia de Saneamiento
y Conciliacin de fojas doscientos veintiocho, se fij como nico punto
controvertido establecer la procedencia o improcedencia de la declaracin de
propiedad por prescripcin de la Asociacin Pro Vivienda de Empleados Civiles

de la Direccin General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior, respecto


del rea de terreno de diecisis hectreas con cinco mil novecientos diecisis
metros cuadrados. Cuarto.- Que, el juez de la causa ha declarado fundada la
demanda, considerando que el predio cuya prescripcin se solicita se
encuentra ubicado en la zona de libre inscripcin segn el Informe emitido por
Registros Pblicos, y que la Asociacin demandante ha realizado desde el ao
mil novecientos noventa actos que competen al propietario, habiendo acordado
las partes en virtud de la libre manifestacin de la voluntad celebrar un contrato
de usufructo por el plazo de treinta aos por la imposibilidad jurdica de una
celebracin de compraventa, puesto que el artculo ciento sesentitrs de la
Constitucin de mil novecientos setentinueve no permita la enajenacin de
tierras de las Comunidades Campesinas, aspecto distinto a la Constitucin
vigente que en su artculo ochentinueve prescribe que las referidas tierras
pueden ser vendidas e incluso ser prescriptibles en caso de abandono. Quinto.Que, la Sala Civil, absolviendo el grado ha revocado dicho fallo considerando
que la posesin ejercida por la demandante desde mil novecientos noventiuno
no es a ttulo de propietario sino de usufructurario a mrito del contrato de
cesin de usufructo, porque dicho contrato solo genera el derecho de usar y
disfrutar de un bien ajeno por un tiempo determinado, concluyendo que no se
puede computar el plazo de diez o cinco aos previsto en la ley; y, respecto a la
prescripcin corta prevista en la segunda parte del artculo novecientos
cincuenta del Cdigo Civil, considera que tampoco se cumple toda vez que el
Contrato de Independizacin y Compraventa es de fecha veinticuatro de
octubre de mil novecientos noventisis habindose interpuesto la demanda el
veintinueve de abril de mil novecientos noventinueve. Sexto.- Que, el artculo
novecientos cincuenta del Cdigo Civil vigente establece que la propiedad
inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica
y pblica como propietario durante diez aos, y a los cinco aos cuando medie
justo ttulo y buena fe. Stimo.- Que, como se tiene dicho se ha alegado en el
recurso de casacin la causal de inaplicacin de una norma de derecho
material, esto es, la inaplicacin del artculo mil trescientos sesenta del Cdigo
Civil que seala ad literam: es vlido el contrato cuando las partes han
resuelto reservar alguna estipulacin, siempre que con posterioridad la reserva
quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente. Octavo.- Que,
mediante Contrato de Cesin de Usufructo que corre a fojas diez de fecha
veintitrs de enero de mil novecientos noventiuno, celebrado entre la
Comunidad Campesina de Collanac del distrito de Pachacamac, provincia y
departamento de Lima con la actora, aquella dio a esta en usufructo el rea de
doscientos veinte mil metros cuadrados (veintids hectreas) por el trmino de
treinta aos; establecindose en la segunda Clusula del referido contrato, que
la Comunidad faculta a su directiva a vender los terrenos de la misma cuando
se den las excepciones que prevea el artculo ciento sesentitrs de la
Constitucin Poltica del Estado de mil novecientos setentinueve, sobre
expropiacin por necesidad y utilidad, previo pago del justiprecio o en su
defecto cedindola en uso y usufructo. Noveno.- Que, la causal de inaplicacin
supone su pertinencia con la relacin fctica establecida en el proceso; que
bajo dicho aspecto cabe sealar que la aplicacin del artculo mil trescientos
sesenta del Cdigo Civil en cuanto a que en el contrato de cesin de usufructo
de mil novecientos noventiuno suscrito por las partes, existiera o no reserva de
alguna estipulacin, no fue materia de la controversia, puesto que tal situacin

no fue aducida en la demanda, ni se fij como punto controvertido, lo que


origin que el juez no se pronuncie sobre el supuesto hipottico de la norma;
que la casacin versa sobre cuestiones de Derecho; que la conclusin fctica
establecida por la sala, que se tiene por cierta, no se subsume dentro de los
alcances del citado dispositivo; de all que al no existir el nexo causal entre el
hecho y la hiptesis de la norma para fundar esta causal, no es posible
ampararla. Dcimo.- Que, de otro lado, segn aparece de la clusula segunda
del Contrato de Usufructo suscrito entre las partes con fecha veintitrs de enero
de mil novecientos noventiuno, no se hace reserva de estipulacin alguna para
transferir el bien, existiendo solo cesin de usufructo como lo ha establecido la
sala de mrito, por lo que, siendo el fundamento de la prescripcin adquisitiva
la posesin, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, la simple tenencia, la
posesin inmediata o precaria, no convierte en titular del derecho a quin no ha
posedo el bien como propietario por el tiempo que establece la ley. Undcimo.Que, siendo ello y al no haberse acreditado la causal denunciada es de
aplicacin lo previsto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil: DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
trescientos cincuenta por doa Silvia Alicia Gallegos Vicua en su condicin de
Presidenta de la Asociacin ProVivienda de Empleados Civiles de la Direccin
General de Gobierno Interior (APROVECGI), contra la sentencia de vista de
fojas trescientos cuarenticuatro, su fecha tres de noviembre del dos mil;
CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos contra la Comunidad Campesina Collanac,
sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron. SS. VSQUEZ
CORTEZ, ZUBIATE, REINA, WALDE JUREGUI, EGSQUIZA ROCA, NEIRA
BRAVO.

LA INAPLICACIN DE PRINCIPIOS DOCTRINARIOS Puede ser alegada en


casacin?
LA INAPLICACIN DE PRINCIPIOS DOCTRINARIOS
Puede ser alegada en casacin?
El recurrente denuncia la Inaplicacin
de un precepto como principio doctrinario. Arguye que la ejecucin de
garantas y las propias garantas reales se rigen por los principios de
formalidad y literalidad. Que la hipoteca se constituy a favor del Banco de
Lima, siendo que quien cedi los derechos de crdito, que son materia del
presente proceso, fue el Banco de Lima Sudameris, persona distinta. Empero,
la denuncia por la citada causal resulta, igualmente, improcedente, toda vez
que la referida causal no se encuentra prevista en nuestro Cdigo adjetivo.
Cabe agregar que la causal de casacin a que se refiere el inciso 2 del artculo
386 del Cdigo Procesal Civil est reservada nicamente a normas de derecho
material.

Casacin N 1171-2003 AREQUIPA (publicada en El Peruano el 31 mayo de


2004)
Lima, cinco de noviembre del dos mil tres.- VISTOS; verificado el
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso; y ATENDIENDO:
Primero.- El recurrente no ha consentido de la resolucin de primera instancia
que le ha sido adversa, por lo que satisface el requisito de procedencia del
recurso previsto por el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil.
Segundo.- Conforme se aprecia del escrito de fojas ciento treintitrs el
impugnante denuncia la violacin al debido proceso, hacindola consistir en
que el Banco ejecutante no tiene legitimidad para obrar en el presente proceso
debido a que la cesin de derechos otorgada por el Banco de Lima Sudameris
fue a favor del Banco Wiese Limitado y no a favor del Banco Wiese Sudameris.
Sin embargo, la denuncia por la citada causal deviene en improcedente, pues,
revisada la resolucin impugnada, no se advierte contravencin de norma
alguna que garantice el derecho al debido proceso. La legitimidad para obrar
del Banco demandante por lo dems est debidamente acreditada, por lo que
no resulta atendible el recurso sobre la base de la alegacin anotada. Tercero.Asimismo, el recurrente denuncia la inaplicacin de un precepto cmo principio
doctrinario. Arguye que la ejecucin de garantas y las propias garantas reales
se rigen por los principios de formalidad y literalidad. Que la hipoteca se
constituy a favor del Banco de Lima, siendo que quien cedi los derechos de
crdito, que son materia del presente proceso, fue el Banco de Lima
Sudameris, persona distinta. Empero, la denuncia por la citada causal resulta,
igualmente, improcedente, toda vez que la referida causal no se encuentra
prevista en nuestro Cdigo adjetivo. Cabe agregar que la causal de casacin a
que se refiere el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil est
reservada nicamente a normas de derecho material. Por las razones anotadas
y en observancia de lo dispuesto por el artculo 392 del Cdigo Procesal Civil:
Declararon IMPROCEDENTE el recurso de Casacin interpuesto por don
Pedro Pablo Garca Vera y otra en el proceso de ejecucin de garantas en los
seguidos por el Banco Wiese Sudameris; CONDENARON al recurrente al pago
de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; as como las costas y
costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y
los devolvieron.- SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, HUAMANI
LLAMAS, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MOLINA ORDEZ.

SENTENCIA QUE DEBE SER ELEVADA EN CONSULTA Puede quedar


consentida si no fue impugnada por las partes?
SENTENCIA QUE DEBE SER ELEVADA EN CONSULTA
Puede quedar consentida si no fue impugnada por las partes? El recurrente
sostiene que la sentencia emitida en primera instancia qued consentida al
haber precluido la etapa procesal de interponer apelacin, argumento que no

se ajusta a derecho, toda vez que conforme se ha establecido en el


considerando precedente, las sentencias en las que la parte vencida en el
proceso ha sido representada por curador procesal, necesariamente deben ser
elevadas en consulta, por tanto, mal podra interpretarse que una sentencia de
primera instancia que sea materia de consulta ante la instancia superior se
halle consentida o ejecutoriada, antes de ser elevada.
Casacin N 845-2002 LA LIBERTAD (publicada en El Peruano el 31 de mayo
de 2004)
Lima, primero de octubre del dos mil tres, LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
vista la causa en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, con el
acompaado, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por don Felipe Len Benites Zare,
contra la resolucin de vista de fojas doscientos sesentiocho, su fecha
dieciocho de enero del ao dos mil dos, que desaprobando la sentencia
consultada de fojas doscientos treintitrs, su fecha diecinueve de octubre del
dos mil uno, que declara fundada la demanda; y reformndola, declara
infundada la misma; con lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el
recurso de casacin a fojas doscientos ochentinueve, fue declarado procedente
mediante auto de fecha nueve de julio del dos mil dos, por la causal contenida
en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, respecto a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
sostenindose que mediante la consulta se eleva el expediente para que la
sentencia de primera instancia sea aprobada o desaprobada, pero no puede
ser anulada o revocada, total o parcialmente; sin embargo, se aprecia de la
resolucin de vista que se ha desaprobado la sentencia apelada, y al mismo
tiempo la revoca, para declarar infundada la demanda, con lo que se viola el
principio de preclusin previsto en el artculo 466 del Cdigo Procesal Civil, al
pronunciarse sobre actos procesales ya cumplidos, toda vez que el demandado
no apel oportunamente; por lo que el Colegiado Superior no tuvo en cuenta
que la consulta es un medio impugnatorio de uso restrictivo, obligatorio y que
se promueve solo en los casos sealados por la ley. 3.- CONSIDERANDOS:
Primero: La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso se da cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado
los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de
procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano
jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en
clara transgresin de la normatividad vigente y de los principios procesales.
Segundo: En el caso de autos el codemandado don Liborio Santiago Romero
Grados, ha sido representado por un curador procesal conforme se aprecia de
la resolucin de fecha veinte de noviembre del dos mil, obrante a fojas ciento
diez. Tercero: Cuando la parte vencida en un proceso ha sido representada por
curador procesal, como es de advertirse en el presente caso, procede que los
autos sean elevados en consulta, conforme lo establece el artculo 408 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que en virtud de dicho dispositivo legal, dichos
autos han sido elevados a la Sala de mrito. Cuarto: El recurrente sostiene que
la sentencia emitida en primera instancia qued consentida al haber precluido
la etapa procesal de interponer apelacin, argumento que no se ajusta a

derecho, toda vez que conforme se ha establecido en el considerando


precedente, las sentencias emitidas en las condiciones citadas,
necesariamente deben ser elevadas en consulta, por tanto, mal podra
interpretarse que una sentencia de primera instancia que sea materia de
consulta ante la instancia superior se halle consentida o ejecutoriada, antes de
ser elevada. 4.- DECISIN: Por las consideraciones expuestas y estando a lo
establecido en los artculos 397, 398 y 399 del Cdigo Procesal Civil:
declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos
ochentisis, interpuesto por don Felipe Len Benites Zare; en consecuencia
NO CASAR la resolucin de vista de fojas doscientos sesentiocho, su fecha
dieciocho de enero del dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de
las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como al pago
de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; en los seguidos con don
Liborio Santiago Romero Grados y otro; sobre prescripcin adquisitiva de
dominio; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.- SS. ALFARO
LVAREZ, CARRIN
LUGO,
HUAMANI LLAMAS,
CAROAJULCA
BUSTAMANTE, MOLINA ORDEZ.

DERECHO PENAL
DIRIGENTE UNIVERSITARIO ACUSADO DE TERRORISMO Basta la
sindicacin y que se le hallen papelera y organigramas de instituciones
pblicas?

DIRIGENTE UNIVERSITARIO ACUSADO DE TERRORISMO Basta la


sindicacin y que se le hallen papelera y organigramas de instituciones
pblicas?
DIRIGENTE UNIVERSITARIO ACUSADO DE TERRORISMO
Basta la sindicacin y que se le hallen papelera y organigramas de
instituciones pblicas?
El inculpado seala que en su condicin de
secretario de economa y como delegado de aula necesitaba dicho papel bulky,
adems que los organigramas fueron solicitados por su profesora del curso de
administracin y liderazgo. Luego de verificarse que el acusado llev el referido
curso, y que los atentados los haba cometido un sujeto conocido como Abel,
sin que exista identidad cierta y veraz del procesado, se desprende la
insuficiencia de medios probatorios fehacientes que enerven la presuncin de
inocencia que asiste al procesado.
Ejecutoria Suprema Exp. N 1467-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, once de junio del dos mil tres.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por la Seora Fiscal
Supremo; y CONSIDERANDO: adems; Que del estudio y revisin de los autos
se tiene que la imputacin contra Enrique Requejo Gonzales est basada en la
sindicacin efectuada por su coprocesado Daniel Guerrero Ramos Esteban;
quien manifest ante la Dincote que los actos terroristas cometidos en el
comedor de la Universidad Nacional de Cajamarca, as como los atentados
terroristas en contra de la Sanidad de las Fuerzas Policiales y la sede del
Ministerio de Agricultura, de dicha ciudad, no los haba perpetrado en compaa
del camarada Abel, y que este sujeto viva al costado de la planta elctrica,
lugar en el que tambin domiciliaba el procesado Enrique Requejo Gonzales,
quien adems era dirigente universitario perteneciente al Centro Federado de
la Universidad de Cajamarca donde estudiaba enfermera; alega el citado
procesado en su descargo que nunca ha estado vinculado en acciones de
ndole terrorista, pero que en su condicin de dirigente estudiantil
independiente ha sido Secretario de economa del referido Centro Federado, y
estaba sujeto a reglaje por parte de los miembros de la Polica Nacional de la
Dincote, y que ellos tenan la lista de todos los integrantes y activistas de dicha
casa de estudios; que respecto a la documentacin incautada en su domicilio
que responde a organigramas de entidades y papel bulky en un promedio de
un millar, agrega que en su condicin de secretario de economa necesitaba
dicho material y como delegado de aula necesitaba dicho papel para las
separatas de clase, que los organigramas fueron solicitados por su profesora
del curso de Administracin y Liderazgo; adems seala que siempre se ha
desempeado como un ciudadano correcto, habiendo desempeado cargos

pblicos tales como Teniente Alcalde del Distrito de Chontali; adems de


segundo titular de mesa en las Elecciones Generales Presidenciales de mil
novecientos noventa, y que nunca fue conocido con el apelativo de Abel,
versin exculpatoria que se encuentra debidamente corroborada con la boleta
de cursos a fojas doscientos cincuentitrs donde se verifica que en efecto llev
el curso de Administracin y Liderazgo, asimismo debe tenerse en cuenta que
el procesado Daniel Guerrero Ramos, no brind la identidad cierta y veraz del
procesado Enrique Requejo Gonzales, sino que solo manifest que los
atentados los haba cometido con un sujeto conocido como Abel; aunado a
ello, el citado imputado, de manera firme y coherente, niega haber participado
en actos de terrorismo de lo cual se desprende la insuficiencia de medios
probatorios fehacientes que enerven la presuncin de inocencia que le asiste al
citado procesado, por lo que se llega al convencimiento de que la resolucin
impugnada se encuentra arreglada a ley; en consecuencia declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos ochenticuatro a
ochocientos ochentinueve, su fecha veinticuatro de abril de dos mil dos; que
Absuelve a Enrique Requejo Gonzales de la acusacin fiscal por la comisin
del delito de Terrorismo en agravio del Estado, Reserva el juzgamiento contra
los imputados Imelda Chvez Cruzado, Asuncin Zamora Gutirrez, Jos
Eduardo Nez Castro y Samuel Correa Cieza, oficindose con lo dems que
contiene y los devolvieron.
SS. GONZALES CAMPOS R.O.; VALDEZ
MENNDEZ; VEGA VEGA; SAAVEDRA PARRA.

ROCA;

ALARCN

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO


SI EL POSTOR TIENE FAMILIAR QUE TRABAJABA EN LA ENTIDAD
CONTRATANTE Debe ser sancionado si desconoca este hecho?
SI NO SE ADJUNTAN PRUEBAS QUE FUNDAMENTEN LA APELACIN
Puede admitirse el recurso?

SI EL POSTOR TIENE FAMILIAR QUE TRABAJABA EN LA ENTIDAD


CONTRATANTE Debe ser sancionado si desconoca este hecho?
SI EL POSTOR TIENE FAMILIAR QUE TRABAJABA EN LA ENTIDAD
CONTRATANTE
Debe ser sancionado si desconoca este hecho? El
postor
no
tena
conocimiento de que el seor Jorge Ramn Piana trabajaba en la entidad, sino
que recin tuvo la oportunidad de conocer este hecho cuando la asesora
tcnica de la gerencia de economa de la entidad le pregunt al seor Eduardo
Gonzales Piana si es que tena parentesco con el primero de los mencionados;
por lo que no puede atribuirse responsabilidad al postor por la causal
contemplada en el reglamento, mxime si dicha persona no haba tenido
ningn grado de participacin en la determinacin de especificaciones tcnicas,
elaboracin de las bases, evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas o
autorizacin de adquisiciones o pagos relacionados a la adjudicacin.
Resolucin del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N
207/2004.TC-SU (publicado en www.consucode.gob.pe)
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Resolucin N 207/2004.TC-SU
Sumilla: No corresponde sancionar al Postor porque al momento de
presentar su propuesta tcnica no tuvo conocimiento que uno de sus
accionistas era primo de uno de los funcionarios de la Entidad, por lo que no
resulta responsable de la declaracin jurada inexacta en la que manifiesta no
tener impedimento para ser postor o contratista de acuerdo con el artculo 9 de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Lima, 17.MAYO.2004.
Visto en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, del 30.04.2004, el Expediente N 983/2003.TC
referido al procedimiento de aplicacin de sancin a la empresa Grfica
Tcnica S.R.L., por presentacin de documentacin falsa, en la Adjudicacin
Directa Pblica N 001-2003-MSB.CEP, convocada por la Municipalidad
Distrital de San Borja, para la Contratacin del Servicio de Impresin de la
Revista Institucional, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:
1. Con fecha 03 de octubre de 2003, la empresa FIMART S.A.C.
Editores e Impresores denunci ante el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado a la empresa Grfica Tcnica S.R.L., en adelante el
Postor, por haber presentado informacin falsa en la Adjudicacin Directa
Pblica N 001-2003-MSB.CEP convocada por la Municipalidad Distrital de San
Borja, en adelante la Entidad, para la Contratacin del Servicio de Impresin
de la Revista Institucional.
2. El 16 de octubre de 2003, el Tribunal dispuso que previamente al
inicio del procedimiento administrativo la Entidad cumpla con remitir, entre
otros, el informe tcnico y legal de su asesora y los antecedentes
administrativos correspondientes.
3. Mediante escritos de fechas 21 y 22 de octubre de 2003, la Entidad
inform al Tribunal que el Postor haba presentado una declaracin jurada en la
que manifestaba no tener ningn impedimento para ser postor de acuerdo al
artculo 9 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; sin embargo
en el trmite del procedimiento de seleccin se tuvo conocimiento que exista
una relacin de parentesco entre el Gerente de Comercializacin y accionista
de Grfica Tcnica S.R.L y un funcionario de la Entidad.
4. Con fecha 23 de octubre de 2003, se inici procedimiento
administrativo sancionador contra el Postor por presunta responsabilidad en la
presentacin de documentos falsos y/o declaracin jurada con informacin
inexacta a la Entidad.
5. Mediante escrito de fecha 05 de noviembre de 2003 y subsanado el
06 noviembre de 2003, el Postor cumpli con efectuar sus descargos,
indicando que: i) Despus de otorgada la buena pro a la empresa Industria
Grfica CIMAGRAF S.R.L., el representante legal del Postor, el Ingeniero
Eduardo Canales Piana fue inquirido por la Asesora Tcnica de la Gerencia de
Economa de la Entidad respecto de su parentesco con el seor Jorge Ramn
Piana Salas, tomando recin en ese momento de manera extraoficial,
conocimiento de la presencia de dicha persona en la Entidad, ii) Al tomar
conocimiento de la existencia de un familiar en cuarto grado de consanguinidad
se desiste de participar en el proceso de seleccin, iii) No era posible conocer
la planilla de trabajadores de la Entidad, por lo tanto se ignoraba que el seor
Jorge Ramn Piana Salas laboraba en la Entidad.
6. El 10 de noviembre de 2003, el Tribunal dispuso se remitiera el
expediente a la Primera Sala para que resuelva.
7. Con fecha 09 de diciembre de 2003, el Tribunal solicit a la Entidad
informar si el seor Jorge Ramn Piana tuvo algn grado de participacin en la
determinacin de necesidades, especificaciones tcnicas, elaboracin de las
bases, evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas o autorizacin de
adquisiciones o pagos relacionados a la Adjudicacin Directa Pblica N 0012003-MSB-CEP, y al Postor remitir copia de la comunicacin mediante la cual

le inform a la Entidad su decisin de no participar en la Adjudicacin Directa


Pblica N 001-2003-MSB-CEP.
8. Con fecha 11 de diciembre de 2003, el Postor cumpli con remitir
copia de la comunicacin de fecha 18 de septiembre de 2003, mediante la cual
se retira del proceso de seleccin, haciendo notar a la Entidad que debido a
que en las Bases no se encontraban los nombres de los funcionarios de la
Entidad, no tuvo oportunidad de conocer que el seor Jorge Piana Salas
laboraba en la misma.
9. El 16 de diciembre de 2003, la Entidad inform que el seor Jorge
Ramn Piana Salas no ha tenido ningn grado de participacin en la
determinacin de especificaciones tcnicas, elaboracin de las bases,
evaluacin de ofertas, seleccin de alternativas o autorizacin de adquisiciones
o pagos relacionados a la Adjudicacin Directa Pblica N 001-2003-MSB-CEP.
10. Con fecha 06 de abril de 2003, se remiti el expediente a la Sala
nica del Tribunal.
FUNDAMENTACIN:
1. El Tribunal ha dispuesto el inicio de procedimiento administrativo
sancionador al Postor, conforme lo previsto en el artculo 205 inciso f) del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por haber
presentado una Declaracin Jurada con informacin inexacta a la Entidad en la
Adjudicacin Directa Pblica N 001-2003-MSB.CEP.
2. En el presente caso, el Postor present en su propuesta una
declaracin jurada en la que declara no tener impedimento para ser postor o
contratista de acuerdo con el artculo 9 de la ley.
3. De acuerdo con el artculo 9 literal c) del Texto nico de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se encuentran impedidos de ser
postores y/o contratistas el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que
refieren los literales precedentes (el nfasis es agregado).
Al respecto, el artculo 9 literal b) del mismo texto legal seala que se
encuentran impedidos de ser postores y/o contratistas Los titulares de
instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los alcaldes, los
dems funcionarios pblicos, los directores y funcionarios de las empresas del
Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervencin directa
en la definicin de necesidades, especificaciones, evaluacin de ofertas,
seleccin de alternativas, autorizacin de adquisiciones o pagos.
4. En este sentido, el Postor al tomar conocimiento que el seor Jorge
Ramn Piana Salas laboraba en la Entidad y que era primo de uno de sus
accionistas, procedi a retirarse del proceso de seleccin mediante
comunicacin de fecha 18 de setiembre de 2003, indicando que la Entidad no

haba incluido en las Bases del proceso de seleccin la relacin de su personal,


por lo que no tena conocimiento de que dicha persona laboraba en ella.
5. En consecuencia, el Postor no tena conocimiento de que el seor
Jorge Ramn Piana trabajaba en la Entidad , sino que recin tuvo la
oportunidad de conocer este hecho cuando la Asesora Tcnica de la Gerencia
de Economa de la Entidad le pregunt al seor Eduardo Gonzales Piana si es
que tena parentesco con el primero de los mencionados; por lo que no puede
atribuirse responsabilidad al Postor por la causal contemplada en el artculo
205 inciso f) del Reglamento de la Ley de la materia, mxime si dicha persona
no haba tenido ningn grado de participacin en la determinacin de
especificaciones tcnicas, elaboracin de las bases, evaluacin de ofertas,
seleccin de alternativas o autorizacin de adquisiciones o pagos relacionados
a la Adjudicacin Directa Pblica N 001-2003-MSB-CEP.
Por estos fundamentos, con la participacin de los seores vocales Flix
Delgado Pozo, Marco Antonio Martnez Zamora y Wina Isasi Berrospi,
atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 119/2004CONSUCODE/PRE del 25 de marzo de 2004, as como lo establecido
mediante Acuerdo de Sala Plena N 001/2004 del 24 de marzo de 2004 y de
conformidad con las facultades conferidas por el Texto nico Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el
correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE :
1. NO HA LUGAR a la aplicacin de sancin a la empresa Grfica
Tcnica S.R.L., por las razones expuestas.
2. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; MARTNEZ ZAMORA; ISASI BERROSPI.

SI NO SE ADJUNTAN PRUEBAS QUE FUNDAMENTEN LA APELACIN


Puede admitirse el recurso?
SI NO SE ADJUNTAN PRUEBAS QUE FUNDAMENTEN LA APELACIN
Puede admitirse el recurso?
Si bien el artculo 168 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece once (11)
requisitos para que un recurso de apelacin sea admitido a su correspondiente

trmite, no menos cierto es que no todos ellos tienen la misma rigurosidad en


cuanto a su observancia, no solo por su propia naturaleza que los configura
como de inmediato acatamiento sino, tambin, debido a los elementos que la
propia norma impone para su cumplimiento. Es facultad del impugnante ofrecer
las pruebas instrumentales que estime pertinentes para demostrar los
fundamentos en los que apoya su pretensin, entonces mal hara en
considerarse que el inciso 7 del artculo 168 del Reglamento mencionado
impone una obligacin, ni siquiera sustantiva, sino como requisito formal de
admisibilidad sin cuyo cumplimiento no podra darse trmite a la reclamacin
en su integridad.
Resolucin del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N
204/2004.TC-SU (publicado en www.consucode.gob.pe)
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Resolucin N 204/2004.TC-SU
Sumilla: La ausencia de prueba documental que ampare una o ms
pretensiones de la apelacin no acarrea la inadmisibilidad del recurso sino que
debe ser merituada por la Entidad en la sustanciacin del mismo.
Lima, 17.MAYO.2004
VISTO, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado de fecha 12.05.2004, el Expediente N 317/2004.TC,
referido al recurso de revisin interpuesto por el postor CONSORCIO VICMER
S.A.C.-PROCPER S.A.-FUGAZ S.A.C. contra la Resolucin de Gerencia
General N 025-2004-EF/94.11, que declar inadmisible su recurso de
apelacin planteado contra el otorgamiento de la buena pro del Concurso
Pblico Nacional N 04/2003-CONASEV-GAF, convocado por la Comisin
Nacional Supervisora de Empresas y Valores-CONASEV para la Contratacin
del Servicio de Vigilancia y Proteccin de las instalaciones de la Comisin
Nacional Supervisora de Empresas y Valores; odo el Informe Oral producido
en la Audiencia Pblica de fecha 11.05.2004 y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Mediante aviso publicado el 28.12.2003, la Comisin Nacional
Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV convoc al Concurso Pblico
Nacional N 04/2003-CONASEV-GAF para la Contratacin del Servicio de
Vigilancia y Proteccin de las instalaciones de la Comisin Nacional
Supervisora de Empresas y Valores, por el perodo comprendido entre febrero
de 2004 y enero de 2006 (24 meses) y con un valor referencial ascendente a
S/. 638 008,00 (Seiscientos Treinta y Ocho Mil Ocho y 00/100 Nuevos-Soles),
incluido el Impuesto General a las Ventas - IGV.
2. Mediante aviso publicado el 29.01.2004, se prorrog el calendario del
proceso de seleccin, fijndose el acto de recepcin de propuestas y apertura
del Sobre N 1 para el 02.02.2004 y el acto de apertura del Sobre N 2 y
otorgamiento de la buena pro para el 05.02.2004.

3. Con fecha 02.02.2004 se llev a cabo el acto pblico de presentacin


de propuestas y apertura del Sobre N 1, en el cual entregaron ofertas los
siguientes postores: (1) FORZA SEGURIDAD CORPORATIVA, (2)
PROSEGURIDAD S.A. - PRODEGUR, (3) ESVICSAC, (4) EMPRESA DE
DEVICEM SERVICIOS GENERALES S.R.L., (5) ATLANTIC SECURITY S.R.L.,
(6) MAS SEGURIDAD S.R.L., (7) CONSORCIO VICMER S.A.C. - PROCPER
S.A. - FUGAZ S.A.C. y (8) SERVICIOS GENERALES S.R.L. - SEGURIDAD Y
VIGILANCIA.
Posteriormente, el Comit Especial del proceso de seleccin procedi a
la apertura de cada uno de los sobres presentados y comprob que la
documentacin de los siete (7) ltimos se encontraba completa y conforme a
las bases, con excepcin de la propuesta del postor FORZA a la que se
descalific por contener una incorreccin en el Anexo 2, relativo a los salarios.
4. Mediante aviso publicado el 22.02.2004, se prorrog el calendario del
proceso de seleccin, fijndose el acto de apertura del Sobre N 2 y
otorgamiento de la buena pro para el 24.02.2004.
5. Con fecha 24.02.2004 se realiz el acto pblico de apertura del Sobre
N 2 y otorgamiento de la buena pro. En dicho acto, y luego de dar a conocer el
resultado de la evaluacin de la propuesta tcnica, el Comit Especial procedi
a evaluar la propuesta econmica de los postores, as como a efectuar la
calificacin total de las ofertas, ms la bonificacin adicional del veinte por
ciento (20%) que otorga la Ley de Promocin Temporal del Desarrollo
Productivo Nacional, obteniendo los siguientes resultados:

Por tanto, otorg la buena pro al postor MAS SEGURIDAD S.R.L. por su
oferta econmica equivalente a S/. 560 306,25 (Quinientos Sesenta Mil
Trescientos Seis y 25/100 Nuevos Soles), incluido el IGV.
6. Con fecha 02.03.2004, el postor CONSORCIO VICMER S.A.C. PROCPER S.A. - FUGAZ S.A.C. interpuso recurso de apelacin contra el
otorgamiento de la buena pro a favor del postor MAS SEGURIDAD S.R.L.,
solicitando se deje en suspenso el proceso de seleccin mientras se resuelva
dicha impugnacin, se retrotraiga el proceso a la etapa de calificacin de la
propuesta tcnica, se reste el puntaje tcnico que erradamente se concedi al
indicado adjudicatario, se otorgue al recurrente el puntaje tcnico
correspondiente y la buena pro, y se deje sin efecto la buena pro del proceso
de seleccin, por los siguientes argumentos:
a. El artculo 55 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(1) dispone que los recursos impugnativos interpuestos conforme al artculo 54
de dicha Ley y el inciso 3 del artculo 167 de su Reglamento (2), dejan en
suspenso el proceso de seleccin.

b. Los actos administrativos dictados por el Comit Especial en la etapa


de evaluacin y calificacin tcnica contravienen las Bases Administrativas y
las normas legales de la materia, ya que no se aplic lo dispuesto en la
Directiva N 003-2003-CONSUCODE/PRE, aprobada mediante Resolucin N
063-2003-CONSUCODE/PRE del 27.02.2003, ni tampoco lo contenido en el
Anexo N 05: Evaluacin de Calificacin de Propuestas, en lo referente al factor
Tiempo en la actividad, Facturacin mensual y Personal propuesto para el
servicio, y menos an tuvo en cuenta lo dispuesto en el segundo prrafo del
artculo 47 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
c. El Comit Especial erradamente dio validez al currculum vitae del
agente propuesto por el postor MAS SEGURIDAD S.R.L., Sr. Wilson Paul
Carhua-julca Noriega, donde se indica como fecha de su nacimiento el
24.10.1973, a pesar de que la Tabla de Calificacin estableca que, para
obtener los dos (2) puntos del subfactor edad, esta debera estar entre 25 y 30
aos, habiendo en este caso sobrepasado tal rango, por lo que al postor MAS
SEGURIDAD S.R.L. debera restrsele el puntaje otorgado. Adems del
personal propuesto, no trabajaban para el citado postor los siguientes agentes:
Luis Alberto Blanco Bravo, Carlos Alberto Saavedra Rosales y Rafael
Altamirano Pereyra, en cuyo caso tambin debera descontarse el puntaje
otorgado por este concepto.
d. El Comit Especial no aplic el segundo prrafo del numeral 6.1.6 de
la Directiva N 003-2003-CONSUCODE/PRE que seala que, en el caso de los
consorcios, la evaluacin de la experiencia se realiza sobre la base de la
sumatoria de la experiencia individual obtenida por cada uno de los integrantes,
lo cual guarda coherencia con la definicin legal de consorcio prevista en el
inciso 8 del artculo 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
En tal sentido, el consorcio recurrente superaba los ocho (8) aos que se
requeran para obtener el mximo puntaje que equivala a diez (10) puntos, de
modo que se les deban otorgar tres (3) puntos a la calificacin ya obtenida, los
que sumados a los ochenta y nueve (89) que figuraban en la tabla de
calificacin, sumaban noventa y dos (92) puntos.
A estos noventa y dos (92) puntos haba que sumarle los ocho (8) puntos
que se les haba quitado en el Factor Personal Propuesto, pues en lugar de
veinte (20) solo se le consider doce (12) puntos, lo cual sumara un total de
cien (100) puntos.
e. Con todo lo expuesto anteriormente, se ha demostrado que
corresponde al consorcio apelante la buena pro del proceso de seleccin y, por
ende, la adjudicacin al postor MAS SEGURIDAD S.R.L. debera quedar sin
efecto.
Finalmente, como parte de los medios probatorios ofrecidos para
sustentar sus argumentos, el consorcio apelante manifest en el otros de su
escrito que prximamente estaremos remitiendo los documentos probatorios
sobre el personal propuesto que no trabaja para MAS SEGURIDAD SRL.,

incluso la denuncia correspondiente presentada por los agraviados por el uso


indebido de sus datos y documentos, de lo que se est aprovechando unilateral
e ilegalmente la adjudicataria, con lo que tambin probaramos que por efecto
de la declaracin jurada contenida en el Anexo N 01, se colige que MAS
SEGURIDAD SRL, pudiera haber presentado documentacin con informacin
falsa o inexacta.
7. Mediante Oficio N 1246-2004-EF/94.35.2 del 03.03.2004, notificado
en la fecha, la Entidad requiri al postor CONSORCIO VICMER S.A.C. PROC-PER S.A. - FUGAZ S.A.C. para que subsane en el plazo mximo de dos
(2) das, la omisin en que haba incurrido su recurso de apelacin relativa a la
presentacin de los medios probatorios que acreditaban sus afirmaciones, y a
los que se comprometi en el otros de su escrito.
8. Mediante escrito del 03.03.2004, enviado por facsmil el 04.03.2004, el
postor CONSORCIO VICMER S.A.C. - PROCPER S.A. - FUGAZ S.A.C. solicit
que CONASEV acte de oficio, sin embargo tan luego contemos con las
pruebas instrumentales se las haremos llegar.
9. Mediante Resolucin de Gerencia General N 25-2004-EF/94.11 del
12.03.2004, notificada en la fecha, la Entidad declar inadmisible el recurso de
apelacin, al considerar que el consorcio apelante no haba cumplido con
subsanar en el plazo de dos (2) das hbiles contados desde la interposicin
del recurso, la omisin de la presentacin de la prueba instrumental ofrecida,
segn lo establecido en el artculo 168 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
10. Mediante escrito presentado el 18.03.2004 y subsanado el
22.03.2004, el postor CONSORCIO VICMER S.A.C. - PROCPER S.A. FUGAZ S.A.C. interpuso recurso de revisin contra la Resolucin de Gerencia
General N 025-2004-EF/94.11, para lo cual reiter y reprodujo tanto el petitorio
como los fundamentos de hecho y de derecho que amparaban su anterior
recurso de apelacin.
11. Mediante Oficio N 7925-2004-EF/94.11 del 29.03.2004, recibido con
fecha 30.03.2004, la Entidad remiti los antecedentes administrativos
relacionados con la impugnacin planteada.
12. Mediante Oficio N 2597-2004-EF/94.35.2 del 05.05.2004, recibido
con fecha 06.05.2004, la Entidad remiti informacin documental
complementaria de la impugnacin en trmite, en cumplimiento del
requerimiento formulado por el Tribunal.
FUNDAMENTACIN:
1. Es materia del presente recurso de revisin el cuestionamiento que
formula el postor impugnante contra el otorgamiento de la buena pro a favor del
postor MAS SEGURIDAD S.R.L., bajo los siguientes argumentos:

a. La falta de aplicacin por parte del Comit Especial del proceso de


seleccin, de la Directiva N 003-2003-CONSUCODE/PRE a los factores de
evaluacin Tiempo en la actividad, Facturacin mensual y Personal
propuesto para el servicio.
b. La eliminacin del puntaje otorgado a la propuesta tcnica del postor
MAS SEGURIDAD S.R.L. en el subfactor Personal propuesto para el servicio
de los factores referidos al postor, ya que el agente Sr. Wilson Paul Carhuajulca
Noriega ha sobrepasado el rango indicado en el rubro Edad promedio y los
agentes Luis Alberto Blanco Bravo, Carlos Alberto Saavedra Rosales y Rafael
Altamirano Pereyra no laboran para esa empresa.
c. La adicin de tres (3) puntos en la calificacin de la propuesta del
impugnante en el subfactor Tiempo en la actividad de los factores referidos al
postor, en vista de superar los ocho (8) puntos requeridos para obtener el
mximo puntaje (10 puntos).
d. La adicin de ocho (8) puntos en la calificacin de la propuesta del
impugnante en el subfactor Personal propuesto para el servicio de los factores
referidos al postor, al haber presentado la declaracin jurada que sealaba
que los agentes contaban con el perfil del personal solicitado (edad, talla, grado
de instruccin y experiencia) y que esa empresa tena un servicio de refrigerio y
peluquera, segn se precis en la absolucin de las consultas.
2. Como cuestin procesal previa, de los actuados se observa que la
reclamacin del postor impugnante ha llegado a la presente instancia
administrativa debido a la inadmisibilidad recada sobre su anterior recurso de
apelacin, la cual, empero, si bien ha sido sustentada por dicho recurrente en
el informe oral producido en la Audiencia Pblica del 11.05.2004, no ha sido
planteada formalmente en el presente revisorio como extremo controvertido ni
rebatida en cuanto a los fundamentos de hecho y derecho que ampararan su
contradiccin, lo cual no impide que este Colegiado examine la causa que la
gener para determinar si es competente o no para pronunciarse sobre el
fondo de la presente impugnacin.
3. De acuerdo con los antecedentes, luego de otorgada la buena pro el
24.02.2004 en la que el recurrente ocup el segundo lugar en el orden de
prelacin, este interpuso recurso de apelacin el da 02.03.2004, esto es dentro
del plazo de los cinco (5) das hbiles siguientes que dispone el inciso 1) del
artculo 167 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado; en el cual, entre otros aspectos, se comprometi en un otros a
presentar la documentacin que sustentaba el extremo relativo al personal
propuesto que no trabajaba para el postor MAS SEGURIDAD S.R.L.
4. Como secuela de lo anterior y, mediante Oficio N 1246-2004EF/94.35.2, notificado el 03.03.2004, la Entidad requiri al consorcio apelante
para que en el plazo mximo de dos (2) das hbiles siguientes, cumpliera con
subsanar su recurso con la presentacin de los medios probatorios que l
mismo haba ofrecido toda vez que, de acuerdo con el inciso 7 del artculo 168
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,

constituye requisito de admisibilidad de la apelacin las pruebas instrumentales


en caso de haberlas.
5. En respuesta a dicho requerimiento, el consorcio apelante comunic a
la Entidad con fax del 04.03.2004 que, aunque no contaba con la
documentacin ofrecida, tan pronto como la obtuviera se la remitira, sin
perjuicio de que aquella continuase con la tramitacin del recurso.
6. Ante tal circunstancia, al considerar que el consorcio apelante no
haba subsanado la observacin formulada dentro del plazo concedido, la
Entidad expidi la Resolucin de Gerencia General N 025-2004-EF/94.11 por
la que declar inadmisible el recurso de apelacin presentado, y que motiv
que el impugnante recurriera ante la actual instancia administrativa en grado de
revisin.
7. Si bien al artculo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establece once (11) requisitos para que un recurso de
apelacin sea admitido a su correspondiente trmite, no menos cierto es que
no todos ellos tienen la misma rigurosidad en cuanto a su observancia, no solo
por su propia naturaleza que los configura como de inmediato acatamiento
sino, tambin, debido a los elementos que la propia norma impone para su
cumplimiento.
8. As, de un lado tenemos aquellos requisitos que se satisfacen y
verifican con la pura y simple constatacin de su existencia, sin mayor
condicin adicional, tales como la identificacin plena del impugnante (inciso 2),
la descripcin del petitorio (inciso 4) o la firma del peticionante o de su
representante o apoderado (inciso 9), entre otros que comparten la misma
ndole.
9. Sin embargo, junto con ellos, hay un segundo grupo de requisitos de
admisibilidad que requieren del cumplimiento de otras condiciones a manera de
presupuesto previo para su configuracin, entre los que cabe mencionar a los
relativos al pago de la tasa correspondiente, si fuese el caso (inciso 8), la
autorizacin de letrado solamente en las impugnaciones de licitaciones
pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas pblicas y siempre que
la defensa sea cautiva (inciso 11) y, precisamente, las pruebas instrumentales
en caso de haberlas (inciso 7), que es la materia del presente anlisis.
10. En el procedimiento administrativo, la facultad de ofrecer medios
probatorios por parte del impugnante se engarza dentro de la temtica de la
carga de la prueba, que encuentra su piedra angular en la aplicacin del
principio del debido procedimiento a que se contrae el numeral 1.2 del Artculo
IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General, por cuya virtud los administrados gozan de todos los
derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo que
comprende, entre otros, el de ofrecer y producir pruebas, as como su
desarrollo normativo en el inciso 162.2 del artculo 162 de la misma ley, por el
cual corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin

de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y


dems diligencias permitidas, o aducir alegaciones.
11. De acuerdo con la doctrina (3), en los casos de procedimientos de
reclamacin, recursales o iniciados a instancia de parte, el inters en producir,
actuar y analizar la prueba, concierne a los administrados como componente
del debido proceso administrativo por cuanto interesa a los propios
administrados demostrar que los argumentos sustentadores de alguna decisin
administrativa no existen, no son como los interpreta el funcionario instructor o
simplemente pueden interesarse en fundamentar los hechos que sustentan
alguna peticin concreta. En tal sentido, aunque oficialmente la indagacin de
los hechos es una tarea exclusiva de la Administracin [], la doctrina liberal
ha influenciado para que durante la sustanciacin de los procedimientos de
parte, tratndose de pruebas documentales, se limite esa oficialidad, mediante
la voluntariedad de los administrados.
12. De lo expuesto se colige que si es facultad del impugnante ofrecer
las pruebas instrumentales que estime pertinentes para demostrar los
fundamentos en los que apoya su pretensin, entonces mal hara en
considerarse que el inciso 7 del artculo 168 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado impone una obligacin, ni siquiera
sustantiva sino como requisito formal de admisibilidad sin cuyo cumplimiento no
podra darse trmite a la reclamacin en su integridad, peor aun cuando el
propio tenor de la norma aludida contiene la frase en caso de haberlas, que
supone un condicionamiento de su existencia.
13. En tal virtud, el ofrecimiento de la prueba documental que el
consorcio apelante juzgaba pertinente para acreditar el extremo de su reclamo
referido al personal que no labora para el postor MAS SEGURIDAD S.R.L.,
ms que ser una solicitud independiente del pedido principal del recurso, tal
como lo sostuvo el impugnante en su informe oral del 11.05.2004, es un
compromiso al que aqul se sujet motu proprio en el otros de su escrito, y el
que en modo alguno puede ser tenido como un requisito auto-impuesto por el
recurrente para la admisin de la apelacin en su conjunto con miras a su
respectiva sustanciacin, mxime si concierne nicamente a dicho punto en
controversia sin afectar la competencia de la Entidad para pronunciarse sobre
los dems aspectos cuestionados.
14. Por lo dems, el anlisis de la documentacin que eventualmente
sustente uno o ms puntos controvertidos, que incluye su existencia, relevancia
y calidad probatoria, corresponde ser efectuado por la Entidad en la respectiva
oportunidad.
15. En consecuencia, en el presente caso se advierte que la Entidad ha
incurrido en el vicio de nulidad relativo a la contravencin de las normas legales
y la prescindencia de las normas esenciales del procedimiento, a que se
contrae el artculo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
por lo que la Resolucin de Gerencia General N 025-2004-EF/94.11 deviene
nula, debiendo retrotraerse el procedimiento de impugnacin a la etapa de
admisibilidad del recurso de apelacin planteado por el consorcio impugnante,

al cual la Entidad deber admitir a trmite y continuar su sustanciacin segn


su estado, e irrelevante pronunciarse sobre el fondo del recurso de revisin.
Por los fundamentos expuestos, con la participacin del Ing. Flix
Delgado Pozo, Dr. Gustavo Beramendi Galds y Dr. Marco Martnez Zamora,
en virtud de la conformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado dispuesta por la Resolucin N 119/2004CONSUCODE/PRE del 25.03.2004, as como lo establecido mediante Acuerdo
N 001/2004 del 24.03.2004 y el Acuerdo N 005/003 del 02.03.2002, y de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 53, 54, 57 y 59 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
por Decreto Supremo N 012-2001-PCM, as como los artculos 173, 175, 176 y
180 inciso c) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, analizados los
antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar nula la Resolucin de Gerencia General N 025-2004EF/94.11 del 12.03.2004 y, por su efecto, retrotraer el procedimiento de
impugnacin a la etapa de admisibilidad del recurso de apelacin planteado por
el postor CONSORCIO VICMER S.A.C. - PROCPER S.A. - FUGAZ S.A.C., al
cual la Entidad deber admitir a trmite y continuar su sustanciacin segn su
estado, e irrelevante pronunciarse sobre el fondo del recurso de revisin.
2. Devolver al impugnante la garanta otorgada para la interposicin del
recurso de revisin.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales
pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. Delgado Pozo; Beramendi Galds; Martnez Zamora.

DERECHO TRIBUTARIO
EXONERACIN DEL PAGO POR DEUDAS TRIBUTARIAS DE
RECUPERACIN ONEROSA Puede revocarse si existe proceso penal
referido a la deuda?

EXONERACIN
DEL PAGO
POR
DEUDAS
TRIBUTARIAS
DE
RECUPERACIN ONEROSA Puede revocarse si existe proceso penal
referido a la deuda?
EXONERACIN
DEL PAGO
RECUPERACIN ONEROSA

POR

DEUDAS

TRIBUTARIAS

DE

Puede revocarse si existe proceso penal referido a la deuda?


Existe
un
proceso penal en trmite por delito de defraudacin tributaria contra los
representantes legales de la recurrente y se requiere contar con el fallo del
citado proceso a efectos de dilucidar la realidad de las operaciones efectuadas
por la recurrente. En tal sentido, se acepta el desistimiento parcial del recurso
de apelacin interpuesto, se revocan las resoluciones de intendencia que dan
por extinguidas las deudas tributarias de recuperacin onerosa y se suspende
el procedimiento en lo dems que contiene.
RTF N 06150-3-2003 (publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
TRIBUNAL FISCAL N 06150-3-2003
EXPEDIENTE N

4718-99

INTERESADO

AGROVIR S.A. - EN LIQUIDACIN

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 28 de octubre de 2003

La Libertad

VISTA la apelacin interpuesta por AGROVIR S.A. - EN LIQUIDACIN,


contra la Resolucin de Intendencia N 066400748/SUNAT del 31 de octubre

de 1999, emitida por la Intendencia Regional La Libertad de la


Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
improcedente la reclamacin contra las Resoluciones de Determinacin Ns.
062302557 a 062302579 y 062302614 a 062302625 por el Impuesto General a
las Ventas correspondientes a los meses de diciembre de 1993 a abril de 1994,
mayo de 1994 a diciembre de 1995, Resoluciones de Determinacin Ns. 0623-02656 a 062-3-02665, giradas por los pagos a cuenta del Impuesto a la
Renta correspondientes a los meses de marzo a agosto y diciembre de 1994,
junio, octubre y noviembre de 1995, y contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 062302653, 062-3-02666 y 062-3-02667, emitidas por el
pago de regularizacin del Impuesto a la Renta correspondiente a los ejercicios
1993, 1994 y 1995.
CONSIDERANDO
Que las resoluciones de determinacin impugnadas han sido emitidas
como consecuencia de los reparos establecidos por la Administracin a una
serie de facturas de compras correspondientes a los ejercicios 1993, 1994 y
1995, por considerar que sustentaban operaciones falsas;
Que encontrndose en trmite la apelacin formulada, la recurrente se
desiste parcialmente de la apelacin mediante escrito con firma legalizada de
su representante legal, en el extremo referido a las Resoluciones de
Determinacin Ns. 062-3-02663 a 062-3-02665 que corresponden a los pagos
a cuenta del Impuesto a la Renta de los meses de junio, octubre y noviembre
de 1995, as como de las Resoluciones de Determinacin Ns. 062302567,
062302623 y 062302624 por Impuesto General a las Ventas de los meses de
diciembre de 1993, octubre y noviembre de 1995, por lo que en aplicacin del
artculo 130 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF, procede aceptar dicho desistimiento parcial;
Que por otro lado, mediante Resolucin de Intendencia N 063406425
de fecha 25 de mayo de 2000, la Administracin dio por extinguida la obligacin
tributaria pendiente de pago contenida en las Resoluciones de Determinacin
Ns. 062-3-02656 a 062-3-02662, giradas por los pagos a cuenta
correspondientes a los meses de marzo a agosto y diciembre de 1994, al
tratarse de deudas tributarias de recuperacin onerosa, de acuerdo con lo
dispuesto en la Primera Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N 0222000-EF, por lo que corresponde a esta instancia revocar la resolucin apelada,
en el extremo referido a dichos valores;
Que en respuesta al Provedo N 0176-3-2003 de fecha 25 de febrero de
2003, la Administracin remite el Informe N 141-2003-SUNAT/2k0400 de fecha
9 de abril de 2003, sealando que al amparo de los artculos 192 y 193 del
Cdigo Tributario, en concordancia con el artculo 7 de la Ley Penal Tributaria,
aprobada por el Decreto Legislativo N 813, con fecha 25 de enero de 2002
interpuso denuncia penal ante la Fiscala Provincial de Turno de Trujillo, por la
presunta comisin del delito de defraudacin tributaria en la modalidad de
obtencin indebida de saldo a favor, respecto de los hechos cometidos entre el
1 de octubre de 1993 y el mes de enero de 1996, as como por el delito contra

la fe pblica, contra los representantes legales y/o personas vinculadas a la


recurrente, Carlos Fon Lau, Cecilia Esperanza Fon Lau, Ana Mara Fon Lau,
Milagros Adela Suica Espinoza, Pedro Andrs Garca Muante, Juan Merardo
Snchez Rodrguez, Orlando Jurez Dionisio, Ricardo Esa Alcntara Cabrera,
Ivn Ricardo Anda Penacho, Rubn Osorio Ramos y Javier Espinoza Toro, en
calidad de autores y/o responsables;
Que, asimismo, el referido informe seala que los hechos imputados
correspondan a la simulacin de compras a travs de la utilizacin de facturas
en blanco emitidas por supuestos proveedores, transfiriendo de manera
fraudulenta el crdito fiscal a la recurrente, a quien se le efectu la devolucin
por el saldo a favor solicitado, aadindose que por el Impuesto General a las
Ventas se devolvi indebidamente a la recurrente por los perodos
comprendidos desde noviembre de 1993 hasta diciembre de 1995, la suma de
S/. 247 682,00, y por el Impuesto a la Renta de los ejercicios 1993, 1994 y
1995, la suma de S/. 521 413,00;
Que adems, indica que con fecha 1 de febrero de 2002, la Fiscal de la
Primera Fiscala Provincial Penal de Trujillo, formaliz la denuncia penal ante la
Juez Penal de Trujillo, quien mediante Resolucin N 01 de fecha 15 de febrero
de 2002, dict auto apertorio de instruccin contra los denunciados antes
sealados;
Que respecto a la excepcin de prescripcin presentada por los
denunciados, el juez del Primer Juzgado en lo Penal, con fecha 12 de julio de
2002 declar fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal en el
extremo seguido por el delito contra la fe pblica e infundada la excepcin de
prescripcin de la accin penal en torno al extremo seguido por el delito de
defraudacin tributaria en la modalidad de obtencin y devolucin indebida de
saldo a favor;
Que precisa que a la fecha contina la instruccin del expediente
principal contra los citados inculpados;
Que del citado informe, el que se encuentra corroborado con los
documentos que se adjuntan al mismo, se desprende que est siendo ventilado
en la va penal un proceso contra los responsables del manejo de la recurrente
y un grupo de personas presuntamente dedicadas a la comercializacin de
facturas, a fin de establecer si la recurrente utiliz dichos comprobantes por
operaciones falsas con el propsito de obtener un crdito fiscal y gastos
inexistentes, los que constituyen materia de reparo por parte de la
Administracin;
Que el artculo 13 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, establece que
cuando en un procedimiento administrativo surja una cuestin contenciosa, que
requiera de un pronunciamiento previo, sin el cual no puede ser resuelto el
asunto que se tramita ante la administracin pblica, se suspende aquel por la
autoridad que conoce del mismo, a fin de que el Poder Judicial declare el
derecho que defina el litigio;

Que la Cuarta Disposicin Final del Cdigo Tributario precisa que a los
procedimientos tributarios no se les aplicar lo dispuesto en el artculo 13 antes
citado, excepto cuando surja una cuestin contenciosa que, de no decidirse en
la va judicial, impida al rgano resolutor emitir pronunciamiento en la va
administrativa;
Que mediante Acuerdo de Sala Plena N 2003-20 de fecha 23 de
setiembre de 2003, se ha establecido que cuando se verifique la existencia de
un proceso por delito de defraudacin tributaria contra el recurrente, este
Tribunal tiene la obligacin de emitir pronunciamiento si cuenta con los
elementos necesarios para hacerlo, salvo que para ello requiera el fallo del
citado proceso penal, en este ltimo caso se suspender el procedimiento,
debiendo la Administracin devolver los actuados una vez que culmine el
indicado proceso penal, adjuntando copia certificada de la sentencia para que
este Tribunal emita pronunciamiento definitivo;
Que el citado criterio tiene carcter vinculante para todos los vocales de
este Tribunal; conforme a lo establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 200210 de fecha 17 de setiembre de 2002, sobre la base de la cual se emite la
presente resolucin;
Que habindose verificado en el presente caso la existencia de un
proceso penal en trmite por delito de defraudacin tributaria contra los
representantes legales de la recurrente, y atendiendo a que se requiere contar
con el fallo del citado proceso penal a efecto de dilucidar la realidad de las
operaciones efectuadas por la recurrente, procede que la Administracin
devuelva los actuados una vez que culmine dicho proceso, adjuntando copia
certificada de la sentencia para que este Tribunal emita pronunciamiento
definitivo;
Que conforme se aprecia de la Constancia N 0255-2003-EF/TF, que
obra en autos, el informe oral solicitado no se llev a cabo por inasistencia de
la recurrente;
Con los vocales Pinto de Aliaga y Arispe Villagarca, e interviniendo
como ponente la vocal Len Pinedo.
RESUELVE:
1. ACEPTAR EL DESISTIMIENTO PARCIAL del recurso de apelacin
interpuesto contra la Resolucin de Intendencia N 066400748/SUNAT del 31
de octubre de 1999, en el extremo referido a las Resoluciones de
Determinacin Ns. 062302567, 062302623, 062302624 y 062-3-02663 a 0623-02665.
2. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 066400748/SUNAT, en
cuanto a las Resoluciones de Determinacin Ns. 062-3-02656 a 062-3-02662
dejndolas sin efecto, y SUSPENDER el presente procedimiento en lo dems

que contiene, debiendo la Administracin dar cumplimiento a lo sealado en la


presente resolucin.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional La
Libertad de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus
efectos.
LEN PINEDO; PINTO DE ALIAGA; ARISPE VILLAGARCA

DERECHO DE LA COMPETENCIA
PARA EVITAR LA ELUSIN DE DERECHOS ANTIDUMPING Pueden
extenderse estos derechos a productos parcialmente similares?

PARA EVITAR LA ELUSIN DE DERECHOS ANTIDUMPING Pueden


extenderse estos derechos a productos parcialmente similares?
PARA EVITAR LA ELUSIN DE DERECHOS ANTIDUMPING
Pueden extenderse estos derechos a productos parcialmente similares?
El establecimiento de derechos antidumping a las importaciones de
aceros laminados en caliente sin alear podra generar incentivos para la elusin

de dichos derechos a travs de la importacin de aceros laminados en caliente


con un aadido de otros componentes aleantes que determinaran un cambio
de partida arancelaria y, por tanto, estaran exentas del pago de los derechos
antidumping al tratarse de un producto diferente al analizado en el
procedimiento. En tal sentido, el Tribunal reconoce las diferencias fsicas y de
uso que poseen los aceros laminados sin alear de los aceros laminados
aleados con boro. Ms precisamente, en el anlisis de producto similar se
especificaron las proporciones de boro que al aadirse al acero laminado
produciran un efecto importante en la dureza del mismo. Dichas proporciones
oscilaban entre 0,0008% y 0,003% de contenido de boro respecto del peso
total del acero. En consecuencia, deben aplicarse derechos antidumping
definitivos de 5% para las importaciones de acero laminado en caliente
originarias de Rumania, cuando estas posean un contenido de boro de hasta
0,003% del peso total del acero, tal como se detalla en el Cuadro 2, anexo a la
presente resolucin.
Resolucin N 0051-2004/TDC-INDECOPI (publicada en El Peruano, el 2 de
mayo de 2004)
EXPEDIENTE N 004-2002-CDS
PROCEDENCIA
:
COMISIN
DUMPING Y SUBSIDIOS (LA COMISIN)
DENUNCIANTE
(SIDERPER)
DENUNCIADO

DE

FISCALIZACIN

DE

EMPRESA SIDERRGICA DEL PER S.A.A.

ISPAT SIDEX S.A. (ISPAT) Y OTROS

MATERIA
:
DUMPING
PRODUCTO SIMILAR
RELACIN DE CAUSALIDAD
DERECHOS ANTIDUMPING DEFINITIVOS
ACTIVIDAD :
INDUSTRIAL

ACTIVIDAD

MINERA,

SIDERRGICA

SUMILLA: En el procedimiento seguido por Empresa Siderrgica del


Per S.A.A. ante la Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios para la
aplicacin de derechos antidumping a las importaciones de aceros laminados
en caliente originarias y/o procedentes de la Repblica de Rumania, la Sala ha
resuelto confirmar la Resolucin N 049-2003/CDS-INDECOPI expedida por la
Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios el 19 de mayo de 2003 en
el extremo referido a la determinacin del producto similar.
De otro lado, se ha acreditado la existencia de dao y relacin causal
entre el dumping y el dao producido a la industria nacional. Asimismo, debe
modificarse la resolucin apelada en el extremo relativo al clculo de los
derechos antidumping definitivos aplicables en el presente caso, quedando

estos fijados en 5% para las importaciones de aceros laminados en caliente


originarias de la Repblica de Rumania.
En atencin a las posibilidades de elusin de los derechos antidumping
definitivos establecidos por la presente resolucin, la aplicacin de dichos
derechos deber hacerse extensiva a las importaciones de aceros aleados
originarias de Repblica de Rumania que registren un contenido de boro de
hasta 0,003% del peso total del acero.
Finalmente, se dispone publicar la presente resolucin por dos veces
consecutivas en el Diario Oficial El Peruano conforme a lo dispuesto en la
legislacin antidumping aplicable.
Lima, 13 de febrero de 2004.
I.

ANTECEDENTES

El 5 de abril de 2002, Siderper solicit el inicio del procedimiento de


investigacin para la aplicacin de derechos antidumping provisionales y
definitivos a las importaciones de productos planos de acero laminados en
caliente -LAC- y laminados en fro originarias de la Repblica de Rumania
-Rumania-.
Mediante Resolucin N 026-2002/CDS-INDECOPI del 27 de mayo de
2002, publicada el 7 de junio de 2002 en el Diario Oficial El Peruano, la
Comisin dispuso el inicio de la investigacin por supuesta existencia de
prcticas de dumping en las importaciones de bobinas y planchas de acero
LAC originarias y/o procedentes de Rumania.
El 22 de octubre de 2002, Siderper solicit a la Comisin la inclusin de
bobinas y planchas de acero laminadas en caliente aleadas con boro dentro del
alcance de las medidas antidumping indicadas en su solicitud de inicio de
investigacin.
Mediante Resolucin N 008-2003/CDS-INDECOPI del 30 de enero de
2003, la Comisin declar improcedente la solicitud de Siderper para la
ampliacin del producto investigado a los productos planos de acero aleados
con boro.
Mediante Resolucin N 049-2003/CDS-INDECOPI del 19 de mayo de
2003, publicada el 24 de mayo de 2003, la Comisin dispuso la aplicacin de
derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de planchas de acero
LAC de anchos menor o igual a 2400 mm. que ingresan bajo las subpartidas
7208.51.10.00; 7208.51.20.00; 7208.52.00.00 y 7208.53.00.00 originarias de
Rumania, sobre la base de los siguientes argumentos (1):
(i) Teniendo en consideracin las similitudes fsicas y de uso existentes
entre los productos nacionales y los denunciados, determinados por el espesor
y el ancho de los productos investigados, se concluye que los productos
fabricados por Siderper son similares a los denunciados.

(ii) El perodo de anlisis de dumping para la investigacin corresponde


al perodo que va desde enero a diciembre de 2001; mientras que el perodo de
anlisis de dao y nexo causal se inicia en enero de 1999 y concluye en
diciembre de 2001. El perodo considerado para determinar la amenaza de
dao est comprendido entre enero y agosto de 2002.
(iii) Dado que la economa rumana no presentaba las caractersticas de
una economa de mercado, el valor normal de bobinas y planchas de acero
LAC se ha determinado sobre el valor reconstruido del producto similar
fabricado en la Repblica Federativa de Brasil -Brasil-, usando como referencia
los costos de produccin del ao 2001.
(iv) Se determin la existencia de un margen dumping del orden de 10%
en las importaciones de productos planos de acero LAC procedentes de
Rumania.
(v) Se determin la existencia de dao a la rama de produccin nacional
reflejado en el aumento en el volumen de las importaciones a precios dumping
del producto denunciado, la disminucin de la participacin de mercado del
producto nacional, la cada de la produccin y la contraccin del empleo, as
como la reduccin del nivel de utilidades, precios y el aumento de la capacidad
instalada ociosa.
(vi) Se determin la existencia de relacin de causalidad para las
subpartidas 7208511000, 7208512000, 72085200000 y 7208530000 debido a
que la contraccin de los principales indicadores de la rama de produccin
nacional en estas subpartidas fue ocasionada por el incremento de las
importaciones de los productos planos LAC originarios de Rumania a precios
dumping.
(vii) Respecto de las bobinas de acero LAC se determin que otros
factores distintos al dumping explicaran el dao a la rama de produccin
nacional.
(viii) Para el clculo de los derechos antidumping definitivos se consider
el margen de dumping en los casos que se observ que el dao fue
principalmente causado por las importaciones rumanas a precios dumping; y un
margen igual al establecido sobre las importaciones de Kazajstn, mediante
Resolucin N 030-2003/CDS-INDECOPI, en los casos en que el dao fue
causado por las importaciones de ambos pases.
El 13 de junio de 2003, Siderper apel de la Resolucin N 0492003/CDS-INDECOPI, sobre la base de los siguientes argumentos:
(i) La distincin entre bobinas y planchas no tiene carcter esencial,
pues estas son nicamente formas de presentacin del producto. Asimismo la
naturaleza variable del producto investigado, impide la consideracin de la
variable uso para la definicin del producto similar, pues ello fomentara la
realizacin de prcticas elusorias.

(ii) Los anchos longitudinales no sirven para diferenciar los productos


laminados de acero debido a que las ventajas o desventajas relativas de las
aplicaciones de aceros de determinados anchos se desvirtan cuando existe
competencia desleal con precio dumping.
(iii) La inclusin de los aceros laminados en caliente aleados con boro en
la presente investigacin se sustenta en la definicin de producto similar
contenida en el reglamento sobre dumping y subvenciones.
(iv) La Comisin no debi rechazar la solicitud de ampliacin del
producto investigado a los aceros aleados con boro, puesto que la informacin
que sustentaba la existencia de prcticas elusorias a travs de la importacin
de estos aceros aleados era perfectamente admisible bajo el criterio de prueba
sobreviniente y, en todo caso, la Comisin siempre debe resolver con la mejor
informacin disponible. Asimismo, la consideracin de dicha informacin no
atenta contra el derecho de defensa de las partes pues el pedido fue notificado
a las partes en el procedimiento.
(v) El precio de venta interno de Venezuela era sustantivamente mayor
al precio de exportacin de Per, y, por tanto, los precios de importacin de los
productos laminados en caliente originarios de Venezuela son tambin precios
dumping, resultando ello ms que suficiente para descalificar o excluir a
Venezuela como dato en cualquier frmula para despejar y definir derechos
antidumping del Per frente a frente a Rumania.
(vi) En relacin con la determinacin del derecho antidumping, Siderper
seal que estos debieron establecerse sobre la base de los mtodos
expuestos por la Comisin en la Resolucin N 027-199/CDS-INDECOPI. En
este mismo sentido, manifest que ambos mtodos establecan que la tasa de
derecho antidumping deba ser 41,35%.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

Determinar lo siguiente:
(i) Si la definicin del producto similar fue correctamente establecida por
la Comisin, de acuerdo con la legislacin aplicable.
(ii) Si el pedido de ampliacin de la investigacin a las bobinas y
planchas de acero LAC aleadas con boro resultaba improcedente.
(iii) Si la determinacin de la existencia de relacin causal entre las
importaciones denunciadas y el dao producido a la rama de la industria
nacional se efectu en los trminos de la legislacin aplicable.
(iv) Si corresponde aplicar derechos antidumping definitivos a las
importaciones de aceros LAC aleados con boro originarios de Rumania a
efectos de evitar la elusin de los derechos antidumping establecidos sobre las
importaciones del producto denunciado.

III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. La determinacin del producto similar


En su recurso de apelacin, Siderper resalt que la distincin entre
bobinas y planchas no tiene carcter esencial, pues estas son nicamente
formas de presentacin del producto. Asimismo, indic que la naturaleza
variable del producto investigado impide la consideracin de su uso a efectos
de definir al producto similar, pues ello fomentara la realizacin de prcticas
elusorias. De otro lado, la denunciante seal que los anchos longitudinales no
sirven para diferenciar los productos laminados de acero debido a que las
ventajas o desventajas relativas de las aplicaciones de aceros de determinados
anchos se desvirtan cuando existe competencia desleal con precio dumping.
La legislacin antidumping aplicable al presente caso establece una
definicin de producto similar que tiene en cuenta tanto las similitudes fsicas
como las de uso:
DECRETO SUPREMO N 133-91-EF.- Artculo 2.- Se considera que una
importacin se efecta a precio de dumping cuando el precio de exportacin
del producto de su pas de origen o de exportacin es menor al valor normal de
ese mismo bien o de un producto similar, destinado al consumo o utilizacin en
dicho pas en operaciones comerciales normales.
Para efectos del presente Decreto Supremo se entiende por producto
similar a aquel que tenga caractersticas que lo asemejen al producto de
importacin, tomando en consideracin su naturaleza, calidad, uso y funcin.
(El subrayado es nuestro)
Como se puede deducir de lo anterior, la evaluacin de la similitud entre
el producto nacional y denunciado debe contemplar la ponderacin de los tres
atributos indicados: naturaleza, calidad y uso. Como consecuencia de la
referida ponderacin, la autoridad deber llegar a una determinacin acerca de
la similitud entre los productos a ser comparados, teniendo siempre en
consideracin que ambos tengan caractersticas parecidas en lo referido a los
atributos antes mencionados.
Segn se indic en la Resolucin N 284-2001/TDC-INDECOPI, relativa
a la solicitud de Siderper para la aplicacin de derechos antidumping a las
importaciones de bobinas y planchas laminadas en caliente y laminadas en fro
originarias y/o procedentes de Rusia y Ucrania, la descripcin del proceso
productivo efectuada por Siderper muestra que las bobinas y las planchas de
acero LAC emplean en su fabricacin las mismas materias primas (acero al
carbono, coque metalrgico, entre otros), las cuales atraviesan similares
procesos productivos hasta que se obtienen las lminas de acero (2). A partir
de esta etapa, se genera una diferencia entre el proceso productivo seguido
para la fabricacin de las bobinas y planchas de acero LAC.

Tal como se indic en la referida Resolucin, una vez producidas las


planchas, estas pueden, o cortarse para obtener planchas de acero, o rolarse
para obtener bobinas de acero. Es decir, el proceso de enrollado es el que
diferencia a las bobinas de las planchas. Adicionalmente a estas diferencias
fsicas, el proceso de enrollado determina el uso de las bobinas y planchas de
acero debido a que las bobinas generalmente se aplican en lneas de
produccin continuas (3).
Dado que las planchas de acero no pueden ser empleadas para
procesos continuos (4), lo que significa que las bobinas y planchas tienen usos
diferentes, estas deben situarse en modelos separados a efectos de calcular el
margen de dumping o subproductos.
Es necesario resaltar que la divisin del producto similar en modelos en
funcin de los espesores, anchos y acabado en bobinas o planchas se funda
en las diferencias en el uso de los productos de cada uno de los modelos que
resultan de la divisin del producto similar en funcin de las mencionadas
caractersticas. Es por ello que resulta necesario analizar los modelos por
separado; mxime, considerando que existen productos de ciertos modelos
que no son producidos por la industria nacional que, de estar afectos al pago
de derechos antidumping, generaran un perjuicio a los usuarios de dichos
productos puesto que no encontraran el mecanismo habitual de abastecerse
de los mismos, ni podran acudir al productor nacional.
Con relacin al pedido de Siderper de no considerar a los anchos de
las lminas de acero a efectos de determinar los modelos en que se dividir al
producto similar, debe indicarse que el proceso productivo para elaborar
lminas de acero no vara sustancialmente si se trata de obtener lminas de
anchos y largos diferentes; lo que determina estas caractersticas finales son
las dimensiones de los equipos empleados para la produccin -como las del
tren de laminacin (5).
Asimismo, segn se desarroll en la Resolucin N 284-2000/TDCINDECOPI, se reconoce la existencia de limitaciones para sustituir a las
lminas de anchos y largos muy diferentes. As, por ejemplo, no se puede
sustituir una plancha de acero de 3 500 mm. de ancho con una plancha de
acero de ancho menor a 1 220 mm.; ello, debido a que las primeras son
empleadas para la fabricacin de embarcaciones y otros equipos, para lo cual
se necesitan lminas de acero que cubran una superficie mayor, planchas que
la industria nacional no se encuentra en capacidad de producir.
De la informacin anterior se puede deducir que el consumidor distingue
entre las lminas de acero de diferentes anchos, razn por la cual es
conveniente efectuar una divisin de los modelos que contemple estas
diferencias. En efecto, tal como se desprende del expediente, para ciertas
empresas usuarias del producto investigado, el ancho de las lminas de acero
es un factor importante para el desarrollo de sus actividades ya que determina
el uso que se le dar a la lmina de acero.

En consecuencia, se concluye que los anchos de las bobinas y planchas


de acero tienen implicancias directas en los usos que pueden darse a estas,
razn por la cual es correcta su consideracin a efectos de determinar los
modelos en que se dividi al producto similar, tal como lo hizo la Comisin y
segn se muestra en el siguiente cuadro.
Cuadro 1
Bobinas y planchas de acero LAC
Producto
Similar

Subpartida

Ancho Producto

Bobinas de 7208.25.10.00
acero LAC
a 1500 mm.
7208.36.00.00
7208.25.20.00
7208.37.00.00
7208.26.00.00
7208.38.00.00
7208.27.00.00
7208.39.00.00
Planchas de 7208.51.10.00
acero LAC
a 2400 mm.
7208.51.20.00
7208.52.00.00
7208.53.00.00
7208.54.00.00

Menor o igual

P.S.
P.S.
P.S.
P.S.
P.S.
P.S.
Menor o igual

P.S.

P.S.
P.S.
P.S.
P.S.

Elaboracin: ST-CDS/INDECOPI
Fuente: ADUANAS y SIDERPER
Adicionalmente, Siderper indic que la Comisin rechaz
inadecuadamente su solicitud de ampliacin del producto investigado a los
aceros aleados con boro, para lo cual seal que los aceros aleados con boro
no eran producidos por Siderper y no resultaban similares al producto
analizado.
En la apelada, la Comisin seal que, de acuerdo con sus
caractersticas fsicas y usos, los productos fabricados por Siderper no son
similares a los importados sometidos a aleaciones, lo cual, junto con el hecho
de que Siderper no produce este tipo de aceros, le permiti denegar la
solicitud de ampliacin, remitindose para ello a la Resolucin N 0082003/CDS-INDECOPI del 30 de enero de 2003.
La Resolucin N 008-2003/CDS-INDECOPI declar improcedente la
solicitud de Siderper para la ampliacin del producto investigado a los
productos planos de acero aleados con boro. Ello, debido a que, en relacin
con sus caractersticas fsicas y de uso, los productos fabricados por Siderper
no son similares a los importados sometidos a aleaciones.

Al respecto, debe indicarse que la informacin relativa a la diferenciacin


existente entre los aceros aleados y aquellos sin alear, radica en las
proporciones de los elementos que lo componen, con la salvedad del elemento
carbn o la inclusin de elementos adicionales a los bsicos. En efecto, segn
consta en la bibliografa especializada, el acero, a pesar de no ser aleado,
puede contener determinadas proporciones de otros elementos qumicos y,
solo de sobrepasarse determinados lmites de contenido de otros elementos, el
acero en cuestin deber ser considerado aleado.
(...)Se da el nombre de aceros aleados a los aceros que adems de los
cinco elementos: carbono, silicio, fsforo y azufre, contienen tambin
cantidades relativamente importantes de otros elementos como cromo, nquel,
molibdeno, etc., que sirven para mejorar alguna de sus caractersticas
fundamentales. Tambin pueden considerarse aceros aleados a los que
contienen alguno de los cuatro elementos diferentes del carbono que antes
hemos citado, en mayor cantidad que los porcentajes que normalmente suelen
contener los aceros al carbono, y cuyos lmites superiores suelen ser
generalmente los siguientes: Si=0,50%; Mn=0,90%; P=0,100%; y S=0,100%.
Los elementos de aleacin que ms frecuentemente suelen utilizarse
para la fabricacin de aceros aleados son: nquel, manganeso, cromo, vanadio,
wolframio, molibdeno, cobalto, silicio, cobre, titanio, circonio, plomo, selenio,
niobio, aluminio y boro(...) (6).
Para los efectos de la presente investigacin, debe verificarse cul es el
lmite de la proporcin de boro respecto del peso total del acero a partir del cual
el acero adquiere propiedades diferentes que implican un cambio en las
caractersticas fsicas y de uso.
De la revisin de bibliografa especializada, el Manual de Metales de la
Asociacin Americana de Metales, indica que el boro aadido en cantidades de
0,0005% a 0,003% incrementa significativamente la dureza del acero (7).
Cabe indicar adicionalmente, que la clasificacin del arancel de Aduanas
establece contenidos mnimos de ciertos elementos para ser considerados
como aceros aleados. Con relacin a los contenidos de boro, la mencionada
clasificacin arancelaria establece un mnimo de 0,0008% de contenido de boro
en el acero necesario para ser considerado como un acero aleado.
Por tanto, se concluye que los contenidos mnimos de boro establecidos
en la clasificacin arancelaria considerados como determinantes para la
consideracin de un acero como aleado, guardan concordancia con lo
establecido en la bibliografa especializada respecto de las diferencias fsicas
que se derivan de la incorporacin del boro en el acero.
Considerando que el producto objeto de denuncia y de investigacin es
el acero sin alear laminado en caliente, aquellos aceros laminados que tengan
un contenido de boro mayor o igual a 0,0008% no forman parte del producto

investigado y, por tanto, no debern estar sujetos a los efectos de la presente


resolucin.
En consecuencia se confirma la resolucin apelada en el extremo
relativo a la determinacin del producto similar.
III.2. El pedido de ampliacin de la investigacin a las bobinas y
planchas de acero LAC aleadas con boro
Con relacin a los alegatos de Siderper referidos al inadecuado
rechazo por parte de la Comisin para que los efectos de la presente
investigacin sean extensibles a los aceros aleados con boro, debe indicarse
que si bien la definicin del producto similar excluye a los aceros con
contenidos de boro mayores al 0,0008%, el pedido de Siderper podra ser
considerado como uno de ampliacin.
Conforme lo indicado al artculo 428 del Cdigo Procesal Civil, de
aplicacin supletoria al presente procedimiento, existen ciertas reglas a seguir
para la ampliacin de una demanda, que garantiza el derecho de la parte
denunciada a conocer desde el inicio del procedimiento cules son las
infracciones que se le imputan y se impide que la denunciante pueda alegar
durante el transcurso del procedimiento hechos nuevos que podran derivar en
una continua variacin de la materia controvertida en el caso concreto en
perjuicio de los administrados que son parte en el procedimiento y de aquellos
terceros que tuvieran intereses vinculados a los de los intervinientes en el
expediente.
Artculo 428.- Modificacin y ampliacin de la demanda.- El demandante
puede modificar la demanda antes que esta sea notificada. Puede, tambin,
ampliar la cuanta de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos
plazos o cuotas originadas en la misma relacin obligacional siempre que en la
demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto, se consideran comunes
a la ampliacin los trmites precedentes y se tramitar nicamente con un
traslado a la otra parte.
Iguales derechos de modificacin y ampliacin tiene el demandado que
formula convencin.
Por otro lado, en la medida que la denuncia planteada por Siderper fue
notificada a las empresas importadoras del producto al pas y exportadoras del
producto de Rumania entre los das 7 de junio de 2002 y 26 de junio de 2002,
mientras que el pedido de ampliacin de la misma fue presentado el 22 de
octubre de 2002 -es decir, alrededor de cuatro meses despus de que a las
empresas importadoras y exportadoras tomaran conocimiento de la denunciaen aplicacin de lo establecido por el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil,
debe declararse improcedente el pedido de ampliacin de la denuncia
presentado por Siderper.
III.3. La determinacin del margen de dumping

Segn la normatividad de la materia, para determinar el margen de


dumping debe hacerse una comparacin equitativa entre el precio de
exportacin y el valor normal (en el mercado nacional interno de la empresa
exportadora). Cabe indicar que este extremo de la resolucin no ha sido
apelado, a pesar de lo cual, a efectos de la claridad del anlisis,
III.3.1 Determinacin del precio de exportacin
Si bien este extremo de la resolucin no ha sido apelado, a efectos de la
claridad del anlisis, debe indicarse que, sobre la base de la informacin de
ADUANAS, la Comisin determin los precios FOB promedio de exportacin de
los aceros LAC originarios y/o procedentes de Rumania, para el perodo de
investigacin que va desde enero a diciembre de 2001.
Cuadro 2
Precio de exportacin de los aceros LAC objeto de investigacin
(US$/TM)
Pas Precio FOB
(US$/TM)
Rumania
210
Fuente: Aduanas
Elaboracin: ST-CDS
III.3.2 Determinacin del valor normal
En la Resolucin apelada, la Comisin arrib a una determinacin del
valor normal para Rumania tomando como base para su clculo a los precios
del acero en el mercado interno de Brasil, ello teniendo en consideracin que la
economa de Rumania fue categorizada como de no mercado. Como resultado
de dicha metodologa se obtuvieron los siguientes estimados de valor normal:
Cuadro 3
Valor normal de los aceros LAC objeto de investigacin
(US$/TM)

CONCEPTO US$/TM
1. Mano de Obra 25
2. Otros Costos Fijos
9
3. Total Costos Fijos
34
4. Materia Prima + Energa
118
5. Otros Costos Variables 52
6. Total Costos Variables 170
7. Total Costo Operativo 204
8. Utilidad 4.38% 9
9. Costo Financiero de Produccin
10. Flete Terrestre 4

11. Gastos de embarque 9


12. Precio FOB
229
13. Comisin Trader (1% sobre el Precio FOB)
14. Valor Reconstruido
231

Fuente: Siderper e Ispat


Elaboracin: ST-CDS
III.3.3 Clculo del margen de dumping
Sobre la base de la informacin consignada en los puntos anteriores, se
ha determinado la existencia de dumping en las importaciones de aceros LAC
originarias de Rumania, tal como se aprecia en el siguiente cuadro.
Cuadro 4
Margen de dumping (8)
Pas de origen
Margen de
Dumping
(%)
Rumania
231

Valor Normal (US$/TM)

210

Precio

FOB

(US$/TM)

10%

Fuente: ADUANAS, Ispat y Siderper.


Elaboracin: ST-SDC/INDECOPI
III.4. La determinacin de la existencia de dao y relacin causal
Con relacin a la existencia de dao, es necesario mostrar la evolucin
de las ventas de las importaciones originarias de Rumania en el mercado
nacional, las cuales se incrementaron, para el perodo que va desde enero a
agosto de 2002, en aproximadamente 127%.
Cuadro 5
Mercado Nacional de aceros LAC (TM)
Pas de origen
1999 2000 2001 2001* 2002*
Federacin Rusa 9 310 3 719 4 519 4 013 1 177
Kazajstn
6 032 7 688 20 624
12 480
16 318
Rumania
11 320
15 865
10 268
23 291
Sudfrica
576 2 959
Ucrania
2 269 302 155 155
Venezuela 16 376
14 272
20 248
12 631
22 227
OTROS
3 079 3 997 7 252 6 818 4 341
Total importado
37 643
41 297
68 662
46 365
70
313
* Enero a agosto de 2002

Fuente: ADUANAS y Siderper


Elaboracin: ST-CDS/INDECOPI
Paralelamente, se observa que las ventas de Siderper durante el
perodo investigado se redujeron paulatinamente, registrando su nivel ms bajo
en el perodo comprendido entre enero a agosto de 2002, paralelamente, las
importaciones originarias de Rumania alcanzaron el 33% del mercado nacional.
De otro lado, los niveles de produccin y de empleo se redujeron durante
el perodo de investigacin, segn se muestra en el siguiente cuadro.
Cuadro 6
Produccin y empleo en la rama de produccin nacional
Aos 1999 2000 2001 2.2002*
Produccin nacional
49 848
Empleo nacional* 115 118 116

41 916

38 949

16 656

* Enero a agosto de 2002


Fuente: Siderper
Elaboracin: ST-CDS/INDECOPI
Como reflejo de la situacin antes descrita, los resultados de operacin
registrados por Siderper disminuyeron durante el perodo investigado, a pesar
de que la demanda interna se increment en ese perodo y en contraste a los
crecientes niveles de importacin. A continuacin se muestran los cuadros que
reflejan la disminucin del precio nacional y la evolucin de las utilidades de
Siderper durante el perodo investigado.
Cuadro 7
Precios y resultados de operacin de la rama de la produccin nacional
Aos 1999 2000 2001 2002*
Precios (US$/TM) 350 355 398
Resultados de operacin -455,24

372
-349,59

-239,05

Fuente: Siderper
Elaboracin: ST-CDS/INDECOPI
Con relacin a los precios de las importaciones de Venezuela, Siderper
indic que debera descartarse la comparacin de los precios de las
importaciones denunciadas con los precios de Venezuela, debido a que estas
importaciones ingresaban al territorio nacional a precios dumping.
En primer lugar, debe indicarse que Siderper no ha efectuado denuncia
alguna ante la Comunidad Andina de Naciones, pese a que posee indicios de la
existencia de dumping, de los cuales sera susceptible de proteccin de fallarse
en ese sentido en una investigacin antidumping.

En segundo lugar, la posible existencia de dumping en los aceros


provenientes de Venezuela debe ser investigada dentro del respectivo
procedimiento antidumping en el cual se otorguen las garantas del debido
proceso a las partes y se efecte un riguroso examen de los hechos relevantes.
Por ello, la Sala estima que, al no existir un pronunciamiento oficial
respecto de la entrada al territorio nacional de importaciones a precios dumping
originarias de Venezuela, es legtimo emplear los precios de tales
importaciones a efectos de determinar la existencia de relacin de causalidad.
Respecto de la consideracin de los precios de Venezuela para
determinar la existencia de nexo causal, debe indicarse que, efectivamente los
precios de Venezuela fueron, en lo concerniente a algunos modelos del
producto similar, menores que los precios de las importaciones denunciadas.
Sin embargo, debe indicarse que la existencia de importaciones que ingresan
al territorio a precios menores a los de las importaciones denunciadas, no
desvirta la existencia de nexo causal.
En el presente caso, la Sala se aparta del criterio anterior puesto que la
identificacin de otro factor causante del dao, diferente del dumping, como es
el caso de la existencia de otras importaciones a precios menores que los
denunciados, forma parte del conjunto de factores que contribuyen al deterioro
de la situacin de la rama de la industria nacional.
Efectivamente, al identificarse un factor causante del dao, diferente del
ingreso de importaciones a precios dumping, el dao causado por este otro
factor no deber ser atribuido a las importaciones denunciadas, sin embargo,
ello no exime de responsabilidad en el dao a las importaciones denunciadas
respecto de las cuales se encontr que ingresan con un margen de dumping de
10%.
Teniendo en consideracin la situacin anterior, en la que se identific
otro factor causante del dao para los aceros LAC correspondientes al
producto calificado como similar, debe determinarse la proporcin del dao
atribuible a las importaciones denunciadas y que deber traducirse en el
clculo de un derecho antidumping menor al margen de dumping. Ello, debido
a que ya se arrib a una determinacin positiva respecto de la existencia de
dumping, dao y nexo causal entre ambos.
Con relacin a la estimacin de un margen de dao, menor al margen de
dumping, debe indicarse que la legislacin antidumping aplicable no establece
una metodologa a seguir para los efectos del clculo del mismo. Segn se
establece en el Reglamento sobre Dumping y Subvenciones aplicable
supletoriamente al presente procedimiento, la aplicacin de un derecho
antidumping en una cuanta menor al margen de dumping no solo es una
decisin facultativa de la autoridad, si no que al no establecerse una
metodologa especfica, la autoridad determinar la metodologa de clculo
cuya aplicacin se ajuste a las condiciones especiales de cada caso a tratarse.

DECRETO SUPREMO N 006-2003-PCM. Artculo 47.- Cuanta de los


derechos antidumping o compensatorios.- Determinado el margen de dumping
o subvencin, el dao y la relacin causal, la Comisin aplicar derechos
antidumping o compensatorios, segn corresponda. Los derechos antidumping
o compensatorios podrn ser equivalentes al margen de dumping o a la cuanta
de la subvencin que se haya determinado. Es deseable que al Comisin
establezca un derecho inferior al margen de dumping o la cuanta de la
subvencin que sea suficiente para eliminar el dao.
En el presente caso, el margen de dao, vale decir, la aproximacin al
dao ocasionado por la entrada de las importaciones denunciadas a precios
dumping, se calcul como la diferencia porcentual entre el precio nacionalizado
de las importaciones de acero LAC originarias de Rumania y los costos
variables de Siderper relativo a la produccin de aceros LAC (9).
Como resultado del referido clculo, se obtuvieron mrgenes de dao
ascendentes a 5% para los aceros LAC de Rumania. Por tanto, los derechos
antidumping definitivos aplicables a los aceros LAC -para todos los productos
considerados en la definicin del producto similar- deben ser de 5% para las
importaciones originarias de Rumania.
En consecuencia, debe confirmarse la resolucin de la Comisin en el
extremo relativo a la existencia de dao, relacin de causalidad entre las
importaciones denunciadas y el dao producido a la rama de la industria
nacional. Asimismo, debe modificarse la resolucin apelada en el extremo
relativo al clculo de los derechos antidumping definitivos aplicables en el
presente caso, quedando estos establecidos segn se muestra en el Cuadro 1,
anexo a la presente resolucin.
III.5. La elusin de los derechos antidumping definitivos establecidos por
la Sala
En su escrito de apelacin, Siderper indic que la Comisin debi
incluir en el mbito de la aplicacin de derechos antidumping a los aceros
laminados en caliente aleados con boro. Ello, debido a que los aceros sin alear
y aquellos aleados con boro constituyen productos similares.
En el presente caso, la Sala estableci una definicin de producto similar
que no considera a los aceros laminados en caliente aleados con boro, en
razn de las diferencias fsicas existentes entre ambas que determinan un uso
diferente para las lminas de acero aleadas con boro. Sin embargo, se advierte
que el establecimiento de derechos antidumping a las importaciones de aceros
laminados en caliente sin alear podra generar incentivos para la elusin de
dichos derechos a travs de la importacin de aceros laminados en caliente
con un aadido de otros componentes aleantes que determinaran un cambio
de partida arancelaria y por tanto, estaran exentas del pago de los derechos
antidumping al tratarse de un producto diferente al analizado en el
procedimiento.

Considerando, adicionalmente, que se han registrado importaciones de


aceros laminados originarios de pases diferentes al denunciado con contenido
de boro de 0,0008% del peso total -requerimiento mnimo establecido en el
arancel de aduanas para ser clasificado como acero aleado- y que este patrn
de comercio escapa al previamente registrado para este tipo de aceros
aleados, la Sala considera que la imposicin de derechos antidumping a los
aceros laminados ha generado un incentivo a la elusin de tales derechos por
el mecanismo antes indicado.
Asimismo, se reconocen las diferencias fsicas y de uso que poseen los
aceros laminados sin alear de los aceros laminados aleados con boro,
relacionadas bsicamente con la dureza que este componente imprime a los
aceros en cuestin. Ms precisamente, en el anlisis de producto similar se
especificaron las proporciones de boro que al aadirse al acero laminado
produciran un efecto importante en la dureza del mismo. Dichas proporciones
oscilaban entre 0,0008% y 0,003% de contenido de boro respecto del peso
total del acero.
Finalmente, los incentivos para la elusin de los derechos antidumping
impuestos a los aceros laminados deben ser eliminados, de tal forma que el
pronunciamiento de la autoridad antidumping produzca los efectos para los
cuales fueron establecidos, es decir, impedir la realizacin de la prctica de
dumping cuando se determine que esta causa dao a la industria, lo cual
ocurre en el presente caso. El inters que la autoridad antidumping debe
demostrar en la efectividad de las medidas impuestas por ella est recogido en
el Reglamentos sobre Dumping y Subvenciones aplicable supletoriamente al
presente caso (10).
En consecuencia, deben aplicarse derechos antidumping definitivos de
5% para las importaciones de acero laminado en caliente originarias de
Rumania, cuando estas posean un contenido de boro de hasta 0,003% del
peso total del acero, tal como se detalla en el Cuadro 2, anexo a la presente
resolucin.
III.6. Publicacin de la resolucin
En aplicacin de lo establecido en el artculo 19 del Decreto Supremo N
133-91-EF (11), corresponde disponer la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano por dos veces consecutivas.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Primero.- Confirmar la Resolucin N 049-2003/CDS-INDECOPI


expedida por la Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios el 19 de
mayo de 2003 en el extremo referido a la determinacin del producto similar.
Segundo.- Confirmar la resolucin apelada en el extremo referido a la
existencia de dao y de relacin causal entre el dumping y dao.

Tercero.- Modificar la resolucin apelada en el extremo relativo al clculo


de los derechos antidumping definitivos aplicables en el presente caso,
quedando estos establecidos segn se muestra en el Cuadro 1 y Cuadro 2,
anexos a la presente resolucin.
Quinto.- Publicar la presente resolucin por dos veces consecutivas en
el Diario Oficial El Peruano conforme a lo dispuesto en la legislacin
antidumping aplicable.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo,
Julio Durand Carrin, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario
De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
ANEXO
Cuadro 1
Derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de aceros laminados
en caliente sin alear para las importaciones originarias de la Repblica de
Rumania
Producto

Subpartida Ancho Derechos


Antidumping
7208.25.10.00
7208.36.00.00
7208.25.20.00
5%
Bobinas de 7208.37.00.00
Menor o igual
acero LAC 7208.26.00.00
a 1500 mm. 5%
7208.38.00.00
5%
7208.27.00.00
5%
7208.39.00.00
5%
7208.51.10.00
5%
7208.51.20.00
5%
Planchas de 7208.52.00.00
Menor o igual
acero LAC 7208.53.00.00
a 2400 mm. 5%
7208.54.00.00
5%

5%

5%

Cuadro 2
Derechos antidumping definitivos sobre las importaciones de aceros laminados
en caliente con un contenido de boro de hasta 0,003%, originarias de la
Repblica de Rumania
Producto
Contenido de boro
(respecto del peso total) Subpartida Ancho Derechos Antidumping
Bobinas de acero LAC
Menor o igual a 0,003% 7225.30.00.00
o igual
5%

Menor

aleadas con boro


Planchas de acero LAC
o igual a
5%
aleadas con boro

a1500 mm.
Menor o igual a 0,003%

7225.40.00.00

Menor

2400 mm.

DERECHO REGISTRAL
LA SUBDIVISIN DE UN PREDIO URBANO EN REAS MENORES A LAS
PERMITIDAS POR EL REGLAMENTO NACIONAL DE CONSTRUCCIONES
Es un obstculo para inscribir la modificacin y ampliacin de fbrica?

LA SUBDIVISIN DE UN PREDIO URBANO EN REAS MENORES A LAS


PERMITIDAS POR EL REGLAMENTO NACIONAL DE CONSTRUCCIONES
Es un obstculo para inscribir la modificacin y ampliacin de fbrica?
LA SUBDIVISIN DE UN PREDIO URBANO EN REAS MENORES A LAS
PERMITIDAS POR EL REGLAMENTO NACIONAL DE CONSTRUCCIONES
Es un obstculo para inscribir la modificacin y ampliacin de fbrica? No
constituye requisito exigido por las Leyes Ns. 27157 y 27333 que las porciones
resultantes de la subdivisin se adecuen a los parmetros normativos
contenidos en el Reglamento Nacional de Construcciones, toda vez que, como

se ha expresado, bastar que se solicite la inscripcin de algn acto o actos


contenidos en los dispositivos sobre regularizacin para que el registro proceda
a la desmembracin del predio.
Resolucin N 168-2004-SUNARP-TR-L (publicada en El Peruano el 3 de mayo
de 2004)
Lima, 24 de marzo de 2004
APELANTE :

ERIKA ELADIA CAMPOS DELGADO

TTULO

N 211877 del 30 de octubre de 2003

RECURSO :

H.T.D. N 6271 del 3 de febrero de 2004

REGISTRO :

Propiedad Inmueble de Lima

ACTO (s)
:
declaratoria de fbrica

Subdivisin,

divisin,

SUMILLA
:
SUBDIVISIN DE
AMPARO DE LAS LEYES Ns. 27157 Y 27333

particin
PREDIOS

modificacin

URBANOS

AL

El supuesto de hecho para proceder a la subdivisin o fraccionamiento


de predios urbanos sin autorizacin de la municipalidad respectiva, es que se
trate de regularizaciones tramitadas al amparo de las Leyes Ns. 27157 y
27333, es decir, que se pretenda inscribir, va regularizacin, una declaratoria
de fbrica, demolicin, prescripcin adquisitiva o ttulo supletorio que recaiga
sobre predios urbanos, por lo que no corresponde a las instancias registrales la
calificacin de si el rea de los sublotes cumplen con las especificaciones
contenidas en el Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios, por
cuanto ello constituye funcin especfica de los verificadores responsables
conforme se desprende del artculo 9.1 del Reglamento de la Ley N 27157.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la
ampliacin y modificacin de declaratoria de fbrica, subdivisin, adjudicacin e
independizacin del inmueble inscrito en la ficha N 67833 que contina en la
partida electrnica N 42792772 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
El ttulo est conformado, entre otros, por los siguientes documentos:
- Formulario Registral N 1 con firmas legalizadas por el Notario de Lima
Jorge Luis Gonzales Loli.
- Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios N 434-2003DSPLCCU-DDU/MO del 14 de julio de 2003 expedido por la Municipalidad
Distrital de Comas.

- Informe Tcnico de Verificacin con firma legalizada ante el Notario de


Lima Jorge Luis Gonzales Loli.
- Planos de localizacin y ubicacin y de distribucin con firmas
legalizadas por el Notario de Lima Jorge Luis Gonzales Loli.
- Parte notarial de la escritura pblica de subdivisin, divisin y particin
del 29 de octubre de 2003 extendida ante el Notario de Lima Jorge Luis
Gonzales Loli.
- Planos de subdivisin con firmas legalizadas por el Notario de Lima
Jorge Luis Gonzales Loli.
- Copias legalizadas por el Notario de Lima Jorge Luis Gonzales Loli de
la declaracin jurada de autoavalo y del recibo de pago del impuesto predial.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Esben Luna


Escalante, formul la siguiente observacin:
En cuanto a la sub-divisin del predio, se precisa que de acuerdo al
Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios, el rea del lote
normativo es de 90-120 m2/ Subdivisin = 180.00 m2, es decir, menor al LOTE
NORMATIVO establecido en el Certificado de parmetros para el caso de
subdivisin, dicha rea se pretende sub-dividir en 2 unidades inmobiliarias de
75.00 m2 cada uno, mediante el procedimiento notarial que contempla la Ley
N 27333.
En virtud de lo expuesto, si bien mediante la Ley N 27157 y su
Reglamento permiten la subdivisin de lotes sin cumplir con los requisitos
previstos en el D.S. N 002-89-JUS, se entiende que ello es posible para
aquellos inmuebles que cumplen con el lote normativo permisible para efectos
de subdivisin segn la disposicin urbanstica de cada Municipalidad, dado
que segn el artculo 192 de la Constitucin Poltica es competencia de la
Municipalidad la planificacin de desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, as como la ejecucin de planes y programas
correspondientes; en el artculo 957 del CC se establece que la propiedad
predial queda sujeta a diversos requisitos y limitaciones que establecen las
disposiciones respectivas, derivados de los procesos de habilitacin urbana y
subdivisin, as como a los de zonificacin. Por lo expuesto, srvase adjuntar
constancia municipal que autorice la subdivisin efectuada mediante el
presente procedimiento de regularizacin, caso contrario deber proceder
conforme lo dispone el D.S. N 002-89-JUS.
Se deja constancia que la Resolucin N 232-2002-ORLC/TR sealada
en su escrito de reingreso, no constituye precedente de observacin
obligatoria, motivo por el cual resulta necesario se subsane la observacin
formulada conforme lo sealado.

Asimismo y asumiendo competencia en la calificacin del presente ttulo,


el registrador que suscribe seala que la subdivisin presentada no resulta
atendible por cuanto: la subdivisin del inmueble transgrede los parmetros
urbansticos establecidos por la Municipalidad de Comas, segn se puede
advertir del certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios adjunto (lote
normativo); por lo que de conformidad con el D.S. N 002-89-JUS adjunte la
Resolucin Municipal que autorice la subdivisin, el cdigo y plano catastral.
Dejamos constancia que si bien mediante el trmite previsto en las
Leyes Ns. 27157 y 27333, es posible la subdivisin sin necesidad de
aprobacin municipal, tambin es cierto que ello debe enmarcarse dentro los
parmetros urbansticos aprobados por el ente municipal.
As lo afirmado por ejemplo, sin que la misma sea aplicable al presente
caso, ha sido recogido en el nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios (artculo 58 ltimo prrafo).
Base Legal: Artculo 2011 del CC, artculos 31 y 32 del RGRP, Ley N
27157, D.S. N 008-2000-MTC y D.S. N 002-89-JUS.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

La apelante sustenta su impugnacin en los siguientes fundamentos:


- La observacin del ttulo atenta contra los principios del debido
procedimiento, de eficacia, de simplicidad y de informalismo que debe imperar
en todo trmite administrativo.
- Si bien la subdivisin del inmueble cuya inscripcin solicita, transgrede
los parmetros urbansticos establecidos por la Municipalidad lo que
sustentara la exigencia de resolucin municipal que autorice la subdivisin, no
se ha tenido en cuenta lo dispuesto por la Ley N 27157 y la Ley N 27333, en
cuyo artculo 7 se establece: No ser exigible para su inscripcin en el
Registro, la previa autorizacin administrativa o municipal de subdivisin e
independizacin del terreno (...), agregando que: Por el solo mrito del acto
de regularizacin procede la desmembracin o segregacin de las unidades
inmobiliarias objeto de regularizacin.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

En la ficha N 67833 que contina en la partida electrnica N 42792772


del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, consta inscrito el inmueble
ubicado con frente al Pasaje Veinte Ns. 107-111 (lote 17 de la manzana M,
urbanizacin El Retablo 1ra. Etapa), distrito de Comas, figurando como titulares
de dominio, con derecho inscrito en el asiento 3-c) rectificado por el asiento C
00001, Erika Eladia y Milagros Vanessa Campos Delgado.
En el asiento 2 de la citada partida registral, corre registrada la fbrica
constituida por una casa denominada tipo A con los siguientes ambientes:

jardn exterior, car port, sala comedor, cocina, patio de servicio, hall
distribucin, tres dormitorios, tres cuartos de bao y jardn interior.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente Mirtha Rivera Bedregal.


A criterio de esta Sala la cuestin a determinar es:
- Si la subdivisin de un predio urbano en reas menores a las
permitidas por el Reglamento Nacional de Construcciones constituye un
obstculo para inscribir la modificacin y ampliacin de fbrica al amparo de la
Ley N 27157 y normas complementarias.
VI.

ANLISIS

1. El artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per establece que el


derecho de propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los
lmites de la ley, norma que debe ser concordada con el artculo 957 del Cdigo
Civil en cuanto establece que la propiedad predial queda sujeta a diversas
limitaciones y requisitos derivados de los procesos de habilitacin urbana y
subdivisin as como a los de la zonificacin y el artculo 88 de la Ley Orgnica
de Municipalidades, Ley N 27972, segn el cual corresponde a las
municipalidades provinciales y distritales, dentro del territorio de su jurisdiccin,
velar por el uso de la propiedad inmueble en armona con el bien comn.
En tal sentido, si bien el fraccionamiento o subdivisin de un predio
urbano constituye el ejercicio de uno de los atributos inherentes al derecho de
propiedad (1), este ejercicio debe ser realizado en armona con los intereses de
la colectividad materializados en un planteamiento urbano controlado por las
Municipalidades respectivas; es decir, conforme lo expresa el tratadista Luis
Dez-Picazo (2) (...) el proceso de urbanismo y la zonificacin nos llevan a una
situacin estable y permanente en la que se genera una comunidad de
intereses entre los propietarios de la zona. Por ello, la propiedad tradicional,
que para ser soberana tena que ser independiente y solitaria, a dado paso a
una propiedad urbanstica, en la que aun concluido el proceso de urbanizacin,
la comunidad de intereses contina imponiendo a cada uno de sus partcipes
una serie de limitaciones en el destino y la utilizacin de las fincas.
Conforme a ello, el Captulo XIII del Reglamento Nacional de
Construcciones, y el Decreto Supremo N 002-89-JUS prescriben que las
subdivisiones de predios urbanos que no requieran la ejecucin de obras de
habilitacin de carcter pblico, se efectuarn previa aprobacin de la
Comisin Tcnica y del Departamento de Obras del Concejo Municipal
correspondiente, prohibindose a los Registros Pblicos, por regla general, la
inscripcin de dichas subdivisiones sin la respectiva autorizacin, debindose
adems adjuntar los planos y cdigos catastrales aprobados por el rgano
municipal competente.

2. El Ttulo I de la Ley N 27157 (Ley de Regularizacin de Edificaciones,


del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades
Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn ) y la Seccin I de
su Reglamento aprobado por D.S. N 008-2000-MTC, regulan un procedimiento
simplificado a travs del cual los propietarios de edificaciones construidas sin
licencia de construccin o de conformidad de obra, o que no cuenten con
declaratoria de fbrica, independizacin o reglamento interno pueden acceder
al registro mediante la utilizacin de los formularios registrales, documento que
una vez suscrito por los propietarios, por el verificador responsable y legalizado
por el notario, acompaado de la documentacin que le sirve de sustento,
constituye ttulo suficiente para generar las inscripciones de los actos referidos,
segn establecen los artculos 4 (3) de la Ley N 27157 y 24 (4) de su
Reglamento.
Asimismo, en aplicacin de los artculos 4 (5) y 7 (6) de la Ley N 27333
(Ley complementaria a la Ley N 26662, Ley de asuntos no contenciosos de
competencia notarial, para la regularizacin de edificaciones) en las
regularizaciones tramitadas al amparo de la Ley N 27157 y de dicha Ley, no
ser exigible para su inscripcin en el registro la previa autorizacin
administrativa o municipal de subdivisin o independizacin del terreno. El
citado artculo agrega que el Registro Pblico por el solo mrito del acto de
regularizacin, proceder a la desmembracin o segregacin de las unidades
inmobiliarias objeto de la regularizacin.
3. En tal sentido, en supuestos excepcionales como es el caso de la
regularizacin de edificaciones efectuada al amparo de la Ley N 27157 y
normas complementarias, no se requerir la intervencin de la municipalidad u
otros trmites administrativos, a que se ha hecho referencia en el acpite 1,
para la inscripcin de la subdivisin de las unidades inmobiliarias objeto de
regularizacin; por tanto, el supuesto de hecho para proceder a la subdivisin o
fraccionamiento de predios urbanos sin autorizacin de la municipalidad
respectiva, es que se trate de regularizaciones tramitadas al amparo de las
Leyes N 27157 y N 27333. Asimismo, no constituye un requisito exigido por
dichas normas que las porciones resultantes de la subdivisin se adecuen a los
parmetros normativos contenidos en el Reglamento Nacional de
Construcciones, toda vez que, como se ha expresado, bastar que se solicite la
inscripcin de algn acto o actos contenidos en los dispositivos sobre
regularizacin para que el registro proceda a la desmembracin del predio.
Por lo tanto, en aplicacin de las normas citadas, no corresponde a las
instancias registrales la calificacin de si el rea de las unidades inmobiliarias
resultantes cumple con las especificaciones contenidas en el Certificado de
Parmetros Urbansticos y Edificatorios, dado que ello constituye funcin
especfica de los verificadores responsables conforme se desprende del
artculo 9.1 (7) del Reglamento de la Ley N 27157.
En necesario precisar que si el verificador responsable constata
transgresiones a la normativa urbanstica o de edificacin, se har alusin a
ellas en el informe tcnico de verificacin como observacin, en cuyo supuesto
nada obsta para la inscripcin de la subdivisin, modificacin de declaratoria de

fbrica y adjudicacin, siempre que se registre las cargas en la partida


correspondiente, segn lo establecen los artculos 13.1 (8) y 32 (9) del
Reglamento de la Ley N 27157.
En ese sentido se ha pronunciado esta instancia en las Resoluciones
Ns. 127-2002-ORLC/TR del 28 de febrero de 2002 y 232-2002-ORLC/TR del
30 de abril de 2002.
4. Conforme se aprecia de los documentos obrantes en el ttulo venido
en grado la subdivisin del terreno matriz en dos unidades inmobiliarias
denominadas unidad inmobiliaria N 1 con un rea ocupada de 75.00 m2
conformada por: cerco car port, estar-comedor, kitchenete, bao, pasadizo, dos
dormitorios y patio y unidad inmobiliaria N 2 con un rea ocupada de 75.00 m2
conformada por: cerco jardn exterior, estar-comedor, kitchenete, un dormitorio,
bao, patio y jardn interior; se encuentra dentro de los alcances de la
regularizacin de la ampliacin y modificacin de fbrica efectuada al amparo
de la Ley N 27157 y normas complementarias.
En ese sentido, conforme a lo expuesto en los acpites precedentes, no
resulta exigible resolucin municipal que autorice la subdivisin as como
cdigo y plano catastral de la porciones resultantes; con mayor razn cuando
se aprecia que tanto en el FOR como en el informe tcnico de verificacin, se
ha considerado como observaciones que el rea de los dos lotes resultantes
est por debajo del rea del lote normativo y que cada frente de los
mencionados sublotes no cumplen con los parmetros normativos respectivos;
observaciones que, se ha sealado, deben ser inscritas como carga.
Por lo expuesto, debe revocarse la observacin formulada.
5. De otro lado, es necesario sealar que conforme se ha establecido en
los acpites que anteceden, las disposiciones contenidas en la Ley N 27157,
su Reglamento aprobado por D.S. N 008-2000-MTC y la Ley N 27333, no
establecen que las porciones resultantes de la subdivisin deben adecuarse a
los parmetros normativos contenidos en el Reglamento Nacional de
Construcciones, requisito que si bien ha sido incorporado en el artculo 58 (10)
del Reglamento del Registro de Predios aprobado por Resolucin del
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 540-2003-SUNARP-SN
y que por tanto, deber ser verificado en la calificacin de los ttulos que se
presenten al Registro durante su vigencia (11) a tenor de su Primera
Disposicin Transitoria, no puede ser exigido para la inscripcin del presente
ttulo, por cuanto este fue presentado con anterioridad.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII.

RESOLUCIN

REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de


Propiedad Inmueble de Lima al ttulo sealado en el encabezamiento y
DISPONER su inscripcin previo pago del correspondiente mayor derecho, por
los fundamentos expresados en la presente resolucin.

Regstrese y comunquese.
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Presidente de la Primera Sala del Tribunal Registral
FERNANDO TARAZONA ALVARADO
Vocal del Tribunal Registral
FREDY LUIS SILVA VILLAJUN
Vocal del Tribunal Registral

DERECHO ELECTORAL
SI CANDIDATOS CONVOCADOS PARA ASUMIR CARGO DE REGIDORES
ACTUALMENTE NO RESIDEN EN LA LOCALIDAD Debe convocarse a otros
candidatos para que asuman los cargos?
RESOLUCIN QUE DECLARA INFUNDADA LA TACHA CONTRA CAMBIO
DE NOMBRE DE MOVIMIENTO VAMOS VECINO POR S CUMPLE
NULIDAD DE RESOLUCIN QUE APROB CAMBIO DE DENOMINACIN
DE MOVIMIENTO VAMOS VECINO POR S CUMPLE Qu formalidades
requera para el cambio de nombre?

SI CANDIDATOS CONVOCADOS PARA ASUMIR CARGO DE REGIDORES


ACTUALMENTE NO RESIDEN EN LA LOCALIDAD Debe convocarse a otros
candidatos para que asuman los cargos?
SI CANDIDATOS CONVOCADOS PARA ASUMIR CARGO DE REGIDORES
ACTUALMENTE NO RESIDEN EN LA LOCALIDAD
Debe convocarse a otros candidatos para que asuman los cargos?
Las
candidatas convocadas actualmente no son vecinas de la jurisdiccin
municipal, razn por la que no juramentarn ni asumirn los cargos de
Regidoras. En tal sentido, debe convocarse a los otros candidatos para que
asuman provisionalmente los cargos de Regidor, para lo cual las autoridades
polticas y policiales prestarn las garantas necesarias para el cumplimiento de
la presente Resolucin, bajo responsabilidad.
R. N 102-2004-JNE (publicada en El Peruano, 27 de mayo de 2004)
Lima, 26 de mayo de 2004
Expediente N 379-2004
VISTO el Informe de don Luis Escudero Ibez, Subsecretario General
del Jurado Nacional de Elecciones, en comisin de servicio a la ciudad de
Puno, capital de la provincia del mismo nombre; informe elevado al Pleno de
este Supremo rgano Electoral para que se tomen las medidas pertinentes
respecto de la convocatoria provisional de algunos Regidores del Concejo
Provincial de El Collao - Ilave, departamento de Puno;
CONSIDERANDO:
Que, por Resoluciones Ns. 077-2004-JNE y 098-2004-JNE, se convoc
temporalmente a doa Getrudes Llanqui Mamani y Mara Nora Nina Ramos,
candidatas no proclamadas de la organizacin poltica Movimiento Poltico
Unin Regional para el Desarrollo, para que asuman el cargo de Regidoras del
Concejo Provincial de El Collao - Ilave;
Que, doa Getrudes Llanqui Mamani actualmente no es vecina de la
jurisdiccin municipal de Ilave, por el contrario reside en la ciudad de Tacna,
razn por la que no juramentar el cargo de Regidora ni asumir, y doa Mara
Nora Nina Ramos, igualmente, se encuentra ausente de dicha localidad;
Que, en virtud del artculo 6 de la Ley que establece la Conformacin de
Comisiones de Transferencia de la Administracin Municipal N 26997, al no
haber juramentado en los cargos de Regidor las convocadas Getrudes Llanqui
Mamani y Mara Nora Nina Ramos, las mismas que no pueden estar incursas
en causal de vacancia alguna, conforme lo dispone la Ley Orgnica de
Municipalidades N 27972, por tanto, dichas convocatorias deben quedar nulas;
El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones;

RESUELVE:
Artculo Primero.- Dejar sin efecto el artculo tercero de la Resolucin N
077-2004-JNE, y el artculo tercero de la Resolucin N 098-2004-JNE, en
cuanto se convoca temporalmente a doa Getrudes Llanqui Mamani y Mara
Nora Nina Ramos, candidatas no proclamadas de la organizacin poltica
Movimiento Poltico Unin Regional para el Desarrollo, para que asuman el
cargo de Regidoras del Concejo Provincial de El Collao - Ilave, departamento
de Puno; en consecuencia, declarar nulas las credenciales otorgadas a favor
de las citadas ciudadanas.
Artculo Segundo.- Convocar a los ciudadanos Edgar Cotrado Ramrez y
Domingo Ticona Encinas, candidatos no proclamados del Partido Democrtico
Somos Per, para que asuman provisionalmente los cargos de Regidor del
Concejo Provincial de El Collao - Ilave, departamento de Puno; debindoseles
otorgar la credencial respectiva.
Artculo Tercero.- Las autoridades polticas y policiales prestarn las
garantas necesarias para el cumplimiento de la presente Resolucin, bajo
responsabilidad.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA; SOTO VALLENAS; VELA
MARQUILL; ROMERO ZAVALA; BALLN-LANDA CRDOVA, Secretario
General

RESOLUCIN QUE DECLARA INFUNDADA LA TACHA CONTRA CAMBIO DE


NOMBRE DE MOVIMIENTO VAMOS VECINO POR S CUMPLE
RESOLUCIN QUE DECLARA INFUNDADA LA TACHA CONTRA CAMBIO DE
NOMBRE DE MOVIMIENTO VAMOS VECINO POR S CUMPLE
Implica este cambio de denominacin la inscripcin de una nueva
organizacin poltica?
La agrupacin independiente Vamos Vecino, ahora
denominada S Cumple, tiene existencia poltica desde el ao 1998 y cuenta
actualmente con participacin parlamentaria, por tanto, no son ciertos los
argumentos expuestos por la parte accionante, quien errneamente interpreta
que se ha inscrito un nuevo partido poltico. Por el contrario, se trata del simple
cambio de nombre de una organizacin ya existente, derecho que le asiste a
toda organizacin poltica inscrita, por lo que no existe infraccin a norma legal
alguna, especialmente las previstas en los artculos 89 y 164 de la Ley
Orgnica de Elecciones.
R. N 007-2004-OROP/JNE (publicado en El Peruano el 5 de abril de 2004)
Lima, 30 de marzo de 2004

VISTO: El escrito presentado por el seor GENARO LEDESMA


IZQUIETA y otros, contra la Resolucin N 005-2004-OROP/JNE que aprob la
solicitud de cambio de nombre de la agrupacin Vamos Vecino por el de S
Cumple, y odos los informes orales del recurrente as como el del personero
legal de la agrupacin cuya tacha se pretende;
CONSIDERANDO:
Que, mediante escrito sealado en visto, la parte accionante interpuso
tacha contra la Resolucin N 005-2004-OROP/JNE requiriendo se declare la
nulidad e insubsistencia de la misma, Resolucin mediante la cual se aprob la
solicitud de cambio de nombre presentada por la agrupacin poltica de alcance
nacional Vamos Vecino por el de agrupacin independiente S Cumple;
Que, argumenta la parte accionante que la referida Resolucin, violando
la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, bajo el pretexto de disponer un
cambio de nombre, dispuso la inscripcin de una organizacin poltica
extinguida, creada exclusivamente para participar en elecciones de carcter
municipal y que por aadidura no cuenta con representacin parlamentaria;
asimismo, fundamenta su pretensin en lo dispuesto en el artculo 10 de la
norma antes mencionada;
Que, a efectos de atender la presente causa, se cit a la parte
accionante as como al personero de la agrupacin poltica S Cumple a
efectos que expongan su posicin respecto a la pretensin descrita en el
considerando previo, diligencia que se verific con la presencia de ambas
partes el 29.03.2004;
Que, el artculo 10 invocado por el accionante, establece la posibilidad
que todo ciudadano, en ejercicio de sus derechos, pueda oponerse a la
inscripcin de una organizacin en el Registro de Organizaciones Polticas,
establecindose que la tacha solo puede estar sustentada en el incumplimiento
de la propia Ley N 28094;
Que, en este orden de ideas, a efectos de dar atencin a la presente
causa, corresponde determinar si mediante la Resolucin cuestionada, se
dispuso la inscripcin de una nueva organizacin poltica, y, en caso ser
afirmativa la respuesta, analizar a continuacin si dicha inscripcin se realiz
contraviniendo las disposiciones contenidas en la Ley N 28094;
Que, con fecha 17.03.1998 (1), se inscribi en forma definitiva en el
Registro de Organizaciones Polticas de este rgano Electoral a la Agrupacin
Independiente Vamos Vecino, la cual particip en las elecciones municipales
del ao 1998 y luego integr la Alianza Electoral Per 2000 (2) participando
as en las elecciones generales del ao 2000, aprobndose con posterioridad la
disolucin de dicha alianza a solicitud de sus integrantes (3), asimismo, la
agrupacin independiente Vamos Vecino integr una segunda alianza
electoral denominada Solucin Popular (4) participando en las elecciones
generales del ao 2001, cambiando de nombre por el de Alianza Electoral

Vamos Vecino (5). Conviene precisar que dicha alianza cuenta actualmente
con representacin parlamentaria, alianza que fue disuelta por pedido de sus
integrantes (6), recobrando la agrupacin bajo mencin su vida independiente y
solicitando el cambio de nombre que ahora es cuestionado;
Que, conforme se advierte, la agrupacin independiente Vamos Vecino,
ahora denominada S Cumple tiene existencia poltica desde el ao 1998 y
cuenta actualmente con participacin parlamentaria, por tanto no resultan
siendo ciertas los argumentos expuestos por la parte accionante, quien
errneamente interpreta que se ha inscrito a un nuevo Partido Poltico;
Que, a mayor abundamiento, debe precisarse que al no haberse
dispuesto la inscripcin de una nueva organizacin poltica, sino por el
contrario, el simple cambio de nombre de una ya existente, derecho que le
asiste a toda organizacin poltica inscrita, no puede ampararse la pretensin
de la parte accionante pues resulta evidente que ha existido violacin a norma
legal alguna, en especial a las previstas en los artculos 89 y 164 de la Ley
Orgnica de Elecciones - Ley N 26859;
Estando a las consideraciones expuestas, el Registro de Organizaciones
Polticas en cumplimiento de lo establecido en los numerales 2) y 3) del artculo
178 de la Constitucin Poltica del Per;
RESUELVE:
Artculo Primero.- Declarar infundada la tacha interpuesta por el seor
Genaro Ledesma Izquieta y otros, en contra de la Resolucin N 005-2004OROP/JNE, por las razones expuestas en la presente resolucin.
Artculo Segundo.- Disponer se notifique la presente Resolucin al Sr.
Genaro Ledesma Izquieta as como al personero legal de la agrupacin
independiente S Cumple.
Regstrese, comunquese y publquese.
FERNANDO M. RODRGUEZ PATRN
Jefe de la Oficina de Registro de Organizaciones Polticas

NULIDAD DE RESOLUCIN QUE APROB CAMBIO DE DENOMINACIN


DE MOVIMIENTO VAMOS VECINO POR S CUMPLE Qu formalidades
requera para el cambio de nombre?
NULIDAD DE RESOLUCIN QUE APROB CAMBIO DE DENOMINACIN
DE MOVIMIENTO VAMOS VECINO POR S CUMPLE

Qu formalidades requera para el cambio de nombre?


Si
bien
las
organizaciones polticas con inscripcin vigente al 2 de noviembre de 2003
tienen plazo para adecuarse a la nueva Ley de Partidos Polticos, lo que les
garantiza un statu quo, eso no significa que continan rigindose por la ley
anterior. El cambio de nombre y smbolo distintivo importa una modificacin
sustancial del Estatuto y, conforme al Estatuto del Movimiento Independiente
Vamos Vecino, su modificacin es competencia del Congreso Nacional de esa
organizacin, y no puede ser suplido por los tres directivos que han adoptado
un acuerdo de cambio de nombre y smbolo.
R. N 066-2004-JNE (publicado en El Peruano el 25 de abril de 2004)
Lima, 20 de abril de 2004.
Visto, el recurso de apelacin interpuesto por el ciudadano Genaro
Ledesma Izquieta y otros, contra la Resolucin N 007-2004-OROP/JNE, de la
Jefatura de la Oficina de Registro de Organizaciones Polticas del Jurado
Nacional de Elecciones, que declar infundada la tacha interpuesta por los
recurrentes contra la Resolucin N 005-2004-OROP/JNE, que aprob el
cambio de denominacin de la organizacin poltica de alcance nacional
Movimiento Independiente Vamos Vecino, por la denominacin AGRUPACIN
INDEPENDIENTE S CUMPLE; Odos los informes orales;
CONSIDERANDO:
Que todo pedido y trmite relativo a la inscripcin de una organizacin
poltica en el Registro de Organizaciones Polticas, debe sujetarse a lo
dispuesto por la Ley de Partidos Polticos N 28094, vigente desde el 2 de
noviembre de 2003 y al Reglamento del Registro de Organizaciones Polticas
dictado por este Supremo rgano Electoral por Resolucin N 015-2004-JNE
de fecha 29 de enero de 2004;
Que el cambio de nombre y smbolo distintivo de una organizacin
poltica, importa una modificacin sustancial a su Estatuto, que conforme al
artculo 9 de la ley citada es de carcter pblico, por lo que al pedido
correspondiente se le debe dar el trmite establecido en el artculo 10 de la
misma ley para el registro de nombre y smbolo, y efectuar las publicaciones
correspondientes, y solo proceder a inscribir los cambios solicitados, despus
de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, vencido el trmino para
interponer tachas sin que stas se hayan formulado o ejecutoriada la resolucin
que las declara infundadas o improcedentes;
Que si bien las organizaciones polticas con inscripcin vigente al 2 de
noviembre de 2003, tienen plazo para adecuarse a los requisitos establecidos
en la Ley de Partidos Polticos N 28094, lo que les garantiza un statu quo, eso
no significa que continan rigindose por la ley anterior;
Que la voluntad de las personas jurdicas se forma en sus rganos de
gobierno y de acuerdo con lo establecido en su Estatuto, y segn resulta de los
ar-tculos 10 y 14 inciso d) del Estatuto del Movimiento Independiente Vamos
Vecino de fecha 5 de diciembre de 1997, que consta en copia certificada por el

Notario de Lima don J. M. Sigifredo de Osambela Lynch, de fojas 501 a 515 del
expediente de inscripcin, la decisin sobre modificacin del Estatuto es
competencia del Congreso Nacional de esa organizacin, lo que no puede ser
suplido por los tres directivos que han adoptado un acuerdo de cambio de
nombre y smbolo en un libro de actas legalizado el 5 de diciembre ltimo,
segn la copia certificada que sustenta ese pedido; De otro lado, tal como se
prev en el artculo 6 de la Ley de Partidos Polticos antes citada, el nombre y
smbolo de una organizacin poltica deben figurar en el acta de fundacin;
Que son nulos los actos administrativos practicados en contravencin a
las leyes que interesan al orden pblico, como prescriben los artculos V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y 10 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General N 27444;
El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones;
RESUELVE:
Artculo Primero.- Declarar nula la Resolucin N 005-2004-OROP/JNE
de 12 de marzo del presente ao, expedida por el Jefe de la Oficina del
Registro de Organizaciones Polticas, que aprueba el cambio de denominacin
de la organizacin poltica de alcance nacional Movimiento Independiente
Vamos Vecino por el de Agrupacin Independiente S Cumple y nuevo
smbolo; nulo el asiento de inscripcin correspondiente; insubsistente la
Resolucin N 007-2004-OROP/JNE del 30 del mismo mes de marzo, que
declara infundada la tacha interpuesta por el seor Genaro Ledesma Izquieta;
nulo todo lo actuado e improcedente la solicitud de cambio de nombre y
smbolo formulado por la referida organizacin poltica.
Artculo Segundo.- Dejar a salvo el derecho de la organizacin poltica
Movimiento Independiente Vamos Vecino para que proceda conforme a ley.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS.
SNCHEZ - PALACIOS PAIVA
BOLVAR ARTEAGA
SOTO VALLENAS
VELA MARQUILLO
ROMERO ZAVALA
BALLN - LANDA CRDOVA,
Secretario General.

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

RECURSO DE QUEJA CIVIL

RECURSO DE QUEJA CIVIL (Jos Daz Lpez-Aliaga (*))


I.

CONCEPTOS GENERALES

Como es de dominio pblico, los medios impugnatorios son mecanismos


procesales que permiten a las partes o a los terceros legitimados solicitar al
rgano jurisdiccional la revisin, por parte del mismo juzgador o de su superior
jerrquico, de determinado acto procesal con el cual no se est conforme o que
implique una afectacin y con la finalidad de lograr su anulacin o revocacin,
total o parcial. Tambin es sabido que los medios impugnatorios se clasifican
en remedios y recursos, y que entre estos ltimos se encuentra el Recurso de
Queja.
El recurso de queja es el medio impugnatorio que se plantea
exclusivamente contra la resolucin que declara inadmisible o improcedente un
recurso de apelacin o de casacin, o que en su caso concede la apelacin
con un efecto distinto al que se solicit al interponerla, con el objeto de lograr
que el rgano jurisdiccional superior en grado la revoque, concediendo a su vez
el recurso denegado inicialmente por el a quo, o, de acuerdo con el caso,
otorgando a la apelacin el efecto requerido por el impugnante. Es denominado
tambin recurso directo o de hecho.
El recurso de queja permite que la judicatura superior conozca sobre la
impugnacin interpuesta contra una resolucin expedida por el inferior

jerrquico, ya que su planteamiento implica que la calificacin del medio


impugnativo efectuada por el juzgador que la deniega o que otorga una
apelacin con efecto diferente al peticionado por el recurrente, sea revisada y
corregida por el ad quem, claro est, siempre que se hayan observado los
requisitos exigid