ARTCULO

17. PROTECCIN A LA FAMILIA(877)

La familia es el elemento natural y fundamental

ber ser protegida por la sociedad y el Estado.

de la sociedad y de-

Se reconoce el derecho 'del hombre y la mujer a contraer matrimonio

ya fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discrlminacin establecido en esta Convencin.
El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica
del inters y conveniencia de ellos.
La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Concordancias:
Arts. 1, 2, 18, 19 Y27 CADH; 14bis, 20, 75
inc.19, 22y23 CN; 6DADDH; 16 DUDH; 2y 10PlDESC; 16y23
PlDCP; 15y 16 CEDM; Conllencn de Nueua York de 1962 sobre

el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mfnima para contraerlo y el Registro de ellos; 3 y 9 CDN.
SANTIAGO

JULIN GARCA MELE

El presente artculo consagra las pautas mnimas que los Estados partes
se comprometen a respetar en relacin con la tutela de la familia, cuya proteccin es encomendada no s610 al Estado sino tambin a toda la sociedad .

(877) Cabe aclarar que, sin perjuicio de que el presente comentario ha sido redactado con anterioridad a la Ley 26.618, de Matrimonio Civil (B.O. 22-7-2010); el
reconocimiento que ella efecta del derecho a contraer matrimonio a personas del
mismo sexo resulta enteramente compatible con los estndares constitucionales y
de derechos humanos desarrollados en este ensayo.

SANTIAGO

284

JULlN GARCA MELE

ARTcULO

Tal como lo sostiene la Comisin Interarnericana de Derechos Humanos,

la presente disposicin reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general (878). Es un
derecho tan bsico de la Convencin que no se puede suspender aunque las
circunstancias sean extremas (879).

relativas a

285

Frente a esta situacin cada vez ms cotidiana, el derecho debe poner

sus herramientas a disposicin para lograr una proteccin adecuada de sus
miembros, lo que se logra interpretando en sentido amplio la palabra familia.
As, la presente Convencin se convertira en un instrumento eficiente para
dicho objetivo.
Adems, la proteccin de esta nueva estructura familiar estara implcitamente comprendida dentro del marco de la norma en examen como consecuencia lgica de la aceptacin de la posibilidad de disolver el matrimonio
que hace el inciso 4.

En definitiva, puede sostenerse que la norma cumple una doble funcin,

orientando la legislacin positiva interna hacia el efectivo cumplimiento de
sus fines y estableciendo frenos para toda actividad o normativa que pretenda concretarse contrariando los postulados que ella consagra.

Es importante destacar que de la norma en anlisis no surge la existencia

de un modelo nico de familia, contemplando la proteccin de ella en sus
diversas manifestaciones.

En lneas generales, nuestra Constitucin Nacional y el resto de la normativa interna son concordantes con los principios y disposiciones convencionales en materia de proteccin a la familia, quedando no obstante en vigencia algunas normas que entraran en conflicto con las mismas, que por lo
tanto requieren una interpretacin que las armonice o su modificacin.
l. El concepto

A LA FAMILIA

estructura familiar ms amplia. Tal el caso de la denOminada familia ensamblada o reconstituida, 'que reconoce vnculos procedentes de otras uniones
conyugales. La familia ensamblada es conceptuada por Grosman y Martnez Alcorta como Ilaquella estructura familiar originada en el matrimonio o
unin de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes
tienen hijos provenientes de un casamiento o relacin previa" (880).

Para lograr su finalidad -es decir, el resguardo de la familia-, la norma

protege, a su vez, el matrimonio, institucin que es su natural ncleo aglutinante y que debe fundarse reconociendo en l la igualdad jurdica de los
cnyuges.
La proteccin de la familia se completa con las disposiciones
quienes son sus miembros ms frgiles: los hijos.

17. PROTECCiN

Es por ello que, a la luz de la Convencin, es .posible incluir dentro del

concepto de familia -y as extender el deber de proteccin que pesa sobre la
sociedad y el Estado- a las uniones entre personas del mismo sexo.

de familia
En ese sentido, si bien el artculo reconoce el derecho del hombre y la
mujer a contraer matrimonio, no especifica que necesariamente deba ser
entre s. Adems, y reforzando esta postura, en los incisos 3 Y4 no aparecen
consideraciones de gnero debido a la utilizacin de las palabras "contrayentes" y Ilcnyuges~

Respecto de su caracterizacin, la Convencin no define qu debe en,tenderse por familia. Si bien es difcil establecer un concepto preciso de ella,
del texto del artculo se desprendera una referencia a la familia en sentido
restringido (familia conyugal, parentesco inmediato o ncleo paterno-filial),
debido a la importancia dada dentro del marco tuitivo al matrimonio y los
hijos.

Es posible argumentar que al proclamar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges, lo hace refirndo~
se slo a las discriminaciones habituales en las que incurren las legislaciones
internas entre el hombre y la mujer.

A diferencia de la familia en sentido amplio -definida por la existencia

de relaciones jurdicas familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y el parentesco-,
en este sentido ms restringido la familia comprende al grupo formado por el padre. la madre y los hijos que viven con ellos o
que estn bajo su potestad. No puede dejar de mencionarse que ste es el ncleo que, desde un punto de vista sociolgico, es el elemento fundamental de
la sociedad. Y ello es as independientemente
de la existencia de matrimonio
entre los padres, tal <;::omose desprende de lo p~eceptuado en el inciso 50.

De la misma forma, debe reconocerse que al momento de firmarse la

presente Convencin el tema aqu tratado no era objeto de anlisis jurdico.
Sin embargo, de un anlisis armnico con el resto de los postulados de la
Convencin (especialmente lo establecido en el artculo 1) y de los Derechos
Humanos, se extrae una conclusin contraria, no existiendo obstculos para
su aplicacin en otro tipo de uniones.

No obstante lo exPuesto. del texto en anlisis no se advierte obstculo

alguno para incluir por va interpretativa dentro de su marc"o protectorio una

(878) CIDH, Informe N 38/96, Caso 10.506,Argentina.

(879) CADH,artculo 27.2.

i
.

i-

.-.t

(880) Conf. GROSMAN, CECILIA P. Y MARTfNEZ ALCORTA, IRENE, Familias ensambladas. Nuevas uniones despus del divorcio. ~eyy creencias. Problemas y soluciones legales, Buenos Aires, Universidad, 2000, pg. 35.

286

SANTIAGO JULIN GARCA MELE

En efecto, el derecho a la orientacin sexual como derecho a la libre determinacin de las personas puede ser ubicado en la primera generacin de
Derechos Humanos y est ntimamente ligado a los derechos a la privacidad,
a la libertad individua! y a! derecho de asociacin.
Por otra parte, la concepcin legal de familia y qu constituye una familia puede cambiar con la modificacin de las prcticas y las tradiciones familiares. Sin dudas, bajo el manto protectorio de los Derechos Humanos las
uniones entre personas del mismo sexo no pueden estar sujetas a un trato
discriminatorio.
Por lo expuesto, es posible sostener que -de acuerdo a la Convencinel deber de proteccin que pesa sobre la sociedad y el Estado incluye a las
uniones entre personas del mismo sexo.

n. La Constitucin

Nacional

y la familia

La Constitucin nacional, tanto en su texto originario como en el resultante

de la reformas de 1860, 1866y de 1898, nada expresaba sobre la familia.
En 1957 -yen cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 3838- la
Convencin Nacional Constituyente sancion la incorporacin a la Constitucin Nacional del articulo 14 bis, elevndose as los derechos sociales y
econmicos a rango constitucional.
En lo que respecta a la familia, el ar1.14 bis estipula que ':oolaley establecer (oo.)la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna~
La manera en que la Constitucin Nacional contempla la proteccin de
la familia podra ser calificada de exigua, teniendo en cuenta el importante y
trascendente rol de dicha institucin dentro de la sociedad y que dicha norma funciona como piso mnimo que no puede ser desconocido por el orden
infraconstitucional.
No obstante, al ser el trmino "proteccin integral de la familia" de gran
amplitud, permite que la norma brinde un amparo extenso, elevando a la
familia a la jerarqua de sociedad primaria y ncleo fundamental.
De la misma forma que. sucede con la definicin convencional, el concepto constitucional de familia no puede ser interpretado de manera restringida y supone la existencia de un vnculo afectivo perdurable que disea un
proyecto biogrfico conjunto y genera un mbito de proteccin y promocin
por parte del Estado. Los lazos afectivos y los proyectos de vida no responden
a un solo modelo sino por el contrario se basan en la tolerancia y el pluralis-

ARTCULO

17, PROTECCiN

A LA FAMILIA

287

mo(881), lo que permite afirmar el principio democrtico que exige el respeto por las diferencias (882).
En cuanto a la defensa del bien de familia, se busca proteger la casa -habitadn destinada a vivienda, tomando a la residencia familiar como el centro
de la vida del grupo, propiciando su unidad y estabilidad.
Como es sabido, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental del
hombre nacido de la vital necesidad de poder disfru~ar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa
en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho
.rea! o personal de disfrute(883).
Por su parte, la compensacin econmica familiar implica el otorgamiento a los trabajadores de subsidios proporcionales y justos como consecuencia
de la existencia de cargas de familia.
Finalmente, el acceso a una vivienda digna es el resultado de la importancia que el hogar adquiere como medio de confluencia y fortalecimiento
familiar. Por esta norma el Estado se encuentra obligado a establecer condiciones propicias para que los habitantes accedan a un lugar donde habitar
decorosamente con su familia. As, la importancia social de la familia impone, a veces, hacer prevalecer el derecho "a' la vivienda por encima del derecho "sobren la vivienda" (884).
Del anlisis del texto constitucional y su confrontacin con los preceptos
de la Convencin se concluye que sta es ms precisa, concreta y amplia en
lo atinente a la tutela de la familia y de las relaciones que ella conlleva.
Sin embargo y de acuerdo a lo expuesto hasta aqu, no existen incompatibilidades entre el presente Tratado con jerarqua constitucional y la propa
Constitucin.
En efecto, si bien la norma convencional establece principios no contenidos dentro de la declaracin constitucional (como la igualdad de derechos
de los cnyuges), ellos no sonincompatibles
con las estipulaciones constitucionales. Lo mismo sucede a la inversa, por ejemplo, con la consagracin del
rgimen del bien de familia por la Constitucin, que si bien no es establecido
especficamente por la Convencin, propende a los mismos fines que ella se
propone alcanzar.
(S81) GIL DOMfNGUEZ,ANDRS,"El concepto constitucional de familia", Dere.
cho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina yjurisprudencia, Vol. 15, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pgs. 31-43.
(882) GROSMANyMARTNEZALCORTA, op. cit., pg. 32.
(883) Ver KEMELMAJERDE CARLUCCI,AtDA R, "Proteccin

jurdica de la vi.
vienda familiar" en separata de la "Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas
de la Universidad Nacional de Cuyo", ll. 51. .
(884) KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit.

288

SANTIAGO JULlN GAftCA MELE

AftTcULO

Es decir que es posible realizar lUla interpretacin armnica de ambos

enunciados, funcionando la norma objeto de anlisis de eficaz complemento
de lo establecido por el arto 14 bis de la Constitucin Nacional.
III. Proteccin

de la familia

por parte de la sociedad

Frent~ a este avance, no debe olvidarse la preexistencia de la familia,

como socIedad natural cuya aparicin es anterior al propio Estado y que exige ciertos lmites frente a injerencias cada vez mayores.

La proteccin de la familia es encomendada a toda la sociedad, que a

travs de sus representantes y en virtud del derecho de familia, pretende amparar intereses diferentes del individual de los miembros de cada familia, y
que se relacionan con los intereses del grupo.

En ese sentido, el artculo 1.1. de la Convencin requiere que los Estados

partes respeten y garanticen el pleno y libre ejercicio de todos los derechos
reconocidos por la Convencin. Esas obligaciones limitan la autoridad del
Estado para imponer restricciones sobre los derechos protegidos por la Convencin.
'

En ese sentido, cada miembro de la sociedad debe evaluar si sus acciones

coadyuvan a efeetivizar la proteccin que impone la norma, o si, por el contrario, lesionan ilegtimamente los intereses que se pretenden defender. En
este ltimo caso, la disposicin convencional obliga a la abstencin de dicha
conducta.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de analizar una interferencia indebida del Estado argentino en el derecho a la familia(888).

A su vez, el Estado (el otro sujeto obligado por la Convencin) cumple

un rol cada vez ms importante dentro de la tutela de la familia, ya ,que interviene en actos de constitucin de un estado de familia (como oc'urre en
la celebracin del matrimonio mediante el Registro Civil) y en el control de
cmo se ejercen los derechos y deberes originados en las relaciones de familia. Esta intervencin se hace efectiva a travs de las acciones de los jueces y
los asesores de menores e incapaces (885).

Ello por c1,13ntose ha producido una gradual y creciente penetracin del

Estado en la familia: los magistrados tienen facultades para entrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra
los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente d~osos,
(885) As, ia CSJNha sostenido por ejemplo que "la tarea de reanudar el vnculo madre ~hijo exige una participaci6n procesal activa del tribunal que facilite y
encamine la actuaci6n de las partes y de los auxiliares de la justicia, tarea que deber llevar a cabo el a qua en la esfera propia de sus atribuciones y con la diligencia
que sea posible en funcin de las circunstancias". Ver,CSJN,A., D. E. si incidente de
familia, 1998,Fallos 321:1589.
(886) Por ejemplo, el Decreto N 1382/2001 cre el Sistema Integrado de Proteccin a la Familia, con las siguientes prestaciones, destinados a los sectores de
menores ingresos: la proteccin por nio, por nio con discapacidad, por maternidad, por escolar::idady educacin, diferenciada en sus distintos niveles. para la
tercera edad y una prestacin para los cnyuges de los beneficiarios del Sistema
integrado de Jubilaciones y Pensiones.

289

pudiendo ~ustraerlos a la autoridad paterna el juez dirime las divergencias

entre los conyuges respecto de los problemas de la diaria convivencia, tales
c?mo l.a.e!eccin de~ domicilio, la educacin de los hijos, la administracin y
diSposlclOn de los bIenes gananciales, etc. (887).

y el Estado

Por otra parte la obligacin que ha asmnido nuestro pas al ratificar la

Convencin hace indispensable el di~eo e implementacin de polticas sociales en atencin a la familia, las que deben ser producto del reconocimiento del rol protagnico del Estado en la asignacin de los recursos (886). Sin
embargo, el Estado no debe exceder los lmites de su interVencin, de carcter supletoria.

17. PftOTECCI6N A LA FAMILIA

En el caso, el ejercicio de dicho derecho se vio sujeto a una restriccin

ilegtima cuando las autoridades del Estado argentino requirieron que nn3
madre y su hija se sometieran a inspecciones vaginales cada vez que deseaban tener un contacto personal con el marido que se encontraba detenido en
la Unidad N 1 del Servicio Penitenciario Federal.

,.

, i ~,

1\,

La Comisin consider que una medida tan extrema como la revisin o

~speccin vaginal de las visitantes, debe ser prescrita por una ley que espeCIfique claramente en qu circunstancias se puede imponer una medida de
esa naturaleza y que enumere las condiciones que deben ser observadas por
los que realizan el procedimiento, ya que son un tipo de requisa excepcional
e intrusista. Por tanto, el equilibrio de intereses que debe hacer al analizar
la legitimidad de dicha medida, necesariamente requiere sujetar al Estado a
una pauta ms alta respecto del inters de realizar una requisa invasiva del
cuerpo. Slo en circunstancias especficas, cuando hay fundamento razonable para creer que representan un peligro concreto para la seguridad, o que
estn transportando sustancias ilicitCl:s,se deben hacer inspecciones de los
visitantes.
Si bien el encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la familia al separar forzosamente a Uno de sus miembros, el Estado
tiene la obligacin de facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y
sus familias y de respetar los derechos fundamentales de todas las personas
(887) BORDA, GUILLERMO A., uDerecho de Familia'~ en JORGE
A. URIARTE (Coord.) Enciclopedia de Derecho de Familia, Tomo 1, Buenos Aires, Universidad, 1991,
pg. 833.
(888) CIDH, Informe N 38/96, Caso 10.506,Argentina.

"

i
"

ARTCULO

17. PROTECCiN

A LA FAMILIA

291

SANTIAGO JULlN GARCA MELE

290

contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus fundonarlos pblicos.
En este sentido, la Comisin ha reiterado en varias ocasiones que el derecho de visita es un requisito fundamental para asegurar el respeto de la
integridad y libertad personal de los internos y, como corolario, el derecho de
proteccin a la familia de todas las partes afectadas (889). Justamente, en razn de las circunstancias excepcionales que presenta el encarcelamiento, el
Estado tiene la o.bligacin de tomar medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar las relaciones familiares.
Cabe recordar que, de acuerdo a lo sostenido por la Comisin, para establecer lUla medida que de alguna manera afecta los derechos protegidos por
la Convencin, la misma debe necesariamente: 1) ser prescrita por la ley 2)
ser necesaria para la seguridad de todos y guardar relacin -con las demandas
justas de nna sociedad democrtica 3) su aplicacin se debe ceir estrictamente a las circunstancias especficas ennnciadas en el artculo 32.2, y ser
proporcional y razonable a fin de lograr esos objetivos.
El derecho a recibir el beneficio de pensin
Como elemento indispensable en el diseo e implementacin de polticas sociales en atencin de la familia, las leyes previsionales, con el instituto de la pensin, "tienden a proteger el ncleo fonnado por los integrantes de
lafamilia cumpliendo, de este modo con el objetivo constitucional de alcanzar la proteccin integral de la familia, mediante un sistema de seguridad
soeial~ (890)
l

As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en concordancia con lo

establecido en el inciso 5 del artculo en anlisis y la interpretacin amplia
del concepto de familia considera que Nlaproteccin constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legtimo, porque a la altura
contempornea del constitucionalismo social seria inieuo desamparar ncleos
familiares nC! surgidos del matrimonio".
Cabe
tegral de
derechos
ejercicio

aclarar que el objetivo constitucional de alcanzar la proteccin inla familia mediante un sistema de seguridad social, como todos los
y garantas consagrados por la Carta Magna, no es absoluto, y su
est sometido a una razonable reglamentacin(891).

Por lo expuesto, es de vital importancia analizar los diferentes supuestos

respecto de los. sujetos con derecho a recibir el beneficio de pensin.
(889) Sobre este tema vanse los siguientes informes de la CIDH: Caso Miskito,

pgs. 31-32,Caso Cuba, pg. 62 (1983),YCaso Uruguay (1983-84),pg. 130,prr. 10.

(890) CSJN, Vila, Cndida el Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades

Civiles si pensiones, 2003, Fallos 316:244l.

(891) CSJN,Vilo, Cndida, ya cit.

A partir de la s.ancin de la ley 23.515, el Alto Tribunal resolvi otorgar el

benefiCIO de penSIn a la ex esposa que haba sido declarada inocente en el
juicio de divorcio (892). Parte de la doctrina critic la solucin arribada
.
'd
,ya
que qUIen no era conyuge el causante al producirse el deceso de ste no
podra invocar la calidad de viuda.
Posteriormente, la Corte sostuvo que no se puede pretender en el mbito
previsional aquello a lo que se haba renunciado en sede civil, en un caso
donde no haba existido previsin alguna que le asegurara a la solicitante una
cuota alimentaria a su favor (893).
En ese sentido, la jurisprudencia parece inclinarse a reconocer el dere-'ho de pensin del cnyuge divorciado con reserva de alimentos, en la proporcin pactada.
Otro supuesto sujeto a debate es el caso del hijo afn. En el sistema previsional argentino no se considera expresamente la condicin de hijo' afn
ya que en el arto 53 de la Ley 24.241 se menciona nicamente a los hijos del
causante como causahabientes con derecho de pensin.
.
.

Respecto. de este tema, la Corte mantuvo diversas posturas. En un primer momento consider que "La condicin de hijastra genera obligacin
alimentaria en cabeza de la sociedad conyugal, otorga derecho a asignaciones familiares para la determinacin de las cargas de familia y no resulta
interpretacin desprovista de validez la que admite derecho a pensin de
aqulla, evitando conclusiones disvaliosas y se ajusta al carcter alimentario
que la Corte ha asignado al beneficio de pensin" (894).
Sin embargo, en un fallo posterior deneg el beneficio en base a la interpretacin literal de la norma por considerar que la solicitante no tena con el
causante el parentesco que exige la ley(895).
Por su parte, en el caso IISbrocca" la Corte revoc la decisin de "laCmara
Federal de la Seguridad Social que haba concedido el beneficio de pensin
para quien haba recibido trato como hija, sosteniendo que la enumeracin
del art. 38, Ley 18.037, sobre quienes son los derechohabientes con vocacin
al beneficio de la pensin, es taxativa (896).
Cabe destacar que en la actualidad la tendencia generalizada es considerar que el concepto de "hijo a cargo" abarca a todos los hijos, sin distincin de
su condicin de legtimos, legitimados, ilegtimos, adoptivos o del cnyuge,
(892) CSJN, Pez de Gonzlez el Caja de Retiros, Jubilaciones y de la Polica Fe.
deral, 1993,Fallos 316:2106.
(893) CSJN,Crdoba,AliciaAnglicael ANSES si pensiones,2001,Fallos 324:2877
(894) CS)N,Donati, Carolina slpensin, 1976,Fallos 296:22.
(895) CSJN, Niella Pereyra, Mar{a Cristina, 1979, Fallos, 301:793.

(896) CS)N,Sbrocca, Carmen, 2003, Fallos 326:1950

292

SANTIAGO

jULlN GARCfA MELE

siendo la excepcin los pases que nicamente

cio cuando existen lazos de sangre.

ARTicULO

admiten el derecho al benefi-

17. PROTECCiN

A LA FAMILIA

293

En concordancia con lo mencionado, la Administracin Nacional de la

Seguridad Social public en el Boletn Oficial la Resolucin 671/2008 en la
cual declara a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances del
artculo 53 de la Ley 24.241, como parientes con derecho a la pensin por
fallecimiento del causante.

de

Finalmente resta analizar los casos de las uniones

hec"ho. El arto 53 de
la Ley 24.241 detennina en su parte pertinente que l'En caso de muerte del
jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad,
gozarn de pensin tanto la como el conviviente, exigindose, nicamente,
que hayan vivido en aparente matrimonio qurante por lo meDOS cinco aos
inmediatos anteriores al fallecimiento':

Iv. El derecho a contraer matrimonio

En relacin con las uniones de hecho de parejas heterosexuales, este artculo no presenta ningn problema. El debate se estableci respecto de los convivientes de tul mismo sexo, cuestionndose en la jurisprudencia y ]a doctrina
si stos se encuentran dentro de los beneficiarios del derecho de pensin.

Sin lugar a dudas, la Convencin sostiene la organizacin de la familia

sobre la base del matrimonio. Si bien de ello no se deduce que las uniones
de hecho y la procreacin fuera del matrimonio no den lugar a vnculos que
definen tambin la existencia de una familia (899), el importante rol desempeado por el matrimonio no puede ser soslayado.

Al principio hubo negativas a incluirlos como "convivientes'; debido a

que bajo la interpretacin del derecho positivo vigente no se admita el concubinato de dos personas del mismo sexo. Por ende"slo poda aceptarse el
mismo entre un hombre y una mujer.

En este contexto, y en concordancia con nuestra Constitucin -que en

su arto 20 reconoce entre los derechos civiles asegurados a todos los ciudadanos el de casarse-, se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia.

Por otra parte, el artculo exige que la pareja viviera en "aparente matrimanid; lo que fue entendido jurisprudencialmente
como una unin que parece matrimonio pero que no lo es, por no haberse celebrado conforme las
normas legales, situacin que no se configurara cuando se trata de personas
del mismo sexo.

Sin embargo, este derecho se limita a quienes cumplan con el requisito de

tener la edad establecida por la ley interna. Adems, los contrayentes deben
cumplir con las restantes condiciones dispuestas por aqulla. Por ltimo, la
norma contiene otra limitacin: las condiciones establecidas no deben afectar el principio de no discriminacin consagrado' en esta Convencin.

Es importante destacar que a partir de la Reforma Constitucional de 1994

y la incorporacin de los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional, surge claramente la necesidad de que los Estados no discriminen la
- orientacin sexual en el reconocimiento de derechos, lo cual lleva a que los
jueces deban prestar particular atencin en la aplicacin de normas internas
que importan, literalmente, una inadmisible discriminacin en razn de dicha orientacin sexual (897). Asimismo se estara vulnerado el principio de
igualdad ante la ley dispuesto en el Art. 16 de la Constitucin Nacional.
Consecuentemente
no es posible entender la exigencia del requisito
de convivencia en aparente matrimonio limitada slo a las parejas heterosexuales, resultando la diversidad o identidad de sexo entre sus miembros
indiferente, porque ni la ley ni el trato ostensible y mutuo, en s mi~mo, lo
supeditan a ello (898). En ese sentido, la finalidad del beneficio de pensin
es la proteccin integral de la persona humana, sin distinguir respecto de su
inclinacin sexual.
(897) SPINELLI, DANIELA MARTHA, "El derecho de pensin de homosexuales"
Comentario al fallo A. A. L. c/Anses s/Pensin. Juzgado Federal de la Seguridad Social N 1,22/05/2008 (elDial- AA49A5).
(898) juzgoCont. Adm. La Plata No 1, 09/03/2005, Y., E. A. vs. Caja de Previsin
y Seguro Mdico de la Prov. de Buenos Aires. RDLSS 2005-9-703.

La edad legal
La Convencin hace especial referencia a la edad necesaria para contraer
matrimonio. Sin embargo, no contiene mencin alguna sobre una edad mnima requerida, de manera que independientemente
de la decisin que a
ese respecto tome el derecho interno, no habra contradiccin alguna con la
norma, a menos que no sea respetado el principio de no discriminacin.
I'

Nuestra legislacin ha sostenido el clsico impedimento de edad para

brindar el consentimiento matrimonial, pero lo ha hecho a travs de un rgimen que ha ido modificando, no slo en cuanto a las edades -en un proceso
de paulatino aumento de ellas-, sino tambin en materia de dispensa o excepciones al lmite legal.
En nuestra legislacin, el arto 166 del Cdigo Civil establece entre los impedimentos para celebrar el matrimonio el tener la mujer menos de 16 aos
y el hombre menos de 18.
(899) Este tipo de situaciones no puede dejar de ser tutelada. As, el inciso 5
establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

1,
"

I,

294

SANTIAGO ]ULlN GARCiA MEtE

ARTCULO

La diferencia de edad en el reconocimiento de adultez entre las mujeres y

los varones se remonta a fuentes del antiguo Derecho Romano. La experiencia de mayor precocidad en la madurez de las mujeres se manhIvo durante
siglos como uno de los temas que menos enfrentamientos produjo en el derecho.

295

Por otra parte, cabe recordar que nuestro sistema, a partir de lo establecido en el arto 167 del Cdigo Civil con una frmula genrica -"si el inters
de los menores lo exigiese" -, permite al juez apreciar las circunstancias particulares del caso y, previa audiencia con el o los menores, autorizar o no el
matrimonio de los mismos cuando no cuenten con la edad requerida (904).

En efecto, dicha diferencia de edad no sera ms que una discriminacin

contra la mujer, por cuanto una edad muy baja legitima ciertas ideas patriarcales acerca del matrimonio y del rol. de la mujer en l vinculado con su madurez biolgica para procrear.

Es decir que el cuerpo normativo establece una edad mnima para contraer matrimonio para todos, pero como una presuncin iuris tantum, susceptible de dispensa en supuestos concretos. Por lo tantO'se adopta una solucin que podra equilibrar la seguridad y la justicia del caso concreto (905).

La utilizacin de las diferencias biolgicas entre varones y mujeres al establecer edades distintas responde al estereotipo de las mujeres que cran a
los hijos y se limitan al trabajo domstico, mientras que permite que los varones dispongan de una cantidad mayor de aos de preparacin, educacin y
experiencia para cumplir con el rol de 'proveedor" (901).

La jurisprudencia ha tenido la oportunidad de expedirse en cuanto a la

interrelacin del derecho a contraer matrimonio, la edad legal requerida y la
dispensa judicial. As, siguiendo lo preceptuado por la presente Convencin,
y teniendo en consideracin primordial el inters superior del nio (art. 3
Convencin Universal sobre los Derechos del Nio), se otorg la dispensa
prevista por el arto 167 a una pareja de la colectividad gitana, donde la mujer
no contaba con los 16 aos requeridos (906).

Sin dudas, la plenitud intelectual y psicolgica de la mujer son factores

que no deben ser dejados de lado, por lo que la elevacin de la edad mnima
para contraer matrimonio asegurar que el consentimiento sea libre y pleno.

Al respecto, se ha sostenido que las peculiaridades del impedimento de

falta de edad justifican que sea dispensable cuando el juez adquiere el convencimiento de que los que desean contraer matrimo'nio actan con discernimiento para el acto y se encuentran en condiciones de asumir y satisfacer
sus responsabilidades futuras como cnyuges y como padres. Y en el caso,
luego de las entrevistas mantenidas, se consider que exista un fuerte deseo por parte de ambos menores de contraer matrimonio sin dilacin alguna
para salir del estado de unin de hecho en que Se encontraban, por lo que no

Si bien es cierto que lo aqui propuesto limita la capacidad para fundar

una familia, se justifica como una proteccin ante la posibilidad de contraer
matrimonios forzados, la maternidad prematura y la falta de consentimiento
pleno (902).

(900) KEMELMAJER
DECARLUCCI,
ADA,"Rgimen Jurdico de la Mujer", LL
1993-E,1044.
. (901) Ver Proyecto: 0-6628/96, Modificacin dela edad mnim.a para contraer
matrimonio, equiparando la edad mnima de mujeres y varones para celebrar tal
acto (rep. por D-491/98).
(902) Idem.

A LA FAMI UA

y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre

esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse
de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios,
caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana (903).

Si bien parte de la doctrina concuerda en que esta diferencia no es discriminatoria(900), actualmente no existen razones legtimas que justifiquen
apartarse de un trato igualitario, que requiere equiparar la edad mnima entre varones y mujeres para contraer matrimonio.

Por lo tanto, resulta dudoso que estn dados los presupuestos para considerar esta diferencia de edad establecida por el ordenamiento interno como
no discriminatoria de acuerdo a los lineamientos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Ello por cuanto para dicho Tribunal no hay discriminacin slo si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es
decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De al que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre
que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes

17. PROTECCION

1. '

(903) Corte IDH, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19-1-84.Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin
solicitada por el gobierno de Costa Rica.
_
(904) La Convencin de Nueva Yorkde 1962sobre el "Consentimiento para el
matrimonio, la edad mnima para contraerlo y el registro de ellos", aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por la Argentina por Ley
18.444,que en su arto 2 dispone que "...1osEstados partes ... adoptarn las medidas
legislativas necesarias para determinar la edad mnima para contraer matrimonio.
No podrn contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido
esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en inters de
los contrayentes, dispense el requisito de la edad".
(905) Conf. L6PEZALARC6N
y NAVARRO
VALLS,Curso de Derecho Matrimonial
Cannico y concordado, Madrid, Tcnos, 1984,pg. 98.
(906) "F.,M. A. YF.,J. M.",del 8/9/2004, C. Nac. Civ.,sala E.

,
r

SANTIAGO

Enfermedad

ARTicuLO

JULIN GARCA MELE

I art 13 de la ley 12.331el impedimento

~ues~ode:e~::;::~~:~~:~~ea e~ perodo de contagio,disponiendo

si se deba o no conside-

os autores han sostem 'd o que no cabe excluir al Sida" de los alcancest
Al
gun
. I s por dudar de su carcter veneren,
ya queal es . e
.
d I exam' enes prenupcla e
e os
. ..
anta '0 mediante el acoplamIento sexu
sm
resulta de la pos,bil~dad de c
I enfermedad. Por lo tanto concluan
perjuic? de otrbas~a~ ~~oa~~~:
de impedimento por enfermedad
que el SIda es.ta a IOC ID
.
venrea en perodo de contagIo.

A su vez, los avances cientficos permiten cumplir con los fines eugensicos. Las posibilidades de contagio de Sida entre una madre y su hijo son
aproximadamente un 30%, Pero si una embarazada realiza el test de Elisa al
comienzo de su embarazo e informa de su enfermedad, con un tratamiento
adecuado y cuidados especiales durante el parto, las posibilidades de que el
nio nazca infectado con el virus HIV se reducen a slo un 2%.

. embargo, un d et enido anlisis de

Sm
. la normativa aplicable slo puede
llevarnos a adoptar una postura contrana.

Por ltimo, no parece razonable discriminar a los portadores del virus

HN para combatir su infeccin, dejndolos excluidos del marco tuitivo que
brinda el matrimonio en muchos aspectos.

8 comnmente denominada "ley de Sida" - conEn efecto, la Ley 23.79:- de sus disposiciones, que establecen que no
tiene principios inte~pr~tativ~: la ersona, producir efectos de marginacin,
se puede afectar la ~:r,.~ad ASimi~mO el decreto reglamentario de dicha ley
degradacin o hunu aCI n.
_
licacin debern respetarse las disposi-1244/91- establece que para su ap
ciones de la presente Convencin.
impedimento por esta causa se esEn el contexto actual, .adlconsa e~'::~trimoniO de los enfermos debido al
t
e
,
hibiendo indefim amen
.
tan? pro .
bl de la enfermedad (circunstancia sta que toma mac~pcarac~er ~n~u:~Si~a dentro de los supuestos de una ley que contempla solo
table
mCdUldI
enferme
a es, y po r lo tanto impedimentos, de carcter temporal),

Por lo tanto, el ser portador o enfermo del HIV no constituye impedimento para la celebracin del matrimonio, razn por la cual no es posible considerar -como causal de nulidad el encontrarse infectado uno de los cnyuges,

gr

en dudas que consagrar impedimentos eugen~sicos

Por lo tanto, no ca b
,.
d 1 I
j'uego y de
.olenta la letra y el espmtu e as eyes en..
.
de carcter perpetuo VI di'
Cl'P"OSde igualdad y no discnmmacln,
e
cin afectan o os prm
esta onven
,
'b
d' d' ,dual y el derecho a casarse. En consey aten~ando c?ntra .la ~~ ::aest:
i~ectado del virus HN es una condicin
cuenCla, la eXIgencIa
"
discrfminatoria para contraer matrlIlJ.Omo.

297

Respecto del resguardo del contagio a personas sanas, existen hoy en

da la informacic;m y los mtodos suficientes como para prevenir el contagio
entre cnyuges. Si bien es cierto que dicha infornlacin no es conocida por
toda la poblacin, debera ser suministnida fehacientemente por el Estado,
no slo en los casos en que uno de los contrayentes estuviera infectado sino a
la sociedad toda, por cuanto la mejor prevencin es la informacin y la educacin.

matnmorual
tambin dichad ley un examen prenu pelal .obligatorio y gratuito para los homb res, que la Ley 16.668 extendi a las mUjeres (907).

f
10:c:sos

A LA FAMILIA

En concordancia, la jurisprudencia determin que //ninguna persona

afectada por el sndrome de inmunodejiciencia adquirida podrd ser privada
de derechos que le seran reconocidos en el caso de no encontrarse enferma del
citado mal. Si esta distincin opera, entonces la misma debe ser considerada
como discriminatoria e inaceptable por contraproducente en referencia a la
doctrina bsica de los derechos humanos" (908).

venrea en perodo de contagio. El caso del Sida

. naClOll
. al ha discrepado
fuertemente
La doctnna
.'
rar al Sida como impedimento matnmomal.

17. PROTECCIN

1"

I,

En igual sentido se ha pronunciado la doctrina y jurisprudencia en el derecho comparado al sostener que si bien es dable considerar el Sida como
una enfermedad venrea, las caractersticas de la misma y su tipicidad hacen
que la nulidad en estos casos se decrete teniendo en mira el peligro que ha
sido disimulado o el ocultamiento de lUla conducta socialmente reprochable
yno el hecho de la infeccin en s misma (909).
De todo lo expuesto surge la importancia de conocer si uno o ambos contrayentes son porta,dores del virus Hl\l; no por constituir un impedimento
matrimonial sino para que -a travs de la informacin y orientacin profesional-los
futuros cnyuges conozcan las precauciones que debern adoptar para no contagiar a su pareja o a sus hijos (910).
(90S) M. Q., F.y otra, TCiv.yeom. Mar del PlataN' 5, 30/09/91, LL 1991-E, 464.

era controlar el legislador de 1936 era principalmente la

(907) El mal que qu
pcial se limit siempre a la reaccin de Wasserfil' De hecho el examen prenu
d d
smann,que
lS.
t'ene'por
fin
detectar
la
existencia de esta enferme a ,
1

(909) MINYERSKY, NELLY, l/Elderecho de familia frente al Sida",RDF1992-8-89.

(910) En la actualidad se incluye en los anlisis prenupciales el ofrecimiento
del anlisis de VIH.

298

SANTIAGO JULlN GARCA MEtE

El matrimonio entre contrayentes del mismo sexo

Hemos sealado que los contrayentes deben cumplir con las condiciones
dispuestas por las leyes internas, pero stas no deben afectar el principio de
no discriminacin consagrado en esta Convencin.
Frente a ello, cabe preguntarse si el requisito establecido por nuestra legislacin respecto del diferente sexo de los contrayentes violenta el principio
de no discriminacin.
Ms all de los argumentos que puedan sostenerse sobre el tema y que
exceden los fines del presente trabajo, es importante recordar que no surge
de la Convencin la existencia de un .modelo nico de familia, por lo que
es posible extender su mbito protectorio a las uniones entre personas del
mismo sexo. Y si bien el presente artculo reconoce el derecho del hombre y
la mujer a contraer matrimonio, no especifica que necesariamente deba ser
entre s.
Ello es congruente con la terminologa utilizada en la redaccin del artculo. ya que en los incisos 3 y 4 no aparecen consideraciones de gnero,
debido a la utilizacin de las palabras "contrayentes" Y"cnyuges~

v. El consentimiento

matrimonial

La exigencia establecida de libre y pleno consentimiento matrimonial se

encontraba ya establecida en nuestra legislacin interna (art. 172 C.C.), que
adems instituye en concordancia que no es jurdicamente exigible la promesa de matrimonio y es anulable el contrado con los vicios de violencia,
dolo o error sobre la persona del otro contrayente o sobre sus cualidades p~rsonales (arts.165, 175 Y220, inc. 4 C.C.).
El consentimiento _conformidad de voluntades entre los contrayentesexistir en el caso del matrimonio cuando los cnyuges quieran tomarse con
reciprocidad como marido y mujer.
El precepto convencional requiere que el consentimiento de los contrayentes sea -adems de libre- pleno. Dicho requisito importa rechazar la sujecin
de la voluntad a modalidad alguna, tales como plazos, condiciones o cargos.
Cabe aclarar que el consentimiento matrimonial tiene caractersticas especficas segn lo ha entendido nuestra jurisprudencia, que ha dispuesto que
no puede exigirse del cnyuge que ha sufrido el error o el engao mayores precauciones que las que adoptara una persona de comn diligencia en situacin
semejante, pues ni la ley ni la prudencia mandan que los prometidos sean escpticos o incrdulos ni que agoten los medios de informacin(911).
(911) Cmara de Apelaciones en lo Civil, Sala "1\' enF.I.A.M. el C.E.]. si nulidad
de matrimonio, 09-08-96, tomado del plenario publicado en LL48:469.

ARTCULO

17. PROTECCIN

A LA FAMILIA

299

As, por ejemplo, nuestros Tribunales han sostenido

resulta viciado de eITor esencial y excusable cu d
que el consentimiento
.
.
an o uno de los e tr
propone matrimOnIO con consagracin por la Iglesia d 1
on ayentes
trayente es ferviente, negndose posteriorment
t e a que el otro conligiosa(912).
e a e ectuar la ceremonia reDe la misma manera se ha calificad d
. .
de haber sido procesado' por robo y hur~o oe;::~~~c1Z10S~ el ocultami~nto
tes al extremo de padecer las sanciones del art 482 de~ ~ ~s estupef~clenreprocharse la actitud del otro contra ente.
. . ., no pudiendo
cional(913) Pinsese q d
Y
por ser una CIrcunstancia excep.
ue e otra manera la conducta dili
t
.
contrayente debera consistir en solicitar a los Registros d;~~ e.requ~nda al
Carcelario informes sobre el otro contrayente.
egunen enal y
En los casos analizados se ha decretado la nulidad de los ma'
.
Pe~o cabe destacar que en algunos supuestos dicha sancin puede =:c~:.
pfuana~a.por una condena que busque resarcir el dao moral sufrido po
.e VIctima del dolo ejercido por su cn
r qUIen
matrimonial E di h'
. yuge para obtener su consentimiento
:olen~ia pade~~a~ p~~~~':on~~a;~al: ":o:~~"::~~~~:~~~;t~ar~=~:e~~
por as angustias y afeccIOnes comprometidas (914).

VI. Igualdad de los cnyuges durante el matrimonio

la e~~:~~:~;~~~~~:::b~:t~d~::ad::'~J.re~:~~:ttiartulmarediddas
lPara alsegurar
jurd.
filies
e as re aClOnes
d d lC~ am ares, t~to re~pecto de los derechos como de las responsabilia es, urante ~l matrlmomo y una vez disuelto ste.
.
El Estado, a travs de significativ
D
h .
legislacin a esta exigencia de i ald:~ ~e ?:as,
a Ido adecuando nuestra
es respetada por el derecho int:;:'o (91J~1 ca que hoy, en lneas generales,

~:~~eC~~~~=~~o~::
~::' ~;';::;t:
~:~a~::~~d~:~~:ru::~~::~~:~
yuga! y el correlativo deber de la mUjer de seguirlo Da la .
el uso del apellido del marido por la mujer ha dejado de ser ~;:;:o~::';,:;:;
(912) H. A., . el D. A ., M. si nu I'd
d d e matrimonio,
..
09/04/1999.
1 a
C. Nac. Civ., sala J,

(913) C. Nac. Civ.,sala D, 25/08/2001 D M N .

monio, RDF 2002.20~151
. ., . . us. R., o. P. s/nulidad de matr;.
(914) CNCrv; Saia K' G., L. elA ., H . sI Nulzdad
.
_AE55C.
de Matrimonio, 25/03/97, EIDial
(915) Este principio de igualdad es ta b"
.'d
Eliminacin de Todas las Normas de D" ~ .len e~lgl o por la Convencin sobre
art.15, inc. 1,prescribe que los Estadosl;c~mmaci n Contra la Mujer, la cual en su
el hombre ante la ley.
.
a es reconocern a la mujer igualdad con

300

SANTIAGO

JULIN GARCA ME LE

ARTCULO

17. PROTECCiN

A LA FAMILIA

301

pasar a ser optativo, tanto para la mujer casada como para la separada legalmente (916).

tllcionalidad entre la norma de derecho interno aplicable y la de fuente convencional analizada.

Un caso manifiesto de discriminacin lo constitua el arto 1276, prr. 20

del Cd. Civil, que atribua al marido la administracin y disposicin de los
bienes cuyo origen no se puede determinar o la prueba a cuy~ respecto ~e~e
dudosa. En concordancia con lo establecido por la ConvencIn en an~lsls,
dicha atribucin fue sustituida por una administracin y disposicin conJunta del marido y la mujer (917).

En efecto, de acuerdo a la limitada legitimacin conferida por el arto 259

del Cd. Civil, la madre y su cnyuge no encuentran asegurados sus derechos
en condiciones de igualdad, teniendo en cuenta que ste puede impugnar
tanto su paternidad como la matenlidad de la mujer.

Sin embargo, an quedan algunas disposiciones

bIes con el mandato convencional, inmediatamente
pretacin de la Corte Suprema (918).

que se~an in~o~patioperativo segun mter-

El caso de la legitimacin activa en la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial

Un supuesto de incompatibilidad que ,sigue .generando ~mpo~ntes discusiones doctrinarias es el de la legitimacion activa en la aCCInd~ lmpugn~cin de la paternidad matrimonial, donde ~~madre queda. exclUida por SIy
un por el hijo para demandar la impugnaclOn de la paterrudad del esposo.
La Corte Suprema ha tenido la opornmidad de expedirse al respecto en
un fallo del ao 1999 (919). En el mismo, la mayora sostuvo que el arto 2S9 del
Cd. Civil que atribuye al marido la acci,:, de impugn~cin de la pa~ernlda~,
no se -funda en un privilegio masculino smo que sumInIstra al m~l'ldo la V1a
legal para destruir una presuncin legal, que no pesa ~o~re la mUJe.r,pu~s su
maternidad queda establecida por la prueba del nacI.mlento y la Identidad
del nacido -arto 242 del Cd. Civil-, a fin de que el sUjeto sobre qwen ?'pera
la presuncin tenga la posibilidad de desvirtu~ que s~a el padre del hiJO de
su esposa nacido dentro de los trminos que fija la ley.
Otro de los argumentos vertidos por la Corte para justificar la negacin
de legitimacin activa de la madre fue que la ~sma no .~roduce efec~os definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha aCClOnqueda abIerta al
principal interesado, que es ~recisamente el hijo.
Sin embargo, ha de entenderse que estos fundamentos no son suficient~s
para logr~ evitar la colisin que se produce al efectuar el control de consti(916) Sobre este tema ver GARcfAMELE,HORACIO
N., "Apemdo de la mujer casada", en JORGE
A. URIARTE(Coord.), op. cit., pg. 393. ,
...
(917) La ley 25.781sustituy el arto 1276prr. 2"del Cad. ClVlIque qued redactado de la siguiente manera: "Si no se puede.dete~~l.nar el on.ge~ de los ble?es o la
prueba fuere dudosa, la administracin y dIS.pos~clOnes conjunta del mando y la
mujer. El juez podr dirimir los casos de conflicto.
(918) LL 1992-C,543.
(919) D. P. v., A. C. O., C. H . CSJN,01/11/99, LL2000-B,pg. 24.

En este sentido, resulta plausible el vo.to en disidencia de los doctores

Petracchi y Bossert en cuanto a que "negar la accin de impugnacin de la
paternidad matrimonial a la madre, implica sostener una ficcin, ya que la
accin del hijo normalmente slo podr fundarse en el conocimiento de los
hechos que la madre posee, dependiendo tal accin de la decisin de sta que .
proporciona los elementos para actuar'.:
Pues, no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva a la
dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden tra.ducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurdico, que expresen
una proporcionada relacin entre las diferencias objetivas y los fines de la
norma (920). Sin embargo, la distincin que efecta la norma interna es arbitraria porque carece de fundamento vlido, por lo que resulta discrinnatono reconocer la accin de impugnacin a slo uno de los cnyuges. Adems,
atentar contra el derecho de identidad del nio nunca puede resultar proporcional al fin de alguna norma, no slo por su manifiesta contradiccin con la
presente Convencin y con otros Tratados internacionales como la Convencin sobre los Derechos del Nio, sino tambin por los perjudiciales efectos
que se produciran en la vida del menor.
Es por ello que no logra su cometido la Corte Suprema al tratar de justificar el trato desigual entre el hombre y la mujer apelando al argumento
de "preservacin del valor institucional de la familia legtima'~ En efecto, y
siguiendo a Gil Domnguez, cabe preguntamos qu clase de familia desea
custodiar la Corte, ya que parecera ser la basada en la etiqueta del mero formalismo y la cimentada en la hipocresa. Sin dudas, el derecho debe tener
muy en cuenta la realidad social y la naturaleza humana a la hora de tomar
decisiones en donde se vea involucrada la fidelidad sexual (921).
Asimismo, es importante destacar que la norma interna atenta tambin
contra el derecho de identidad del nio y la posibilidad de conocer su realidad biolgica, lo que no puede ser pasado por alto. Sobre la importancia de
(920) Corte IDH, Opinin consultiva OC-4/84, ya cit. prrs. 56 a 58.
(921) GILDOMNGUEZ,
ANDRS,"Existeuna familia basada en la hipocresia?
La discriminacin prevista en el artculo 259 del Cdigo Civily un fallo de la Corte
Suprema que llama a la reflexin", LL 20GO-B,24. En contra de esta postura, ver
MAZZINGHI,
JORGE
ADOLFO,
"Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte", ED,21 de diciembre de 1999.

AIlTcULO

SANTIAGO JULlN GAIlCrA MELE

302

este punto, la Corte Suprema ha sostenido que 1/(. ) resulta imperioso que la
menor tome conocimiento de su verdadera realidad biolgica ..:' (922).
En el mismo sentido, el Juez Petracchi sostuvo en Sejean que "Reviste
capital importancia la situacin traumtica que se genera en los procesos de
ocultamiento -al nio de su verdadera identidad ... la necesidad del nio de
ir configurando su propia historia sostenido por los adultos es sustituida por
la necesidad de los adultos que los lleva a imponer al nio una construccin

mentirosa de su identidad..."(923).
La Convencin sobre los Derechos del Nio contempla expresamente en
sus artculos 7 y 8 el derecho a la identidad del nio y en particular el derecho
a conocer su realidad biolgica.

la

As identidad y conveniencia del menor, quedan protegidas por normas de las convenciones citadas, de jerarqua constitucional, y slo hallaran
plena tutela a travs del recono<;:imiento de la accin a ambos progenitores
-no slo al padre como lo dispone el art. 259 Cd. Civil-, ya que puede ser
ejercida aun antes de que el nio cuente con discernimiento para los actos
lciros (art. 921, Cd. Civil), permitindose as la efectiva proteccin en todo
tiempo de su identidad, obteniendo un incuestionable beneficio si sucede en
la infancia la desvinculacin con quien no es el padre biolgico.
Si bien es cierto que el hijo puede impugnar dicha paternidad matrimonial, no es menos cierto que cuando lo haga, el nio ya habr adquirido una
identidad familiar en relacin con su vnculo paterno-materno-filial
existente. El dao y las consecuencias devienen que la ley haya convalidado y
mantenido una ficcin basada en la mentira, en lo que respecta a su realidad
biolgica (924).
Por lo tanto, de acuerdo a lo expresado, ha de considerarse que la norma interna analizada resulta manifiestamente contradictoria con la presente
Convencin y con otros Tratados internacionales como la Convencin sobre
los Derechos dei Nio.
VII. Igualdad
Proteccin

de los cnyuges

una

vez disuelto

el matrimoniO.

de los hijos

17. PIlOTECCIN

A LA FAMILIA

303

~in embar~o, existen dos supu~stos en nuestra legislacin vigente que seran mcompatibles con los principios de la Convencin.

El caso de la nuera viuda sin hijos

El arto 3576 bis del Cdigo Civil otorga a la viuda sin hijos que permanece
e~ ese estado el derecho a concurrir a la sucesin de los suegros con una
cuarta. parte de los bienes que le hubieran correspondido a su esposo, no reconOCIndole a! yerno dicho derecho.
. Esta diferenciacin descontextualizada (la norma no distingue si la nuera
tiene o no bienes ni su siruacin econmica en general) est fundada slo
~n razo~es .de sexo, por lo que es discriminatoria del hombre y por lo tanto
mconstituclOnal.
Cabe advertir que un viudo sin bienes y con bajos ingresos no contara
con este beneficio, del que puede gozar una viuda con bienes de fortuna
altos in~esos. En ese sentido, el sistema debera contemplar slo la POSici~
econmICa del cnyuge sobreviviente y no si es el marido o la mujer, respetando su igualdad jurdica.

L~ prioridad legal de la madre sobre la tenencia del hijo menor de cinco

anos
La preferencia materna en el cuidado de los hijos menores de cinco
aos
un principio rector dentro de nuestra legislacin, que establece en
el articulo 206 del Cdigo Civil que: "Los hijos menores de 5 aos quedarn a
cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor ...n

;5

Es decir, opera un presuncin juris tantum que el inters superior del menor es resguardado al mantenerlo unido a su madre. Esto puede interpretarse
como una inversi~n de. la carga de la prueba en contra del padre, quien tiene
que demostrar la maptitud de la madre para ejercer el cuidado del menor.
Sin embargo, para gran parte de la doctrina, la prioridad lega! a! momento
de otorgar la tenencia del hijo menor de cinco aos en favor de la madre se
encuentra justificada en el especia! Vlculo que mantienen ambos durante dicho perodo, por lo que no sera una discriminacin hacia el padre, quien ante
causas graves que lo ameriten puede obtener un cambio en la tenencia(925).

En lo referente a los derechos de los cnyuges una vez disuelto el matrimonio, la legislacin respeta la exigencia. de igualdad jurdica y, en general,
no efecta discriminaciones entre los cnyuges.

Los argumen~os que se han sostenido para justificar esta preferencia se

basan en la neceSIdad de lactar de los nios y que los cuidados maternos son

(922) CSIN,S.e. si adopcin, 2005, Fallos, 328:2870.

(923) CSJN, Sejean, Juan Bautista el Ana Mara Zaks de Sejean, 1986, Fallos
308:2268.

(925) .Por ejemplo, ZA~NONI sosl:iene que respecto de los hijos de corta edad,
?ebe partIrse de la presunCin de que es la madre quien normalmente est en meJores condiciones para ejercer la guarda y asumir la educacin y direccin. ZANNONI, EDUARDOA., Derecho civil. Derecho de Familia, T. 2, Buenos Aires Astrea 1993
pg. 182.
'
,
,

(924) SOLARI,NSTOR,"En busca de la verdad biolgica (Acerca de la inconstitucionalidad del arto 259 CCiv.)", JA 2004.II1-408.

304

SANTIAGO JUUN GARCiA MELE

ARTicULO

insustituibles, siendo por naturaleza la madre la ms idnea para cubrir las

necesidades fsicas y formativas del nio.

Ms all de su propia relevancia, la importancia del tema radica en que

la posicin que se tome respecto de esta cuestin -sobre todo si la misma se .
basa en consideraciones de tipo biolgicas- ser esencial a la hora de adop-.tar una posicin sobre otro de los temas ms debatidos y cuestionados en la
doctrina: la posibilidad que las uniones formadas por personas del mismo
sexo puedan o no adoptar, y en su caso bajo que condiciones o modalidades.

305

Lo cierto es que la profundidad que requiere el tema en anlisis y las variantes que admite exceden los fines del presente trabajo.
Baste con decir que el principio de no discriminacin y el fomento de
la responsabilidad de ambos progenitores hacia sus hijos (cuya proteccin
no puede menguar no obstante la ruptura conyugal) establecidos en la Convencin, parecieran evidenciar la necesidad de colocar en un pie de igualdad el ejercicio de la maternidad y el ejercicio de la paternidad, eliminando
cualquier tipo de preferencia a priori y adoptando un criterio rector para la
atribucin de la tenencia basado ~n el inters superior del nio.

Sin lugar a dudas, la incorporacin dela mujer al mercado laboral y las

variaciones que ha sufridola estructura de la familia obligan a replantear esta
preferencia y su anlisis respecto a su carcter discriminatorio.

De la misma forma, puede sostenerse que la preferencia materna podra

tener el efecto de fortalecer el rol de la mujer como ama de casa y su dependencia econmica del marido. Por lo tanto, en algunas circunstancias esta
pauta podra resultar tambin discriminatoria para la madre, y siempre sobre
la base del sexo.

A LA FAMILIA

Por el contrario, si la postura se centra en neutralizar posibles situaciones

de desamparo y cubrir adecuadamente las necesidades de los hijos, no existiran mayores obstculos para sostener la posibilidad de adopcin en el caso
mencionado en el prrafo anterior(928).

Frente a dicha postura, Grosman sostiene que en una futura legislacin

debera suprimirse la preferencia materna pues no resulta conveniente una
formulacin abstracta y general, debiendo los jueces adoptar decisiones teniendo en cuenta la conveniencia del nio en cada caso singular, sin exclusiones discriminatorias a priori (926).

As, se ha sostenido que u no puede mantenerse legislativa yjurisprudencialmente la preferencia materna en el cuidado personal de los hijos e hijas
que tuvieren menos de 5aos. Dicha preferencia nicamente tiene basamento
cultural en el estereotipo del rol materno, sin que puedan atribuirse s6lidos
sustentos biolgicos o psicolgicos" (927), por lo que resultana una pauta discriminatoria para el padre.

17. PROTECCIN

VIII. Igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales

;

Sin lugar a dudas, el matrimonio es una institucin importante dentro de

la Convencin en lo que se refiere a la familia. Pero de ello no se deduce que
las uniones de hecho y la procreacin fuera del matrimonio no den lugar a
vnculos que definen tambin la existencia de una familia que no puede dejar
de ser tutelada. En este contexto, el inciso 5 establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo.
Nuestro pas, a partir de la Ley23.264 de 1985 modific el arto3593 del Cdigo Civil que estableca la diferencia de derechos sucesorios entre los hijos
legtimos y los ilegtimos. As, con la modificacin de la norma discriminatoria interna, nuestra legislacin se adecu a los parmetros convencionales.

En efecto, si se considera fundamental el rol materno en los primeros

aos de vida del nio por sus funciones parentales de cuidado, afecto yorientacin, ser difcil sostener la posibilidad, por ejemplo, que una familia conformada por dos hombres pueda adoptar un b~be en perodo de lactancia, ya
que no se estara respetando el inters superior del nio.
(926) GROSMAN,
CECILIA,"El derecho infraconstitucional y los derechos del
nio", pta. VIII. 4, pg. 245, ponencia presentada en el Congreso Internacional.sobre "La persona y el derecho en el fin de siglo",Comisin III: "Derecho de Familia",
Santa Fe, 1996.
(927) MORENO, GUSTAVO
D., "La eliminacin de la preferencia materna en el
cuidado personal de nios y nias de corta edad", Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Vol. 16,Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2000, pg. 119 Y ss.

(928) Algunos psiquiatras especialistas en infancia han intentado demostrar

que lo que el menor necesita no es una madre, sino de alguien que le provea amor;
confianza, proteccin, cuidado, control y gua ("mothering"). La habilidad de una
persona en lograr esto no dependera necesariamente del sexo del progenitor.