Introducción A La Probática

Ya es hora que al vulgar perfil semntico del trmino prueba se
le otorgue toda la importancia metodolgica que merece. De ah el

diseo de esta Introduccin a la Probtica que pretende aclarar
muchas cuestiones sobre la bsqueda del hecho histrico, objetivo en el que coinciden jueces, abogados y otros investigadores
relacionados con este problema.
BOSCH FORMACION
ISBN: 978-84-7698-788-9
Coleccin de Formacin Continua

Facultad de Derecho ESADE
Coleccin de Formacin Continua Facultad de Derecho ESADE
La enseanza de la probtica facilita la bsqueda y hallazgo de las

diferentes fuentes de prueba y ayuda al mejor empleo de los medios que el derecho probatorio pone a disposicin de abogados,
jueces y peritos. Pero esta enseanza se convierte a su vez, para
quienes la profesan o se sienten atrados por ella en un reto para
penetrar con afn investigador en las todava inexploradas parcelas
y sobrevenibles dimensiones que presenta esta disciplina.
1
SERIE MANUALES
Y MONOGRAFAS
La probtica atiende a los mltiples y diversos objetos de prueba

que se dan en la vida del derecho a los cuales clasifica y sistematiza
en themas probandi dando de cada uno de ellos una experiencia
cognitiva que se resuelve en un haz de inferencias, principios derivados de las ciencias naturales y mximas de experiencia, que
a su vez son argumentados y orientados a la prueba del caso en
concreto.
INTRODUCCIN A LA PROBTICA
La probtica es una epistemologa de la prueba concebible como

ciencia aplicada para lograr, partiendo de una previa actividad investigadora, la reconstruccin de los hechos en el proceso judicial
al objeto de poder sentar su evidencia. Su relacin con el derecho
procesal, y ms concretamente con el derecho probatorio es puramente instrumental ya que este ltimo slo le facilita y a veces
coarta los medios para que aquella pueda rendir su finalidad. En
las facultades de derecho de corte romanstico, no ya la probtica, sino ni tan siquiera el derecho probatorio constituyen disciplinas desgajadas del derecho procesal, y slo aparecen y prosperan
como meras habilidades que se ensean sin mtodo ni concierto
en las pasantas o en algunas escuelas de prctica jurdica.
Introduccin
a la probtica
Serie
Llus Muoz Sabat
Manuales y
Monografas
BOSCH FORMACION
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COLECCIN DE FORMACIN CONTINUA

FA C U LTA D D E D E R E C H O E S A D E
SERIE MANUALES Y MONOGRAFAS
Introduccin a
la probtica
12/6/07 18:11:54
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FA C U LTA D D E D E R E C H O E S A D E
Introduccin a
la probtica
Llus Muoz Sabat
12/6/07 18:11:54
2007 Llus Muoz Sabat

2007 BOSCH EDITOR
Librera Bosch, S.L.
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08037 BARCELONA
http://www.jmboscheditor.com
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Reservados todos los derechos. De conformidad con la legislacin vigente, queda terminantemente prohibida la reproduccin
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D.L.:
Diseo coleccin y maquetacin: Cristina Pay. www.ipstudio.es
Impresin:
Printed in Spain Impreso en Espaa
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O provare o soccombere
Este trabajo es el resultado de largos aos de investigacin y docencia en las Facultades de Derecho de la Universidad de Barcelona y ESADE, y
que ha fructificado merced al estmulo y atencin
que recib en la bellsima Cartagena de Indias de
mis amigos colombianos con ocasin del XXVII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
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Introducin a la probtica
Captulo I
LA PRUEBA
I. Qu es la probtica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
II. La actividad probtica del abogado . . . . . . . . . . . .
16
III. Las relaciones de la probtica con el derecho

probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18
IV. La factibilidad heurstica y la factibilidad

probtica de la norma jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
V. La heurstica o investigacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23
VI. Lo que no es prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
28
VII. Principios y apotegmas de la probtica . . . . . . . .
31
1. El peor enemigo de la probtica es el derecho

probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32
Sumario
SUMARIO
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32
3. No hay hechos imposibles de probar sino

eventualmente hechos inaccesibles a la prueba . . . . . . .
34
4. Cuando el hecho histrico llega al proceso es solo

una representacin deformada de aquel. . . . . . . . . . . . . . .
37
5. Algunas veces los hechos no son lo que son sino lo

que los jueces quieren que sean . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39
6. Cada caso se satisface con una variable y distinta dosis

de evidencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
40
7. El razonamiento probtico suele ser un razonamiento

presuncional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
46
Llus Muoz Sabat
2. Todo lo que es prueba es prueba aunque no

sea prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10
C O L E C C I N D E F O R M A C I N C O N T I N U A FA C U LTA D D E D E R E C H O E S A D E
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I. Qu es la probtica?
La probtica es la ciencia aplicada a la prueba de los hechos

en el proceso1, si bien este encuadre requiere un plus de precisin en el sentido de que el objeto de la prueba no son
realmente los hechos sino las afirmaciones que de los mismos hacen las partes en el proceso.2 El que por abreviacin
se hable simplemente de los hechos no altera para nada la
consideracin precedente.3
2. La palabra prueba viene del latn pro-bonus. No ha de extraar que cuando pretendemos probar lo que intentamos es hacer buena o que se
tenga por buena determinada afirmacin o alegato narrativo realizado
en el proceso.
3. En realidad, el significado de pruebaes polifactico (SILVA MELENDO) o polidrico (FLORIAN). DEVIS ECHANDIA, que tan exhaustivamente ha estudiado este
tema, enumera hasta seis concepciones (Teora General de la Prueba Judicial, ed. Zabaleta, Buenos Aires 197, tomo I, pg. 19)
La prueba
1. An resultando tradicionalmente opinable la cientificidad del derecho, no

se pierda de vista que nos enfrentamos aqu a una disciplina que no es
propiamente jurdica o totalmente jurdica. Como deca CARBONNIER si algo
otorga al derecho su carcter de ciencia es cuando se mide con las cosas
ocultas. La justicia enfrentndose con los enigmas. (Derecho flexible. Para
una sociologa no rigurosa del derecho. Trad. esp. Ed. Tecnos, Madrid 1974,
pag. 316.)
11
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Introduccin a la probtica
Llus Muoz Sabat
12
Creo oportuno aprovechar este momento inicial para brindar un concepto bastante omnicomprensivo de prueba, sin
perjuicio de las mltiples matizaciones que posteriormente
se harn. La prueba es la verificacin de afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a hechos y excepcionalmente a normas jurdicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados
medios.4
La precedente definicin compendia un tanto las tres principales direcciones con que habitualmente se ha enfocado el
concepto de prueba, segn se ponga el acento en el factor
resultado (prueba equivalente conceptualmente a evidencia), en el factor medios (la prueba como instrumento) o en
el factor actividad (la prueba equivalente a bsqueda de las
fuentes y al desarrollo y optimizacin de los medios). Tal vez
sea este ltimo enfoque sobre prueba el ms cercano tambien a la investigacin, que es un concepto distinto pero muy
amalgamado al de prueba segn veremos seguidamente.
El factor medios, del que con ms densidad se ocupa el derecho probatorio, posee sin embargo dos espacios idneos
para ser tratados por la probtica: el que atae la estrategia
en la propuesta de los medios (por ejemplo, el orden de proponerlos, practicarlos o sustituirlos) y el que afecta a la tctica
en la ejecucin de los mismos.5
Como toda ciencia, la probtica implica tanto una actividad
como un cuerpo de conocimientos. Ensea como probar
pero a la vez observa, describe, define y clasifica los hechos
4. SENTIS MELENDO, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ed. Ejea,
Buenos Aires, 1978, pg. 16
5. Lo podemos ver en el ejemplo que damos en la pgina 76 nota 99.
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y fenmenos que maneja. Pertenece a las ciencias llamadas

praxiolgicas que estudian los procesos de decisin y seleccin y evalan la pertinencia de los conocimientos disponibles para la solucin de un determinado problema.
La probtica es hasta el presente una disciplina apenas conocida y menos practicada en el mbito acadmico. Su aprendizaje se inicia y adquiere generalmente en los bufetes de
los abogados.6 Esto sucede no slo en Espaa sino por regla
general en el resto del continente.7
La relacin de la probtica con otras disciplinas podramos
explicarla del siguiente modo. La probtica se fundamen-
7. Avalamos esta afirmacin con las palabras del probatorista ms firme

que a mi parecer existe actualmente, la del ingles WILLIAM TWINING autor
en su da de un estudio comparativo entre las ideas de los ms grandes
probatoristas de la historia moderna: el ingles Bentham y el norteamericano Wigmore (Theories of evidence: Bentham and Wigmore, Weidenfeld
& Nicolson, London 1985).Tal vez el profundo conocimiento de estos dos
autores le ha llevado a poder escribir recientemente en otra obra que
in the United Kingdom, Evidence was eccentrically considered to
be <a barristers subject>; it was studied only by a small minority
of undergraduates and was given little emphasis in solicitor`s training. The situation has greatly improved in the last ten years, but
the case for taking facts more seriously is still wort making (Rethinking Evidence, Exploratory Essays,Cambridge University Press, 2006, pg.8).
A pesar del pesimismo que rezuman sus palabras, tal vez la idiosincrasia
de los estudiosos o del sistema permite tomar conciencia de algo que
aqu entre nosotros resulta impensable. Todava no conozco en Espaa
un libro editado por el mtodo de enseanza programada acerca de
cmo ensear a probar como el del norteamericano EDWARD L. KIMBALL,
Problemes in Evidence, American Casebooks Series, West Publishing Co.
La prueba
6. Esta referencia a los abogados no es ni mucho menos exclusiva. Tambin

los jueces, particularmente los de instruccin los fiscales, la polica cientfica y los detectives y agencias de investigacin acumulan un notable
acervo probtico.
13
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Llus Muoz Sabat
14
ta en dos conocimientos constantes la lgica y la psicologa a los cuales podramos denominar conocimientos de
primer orden, pero tambin puede fundamentarse en otros
conocimientos inconstantes o de segundo orden que derivan de otros saberes cientficos o tcnicos relacionados con
la idiosincrasia de cada uno de los hechos que se afirman
en el proceso judicial. Obviamente la lgica se encuentra en
todo desarrollo epistemolgico y no solo en la probtica,
pero no ocurre lo mismo con el elemento psicolgico, del
cual pueden prescindir otro tipo de investigaciones pero
que constituye en cambio una adherencia insustituible en
la probtica.8 Es muy frecuente leer sentencias expresando
que La valoracin de la existencia o inexistencia del engao
es una deduccin lgica y psicolgica (TS 27 febrero 1978)
De todas maneras la realidad nos demuestra que se trata de
un saber altamente interdisciplinario sobre el que pudiera
gravitar en cierta modo un fenmeno de aculturacin, en
la medida en que una probtica aplicada no se comprende si no es a la vez una propedutica de otras disciplinas.
Cuantos errores y disparates de interrogacin a los peritos
por parte de jueces y abogados y cuantas divagaciones y
esoterismos en las respuestas de aquellos podran ahorrarse
en aras a la resolucin de un problema de prueba si se diera
un mnimo implante cognitivo entre ambas especialidades!
Cuntos operadores jurdicos han adquirido la fina punte-
8. Es evidente que las relaciones entre el viento y la cada de un rbol que

mata a un transente carecen de contenido psicolgico hasta el momento en que alguien narra el suceso. Pero a partir de este momento ya
entra la psicologa.
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ra para acertar en sus requerimientos o respuestas y no malgastar la municin?9.

Entiendo que en el campo de la exploracin y la enseanza la
probtica se sita mejor, desde el punto de vista acadmico,
en las pertinentes reas del derecho sustantivo que no en el
marco del derecho procesal, ya que es aquel quien la activa y
vivifica a travs del llamado supuesto de hecho normativo10.
La afirmacin o afirmaciones nucleares en el proceso, es decir,
aquellas que mayor conexin guardan con dicho supuesto
normativo, suelen contenerse en los escritos de alegaciones 11.
Para que las mismas valgan y produzcan efecto (sean buenas) se debe emprender una labor retrodictiva consistente
en intentar hallar la coincidencia o similitud de la afirmacin
de hecho con el hecho histrico realmente sucedido.
El desarrollo de esta labor no es un desarrollo libre, como pudiera ser el que efecta el historiador, sino un desarrollo que
navega por caminos trazados, sealizados y controlados por
10. Una muestra de ello y que constituye una valiosa experiencia es el mtodo que ha empezado a ensayarse en la Facultad de Derecho de ESADE (Universidad Ramn Llull, de Barcelona) consistente en introducir en
cada una de las disciplinas que se imparten una sesin o captulo destinado a tratar desde la perspectiva probtica un tema cualquiera de los
que componen la asignatura.
11. No tienen forzosamente que ser escritos aunque lo habitual en la primera
fase de un proceso es que las alegaciones sigan el principio de escritura.
Ello no obstante tambin pueden ser orales, aunque el buen hacer en
estos tiempos, es que entonces se graben.
La prueba
9. Faltan libros que faciliten esta comunicacin de saberes orientada a una

adquisicin gil y comprensible de conocimientos cientficos o tcnicos
con vistas a la prueba. Sobre todo se nota en falta la confeccin de unos
patrones generales sobre cada materia, merced a los cuales pudiera el jurista orientar su interrogatorio a los peritos.
15
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un ejrcito de normas jurdicas que integran el que denominamos derecho probatorio.

Diremos por ltimo que cuando por ejemplo hablamos de
hecho histrico, o prueba directa o prueba representativa
lo hacemos intentando huir en la medida de lo posible de
toda intencin tipolgica que haya de tomar en cuenta sus
opuestos: hecho formal, prueba indirecta, prueba crtica etc.
La terminologa probtica puede acoplarse al derecho probatorio y a la tradicin histrica pero no encadenarse indefectiblemente a los mismos.
II. La actividad probtica del abogado

Las reflexiones valen tambin para otros operadores jurdicos pero el papel del abogado tal vez sea el ms apropiado
en este caso.
Llus Muoz Sabat
La probtica entendida en su tercera acepcin como actividad y vista desde el enfoque praxiolgico que la caracteriza,
ofrece al abogado, particularmente en el proceso civil, las siguientes pautas de conducta:
16
1. Exposicin fctica del caso por el cliente, con suministro de datos orales y documentos, complementado todo ello con una anamnesis o interrogatorio del
abogado al cliente.12
12. Sucede a veces que el cliente, por carecer de la debida perspicacia jurdica, no capta las necesidades exploratorias del abogado. En cierta ocasin
obtuve su consentimiento para que una abogada del bufete se trasladara
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2. Centraje del thema probandi consistente en desarrollar un acercamiento al hecho o hechos que se
consideran decisivos para la litis, trabajo en donde
a veces se hace imprescindible detenerse en ciertas
consideraciones y referencias al derecho sustantivo
de fondo, cuyos descriptores, de los cuales vamos a
extraer el hecho constitutivo o extintivo, son a veces
de difcil interpretacin, pero al que tampoco le va
a resultar ajena la cuestin referente a la carga de la
prueba.
3. Reflexin crtica sobre el material recogido en el
punto primero orientada a gestionar la investigacin de las fuentes y a la elaboracin estratgica de
la frmula probtica.13
4. Argumentacin retrica y demostracin emprica de
los resultados con vistas a producir evidencia, aprovechando para ello la fase de conclusiones.14
Para esta actividad le servirn al abogado los heurigramas,
el acervo experencial (propio, libros, cdigos semiticos) y la
investigacin propia o por medio de detectives.
a su domicilio y all indagara y removiera los cajones de una cnsula repletos de documentos. Se encontraron algunos decisivos para la litis.
14. Para entendernos podramos decir que la demostracin incluye conocimientos empricos y comprobaciones relacionadas con lo que se pretende demostrar en trminos de necesidad, mientras que la argumentacin
retrica, basa la persuasin a travs de un discurso que haga sostenible
una opinin en trminos de probabilidad. Ambas se compenetran.
La prueba
13. Ni que decir tiene la importancia de que el operador pudiera contar

con una vasta literatura probtica. Por ahora tal vez deba contentarse
solamente con la lectura de novelas policacas, tal como aconsejaba
GROSS a los jueces y abogados. (Manual del juez, 1893, trad. esp. pg. 100).
17
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De todos estos particulares trataremos en las siguientes

pginas.
III. Las relaciones de la probtica

con el derecho probatorio
El derecho probatorio, como lo define SENTIS MELENDO es la
rama del derecho que se ocupa de las pruebas jurdicamente contempladas.15 Abarca todo el conjunto normativo que
regula la prueba de los hechos en el proceso y bsicamente
se descompone en reglas de admisibilidad, ejectutoriedad y valoracin.
En consecuencia, el derecho probatorio propiamente no ensea a probar; cosa que como acabamos de ver es el objeto
de la probtica, sino que reglamenta el hacerlo. Tal vez por
esto le pareca a SENTIS MELENDO una incongruencia los trminos derecho y probatorio, porque deca la prueba es libertad, y en el momento en que el Derecho intenta someterla a
normas rgidas deja de ser prueba para convertirse, si no en
su caricatura, en algo que ya no es prueba.16
Llus Muoz Sabat
Todos estaremos de acuerdo en la necesidad de regular la

proposicin y prctica de las pruebas para evitar convertir
18
15. SENTIS MELENDO, ob. cit. pg. 336

16. De todas formas tampoco ha sido un destino muy brillante el que hasta la
fecha ha desempeado el derecho probatorio, compuesto bsicamente,
como seala AROSO LINHARES, por un predominio absorvente de reglas secundarias de procedimiento o de juicio.(Regras de experiencia e libertade
objectiva do juizio de prova, Coimbra 1988, pg. 9).
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el proceso en un inacabable e ingobernable debate historiolgico, pero all donde nace mi desacuerdo es cuando se
rigoriza con un fundamentalismo hiperconstitucionalista la
inevitable discrecionalidad que comportan los actos judiciales de admisibilidad y valoracin, convirtiendo las declaraciones de impertinencia, inutilidad o ilicitud en un mal necesario para el triunfo de la justicia. 17 Con la agravante de que
el autor de dicha declaracin, que es el juez, mantiene en
el momento de hacerla un contacto lejano con los hechos
del proceso, mientras que el abogado que la solicita se halla
inmerso desde hace tiempo en los mismos.18
18. Ya habl en otro lugar de la abismal diferencia que todos percibimos

entre la actividad y responsabilidad del juez y la del abogado en el acto
binomial de proporicin/admisin de la prueba. La cantidad y la calidad
del trabajo que suele emplear un abogado en disear lo que yo llamo
su frmula probtica necesariamente supera la del juez al dictar su
proveido de admisin. Y ello no solo porque asi corresponde al reparto de papeles en la litis (da mhi factum, dabo tibi ius) sino porque en el
momento procesal en el que se circunstanca tal acto, el juez todava se
encuentra a una distancia remota del ncleo histrico que intenta reproducir. El abogado, al proponer la prueba, se encuentra en una relacin de
familiaridad con el hecho, el juez en una relacin de extraeidad (MUOZ
SABATE, Inadmisin de un medio de prueba, Auto o Providencia? En R.J.C. n
3 de 1997, pg. 823)
La prueba
17. Adems, cuando se establece que el juez no puede tener en cuenta el

resultado de una prueba ilcita (art. 11.1 LOPJ) fcilmente se intuye que
tal declaracin puede ser incua, ya que las leyes del pensamiento se
resisten, incluso a veces violentamente, a las leyes del derecho. Como
indica PICO JUNOY suele afirmarse que la simple declaracin judicial de
que no se han tomado en consideracin los datos aportados por dicha
prueba puede ser insuficiente, ya que pueden influir en la formacin de
su conviccin, mxime si tenemos en cuenta que en la mayora de los
casos, la ilicitud en la obtencin de la prueba no empece la certeza de
los hechos que acredita (La prueba ilcita y su control judicial en el proceso
civil, en Aspectos prcticos de la prueba civil dir. Joan Pic i Junoy, edit.
J.M. Bosch, Barcelona 2006, pg. 35.)
19
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De estas reflexiones surge un importante corolario: cuantas

menos trabas formales opongamos a la prueba, ms fcilmente nos acercaremos a la verdad de los hechos. Ello
pudiera ilustrar el brocado probationes non sunt coartandae
a la vez que permite constatar una inevitable experiencia:
el peor enemigo de la probtica es el derecho probatorio. No
dudo que este apotegma constituye una hiprbole que
solo tiene un alcance historiolgico pero no jurdico. Es
evidente que la probtica necesita del derecho probatorio
para no hacer descarrilar el proceso. Pero el apotegma pudiera servir de aviso para evitar ciertos abusos hiperformalistas e hipergarantistas.19
Llus Muoz Sabat
El derecho probatorio contiene adems determinados

extremos, como son el de la carga de la prueba, el de su
pertinencia o ilicitud y los destinados a la fiabilidad de los
medios que no pueden tratarse correctamente sin acudir a
20
19. Me parece ilustrativo a este respecto oir a SAVERIO BORRELLI, el que fuera Fiscal General de Milano durante la borrascosa poca Berlusconi:
Esta complicacin en los procedimientos, y hablamos sobre todo de
los procedimientos penales (con los civiles quizs sea algo distinto el
discurso), responde a una tendencia que hace ya tiempo que existe...
Lo que se ha denominado proceso justo se ha traducido e interpretado como una serie de normas que han ralentizado de manera espantosa el procedimiento penal (aparte del hecho que se haya querido
dar la sensacin, sin fundamento alguno de que todos los procesos
desarrollados hasta ahora fueron injustos). Hoy existen muchos ms
cumplimientos, aparentemente de garanta, pero que, de hecho, son
pesadas albardas que hacen posibles los pretextos capciosos, las excepciones de nulidad en las sucesivas etapas del juicio etctera, de lo
que es necesario para garantizar el equilibrio de las partes, de la dignidad equivalente de las partes en el proceso penal(peridico El Pas de
3 febrero 2002). El tema de la eticidad con todo existir, no lo considero
relevante en la probtica, en la medida en que el derecho probatorio
ya se encarga de ello.
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algunos de los principios y descubrimientos de la probtica20. Ms an, la probtica recoge e incorpora las enseanzas y experiencias mostradas por la aplicacin del derecho
probatorio y aquellas otras que le brinda la prctica jurdica
sin llegar empero a confundirse con ninguna de ambas.
El choque entre derecho probatorio y probtica es menos
acusado en el arbitraje dada la flexibilidad procesal del arbitraje y la ausencia de una aplicacin subsidiaria de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en el campo arbitral.
IV. La factibilidad heurstica

y la factibilidad probtica
de la norma jurdica
20. Por desgracia estos estudios o descubrimientos sobre el funcionamiento

de los medios son muy escasos. Tal vez los ms prodigados hayan sido
aquellos que versan sobre psicologa del testimonio.
La prueba
Tengo la sensacin que el notable olvido de la probtica

por parte del derecho probatorio ha terminado castigando
a este ltimo conducindolo a una especie de rincn del
derecho, cosa que ha impedido un primoroso y respetado
cultivo del mismo en aras a la consecucin de mejores resultados en la aplicacin de las normas. Casi siempre se ha
legislado pensando en el temple directivo de la norma y con
escasa preocupacin acerca de los problemas de prueba que
pudiera generar su aplicacin. Por lo menos y hasta fechas
muy recientes no se ha empezado a tomar conciencia de
21
12/6/07 18:11:57
ello. Dos son a mi parecer los objetivos que debe perseguir a

este respecto el ordenamiento jurdico.21
Al primero lo distingo como factibilidad heurstica de la norma que es aquella capacidad genrica del supuesto de hecho
normativo para poder ser investigado, como pudieran ser, por
ejemplo, las diversas normas sobre blanqueo de capitales o
sobre reduccin de penas a los arrepentidos. Al segundo lo
llamo factibilidad probtica de la norma considerando como tal
la capacidad del hecho normativo para ser probado en juicio.
Por ejemplo, diseando las normas jurdicas de modo que la
prueba del hecho constitutivo de la accin no se convierta en
una prueba excesivamente difcil, procurando en ciertas materias muy sensibles descriptores fcticos no necesitados de
valoracin,22 haciendo entrar en juego las presunciones iuris
tantum o las inversiones del onus probandi,23 ello a parte de
Llus Muoz Sabat
21. Ya en 1935 DABIN hablaba de hechos rebeldes a la prueba en razn de su

carcter fugitivo, interno o secreto, escapando por ello a todo modo de
investigacin directa o indirecta, incluso a todo sistema de presuncin
del derecho razonablemente fundada. Para dicho autor, en estos casos se
haca necesaria una sustitucin de conceptos en la propia norma de modo
que la dificultad de prueba se lograse suprimir a travs de la misma supresin del objeto de la prueba. (Teora General del Derecho, trad. esp. ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid 1955 pgs. 95 y 144).
22
22. Introducir valoraciones en los enunciados fcticos es para MARINA GASCON

ABELLAN un verdadero problema que priva de armas para luchar contra la
discrecionalidad.(Los hechos en el derecho, ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona 1999, pg. 52).
23. Dentro de la reforma que se est elaborando del Cdigo Penal se introduce la figura del comiso ampliado. Esto permitir la presuncin de que el
patrimonio del condenado proviene de una actuacin delictiva siempre
que su valor resulte desproporcionado en relacin con sus ingresos legales. Tambin en la Ley de Igualdad, al tratar de la discriminacin por razn
de sexo se establece que cuando en un proceso se deduzca la existencia
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potenciar al mximo la valoracin de los indicios endoprocesales.24

Justo ser reconocer en todo caso que no le faltan preceptos
al derecho probatorio con un directo contenido ad probationem: el art. 217.6 LEC sobre carga de la prueba que introduce
los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, o el
artculo 265.5 LEC que prev la prueba de detectives y sobre
todo aquellos artculos potenciadores de los indicios endoprocesales a que acabamos de hacer mencin, como entre
otros, el silencio o las respuestas evasivas en la contestacin
a la demanda (art. 405), o las negativas y evasivas a declarar
en el interrogatorio de la parte (art. 307) o los efectos de la
negativa a la exhibicin de documentos (art. 329).
V. La heurstica o investigacin
Tal vez valga este ejemplo para la distincin entre investigacin y prueba. Investigar es como abrir una puerta para descubrir lo que hay dentro. Probar es afirmar lo que hay dentro
para juzgar si resulta de inters abrir esa puerta. Por eso se
24. El indicio endoprocesal es el indicio que se desprende de la conducta

preprocesal o procesal de la parte y del cual pueden inferirse presunciones incriminativas (contra se) e incluso excriminativas (pro se). La base de
cultivo o desprendimiento de tales indicios suele radicar en los escritos
de alegaciones. Los estudiaremos con ms dedicamiento al tratar de las
presunciones.
La prueba
de inicios fundados de discriminacin, corresponder al demandado

la aportacin de una justificacin objetiva y razonable, suficientemente
probada, de las medidas adoptadas.
23
12/6/07 18:11:58
ha dicho queprueba es lo ya sabido. Con otras palabras lo

afirmaba CARNELUTTI: si bien referido mayormente a la prueba
civil: No pertenece a la prueba el procedimiento mediante
el cual se descubre una verdad no afirmada, sino por el contrario, aquel mediante el cual se demuestra o se halla una
verdad afirmada. Estas consideraciones tomadas rgidamente vienen a significar que en el proceso civil no solo no caben
pruebas pesquisatorias sino que ni siquiera debiera admitirse
una prueba encaminada a verificar una afirmacin presentada en forma sumamente inconcreta o hipottica25, ya que en
ambos casos se le estara pidiendo al juez que practicase una
investigacin y no una prueba.
Llus Muoz Sabat
Sin embargo esta diferenciacin no se puede presentar de

un modo tan rgidamente dicotmico. Cierto que la investigacin equivale a la bsqueda de conocimientos acerca de
cmo ocurri determinado hecho mientras que la prueba
equivale al desarrollo de los medios pertinentes para trasladar su evidencia al proceso. Pero tngase en cuenta que
no se trata de dos operativas aisladas sino que guardan una
24
25. Por ejemplo El demandado ha realizado en el interior de la vivienda

arrendada obras que al parecer alteran su configuracin Sin embargo,
hay casos, precisamente como ste, donde una investigacin a priori por
parte del arrendador resulta muy difcil a no ser que se violen derechos
fundamentales, y de ah que la jurisprudencia se haya mostrado flexible
aduciendo que no se puede exigir que al formular la demanda se concreten tales obras (T.S. 8 febrero 1975, Aranz 414). La pauta a seguir sera
la de admitir la investigacin siempre y cuando se presentara a limine litis
un principio de prueba que por un lado hiciera verosimil la afirmacin
del hecho y por otro justificara su incompletud. Podemos vislumbrar la
corroboracin de esta tesis acudiendo al artculo 767 LEC a propsito de
las demandas sobre determinacin o impugnacin de la filiacin para
cuya admisin se requiere la presentacin de un principio de prueba de
los hechos en que se funde.
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26. La fuente ser la hoja de declaracin de renta, convertida en dato fiscal,

y el medio esa misma hoja convertida en documental. Bizantinamente
se puede perseverar en la distincin basndola en el hecho del traslado
desde la oficina de Hacienda al Juzgado pero lo cierto es que la fuente
de conocimiento para el litigante solo emanar en el momento en que
la respuesta de Hacienda llegue al Juzgado. Antes solo hubo en el pleito
una afirmacin en blanco.
La prueba
completa sinergia. Procesalmente investigar significa buscar

y hallar huellas del presupuesto de hecho normativo (heurstica) las cuales, una vez encontradas, habrn de someterse,
para ser tiles a los fines de la investigacin, a un desarrollo
inferencial dotado de simples o complejas hilaciones (prueba) que conduzca a una cierta o probable retrodiccin o representacin de lo realmente sucedido. Cuanto ms simple
sea esa hilacin, ms acercamiento se dar entre investigacin y prueba, hasta llegar incluso a confundirse. Cuanto ms
compleja, mayor distanciamiento entre la una y la otra. Cuando en un proceso se solicita como prueba un informe a la
Agencia Tributaria acerca de los ingresos o estado de fortuna
del alimentista para poder fijar as la pensin que le corresponde pagar al alimentario, la investigacin es prueba o la
prueba es investigacin suponiendo como es habitual que
la afirmacin producida en la litis sea simplemente y sin ms
concreciones que el demandado tiene un nivel de ingresos
suficiente. Incluso en algunos casos la afirmacin remitir
directamente al Tatbestand, sin mayor gnero de narrativa. Es
evidente que en casos como ste resulta superfluo distinguir
entre fuente y medio de prueba.26 Si en cambio lo que se
trata es de una posible violacin, se habrn de practicar una
serie de operaciones encaminadas a las fuentes, que pueden
consistir en la bsqueda y hallazgo de una prenda de vestir
con manchas de semen, y el anlisis de su ADN para com-
25
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pararlo con el de una o varias personas hasta identificar a su

portador. Esto es pura heurstica o investigacin que permitir luego en el juicio oral sentar la afirmacin de que M viol a
S y probarlo dentro de dicho proceso mediante el uso de los
medios testificales y periciales que muchas veces ya habrn
intervenido en la propia investigacin.
Tal vez la ms elocuente distincin entre investigacin y
prueba se aloja en aqul consejo segn el cual nunca propongas una prueba cuyo resultado no puedas preveer.
La investigacin utiliza todo tipo de procedimientos para el
hallazgo27. La prueba, en cambio, es traslado de ese hallazgo
al proceso y bsicamente argumentacin cientfica o vulgar
de los resultados revelados.
Esta actividad indagatoria, cualquiera que sea el agente que
la practique, posee su propia metodologa, cuyos rasgos ms
sobresalientes, a parte del dominio de la materia por el operador, son los siguientes28:
1. Se trata de un mtodo frecuentemente informal, salvo los pocos casos en que la ley regula de alguna
manera el mtodo de investigacin.
Llus Muoz Sabat
2. Empieza con una hiptesis, y a medida que progresa, suelen aparecer sobre la marcha otras microhi-
26
27. Si bien sometidos a la legalidad, y muy especialmente a la licitud., aunque la cuestin no es absolutamente pacfica. Pinsase por ejemplo en
el tema del agente infiltrado o en el tema de la mendacidad como tctica
en un interrogatorio.
28. Aconsejo leer a este respecto a RAMON BAYES, Una intruduccin al mtodo
cientfico en psicologa, ed. Fontanella, Barcelona 1978, particularmente
pginas 29 a 57 que me han inspirado algunos extremos del proceso
investigador que presento.
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ptesis. Nada impide, pues, la mera sospecha como

desencadenante.
3. Su rumbo es imprevisible, ya que el investigador no
puede prever todas las posibles variables que vaya
surgiendo en su camino. Como deca SKINNER la ciencia es un proceso continuo y, con frecuencia, desordenado y accidental.
4. Es autocorrectivo. Los nuevos datos que se van obteniendo pueden obligar a modificar el conocimiento
disponible, ya que en ningn caso, deben adaptarse
los nuevos datos al conocimeiento existente, sino
este ltimo a los primeros.
5. Es acumulativo Se suman las experiencias obtenidas
antes por otros investigadores. cosa que optimiza el
trabajo a realizar por el nuevo investigador
6. Sus resultados siempre son positivos, ya que los negativos, al destruir las hiptesis, impiden repeticiones intiles
7. El valor de sus datos bsicos depende de los medios
con que fueron obtenidos (Se nota aqu la interferencia del derecho probatorio).
8. Puede no coincidir con las deducciones del sentido
comn.
29. Obviamente no son las nicas personas investigadoras. Lo pueden ser

los periodistas y los propios justiciables (a parte de los roles del Juez y el
Fiscal instructor).
La prueba
Aparentemente la investigacin de los hechos suele situarse

al extrarradio del proceso ya que su operativa discurre fundamentalmente mediante la labor extra y anteprocesal de
la polica, los detectives y los abogados.29 De ah que se haya
27
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querido ubicar la heurstica preferentemente en el campo

del proceso penal en su fase instructoria, que es pura investigacin, si bien tampoco el proceso civil resulta ajeno a
esta operativa, conteniendo incluso normas para satisfacerla,
como las diligencias preliminares de juicio (artculos 256 a
263 LEC) o las diligencias de comprobacin de hechos en la
Ley de Patentes (artculos 129 a 132).30
Aunque no se habla mucho de ello interesa sealar la oportunidad, a veces inevitable, que tiene el perito judicial de desvelar hechos desconocidos percibidos mientras explora.31
Desde el punto de vista del derecho probatorio la actividad
investigatoria, con todo hallarse sujeta a algunas reglas muy
estrictas, es por regla general ms libre que la actividad probatoria. En contraposicin al primero, ambas, investigacin
y prueba, pueden sistematicamente ubicarse en el mismo
campo de la probtica.
Llus Muoz Sabat
VI. Lo que no es prueba
28
Se dan en el proceso actividades intelectivas ms o menos cercanas a la prueba y que sin embargo no son prueba, en cualquiera de sus tres significados ms arriba apuntados, por ms que a
veces se les aplique este trmino por la jurisprudencia.
30. Extensibles tambin a la Ley de Marcas y a la Ley de Competencia Desleal.

31. Sobre la posibilidad de que estos hechos se aadan o no a la litis vid
MUOZ SABATE , El peritaje judicial y la introcuccin de hechos nuevos a traves del
mismo RJC n 3 2007, prxima edicin.
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Una de ellas hace referencia a la determinacin de los llamados conceptos jurdicos indeterminados (CJI) como por ejemplo la culpa, el dolo, la diligencia de un buen padre de familia,
la buena fe etc. Todos estos conceptos se basan ciertamente
en un hecho histrico que habr de ser objeto de prueba,
pero ellos mismos no son un hecho sino un juicio de valor
que se resolver de acuerdo con una serie de consideraciones ticas, sociales y psicolgicas extradas del acervo cultural y experimental del juez. La culpa no se prueba; lo que se
prueba son los hechos determinantes de la misma. 32
Tampoco es prueba el argumentum, entendiendo como tal
el razonamiento que se hace con el propsito de conseguir la aceptacin o el rechazo de una afirmacin de hecho,
basndose no en datos empricos, sino en principios aceptados comunmente, como lo son el principio de normalidad
(id quod plerumque accidit), el principio de la apariencia (por
ejemplo, el factor notorio), el principio de perdurabilidad de
las situaciones de hecho o la mxima res ipsa loquitur.33 Su
33. Aunque esta ltima debido a la influencia del derecho anglosajn viene
siendo ya tratada como autntica praesumtio iuris. Su origen parece estar en
la sentencia del juez ERLE (1865): Cuando alguna cosa bajo el ciudado del
demandado o de sus criados y ocurre un accidente, siendo ste de tal naturaleza que en el curso normal de los acontecimientos no hubiese tenido que
ocurrir, si quienes tenian su manejo lo hubiesen tratado con cuidado, entonces puede o debe presumirse en ausencia de suficiente prueba en contrario,
que el accidente fue causado por negligencia del demandado. Advirtase
que la mxima no implica la inversin de la carga de la prueba sino una maximalizacin del rigor probationes.
La prueba
32. El jurista tiene la tarea de establecer no lo que es sino lo que debe ser.
Pero lo que debe ser se presupone un juicio de valor. Y un juicio de valor
es siempre un juicio que no puede ser empricamente verificado, sino,
todo lo ms, justificado con argumentos persuasivos (BOBBIO, Contribucin a la Teoria del Derecho, trad. esp. Valencia 1980, pg. 153)
29
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funcin operativa es la de corroborar la evidencia obtenida

por un medio de prueba o la de actuar como mxima de experiencia en la construccin de una presuncin (lo que el art.
386 dice reglas del criterio humano).34 A veces, sin embargo, algunos de estos principios pueden jugar a la contra distorsionando la historicidad de la prueba. La conocida figura
inglesa del estoppel asumida por nuestra jurisprudencia bajo
otros trminos, puede hacer que una conducta sea, no como
en realidad es sino como ha predispuesto su autor que fuera
creida por otros (estoppel by conduct o by representation).35
La prediccin o profeca de lo que puede ocurrir es algo que
pese a ser calificado generalmente como prueba, no lo es, ya
que en estos supuestos no se historifica ningn hecho pasado. En la retrica aristotlica se tratara de un discurso deliberativo. Tal ocurre por ejemplo con la apreciacin del periculum
in mora en las medidas cautelares o del lucrum cessans en la
determinacin de los daos y perjuicios.Claro que al reves del
caso de los argumenta, aqu se suele trabajar con materiales
(medios de prueba) a los que les busca una proyeccin ms
all del presente y de ah lo arraigada que se halla su calificacin como prueba. Ex praeterites praesumitur circa futurum.
Llus Muoz Sabat
Por lo que atae a la interpretacin de los contratos, y de forma sobresaliente, a la interpretacin de las declaraciones de
voluntad en los negocios jurdicos, puede ser dable realizarla
sin ninguna prueba, aplicando simples mximas de experiencia de carcter fctico pertenecientes al campo del lengua-
30
34. MUOZ SABAT, Fundamentos de Prueba Judicial Civil, J.M. Bosch editor, Barcelona 2001, pgs. 79 y ss.
35. El reconocimiento del estoppel como una regla que excluye la evidencia lo podemos encontrar entre otros autores en CROSS, Evidence,
London 1967 pgs. 271 y ss.
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je, de la vida del trfico etc.A salvo, naturalemnte, el llamado

hecho de la voluntad, pues como advirtiera STEIN, muy frecuentemente hay que recurrir para esta conclusin a hechos
concretos individuales del caso de que se trate, adems del
hecho de la declaracin 36, es decir, aadir generalmente indicios extrados del comportamiento de las partes tal como
indica el artculo 1282 del Cdigo Civil.37 Con ello la voluntad
no pasa de constituir un concepto jurdicamente tan indeterminado como la culpa o el dolor. De la personalidad y el
comportamiento de un individuo inferimos la intencin.
En todo caso lo nico que reclamara prueba y no interpretacin sera, a mi parecer, el significado de las palabras o seales pertenecientes a un cdigo que no entrata dentro de lo
necesariamente conoscible o de lo notorio. Por ejemplo, la
traduccin de un mensaje en un idioma ignorado por todos
los intervinientes en el proceso.
VII. Principios y apotegmas de la probtica
36. FRIEDRICH STEIN, El conocimiento privado del juez, trad.esp. por el profesor DE
LA OLIVA Universidad de Navarra, 1973, pg. 62.
37. Para juzgar de la intencin de los contratantes, deber atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato. La
jurisprudencia tambin ha aadido los anteriores.
La prueba
Utilizo el concepto de principio como equivalente o base

de todo el discurso probtico.No se trata de axiomas sino de
experiencias. En este sentido, y sin ninguna pretensin de
exahustividad, podramos sealar los ms destacados.
31
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Llus Muoz Sabat
32
1. El peor enemigo de la probtica

es el derecho probatorio
Se trata de una afirmacin obviamente hiperblica que ya
hemos tenido ocasin de desarrollar al tratar de las relaciones entre probtica y derecho probatorio.
2. Todo lo que prueba es prueba

aunque no sea prueba
Inicialmente el principio es como una especie de rebelin
contra el derecho probatorio, pero para poder explicarlo nos
bastar tener en cuenta que el mundo de la fsica, las huellas que plasma el hecho histrico pueden, variada y extensamente diseminarse y esparcirse en un mbito material en
donde no siempre resulte fcil o disciplinado poder captarlas,
trasladarlas y reproducirlas en el proceso de un modo virtuosamente legal a travs de los medios de prueba establecidos.
Existen huellas cuya estampacin se resiste a ser trasladada
por estos medios, y existen huellas invisibles cuyo revelado
aparece ocasionalmente en el proceso sin venir precedidas
de una previa proposicin de prueba. Cualquier afirmacin,
dato movimiento o hecho transente puede tener accidentalmente un potencial connotativo y convertirse en prueba
potencial.38 A ello se refieren las dos primeras mximas de
las diez que diera BENTHAM sobre la prctica de la prueba: 1)
No rechacis en absoluto pruebas circunstanciales en razn
38. En la probtica, como en la investigacin cientfica, cualquier hecho puede devenir, lo que en la metodologa de esta ltima, se conoce como
serendipity, es decir, ocurrencia accidental de otro hecho que nos mueve
a ir formulando y desechando hiptesis o micro-hiptesis.
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de su debilidad, y 2) Menos todava en razn de que no son

concluyentes.39 La ms insignificante o marginada molcula
factual puede llevar impresa la evidencia del hecho histrico.40 Visto as, desde esta perspectiva, la mejor, aunque por
supuesto tambin, la ms heterodoxa, definicin de prueba
es la que da enunciado a este principio: todo lo que prueba es
prueba, aunque dogmticamente no sea prueba.41 Otra cosa
es que la conviccin proporcionada por la misma se resista a aparecer en la motivacin de la sentencia por el juez42,
muchas veces incluso sin plena conciencia de ello. Como deca JEROME FRANK, las ltimas y ms importantes influencias
en la decisin de un Tribunal son tambin las ms oscuras
39. JEREMIAS BENTHAM Tratado de las pruebas judiciales, trad. esp. ed.Ejea, Buenos
Aires 1959, I, pg. 366
40. Ello sin mentar aquello que pueda destilarse de la propia atmsfera
procesal El enjuiciamiento constituye toda una escenificacin dramtica en la que no se sabe que pesa ms: si los silencios, los colores y
las formas (la propia arquitectura y decorado de los tribunales son elocuentes), si el tono y el timbre de voz... (PAULO FERREIRA DA CUNHA, El juez
y la creacin jurdica, en Poder Judicial, n 40, 1998, pg. 829). Para un
mejor entendimiento del concepto de atmsfera me permito remitir
al lector a mi trabajo MUOZ SABAT, Consideraciones sobre la llamada atmsfera procesal, en Estudios de Prctica Procesal Lib. Bosch, Barcelona
1987, pg. 221.
42. Se observar que muchas veces los jueces cuando tienen que reforzar su
motivacin probtica con algo que no resulte exactamente prueba suelen emplear la locucin otros datos y elementos. Pero que yo sepa nadie
ha dado hasta el presente una definicin precisa a tono con la ortodoxia
acerca de lo que quiere decir aqui el trmino elemento. No sabemos si
es una redundancia, una mera clusula de estilo o un disfraz para ocultar
la verdadera fuente de conviccin.
La prueba
41. Algo parecido a esta otra afirmacin: qualumque cosa serva a stablire un
fatto prova (TARUFFO, La prova dei fatti giuridice, Giuffr ed. Milano 1992,
pg. 319.)
33
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y las menos fciles de descubrir, no slo por un tercero sino

incluso por el propio Juez.43
Este principio no encaja plenamente con la llamada prueba atpica, tan exquisitamente tratada por CAVALLONE, ya que
el principio penetra ms anrquicamente en el intramundo
de las cosas, en el subconsciente de los individuos y en la
accidentalidad de los fenmenos que se dan en el proceso,
pero tengo para m que guarda una cierta aproximacin en
cuanto que prove raccolte altrove. 44 Para entendernos ms
grficamente, utilizando una crtica expresin del propio autor, tutto fa brodo.
Obviamente, por razones ticas pero no exactamente lgicas, no entraran en este apartado los antiguas pruebas
ordalsticas. Desde el punto de vista lgico no se puede negar a la ligera y sin matices la idoneidad de la tortura para el
descubrimiento de la verdad 45.

eventualmente hechos inaccesibles a la prueba
Llus Muoz Sabat
Lo que llamamos hecho histrico igual puede tratarse de un

suceso (una descarga elctrica, el comportamiento de una
persona) que de una realidad aparentemente ms esttica,
como las condiciones fsicas de una cosa o la morfologa corporal de un individuo.
34
43. JEROME FRANCK Courts on Trial, Princeton 1949, pg. 176

44. BRUNO CAVALLONE, El giudice e la prova nel processo civile, ed. Cedam, Milano
1991, particularmente pgs. 408 y ss.
45. Vid. P. FIORELLI, La tortura giudiziaria nel diritto comune, II, Milano 1954,
pg. 207
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Este hecho se exterioriza o interioriza, pero siempre se expresa, lo cual quiere decir que al expresarse remueve, transforma
o moviliza el medio que le rodea. El medio queda sensiblemente impresionado por el hecho. Est admitido escribiera GIBSON que cuando los seres humanos actan, se puede
decir de ellos que provocan cambios en el mbito que les
rodea46 Se habla as de la capacidad reflexiva de las cosas,
esto es, de su aptitud para reaccionar a la accin exterior producida sobre ellas. Bajo otras palabras, nos parece ver aqu
la vieja concepcin heracliana de la vida como un choque
de contrarios: para que una cosa nazca es preciso que otra
muera. La aparicin, por ejemplo, de la imagen fotogrfica se
basa precisamente en la reduccin por la luz de las sales de
plata obrantes en el clis. Tambin cualquier suceso producido delante de una persona es una imagen que impresiona
la retina y altera el contenido de su memoria a donde ir a
adicionarse juntamente con otros recuerdos o imgenes.
46. GIBSON, La lgica de la investigacin social, trad. esp. Madrid 1963, pg.55
47. TROUSSOV, Introduction a la thorie de la preuve judiciaire, Moscou 1965
pg. 29
La prueba
Es indudable, pues, que todo hecho es algo que impresiona o

estampa la realidad circundante y que deja como resultado de
dicha estampacin lo que vulgarmente denominaramos huella
o rastro. Nos lo describi magistralmente TROUSSOV: La verdad
acerca de cualquier fenmeno sobrevenido no puede establecerse ms que con la ayuda de los trazos y las huellas que todo
lo que acontece deja sobre las cosas, los objetos as como en la
memoria de aquellos que los han presenciado. Este conocimiento indirecto es posible gracias a la aptitud de las cosas y de los
fenmenos del mundo material a reaccionar frente a la accin
exterior producida por ellos, es decir, su capacidad reflexiva.47
35
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No conviene dejarse llevar en este aspecto por el sentido general de las palabras. La realidad es siempre material y cualquier hecho al que denominamos psquico tiene un trasfondo tan material como la abolladura causada por una piedra
arrojada sobre la chapa de un vehculo.48
Por consiguiente, la primera labor de la prueba, en sentido
amplio, es la bsqueda y hallazgo de la materia fsica impregnada por el hecho histrico o esa materia fsica convertida
ella misma en hecho de tal naturaleza.
Cabe pues, afirmar, desde esta perspectiva, que el nico problema que presenta la prueba es que existen en el mundo
cosas y fenmenos que por desconocidos todava no podemos percibir ni aprovechar, pero que no existen cosas y fenmenos inconocibles, es decir, imposibles de conocer. Metafsicamente lo que es imposible de probar no es un hecho.
Resulta muy expresiva y probticamente infrecuente el obiter de esta sentencia del Tribunal Supremo afirmando que
el desconocimiento del suceso no presupone en buena lgica
su inexistencia.49
Llus Muoz Sabat
Y aunque bien es cierto que la meritada resolucin tena un

alcance ms concreto y limitado, y no se propona ningn
alarde epistemolgico, no deja de proporcionarnos una idea
perfectamente vlida para ser aprovechada en el sentido de
ayudarnos a comprender que las huellas y rastros siempre estn pero no siempre se perciben. Una prueba solo es imposible
36
48. La conversacin, oral y a solas, entre dos empresarios pactando un determinado negocio jurdico es grabada y permanece en los reservorios neurales de las clulas del cerebro despus de haberse movilizado complejas
redes electroqumicas.
49. T.S. 11 abril 1958, Aranz 1403
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cuando se refiere a un hecho imposible, o al menos tenido

como tal segn nuestros actuales conocimientos50 o cuando
por algn motivo la huella se haya borrado totalmente, incrementando las dificultades de hallazgo o interpretacin de
los nuevos restos. Las pruebas que se refieren a otros hechos
y dan origen a una igual sensacin de imposibilidad son en
realidad, y por regla general, pruebas difciles, pruebas antieconmicas, probatios diablicas que simplemente requieren
un trato especial, (v.gr. la inversin de la carga de la prueba
cuando se trata de negaciones indefinidas), aunque no siempre al alcance justo es reconocerlo del estado actual de la
ciencia o de la sagacidad de los operadores, sin descartar a
veces la propia a la inopia del derecho probatorio.
4. Cuando el hecho histrico llega al proceso es

slo una representacin deformada de aqul
50. Por supuesto que cientficamente no se puede probar un hecho imposible, pero jurdicamente todos sabemos que si se puede dar por probado.
Se trata simplemente de una verdad formal bendecida por el principio de
cosa juzgada, la cual no hace mucho todava se vesta con el empaque
dialctico pro veritate habetur.
51. CARNELUTTI, La prueba civil, trad esp. ed. Aray, Buenos Aires 1955. pg. 55
La prueba
Cuando CARNELUTTI hablaba de la diferencia entre hecho a probar (objeto de la prueba) y hecho percibido por el juez (objeto
de la percepcin) 51 lo haca para justificar su divisin entre
prueba directa y prueba indirecta, pero nos sirve igualmente
para comprender que la representacin del hecho histrico
mediante el traslado encomendado a los medios de prueba
es una representacin imperfecta, o mejor dicho, que el hecho representado (o percibido por el juez) es una deforma-
37
12/6/07 18:12:01
cin inevitable del hecho histrico, y lo es porque los instrumentos de ese traslado y el proceso de valoracin que luego
habr de experimentar estn sujetos a una serie de factores
y variables diferentes a las que existan cuando el hecho se
produjo realmente. No se trata de un hecho inmaculado, en
la feliz terminologa que le diera AYARRAGARAY.52 Se trata de
una consecuencia lgica en todo proceso de comunicacin,
siempre interferido en mayor o menor intensidad por ruidos,
y que en nuestro caso nos llevar a sentar la probabilidad
como el grado ptimo de la evidencia.53
Por eso tambien se ha definido el resultado de la prueba
como una verosimilitud ms o menos grande acerca de la
existencia del hecho a probar.54 Siempre he sostenido que
le cuadra muy bien a esa representacin el mito platnico de
la caverna. Solo percibimos las sombras de los hechos que
yacen en el arcano de la historia.55
52. AYARRAGARAY, El Principio de la inmaculacin en el proceso, citado por DEVIS

ECHANDIA en Teora General de la Prueba Judicial, ed. Victor de Zavalia, Buenos Aires, 1970, I, pg. 137
Llus Muoz Sabat
53. MARTINET entiende por ruidos todo lo que puede interponerse en la transmisin de un mensaje y daar su exacta reproduccin (Claves para la semiologa, trad. esp. Ed. Gredos, Madrid 1973, pg. 93) Ruidos en el proceso de
comunicacin que nos ocupa seran, por ejemplo, la mendacidad alegatoria, la falsedad documental, los defectos de percepcin y memorizacin de
un testigo o su falso testimonio, la prevaricacin pericial, etc.
38
54. HORST-EBERHARD HENKE, La cuestin de hecho, trad. esp. ed. Ejea, Buenos Aires
1979, pg. 134.
55. La carga simblica de esta imagnen propicia la vuelta a otro mito: el de las
dos verdades. Hay una verdad material que estara dentro de la caverna,
y una verdad formal que se hallara fuera, y pese a la clebre frase de
CARNELUTTI la verdad es como el agua: o es pura o no es agua ya hemos
visto que el peor enemigo de la probtica era el derecho probatorio. Se
d aqu una curiosa paradoja: cada vez ms se insiste en la busqueda de
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5. Algunas veces los hechos no son lo que son

sino lo que los jueces quieren que sea
Debo esta frase al juez norteamericano JEROME FRANK 56 y aunque
no debemos resignarnos a ella, montando en su contra estrategias resistentes, la solucin no es demasiado fcil. Si el mensaje
que transmite la huella del hecho histrico estuviese codificado como perteneciente a un sistema convencional de seales,
no habra excesiva prdida de informacin. Pero las huellas son
ambiguas, las palabras tambin y el receptor del mensaje no
es ninguna computadora sino el juez. Son precisamente estas
circunstancias las que posibilitan el riesgo de que el mensaje
sea a la postre descodificado por el juez de una manera falsa y
tendenciosa, pero que no le hace correr ningn serio peligro. Es
decir y conviene remarcarlo: el juez puede intencionadamente modificar la prueba sin apenas controles superiores, porque
adems, no hace falta que la alteracin sea ostentosa, burda o
como se acostumbra a decir hoy da, esperpntica. Le bastar
simplemente en muchos casos manipular una diminuta molcula factual. Modica circunstancia facti, ius variat.
la verdad verdadera o histrica pero al mismo tiempo un hipergarantismo judicial v imponiendo mayores retos a su captura.
56. JEROME FRANK, Courts on Trial, ob. cit. pgs. 165 a 185
La prueba
Manipular el concepto para acomodarlo al hecho es una operacin de metodologa jurdica que han seguido los jueces y
abogados a lo largo de los siglos, consagrada al fin a travs de
distintas etiquetas cientficas: jurisprudencia de conceptos,
jurisprudencia de intereses, jurisprudencia de valores y jurisprudencia alternativa. Pero manipular el hecho para acomodarlo
al concepto es solo una mala prctica sin valedores cientficos.
Aunque los libros de sociologa jurdica cuentan que a veces los
39
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jueces falsean los hechos para aplicar el derecho, ningn jurista

que se aprecie de serlo ha roto jams una lanza para consagrar
esta metodologa. Al menos, por escrito.57 Todo lo contrario,
como ya sealara rotundamente LARENZ, al juez que est vinculado a la ley, no le est permitido, para hacer que parezca fundamentado el resultado que l considera justo, enderezar el supuesto de hecho legal o subsumirlo incorrectamente. Si desea
aplicar una solucin justa y queda un mnimo espacio libre al
juicio, que lo haga, y descubra libremente (valientemente) su
valoracin, pero que no lo haga pasar por una subsuncin.58
No se trata, por supuesto, de satanizar a los jueces. Esa manipulacin surge casi siempre bajo el reclamo de una intencin tuitiva, en reas generalmente especficas (derecho
de daos, consumo, arrendamientos urbanos, laboral etc) y
aunque perversa desde el punto de vista de la probtica solo
cabe combatirla eficazmente perfeccionando la tcnica probatoria de manera que haga difcil o arriesgada una motivacin de la prueba acorde con el designio tuitivo.
6. Cada caso se satisface con una variable

y distinta dosis de evidencia
Llus Muoz Sabat
Es tanta la literatura que desde siempre se ha dedicado a reflexionar sobre el tema de la verdad o certeza de los hechos
40
57. Curiosamente, pone de manifiesto PERELMAN que quienes ms recurren a

la falsa calificacin de los hechos en un pas democrtico son los jurados,
justamente porque se les llama como representantes de la opinin pblica y profesan una menor fidelidad a la ley (La lgica y la nueva retrica,
trad. esp. ed. Civitas, Madrid 1999, pg. 191). No en vano los jurados estan
desposedos del deber de motivacin.
58. LARENZ, Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. esp. ed. Ariel, Barcelona
1960, pg. 238.
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en el proceso que repetirla ahora sera un alarde de diletantismo.59 Por las razones comentadas en el anterior principio
la evidencia de los hechos siempre o casi siempre suele darse
en el proceso en trminos de probabilidad. Querer lograr la
absoluta exclusin de la duda, deca STEIN es algo que se
prohbe a s mismo toda persona que haya seguido la historia del saber humano.60 De esta graduacin no se escapa ni
tan siquiera el resultado obtenido por las pruebas cientficas
como muy acertadamente indica y argumenta MARINA GASCN61
Ms an: JAIRO PARRA se decanta por afirmar que los juristas
tenemos mayores derechos y facultades para alcanzar la verdad que no la ciencia emprica.62 Esta proposicin, que tiene
muchos puntos para ser contradicha, plantea sin embargo
uno de los problemas epistemolgicos ms interesantes para
el debate probtico, del que no estara exenta la confrontacin entre la argumentacin retrica y la argumentacin demostrativa.63 Esto nos lleva, dada la necesidad de resolver el
caso de una manera lgica, a tener que aceptar la ficcin de
que el hecho probable es el hecho cierto, entre otras cosas
porque como COHEN seala, prueba es un trmino que se usa
59. Por mi parte ya me manifest ampliamente sobre este tema en mi obra

MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, ed. Praxis, Barcelona 1993, 3 ed. particularmente en en captulo I, apartados 5 (El mito de la verdad formal) y
6 (La probabilidad como nivel suficiente de evidencia) y en el captulo II,
apartado 1 (El conocimiento judicial de la verdad) y 2 (Visin fenomnica
de la prueba).
60. STEIN, ob. cit. pg. 40.
62. JAIRO PARRA Manual de Derecho Probatorio, 14 edicin, Bogot 2004, pg. 168.
63. Tomando como animacin las palabras de UMBERTO ECO en su Bordelino:
La retrica es el arte de decir bien lo que uno no est seguro de que
sea verdad.
La prueba
61. MARINA GASCN, Los hechos en el derecho, ob. cit. pg 100
41
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en muchos sentidos, uno de ellos muy importante y no matemtico, cual es el empleado en los tribunales de justicia.
Cuando en estos se afirma que se ha acabado demostrando
la culpabilidad del acusado, no se entiende que se ha probado matemticamente la culpabilidad sino judicialmente.64 A
veces es el propio legislador quien se da cuenta de la inaccesibilidad de la certeza y por eso dir en el artculo 386 LEC a
propsito de la presuncin que la certeza se presumir a los
efectos del proceso Incorrectamente, en cambio, al inventariar en el artculo 299 los medios de prueba aadir cualquier
otro del cual pueda obtenerse certeza. Considero que hubiera sido mejor hablar de evidencia.
Ahora bien la probabilidad tiene sus niveles que no dependen solamente de la carga de evidencia que se haya logrado
introducir en ella sino tambin, en situaciones normales y
como variable ms incisiva y peligrosa, tal como acabamos
de indicar, del gradiente de tuitividad del juez.65 Todo ello hace
que ese nivel suba o baja, de un modo ms o menos imperceptible segn sea el objeto del proceso. Obsrvese, por
tanto, que la varianza se encuentra en el objeto del proceso
y no en el medio de prueba. Este ltimo tendr, obviamente, una valencia probtica alta, media o baja, en funcin de
Llus Muoz Sabat
64. CITADO POR AISA MOREU, El razonamiento inductivo en la ciencia y en la prueba

judicial, Zaragoza 1997, pg. 412.
42
65. El gradiente de tuitividad es una manera de significar el grado de distorsin de la verdad probtica por las inclinaciones psicosociolgicas del
juez, que a veces pretenden incorrectamente ampararse en los principios
pro reo, pro operario, pro vctima etc Y digo incorrectamente porque la duda que pretenden resolver tuitivamente dichos principios, no
es la duda factual, la duda probtica (para ello ya existe la regla de carga
de la prueba) sino la duda normativa, fruto del carcter ambivalente de
muchas leyes.
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su capacidad reflexiva (es decir, de su aptitud para captar y

trasladar huellas). Pero el nivel de evidencia que al final se
obtenga como resultado, ya no depender de esta aptitud
(aunque es lgico que influya) sino de otras ms variables,
como seguidamente vamos a exponer.
66. LOEVINGER, Una introduccin a la lgica jurdica, trad. esp. Barcelona 1954,
pag.84. Aunque la prueba discurre hoy da por un sistema de libre valoracin, seguimos aplicando en el fondo la misma razonabilidad que movi a
los antiguos. No en vano, buscando IHERING la razn por la cual se aplicaba
una u otra prueba ordalstica (la del agua o la del fuego, por ejemplo) y
dentro de cada una de ellas sus diversas especies, intuy la existencia de
unas reglas muy precisas en funcin precisamente del objeto procesal. Asi
se sabe por las fuentes germnicas que para la caldaria, cuando la accin
era simple la piedra se colocaba a una altura tal que la mano se sumerga
solo hasta la mueca; si la accin era triple haba que meter el brazo hasta
el codo. Una diferencia similar existi en el derecho anglosajn en la prueba consistente en llevar un hierro candente; cuando la accin era simple,
La prueba
Si se pudiera puntuar objetivamente el nivel de evidencia

veramos que cada caso posee una suficiencia que no tiene
porque ser igual a los dems, es decir, que se satisface con un
nivel diferente. Bastar a este respecto reconocer la influencia ejercida por el objeto del proceso. LOEVINGER, defendiendo
la ventaja de cuantificar el concepto de carga de la prueba
escribe: Para declarar culpable a un hombre de un delito
por el que puede ser condenado a una multa de 10 dlares
o a 10 das de crcel, resulta necesario en teora probar la comisin del acto con el mismo grado de prueba que se requiere para declarar a alguien culpable de un delito que pueda
ser castigado con cadena perpetua o con la silla elctrica.
En la prctica, como los jueces y abogados saben de sobras,
la dificultad que existe para convencer a los jurados est en
proporcin directa con la gravedad de la posible pena.66 La
diferencia adems no la marca el solo objeto del proceso sino
43
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tambin el orden jurisdiccional en que se desenvuelve. Es as

como recuerda CROSS que en trminos generales la prueba
basada en un menor grado de probabilidad resulta suficiente cuando la comisin de un delito es alegada en sede civil.67
No en vano el nivel probtico anglosajn en los pleitos civiles
descansa en el estndar preponderance of evidence, mientras
que en el orden penal preside el principio, al parecer ms
riguroso, de beyond a reasonable doubt.
Se han hecho esfuerzos encomiables para objetivar esa probabilidad acudiendo primordialmente al clculo estadstico.68 Tomando un sencillo ejemplo que nos ofrece GRDENFORS, en una ciudad donde solo hay taxis verdes y taxis azules,
la probabilidad de que el atropello y subsiguiente omisin
de socorro hayan sido cometidos por un taxi azul, pudiera
descansar en el dato estadstico de que el censo de taxis
azules es de 80 mientras que el de taxis verdes es de 20. La
probabilidad, por tanto, de que el atropello lo cometiera un
taxis azul sera del 80 por 100.69 Pero esa probabilidad, como
cuida de sealar dicho autor, a parte de que puede ser os-
Llus Muoz Sabat
ese hierro pesaba una libra; si era triple, tres libras. (IHERING, Bromas y veras en
la ciencia jurdica, trad. esp. Madrid, ed. Civitas 1987, pg. 190)
44
67. CROSS, On Evidence, London 1967, 3 ed. pg. 98. Tuve este mismo pensamiento al recomendar a las compaas de seguros que procurasen
encauzar sus acciones por incendio intencionado del asegurado a travs
de acciones civiles y no penales. (MUOZ SABAT, La probatio diablica del incendio doloso del asegurado, en La Ley, n 4164 de 12 noviembre 1996)
68. Me remito a las 6 dificultades que para admitir la probabilidad matemtica
aplicada a la prueba judicial expone DIEGO AISA MOREU en El razonamiento
inductivo en la ciencia y en la prueba judicial, Prensas Universitarias de Zaragoza, 1997, ps. 274 y s.s.
69. PETER GRDENFORS y otros en La teoria del valore probatorio. Aspetti filosofici,
giuridice e psicologici, Giuffr ed. Milano 1997, pgs. 45 y ss.
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Distingo, sin embargo, de la induccin estadstica cuya pluralidad de variables desconocidas (o incontrolables) invalida
la valencia probtica del indicio, aunque sirva como argumento de prueba, la presuncin por muestreo, que consiste
en inferir de las idnticas propiedades de un grupo parcial
de objetos, identidad que tomamos como indicio, idnticas
propiedades para el conjunto70. Por ejemplo: si se han adquirido cien cajas de tomates y siguiendo,si se quiere, una tabla
de nmeros aleatorios, se han abierto diez, quince o veinte
de ellas en todas las cuales aparece gran parte de la fruta
podrida, cabe perfectamente inferir que todo el cargamento,
suponiendo que haya venido de un mismo vendedor y viajado en un mismo transporte y condiciones, es un cargamento
podrido. El problema, naturalmente, es la determinacin del
parmetro (diez, quince, veinte cajas?) cuyas probabilidades
solo adquirirn firmeza si se considera aceptable. Tal vez lo
ms aconsejable fuera una prueba pericial para ilustrar sobre
el control de variables.
70. MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, 3 ed. ob. cit. pg. 279, y Tratado de Probtica Judicial, tomo IV pg. 117.
La prueba
curecida con otras frecuencias (por ejemplo, el nmero de

accidentes cometidos por los taxis verdes es del 70 por 100
anual frente a un 30 por 100 de los taxis azules), no puede ser
estimada desvinculada de todo medio de prueba. La especulacin estadstica puede ciertamente reforzar el resultado de
una prueba, pero a mi parecer y desde una perspectiva psicolgica, yo le atribuyo otro cometido: el que el juez pueda
autosalvar su responsabilidad sublimando como evidente lo
que es meramente probable. El valor estadstico opera psicolgicamente a modo de un mecanismo de defensa.
45
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Llus Muoz Sabat
46
Otro mtodo estadstico usado, no tanto como prueba sino

como valoracin de un concepto jurdico indeterminado
(CJI) o para la determinacin del quantum indemnizatorio,
es el demoscpico con muy distinta y variable aceptacin por
parte de los jueces.71
7. El razonamiento probtico suele ser

un razonamiento presuncional
Este enunciado pudiera parecer que est proclamando que
toda prueba es prueba de presunciones cuando una estricta consideracin normativa nos dice que jurdicamente no
lo es. El razonamiento presuntivo toma de la presuncin su
componente probabilstico (frecuencial o estadstico) pero
prescinde del hecho-base, o se limita a colocar en su lugar
una mxima de experiencia. Empero an as no se puede
negar que el razonamiento presuncional se halla explcito, y
sobre todo implcito en muchos trazos del discurso probtico. Ello es debido, en gran parte, a que en la evaluacin de
los resultados se halla inseparablemente comprendida la llamada prueba sobre la prueba la cual no es ms que una operacin ms dentro de lo que llamamos proceso de senten-
71. Famoso es el caso de la indagacin demoscpica realizada en Italia a

propsito de la pelcula El ltimo tango en Paris para sondear la opinin acerca del concepto de ofensas al pudor y que termin no siendo estimada por el tribunal. (vid. Psicologia giurdica, a cargo de GUGLIEMO
GULOTTA, Milano 1979, pg. 176). En Espaa, pese a una antigua jurisprudencia igualmente en contra, merece destacarse como paradigmtica la
sentencia de la Sala 3 del Tribunal Supremo de 15 octubre 1990, Aranz
8.126 conteniendo unos brillantes argumentos a favor de la tcnica del
muestreo y la demoscpica. Vid. en este sentido MUOZ SABAT, Tratado de
Probtica Judicial, ob. cit. tomo IV pgs. 117 a 119.
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cia. Esta operacin, como veremos ms adelante, tiene una

ntida estructura presuncional.72 Adems, en muchos casos
la prueba que se rinde suele ser una prueba compuesta, es
decir, un producto de diversas pruebas que se combinan, y
no siendo todas ellas perfectas, porque si lo fueran sobraran
todas menos una, es lgico que esta combinacin a travs
de diversas conexiones lgicas y psicolgicas se base igualmente en un razonamiento inferencial que partiendo de uno
o ms juicios derive la posibilidad o falsedad de otro juicio
distinto. Se trata de una mezcla de induccin y abduccin,
cuya distincin lgica es mnima, porque el conocimiento
deductivo, en el cual pretende asentarse la llamada prueba
directa, se desarrolla en trminos de necesidad, cuya premisa
mayor pende de un hilo: la fiabilidad de las personas y de los
documentos.
72. Ya hace siglo y medio que MITTERMAIER, corroborando una idea que hoy
dia suele ser moneda comn entre todos los autores que han tratado la
prueba desde un ngulo filosfico sostuviera que la prueba directa y natural se resuelve por s misma en una serie de presunciones (Tratado de
la prueba en materia criminal, trad. esp. ed. Reus, Madrid 1959, pg. 481)
La prueba
Donde tal vez mejor se contemple esta analoga con la presuncin es cuando se procede a la descomposicin del hecho, que estudiaremos seguidamente. All veremos como la
visin molecular del hecho es muy seguro que revele arriesgadas interrelaciociones inferenciales entre sus diversas partculas.
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Captulo II
EL HECHO
SUMARIO
51
II. La transfiguracin jurdica del hecho . . . . . . . . . . .
56
a) Primer estadio: el hecho dentro de la descripcin

normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56
b) Segundo estadio: el hecho dentro de la narrativa

procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
58
III. La atribucin causal del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . .
62
Sumario
I. Definicin y caractersticas naturales

del hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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I. Definicin y caractersticas
naturales del hecho
As como cabra afirmar en trminos generales que el elemento basal de la fsica es el tomo, el de la qumica la molcula y
el de la medicina la clula, as tambin podemos aventurarnos
a afirmar que en la probtica el elemento basal es el hecho.73
Hecho es lo sucedido o situado en la naturaleza.74 Tan hecho
es una colisin entre dos automviles como una finca o la
fisonoma de una persona.
Desde la perspectiva probtica interesa resaltar algunas
notas esenciales del hecho.
En primer lugar que el hecho es siempre una entidad fsica, esttica o dinmica, a veces perceptible por los sentidos
74. No descarto tampoco por su precisin la definicin cognotivista de BUNGE: hecho es todo aquello de lo que se sepa o se suponga que pertenece
a la realidad (La investigacin cientfica, trad.esp. Barcelona, ed. Ariel 1985,
pg. 717)
El hecho
73. La importancia del hecho en el derecho va ms all de las cuestiones probticas; el hecho es lo que le viene dado (donn, en la teora de GENY) al
juzgador por la norma. En este sentido la probtica ocupa una segunda
y eventual posicin.
51
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cuando se exterioriza (la colisin de automviles), e incluso

cuando se interioriza propioceptivamente (la sensacin de
dolor), y a veces solo perceptible con la ayuda de instrumentos y manipulaciones cientficas. Quiero decir y repito, que
el llamado hecho psquico es tambin en el fondo un hecho
fsico cuya distincin no est en la acadmica diferenciacin
entre soma y psique sino en la facilidad o dificultad de acceder a su percepcin y conocimiento.
En segundo lugar, movindonos siempre dentro de esta
perspectiva probtica, el hecho es siempre algo pasado, algo
ya sucedido cuando llega al proceso, y por eso no pocas veces
se le denomina tambin hecho histrico, quedando situado
dentro de un eje de coordenadas tempo-espaciales75, a una
determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar donde tendr efecto su reproduccin76 por medio de la prueba.
Lo cual no impide que pese a esa situacin de pasado el hecho se perpete en el proceso.
Llus Muoz Sabat
Dentro de este eje de coordenadas, la ubicacin y la datacin

del hecho poseen una primordial relevancia no solo por lo
que significan sino por el nutrido haz de correlaciones que
pueden establecer para dar vida a otros indicios. Calculese,
por ejemplo, lo importante que sera para la probtica que
la datacin reactiva del carbono-14 con una vida media de
unos 5.000 aos o de otros radioistopicos con una vida de
250 aos pudieran perfeccionarse por la ciencia y darnos
52
75. Vid. Anexo 1, pag. 129.

76. DELLEPIANE prefera hablar de reconstruccin basndose en la similitud
entre lo que nosotros llamamos ahora probtica y las ciencias que el autor denomina reconstructivas como la geologa, paleontologa, lingstica histrica, la propia historia etc. (Nueva Teora General de la Prueba, ed.
Temis, Bogot 1961).
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evidencia sobre fechas de un ao, de un mes o de un da.

Resultara un mtodo incuestionable, como hoy da ofrece
para otros objetivos el ADN, para determinar el momento de
perpetracin de un hecho y contradecir un sinnmero de
coartadas
En tercer lugar, el hecho histrico no es por regla general un
hecho sino un suceso, es decir, una secuencia de hechos.77
Trasladando esta afirmacin al eje de coordenadas podremos ver que en el mismo no se sita un solo hecho sino varios, al menos aquellos que desde una perspectiva molecular,
resultan de inters para el proceso. En tal supuesto habr un
hecho nuclear que ser el ms equivalente al Tatbestand normativo y una serie de hechos perifricos (el Tatbestand y sus
circunstancias) que no tienen porque ser hechos secundarios sino que pueden ser tan principales como el nuclear.
Tomemos como ejemplo la lluvia. La lluvia es un fenmeno
meteorolgico cuya gnesis pertenece a la fsica. Pero supongamos el caso de unas planchas de hierro transportadas
en la cubierta de un buque y que han llegado corrodas a
su destino. Tan pronto surja el dilema atributivo, es decir, si
la mojadura causada por la lluvia ha sido causa de aquella
corrosin, el hecho de la lluvia deja de preocupar sobre su
naturaleza meteorolgica y la cuestin se traslada al campo
jurdico; en este caso, concretamente, al campo de los daos
y de la responsabilidad.
El hecho
La lluvia (H1), como cualquier hecho se sita en un eje de

coordenadas determinado por el espacio (E) y el tiempo (T).
Espacio y tiempo constituyen la primera determinacin del
77. El suceso no es la descomposicin del hecho, que estudiaremos luego,

sino un conjunto natural de hechos conectados operativamente entre s.
53
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hecho histrico de la lluvia. Llovi en determinada fecha y en

determinado lugar por donde navegaba el buque. Se trata
del hecho nuclear porque si no hubiera llovido en el eje de
coordenadas por donde navegaba el barco la narrativa del
hecho tendra posiblemente otro sentido atributivo. Admitiendo sin embargo H1 nos encontraremos con otros hechos
relevantes a medida que expandamos el ncleo y nos vayamos a la periferia. Por ejemplo: la mercanca viaj desde la
fbrica al muelle de embarque en camin cubierto (H2), se
embarc sin protestas (H3); la mercanca fue depositada en
la cubierta del buque carente de toldo que la recubriera (H4);
cuando lleg a su destino el consignatario denunci que estaba averiada (H5).78
El hecho que se produce en el propio proceso y en presencia
del juez es tambin, obviamente, un hecho natural, pero no
es un hecho pasado. De ah que como algn autor ha sealado, su adquisicin procesal no se realiza a travs de la prueba
(demostracin), sino de la mostracin, aunque debo aadir
que no por ello desaparece su potencialidad de causar evidencia. La conducta procesal de las partes, que da lugar a
los llamados indicios endoprocesales, y de que ya hablaremos
ms adelante, pudiera ser una buena muestra de ello.79
Llus Muoz Sabat
Por ltimo, una propiedad ineludible del hecho es la de estampacin en el medio tal como ya hemos indicado ms
arriba, permitiendo de esta manera el nacimiento de una
54
78. Vid. Anexo 2, pg. 130.

79. Si entramos en el terreno profundo de la psicologa la conducta procesal
de las partes no deja de representar tambin a un segundo o tercer nivel de seales el hecho histrico. As he intentando demostrarlo (MUOZ
SABAT, La prueba de la simulacin, ed. Hispano Europea, Barcelona 1972,
pg.s 89 a 91).
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huella, resto, rastro o seal.80 Esta estampacin no siempre es

espontnea sino que a veces obedece precisamente al propsito de preconstituir la prueba del derecho en un posible
y posterior proceso. A dicha preconstitucin la llamaremos
suspectiva o insuspectiva en razn particularmente de la concurrencia de dos indicios: el tempus y la cognitio.81
Esta consideracin conduce a una nueva clasificacin de los
hechos segn la circunstaciacin de la huella. Se habla si
de hechos antiguos (aptos para el testimonio de referencia),
hechos ntimos (que legitiman el testimonio de los ms allegados), hechos psiquicos (la mayora conceptualizados, como
el animus o la intentio), hechos negativos (que se prueban a
travs del hecho positivo antagnico), hechos indefinidos
negativos, que no tienen fcil prueba sin una inversin del
onus) y hechos ocultos, que a veces aaden a esa oclusin
un carcter marcadamente delictivo. Como podemos ver el
rastreo de sus huellas es diferente en cada una de estas categoras. El rastreo que obliga a mayores estudios en la probtica es indefectiblemente el de los hechos ocultos delictivos
ya que poseen una intencionalidad que moviliza toda una
serie de coartadas. Pero tambin existe la ventaja de que esas
coartadas movilizan a su vez otros hechos que pasan a convertirse en indicios de las mismas (indicios ICO)82.
80. Vid. ut supra pg. 34 y 35.
82. El desvelamiento de la falsa coartada no forzosamente tiene que conducir a la prueba del hecho oculto. Pero desprende un indicio (el ICO, indicio de coartada) que por su alambicado primor, el coste econmico que
generalmente supone y el anormal enrevesamiento de piezas con que
se construye el hecho aparente, permiten sentar la prueba que se pretende ocluir. Le podra ser aplicada la mxima qui male agit, odiat lucem.
El hecho
81. Tiempo sospechoso y conocimiento del evento.
55
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II. La transfiguracin jurdica del hecho
Si en la naturaleza el hecho se estampa, en el derecho el

hecho se transfigura. Vamos, pues, ahora a enfocar nuestro
objeto de anlisis desde una perspectiva jurdica, marcadamente procesal, fijando nuestra atencin en dos momentos
distintos de esa transfiguracin del hecho: cuando se transfigura en descriptor, lo cual sucede independientemente de
que haya o no proceso o litigio, y cuando se transfigura en
narrativa dentro ya de un proceso.
Llus Muoz Sabat
a) Primer estadio: el hecho dentro

de la descripcin normativa
El hecho jurdico en estado puro es el que viene descrito en
la norma y que podramos formular del modo siguiente si
es H) es C. Quiero decir que debe tratarse, necesaria pero
no exclusivamente, de un hecho que sea presupuesto de la
norma jurdica (los alemanes, con una expresin muy familiar ya entre nosotros lo denominan Tatbestand) que deba
ser aplicada en el proceso y que viene descrito en la norma de un modo explcito o implcito, sincopado o extenso.
El hecho yace a veces amagado. Hay un lenguaje material y
un lenguaje formalizado para describir las cosas. Decir que
la venta en fraude acreedores es rescindible significa, des-
56
Siempre que se quiera mantener un engao contra toda evidencia, se

inventan nuevas mentiras para seguir manteniendo la mentira primera,
en una espiral que infaliblemente conduce al ICO.
12/6/07 18:12:04
de nuestra perspectiva probtica, tener que sustituir la voz

fraude por la idea, por ejemplo, de venta irreal o venta no
necesitada de hacerse. El centraje de este hecho para la posterior prueba del mismo lo que llamamos centraje del thema
probandi depender muchas veces de esta acomodacin
a lo material y adems de una labor previa a la prueba cual
es la hermenutica. Si la norma habla, por ejemplo, de nave,
antes de probar si la nave fue autorizada para determinada
actividad (autorizacin: hecho pasado) deberemos entrar en
la interpretacin de si un bote de remos es una nave a los
efectos normativos.83
83. El centraje del thema probandi consiste en una operativa destinada a

concretar y definir definitivamente el objeto de prueba en el proceso
En esta operativa pueden concentrarse distintos saberes, jurdicos y no
jurdicos,que clarifiquen el exacto perfil del thema. Calclese la importancia que tiene para un abogado alcanzar un correcto centraje, que no
solo le permita encontrar lo que realmente es util y pertinente, sino que
le reduzca el riesgo de ciertos olvidos.
El hecho
El hecho o los hechos contenidos en la norma jurdica, al activarse en el proceso suele recibir el nombre de hecho principal, conducente, operante, relevante o nuclear. pero conviene
saber que el descriptor que contiene la norma para presentar el hecho principal, adems de ser genrico y necesitado
a veces de interpretacin, puede llegar a ser un descriptor
complejo que al descomponerse revela, en forma de crculos
concntricos o en cadena, la existencia de varios hechos
principales y no solo uno. El descriptor, trato degradante,
concretado, por ejemplo, en una bofetada, se descompone
como mnimo en tres hechos principales que debern ser
probados por quin corresponda: el hecho de una presin
muscular de la mano de uno sobre la mejilla del otro; el hecho de la intencin o animus de ocasionar un dao u ofensa,
57
12/6/07 18:12:05
y el hecho del gesto provocativo de la persona agredida. Todos estos tres hechos son hechos principales, e incluso, en
ocasiones menos unvocas que la tomada como ejemplo,
puede que cada uno de dichos hechos precise para su prueba reglas y estrategias distintas.
En la norma pueden caber varios hechos principales, cada
uno de los cuales dar lugar a un thema probandi distinto,
aunque en ocasiones, la sinergia que guardan entre s har
que la prueba del uno presuponga la de los restantes.Por
ejemplo, los descriptores buena fe, justo ttulo y en concepto de dueo que contienen los artculos 1940 y 1941 del
Cdigo Civil a propsito de la usucapin pudieran ser a veces
una muestra de ello.
b) Segundo estadio: el hecho dentro

de la narrativa procesal
Llus Muoz Sabat
Cuando el hecho histrico se representa o reproduce en el proceso lo hace bsicamente a travs de una narrativa cuya natividad suele tener aposento en la llamada fase de alegaciones por
medio generalmente de unos escritos denominados demanda
y contestacin.84 Obviamente esta transfiguracin no podr
nunca ser perfecta pues se trata de una alteracin inevitable
que experimentan todos los hechos al ser difundidos. Sucede lo
que deca HEISSENBERG: no conocemos la realidad, sino tan solo la
realidad sometida a nuestra manera de interrogarla.
58
Tngase por otro lado en cuenta que el hecho natural, per se

no tiene ningn inters jurdico. Solo lo adquiere cuando el
84. La narrativa prosigue a lo largo de todo el proceso (interrogatorios, documentos y otros escritos).
12/6/07 18:12:05
mismo se convierte en una unidad atributiva compuesta de

dos partes: causa y efecto, que a su vez suelen adquirir factualidad distinta, en cuyo caso ambas partes habrn de ser
objeto de alegacin en la narrativa y posiblemente se desdoblen en dos themas probandi diferentes. Asi por ejemplo,
cuando en la alegacin debe representarse la inundacin de
un piso con sus preexistencias y al mismo tiempo narrarse la
causa o sujeto agente activo de dicha inmisin. Probar que
una mujer ha sido violada no es probar quin ha sido el autor.
Este ser otro thema probandi.
Es en la narrativa alegatoria donde ms puede operar lo que

yo denomino onus explanandi o carga de la explicitacin. Si
el alegante produce una afirmacin anormal, ambigua o lacunar necesitada de mayor soporte narrativo para ser tenida
como probable, es evidente que, o bien se est perjudicando
a s mismo, o est perjudicando a la otra parte, ya que como
deca MICHELI la inconcrecin de una parte impide a la otra
circunstanciar la prueba. Y puesto que no es justo que un
litigante saque provecho de su propia falta de precisin, la
85. Habitualmente en cadena o en crculo. Vid Anexo 4, pg. 132.
El hecho
Cada litigante o abogado tiene su peculiar manera de proporcionar un relato de los hechos que fundamentan su pretensin.85 El derecho procesal solo exige que lo haga de una
forma ordenada y clara (arts. 399, 3 y 405 LEC) aunque
entiendo que la narrativa debe ser secuencial conforme da
a entender el prrafo 1 del citado artculo 399 al hablar de
numeracin y separacin. Solo de esta forma se podrn localizar y distinguir los hechos principales de los secundarios
y se facilitar la admisin o rechazo de los mismos por la otra
parte contrincante.
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tendencia actual es la de sancionarle cargando sobre el mismo el indicio inexplicitatio que es uno de los tantos indicios
endoprocesales que trataremos despus.
Tampoco debe limitarse la exposicin a conceptualizar
simplemente el hecho, porque eso no sera una concrecin sino una evasiva. Es asi como se ha declarado que la
parte apelante se pronuncia en trminos vagos e inconcretos
(carcter irascible, insoportable e hiriente), pero sin referirse a
algo especfico que lleve al nimo la certeza de la causa de separacin invocada (T.S. 15 julio 1982). Psicolgicamente los
rasgos de la personalidad se definen por los hechos concretos de conducta y es a estos a los que debe referirse la
narrativa.
No hemos de perder de vista que esta narrativa alegatoria
suele contener un inmenso magma literario que puede ser
valorado como simple soporte del hecho principal pero
donde tambin se encuentran, como hemos dicho, hechos
secundarios, que recogen circunstancias o accidentes del hecho principal de una manera no siempre convenientemente
comentada o apostillada por su autor quien es posible que
ni tan siquiera haya advertido esa valencia probtica. En tales
casos su hallazgo y valoracin, en trminos operativos para la
prueba, pueden resultar sumamente difciles a primera vista
o en los primeros momentos del proceso. Los hechos secundarios pueden dar pi a un indicio o a un argumento. No
es infrecuente igualmente que tanto los hechos principales
como los secundarios se inserten en una placenta literaria
repleta de hechos basura.
La narrativa presenta una subfuncin probtica muy importante y que da pi a otra manera de clasificar los hechos:
hechos admitidos y hechos controvertidos o no admitidos. En
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ambos casos la admisin o inadmisin pueden ser expresa o

tcita pero deben focalizarse sobre un hecho o una secuencia de hechos. No caben las llamadas infitiatios o negativas
genricas.86
La admisin tcita por antonomasia, tal como la regula el artculo 405, 2 LEC es el silencio aunque a su lado coloca tambin
las respuestas evasivas. Pero existen igualmente otro tipo de
admisiones que en el lenguaje de la lgica podramos denominar admisiones implcitas o por implicacin.87
Cuando una admisin tcita (particularmente en su vertiente del silencio) afecta a un hecho secundario deberemos ser
ms cautos en su valoracin que cuando afecta a un hecho
principal. No se olvide, tal como acabamos de exponer, que
el hecho secundario se halla frecuentemente precipitado en
un confuso o difuso magma literario del cual no resulta siempre fcil rescatar su figura o perfil al no destacar lo suficiente
de un fondo nebuloso. Puede muy bien pasar desapercibido
y no sera lgico tratarlo con ese rigor que permita suponer
un acto admisivo o de rechazo. Es evidente que el hecho
secundario slo destacar del fondo cuando se exprese con
una cierta tonalidad.
86. Como aquella clsica diccin de niego todos los hechos de la demanda
que se opongan a lo que seguidamente se dir.
El hecho
El valor probtico de la narrativa no se acaba empero con

el fenmeno de las admisiones. La narrativa suele ser frtil en brotes indiciarios y adems puede llegar a desplegar
un efecto reactivo importante porque los mismos hechos y
argumentos, expuestos de manera diferente, producen res-
87. Protestar los honorarios de un abogado por excesivos implica, aunque

nada se alegue, haber contratado sus servicios.
61
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Llus Muoz Sabat
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puestas o efectos distintos. Por ejemplo, lo que en alguna

ocasin he denominado tono de la demanda puede resultar
revelador e influir sobre el asentamiento de evidencia.88
La narrativa en cuanto que integra la motivacin de la prueba en la sentencia cobra tambin su importancia frente a
una apelacin, y a veces incluso casacin de la misma.
III. La atribucin causal del hecho

Como ya hemos adelantado anteriormente, un hecho no
est suficientemente definido si a la vez no se extiende su estudio a los factores de atribucin del mismo a una causa. En
un proceso judicial, lo que interesa es la causa humana. Ya no
se instruyen procesos contra sucesos telricos o contra las
ratas. Si pues la causa debe ser atribuida a un factor humano,
los conceptos procesales de parte actora y parte demandada
se transfiguran tambien en la probtica en sujeto atribuyente
y sujeto atribuido. Simplificando: hay un litigante que se considera frustrado o perjudicado y otro litiigante que, presuntamente considerado autor de la frustracin o del perjuicio,
suele negar dicha atribucin. Por regla general la bsqueda y
consiguiente prueba de dicha atribucin se valen, ms o menos toscamente, sobre todo en el proceso civil, de factores
que evidencian la intervencin material del agente causal,
aunque tambien se valoran factores psicolgicos, como la
intencin, el propsito y en menor grado la predisposicin.
Pero no acostumbra a realizarse un anlisis profundo de la
88. MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, ob. cit. pg.s 489 y s.s.
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personalidad, no solo del agresor sino tambien de la vctima.89 Por supuesto, hay casos que por su simplicidad no lo
requieren, pero existen otros mucho ms complejos que lo
necesitan, valindose si es necesario de la ayuda o peritaje
de un psiclogo. Probar el hecho implica tambien tener que
probar sus protagonistas.
Lo ms importante aunque tambien lo ms dificil es que ese
estudio debiera realizarse antes de comenzar el proceso o
como mucho en fase de alegaciones con vistas a la frmula
probtica. Se trata de intentar una especie de retrato robot
de la personalidad de los litigantes. De conseguirlo, el juicio
de atribucin pudiera salir ms reforzado o por el contrario
desvanecerse.
Tngase en cuenta que la personalidad, en sentido psicolgico, es la integracin de todos los ragos y caractersticas
del individuo, que determinan una forma propia de comportamiento. La propia etimologa de la palabra, del griego
prosopon con que se designaba la mscara usada por los
comediantes nos lleva a intentar desvelarla para descubrir lo
que se encuentra tras esa apariencia que puede inducirnos a
elaborar hiptesis e inferencias engaosas.90
90. Otra fuente pudiera ser el anlisis de lo que en sentido freudiano se califican como parapraxias o lapsus de la lengua, la pluma, olvidos, errores,
actos defectuosos y equivocaciones debidos a las resistencias inconscientes que contrarrestan la defensa manifiesta.
El hecho
89. MUOZ SABAT, La prediccin de la respuesta del demandado con fines probatorios, en Estudios de Prctica Procesal, ob. cit. pgs. 12 y ss.
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Captulo III
DESCOMPOSICIN DEL HECHO
SUMARIO
67
II. El espectro factual hipottico (EFH) . . . . . . . . . . . . .
68
Sumario
I. Visin molar y visin molecular del hecho . . . . . . .
65
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I. Visin molar y visin

molecular del hecho
Descomponer equivale a separar las diversas partes de un

todo. El hecho transfigurado que hemos tenido ocasin de
analizar, se presenta siempre en forma molar, es decir, de un
modo integral o como un todo dotado de sentido, tanto si
acta como descriptor en la norma jurdica como si lo es
como narrativa en el proceso.
Paralelamente con esta descripcin no es raro que un escrito de

alegaciones empiece ms o menos diciendo que mi principal
vendi a Ticio un automvil por precio de 20.000 euros que no le
ha pagado Esto es, el acto de entregar una cosa a otro mediante
precio se describe y narra molarmente, como del mismo modo
se narrarn las dems partes factuales que cubre el precepto:
quines son el vendedor y el comprador, el nmero de matrcula
del automvil y las circunstancias del incumplimiento.
Pero todo aparece como un bulto grande. Si tomamos el hecho, cualquier hecho, y lo desarticulamos en los elementos
ms simples que lo componen descubriremos todo un uni-
Descomposicin del hecho
Por ejemplo, el artculo 1445 del Cdigo Civil dice que por el
contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella
un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
67
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verso factual cual si estuviramos mirando a travs de un microscopio. En el caso anterior de la compraventa nos bastar
poner como ejemplo la entrega del automvil. En una primera
aproximacin las partes de esa descomposicin podran ser:
sacar el coche del garaje, abrir la puertas, ponerlo en marcha,
llevarlo al domicilio del comprador, avisarlo por telfono mvil
de que baje a la calle, saludarlo y hacerle entrega de las llaves.
Con una lente de aumento superior llegaramos a percibir,
cindonos por ejemplo a una sola secuencia, los movimientos
de msculos, huesos, articulaciones y tendones, que han producido, a travs de descargas elctricas en los nervios de la va eferente la maniobra del antebrazo y la mano con el objeto el que
las llaves del coche pasaran de una persona a otra. He aqu una
visin molecular del hecho, que no es diletantismo fisiolgico
sino un experimento que cada uno se hace a la altura de su imaginacin y conocimientos para poder penetrar con ms hondura en el hecho histrico y pescar elementos para la prueba.
Llus Muoz Sabat
Como ya hemos advertido anterior la descomposicin del

hecho nada tiene que ver con el secuenciado de un suceso,
al que tambin podemos llama en su totalidad hecho histrico, pero ninguno de los hechos que lo suceden es, como en
cambio sucede en la descomposicin, una partcula de un
hecho singular. En este ltimo caso en lugar de descomposicin habra que hablar de amplificacin.
68
II. El espectro factual hipottico (EFH)

Llamamos espectro factual hipottico a la descomposicin
o atomizacin del hecho a probar en una serie imaginaria de
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hechos simples como hiptesis de trabajo para elaborar la frmula probtica o cualquier tipo de interrogatorio. Con palabras parecidas aluda BRICHETTI a una fictio heurstica hipothesis.91
El EFH parte en un primer momento de supuestos fcticos

imaginarios, pero que la experiencia demuestra al operador
como los ms plausibles dentro del orden normal de suceder las cosas. Se trata de elaborar una narrativa acerca de lo
que habra podido suceder, inventando una versin, no
solo del hecho litigioso, sino tambin de su pre-historia e in-
91. BRICHETTI, La evidencia en el derecho procesal penal, trad. esp. Ed. Ejea, Buenos Aires 1973 pg. 63. Tambin REICHENBACH, desde otro ngulo, vea en la
ficcin un valor pedaggico y heurstico (Moderna fisolofa de la ciencia,
trad. esp. Ed. Tecnos, Madrid 1965 pg. 16)
Descomposicin del hecho
Considerando un thema probandi concreto (v.gr.: la simulacin de una determinada compraventa de una vivienda), H
no es el supuesto de hecho normativo o entidad factual abstracta que define la norma, sino el hecho (o hechos) concreto de la vida que se dio en dicha simulacin de compraventa.
Ahora bien, este H por ms singularizado que sea, lo es desde una visin molar, porque la vida nos demuestra que cada
hecho jurdico se puede descomponer a su vez, tal como hemos dicho antes, en un seriado de hechos moleculares, sub
H, cuya relacin con el probandi puede presentar, tomados
uno a uno, una apariencia de accesoriedad o de irrelevancia
suficiente para desdearlos, cuando en realidad ningn ladrillo carece de importancia para sostener una estructura. De
ah que antes de llegar a una conclusin definitiva sobre lo
que es, o pueda ser, importante y lo que no es importante en
materia de prueba, conviene buscar un espectro molecular
de ese H que al inicio del pleito o de la instruccin nos sirva
como hiptesis de trabajo.
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tra-historia, que puede resultar por tanto falsa o verdadera,

pero en ningn caso inadecuada. Evidentemente, si el autor del EFH tiene adquiridas algunas noticias ms concretas
del caso, deber acoplar la hiptesis a tales conocimientos,
lo cual es posible que acontezca en el proceso civil una vez
evacuada la fase de alegaciones.
La funcin del EFH particularmente en aquellos casos donde
se carece de informacin, es evitar dar palos de ciego de
una forma no sistemtica. Se dispone as de cabezas de puente a partir de las cuales se puedan elaborar proposiciones
de prueba, interrogatorios, repreguntas y otras actuaciones
investigatorias.
Llus Muoz Sabat
Se trata en definitiva de elaborar un modelo simulado de

conducta normal.92 Ahora bien, si lo que debe modelizarse
es lo que normalmente sucede, la pregunta habra de ser:
son normales los hombres? Contestando a la misma, aunque centrado en el concepto de racionalidad WARD EDWARS
admite que rechazar la idea de que lo son es tan inapropiado
como aceptarla por completo, y aunque por lo general los
hombres actuan bien, todo depende de la situacin en que
se hallen93, motivo que nos obliga generalmente a realizar
ms de un EFH, porque en los modelos que se vayan elaborando debern tenerse en cuenta tambien posibles comportamientos ilgicos.
70
92. Vid. Anexo 5, pg. 133.

93. WARD EDWARDS en Proceso de adopcin de decisiones. Aspectos psicolgicos,
en Enciclopedia Intwrnacional de las Ciencias Sociales, ed. esp. Madrid
1974, tomo 3, pg. 408
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Captulo IV
OPERATIVA DEL HECHO
SUMARIO
73
II. El traslado de los hechos al proceso. . . . . . . . . . . . .
73
III. La prueba de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
77
Sumario
I. Fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
71
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I. Fases
Desde que el hecho nace hasta que se representa en el proceso ocurren los siguientes fenmenos, naturales o jurdicos:
a) La estampacin del hecho en el medio.
b) La bsqueda y hallazgo de dicha estampacin
(heurstica).
c) El inters jurdico por el traslado de la estampacin
al proceso (juicio de admisibilidad de la prueba).
d) El traslado valindose de los medios de prueba.
e) La representacin del hecho histrico mediante la
descodificacin del mensaje.
Puesto que de los dos primeros fenmenos ya hemos tratado anteriormente, y el tercero pertenece bsicamente al
derecho probatorio excepto en sus aspectos estratgicas,
pasaremos ahora a reflexionar sobre el traslado y la representacin.
Este traslado se realiza, aunque no exclusivamente,94 a travs

de los llamados medios de prueba, los cuales se encuentran
inventariados con una frmula hoy da muy abierta en el ar-
94. Pensemos por ejemplo en las oportunidades que nacen de la narrativa

alegatoria tal como hemos visto ms arriba.
Operativa del hecho
II. El traslado de los hechos al proceso
73
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tculo 299 LEC: 1. Interrogatorio de las partes, 2. Documentos pblicos, 3. Documentos privados, 4. Dictamen de peritos, 5. Reconocimiento judicial, 6. Interrogatorio de testigos.
A ello aade la LEC (prrafo 2) los medios de reproduccin de
la palabra, el sonido y la imagen, as como los instrumentos
que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos,
cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase. El precepto acaba diciendo (prrafo
3) que cuando por cualquier otro medio, no expresamente
previsto en los apartados anteriores pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo
admitir como prueba, adoptando las medidas que en cada
caso resulten necesarias.95 Si bien la norma guarda una fidelidad histrica, no podemos dejar de denunciar que contiene
un listado heterogneo, pues mezcla medios con actividades y
por otro lado se olvida de guardar un sitio para las piezas.96
Llus Sabat Muoz
De inspiracin jurdica es, pues, la definicin de medio de

prueba de RAMOS MNDEZ: Medios de prueba son los instrumentos de que se valen las partes para llevar al juicio las
nuevas afirmaciones que han de corroborar las vertidas en
los escritos de alegaciones, y tambin el contenido que arrojan dichos instrumentos. En esta segunda acepcin se habla tambin de fuentes de prueba.97
74
95. El carcter abierto del precepto permite que hoy se hable incluso de
incorporar a los medios de prueba los artculos de investigacin que publican los peridicos.
96. Fue GUASP el nico en insinuar el empleo de este vocablo para aplicarlo a
todos aquellos instrumentos que en el proceso civil tuvieran una naturaleza mueble y por supuesto no fueran documentos.
97. RAMOS MNDEZ, Enjuiciamiento Civil, tomo I, Bosch editor, Barcelona 1997,
pg. 331. Esta definicin salva, a mi parecer, el escollo que encontrara
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Desde nuestra perspectiva probtica, medio de prueba sera

en trminos generales el artificio que traslada o proyecta la
estampacin del hecho al proceso. Hemos querido ser precisos al hablar de proyeccin ya que hay estampaciones que
por su naturaleza no pueden trasladarse directamente y es
necesario hacerlo mediante una copia de las mismas. El testigo que percibe un choque de automviles llevar a partir de
entonces estampado en una neurona o grupo de neuronas
o engrama de su corteza cerebral la percepcin del propio
hecho histrico. El medio estampado (el cerebro) es el que se
traslada al proceso. En cambio si lo que percibe dicho testigo,
llegado tarde al lugar del accidente, es solamente una huella
de frenada de 40 metros, no podremos decir del mismo que
su cerebro haya quedado estampado por el hecho histrico
(el choque) sino por una estampacin del mismo sobre el medio carretera. A esa estampacin que estampa nos parece
oportuno llamarla proyeccin. En el primer caso se tratara de
un testigo nuclear y en el segundo de un testigo perifrico.
Bien cierto que esta definicin de medio de prueba se aparta
de las pautas jurdicas, pero lo es para guardar la debida coherencia con todo el discurso probtico.
en la Probtica con respecto a la estampacin como caracterstica del

medio. El trmino instrumento es lo suficiente ambivalente para recoger
tanto el medio estampado (interrogatorio, testimonio, documental, medios grafcos y piezas) como la actividad interpretativa (pericial, reconocimiento judicial).
Operativa del hecho
El medio de prueba se acompaa con los escritos alegatorios o se propone y aporta a traves de la frmula probtica
en cuya confeccin no debe nunca olvidarse de apostillar
(justificar) los motivos de aquellas proposiciones que por su
rareza o distanciamiento lo reclamen.
75
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Llus Sabat Muoz
76
El derecho probatorio regula el funcionamiento del medio98 y

la probtica atiende bsicamente a verificar la credibilidad del
mismo (lo que tambin se llama la prueba de la prueba). Pero
ambos institutos se interfieren en la medida en que para que
el funcionamiento sea bueno se precisa un determinado arte
o tcnica para su manipulacin, de la cual no se da noticia
en los textos acadmicos99, y para que la credibilidad pueda
98. Sobre los lmites especficos de los diversos medios de prueba vid. PIC I
JUNOY, El derecho a la prueba en el proceso, Bosch ed. Barcelona 1996, pgs.
74 a 112. y una versin adaptada a la nueva LEC 2000, El derecho a la
prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. J.M. Bosch, Barcelona
2005, pgs. 50 a 68.
99. Voy a dar una muestra de esta incidencia que difcilmente encontraremos
en algn libro de derecho procesal al tratar de la prueba. Pensemos por
ejemplo en el interrogatorio de la parte. Se trata de un medio de verificacin
eminentemente personal encaminado a extraer, por medio de la manipulacin de la palabra hablada, de una fuente psiqica directamente perceptiva de los hechos (corteza cerebral) y altamente motivada y alertada en
su descripcin (instinto de defensa) la informacin bsica necesaria para
sustentar las afirmaciones de hecho del interrogante o destruir las afirmaciones de hecho del interrogado. Si alguien ha dicho que consciente o inconscientemente el mdico que quiera tener xito en su propia prctica
depende de la capacidad psicolgica que posea, lo mismo podra decirse
y asi se ha predicado de los jueces y abogados. Pero como ya hemos dicho, el derecho probatorio es el peor enemigo de la probtica, de modo
que muy pocos frutos podrn conseguirse en el campo del derecho de
un interrogatorio obligado a ser asertivo (art. 302 LEC), aunque muchos
jueces prescinden de esta solemnidad, privado de circunlocucin por la
censurable prisa o desidia que reina en algunos foros y prestarse en un
ambiente nada proclive a la espontaneidad y relajacin. Tcticamente no
conviene interrogar sobre hechos ya admitidos en los escritos de alegaciones. Lo deca ya ARISTTELES en La Retrica (captulo 18): Por eso no conviene
interrogar ms all de la conclusin, ni presentar en forma de pregunta la conclusin, si no nos sobra mucho de verdad Nos exponemos a una respuesta
contraria a la previa admisin del hecho, bien porque el interrogado haya
sido instruido para enmendar un desliz cometido en el escrito alegatorio,
bien porque lo alegado resulte falso y el interrogado conteste verazmente.
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ser correctamente verificada no puede apartarse de ciertas

pautas legales.
III. La prueba de la prueba
En cualquiera de ambos casos se sembrar en el proceso una incmoda

situacin de duda y no sabremos donde se halla el fiel del principio de
autorresponsdabilidad procesal. Por otro lado el interrogatorio, por regla
general, debe ser largo y exhaustivo. Los jueces suelen considerar este mtodo como una especie de inutil tenacidad y no advierten que en manos
de un abogado experimentado constituye una hbil tctica para derribar
los mecanismos de defensa del interrogado. Disponemos de una curiosa sentencia del Tribunal Constitucional que dice que: no solo dentro del
proceso siempre hay algo o alguien que termina por desmentir al que empea
su palabra en falso, sino porque no se puede mentir durante todo el tiempo, al
final el engao se acaba notando (T.C. Pleno, 22 julio 2002, La Ley n 5606
de 6 septiembre 2002). Por supuesto la habilidad que supone la tcnica
del interrogatorio no puede estar exenta de emboscadas para vencer la
resistencia del interrogado. Pero precisamente por ello no puede el juez
precipitarse en declarar la impertinencia de alguna pregunta, porque si
solo valiesen las preguntas enfocadas directamente al objeto de prueba
nunca daran stas el resultado perseguido. Muy elocuentes devienen a
este respecto las palabras de VLADIMIR VOLKOFF en su novela El interrogatorio
(ed. Noguer, Galera Literaria, trad. esp. pg. 157): ...Cuando uno quiere obtener de alguien la verdad, por lo menos en nuestra profesin, raramente basta
con pedrsela. Todo interrogatorio no violento constituye necesariamente un
laberinto de trampas e insidias. Tal es la regla del juego...No me reprochars en
serio, supongo, el haberle preguntado a Schulze como haba ido a Rodovo
en lugar de si haba ido. Si se prohibiera esa clase de zancadilla, ms valdra
registrar las negaciones de los detenidos y liberarlos inmediatamente. Nada
digamos ya de la cuestin referente a la credibilidad del testigo-vctima, del
cual es imposible prescindir en muchos casos porque es el nico testigo
Sobre este tema vid. MUOZ SABATE, El sentido comn y la prueba basada
en la declaracin de la vctima, en RJC n II de 2004, pg. 541
Operativa del hecho
Antes de pasar a la ltima fase que hemos denominado de

descodificacin del mensaje se hace menester un paso pre-
77
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vio. As lo entiende tambin DE ASS ROIG cuando al sealar la

segunda gran tarea en relacin con los hechos (la primera
es la de admisibilidad de la prueba) y concluir que sta corresponde a la determinacin de los resultados de la prueba,
aade que esta labor puede desglosarse en dos actividades
o momentos: el de la verosimilitud y el de la interpretacin.
La verosimilitud consiste bsicamente en la decisin sobre la
validez de las pruebas (credibilidad). Solo una vez realizada
esta tarea podr el juez interpretar los datos que le han sido
suministrados y probados, con el fin de poder llevar a cabo
una composicin racional de los hechos.100
La prueba de la prueba o la prueba sobre la prueba se ajusta
a esta idea de fiabilidad o credibilidad del medio, o como
seal en otra ocasin, a la necesidad de comprobar el instrumento de la comprobacin.101
La LEC contempla y regula algunos supuestos de verificacin
del medio:
Llus Sabat Muoz
a) El cotejo o comprobacin del documento pblico

(art. 320), el cotejo de letras de documento privado
(art. 349) asi como las tachas a peritos (art. 343) y
testigos (art. 377)
78
b) El requerimiento documental exhibitorio a la parte,

que segn el artculo 328,1 no se cie exclusivamente a los hechos que sean objeto del proceso,
sino que tambin puede referirse a la eficacia de
los medios de prueba.
100. RAFAEL DE ASS ROIG, Jueces y Normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons ed. Madrid 1995, pg.132.
101. MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, ob. cit. pgs 297 y s.s y Fundamentos de
prueba judicial civil, ob. cit. pgs 95 a 98
12/6/07 18:12:08
c) Lo que la propia LEC en su artculo 352 denomina

otros dictmenes periciales instrumentales de pruebas
distintas y que pueden emplearse para conocer el
contenido o sentido de una prueba, o para proceder
a su ms acertada valoracin
d) El llamado contrainterrogatorio o repreguntas en
la prueba testifical (art. 372) cuya finalidad, aunque
la ley no lo aclare, obviamente alcanza tanto al esclarecimiento de nuevos hechos como a verificar la
credibilidad del testigo.
Pero a parte de estos mecanismos, es evidente que el juez
puede valerse de cualquier otro mtodo para valorar la credibilidad o fiabilidad del medio, siendo lo habitual que de
una manera ms o menos larvada utilice las presunciones102,
o simplemente realice su crtica sirvindose de simples argumenta o mximas de experiencia. El soporte fctico de la
presuncin (indicio) puede ser adems cualquier hecho secundario o transente (v.gr: las dubitaciones de un testigo).
102. A este tipo de presunciones lo distingu como presunciones de medio. GASCN INCHAUSTI escribe que desde cierta perspectiva puede decirse que concurren en la prueba sobre la prueba elementos propios
de la tcnica de las presunciones (El control de la fiabilidad probatoria:
Prueba sobre la prueba en el proceso penal, Ed. Rev.Gen.Der. Valencia 1999
pg. 33)
Operativa del hecho
Veremos ms adelante como tambin el razonamiento estrictamente presuncional puede ser susceptible de un mtodo especfico de comprobacin o constatacin consistente
en la infirmacin.
79
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Captulo V
LA EVIDENCIA
SUMARIO
83
II. La representacin del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
84
III. El nivel de evidencia y la dosis de prueba . . . . . . .
85
IV. El dubio o situacin de duda . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
88
Sumario
I. Evidencia y valoracin de la prueba . . . . . . . . . . . . .
81
12/6/07 18:12:09
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I. Evidencia y valoracin de la prueba
Llamamos evidencia a la certeza clara, manifiesta y tan perceptible de una cosa, que nadie puede racionalmente dudar
de ella.103 Se corresponde a una de las cinco decisiones que
segn WROBLEWSKI debe tomar el juzgador: la decisin de evidencia a travs de la cual se determinan los hechos sobre los
cuales se va a enjuiciar. En ella desempean un papel importante tanto las reglas de experiencia como los indicios, como
las llamadas evidencias jurdicas.104
103. No utilizo aqu este trmino en estricto sentido anglosajn. La definicin dada se corresponde con la que contiene nuestro Diccionario de
la Lengua.
104. WROBLEWSKI, ob. cit, pgs. 232 y s.s.
105. Ya en 1944 GUASP, identificaba o no vea clara la distincin entre apreciacin conjunta de la prueba y eficacia de la prueba (La prueba en el
La evidencia
Cuando un hecho se considera probado decimos que se ha

producido evidencia acerca del mismo. Prefiero centrarme en
este concepto, ms finalista, alocntrico y despersonalizado
que no en aquellos otros como valoracin o apreciacin conjunta de la prueba, que tampoco rechazo convencionalmente,
pero que prefiguran un proceso mental de una persona en
exclusiva, que queda fuera del rea y dominio del derecho.105
83
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Si como su nombre invita a suponer, la apreciacin conjunta

es aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios (TABOADA) para llegar a la solucin de un problema,
entonces decir apreciacin conjunta es como decir tortilla de
huevos. Hay aqu algn vocablo innecesario. El razonamiento
judicial siempre mueve y combina conjuntos. Y no solamente
los jueces, sino cualquier nio a partir de los once aos, que es
la edad en que PIAGET situaba el subperiodo de las operaciones
concretas, en donde la estructura del pensamiento humano
empiezan a tomar ya forma de agrupamiento. Cuando un
juez examina la prueba, dificilmente puede hacerlo de otra
manera. Omnia probant quod non singula.
Llus Sabat Muoz
II. La representacin del hecho

La representacin o reproduccin en el proceso del hecho
sucedido con anterioridad y fuera del mismo, implica una
labor que comnmente se la llama interpretacin o valoracin, aunque, como ha he dicho, me resisto al empleo de estos trminos en la probtica por su evidente ambigedad, ya
que la interpretacin suele aplicarse al campo de las normas
y la valoracin no es tampoco una exclusiva de los hechos
sino tambin de los conceptos jurdicos indeterminados. Lo
que en realidad se hace en el proceso una vez los medios
hayan volcado toda su carga es buscar su significado descifrando su primitiva naturaleza o realidad. Para alcanzarla
se impone generalmente un razonamiento argumentativo
84
proceso civil espaol, en Estudios Jurdicos, edicin a cargo de Pedro Aragoneses, Madrid 1996, pg. 425)
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o retrico y un argumento demostrativo o cientfico106 sin

desechar ni mucho menos la intuicin, para la cual el proceso judicial crea una mstica proclive a movilizarla.
Pero no se crea que la representacin es una operacin puramente intelectiva en donde solo trabaja el razonamiento
lgico. Todo proceso judicial, y ms los que se celebran atendiendo a los principios de oralidad, inmediacin y publicidad
tiene un alto componente emocional.107 REIK, refirindose
concretamente a la causa penal, habla de representacin
dramtica del crimen por medio de la palabra108 Sera de
ciegos negar la influencia que sobre dos grandes pruebas
directas (el interrogatorio de parte y la testifical) puede
ejercer ese carcter ceremonial del proceso.
III. El nivel de evidencia y la

dosis de prueba
Deca BENTHAM que cada elemento de prueba judicial est
sujeto a variaciones de cantidad y grado,109 lo cual le permita
107. De este componente tom debida nota para dar del proceso, desde
una perspectiva psicolgica, la siguiente definicin: Actividad ldica,
de estructura dialctica, altamente tensional y dramtica, dotada de algunos componentes mgicos (MUOZ SABAT, Enfermedad y Justicia, Ed.
Hispano Europea, Barcelona 1972, pg.124)
108. REIK, Psicoanlisis del crimen, trad. esp. Buenos Aires 1965 pg. 189
109. BENTHAM, ob. cit. I Pgs. 86 y 87
La evidencia
106. Por varios motivos UBERTIS no deja de advertir la disemetria de ambos

tipos de razonamiento en el proceso. Dir que la argumentacin retrica tiene a su cargo el deber de guiar y despues vigilar lo emprico. (La
conoscenza del fatto nel processo penale, Giuffr, Milano 1992)
85
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Llus Sabat Muoz
86
un acercamiento virtualmente matemtico representndose

la imagen de una escalera dividida en diez grados, que tena
un lado positivo, sobre el cual se inscriban los grados de persuasin positiva (es decir, que afirman la existencia del hecho
en cuestin) y un lado negativo, sobre el cual se inscriban
los grados de persuasin negativa (es decir, que niegan la
existencia del mismo hecho), encontrndose en la base de la
escala el 0 (cero) mediante el cual se denota la ausencia de
toda persuasin a favor o en contra.110
Ahora bien, puesto que la evidencia tiene un alto componente subjetivo, cualquier escala numrica no hace ms que
escenificar esa subjetividad vistindola con un traje objetivo,
lo cual virtualmente puede ser as, pero solo virtualmente.111
Ya hemos hablado antes de que es y para que sirve un modelo matemtico de la prueba. En lugar de jugar con nmeros
me parece ms operativo contentarse con atribuir a la evidencia un solo valor antagnico, alto-bajo, que puede fluctuar en funcin de diversas variables. Algunos autores hablan
de mdulo de prueba (DHRING) y en el derecho anglosajn
no es inusual encontrarse con el trmino quatum of proof.
Los valores altos de esta escala equivalen a una dosis relativamente suficiente de evidencia. Los valores bajos equivaldran
por el contrario a una dosis insuficiente. Y digo relativamente porque todo depende de las mltiples variables en juego
segn sea el objeto del proceso. En definitiva dosis sera la
cantidad o nivel de evidencia necesarios para satisfacer la car-
110 . Esta imagen de la escala resulta familiar para quien conozcan la lgica
plurivalente de REICHEN BACH. Vid. anexo 3, pg. 131.
111. El paradigma de la escala no deja de tener, sin embargo, un alto valor
retrico y didctico.
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ga primaria de la prueba. La determinacin de esa suficiencia

es el punto donde empieza a emerger inevitablemente el
componente psicolgico, que sin embargo no debe ser disuasorio en orden a darle una determinada gradacin, pues
como defendiera LOEVINGER en sus Jurimetrics, el uso de esos
coeficientes puede contribuir a dar un significado comn al
lenguaje aplicado, y a la vez proporcionar al abogado encargado de preparar la defensa de su cliente, unas bases ms
objetivas de valoracin de sus propios medios, compensando las naturales influencias subjetivas.112
El nivel mnimo suficiente de la escala lo ocupa el acreditamiento, que es una evidencia rebajada113, que puede valerse de
medios dispensados de verificacin (prueba de la prueba) y
muy particularmente a travs de algn indicio que por s solo
resultara poco vigoroso para fundamentar una presuncin
sobre el thema probandi de fondo. Se le aplica cuando se trata de adoptar decisiones provisionales (por ejemplo, medidas
cautelares) o puramente incidentales dentro del proceso (por
ejemplo, temas factuales sobre competencia territorial).114
El modelo figurado de esta escala lleva a considerar que los
niveles de insuficiencia de prueba situados en la porcin in-
113. Desde el derecho probatorio se la suele llamar principio de prueba

aunque tambin recibe los nombres de semiplena probatio, prueba
prima facie o prueba sumaria.Se ha llegado incluso a utilizar el trmino
sospecha (as TS, Sala 4, 29 junio 1990). La Ley Modelo UNCITRAL de
las Naciones Unidas para el arbitraje llega a admitir como prueba del
fumus y del periculum en las medidas cautelares, un simple razonamiento satisfactorio (shall satisfy) para el tribunal (art. 7,A,1)
114. Vid. MUOZ SABAT, Fundamentos de Prueba Civil, ob. cit. pgs 69 a 77
La evidencia
112. LOEVINGER, Jurimetrics: The Methodology of Legal Inquiry Library of Congress

USA 1963, pgs. 5 a 36.
87
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ferior (del 1 al 5) comportan niveles de suficiencia en la porcin alta (del 6 al 10) favorables a la prueba en contrario, lo
cual es posible que ocurra, pero no necesariamente. Los nivles pueden ser bajos en cualquier caso (para entendernos
diramos prueba de cargo y prueba de descargo), asimilndose al 0 (cero), en cuyo supuesto ya no sern parmetros
historicistas los que decidan la cuestin, sino parmetros jurdicos; concretamente y tal como hemos dicho antes, la regla
de carga de la prueba (o en el proceso penal, la presuncin
de inocencia).
IV. El dubio o situacin de duda
Llus Sabat Muoz
Este estado se situara en el nivel 0 (cero) de la escala virtual

de BENTHAM que acabamos de exponer. Ni una tesis factual ni
su antagnica son capaces de proporcionar al juez un nivel
de evidencia.
88
En realidad, sin embargo, esto no significa una total falta de

prueba, sino que generalmente correlaciona con un estado
de insuficiencia probtica. Dudar no es carecer de conocimiento de algo sino poseer una conocimiento intermitente que
se estabiliza en el grado cero, o como tambien ha sido dicho
dudar equivale a pensar sin juzgar. Al juez le resulta insuficiente la prueba y por eso hace uso de una regla de juicio
que se concretiza jurdicamente en la regla de onus probandi
o carga de la prueba (art. 217 LEC). A travs de ella emite un
juicio de atribucin de las consecuencias de su duda, cuyo
resultado ser la indemostracin del hecho alegado por la
parte atribuida, pero no su incerteza, ya que la incerteza es
incompatible con la situacin de duda. La sentencia solo de-
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clara no probado el hecho pero no lo declara no cierto.

Para poder declararlo de esta ltima manera habra de darse
precisamente un nivel suficiente de evidencia.
Hay reglas objetivas de atribucin del onus; no las hay, empero, para determinar cuando puede generarse una situacin
de duda ya que es inevitable un componente psicolgico
de imposible o dificultoso control. Existe una duda autntica,
que no es ms que puro convencimiento de que se duda,
una duda til, que emplean algunos jueces para salirse ms
cmodamente del atolladero de la complejidad de los hechos y que en otro lugar he indicado como complejo de Pilatos115 y una duda estratgica que tambin se emplea para
poder aplicar soluciones tutivas o de equidad.
El artculo 217 LEC contiene en su pargrafo 6 unos principios correctores del onus consistentes en la situacin de disponibilidad y facilidad probatoria en que se encuentra cada
una de las partes y que por descansar generalmente en una
realidad factual tambin resultan de inters para la probtica.
La disponibilidad y la facilidad pueden surgir ex re ipsa o deben minimamente acreditarse.
115. MUOZ SABAT, Mtodo y tcnicas psico-sociales para la investigacin jurdica, en Estudios de Prctica Procesal, Lib. Bosch, Barcelona 1987, pg.
522.
La evidencia
Tambien podra incluirse aqu como principio corrector la

llama oferta de prueba, que sucede cuando la parte dispensada del onus probandi se ofrece voluntariamente a probar
aquello cuyo carga incumbe a la adversa y termina al fn no
hacindolo. Obviamente la oferta ha de revestir ciertos visos
de seriedad aunque no sea solemne.
89
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Captulo VI
LA PRESUNCIN
I. Presuncin facti o ad homini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
93
II. Estructura de la presuncin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
95
III. Las mximas de experiencia vulgares

y tcnicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98
IV. La infirmacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
101
V. Motivacin de la presuncin . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
104
VI. El indicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
106
VII. Visin semitica del indicio. La semitica

probtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
107
VIII. Los indicios endoprocesales . . . . . . . . . . . . . . . . .
111
IX. Propiedades taxonmicas de los indicios . . . . . . .
112
X. La exposicin semitica del thema probandi . . . .
115
Sumario
SUMARIO
XI. Qu es un cdigo semitico? . . . . . . . . . . . . . . . . .
117
91
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I. La presuncin facti o ad homini
La Ley llama a las presunciones de hecho, presunciones

judiciales porque su elaboracin surge dentro del proceso
pudiendo pertenecer su creacin intelectual ya sea a las partes, ya sea al juzgador, si bien la decisin definitiva la adopte
este ltimo. No se trata propiamente de un medio de prueba, dado que no traslada ninguna estampacin al proceso,
116. Vid. pg. 21.
La presuncin
Entiendo que la probtica debe abordar preferentemente

el estudio de las llamadas presunciones de hecho, puesto
que las presunciones iuris tantum o de derecho constituyen
expedientes de tcnica legislativa para acrecentar lo que en
otro lugar hemos denominado factibilidad probtica de la
norma116. Se trata de una prueba legal que lleva incorporado
ya en la propia norma el indicio y la inferencia. Sus problemas pertenecen bsicamente al derecho probatorio. En todo
caso lo nico que queda por hacer en ella, desde nuestra
perspectiva, es cuidar de la fijacin en autos de dicho indicio,
esto es, la prueba del hecho base de que parte la presuncin,
el cual ha de probarse como cualquier hecho, sin ninguna
especie de privilegio
93
12/6/07 18:12:11
sino de un razonamiento abductivo sobre el resultado que le

proporcionan los medios. Aparecen reguladas por el artculo
386 LEC en cuyo epgrafe 1 se dice que A partir de un hecho
admitido o probado, el tribunal podr presumir la certeza, a los
efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo segn las
reglas del criterio humano.
Afortunadamente se est superado hoy da la tendencia general a hipovaluar la presuncin considerndola como una
prueba subsidiaria, actitud a la que siempre he combatido
porque carece de toda base seriamente lgica117, y aunque
la frase circumstanties non lie perteneciente al derecho anglosajn118 no puede ignorar que su punto dbil sigue siendo
la falsedad del medio fijativo del indicio, no deja de ser una
frase digna de tomar en cuenta, ya que existen muchas estampaciones resistentes a una traslacin falsaria, y suponiendo que lo sea, muy probablemente quede al descubierto un
nuevo indicio: el ICO119.
Llus Sabat Muoz
A la presuncin se suele degradarla atacando in genere al indicio. Bien por confusin cultural, bien por pura tctica no
son raras las expresiones como sta de un abogado que tuve
94
117. Sobre la crtica a esta actitud hipovaluatoria de la presuncin vid MUOZ

SABAT en Tcnica Probatoria, ob. cit. particularmente pgs. 217 y s.s.; Fundamentos de Prueba Judicial Civil, ob.cit. pgs406 y s.s.(donde se habla
de los 7 errores hipovaluatorios); El miedo a las presunciones, en Estudios
de Practica Procesal, ob. cit. pg. 252, y en Aghata Cristie y la prueba de
presunciones, en los mismos Estudios...pg. 254.
118. La frase se asienta en la opinin de que es ms fcil y econmico manipular la mente de una persona para inducirla a mentir como testigo
que no manipular los trazos que la naturaleza y el tiempo dejan sobre
las cosas.
119. Vid. pgina 55.
12/6/07 18:12:11
la oportunidad de escuchar en un debate: No existe ninguna presuncin que avale esta prueba sino solo indicios.
Hay quienes todava asimilan el indicio a la conjetura o a la
sospecha cuya inhabilidad para estructurar una presuncin
es harto patente.
El giro jurisprudencial ms significativo se produce cuando
ante el enfrentamiento entre una presuncin legal y una presuncin judicial, resuelto casi siempre a favor de la primera, se
resuelve en sentido inverso, es decir, en el sentido de que tan
prueba en contrario puede ser una praesumtio homini como
la declaracin de un testigo o el contenido de un documento.
Las presunciones judiciales que regula el artculo 1253 CC tienen como caracterstica esencial el estar y ser necesarias dentro
del rea de la prueba en toda clase de procesos, y siendo una actividad esencialmente de raciocinio humano que afecta al juez,
partiendo de un dato firme dirigido a crear un dato presunto,
y remontando ciertas vacilaciones jurisprudenciales, ha
de llegarse a estimar que esta prueba de presunciones tiene un
nivel similar a las otras clases de medios de prueba (T.S. Sala 1,
28 noviembre 1996).
Si la presuncin puede llegar a enervar una prueba directa
a que viene la pertinaz subsistencia de ese espiritu que no
duda en calificarla de prueba sucedanea o prueba secundaria? No sera mucho mejor dejarnos de gradaciones?
La presuncin se compone de los siguientes elementos que

podemos describir de una forma muy grfica.120
La presuncin
II. Estructura de la presuncin
120. Vid. Anexo 6, pg. 135.
95
12/6/07 18:12:11
Una lnea basal constituida por un indicio o una serie de indicios (el probatum).121
Un haz inferencial basado en la experiencia (vulgar o cientfica) y en la lgica cuyas races parten de cada indicio y
convergen hacia una conclusin expresada en trminos de
evidencia (el probandi). Se trata de relaciones de causalidad
en las cuales, o bien el indicio puede ser la causa del hecho a
probar122 o bien su efecto123 0 bien una circunstancia necesaria para que el hecho se produzca.124
Por debajo de la lnea basal, una lnea de fijacin en donde
tiene lugar la prueba singularizada de cada indicio.
Por debajo de la lnea de fijacin, una lnea de verificacin, no
siempre necesaria, encargada de la prueba de la prueba, esto
es, cuando se pone en cuestin la fijacin del indicio.
Unas interrelacin conectiva o solidaria entre todos los indicios creando una dependencia de totalidad. Se ha dicho
que los indicios trabajan cumulativamente, en progresin
geomtrica, eliminando otras posibilidades.125 Pero esa
conexin de contiguedad no siempre supone conexin
Llus Sabat Muoz
121. Generalmente para que la presuncin judicial adquiera suficiente vigor

probtico se requiere una serie de indicios (presuncin polibsica) No
sucede lo mismo con las presunciones iuris tantum las cuales muchas
veces se presentan de forma monobsica.
96
122. Por ejemplo, el cuchillo ensangrentado hallado en poder del presunto

agresor.
123. Por ejemplo, las amenazas de muerte
124. Por ejemplo, las huellas del asesino que conducen a la casa de la vctima.
125. LORD SIMON, CITADO POR ADRIAN KEANE, The Modern Law of Evidence, 4 ed. London 1996, pg.12. Resulta tradicional a este respecto anteponer el smil
de la cuerda con varias hebras al de la cadena con varios eslabones,
12/6/07 18:12:12
material. WHEWELL, dio gran importancia al resultado de la

induccin cuando la explicacin de dos clases de fenmenos distintos y no aparentemente conectados conduce a la
misma causa 126 Por ejemplo, en la prueba de la simulacin
no se puede negar que la relacin entre los indicios affectio
y retentio possessionis posee una notable valencia probtica
para probar que la venta del bien ha sido simulada. Pero el
resultado cobra un vigor superlativo cuando se aade el indicio persecutio (causa simulandi) que es un fenmeno aparentemente alejado de la amistad y el deseo de no causar
mal al vendedor.
En las llamadas presunciones de 2 grado (que directamente
no acaban de ser aceptadas por la jurisprudencias si bien con
una buena lente lgica de aumento veramos se cuelan por
diversos resquicios de la narrativa) 127, el probandi ya no sera
tal sino un segundo probatum, del cual partira un segundo
haz inferencial, ciertamente ms debilitado, pero conservando
an un determinado vigor probtico reflejado en un ascen-
porque en la primera la rotura de una de ellas no rompe la conexin al

revs de la rotura de un eslabn en la segunda.
127. Recordemos la mxima praesumtio de praesunto non admitittur, sobre la

cual, sin embargo, ha declarado el propio Tribunal Supremo, detractor a
veces de la misma, que haba que ser mirada cum granum salis (T.S. 24
noviembre 1981). La siguiente sentencia nos invita a razonar sobre este
problema al aducirse que la presencia constante, al menos asi debe ser
presumido de dicho director en el lugar en el lugar en que esas obras se
realizaban, permite entender, sin ningn gnero de dudas, que era conocedor de las modificaciones y labores extras que se estaban realizando,
aceptando tcitamente su ejecucin, al no haber puesto impedimento
alguno (Audiencia Palma de Mallorca, 16 noviembre 1983)
La presuncin
126. WHEWELL (The Philosophie of the Inductive Sciences Founded upon Their History, London 1940; 2 ed. 1987 II, pg. 285.
97
12/6/07 18:12:12
dido y ms alejado probandi.128 AISA MOREU viene hacer suyo el

razonamiento que nos muestra de WIGMORE: en una inferencia
sobre inferencia en dos etapas, lo que se requiere es que la
primera etapa deba mostrarse ms all de una duda razonable, aunque la segunda pueda demostrarse solamente sobre
el balance de probabilidad. Eso tiene como objeto que la probabilidad de la conclusin no sea menor que la probabilidad
de la etapa ms ltima.129 Pensemos en el siguiente ejemplo
que he dado en otro lugar: si se afirma que Ticio gana bastante dinero en su oficina y esa conclusin se obtiene entre otros
signos externos del dato de verle consumir con abundancia
un caro licor, no habremos ms que operado con una sola
conexin intermedia. Pero si resulta que la afirmacin beber
un licor caro se ha obtenido a su vez de descubrir semanalmente en su cubo de basura varias botellas vacias de dicho
licor, la inferencia registrar una valencia probtica suficiente
para soportar la ulterior inferencia de que es una persona que
cuenta con recursos econmicos.
Llus Sabat Muoz
III. Las mximas de experiencia

vulgares y tcnicas
98
Dentro de la estructura que acabamos de mostrar vale la

pena que nos detengamos en el contenido del haz inferen-
128. Vid. Anexo 7, pg. 136.

129. AISA MOREAU, ob. cit. pg. 270. DEVIS ECHANDIA (Teora General... ob. cit. II pg.
703 y ss.) opina que la regla prohibitiva se refiere al enlace lgico o mxima de experiencia pero no alcanza al indicio.
12/6/07 18:12:12
cial integrado por lo que denominamos hoy da mximas de

experiencia. No se trata de una cosa o de un evento, sino de
una idea sugerida por ellos.
El trmino mxima de experiencia es debido a STEIN (Erfahrngssatze) que FITTING haba sustituido, aunque sin demasiado xito por el de reglas de la vida (Lebensregel) y que
ha hecho fortuna en la epistemologa de la prueba para
designar toda una serie de evocaciones espontneas o provocadas en el proceso del pensamiento del juez al valorar
las pruebas.130 Modernamente WROBLEWSKI las ha redefinido
como directivas aceptadas de acuerdo con el paradigma
de las ciencias naturales o de acuerdo con el sentido comn
o la experiencia. Tienen una estructura lgica determinista,
basada en el principio de causalidad o frecuentista basada en
el principio de normalidad.
Su funcin es mltiple, aunque la aplicacin ms recordada
sea la de intervenir en la prueba de presunciones, nutriendo
lo que el artculo 386 LEC denomina enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano. En este sentido STEIN
deca que la mxima de experiencia anudaba el indicio con
el hecho a demostrar.
130. Fueron calificadas por STEIN como definiciones o juicios hipotticos de

contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan
en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por
encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos
La presuncin
En ocasiones se detecta una visin patolgica de la mxima

de experiencia derivada de un equvoco celo juridizador. Sucede cuando, por ejemplo, para desactivar el indicio pretium
vilis en la prueba de la simulacin se ha venido a declarar
99
12/6/07 18:12:12
que no existe en Castilla la lesin ultra dimidium (Audiencia

Territorial de Madrid 24 noviembre 1961, RGD 1962, pg. 38)
Pero al margen de esta aplicacin, las mximas intervienen
para completar el resultado positivo o negativo de otras
pruebas, sin asentarse en ningn indicio (argumento o elemento de prueba)131, para apoyar el juicio de admisibilidad de
las mismas, y en la integracin de los llamados estndares o
conceptos jurdicos indeterminados.
A veces se ha invocado a propsito de todo ello una especie
de silogismo factual donde la mxima de experiencia jugara el papel de premisa mayor, lo cual al parecer de CABAAS
GARCA, quien se opone rotundamente a ello con plausibles
argumentos, sera tanto como atribuir a la mxima de experiencia la condicin de fuente de prueba.132 No hemos de
perder de vista, sin embargo, que en el discurso cotidiano la
mayora de las inferencias lgicas son entimemas, obserba
ORMAN QUINE133 En el plano jurdico ello significa que muchos
silogismos factuales se desenvuelven inconscientemente en
la mente del juzgador.
Llus Sabat Muoz
Aunque habitualmente el trmino se reserva para designar

la experiencia comn o ad homini del juez, tambin se habla
100
131. Una muestra de mxima sin indicio pudiera ser la siguiente: De la declaracin del testigo seor I se colige que la demolicin del tabique en
el que se apreciaban humedades se llev a cabo en el ao 1976, es decir, cuando se ocup el piso, lo que es lgico por tratar cada arrendatario
de adecentar y amoldar el piso a sus necesidades y gustos cuando se
ocupan (Audiencia de Valencia 13 mayo n1994)
132. CABAAS GARCA, La valoracin de la prueba y su control en el proceso ordinario, ed. Trivium, Madrid 1992, pg. 59.
133. ORMAN QUINE, Los mtodos de la lgica, trad. esp. Barcelona 1962, pg.
255
12/6/07 18:12:12
de mximas de experiencia tcnica,134 referidas a los juicios

empricos basados en el conocimiento especializado que
utilizan los peritos y puede utilizar tambin el propio juez. El
drama radica en la imposibilidad de que la pericia (particularmente ad deducendi) pueda o sepa transmitir ad hoc, a los
operadores jurdicos, y estos a su vez puedan o sepan comprender, tambin ad hoc, la mxima de experiencia tcnica
que integran el lenguaje con que unos y otros se comunican.
Sucede lo que deca MACAULAY en su Historia de Inglaterra: Haba marineros y caballeros en la armada de Carlos II. Pero los
caballeros no eran marineros, ni los marineros, caballeros.135
IV. La infirmacin
134. As, por ejemplo, SERRA DOMNGUEZ, La prueba pericial en Comentarios al

Cdigo Civil y Compilaciones Forales, 2 ed. t. Xvi. Vol.m 2 ed. Edersa, Madrid 1991, pgs. 467 y s.s. Tambin se habla de mxima de experiencia
especializada que a su vez sera, siguiendo un paralelismo normativo,
mxima de experiencia cientfica, tcnica, esttica o prctica (GARCIANDIA
GONZALEZ, La peritacin como Medio de Prueba en el proceso civil espaol,
ed. Aranzadi, Madrid 1991, pg. 185
135. Citado por BERNARD SCHWARTZ, Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana, trad. esp. Civitas, Madrid, 1980, pg.79.
La presuncin
Consiste en cualquier otra conclusin oponible a una presuncin e inferida del mismo indicio. Viene a ser una especie
de prueba del 9 de aquella. Imaginando otras hiptesis, se
contrastan con la ocupada por la presuncin y segn sea su
grado de plausibilidad (superior, igual o inferior) as quedar
la misma enervada, debilitada o reforzada.
101
12/6/07 18:12:13
El empleo de este concepto que BENTHAM emplea en varias

ocasiones para describir los indicios antagnicos a una hiptesis nos induce a centrarlo ms bien en la inferencia que
no en el indicio. La infirmacin parte de los mismos indicios (no necesariamente todos) de que surge la presuncin.
Si partiera de indicios antagnicamente distintos, entonces
ya no sera propiamente infirmacin sino contraprueba. Para
llegar a una infirmacin tan solo hace falta imaginar todas
las otras conclusiones posibles adems de la inicialmente
presumida.136 Por ejemplo: de la combinacin de los indicios
pretium vilis y affectio puedo empezar a inferir, aunque todava sea debilmente, la existencia de una venta simulada, pero
tambin cabe imaginar una autntica venta con propsito
de beneficiar a un hijo o pariente.
La sentencia que sigue a continuacin nos ofrece una clara
descripcin de cuanto acabamos de exponer:
Llus Sabat Muoz
Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios)

plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir
certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos
que constituyen los indicios debe llegarse a travs de un proceso
mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a
considerar probados los hechos constitutivos del delito. Puede
ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hiptesis
diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones
102
136. WIGMORE nos pone el ejemplo de Robinson Crusoe cuando descubri

por primera vez en la arena de su isla solitaria las pisadas de un ser humano. En este caso es indudable que poda haber argumentado que la
presencia de otro hombre no estaba suficientemente probada. Al menos cabra v. gr. la hiptesis de su propio sonambulismo. Ahora bien, la
primera hiptesis era la ms pausible y racional de todas las que podran
concebirse; de ah que hubiera que admitirla como cierta. (Principles...
ob. cit. pg. 19)
12/6/07 18:12:13
distintas de los mismos. En este caso el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar porqu elige la que estima ms conveniente (Tribunal Constitucional, Sala 1, 17 diciembre 1985).
Solo admite la doctrina jurisprudencial un solo supuesto
donde no tiene cabida la infirmacin. Se trata de las facta
concludentia, esto es, indicios de los cuales no puede llegarse
ms que a una sola conclusin o presuncin137. Los facta concludentia se acercan, pues, ms a la categora de los llamados
indicios necesarios (tekmerin) cuyas inferencias tienen una
axiomtica trabazn lgica o causal. Su campo ms idneo
lo encontraremos en la prueba de la voluntad, en donde suelen penetrar a travs de lo tcito cuando no mediante la
teora de los actos propios.138
137. La sentencia de 11 junio 1984 afirma que es de la esencia de la presuncin que, siquiera haya de ajustarse a las reglas del criterio humano
aquel enlace preciso y directo que religa el hecho-base con el hechoconsecuencia, con todo, no se exige que la deduccin sea necesaria y
unvoca, y en ello se halla la diferencia entre la verdadera presuncin y
los facta concludentia que han de ser concluyentes, esto es, inequvocos,
pues as como en las presunciones del hecho-base pueden seguirse diversos hechos-consecuencia TS 16 febrero 1990), de entre los hechos
concluyentes debe excluirse aqul que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones (TS 11 junio 1984)
138. El carcter oneroso de los servicios de un abogado, se presume por el
hecho de protestar su minuta por excesivos (Audiencia T. Oviedo, 30
junio 1958)
La presuncin
La infirmacin requiere un esfuerzo complementario que a

su vez hace bascular la carga de la prueba. Si decimos, por
ejemplo, que del indicio venta a precio vil se desprende la
conclusin negocio simulado, podremos excepcionar, ello
no obstante, las siguientes infirmaciones: animus liberandi,
animus fraudendi, consentimiento demencial, saldo com-
103
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pensatorio, affectio o estado de necesidad. En trminos matemticos sera algo asi como un coeficiente infirmativo de 6
contra 1. Ms una vez demostrado contra el infirmante que
no pudieron darse cinco de dichas infirmaciones, nos encontraramos con un empate 1/1 que habra de resolverse, ya en
trminos probticos, otorgando ms suficiencia de evidencia
a una de las dos presunciones o entrando en una situacin
de dubio, con sus inherentes consecuencias.
La infirmacin no tiene que ser necesariamente enervada
por su falta de racionalidad comparativa, sino tambien por
la falta de una contraprueba concluyente. En el ejemplo de
Robinsoe Crusoe la infirmacin de sonambulismo queda en
afirmacin irracional mientras no se pruebe que Robinson
era realmente sonmbulo. No se nos puede ocultar aqu sin
embargo el entorpecimiento de esta prueba por parte del
derecho probatorio ya que muchas veces la infirmacin,
dada su naturaleza, surgir en tiempo preclusivo.
Llus Sabat Muoz
V. Motivacin de la presuncin
104
La presuncin se ubica en la narrativa procesal, ya sea en los

escritos de alegaciones de las partes o en sus conclusiones,
ya sea en la sentencia. En el primer caso resulta justificadamente lgico que a veces se amague, cuando los indicios
que deben fundamentarla se piensa poder extraerlos de una
futura prueba, particularmente del interrogatorio de la parte,
e importa muchsimo que sta no se halle sobreaviso. Opino
que esta estrategia debiera inclinar a los jueces a una amplia
permisividad en materia de admisin bastando para ello una
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cierta dosis de agudeza y comprensin., aunque a veces, si

dicha estrategia lo permite, puede el abogado de la parte
apostillar mnima y algo crpticamente, o generalmente, su
proposicin de prueba.
A nivel terico lo correcto de una motivacin presuncional

sera que se abordasen el grado de evidencia de los indicios
y la racionalidad de la inferencia, pero en la prctica puede
llegar a ser suficiente la simple mencin de aquellos. Generalmente esto se justifica por el alto grado de consolidacin
que en algunos casos ha llegado a adquirir la presuncin homini (pinsese, por ejemplo, en la presuncin de simulacin
de los negocios jurdicos, dotada de un sndrome indiciario
muy catalogado), aunque tambin cabe atribuirlo al hecho
de que la mayora de los indicios vulgares, al revs de los
tcnicos, hablan por si solos de tal forma que se considera
obvio el juicio omitido, o se acepta de manera implcita dentro de su contexto, o simplemente se abrevia para aligerar el
discurso.
La presuncin
El artculo 386.1 LEC establece que la sentencia que aplique

una presuncin deber incluir el razonamiento en virtud del
cual el tribunal la ha establecido. Esta exigencia interesa a
la probtica en la medida en que posibilita un control del
razonamiento humano y es un punto ms que abona la bondad de esta prueba frente a los medios denominados directos cuya evidencia pueda asumirla el juez sin necesidad
de motivacin alguna. Aunque siempre resulta prudente
que el juez razone porqu ha elegido una conclusin y no
otra u otras, esta necesidad de extender la argumentacin a
las infirmaciones se hace obviamente ineludible cuando las
mismas han sido expuestas por la parte a quien perjudica la
presuncin.
105
12/6/07 18:12:13
VI. El indicio
Las dos visiones tradicionales del indicio seran stas:
Desde una perspectiva historicista el indicio es la huella que
estampa el hecho histrico y sus circunstancias.
Desde una perspectiva jurdica el indicio es el hecho-base
en el cual se asienta una presuncin, es decir, el hecho que
permite presumir otro hecho.
Llus Sabat Muoz
Estas dos visiones tomadas tal como vienen expuestas permitiran hablar de una potencia sindromica del indicio que es
la capacidad que tiene para determinar generalmente acumulado a otros indicios una presuncin, a veces suficiente
por s sola para rendir prueba plena de un hecho, y una potencia sintmica que es la capacidad indicativa que le resta
al indicio cuando no pueda por s solo o acomodado con
otros determinar una presuncin, pero sirve en cambio para
corroborar otras pruebas directas (efecto comodin139 en la valoracin de la testifical, por ejemplo) o para dar lugar a un
mero acreditamiento.
106
El indicio es axial cuando su ausencia invalida totalmente la

presuncin, pero en cambio su sola presencia no permite
construirla definitivamente. Por ejemplo, la coincidencia de
grupos sanguneos resulta insuficiente por s sola la filiacin
de A respecto a B, ya que existen otras muchas personas en
las que puede darse igualmente esa coincidencia. En tal caso
el hecho solamente puede operar como un indicio necesita-
139. El efecto comodin consiste en una valoracin positiva del testimonio

provocada, real o tcticamente, por la persuasicn proveniente de otras
pruebas leviores de arriesgada motivacin.
12/6/07 18:12:14
do de acumularse con otros indicios o mediante otras pruebas. Sin embargo, la total falta de coincidencia de esos mismos grupos sanguneos evidencia por si sola y sin necesidad
de otras pruebas que A no es hijo de B. En ocasiones se ha
aplicado la misma calificacin al indicio causa simulandi en la
prueba de la simulacin de los negocios jurdicos.
VII. Visin semitica del indicio.

La semitica probtica
Semitica y semiologa de la que ya hablara LOCKE en 1690
en su Ensayo sobre el entendimiento humano, tienen un sentido idntico; ambos trminos provienen del griego semein
La presuncin
La produccin del indicio puede ser provocada por el propio

operador jurdico a modo de reactivo administrado sobre un
sujeto, generalmente la parte,tal como sucede en el bblico
juicio de Salomn y las dos madres; puede ser sencillamente
inducida lo que acontece cuando en la frmula probtica se
incluyan proposiciones de prueba sobre determinados hechos aparentemente ajenos al debate probtico pero que
el proponente juzga con alta valencia semitica; o puede
ser espontnea, cuando nace y es aprehendido merced a la
dialctica del proceso, ocasionalmente proclive a emitir desprendimientos indiciarios, los cuales pueden ser cazados al
vuelo por un operador perspicaz. Se tratar habitualmente
de indicios endoprocesales, cuya fuente suele ser la conducta
procesal de las partes o las afirmaciones marginales, imperceptibles sin una adecuada dosis de atencin y sagacidad,
contenidas en cualquier espacio de la narrativa procesal
107
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(signo) y lo nico que los distingue es que el primero se suele

utilizar preferentemente en la lingstica, y lo vamos a utilizar
nosotros en la probtica, mientras que el segundo se emplea
primordialmente en la medicina.140
Esquemticamente podramos definir la semitica como
la ciencia que estudia los sistemas de signos, y dentro de ella
definir al indicio como una expresin o funcin sgnica que
tiene un fundamento objetivo independiente del sujeto que lo
interpreta, y guarda una conexin natural con el objeto a quien
sustituye o representa.141 PEIRCE lo dira de otro modo: Algo que
para alguien representa o se refiere a algo en algn aspecto
o carcter He aqu los cuatro elementos clave del proceso
sgnico: un objeto presente, un objeto oculto, una relacin y
un sujeto interpretante.142
El indicio es uno de los tres elementos de la triloga semitica. Los otros dos son la seal y el icono. Este ltimo puede
llegar a ser medio de prueba (ej. la fotografa, el video).
140. Tngase presente, por tanto, que cuando se habla de semitica jurdica
se esta ocupando del lenjuaje del derecho y cuando se habla de semitica probtica el objeto de estudio son los indicios que sirven para la
prueba en el derecho.
Llus Sabat Muoz
141. Para quin se incline a profundizar en esta materia le remito a mi trabajo

MUOZ SABAT, Introduccin a una semitica probtica, publicado en la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1980, n 1, pgs 165 a 198, y
luego reproducido en Estudios de Prctica Procesal, ob. cit. pg. 163 y s.s.
108
142. Parecida es la definicin de REZNIKOV, Se trata dir de un objeto (fenmeno o accin) material, percibido sensorialmente, que interviene
en los procesos cognoscitivo y comunicativo, representando o sustituyendo a otro objeto (u objetos) y que se utiliza para percibir, conservar,
transformar y retransmitir una informacin relativa al objeto representado o sustituido (Semitica y Teora del conocimiento, trad. esp. Ed. Alberto Corazn, Madrid 1970, pg. 15)
12/6/07 18:12:14
La semitica puede ser analtica, cuando se dedica al estudio

de la especfica idiosincrasia un indicio sin atender al probandi (por ejemplo, el estudio de la affectio como emocin o lazo
de una relacin interpersonal) y themtica cuando su objeto
de estudio es un thema probandi determinado (por ejemplo,
la prueba de la simulacin).
La arquitectura descriptiva de cada thema probandi la podemos obtener a base de la experiencia obtenida de una observacin tridimensional de los signos (indicios), segn MORRIS,143 que parte de tres niveles de interrelacin:
a) Los indicios se relacionan entre s, y ello es lo que
permite que nos describan un fenmeno determinado. Es el nivel que los probatoristas denominan
de correlacin (TROUSSOV) o de concordancia (DELLEPIANE) y que MORRIS, desde una perspectiva semitica
califica como sintctico.
c) Por ltimo, los indicios guardan una relacin con el

sujeto que los interpreta. Se trata de un nivel alta-
143. MORRIS, Signs, Language and Behavior (1946). Hay una edicin espaola,
ed. Losada, Buenos Aires 1946
La presuncin
b) Los indicios se relacionan con su objeto; nos conducen a l, hablan de l. Nivel lgico que desemboca
segn el propio DELLEPIANE en relaciones de convergencia, y que dan lugar a que casi siempre la presuncin
sea polibsica. En este aspecto vertical, la semitica
probtica no es solo una taxonoma, sino tambin
una artrologa o ciencia de las subdivisiones, ya que
cada indicio se articula con su base, que a su vez ha
tenido que ser fijada merced a otra prueba.
109
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Llus Sabat Muoz
110
mente psicolgico y sociolgico que el mismo autor calificaba como de confirmacin de las dos resultantes anteriores.144 Es aqu donde tiene lugar esa
operacin erizada de dificultades por su marcada
individualidad, segn SERRA DOMNGUEZ y aqu la que
distingue como juicio jurisdiccional.145
Esta aproximacin a una ciencia especficamente encaminada al estudio de los fenmenos sgnicos, entre los que se sitan los indicios, nos permite darles un tratamiento peculiar
y que a la vez resulte altamente operativo. Tngase en cuenta
que as como dentro de un sistema formal como son las matemticas o el derecho la observacin y la clasificacin, que
son dos temas de cualquier ciencia, nos resultan relativamente fciles, en cambio, en los fenmenos naturales, dentro de
los cuales ubicamos el hecho histrico, dichas observacin y
clasificacin se hacen ms difciles. Ello es debido a que los
fenmenos naturales son extremadamente desordenados.
Una semitica probtica sera, pues, la ciencia que estudia,
observa clasifica y explica los indicios que se dan en las fases
heurstica y probtica de los procesos judiciales. Destaca en
estos momentos su finalidad taxonmica ya que los intentos tradicionales a este respecto, (MENOCHIUS, ELLERO, BENTHAM,
por citar solo unos cuantos autores representativos) no nos
sirve para representar en un plan operativo todo el universo
indiciario. Es evidente adems que esta clasificacin lleva inherente un estudio sobre la composicin de cada indicio as
como de sus funciones y procesos.146
144. DELLEPIANE, ob. cit. pg. 100 y TROUSSOV, ob. cit. pg. 52.
145. SERRA DOMNGUEZ, El juicio jurisdiccional, en Estudios, ob. cit. pg. 67
146. Vid Anexo 10, pg. 140.
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La taxonoma indiciaria facilita, pues, la identificacin y el

agrupamiento sistemtico de los indicios en categoras segn un sistema de afinidades.
VIII. Los indicios endoprocesales
147. Una gran parte de los indicios endoprocesales no son argumentos de prueba como entre muchos autores superficialmente se mantiene. Se trata de
verdaderas huellas del hecho histrico que han seguido para codificarse y
descodificarse una ruta eminentemente neuropsquica como ya tuve ocasin de demostrar (MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, ob. cit. 3 ed. pgs 480
a 483). Ni que decir tiene que para su traduccin se requieren muy buenos
expertos, siendo la conducta procesal de las partes el segmento de proceso
por donde desgraciadamente se producen ms fugas de evidencia.
La presuncin
El indicio endoprocesal al que le espera un importante papel

en el futuro, es aquel que se desprende de la conducta procesal
de la parte y del cual pueden inferirse presunciones incriminativas (contra se) y con mayor precaucin excriminativas (pro se).
Tngase en cuenta a este respecto que la fuente ms accesible
de indicios suele ser por naturaleza el propio proceso ya que las
relaciones antagnicas que produce originan en los litigantes
a modo de mecanismo de defensa psicolgico, un estado de
alertamiento que moviliza todas las vivencias del caso almacenadas en su corteza cerebral y reaccionan mediante las tpicas
respuestas adaptativas para evitar un peligro.147 Por ejemplo:
actitudes de encubrimiento de aquellos hechos que pudieran
perjudicarles, o formas de expresin lgica y emocional incoherente o con una significativa tonacidad que permita una plausible discriminacin. Tienen esta caracterstica los indicios de
111
12/6/07 18:12:15
anormalidad, tono, coyuntura, la inexplicitatio 148 los de conducta

omisiva, oclusiva, mendaz y hesitativa que he desarrollado en
otro lugar149 Suelen responder a viejos apotegmas como qui
male agit, odiat lucem; praesumitur contra illum, qui dilationibus
subterfugir; falsus in unum, falsus in omnibus ; testes qui vacillant,
audiendi non sunt ; inverossimile pro falso habetur; id quod plerumque accidit, etc. Tambin puede adquirir propiedades probticas
la opcin estratgica elegida por un litigante.
No confundamos estos indicios de conducta procesal con
los elementos del bad character o del good character del derecho anglosajn, cuya relevancia, bastante cuestionada, se
refiere bsicamente a cuestiones extraprocesales o de fondo
Por ejemplo, casos de imprudencia o de abusos sexuales.
En el caso de que se hayan dado indicios de coartada (ICO)150
es muy frecuente que en el proceso generen a su vez indicios endoprocesales por cuanto el autor de la coartada se esforzar en
mantenerla desplegando estrategias plausiblemente equvocas.
IX. Propiedades taxonmicas

de los indicios
Llus Sabat Muoz
A parte de algunas ideaciones particulares o en grupo 151

el acervo ms importante de paradigmas indiciarios se en-
112
148. Vid. pg. 59.

149. Para una descripcin de cada uno de estos indicios, MUOZ SABAT, Tcnica Probatoria, 3 ed. ob. cit.. pgs 475 y ss.
150. Vid. pag. 55.
151. En debate de grupo pude precisamente alumbrar una interesante solucin probtica. MUOZ SABAT, Un caso de investigacin semitica: el uso de
12/6/07 18:12:15
cuentra en la narrativa procesal, y muy singularmente en las

sentencias de los jueces y tribunales de instancia que cumplimenten, claro est, el deber de motivacin.
Para poder dar lugar, con estos aportes, a una taxonomia indiciaria, se hace preciso reconocer en los indicios las siguientes propiedades:
Disjerarqua. Metafricamente podramos decir que
los indicios son democrticos, en cuanto su eficacia
para ser exhibidos no depende del juez o tribunal que
los haya aplicado. Ello posibilita que se expongan libremente por el investigador prescindiendo de toda
ordenacin jerrquica o temporal.152
Universalidad. Al tratarse de sustancias fcticas, sin
apenas contaminacin jurdica, parece obvio que su
empleo resulte aplicable en cualquier ordenamiento
judicial, a salvo naturalmente ciertas pautas de conducta caractersticas de una determinada cultura. En
cualquier libro de prueba norteamericano encontraremos ms o menos los mismos indicios que se utilizan
por los tribunales espaoles para la prueba del acoso
laboral o sexual.
la tcnica del brain storming para la prueba de la propiedad de un billete

de lotera extraviado, Estudios de Prctica Procesal, ob. cit. pgs 268 y ss.
152. Cualquier Repertorio de jurisprudencia, menor o mayor, es bueno para
pescar indicios.
La presuncin
Polivalencia. Representa la capacidad de un determinado indicio para acomodarse a diversos themas

probandi. Por ejemplo, el indicio pretium vilis igual pu-
113
12/6/07 18:12:15
Llus Sabat Muoz
ede servir para la prueba de la simulacin que para la

prueba del error.
114
Sedimentacin. En el sndrome probtico de cualquier hecho jurdico llega un momento en que decrece su velocidad de incorporacin de nuevos sntomas
o indicios y se estabiliza o consolida; es el fenmeno
que denominaremos de sedimentacin (o estandarizacin) HEDEMANN hablaba en este caso del fenmeno
de consolidacin de la presuncin vulgar,153 que l no
obstante crea deba ser combatido sin reservas. Disponemos as de sndromes bien estandarizados por la
jurisprudencia, como por ejemplo el de la simulacin
de los negocios jurdicos, el de la simulacin de matrimonio por conveniencia, el de la cesin o subarriendo inconsentido, el del no uso arrendaticio, el de la
prueba del administrador de hecho, o la prueba del
incendio intencionado por el asegurado, etc etc. Esta
capacidad de consolidacin es la que vitaliza los cdigos semiticos. otorgndoles una respetable auctoritas. Lo que ocurre, como indica TARUFFO, es que a esta
estandarizacin jurisprudencial todava le falta una
reconstruccin sistemtica154 que es precisamente
el intento que estamos desarrollando con nuestra semitica probtica.
Para obtener una taxonoma que resulte eficiente se hace
preciso acometer la tarea nada facil de bautizar y clasificar
por especies, material o racionalmente afines, los mltiples
153. HEDEMANN, Las Presunciones en el derecho, trad. esp. ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1931, pg. 210
154. TARUFFO, ob. cit. pgs. 142 y s.s.
12/6/07 18:12:15
indicios que afloran en la praxis judicial.155 Su nominacin

suele emplear terminologa latina, de la ms pura tradicin
romanista (pretium vilis, retentio possessionis, affectio, tempore suspecto etc) No es absolutamente necesario, cuando no
imposible, que nos propongamos una sistematizacin total
de los indicios. La semitica no tiene porque cerrarse, ya que
permaneciendo abierta, se coloca en situacin de acoger
todas las variaciones y semblanzas que surjan.
X. La exposicin semitica
del thema probandi
Esta exposicin viene precedida de una labor consistente en el
centraje de dicho thema probandi lo cual implica una exploracin fenomnica de todos los materiales que integran la norma
substantiva constitutiva de la accin asi como de las normas
de derecho probatorio que interesen (prueba legal en su caso,
regla de onus probandi etc). Una vez logrado este cometido
podemos pasar ya a la exposicin de los indicios y sus infirmaciones.
155. Hoy dia, dentro del campo epistemolgico que abarca a la psicologa
social, algunos autores como KELLEY presuponen la existencia de unos
esquemas causales asequibles al profano, a modo de conceptos generales sobre causas y efectos y que ayudan a realizar rpidas atribuciones
de causalidad cuando la informacin es imperfecta. Se dice que suministran al perceptor una taquigrafa causal para que lleve a cabo rpida y fcilmente inferencias complejas. (vid. MILES HEWSTONE, La atribucin
causal, trad. es. Ed. Paidos, Barcelona 1992, pg. 47)
La presuncin
Con la exposicin semitica, valindonos de la taxonoma

indiciaria que acabamos de apuntar, tratamos de presentar
115
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de un modo operativo los cuadros o sndromes indiciarios

respecto a un determinado tema de prueba. Puesto que la
exposicin semitica abarca todas las funciones y procesos
que despliega el indicio, cabe afirmar que disponemos de
todo el utillaje necesario para construir la presuncin judicial
o bien rechazarla. Como mnimo la exposicin logra:
1. Proporcionar materiales indiciarios para resolver
problemas de prueba. La semitica nos puede dar
acceso a exhaustivos inventarios de datos fcticos
e indicios agrupados y dirigidos hacia la prueba de
un determinado tema, como expondremos seguidamente, permitindonos de este modo una ms
rpida y segura elaboracin de la frmula probtica.
La semitica vendra ser, expuesta de esta manera,
un gran reservorio de sustancia fctica.
2. Despertar intuiciones, proporcionando estmulos
destinados a desenterrar antiguas experiencias y a
provocar nuevas asociaciones. En este sentido los indicios expuestos por la semitica activan la imaginacin y el pensamiento, provocando el desvelamiento de otros indicios.156 LALANDE hablara de un sorte de
repertoire facilitant linvention.157
Llus Sabat Muoz
3. Esta manipulacin masiva de indicios familiariza adems al observador con las respuestas infirmativas. La
116
156. Utilizo unas palabras de FRANOIS MAGENDIE sobre la experimentacin mdica: Soy un trapero de los hechos que con su gancho en la mano y su
saco a la espalda va recorriendo los territorios de la ciencia y recogiendo
lo que encuentra.
157. ANDR LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 1947, voz
tpique
12/6/07 18:12:16
semitica ayuda a advertir que al lado de la conclusin inferida pueden coexistir otras conclusiones
cuya presuncin puede que no resulte descabellada
a tenor de la particular mxima de experiencia que
las informe.
4. Fortalezer o acomodar la confianza del juez. Como
deca GIANTURCO la clasificacin indiciaria sigue todava siendo til para orientar al juez en la intrincada
selva de la prueba indirecta.158 Hoy da no es nada
extrao que se rechacen, a veces sistemticamente,
pruebas e interrogatorios destinados a fijar indicios,
pero cuya eficacia no ha sido comprendida, captada
o intuida por el juzgador.
5. Cristalizar sndromes indiciarios que acaben estandarizndose al modo de una praesumptio iuris tantum, tal como hemos descrito al tratar de una de las
propiedades de los indicios. Es lo que LAGARDE denomina legitimidad por normalizacin.159
XI. Qu es un cdigo semitico?
158. GIANTURCO, La prova indiziaria, ed. Giuffr, Milano 1958, pg. 82.
159. LAGARDE, Reflexion critique sur le droit de la preuve, Paris 1994, pg. 364.
160. Para una explicacin ms exhaustiva remito al lector a mis obras Introduccin a una semitica probtica, ob. cit. pgs 190 y s.s., Tratado de Pro-
La presuncin
Es una recopilacin sistematizada de indicios y mximas de

experiencia ordenados a la prueba de uno varios themas probandi.160
117
12/6/07 18:12:16
Acudamos al paradigma mdico, con mayor razn si cabe,

por el hecho de que como ha sealado GIULANI sobre su modelo elabor la retrica griega su propio mtodo.161 Pues
bien, el primer mdico dice ECO que descubri una relacin constante entre una serie de manchas rojas en el rostro
y el sarampin, hizo una inferencia; pero tan pronto como
esa relacin qued convencionalizada y registrada en los
tratados de medicina hubo una convencin semitica.162 Bastar observar cualquier libro de semiologa mdica para que
constatemos esta observacin.163 Seducido por este ejemplo,
HANS GROSS (1915) ya propona una ciencia de los sntomas
aplicable a la prueba judicial.164
Este agrupamiento por familias o combinaciones de indicios, que todava en 1964 le hacan exclamar a ERICH DHRING
cuan difcil era de comprender que estuviese hasta ahora
tan poco adelantado165, a parte del inters cientfico que
pueda merecer, tiene una utilidad prctica para el operador
jurdico, ya que le predispone para la intuicin y la analoga.
A travs de una ojeada puede llegar a captar los centros
de inters para la bsqueda de las especies indiciarias que
btica Judicial, tomo V, pgs 19 a 26 y Fundamentos de Prueba Judicial

Civil, ob. cit. pgs 415 a 417
Llus Sabat Muoz
161. GIULIANI, Il concetto di prova. Contributo a la lgica giurdica, ed. Giuffr,

Milano 1971, pg. 11
118
162. UMBERTO ECO, Tratado de Semitica, trad. esp. ed. Lumen, Barcelona 1977,
pg 49.
163. Vid. Anexo 8, pg. 137.
164. HANS GROSS, Criminal Psychology, versin inglesa de Horace M. Kallen, Boston 1915
165. DHRING, ob. cit. pg. 355
12/6/07 18:12:16
convengan a la prueba del caso.166 En este sentido, tales sistematizaciones contribuyen a movilizar y agilizar, como ya
hemos dicho antes, la heurstica del investigador y del abogado. Cualquier operador jurdico acostumbrado a manejar
la prueba, suele encontrarse al comienzo de cada caso frente a un cmulo infernal de materiales.. Su problema, como
muy grficamente deca WIGMORE, es situar toda esa masa de
prueba a fin de determinar su neto efecto.
Hemos expuesto las ventajas y utilidades que para la prueba
puede proporcionar un cdigo semitico. Ciertamente no se
pretende aspirar con ello a una especial titularidad cientfica
que el tiempo se encargar de valorar.167 A este respecto resulta muy elocuente el criterio epistemolgico de POPPER168
cuando distingue entre conocimiento del sentido comn y
conocimiento cientfico y concluye que todo aumento del
conocimiento se debe a este ltimo. La pregunta en nuestro
caso podra ser sta: Qu aumento de novedad aporta a la
probtica un cdigo indiciario? Ninguna mquina de descubrir la verdad. Solo ordena y ayuda a despertar el propio sentido
comn y acelera la superacin de los jueces y abogados en materia de tcnica probatoria.
167. Por ahora, al menos en Espaa, se nota considerablemente la ausencia

de esta labor codificadora. Solo podra citar a parte de mi Tratado de
Probtica Judicial, un trabajo de JAVIER M. CUCHI, La dicotoma animus necandi-animus laedendi: los criterios de inferencia y su estudio jurisprudencial, Poder Judicial 2003 n 71, pgs. 297-329, y otro de ELENA LPEZ, La
prueba del mobbing, acoso sexual: bsqueda semitica, en Economist &
Jurist, junio-agosto 2006, pgs. 33 y ss.
168. POPPER, La lgica de la investigacin cientfica, trad. esp. Tecnos, Madrid
1962, pg. 18 y ss.
La presuncin
166. Almacen de provisiones lo llamaba E.R. CURTIS citado por VIEHWEG en

Tpica y jurisprudencia, trad. esp. ed. Taurus, Madrid 1964, pg. 56
119
12/6/07 18:12:17
12/6/07 18:12:17
APNDICE
EL HEURIGRAMA. (VID. Anexo 11)
SUMARIO
123
Sumario
Apndice. El Heurigrama. (VID. Anexo 11) . . . . . . . . .
121
12/6/07 18:12:17
12/6/07 18:12:17
APNDICE
Desde el siglo pasado ha habido varios intentos para mostrar en el campo del derecho la representacin grfica de los
conceptos y de los hechos asi como las relaciones y las dinmicas que provocaban. El ejemplo ms notorio de entre los
probatoristas fue WIGMORE quien se sirvi de ideogramas con
los cuales a base de smbolos, lneas y cifrados que representaban los resultados obtenidos por los diversos medios de
prueba empleados, as como sus interrelaciones e infirmaciones y los valores atribuidos pretendi trazar el mapa de
un thema probandi determinado.La verdad, sin embargo, y a
salvo su aplicacin didctica, es que han tenido escasa o nula
utilidad en la praxis.169
Un modelo descriptivo sobre la argumentacin de los hechos, como el de WIGMORE, o el de otros autores ms modernos,170 ciertamente enaltece la logica de la prueba en cuanto
169. Vid. Anexo 11, pg. 142.

170. Sin salirme de la rbita anglosajona, me limito a sealar a LAYMAN E. ALLEN
y MARY ELLEN CALDWELL en Modern Logic and Judicial Decisin Marking: A
Apndice. El HEURIGRAMA (VID. Anexo 11) Anexos
EL HEURIGRAMA (VID. Anexo 11)
123
12/6/07 18:12:17
la acercan al clculo dentico o factual171, pero la probtica

no es exactamente una teora general de la prueba, sino que
alienta diversos elementos praxiolgicos. Nosotros presentamos otra frmula mucho ms sencilla pero con fines eminentemente prcticos, consistente en el uso de plantillas a
las que denominamos heurigramas.172 Una plantilla, es como
una tabla de apuntes, que consta de varias celdas ordenadas
segn su destino probtico y en las cuales se toma nota de
los distintos medios de prueba, datos de hecho, inferencias
y otras incidencias que pueden ser visionadas y relacionadas
de conjunto en vistas no solo a confeccionar la frmula probtica sino tambien en la fase de conclusiones, dejando al
criterio de cada operador la creacin de los smbolos. Pero
no se hace ningn uso matemtico sino cognitivo. Consta
de las siguientes partes:
Genothema probandi. Contiene el supuesto de hecho normativo del que se desprende una proposicin
factual enunciada genricamente.
Thema probandi. Contiene la transformacin de la
proposicin factual genrica en una proposicin factual especfica y concreta que va a convertirse en el
objeto de prueba.
Llus Sabat Muoz
Subthema probandi. Contiene el objeto de prueba

en el cual se ha estampado, proyectado u ocultado la
124
sketch of One View, publicado en Jurimetrics, Library of Congress, USA,

1934, pg. 213 y ss. y ANDERSON y TWINING, Analysis of Evidence, ob.cit.
171. Vale la pena consultar el libro de MIGUEL SNCHEZ MAZAS, Clculo de las
normas, Ariel, Barcelona 1973, pg. 98 y ss.
172. Vid. Anexo 12.
12/6/07 18:12:17
proposicin factual especfica o thema probandi. Para

entendernos, podra ser la huella del hecho.173
Fijacin. Contiene los medios y actividades de prueba
que el derecho probatorio proporciona y de los que
se servir el operador del heurigrama. En este espacio
se incluyen igualmente los hechos no necesitados de
prueba por haber sido admitidos de adverso, los hechos notorios y los protegidos por una presuncin iuris
tantum.
Verificacin instrumental. Contiene en su caso la
prueba de la prueba, es decir, aquellos medios o actividades probticas que corroboren o desmientasn la fiabilidad o credibilidad de los medios y actividades empleados en la fijacin llevada a cabo anteriormente.
Argumento. Se trata de la casilla donde se anotan
otros elementos probticos, mximas de experiencia,
atribucin y distribucin del onus probandi, infirmaciones a tener en cuenta, indicios endoprocesales, etc.
La utilidad comprobada de estos heurigramas se encuentra

en los casos donde la prueba es compleja o densamente
presuncional..La dificultad de operar en estos conjuntos
de circunstancias deca BURRILL es que los hechos de este
modo examinados en masa y en una vista, son aptos para
confundir, distraer y sobrecargar la mente por su gran nme-
Apndice. El HEURIGRAMA (VID. Anexo 11) Anexos
En el dorso de cada hoja, al modo de una tabla de contenidos, se identifican en relacin al caso concreto cada uno de
los smbolos o signos ideados y empleados por el operador.
173. Si se dispone de una buena taxonoma, para simplificar, bastar inscribir

el nombre con que se distingue el indicio.
125
12/6/07 18:12:18
Llus Sabat Muoz
ro y variedad, especialmente cuando aquellos se contemplan

unicamente mentalmente, con poca o nada ayuda de los
sentidos corporales174. Por otro lado, en los procesos donde
las conclusiones deben formularse oralmente, acto seguido
de haberse celebrado la prueba, el heurigrama, bien manejado por un abogado experto en su manipulacin, puede
resultar una buena gua orientadora del discurso.
126
174. ALEX BURRILL, Treatise circunstantial evidence 1868, pg. 598
12/6/07 18:12:18
ANEXOS
Anexo I. El paradigma historicista . . . . . . . . . . . . . . . .
129
Anexo II. El suceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
130
Anexo III. Escala de BENTHAM sobre dosis de

evidencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
131
Anexo IV. Cadena de hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
132
Anexo V. FMH. Preparacin del interrogatorio

de un cmplice (N) de compraventa
simulada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
133
Anexo VI. Estructura de una presuncin de

1 grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
135
Anexo VII. Estructura de una presuncin de

2 grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
136
Anexo VIII. La semiologa mdica: un mtodo

comparado para la semitica
probtica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
137
Anexo IX. Cmo se llega al diagnstico . . . . . . . . . . . .
139
Sumario
SUMARIO
127
12/6/07 18:12:18
140
Anexo XI. Ideograma probtico de WIGMORE . . . . . . . .
142
Anexo XII. Plantilla de Heurigrama . . . . . . . . . . . . . . . .
143
Llus Sabat Muoz
Anexo X. Listado indiciario de MENOCHIUS . . . . . . . . . . .
128
12/6/07 18:12:18
El paradigma historicista
h
ANEXO I
E
La aplicacin del paradigma historicista a la prueba judicial
nos obliga a introducir en la exposicin de esta ltima tres
secuencias tempo-espaciales:
Evidentemente los ejes H y h nunca pueden coincidir, y no ya

solamente por una razn ontolgica, sino tambin jurdica: si
hubiese coincidencia de ejes ya no sera prueba sino percepcin inmediata y puntual del hecho histrico en el momento
de producirse, lo cual le est vedado al juez por cuanto no
puede utilizar, salvo la excepcin que brinda el hecho notorio, las percepciones adquiridas antes o fuera del proceso.
Anexo I
a) La de estampacin o grabacin del hecho (H) en la materia fsica, ya sea sta de naturaleza real o personal.
b) La de traslacin de dicha materia desde T-E a t-e, es
decir, desde el tiempo-espacio real al tiempo-espacio judicial.
c) Y la reproduccin o reconstruccin del hecho (h) a la
presencia judicial.
129
12/6/07 18:12:18
ANEXO II
El suceso
T
h
H1
H2
H3
H4
H5
H5 H4 H3 H2 H1
Anexo II
El hecho se expande y convierte en suceso segn el ejemplo

de la pgina 54. Es adems una forma de presentar el hecho
en la narrativa.
130
12/6/07 18:12:19
ANEXO III
Escala de BENTHAM sobre

dosis de evidencia
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
Nivel de suficiencia
Nivel de insuficiencia
Duda
Anexo III
131
12/6/07 18:12:19
Cadena de hechos
Va en coche
Tiene sed
Para en un bar
Toma dos cevezas
Se mare
Vuelve a conducir
Se salt un semforo en rojo
Atropella un peatn
Anexo IV
ANEXO IV
132
12/6/07 18:12:19
FMH. Preparacin del

interrogatorio de un cmplice (N)
de compraventa simulada*
H1. N vive en un piso desde hace 10 aos
H2. N ha comentado con su esposa que el piso les queda
pequeo debido a los 4 hijos que tienen.
ANEXO V
H3. En una cena con la familia de M (vendedor) sali casualmente a relucir el este tema.
H4. Al cabo de unas semanas M propuso a N venderle la vivienda de aqul, por supuesto mucho ms espaciosa.
H5. M le dijo a N que pensaba buscar otra vivienda a las afueras de la ciudad, pues padeca de problemas respiratorios.
H6. N fue con su esposa a visitar la vivienda de M.
H7. El da de la visita les abri la puerta una criada.
H8. Esa visita tuvo lugar a finales de ao.
H9. La primera vez que se habl del precio fue despus de
esa visita.
H10. Quien primero indic el precio fue M.
H12. N pens que esas buenas condiciones se deban a la

amistad.
H13. N envi a un decorador amigo para que hiciera un
proyecto de rehabilitacin interior.
Anexo V
H11. N no regate, pues lo consider muy favorable.
133
12/6/07 18:12:19
H14. En un primer momento M no le hablo a N de la forma

de pagar el precio.
H15. En enero del siguiente ao se trat de este tema y se
acord pagarlo a plazos en 5 aos.
H16. M no pidi ninguna garanta porque confiaba en la solvencia de N.
H17. Lo que si pidi M fue que no entregara el piso hasta
haber encontrado otro para sus necesidades.
H18. Esta advertencia ya se la haba hecho a N la primera
vez.
H19. N considera que M esta abusando de este privilegio.
Anexo V
H20. N ha hecho ya algunos movimientos para que se le entregue la vivienda.
134
* Esta versin, corregida, ha sido extrada de mi obra Fundamentos de Prueba Judicial Civil, J.M. Bosch Editor, 2001, ob.
cit. Pg. 109.
12/6/07 18:12:19
ANEXO VI
Estructura de una
presuncin de 1 grado
C
I I I I I
MM
SUB M
MM M
SUB M
C:
I:
M:
SUB M:
:
MM
SUB M SUB M
Conclusin
Indicio
Medio de prueba
Medio para probar el medio
Relacin de solidaridad
Anexo VI
135
12/6/07 18:12:20
ANEXO VII
Estructura de una
presuncin de 2 grado
C
MM
MM M
SUB M SUB M
Anexo VII
SUB M
136
12/6/07 18:12:20
(Fragmento de un diagnstico de Bartolomneo Montagna (m. 1470)

publicado en el libro La Medicina en la Historia, de LPEZ PIEIRO,
Madrid 2002, pag. 149)
Esta noble y honestsima matrona es sujeto de una disposicin que la prepara a la tisis; tanto, que le ser difcil evadirse
de padecerla. Y acaso sea lo ms probable que haya cado en
ella, como despus dir. Hallase esta mujer en edad privilegiada para las condiciones que ms inclinan hacia la tisis. En
tal edad, esta mujer esta emaciadsima, con delgadez consecuente tal vez del aumento de bilis amarilla, o a sequedad
por bilis negra, o proveniente de otra causa. En segundo lugar, el color de su cara tiende a la escualidez, por la mezcla de
la blancura, la cetrinez y el color rojo que todava perdura. En
tercer lugar, y principalmente, tiene los ojos cncavos, y no
de nacimiento sino a consecuencia de un defecto de la nutricin de las rbitas y de la sustancia del ojo. En cuarto lugar,
las sienes estn excavadas, esto es, privadas de alimentos a
causa de la cual se hallan consumidas. En quinto, la piel de su
frente est tensa, con aspereza perceptible en su superficie.
En sexto, su cuello es largo y grcil. En sptimo, toda su cabeza se siente notablemente clida, por la agudeza del calor. En
octavo, fluyen de su cabeza materias agudas, mordicativas y
escoriativas, de lo cual es signo la sequedad de la boca, aspereza de la misma, y las frecuentes escoriaciones y mordicaciones de las partes de la boca, hechos todos que atestiguan
una secrecin de materias agudas. En noveno, sed inmode-
Anexo VIII
La semiologia mdica:
un mtodo comparado para
la semitica probtica
ANEXO VIII
137
12/6/07 18:12:20
Anexo VIII
rada. En dcimo, dificultad y constriccin de la respiracin.

En undcimo la salinidad percibida por el esputo. En duodcimo, la emisin de esputos, algunas veces mezclados con
partculas sanguneas. En decimotercero, angustia del pecho,
percibida por delante y por detrs con la diferencia de posicin. En decimocuarto, la disposicin descarnada y marasmtica de las partes del pecho. En decimoquinto, eminencia
de las escpulas hacia fuera. En decimosexto, sus piernas son
largas y grciles. En decimosptimo, aumento de la posicin
catarrizante, especialmente despus del sueo. En decimonoveno, astriccin de la bveda nasal, la cual nunca ha faltado. Estos signos y otros anlogos, que pueden ser aadidos a
ellos, parecen mostrar una disposicin que prepara la tisis o
que ya la ha producido.
138
12/6/07 18:12:20
Cmo se llega al diagnstico

ACCIONES
PROCESOS
COGNITIVOS
CUADRO CLNICO
Anamnesis (interrogatorio)
Exploracin fsica
Seleccin de indicios clnicos
Pruebas complementarias
ANEXO IX
PATRN DE INDICIOS
Interpretacin de los indicios
HIPTESIS-1
HIPTESIS-2
HIPTESIS-3
Manipulacin de los indicios
Literatura mdica
Experiencia personal
Conocimientos propios
DIAGNSTICO PROVISIONAL
Datos del cuadro clnico
Verificacin del diagnstico

(coherencia, adecuacin, explicacin)
Reproduccin de un esquema publicado en La Vanguardia

de Barcelona y que aunque referido al desarrollo epistemolgico del diagnstico mdico resulta equiparable en ciertos
extremos al curso de un indicio.
Anexo IX
DIAGNSTICO
139
12/6/07 18:12:21
Listado indiciario de MENOCHIUS

Un ejemplo de la clsica taxonomia indiciaria.
Presunciones deducidas a persona Q. XV, N.1, p. 13 v).
Anexo X
ANEXO X
140
Vel bona
Corporis
Aetas
Sexus
Valetudo
Figura
Vires
Natio
Vel bona
animi
Virtudes
Vitia
Studia
Educatio
Artes
Inertia
Vel bona
formetus
Genus
Affinitas
Patria
Amiticia
Opes
Honores
Vel bona
animi
Fletus
Animi trepidatio
Mutatio vultus
Taciturnitas
12/6/07 18:12:21
Causarum
Species
Amor
Ira
Odium
Metus
Cupiditas
Spes
Correctio
Vel bona
Corporis
Aetas
Sexus
Valetudo
Figura
Vires
Natio
Presunciones deducidas a facta (Q. XIX, N.1.9, p. 16).

Ex facto praeterito
Ex facto praesenti
Ex facto futuro
Presunciones deducidas a verbis.
Presunciones deducidas a non factis (Q. XXIII, N.1-11,
p.17 v).
Presunciones deducidas de tempore ad tempus (Q.

XXIV N.1-56, p. 18).
Anexo X
Presunciones deducidas a non dicto (Q. XXIII, N. 1213, p. 17 v. 18).
141
12/6/07 18:12:21
Ideograma probtico de WIGMORE
1 ?
?
?
Las figuras representan medios y las lneas relaciones infirmitivas o corraborantes. Se refiere a un asesinato.
8
6
7
22
21
54
56
57
32
31
30
59
61
60
36
44
46
45
37
40
41 39
49
38
?
50
47 ?
?
48 ?
Anexo XI
142
33
62
45
?
34 ?
?
35 ?
42
58
51
55
55
29
26
?
53
8
52 ?
17
15
25
13
12
24
23
11
10
14
16
28.1
27.1
20
x
9
18
28
27 ?
19
ANEXO XI
12/6/07 18:12:23
Caso:
N Expediente judicial:
N Expediente despacho:
Plantilla de HEURIGRAMA
Anexo XII
Argumento
Verificacin
Instrumental
Fijacin
Subthema
Thema Probandi
Genothema
Probandi
Hoja N
ANEXO XII
143
12/6/07 18:12:23
12/6/07 18:12:23
NDICE ANALTICO
Acreditamiento, 87, 89, 106

Admisibilidad de la prueba, 19, 73
Admisin del hecho, 60, 61
Apariencia, 29
Apreciacin conjunta de la prueba, 83
Arbitraje, 21, 87
Argumento de prueba, 29, 100
Atmsfera procesal, 32
D
Derecho probatorio, 16, 18, 21, 31
Dosis de prueba, 86, 87
Dubio o situacin de duda, 88
ndice Analtico
Carbono-14, 52
Carga de la prueba, 22, 86
Centraje del thema probandi, 17, 56, 57
Conceptos jurdicos indeterminados (CJI), 28
145
12/6/07 18:12:23
E
Efecto comodn, 106
Elemento como prueba, 33
Espectro factual hipottico (EFH), 68
Estadstica, 44
Estampacin del hecho, 35, 54, 73, 78
Estoppel, 30
Estrategia del medio, 12, 17, 112
F
Facta concludentia, 103
Factibilidad heurstica de la norma, 22
Factibilidad probtica de la norma, 22
Frmula probtica, 17, 19, 75
G
Gradiente de tuitividad, 42
ndice Analtico
Hecho molar, 67
Hecho molecular, 67
Hecho secundario, 60
Heurigrama, 17, 123
Heurstica, 23, 73
Hiperconstitucionalismo, 19, 20
146
Indicio axial, 106

Indicio de coartada (ICO), 55, 94, 112
Indicios endoprocesales, 23, 54, 107, 111
C O L E C C I N D E F O R M A C I N C O N T N U A FA C U LTA D D E D E R E C H O E S A D E
12/6/07 18:12:24
Infirmacin, 11
Infitiatio o negativa genrica, 61
Interpretacin, 30
M
Mxima de experiencia, 99
Medio de prueba, 73
Mito de la caverna, 38
Mostracin, 54
N
Negativa indefinida, 37
Nivel de evidencia, 43, 85
Normalidad, 29
Novelas policacas, 17
O
Oferta de prueba, 89
Onus explanandi o carga de la explicitacin, 59
Ordalias, 34, 43
Perito judicial, 28, 101

Piezas, 74
Potencia sindrmica del indicio, 106
Potencia sintmica del indicio, 106
Prediccin del hecho, 30
Presuncin de 2 grado, 97
Presuncin iuris tantum, 22, 93, 117
Principio de prueba, 87
Probabilidad, 38, 41, 42
Prueba de la prueba, 47, 76, 77
ndice Analtico
147
12/6/07 18:12:24
R
Res ipsa loquitur, 29
Retrica, 17, 41, 85
S
Semitica analtica, 108
Semitica themtica, 108
Suceso, 53
T
Tekmerion, 103
ndice Analtico
Valoracin de la prueba, 83
Verdad formal, 41
148
12/6/07 18:12:24
I. Qu es la probtica?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
II. La actividad probtica del abogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
16
III. Las relaciones de la probtica con el derecho

probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18
IV. La factibilidad heurstica y la factibilidad

probtica de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
V. La heurstica o investigacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23
VI. Lo que no es prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
28
VII. Principios y apotegmas de la probtica . . . . . . . . . . . . . . .
31
1. El peor enemigo de la probtica es el derecho

probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32
2. Todo lo que prueba es prueba aunque

no sea prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32

eventualmente inaccesibles a la prueba . . . . . . . . .
34
4. Cuando el hecho histrico llega al proceso es

solo una representacin deformada de aquel . . .
37
5. Algunas veces los hechos no son lo que son

sino lo que los jueces quieren que sea . . . . . . . . . .
39
6. Cada caso se satisface con una variable y

distinta dosis de evidencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
40
7. El razonamiento probtico suele ser un

razonamiento presuncional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
46
Captulo I. La prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ndice General
NDICE GENERAL
149
12/6/07 18:12:24
ndice General
150
El hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49
I. Definicin y caractersticas naturales del hecho . . . . . . . . .
51
II. La transfiguracin jurdica del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56
a) Primer estadio: el hecho dentro de la

descripcin normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56
b) Segundo estadio: el hecho dentro de la

narrativa procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
58
III. La atribucin causal del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
62
Descomposicin del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
65
I. Visin molar y visin molecular del hecho . . . . . . . . . . . . . .
67
II. El espectro factual hipottico (EFH) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
68
Operativa del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
71
I. Fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
73
II. El traslado de los hechos al proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
73
III. La prueba de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
77
La evidencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
81
I. Evidencia y valoracin de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83
II. La representacin del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
84
III. El nivel de evidencia y la dosis de prueba . . . . . . . . . . . . . .
85
IV. El dubio o situacin de duda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
88
La presuncin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
91
I. Presuncin facti o ad homini. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
93
II. Estructura de la presuncin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
95
III. Las mximas de experiencia vulgares y tcnicas . . . . . . .
98
IV. La infirmacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
101
12/6/07 18:12:24
VI. El indicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
106
VII. Visin semitica del indicio. La semitica

probtica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
107
VIII. Los indicios endoprocesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111
IX. Propiedades taxonmicas de los indicios . . . . . . . . . . . . . .
112
X. La exposicin semitica del thema probandi . . . . . . . . . . .
115
XI. Qu es un cdigo semitico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
117
Apndice. El Heurigrama (VID. Anexo 11). . . . . . . . . .
121
Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
127
Anexo I. El paradigma historicista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
129
Anexo II. El suceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
130
Anexo III. Escala de Bentham sobre dosis de evidencia . . .
131
Anexo IV. Cadena de hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
132
Anexo V. FMH. Preparacin del interrogatorio de un

cmplice de compraventa simulada . . . . . . . . . . . .
133
Anexo VI. Estructura de una presuncin de 1r. grado . . . . .
135
Anexo VII. Estructura de una presuncin de 2 grado . . . . .
136
Anexo VIII. La semiologa mdica: un mtodo

comparado para la semitica probtica . . . . . . .
137
Anexo IX. Cmo se llega al diagnstico . . . . . . . . . . . . . . . . . .
139
Anexo X. Listado indiciario de MENCHIUS . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
140
Anexo XI. Ideograma probtico de WIGMORE . . . . . . . . . . . . . . .
142
Anexo XII. Plantilla de HEURIGRAMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
143
ndice Analtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
145
104
ndice General
V. Motivacin de la presuncin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
151
12/6/07 18:12:25
Ya es hora que al vulgar perfil semntico del trmino prueba se

le otorgue toda la importancia metodolgica que merece. De ah el
diseo de esta Introduccin a la Probtica que pretende aclarar
muchas cuestiones sobre la bsqueda del hecho histrico, objetivo en el que coinciden jueces, abogados y otros investigadores
relacionados con este problema.
BOSCH FORMACION
ISBN: 978-84-7698-788-9
Coleccin de Formacin Continua

Facultad de Derecho ESADE
Coleccin de Formacin Continua Facultad de Derecho ESADE
La enseanza de la probtica facilita la bsqueda y hallazgo de las

diferentes fuentes de prueba y ayuda al mejor empleo de los medios que el derecho probatorio pone a disposicin de abogados,
jueces y peritos. Pero esta enseanza se convierte a su vez, para
quienes la profesan o se sienten atrados por ella en un reto para
penetrar con afn investigador en las todava inexploradas parcelas
y sobrevenibles dimensiones que presenta esta disciplina.
1
SERIE MANUALES
Y MONOGRAFAS
La probtica atiende a los mltiples y diversos objetos de prueba

que se dan en la vida del derecho a los cuales clasifica y sistematiza
en themas probandi dando de cada uno de ellos una experiencia
cognitiva que se resuelve en un haz de inferencias, principios derivados de las ciencias naturales y mximas de experiencia, que
a su vez son argumentados y orientados a la prueba del caso en
concreto.
INTRODUCCIN A LA PROBTICA
La probtica es una epistemologa de la prueba concebible como

ciencia aplicada para lograr, partiendo de una previa actividad investigadora, la reconstruccin de los hechos en el proceso judicial
al objeto de poder sentar su evidencia. Su relacin con el derecho
procesal, y ms concretamente con el derecho probatorio es puramente instrumental ya que este ltimo slo le facilita y a veces
coarta los medios para que aquella pueda rendir su finalidad. En
las facultades de derecho de corte romanstico, no ya la probtica, sino ni tan siquiera el derecho probatorio constituyen disciplinas desgajadas del derecho procesal, y slo aparecen y prosperan
como meras habilidades que se ensean sin mtodo ni concierto
en las pasantas o en algunas escuelas de prctica jurdica.
Introduccin
a la probtica
Serie
Llus Muoz Sabat
Manuales y
Monografas
BOSCH FORMACION
090607port_probatica.indd 1
10/6/07 11:12:39

Introducción A La Probática

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Ya es hora que al vulgar perfil semntico del trmino prueba se

le otorgue toda la importancia metodolgica que merece. De ah el

Coleccin de Formacin Continua

Coleccin de Formacin Continua Facultad de Derecho ESADE

La enseanza de la probtica facilita la bsqueda y hallazgo de las

La probtica atiende a los mltiples y diversos objetos de prueba

La probtica es una epistemologa de la prueba concebible como

Llus Muoz Sabat

COLECCIN DE FORMACIN CONTINUA

COLECCIN DE FORMACIN CONTINUA

Llus Muoz Sabat

2007 Llus Muoz Sabat

II. La actividad probtica del abogado . . . . . . . . . . . .

III. Las relaciones de la probtica con el derecho

IV. La factibilidad heurstica y la factibilidad

VI. Lo que no es prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII. Principios y apotegmas de la probtica . . . . . . . .

1. El peor enemigo de la probtica es el derecho

SERIE MANUALES Y MONOGRAFAS

3. No hay hechos imposibles de probar sino

4. Cuando el hecho histrico llega al proceso es solo

5. Algunas veces los hechos no son lo que son sino lo

6. Cada caso se satisface con una variable y distinta dosis

7. El razonamiento probtico suele ser un razonamiento

Llus Muoz Sabat

2. Todo lo que es prueba es prueba aunque no

La probtica es la ciencia aplicada a la prueba de los hechos

1. An resultando tradicionalmente opinable la cientificidad del derecho, no

SERIE MANUALES Y MONOGRAFAS

y fenmenos que maneja. Pertenece a las ciencias llamadas

7. Avalamos esta afirmacin con las palabras del probatorista ms firme

6. Esta referencia a los abogados no es ni mucho menos exclusiva. Tambin

SERIE MANUALES Y MONOGRAFAS

8. Es evidente que las relaciones entre el viento y la cada de un rbol que

ra para acertar en sus requerimientos o respuestas y no malgastar la municin?9.

9. Faltan libros que faciliten esta comunicacin de saberes orientada a una

SERIE MANUALES Y MONOGRAFAS

un ejrcito de normas jurdicas que integran el que denominamos derecho probatorio.

II. La actividad probtica del abogado

Llus Muoz Sabat

13. Ni que decir tiene la importancia de que el operador pudiera contar

SERIE MANUALES Y MONOGRAFAS

De todos estos particulares trataremos en las siguientes

III. Las relaciones de la probtica

Llus Muoz Sabat

Todos estaremos de acuerdo en la necesidad de regular la

15. SENTIS MELENDO, ob. cit. pg. 336

18. Ya habl en otro lugar de la abismal diferencia que todos percibimos

17. Adems, cuando se establece que el juez no puede tener en cuenta el

SERIE MANUALES Y MONOGRAFAS

De estas reflexiones surge un importante corolario: cuantas

Llus Muoz Sabat

El derecho probatorio contiene adems determinados

IV. La factibilidad heurstica

20. Por desgracia estos estudios o descubrimientos sobre el funcionamiento

Tengo la sensacin que el notable olvido de la probtica

SERIE MANUALES Y MONOGRAFAS

ello. Dos son a mi parecer los objetivos que debe perseguir a

Llus Muoz Sabat

21. Ya en 1935 DABIN hablaba de hechos rebeldes a la prueba en razn de su

22. Introducir valoraciones en los enunciados fcticos es para MARINA GASCON

potenciar al mximo la valoracin de los indicios endoprocesales.24

24. El indicio endoprocesal es el indicio que se desprende de la conducta