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RETROATIVA
INTERPRETATIVA:
UM
DA
NORMA
ESTUDO
TRIBUTRIA
SOBRE
SUA
CONSTITUCIONALIDADE
Sumrio
Resumo. Introduo. 1. O Princpio constitucional da irretroatividade. 1.1 Breves comentrios
sobre princpios jurdicos. 1.2 Conceito do princpio da irretroatividade. 1.3 Evoluo
histrica da irretroatividade no direito ptrio. 1.4 O princpio da irretroatividade no direito
comparado. 1.5 Espcies de retroatividade da lei. 2. O princpio da irretroatividade:
Previsibilidade e segurana jurdica. 2.1.1 Excees ao princpio da irretroatividade previstas
no CTN. 3. A interpretao da norma jurdica. 3.1 Espcies de interpretao da norma
considerando a fonte de que emana o ato. 3.1.1 Interpretao autntica. 3.1.2 Interpretao
judicial. 3.1.3 Interpretao doutrinria. 4. A interpretao autntica. 4.1 Conceito. 4.2
Contradio na expresso lei interpretativa. 4.3 Critica e validade na concepo atual. 4.4
Posicionamento dos Tribunais acerca da interpretao autntica. 5. Retroatividade da lei
interpretativa na seara tributria. 5.1 Leitura do art. 106, I do CTN. 5.2 Crtica a aplicao
retroativa da norma interpretativa. 5.3 Constitucionalidade da norma interpretativa retroativa
no direito tributrio. 6. Analise dos arts. 3 e 4 da Lei Complementar n. 118 de 9 de fevereiro
de 2005. 6.1 Lanamento tributrio. 6.2 Prazo para repetio de indbito. Concluses.
Referncias.
RESUMO
sentido,
questionamos
se
aplicao
retroativa
da
norma
entre sua entrada em vigor (1942) e a nova Constituio Federal de 1946, que voltou
a proteger o direito adquirido.
A Constituio de 1946, no Captulo que trata dos direitos e das garantias
individuais, no art. 141, 3, restabeleceu plenamente o princpio de que a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada:
Art. 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida,
liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
3 - A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e
a coisa julgada.
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As leis no atingiro os fatos regidos pelo direito anterior (traduo livre feita pelo prprio autor).
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aes. preciso que o homem saiba o que pode fazer ou o que no pode, para no
ficar imerso no mundo das incertezas e insegurana. Neste sentido, Rao (apud
BASTOS, 2002, p. 183) afirma que:
A inviolabilidade do passado princpio que encontra fundamento na
prpria natureza do ser humano, pois, segundo as sbias palavras
de Portalis, o homem, que no ocupa seno um ponto no tempo e no
espao, seria o mais infeliz dos seres, se no se pudesse julgar
seguro nem sequer quanto a sua vida passada. Por essa parte de
sua existncia, j no carregou todo o peso de seu destino? O
passado pode deixar dissabores, mas pe termo a todas as
incertezas. Na ordem do universo e da natureza, s o futuro incerto
e esta prpria incerteza suavizada pela esperana, a fiel
companheira da nossa fraqueza. Seria agravar a triste condio da
humanidade querer mudar, atravs do sistema da legislao, o
sistema da natureza, procurando, para o tempo que j se foi, fazer
reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanas.
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Para que a lei possa vigorar de forma plena, para que seja aplicada com
Justia, preciso decifr-la. Em outras palavras, para conhecer, cumprir ou bem
aplicar a lei, preciso captar seu verdadeiro significado e alcance, interpret-la.
Como ensina o sublime Nbrega (1969, p. 197):
A lei se exprime por intermdio de signos, palavras escritas que
concretizam a norma jurdica. Interpretar a lei descobrir a sua
significao, descobrir a significao da norma jurdica, de que ela
apenas a expresso verbal [...] O trabalho de interpretao visa
no s a precisar o exato sentido da lei, como a descobrir as suas
conexes dentro do sistema a que pertence, conexes que podem
limitar, ou reforar a sua rbita de aplicao.
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Poder
Legislativo,
na
esfera
federal,
estadual
ou
municipal,
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Dando continuidade a esse raciocnio, Barbosa (1989, p. 97) nos lembra que:
A lei interpretativa foi muito utilizada em sculos passados. Na
atualidade, no Estado de Direito e nos regimes democrticos, a lei
interpretativa reveste-se de carter excepcional porque a funo
interpretativa conclusiva reservada ao Poder Judicirio.
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sua
inconstitucionalidade
e,
por
isto,
segue
integrando
nosso
ordenamento jurdico.
Esse
entendimento,
possivelmente,
baseia-se
na
presuno
de
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Carta Magna no teve o condo de alterar o status de lei ordinria do CTN. Contudo,
como norma geral de direito tributrio passou a ser matria exclusiva de lei
complementar, o CTN no poder ser alterado atravs de lei ordinria.
Contudo, na nossa singela opinio o dispositivo suso mencionado sequer foi
recepcionado pela atual constituio no momento em que esta calcifica como
direitos e garantias fundamentais do cidado-contribuinte a irretroatividade da
norma, salvo para benefici-lo, e a segurana jurdica.
Logo, corroboramos com a doutrina que defende que o aludido dispositivo
no faz parte do ordenamento jurdico brasileiro.
No entanto, se considerarmos o dispositivo como existente, dever ser
declarado inconstitucional pela Suprema Corte por violao direta dos princpios
constitucionais da irretroatividade, separao dos poderes e segurana jurdica e,
indiretamente, do Estado Democrtico de Direito.
6. ANLISE DOS ARTS. 3 E 4 DA LEI COMPLEMENTAR N 118 DE 9 DE
FEVEREIRO DE 2005
O estudo do art. 106, inc. I do CTN de extrema relevncia, pois, estamos
diante de uma norma tributria que viola diversos princpios, entre eles, os princpios
da irretroatividade, da segurana jurdica e da separao dos Poderes. A
observncia destes princpios garante a mnima segurana jurdica indispensvel, no
Estado Democrtico de Direito, aos sujeitos passivos.
A apurao do aludido artigo ganha mais relevncia quando vislumbramos as
suas conseqncias na prtica, seno vejamos o gravame gerado pela Lei
Complementar n 118/05, arts. 3 e 4.
Com a finalidade de adaptar os dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional
(CTN) nova Lei de Falncias (Lei n 11.101) - mais especificamente na parte em
que toca as garantias e privilgios do crdito tributrio, o Congresso Nacional
aprovou a Lei Complementar n 118, que foi publicada em 9 de fevereiro de 2005 e
promulgada, pelo Presidente da Repblica, na mesma data. Infelizmente, os
parlamentares aproveitaram a oportunidade para fazer outras alteraes no CTN,
inconvenientemente, sob alegao de estarem, apenas, interpretando norma do
aludido cdigo. Na verdade houve inovao: reduziram o prazo prescricional que o
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Por sua vez, o art. 150 do CTN, conceitua lanamento por homologao:
Art. 150 - O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
4 - Se a lei no fixar prazo homologao, ser ele de 5 (cinco)
anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo
sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo
se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.
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nada
dispondo
lei
acerca
do
assunto,
considerar-se-
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ltimo dia em que a homologao do seu lanamento poderia ter sido feita, isto , o
ltimo dia til dos 5 (cinco) anos que sucedem o pagamento antecipado feito pelo
contribuinte.
Esse entendimento do STJ ficou conhecido como a Tese dos Cinco mais
Cinco, porque o contribuinte, nesses casos especficos, passou a ter 10 (dez) anos
para pedir a restituio do que pagou a mais ou de forma indevida. Na maior parte
dos casos, essa tese utilizada para se pleitear a repetio de tributos declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Contudo, diferindo do entendimento dos Tribunais, foi publicada a Lei
Complementar n 118/05 que, no seu art. 3, mudou completamente aquele
entendimento quanto ao prazo de pleitear a restituio dos tributos pagos a mais ou
indevidamente. Vejamos:
Art. 3. Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a
extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a
lanamento por homologao, no momento do pagamento
antecipado de que trata o 1 do art. 150 da referida Lei. [grifos
nossos].
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de
tal instrumento,
visando,
O referido artigo determinou que a lei entrasse em vigor 120 (cento e vinte)
dias aps sua publicao, observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, inciso
I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional. A lei ter
vacncia de 120 dias, mas, quanto ao art. 3 (aquele que reduziu o prazo para
repetio de indbito para cinco anos, pondo fim tese dos "cinco mais cinco" do
STJ) por ser, meramente interpretativo, dever ser retroprojetado no tempo,
alcanando os fatos anteriores a sua instituio.
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CONCLUSES
Para garantir a harmonia do Sistema Tributrio necessrio que as normas
tributrias respeitem os princpios constitucionais, pois, os princpios so verdadeiros
alicerces para o ordenamento jurdico, mandamentos nucleares de um sistema.
com base nessa assertiva que podemos afirmar que ferir um princpio muito mais
repudivel do que ferir uma norma. A inobservncia de um princpio equivale
quebra de todo o sistema jurdico. Os princpios esto na base do ordenamento
jurdico, compem o esprito da norma e servem de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definirem a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.
O Sistema Tributrio Brasileiro, como todo ordenamento jurdico, no
infalvel. No seu Universo encontramos algumas anomalias que servem apenas para
enfraquec-lo e tornar a relao entre a administrao tributria e o sujeito passivo
ainda mais colidente, e.g, o art. 106, inc. I do CTN que extirpa a essncia do
princpio constitucional da irretroatividade. O aludido dispositivo elenca que a lei,
quando interpretativa, retroagir alcanando os fatos pretritos.
A interpretao autntica poder ocorrer em dois momentos: quando o
legislador na lei primria conceitua algum instituto; ou quando o legislador, atravs
de uma lei (secundria), posterior, estatui normativamente a interpretao que se
deve dar a outra lei (primria). O art. 106, inc. I do CTN faz meno segunda forma
de interpretao autntica.
Quando o legislador utiliza uma lei posterior para interpretar lei primria,
acreditamos que tal atitude no se amolda dentro do ordenamento jurdico brasileiro,
pois, no mnimo, risca o princpio da Separao dos Poderes proposto por
Montesquieu, haja vista que cabe aos Poderes Executivo e Judicirio interpretar as
leis - elaborao de uma lei opo poltica, enquanto que interpret-la opo
jurdica, na medida em que os parlamentares brasileiros so, minoritariamente,
jurisconsultos sendo a maioria meros polticos. Naquela h a interferncia de
diversos fatores, como: falta de conhecimento jurdico, ausncia de tcnicalegislativa, forte influncia da mdia, busca de interesses pessoais e eleitorais, etc.
Alm do mais, raramente os propsitos de justia orientam as suas deliberaes.
Por sua vez, a interpretao da norma algo mais tcnico, elaborado por
especialistas, buscando-se o sentido jurdico da norma.
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Isto
fatalmente
acaba
por
acarretar
uma
srie
infinita
de
interpretaes.
Em obedincia flexibilidade que deve existir em todo sistema, admitimos
que o legislador conceitue algum instituto, contudo, dever faz-lo na lei primria.
Mesmo assim, este conceito no ser imutvel, podendo ser interpretado pelo
Judicirio e Executivo.
Vale ressaltar que a lei interpretativa poderia ser utilizada como instrumento
hbil para esclarecer o real alcance das leis recm publicadas, porm, em pases
como o nosso em que o Legislativo quando resolve interpretar texto legal o faz, no
em busca do seu real alcance, mas em favor de determinado segmento da
sociedade, regio ou por interesse pessoal, torna-se invivel Democracia.
O art. 106, inc. I do CTN, ainda confere a lei interpretativa efeito retroativo.
Contudo, a irretroatividade das leis princpio geral no ordenamento jurdico e
princpio especfico do Direito Tributrio, previsto na Constituio da Republica de
1988. Logo, no poder uma lei retroagir para alcanar outra lei, a menos que seja
mais benfica ao sujeito passivo.
A lei nada mais do que um retrato da vontade da sociedade, por
conseguinte, enquanto perdura uma lei que disciplina determinada matria, pode
presumir-se que a vontade da sociedade era de que aquela normatizao fosse a
aplicvel ao tema tratado. A inviolabilidade do passado princpio que encontra
fundamento na prpria natureza do ser humano.
Lei interpretativa retroativa ser legtima quando se limitar a simplesmente
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reproduzir - produzir de novo, ainda que com outras palavras, o contedo normativo
interpretado, sem modificar ou limitar o seu sentido ou o seu alcance. Isso, bem se
percebe, hiptese de difcil concreo, quase inconcebvel, a no ser no plano
terico.
No plano prtico, a lei interpretativa no consegue escapar do dilema: ou ela
inova o direito anterior ou ela se limita a repetir o que j dizia a lei anterior. Se inovar
no poder retroagir por proibio expressa do princpio da irretroatividade; se
apenas repete, nenhum fundamento lgico haveria, em rigor, para sua edio.
Ante o exposto, corroboramos com a doutrina que defende que o art. 106, inc.
I do CTN, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988.
REFERNCIAS
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Binio
1986/1988.
Braslia,
1988.
p.
148-150.
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Revista da
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