I.S.S.N.

: 1138-9877

Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho. nm. 5-2002

EL ORDEN JURDICO Y SU INDETERMINACIN
UN PROBLEMA DE LECTURA JURDICA[1]

Rolando Tamayo
Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

1. Introduccin
El ttulo parece presuponer que la indeterminacin a que se refiere es una
cuestin sabida. Lo es? De ah que resulta necesario explicar qu entiendo por
indeterminacin para los propsitos de este ensayo.
En este ensayo, primeramente, intento explorar algunas de las dificultades que
enfrenta la teora del derecho en la determinacin de las entidades de un orden
jurdico. Una apropiada descripcin del orden jurdico, si efectivamente es
apropiada, debera determinar satisfactoriamente qu entidades la componen y
cmo funcionan. Ahora bien, mi propsito es demostrar hasta qu punto el
derecho (i.e. cualquier orden jurdico) padece de indeterminacin insuperable de
sus entidades.
Una apropiada teora del derecho (i.e. del orden jurdico) tiene que explicar de
qu entidades es construida. Sin embargo, la mecnica jurdica (y con esta
expresin me refiero a la especial interrelacin en la que se encuentran las
entidades de este conjunto) muestra precisamente que las entidades de un orden
jurdico, en fuerte analoga con las partculas en la de mecnica cuntica, sufren
de una insuperable indeterminacin y esto genera (o debiera generar)
gran perplejidad. A esta perplejidad se referira la expresin el problema de la
indeterminacin del derecho. Frente a esto algunos juristas y profesionales del
derecho diran: Bueno, y qu?

Teniendo la evidencia emprica de que los rdenes jurdicos funcionan cabe

preguntar: Esta indeterminacin afecta acaso la funcin del derecho o
desconcierta la labor de jueces y abogados? Sin embargo, quien asume la
perplejidad preguntara: cmo es posible que el derecho opere, no obstante esta
indeterminacin?
Una idea ampliamente aceptada es que la teora (en adelante )[2] tiene que ser
descriptiva. Ahora bien, una teora que pretenda describir el derecho as it is tiene
que determinar su objeto. Sobre este particular voy a defender la siguiente tesis,
que admite dos formulaciones: (i) lo que juristas[3] y profesionales del derecho
(jueces y abogados) hacen con el derecho es parte de lo que el derecho es(sta
podra ser la formulacin dbil de la tesis) y (ii) lo que los
juristas quae juristas dicen sobre el derecho (y sobre lo que ellos hacen) es,
tambin, parte de lo que el derecho es.[4]

II. EL ORDEN JURDICO [5]

1. El derecho como un Als ob[6]
Teniendo en cuenta que lo que los juristas dicen del derecho es parte de lo que el
derecho es, parece razonable referirse a lo que los juristas creen qu es el
derecho.
Para la profesin jurdica el derecho es un als ob (i.e. un como si). El derecho
(cualquier cosa que pudiera ser) es visto como si fuera una clase o un orden
de cosas. Y, consecuentemente, los juristas suelen afirmar que es un conjunto, a
cuyas entidades los juristas llaman normas (cualquier cosa que stas fueran).
[7]
El derecho, creen los juristas, no es una cosa singular, sino un compuesto de
normas.[8]

2. Pannomion[9]
Desde Jeremy Bentham (1748-1832) se sabe que los juristas, consciente o
inconscientemente, conciben el derecho como un pannomion. Y un buen
entendimiento del derecho presupone un buen entendimiento de este

pannomion, de cules son sus entidades (todas ellas) y qu funcin realizan

como partculas de un todo.
Los juristas saben que para penetrar la naturaleza del derecho (i.e. de
cualquier orden jurdico histrico) es necesario tener en cuenta que los rdenes
jurdicos son conjuntos complejos. Esta complejidad resulta de la dependencia
recproca de sus entidades (entidades que los juristas insisto llaman normas
y las conciben como las partculas elementales de los rdenes jurdicos
positivos). Estas relaciones recprocas entre las normas (jurdicas) constituyen lo
que aqu llamo mecnica jurdica.

Es imposible penetrar la naturaleza del derecho [dice Hans Kelsen] si

limitamos nuestra atencin a una norma aislada. Las relaciones que vinculan
las normas particulares entre s son ... esenciales ... nicamente sobre la base
de una clara comprensin de estas relaciones que constituyen el orden
jurdico puede entenderse completamente la naturaleza del derecho.[10]
Las partculas elementales de los rdenes jurdicos no slo se afectan
recprocamente, sino que comparten condiciones comunes. Bentham con
anterioridad a Kelsen observaba lo siguiente:
Un cuerpo de normas es una vasta y complicada pieza de mecanismo de la
cual ninguna de las partes puede ser completamente explicada sin el resto.
Para entender las funciones de un pndulobalance-wheel se debe deshacer
todo el reloj: para entender la naturaleza del derecho se debe deshacerlo todo
[11]
El profesor H.L.A. Hart, comentando este pasaje, dice que una descripcin
completa de una norma particular supone una descripcin de todas las
condiciones comunes a ella y a las otras normas; por tanto, supone una
descripcin del funcionamiento de la totalidad del sistema.[12]
El derecho es un pannomion.[13] ste es un dato bsico para la profesin jurdica,
un punto de partida fundamental. Todos los conceptos jurdicos presuponen
esta idea. As:

D= {n, n, n, n }

Donde n es cualquier cosa que es hecha norma. Ahora bien, x se convierte en n si

ciertas condiciones son satisfechas. (Si x satisface la regla de formacin del
conjunto).[14]
Volviendo a lo que cree la profesin jurdica, tenemos que los juristas conciben
el derecho no como un abarrotamiento de cosas, sino como si fuera un conjunto
de normas;[15] como si fuera una intrincada urdimbre de normas.
Adems de esta ampliamente compartida concepcin esttica o estacionaria, los
juristas y profesionales del derecho tambin conciben al derecho como si ste
fuera una intrincada urdimbre de actos humanos que crean y aplican normas.
[16]

Esta concepcin dinmica del derecho (aunque no siempre hecha explcita) no es

el lado obscuro de la luna. Este aspecto cintico del orden jurdico es siempre
manifiesto en el trabajo cotidiano de jueces y abogados y corresponde
ampliamente a los usos profesionales de derecho. El derecho est en
movimiento. En todo caso, la tesis que subyace detrs de todo este ensayo es
que el derecho (D) es concebido como la unin de actos de creacin y actos de
aplicacin del derecho.
En este ensayo me muevo dentro de los lmites de esta concepcin dinmica.
Tratar el derecho en movimiento, me concentrar en la mecnica jurdica
(por as decirlo). En este intento varios conceptos jurdicos sern reconsiderados,
tales como norma, fuente, facultad, validez, interpretacin, y otros que explican
los actos creadores y aplicadores del derecho.[17]

3. La teora
Cules son las cuestiones que una teora de los rdenes jurdicos tiene que
explicar? Joseph Raz seala que una teora completa del orden jurdico contiene
soluciones a cuatro cuestiones principales: (1) el problema de la identidad, (2) el
problema de la existencia, (3) el problema de la estructura y (4) el problema del
contenido.[18] Aqu, voy a retener dos de ellos: el de la identidad y el de la
existencia.[19] Conjuntamente, estos criterios son usados para determinar lo que
es el derecho.[20] Ahora bien, voy a objetar esta determinacin no sobre la base de

los criterios que son usados o cmo son construidos, sino porque una revisin
de la mecnica jurdica me conduce a defender la tesis de la indeterminacin o
incertidumbre del derecho (en dbil analoga con la tesis de Heissemberg en
fsica[21]).
Lo que denomino mecnica jurdica extendiendo la analoga no es ms que la
dinmica (el movimiento) de las partculas jurdicas (de sus variaciones
permanentes). Un detenido anlisis de la mecnica jurdica proporciona
un test para la determinacin (o ms bien de la indeterminacin) de las
partculas jurdicas.

III. IDENTIDAD
1.

La prueba de las fuentes[22]

Los juristas suelen decir que el derecho (i.e. sus normas) es establecido por actos
jurdicos (actos jurdicos de creacin) que son realizados por ciertos individuos:
las autoridades (jurdicas), los rganos (O). Cada orden jurdico tiene, por tanto,
instancias claramente reconocidas de creacin del derecho. Los juristas suelen
llamarlas fuentes del derecho. Los juristas indistintamente hacen uso de
fuente para referirse tanto a los actos especficos de creacin del derecho (un
complejo de actos de la legislatura, de la administracin, por ejemplo) como al
resultado de esos actos (legislacin, reglamentos, tratados, por ejemplo).
[23]
Aunque esto es cierto llamar fuente nicamente a los actos creadores del
derecho.
Los juristas, desde la Roma, encontraron en el origen de las normas jurdicas, i.e.
en su fuente, el criterio de identidad de las normas jurdicas. Los juristas
romanos reconocan como normas jurdicas (i.e. iuris prcepta) nicamente
los prcepta establecidos
por
las
fuentes
jurdicas
romanas,
esto
[24]
es: leges, senadoconsulta, plebiscita, constitutiones
principum. Estas
normas
(prcepta) son prcepta iuris precisamente porque pertenecen a D (al derecho) y
existen porque satisfacen el test de las fuentes: han sido creadas por los actos
apropiados. Algunos de estos actos crean normas que establecen facultades, las
cuales son especialmente importantes para el problema de la identidad del
derecho.[25]

Aunque el test de las fuentes es parte del criterio de reconocimiento de las

normas jurdicas, me propongo demostrar que este test proporciona un mero
inicio de identidad de las normas, bastante limitado.

2. Ius est positum

El derecho, dicen los juristas, es establecido, puesto, creado por
legisladores. El derecho es, por tanto, artificial, una invencin humana; es
elaborado por seres humanos. El derecho no crece en rboles, no viene con la
marea roja, ni cae con la lluvia cida. El derecho es creado por actos de
voluntad. Es puesto por actos humanos que son efectivamente realizados.
Los actos que son efectivamente realizados, duran. Los actos creadores del
derecho y los actos aplicadores del derecho son, por tanto, temporales, su
realizacin implica duracin. sta es la nica manera de tener rdenes jurdicos
histricos, i.e. rdenes jurdicos que han existido (derecho romano, derecho
alemn, derecho espaol). La presencia del derecho, permtaseme insistir, es
temporal. En esto reside la positividad del derecho.
Si el derecho es temporal, un apropiado criterio de identidad y existencia del
derecho tiene que tener en cuenta el tiempo. Una apropiada descripcin del
derecho presupone una descripcin de la realizacin y de la duracin de los
actos que ocurren en el tiempo. El derecho no es reconocible si sus actos no son
realizados. El derecho no existe (o deja de existir) si no dura (en tiempo). La
existencia del derecho depende de la realizacin continuada de actos jurdicos
de creacin y aplicacin. La existencia jurdica presupone duracin y
continuidad.[26] Estas cuestiones no las tratar en este ensayo.

De esto se desprende que la existencia (y el contenido) de las normas jurdicas

puede ser establecida nicamente sobre la base de los actos jurdicos (creadores
de normas), sin recurrir a ningn argumento extrajurdico.

IV. UN PARNTESIS SOBRE NORMAS

1. Partculas elementales del derecho

No existen slo normas jurdicas. Hay normas los juristas reconocen que no son
jurdicas. Las normas jurdicas son jurdicas si pertenecen al derecho (i.e. al
conjunto de normas jurdicas). Aunque un poco ocioso, cabe recordar que los
juristas llaman al conjunto de normas jurdicas orden jurdico.[27]
La distincin entre normas jurdicas y normas no jurdicas para los
juristas reside, entonces, en el hecho de ser entidad, partcula, o unidad
de un orden jurdico. Esta distincin, consecuentemente, se basa en un bien
conocido criterio de distincin (ampliamente compartido por los juristas). Este
criterio fue brevemente referido en la seccin anterior, denominado el test de las
fuentes.[28] Las entidades, que los juristas conciben como partculas
elementales o elementos bsicos que componen los rdenes jurdicos, son
llamadas normas. En este ensayo me adhiero a esta prctica general.

2. Presuncin dogmtica[29]
El curso del argumento me obliga a decir algo sobre lo que los juristas piensan
de las normas. Aun si las normas son raramente definidas por los juristas, stos
comparten fuertes creencias sobre las normas. Encuentro tres importantes: [30]

(1)

El derecho, i.e. cualquier orden jurdico, se compone de normas. Las normas

jurdicas son las partculas elementales o elementos bsicos de los
rdenes jurdicos. Esto es, el derecho (D) es, o bien un conjunto (i.e. un orden
o sistema) de normas o, al menos, es el caso de que n D, aun si hay otras
entidades de D que no son normas.

(2)

Los juristas y profesionales del derecho aceptan que n (cualquier cosa que n
signifique) es tal, porque ha sido establecida por el legislador (por el rgano
apropiado, i.e. O). Es decir, n es tal (mandato, directiva o lo que sea) si ha sido
expedida por un acto de creacin del legislador (un acto de O).[31]

(3)

Los juristas y profesionales del derecho entienden cmo operan las normas.
Una norma n puede ser concebida como mandato, como directiva, como
regla, et sit cetera, pero cualquier cosa que sta sea, existe una idea
ampliamente compartida que subyace cualquier concepcin de norma, a
saber: que n es aplicada (impuesta) a alguien (rgano o sbdito). Cuando se
dice que n se aplica a o n se impone a equivale a decir: n prescribe. Y la

mayora de los juristas y profesionales del derecho (tanto de la tradicin

romano-germnica como de la tradicin del Common Law) admite que
n prescribe significa: la conducta de algn individuo (sbdito u rgano) es,
o bien, ordenada, prohibida o (expresamente) permitida.
Ciertamente, cuando los juristas y profesionales del derecho usan normas, ellos
usan normas pertenecientes pertinentes a rdenes vigentes.[32]

V. LA MECNICA JURDICA
1. La estructura bsica del orden jurdico
Los actos que crean el derecho no ocurren simultneamente; ocurren en
diferentes momentos y en gran variedad de cadencias.
Si se observa atentamente el orden jurdico uno se percata de que sus normas
(i.e. sus entidades), y los actos que las crean y aplican, son interdependientes
unos con respecto de los otros. Las normas se encuentran relacionadas de tal
forma que para que el orden jurdico opere es necesario que los actos que crean
y aplican las normas que lo componen se realicen en una secuencia especfica.
Una secuencia que va de los actos jurdicos condicionantes (i.e. actos que
facultan) a los actos condicionados (facultados). Sin esta conexin la creacin
jurdica escalonada no es posible.[33]
Es fcil percibir que el concepto clave en esta secuencia es el de facultad.
Facultad nombra una funcin fundamental que, inter alia, pretende identificar
(i.e. determinar) las entidades del orden jurdico.
Si ciertos actos jurdicos (i.e. acta posteriora) son condicionados por otros actos
jurdicos (i.e. acta anteriora) que les preceden, entonces estos actos pueden ser
representados como una secuencia de facultamientos de actos jurdicos.[34]

Donde los actos a1 son la condicin de los actos a2; y stos la condicin de a3, et
sit cetera. No es difcil percatarse de que a5 no condiciona ningn acto ulterior y,
por tanto, es considerado las consecuencias de esta secuencia. A su vez, a1 es la

condicin ms mediata de las consecuencias y tiene la particularidad de no estar

condicionada por ningn acto.
Como dije, los actos jurdicos crean y aplican normas. Aunque las normas no
son sino el contenido de los actos jurdicos (que los crean), es posible representar
el aspecto fctico del derecho conjuntamente son su aspecto normativo.
Normas y actos estn ntimamente unidos. Esto me obliga a introducir ms
elementos en el diagrama:

Cada lnea de unin representa una norma [35] que faculta (autoriza) el acto que
la aplica y la cual, a su vez, crea las normas que siguen en la secuencia.
As, n1 autoriza los actos a2, cuya realizacin aplica n1 y crea n2. sta es
precisamente una funcin de facultamiento. Esta funcin puede ser
representada por la frmula siguiente:
n1 O F
y se lee: n1 faculta a O (un rgano) a realizar , en el caso, a2 (lo que se
encuentra entre corchetes es lo que n prescribe). En el diagrama de la secuencia
es claro que los actos que forman (que pertenecen) la secuencia tienen que
satisfacer las condiciones impuestas por los actos que les preceden. Voy a
denominar conformidad a la satisfaccin de estas condiciones.

2. Validez sistemtica
Teniendo en cuenta lo que acabo de decir, voy a introducir un concepto de
validez que ayuda a describir el funcionamiento de la secuencia de
facultamiento (y que corresponde perfectamente con el concepto de fuente del
derecho). Este concepto puede ser resumido en los siguientes dos enunciados:

(1) x es n si, y slo si, x S (donde S representa una secuencia de facultamiento y n

una norma de la misma), y

(2) x es a si, y slo si, x S (donde S representa una secuencia de facultamiento y a

un acto de la misma)

i.e., algo es una norma o un acto jurdicamente vlido si, y slo si, pertenece a
una secuencia de facultamiento de un cierto orden jurdico.
Las entidades de una secuencia de facultamiento (sean normas o actos) son
jurdicamente vlidos si satisfacen las reglas de formacin del conjunto (i.e.
secuencia), establecidas (sucesivamente) por los actos que le preceden. Estas
reglas de formacin son las condiciones fijadas por las normas que confieren
facultades, las cuales autorizan la realizacin de ciertos actos jurdicos.
La validez jurdica es el resultado de la conformidad a las reglas de formacin
de la secuencia y, en este sentido, no tiene nada que ver con valores (no
obstante su semejanza grfica) ni con ninguna consideracin metafsica. Validez
es slo una cuestin de pertenencia. As, n2 es una norma vlida si n1 faculta
a O a crear n2 y O efectivamente lo hace (O lo hace si su acto se conforma a n2).
En cuanto a esto ltimo es importante sealar que en la secuencia de
facultamiento las normas posteriores (i.e. n3 o n4) no son deducidas de las
normas anteriores (i.e. n1 o n2). El proceso de creacin jurdica no opera por
inferencia.[36] Para que n3 exista no es suficiente que n1 y n2 existan, es necesario
que a3 ocurra (exista), un acto emprico del rgano facultado que tiene que ser
efectivamente realizado, acto de voluntad a travs del cual el rgano
establece n3.

3. La funcin de facultar
Los actos en la secuencia del facultamiento adquieren un significado especfico
al determinar los actos que los aplican y al conformarse con las normas que los
condicionan.
Una norma faculta a O (al rgano) al conferirle cierto poder (competencia,
capacidad) para que sus actos tengan el efecto que pretenden tener. Los actos
de O son actos jurdicamente vlidos si, y slo si, existe una norma facultativa
que autorice a O y O efectivamente se conforma con las condiciones establecidas
por la norma facultativa.[37]

Siguiendo la mecnica de la secuencia, un acto (o una norma) es reconocido

(identificado o determinado) si ste se conforma con ciertas condiciones. De esta
forma los rasgos caractersticos de un acto jurdico (o norma jurdica) son
establecidos (determinados) de antemano. As. Un tipo de determinacin se
encuentra en los primeros actos (o normas) de la secuencia. La determinacin,
entonces, va de izquierda a derecha en una lectura occidental, por as decirlo.
La determinacin obtenida por esta lectura es, sin duda, muy importante
porque constituye el patrn bsico de la validez. Pero esta lectura crea un
problema. El problema es un subproducto natural de esta lectura. Produce la
idea de que en cualquier secuencia de facultamiento la determinacin de los
rasgos caractersticos de los actos futuros (o normas futuras) es (completamente)
establecida con anticipacin. La paradoja es que los actos futuros no se han
realizado an (el derecho aguarda ser creado), y estos actos no pueden ser
determinados mientras no existan.
Si para que un acto (o una norma) sea vlido es necesario que exista una norma
que confiera facultades y que un acto se conforme a las condiciones impuestas
por ella, entonces el enunciado que describe este proceso de creacin (o
modificacin) jurdica es verdadero si, y slo si, existe una norma que faculte
a O a crear (o modificar) normas y O efectivamente lo hace. Consecuentemente,
la frmula para cualquier proceso de creacin jurdica debe ser reformulada
como sigue:
( n) n O F & O -s
Frmula que debe leerse: Para cualquier norma n (excepto n1), n es creada
(modificada o derogada) si, y slo si, existe una n que confiera la
facultad (crear una norma) a un rgano del orden jurdico. Frmula en la
cual F nombra
el
operador
modal
para
facultad
(facultamiento, empowering, Ermchtigung), O es el rgano facultado, y ,
una (meta) variable que cubre cualquier acto de creacin (o derogacin)
normativa.[38]

4. La funcin constitutiva
La
norma
que
confiere
facultades
pretende
tener
un efecto
constitutivo (constituyente). Cada paso en la secuencia adquiere el carcter

de relacin gentica. Esta relacin gentica es una funcin constituyente a travs

de la cual un acto (o norma) de la secuencia establece condiciones para los
subsecuentes pasos de la creacin jurdica. [39] Cualquier norma en la
secuencia, con independencia de cualquier otra funcin que sta realice, es una
norma que confiere facultades y, consecuentemente, tiene un carcter
constituyente.[40]
Algunos actos pueden ser aplicados por varios actos jurdicos, es suficiente con
que se conformen con las condiciones que impone esta norma. Estos actos (y las
normas que crean) tienen un paso (un eslabn) comn. Hasta aqu he
representado una secuencia de facultamiento aislada. Pero dos (o ms)
secuencias pueden compartir ms pasos del proceso:

Donde n2 es condicin comn tanto de varios actos (a3, a4, a5, y a6,) como de las
correspondientes normas (n3, n4, n5 y n6) que han creado. Es precisamente este
carcter comn de n2 el que permite relacionar o unificar los actos y las normas
que comparten este paso comn.
Varias secuencias de facultamiento pueden confluir formando una red de
secuencias:

El carcter comn de ciertos actos es la piedra angular que permite la

construccin de los rdenes jurdicos. Todos los actos y las normas que
compartan al menos una norma (o acto) forman un solo orden jurdico. Mientras
ms mediatos de las consecuencias, los actos jurdicos son (generalmente)
comunes a un mayor nmero de normas (o actos) del sistema. Los actos ms
mediatos del sistema unifican ms actos (o normas) del sistema y,

necesariamente, el acto considerado el ms mediato es el que unifica la totalidad

de actos y normas del sistema.
Consecuentemente, en cualquier orden jurdico (ste es parte del criterio de
identidad) existe, al menos, un acto jurdico que es comn a todas las secuencias
de facultamiento del sistema. De esta manera las secuencias de facultamiento
que forman todo un orden jurdico pueden representarse como sigue: [41]

Como hemos podido observar, en las secuencias de facultamiento todas las

normas jurdicas realizan la misma funcin constituyente. En todos los pasos
de la secuencia aparece la misma relacin gentica que permite determinar e
identificar los actos posteriores.[42]

VI. INDETERMINACIN
1. Incompletitud y su paradoja
El derecho es un complejo de secuencias de actos jurdicos. Los actos anteriores
(acta anteriora, o bien norm anterior) en la secuencia funcionan como fuente de
los actos jurdicos subsecuentes (acta posteriora) y de sus correspondientes
normas (normae posterior). En este sentido los actos jurdicos anteriores (las
fuentes) sirven para determinar los actos posteriores. De esta manera los actos
anteriores en la secuencia funcionan como constituyentes de los actos
jurdicos subsecuentes.
Aunque para determinar lo que el derecho es tenemos que recurrir a la prueba
de las fuentes, esta prueba se muestra totalmente insuficiente. Esta prueba no
es suficiente para determinar tanto la fuente misma como sus productos. La
prueba de las fuentes proporciona slo un criterio parcial para la identidad.

Ahora bien, si la prueba de las fuentes no es suficiente, entonces, enfrentamos

un claro problema de indeterminacin.
La lectura occidental (de izquierda a derecha) muestra que los actos jurdicos
determinan cmo deben ser los actos subsecuentes en la secuencia. Dicho
brevemente: cualquier acto jurdico determina (define, identifica) el acto jurdico
que lo aplica. Sin embargo, los actos jurdicos son no slo secuenciales, sino
tambin condicionales. Los actos posteriores (acta posteriora) tienen que satisfacer
las condiciones establecidas por los actos anteriores (acta o norm anterior) para
ser reconocidos como actos de la secuencia.
De ah se sigue un concepto de validez (sistemtica). Un acto (jurdico) es
vlido si, y slo si, satisface las condiciones establecidas por los actos jurdicos
que le preceden.[43] Este concepto de validez es, de hecho, la piedra angular de la
doctrina del estado de derecho. De esta forma los actos jurdicos que se
conforman con los actos que le preceden en la secuencia son actos
jurdicos vlidos; los que no se conforman son nulos.
De lo anteriormente dicho se sigue que los actos jurdicos anteriores (acta
anteriora) efectivamente determinan los actos jurdicos posteriores (acta posteriora)
en la secuencia. Pero, aunque los actos anteriores efectivamente proporcionan
una prueba de identidad (validez) de los actos jurdicos posteriores, esta
determinacin nunca es completa. Para saber cmo es el acto posterior tenemos
que esperar su realizacin efectiva.
La secuencia se lee de izquierda a derecha (de los acta anteriora a los acta
posteriora). La secuencia, como seal anteriormente, no slo es una cadencia de
actos consecutivos, sino, tambin, una lnea de condiciones sucesivas que deben
ser satisfechas. El concepto de validez depende de esta lectura.
Si la conformidad presupone algo a lo que hay que conformarse, un acto
conforme es un acto que satisface todas las condiciones (establecidas en
los acta anteriora). De esta forma resulta siempre tentador decir que el acto
conforme estaba (completamente) determinado por los actos jurdicos (o
normas) que le preceden en la secuencia. Pero esto no es necesariamente
verdadero. El acto conforme es ms que un mero acto conforme. Este acto
suma (adiciona) elementos a la secuencia, elementos que no estaban previstos
(predeterminados) en los actos previos de la secuencia. Si un acto adiciona algo,
lo que adiciona es una porcin jurdica que no haba sido determinada por

ningn acto anterior (cmo podra serlo?). El additum que resulta de la

realizacin de cada acto es necesariamente indeterminado.
En la secuencia el problema se magnifica. En la secuencia hay muchos actos
jurdicos. Todos introducen, al menos, un modicum de innovacin. De esta
manera a2 adiciona algo; a3, a su vez, tambin adiciona algo y as sucesivamente.
Incluso el mismsimo acto ltimo de ejecucin podra agregar una porcin
substancial de innovacin. Si los actos sucesivos de la secuencia introducen
cierto grado de innovacin, paso a paso, la lectura de n1 no dice
prcticamente nada del derecho que ser (si lo hay). La innovacin se introduce
gradualmente. Si sumamos n2 a n1 la determinacin del derecho se incrementa.
Sin embargo, aun as, todava no sabemos definitivamente cmo ser el derecho
(si es que ste llega alguna vez a ser).
Como podemos ver, una secuencia es completa nicamente cuando el ltimo
acto de la secuencia (i.e. las consecuencias) se realiza. Mientras la determinacin
nunca es completa.
Habiendo subrayado la insuficiencia de la lectura occidental para proveer la
determinacin (la identidad) de los rdenes jurdicos, debemos tener cuidado de
no cometer el error contrario. Pensando que, como esta lectura es insuficiente,
es fcil subestimar la importancia de las normas que confieren facultades, las
cuales efectivamente contribuyen (aunque parcialmente) a la identidad de los
rdenes jurdicos. La lectura occidental de la secuencia es una pieza
fundamental para la doctrina de la validez.
Es sencillo observar que la indeterminacin que acompaa al derecho se reduce
progresivamente a medida que los actos de aplicacin de los individuos
facultados (los rganos) efectivamente ocurren. De modo que es a travs del
ejercicio efectivo de las facultades jurdicas que la indeterminacin del derecho
es progresivamente reducida. Sin embargo, aqu enfrentamos una paradoja:
cuando la determinacin del derecho es completa (cuando el ltimo acto de
aplicacin de la secuencia es realizado) el derecho ya no es, fue. En otras
palabras: una vez que el derecho est completamente determinado (si es que
podemos decir esto), el derecho ya es historia.[44]
El derecho que podemos describir es el derecho acabado; pero durante el
proceso de creacin del derecho, el derecho padece de indeterminacin.

La insuficiencia de la prueba de las fuentes me condujo a mirar

cuidadosamente la mecnica de los rdenes jurdicos y los hbitos de la
profesin jurdica.

2. Libertad de los rganos de aplicacin

Una vez que un acto que confiere facultades es realizado y su correspondiente
norma que confiere facultades es establecida, surge una alternativa fuerte en lo
que a la existencia del derecho ese refiere. Este disyuntor puede representarse
como sigue:

n O F (Y) O

Esta frmula se lee: una vez que una norma que confiere facultades (n-F) es
creada, se sigue (del mero acto de su creacin) que O, el individuo facultado, se
encuentra en posicin de hacer o de omitir .
Puede ocurrir que la norma que faculta, i.e. n [O P ], nunca sea aplicada, es
decir, que O nunca realice . En este caso la creacin jurdica se interrumpe. El
derecho vagamente anunciado (en esa pretendida norma que confiere
facultades) nunca naci. Por el contrario, puede suceder que la norma que
faculta, i.e. n [O F ], sea aplicada, que O efectivamente haga y que con este
acto que Orealiza se incremente la determinacin del derecho. Sin embargo, una
nueva alternativa surge. El acto de O, i.e. , puede ser considerado regular o
irregular (irregular en dos grados).

( n) [O F ] O ) (Y) O R)
De la aplicacin de una norma que confiere facultades (n-F) se sigue (de su mero
acto de aplicacin) que O decide el curso sucesivo de la creacin jurdica adems
de adicionar una porcin de determinacin a este proceso de creacin.

VII. LA LECTURA ALTERNATIVA: INTERPRETACIN

Anteriormente seal que una norma es una norma jurdica si es establecida por
la fuente apropiada. Este hecho la hace una norma jurdica vlida. Sin
embargo, esta norma jurdica vlida tiene que ser aplicada, reconocida y, por
tanto, reconocida por los rganos de aplicacin, por ejemplo, por los tribunales.
Sin duda, los juristas y los profesionales del derecho saben bien que los
tribunales, efectivamente, aplican las normas jurdicas vlidas, pero las aplican
de conformidad con sus prcticas y costumbres. El derecho, es generalmente
aceptado, es un conjunto de normas reconocidas y aplicadas por los rganos de
aplicacin del derecho.
Los rganos de aplicacin reconocen las normas que aplican mediante
la interpretacin.
El derecho se presenta lingsticamente. Haciendo abstraccin de tecnicismos, el
derecho (sus entidades) se expresa en un lenguaje ordinario. Norm anterior,
hemos visto, son incompletas. Ms an, norm anterior no son slo
incompletas, sino tambin vagas y ambiguas. Consecuentemente, acta anteriora y
las normas que stos establecen tienen que ser interpretados. Mientras estos
actos y sus normas no son interpretados, carecen de significado completo y, por
tanto, sufren de indeterminacin.
La incompletitud, la vaguedad y la ambigedad de las normas jurdicas
anteriores tienen que resolverse. Esto es nicamente posible mediante la
interpretacin dada a estas normas por los actos de aplicacin.
La fuente apropiada de n2, i.e. n1, es, en realidad, grandemente indeterminada.
He indicado anteriormente que cuando n1 ocurre no sabemos (hasta entonces)
cmo va a ser el derecho. Ms an, no sabemos qu es n1. Para saber qu
es n1, necesitamos una interpretacin autoritativa de n1. De esta manera a la
pregunta cundo sabremos el significado de n1? la respuesta es la siguiente:
cuando tengamos una interpretacin autoritativa de n1. En otras palabras:
cuando n2 y los actos que lo aplican sean efectivamente realizados.
Si todos los actos en una secuencia de facultamiento son, al mismo tiempo, actos
de creacin y actos de aplicacin del derecho, entonces toda norma de la
secuencia, i.e. n(s), es, al mismo tiempo, un texto y un enunciado interpretativo.
De esta forma n2 es un texto (un enunciado prescriptivo) que recibe su
significado (directa o indirectamente) por n3, significado establecido,

precisamente, por un acto de voluntad (a3) de O, un rgano especfico del orden

jurdico.
Si la secuencia de facultamiento es una creacin sucesiva del derecho, esta
secuencia es, tambin, una secuencia de sucesivas interpretaciones. La
proposicin p, si es verdadera, describe la interpretacin sucesiva contenida en
la secuencia. Describe la interpretacin dada por n2 a n1, la interpretacin dada
por n3 a n2, la dada por n4 a n3, et sit cetera.
Para algunos juristas, vinculados de alguna manera al tenor de la primera
lectura, la cual presupone la idea de conformidad, una tesis mixta tiene que
ser aceptada, porque para cualquier acto que se conforme a n2, es necesario
primeramente conocer (de antemano) lo que n2 significa.
Sin embargo, para la tesis escptica fuerte la conformidad no es un problema. La
conformidad est incluida en la interpretacin. De esta manera n2, adems de
indicar lo que n1 significa (y en virtud de ello) determina que n2 efectivamente
se conforma a n1. (n2, como cualquier otro acto de aplicacin del derecho,
pretende ser un acto regular del sistema. n2 ser un enunciado interpretativo
en relacin con n1 y, al mismo tiempo, un texto prescriptivo, sujeto a
interpretacin vis vis a3 y n3.
La interpretacin no necesita ser explcita; n2 es suficiente evidencia para
mostrar la interpretacin dada por a2 al acto jurdico que le precede. Es
suficiente la creacin de n2 para saber cmo el rgano O, al realizar a2,
interpreta n1.
Algunos autores errneamente sostienen que cuando un texto es claro no
necesita ser interpretado. Esto, sin embargo, es una falsa creencia. Un texto es
claro, un texto es entendido, porque precisamente ha sido interpretado. Si
no se lee el texto de conformidad con las reglas semnticas y tcnicas, el texto
no es entendido. Entiendo (un texto) porque, precisamente, lo interpreto.
La interpretacin necesariamente conduce a una determinacin ex post facto de
los actos jurdicos.
Algunos juristas se resistirn a aceptar estas ideas si participan de la creencia de
que los rganos de aplicacin del derecho (e.g. tribunales) tienen el deber de
aplicar el derecho pero lo tienen?). Si los rganos de aplicacin son las

instancias que deciden lo que significa la norma que aplican (incluyendo el

hecho de decidir si esta norma es el derecho aplicable), cmo podemos pensar
entonces que los rganos de aplicacin tienen el deber de aplicar el derecho que
ellos interpretan y reconocen?

VIII. PERPLEJIDAD?
Tenemos dos tipos de lecturas: la lectura occidental (de izquierda a derecha)
y un tipo de lectura no occidental (de derecha a izquierda). Mientras n2, por
ejemplo, pretende determinar lo que n3es (o lo que va a ser), n3 (o, mejor, a3)
pretende determinar (mediante la interpretacin) lo que n2 efectivamente
significa.
Si quiero saber si un acto a(?) es un acto jurdico vlido, comienzo por leer los
actos que confieren facultades en un individuo y, despus, confronto su
acto a(?) con el contenido de la norma que le confiere facultades para ver
si a(?) satisface las condiciones establecidas por los actos anteriores de la
secuencia.
Si, por el contrario, lo que quiero saber es el significado de la norma n(?) (e.g. una
disposicin constitucional o cualquier disposicin legislativa), comienzo por
leer los actos posteriores que interpretaron n(?), por ejemplo, la jurisprudencia
de los tribunales supremos (corte suprema o tribunal constitucional).
Existe acaso un argumento que nos permita privilegiar a cualquiera de las
lecturas? Qu hacen los juristas para inclinar la balanza? Tiene la dogmtica
jurdica algn (meta) criterio para decidir? Son estas lecturas la manera como
se presenta una interpretacin conservadora o bien el activismo judicial?
Lamentablemente no me puedo detener en estas importantes cuestiones.

IX. FINAL
El principio de indeterminacin o de incertidumbre de Heisenberg muestra
cmo las partculas pueden ser interpretadas en trminos de su posicin (en el
espacio) y de su momentum (en el tiempo), asumiendo que sus patrones y
sus momenta han sido medidos.

La mecnica jurdica muestra que la indeterminacin es una caracterstica que

acompaa al derecho. Muestra la limitacin impuesta por un par de variables,
tales como los primeros patrones bien definidos (acta anteriora) y
el momentum (cualquier momento en el orden jurdico existente. Como en fsica,
la determinacin de uno afecta la determinacin del otro.
La enorme significacin del principio de indeterminacin es reconocida por
todos los cientficos; pero, cmo debe ser entendida jurdicamente?
Tenemos algunos actos (patrones) bien prescritos (n1, por ejemplo) que
programan pasos futuros: actos de aplicacin que, en principio, deben
moverse de conformidad con los patrones bien establecidos (acta anteriora o
morm anterior). En este momento los actos de aplicacin (an no han sido
realizados) ni los patrones bien establecidos (an no han sido interpretados)
podran ser propiamente determinados.
Los primeros actos prescritos lanzan el programa para el desarrollo de un orden
jurdico particular. Estos programas pueden ser completados progresivamente
por los actos, que eventualmenteocurrirn. Esto se revela con una mirada atenta
a la mecnica jurdica. La mecnica jurdica muestra la creacin no-armnica del
derecho (la historia muestra que los rdenes jurdicos varan notablemente en la
forma en que se comportan los individuos facultados).
Un rgano (re)elabora las variables jurdicas y les asigna la medida apropiada
que cree les corresponde. Este proceso de medicin subraya el papel activo de
los rganos de aplicacin, los cuales, al hacer mediciones (interpretaciones),
inciden en el alcance de la norma que supuestamente regula su conducta.
En fuerte analoga con la mecnica del quantum de Heisenberg, en el derecho, lo
que se revela por una observacin activa no es un dato absoluto, sino un theoryladen datum (i.e. un dato relativizado) por la interpretacin dada por los rganos
de aplicacin del derecho.

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Len
and SALMERN,
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(Eds.), Philosophie und Rechtstheorie in Mexiko, Berln, Ducker und Humboldt,
1989, pp. 121-133.

[1]

Este artculo tiene como antecesoras dos ponencias: El derecho y el problema de su

indeterminacin (XIII Jornadas Argentinas de Filosofa Jurdica y Social, La Falda, Crdoba, 7-9
de octubre, 1999) y The Legal System. The Problem of the Indeterminacy of its entities (XIXth
International
Congress
of
Philosophy
of
Law
and
Legal
Philosophy, Internationale Vereinigung fr Rechts- und Sozialphilosophie (IVR), Pace University y
al. Nueva York, 25-30 de junio, 1999).

[2]

Teora entendida como conjunto de hiptesis explicativas que dan cuenta de un sector de la
realidad (Vid. Guibour, Ricardo. Derecho, sistema y realidad, Buenos Aires, Astrea, 1986 [Filosofa
y Derecho, 13], p. 10.).

[3]

Incluyendo, mutatis mutandi, a los

actuando quae profesionales del derecho.

[4]

El derecho tiene como condicin de existencia ser un lenguaje. Pero lo que los juristas dicen del
derecho no se limita a dar predicados de derecho, sino determinan el significado de lo que el
derecho dice. De manera que en algn sentido ellos determinan lo que el derecho dice. Y lo que el
derecho dice es lo que el derecho es.

[5]

En esta seccin reformulo algunas tesis expuestas en mi artculo Rechtsordnung und Verfassung.
Eine Kurze Beschreibung des Prozesses des Rechtserzeugung (en Oliv, Len and Salmern,
Fernando. Philosophie und Recthstheorie in Mexiko, Berln, Duncker und Humblot, 1989, pp. 121133). Algunas de ellas estn incluidas en el captulo X: El concepto de constitucin de mi
libro Introduccin al estudio de la constitucin, Mxico, Distribuciones Fontamara, 2002.

[6]

Als ob es la expresin clave de la filosofa expuesta por Hans Vaihinger (nace en 1852 en Nehren,
Wrttemberg, y muere en 1933 en Halle); en su ms importante trabajo filosfico: Die Philosophie
des Als Ob (1911, La Filosofa del Como si) sostiene que el hombre gustosamente acepta
ficciones en orden de manejar un mundo ininteligible. Hans Vaihinger, quien vea el mundo como
una masa de paradojas y contradicciones provenientes de nuestras percepciones sensibles, conceba
la filosofa como la bsqueda de medios para superar estos problemas. Para conocer, el hombre tiene
que usar su voluntad para construir ficciones que expliquen los fenmenos como si fueran la
realidad. As, en fsica, el hombre tiene que proceder como si un mundo material existiera con
independencia de la percepcin de los individuos... en cuanto al comportamiento tiene que actuar
como si la certeza en la tica fuera posible (Hans Vaihinger y As if Philosophy, of,
en Britannica, DVD 2002, Chicago, Encyclopdia Britannica, Inc., 1994-2000).

[7]

En la tradicin de habla inglesa se usa laws o rules. Pero lo que los juristas dicen sobre norms se
aplica tanto a laws como a rules.

[7]

En la tradicin de habla inglesa se usa laws o rules. Pero lo que los juristas dicen sobre norms se
aplica tanto a laws como a rules.

[8]

Norma proviene del latn norma (ae) y significa: escuadra (instrumento). De ah deriva el
adjetivo: normalis (e): hecho a escuadra, trazado a escuadra. Un claro ejemplo es normalis
angulus (ngulo recto). El advervio normaliter (de normalis) significa a escuadra, en lnea recta.
Normatio (tionis), sinnomo de normatura (ae), quiere decir: accin de trazar a escuadra. Por ello,
normal simplemente significa: conforme a la norma (escuadra). Y as, el verbo normare (o, as, are,
avi, atum) significa trazar a, o con, escuadra. Cf.: Blnquez Fraile, Agustn. DiccionarioLatino.Espaol Espaol-Latino,Barcelona, Sopena, S.A. p. 1025. Las lenguas modernas reconocen
esta provenencia y su etimiloga. Norm [from L: norma: carpenter square] Normal (geom)

profesionales

del

derecho

(jueces

abogados)

standig at right angles, perpendicular (Oxford Concise Dictionary, Oxford, Oxford University
Pres, 1968, p. 820).
De esta forma, norma designa un instrumento, una herramienta (de un artesano, de un carpintero); una
herramienta que garantiza un trazo recto o, mejor an, que garantiza la rectitud del trazo. De ah su
extensin metafrica. Norma es, en cierto sentido, un patrn, el modelo, la medida geomtrica. El
uso geomtrico se extiende metafricamente a la conducta humana. La conducta de los
individuos como los trazos puede conformarse a un patrn, i.e. a una norma (en sentido
metafrico). En este sentido dice Cicern: Ad certam rationis normam vitam dirigere.(Dirigir la
vida de conformidad con una norma clara de razn. Cit, por Blnquez Fraile, Agustn. DiccionarioLatino.Espaol Espaol-Latino, loc cit.
[9]

Palabra inventada por Bentham. (Cf.: Introduction to the Principle of Morals and Legislation,
Cap. XVII, nota final, Sec. VI, Darien, Connecticut, Hafner Publishing Co., 1970. [The Hafner Library
of Classics, 6], p. 333.)

[10]

General Theory of Law and State, trad. por Anders Wedberg, Nueva York, Russell and Russell,
1973, p. 3. (Reimpresin de la edicin de Harvard University Press, 1945). Los corchetes son mos.
Existe versin espaola de Eduardo Garca Mynez: Teora general del derecho y del Estado,
Mxico, UNAM, 1979.

[11]

An introduction to the Principles of Morals and Legislation, Londres, University of London, The
Athlon Press, 1959. P. (The Collected Works of Jeremy Bentham), Cap. XVII, 29 n.b2 p. 299.

[12]

Cfr. Hart, H.L.A. Introduction en Bentham, Jeremy. Of Laws in General, cit. p. xxxv. Las negritas
son mas.

[13]

Un conjunto que no puede ser vaco.

[14]

El derecho no es una yuxtaposicin de entidades. Estas entidades estn de tal manera relacionadas
que no hay espacio para entidades aisladas o separadas. Las entidades que forman el derecho se
encuentran relacionadas en una secuencia (vid infra: La estructura bsica del orden jurdico).

[15]

Norma proviene del latn norma (ae) y significa: escuadra. De ah normalis (e): hacho a
escuadra, trazado a escuadra, normalis angulus: ngulo recto y, as: normatio (tionis), normal,
etctera. ( Norm [from L: norma: carpenter square] normal [geom.] standing at right
angles, perpendicular (Oxford Concise Dictionary, Oxford, Oxford University Press, 1968, p.
820). El uso de norma por los juristas es tardo en el derecho romano. El uso denorma fue una
extensin metafrica. Vid. Berger, Adolf. Encyclopdic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, The
American Philosophical Society, 1968, p. 598.

[16]

Los actos jurdicos son bifsicos (sit venia verba); prcticamente todos ellos son, al mismo tiempo,
actos de creacin y actos de aplicacin.

[17]

En cuanto a esto vase Astrilla, Fernando. The Powers of Applicatin, Edimburgo, The University of
Edimburgo, 1998. (Tesis de grado: Doctor in Philosophy).

[18]

Cf. Raz, Joseph. The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System ,
Oxford, Oxford University Press, 1980, pp. 1-2. Invert el orden de los primeros dos. (Existe versin
en espaol ma: El concepto de sistema jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1986).

[19]

Sobre este particular Joseph Raz agrega: mientras que toda teora del sistema jurdico tiene que
proporcionar una solucin a los dos primeros problemas, puesto que los criterios de existencia y la
identidad son parte necesaria de cualquier definicin adecuada de sistema jurdico, puede dar una
respuesta negativa a las dos ltimas cuestiones (Ibid., p. 2).

[20]

Sin duda estos criterios son usados para resolver los problemas arriba citados. Los juristas los usan
para reconocer las entidades que pertenecen a un orden jurdico y cules de estas entidades forman
un orden jurdico. Estos criterios son igualmente usados para establecer cundo un orden jurdico
existe y cundo deja de existir, cmo es que cambia, etctera.

[21]

Werner Karl Heisenberg (nace en 1901, en Wrzburg; muere en 1976, en Munich), fsico, filsofo y
figura pblica que ayud, inter alia, a establecer la ciencia moderna de la mecnica cuntica, de la
que surge el famoso principio de indeterminacin.

[22]

Tengo en mente la tesis de las fuentes de Joseph Raz. Vid The Concept of a Legal System, cit., pp.
209 y ss.

[23]

Este ltimo es posiblemente un uso ms comn y ms extendido.

[24]

Vid. D 1, 3, 1-41 y 1, 4, 1-4.

[25]

Regresar ms tarde con el tema de las facultades.

[26]

Regresar ms tarde con el tema del tiempo.

[27]

Dentro de la tradicin jurdica de habla inglesa, por lo contrario, se usa ms sistema jurdico (Legal
System).

[28]

En esto sigo la tesis de las fuentes de Joseph Raz. Vid The Concept of a Legal System, loc. cit., pp.
209 y ss.

[29]

Los siguientes prrafos estn tomados de mi ponencia: How to Make Reasons with Norms. Or How
to Convert Norms into Reasons. Or How to Disentangle this Mess. Proceeding of the XVIIIth World
Congress of Philosophy of Law and Social Philosophy. Existe versin ma en espaol: Cmo hacer
razones con normas o cmo hacer convertir normas en razones o cmo deshacer este lo, en Doxa.
Cuadernos de Filosofa del Derecho. Vol. II, Nm. 21, 1998, Universidad de Alicante, 1999.

[30]

Sin duda, norma es uno de los conceptos ms usados por los juristas (uno de los ms usados,
aunque al igual que geometra no es un concepto geomtrico, norma no es un concepto de la
dogmtica jurdica). Muchos libros han sido escritos sobre la naturaleza del derecho, sin embargo
muy pocos juristas se detienen en analizar lo que es una norma. (Mutatis mutandi, Olivecrona,
Karl. The Imperative Element in Law Der Imperative des Gesetzes, p. 794.)De hecho, norma es
frecuentemente utilizada sin ser definida en absoluto. (Cf. Ross, Alf. Directives and Norms, Londres,
Routledge & Kegan Paul, 1968, p. 78). Esta circunstancia no es tan desastrosa si la idea de norma es
clara y corresponde a su uso general y a su uso profesional.
La falta de precisin, aunque seria, no es catastrfica; las diferentes formulaciones recuperan de
alguna manera una idea general de lo que corresponde al grueso de nuestras intuiciones sobre
normas; a saber: prescriben, regulan el comportamiento humano, guan la conducta de los
hombres, provocan cierto comportamiento, et sit cetera). Pero cualquier cosa que las normas
puedan ser, ellas constituyen el elemento bsico de un orden jurdico.

[31]

No acaso la emisin de rdenes y el establecimiento de reglas son la manifestacin habitual de la

autoridad jurdica?

[32]

O bien, rdenes jurdicos que han sido positivos.

[33]

Cf. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre, Viena, Verlag Franz Deuticke, 1960, pp. 228 y ss. (Vid The
Pure Theory of Law, trad. de Max Knight, Berkeley/Los Angeles, University of California Press,
pp. 232 y ss). En gran medida sta es una reformulacin de la tesis de Kelsen. Sobre la creacin

escalonada del orden jurdico Vid. OHLINGER, Theo. Der Stufenbau der Rechtsordnung.
Rechtstheoriestiche
und
ideologische
Aspekte,
Viena,
Manzsche
Verlagund
Universittsbuchhandlung, 1975.
[34]

Joseph Raz llama a estas secuencias cadenas de validez. En la construccin de estas secuencias de
facultamiento he tomado de The Concept of a Legal System varias ideas (Vid. pp. 97-99).

[35]

Norma en el sentido de norma no independiente (Vid KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre, cit., pp.
55 y ss. (Vid The Pure theory of Law, cit., pp. 54 y ss). Para Kelsen las normas propiamente
hablando se componen de toda la secuencia. (Cf. Ibid. Ibid.)

[36]

La lgica no gobierna la creacin del derecho. Vid Cap. XXII: La lectura jurdica y la creacin de
inferencias en derecho, en mi libro: Elementos para una teora general del derecho, cit. pp. 369380.

[37]

sta es una operacin cannica de facultamiento. Pero, de hecho, las condiciones que los actos
posteriores deben satisfacer pueden estar establecidas en cualquier acto anterior de la secuencia. Ms
an, el facultamiento puede encontrarse en una norma que imponga deberes que ordenen a un rgano
realizar un acto determinado.

[38]

Ni los actos de voluntad de los rganos del derecho ni las normas que ellos crean son lgicamente
deducibles. Vid Cap. XIX: Los enunciados jurdicos. (Aspectos empricos de la ciencia jurdica), de
mi libro Elementos para una teora general del derecho, cit., pp. 287-298.

[39]

De esta manera tenemos rganos constituyentes (los que establecen las normas que confieren
facultades) y tenemos, tambin, rganos constituidos (los que aplican y se conforman a las normas
establecidas por los rganos constituyentes).

[40]

Sin duda las normas (n1, n2 o n3) pueden realizar una variedad de funciones normativas: cita en
ingls traducida? Vid KELSEN, Hans. General Theory of Norms, General Theory of Norms, trad.
de Michael Hartney, Oxford, Oxford University Press, 1991, pp. (Allgemeine Theorie der
Normen, Viena, Manzsche Verlag- und Universittsbuchhandlung, 1979, pp. 1 and 82-84. En la
segunda edicin de La Teora pura Kelsen haba sealado: (op. cit., pp Denn eine Norm kann
nicht nur gebieten, sondern auch erlauben un insbesondere ermchtigen (Cf. Reine Rechtslehre, cit.
p. 5.
A plurality of norms forms a unity, a System, an order, if the validity of the norms can be traced
back to a single norm as the ultimate basis of validity. (Kelsen, Hans. Introduction to the Problems
of Legal Theory, trad. de Bonnie Litschewski y Stanley L. Paulson, Oxford, Oxford University
Press, 1996, p. 55). (Versin en ingls de la primera edicin de la Reine Rechtslehre, Einleitung in
die rechtswissenschaftliche Problematik, [Scientia Verlag, Aalen, reprint of the 1. Auflage, Franz
Deuticke, Leipzig/Vienna, 1934, p. 62.)

[41]

[42]

"The relation between a higher and lower level of the legal System as between a constitution and
statute, or between statute and judicial decision is a relation of determining or binding. As already
shown, the higher-level norms governs the act whereby the lower-level norm is created (or simply
governs the realisation of the coercive act if pure implementation of the higher-level norm is what is
called for). In governing the creation of the lower-level norm, the higher-level norm determines not
only the process whereby the lower-level norm is created, but possibly the content of the norm to be
created as well. (Kelsen, Hans. Introduction to the Problems of Legal Theory, cit., pp. 7778. Cf. Reine Rechtslehre. (1. Auflage) pp. 90-91; Reine Rechtslehre (2. Auflage), pp. 346-349.

[43]

Entre las condiciones puede haber actos prohibidos, actos que no deben ser realizados.
Algunos diran que, como quiera que sea, sera derecho en forma de precedente. Pero los
precedentes, como cualquier parte del derecho, son: (1) un datum de un derecho que fue y (2) un acto

[44]

jurdico que constituye una mera propuesta para ser seguida, un acto que tiene que ser aplicado por
los rganos de aplicacin en una nueva secuencia por construir.

I.S.S.N.: 1138-9877
Dposito Legal: en trmite
Fecha de publicacin: septiembre de 2002