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Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 11 - Numero 1 - Mes-Ano: 5_2014

El modelo probatorio del Cdigo Procesal Civil se


inclina hacia el activismo judicial (*)
Omar SUMARIA BENAVENTE**
[-]
TEMA RELEVANTE
En un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema (Cas. N 4490-2012-Hunuco) se puso en
relieve ciertos aspectos procesales alrededor de las limitaciones probatorias de las partes, y la
extensin de los poderes probatorios de oficio por parte del juez en la dinmica del proceso
sumarsimo del desalojo. A propsito de ello, el profesor Omar Sumaria Benavente reflexiona
acerca de las incongruencias de nuestro sistema procesal con relacin al equilibrio partes-juez,
frente a la actividad probatoria, la posibilidad del juez superior de diferir la atribucin de la prueba
oficial en un escenario de impugnacin limitada; y finalmente, el rol de los procesos sumarios con
especial nfasis en el trmite de desalojo.
1. A su criterio, cul es la finalidad y utilidad que pretende alcanzar el Cdigo Procesal Civil
con la regulacin de las pruebas de oficio o iniciativa probatoria del juez?
Anotaba Mirjan Damaska que la pregunta no es solo qu tipo de procedimientos queremos, sino
tambin qu tipo de organizacin de Estado poseemos (DAMASKA, 1986, p. 86), esta cuestin
tambin se extiende a la posibilidad de las pruebas de oficio, iniciativa probatoria del juez o
medidas para mejor resolver.
En el anlisis que hace Damaska divide dos modelos de Estados ideales, el jerrquico y el
paritario, modelos que tiene incidencia directa en el sistema de administracin de justicia. As de un
lado, en el modelo ideal paritario el fin del proceso es la resolucin del conflicto, y por ello, la mayor
carga de asignacin de esfuerzo procesal es para las partes, que es caracterstica de un modelo
procedimental adversarial o acusatorio. Mientras, que en un modelo ideal de Estado jerrquico, la
finalidad del proceso es un mecanismo de implementacin de polticas, por ello, hay un mayor
grado de asignacin de esfuerzo procesal del Estado a travs del juez, que es la caracterstica
fundamental de un modelo procedimental inquisitorial u oficial.
Siendo ello as, en los procesos adversariales se privilegia el valor de utilidad o maximizacin de
beneficios, dado que el principio de justicia que se protege es la garanta de ventaja mutua; por la
cual se debe reproducir la ventaja material en el proceso como incentivo de ir a este. Mientras que
un procedimiento inquisitorial u oficial, el valor que se protege es la eficiencia, dado que la justicia
es un bien que ha salido del mercado, y por lo tanto debe distribuirse equitativamente en la
sociedad ahorrando costos a estas (SUMARIA BENAVENTE, 2013).
Teniendo esta consideracin, este entrelazado entre poltica, derecho y administracin de justicia,
trasciende hacia el mbito ideolgico, generando distintos conceptos de verdad y produccin de
la verdad. As, en un sistema tpico adversarial, tal como seala Antoine Garapon presupone una
discrepancia irreductible entre el procedimiento contencioso individualizado, fundado en el debido
proceso (due process) y la igualdad de armas en la administracin de la prueba, y el proceso
poltico, fundado sobre el sufragio universal y la representatividad democrtica (GARAPON &

PAPADOPULOS, 2006, p. 133). Es decir, en el sistema adversarial o acusatorio hay una primaca
de la libertad individual en la administracin de la prueba.
En distinto sentido, en el sistema inquisitivo u oficial es el magistrado y no las partes quien recauda
las pruebas. El magistrado toma activamente a cargo la verdad y dispone de toda una logstica
para dicha tarea. El magistrado es juez y administrador de la verdad, y al mismo tiempo, un
tercero desinteresado e imparcial y un burcrata (GARAPON & PAPADOPULOS, 2006, p. 134).
En consecuencia, estos distintos sistemas dan la posibilidad o no de introducir la iniciativa
probatoria del juez en un determinado modelo procedimental, acomodndose mejor dicha iniciativa
en un sistema que privilegie la eficacia; es decir, el ahorro de costos sociales en la distribucin de
justicia y otorgndole dicha tarea al juez. Mientras que un sistema que privilegie la utilidad la
libertad de la administracin de la prueba estara a cargo de las partes y vedado para el juez.
Teniendo, esta consideracin inicial, nuestro Cdigo Procesal Civil, no muestra un sistema claro,
teniendo de ambos modelos procedimentales, lo que produce incongruencias sistemticas, pero la
discrepancia es mayor cuando se va al texto constitucional y por un lado procura el valor de
solidaridad y de eficacia a travs de un modelo de Estado Social (art. 79 de la Constitucin), y en el
aspecto econmico propone un Estado liberal que privilegia la utilidad, al sealar el rol subsidiario
del Estado en la economa (art. 112 de la Constitucin).
Sin embargo, el tema de la funcin de la prueba si bien tiene una evolucin histrica, social y
poltica particular en correspondencia con la evolucin del proceso como expresin de una
determinada Cultura Jurdica. En la actualidad, ms all de establecer la verdad, ya sea formal o
material, es la verificacin de los datos que integran las hiptesis propuestas en el proceso por las
partes para as poder llegar a una decisin fundamentada respecto de la controversia y alcanzar la
justicia en el marco de seguridad jurdica y legitimidad.
El debido proceso probatorio da origen al derecho a probar y a controvertir, siendo el juez garante
de que las partes tengan toda posibilidad de defensa. El debido proceso probatorio se puede
entender como el derecho a un limpio contradictorio que corresponde a todos los derechos y
garantas que se deben observar en el enfrentamiento y la discusin de las pruebas (RAMREZ
CARVAJAL. La prueba de oficio. Una perspectiva para el proceso dialgico civil, 2009), que incluye
la aportacin de todos los medios de prueba que se consideren necesarios, el derecho a una
defensa tcnica, la prohibicin de autoincriminacin probatoria y el derecho de controvertir toda la
prueba que se alegue en su contra, adems de garantizar la nulidad absoluta de la prueba
obtenida con la violacin del debido proceso o de cualquier otro derecho fundamental.
Luego en la actividad probatoria el juez ya no se convierte en un ser inerte, sino que va
generando un grado de intensidad de participacin conforme al grado de desarrollo del proceso.
As en la traslacin del hecho al proceso; es decir, la conversin del hecho fctico al hecho
procesal, hay dos actividades, primero la actividad investigatoria, y luego la actividad probatoria. La
primera estara vedada al juez y corresponde a las partes (y al Ministerio Pblico en el campo
penal), y comprende la impregnablidad y precisin del hecho. Mientras, que en la segunda; es
decir, la actividad probatoria, comprende la translatividad y traduccin, y es aqu, que frente a
los problemas de disponibilidad o accesibilidad del medio tcnico para representar el dato fsico y
que podra convertir el asunto, en materia de difcil probationen se crean mecanismos para
favorecer la actividad probatoria como las presunciones, las prescripciones, la inversin de la carga
de la prueba y la prueba de oficio.
De esta forma, en cuanto a la introduccin de los hechos estos solo podran ser agregados por las
partes, luego en cuanto a los medios tcnicos que producen la translacin del hecho fctico al
hecho jurdico, la actividad del juez es restringida solo en caso de difcil probationen, en el cual la

prueba de oficio surge como un favor probationis. Mientras que en la parte de evaluacin y
resultados, ya el juez tendra un monopolio completo sobre la actividad probatoria.
2. Es admisible como lo afirma la Sala que en el proceso sumarsimo solo se admitan
pruebas de actuacin inmediata respecto de las partes, pero si el juez ejercita su atribucin
contenida en el artculo 194 del CPC, puede integrar medios de prueba que no tenga esa
calidad?
Es aqu en donde vemos la incongruencia del sistema, porque de un lado tal como se ha anotado
el debido proceso probatorio incluye la garanta de todos los elementos de prueba que sean
necesarios. Sin embargo, en el caso del proceso sumarsimo y de acuerdo con los artculos 552 y
553 del Cdigo Procesal Civil, para el cuestionamiento de la relacin jurdica procesal, as como
para las cuestiones probatorias existe una restriccin en cuanto a la admisibilidad de medios
probatorios de actuacin inmediata. Y por otro lado, el artculo 194 no establece limitacin para la
iniciativa probatoria de parte del juez ni en cuanto al tipo de prueba, ni al tipo de proceso.
En dicho esquema, en consecuencia, y de acuerdo al modelo del Cdigo Procesal Civil que
tenemos, que se inclina ms hacia el activismo judicial, debera prevalecer la norma que garantiza
un derecho fundamental del proceso, como es el debido proceso probatorio, por sobre la limitacin
de tipo de prueba, cuando es necesaria para el juez sobre la base del valor de eficiencia. Si bien,
debo anotar que no comparto a totalidad este modelo, la respuesta sistemtica nos proporciona
este resultado, por lo que dicha interpretacin sera correcta en dicha estructura.
3. Es correcto que un juez o colegiado superior ordene actuar pruebas de oficio al juez del
grado inferior, como ocurre en este caso?
Existe una discusin dogmtica sobre cmo debe entenderse el contenido del recurso de
apelacin, como una fase dentro del mismo proceso, o bien configurada como un proceso de
autnomo e independiente, lo que determina un sistema de apelacin limitada o plena.
Si bien tal como afirma Jaume Sol Riera, la doctrina mayoritaria considera que con la apelacin el
recurrente no incoa un nuevo proceso, sino que a lo sumo puede abrir una nueva fase dentro del
proceso originario (SOL RIERA, 1993), tambin es cierto, que tal como seala Andrs De la Oliva,
la apelacin crea un objeto contingente de la segunda instancia que es la pretensin impugnatoria
(DE LA OLIVA, 2005, p. 31).
En esta perspectiva, en el sistema de la apelacin limitada la configuracin del recurso es una
repeticin o renovacin del proceso de primera instancia, sin alterar bsicamente la naturaleza
propia del proceso de instancia del que toma el recurso impugnatorio su razn de ser. Mientras que
en la concepcin de la apelacin amplia, configurada como un nuevo proceso influye
notablemente en el desarrollo de las fases procedimentales, sobre todo en lo que afecta a la
proposicin y prctica de la prueba en la segunda instancia.
De esta manera la prueba debe ser admitida sin limitaciones, o en su caso con las limitaciones que
se han tomado en consideracin en primera instancia. Se tratara, en consecuencia, de la
posibilidad de modificar los datos de primera instancia para que el nuevo juez, al dictar la
resolucin de segunda instancia tome en consideracin una realidad distinta que no consider en
su oportunidad el juez de primera instancia.
En nuestro sistema el artculo 366 del Cdigo Procesal Civil, establece como requisito de la
apelacin el precisar la pretensin impugnatoria, de esta forma, si bien no se adhiere al sistema de
apelacin amplio plenamente, configura la formacin de un objeto distinto del objeto principal del
proceso, que en trminos De la Oliva constituira el objeto contingente.

Siendo ello, as, adems de tener en consideracin el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
consagrado en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que entre su contenido
complejo establece que: el derecho a una sentencia que resuelva el conflicto de fondo, y tiene
como fin evitar sentencias en las cuales no haya solo respuestas formales, sino que efectivamente
resuelvan el conflicto; por ello no habra objecin para que el rgano superior, en este sistema,
pueda ordenar al inferior la actuacin de pruebas de oficio.
4. Queda claro que al formularse las cuestiones probatorias y excepciones en el proceso
sumarsimo, solo se admiten medios probatorios de actuacin inmediata segn los artculos
552 y 553 del CPC. Sin embargo, los expedientes ofrecidos en la contestacin fueron
rechazados por el a quo porque no eran de actuacin inmediata. Es correcto dicho
criterio?
Reitero lo explicado en la pregunta dos, en la cual hay una contradiccin interna al sistema
procedimental, por cuanto existe la limitacin para las partes de actuacin de pruebas inmediatas
para el cuestionamiento de la relacin procesal y las cuestiones probatorias de acuerdo a los
artculos citados, en el caso del proceso sumarsimo. Y sin embargo, para el juez y de acuerdo con
el artculo 194 no existira limitacin, ni en cuanto al tipo de prueba, ni al tipo de proceso.
Por ello, esta inconsistencia interna del sistema procedimental genera contradicciones porque por
un lado, el juez solo debera controlar la legalidad y formalidad de las pruebas ofrecidas por las
partes, que en este caso significara el rechazo. Y por otro lado, le exigira recaudar todos los
medios probatorios necesarios para resolver el conflicto, lo cual generara una suerte de
esquizofrenia jurisdiccional.
Sin embargo, el derecho a la tutela jurisdiccional, del que ya se ha hablado, tiene unos
presupuestos tericos que lo hacen viable y dentro de ellos se encuentra el antiformalismo; por el
cual el juez podra eventualmente apartarse de la forma, en cuanto hay un bien jurdico superior
que proteger.
En este caso, la inadmisin de los referidos medios probatorios, solo por ser de carcter mediato,
provocan una suerte de indefensin para la parte demandada, tratndose an ms de un proceso
sumarsimo, lo que sera violatorio al principio del debido proceso probatorio y de esta manera
llegar a una solucin irracional; por ello en una actitud antiformalista y tomando en cuenta el
principio de razonabilidad, que exige un anlisis lgico ms que jurdico y formal y atendiendo a
que el derecho a la tutela jurisdiccional, es en resumen el derecho a obtener justicia, y con el
anlisis respectivo de la necesidad de la prueba, bien podra haberlo admitido.
5. En un proceso sumarsimo de desalojo es legtimo que se discuta y declare la nulidad
del ttulo del demandante o del demandado? y es posible que el juez lo declare de oficio
atendiendo al artculo 220 del CC?
En principio se debe sealar que tal como anota Faire Guillen los juicios sumarios, tradicionalmente
se han aplicado por cuatro razones determinantes procedentes de la casustica: por carcter
rationes parva quantitatis; rationes parvii preiuidicii; rationes urgentia necessitatis y rationes
miserabilium personarum (FAIREN GUILLN, 1953). Esto indica que histricamente exista una
limitacin cognitiva para las vas procesales sumarias con relacin a la materia.
Sin embargo, esta doctrina sustentada por Mittermaier [1], reprodujo el error de confundir los
sumarios con los plenarios rpidos (abreviados); por lo cual solo hay una distincin formal, mas no
una distincin material entre ellos, cuando en realidad los sumarios solo deberan tener una
finalidad de satisfaccin especfica y parcial, susceptible revisin posterior a travs de un proceso
cognitivo plenario y en consecuencia sin el efecto de cosa juzgada. Es decir, el criterio de
distincin entre procedimientos plenarios y sumarios no es tanto el de la ordenacin procedimental
de los actos, sino la produccin o no de la cosa juzgada (material) (ORTELL RAMOS, 2008, p.
591).

Por ello los lmites de la sumariedad son la limitacin de ciertas causas (limitacin de la cognicin
judicial) y ciertos efectos (exclusin de la cosa juzgada), caracterstica que el proceso sumario no
posee o mejor dicho excede. La forma especfica, regularmente acelerada, de los juicios sumarios,
deriva que se trata de una va especfica, destinada a llegar a una finalidad especfica (una
satisfaccin parcial, pues parcialmente pretendida), para lo cual, se hace necesaria esta forma
especial urgente, se trata de componer solamente una parte del litigio la que hizo crisis, aquella
que se puede componer ms fcilmente mediante la prueba rpida (FAIRE GUILLN, 1953, p. 7).
En consecuencia, los procedimientos rpidos se diferencian del ordinario simplemente por su
forma; en tanto que los sumarios, deberan ser por el contenido.
De esta manera, la forma especfica de los procedimientos sumarios depende de que se trate de
un camino especfico para obtener una finalidad especfica a fin de alcanzarla, la cual es precisada
en la citada forma especial que tiene una finalidad diversa de los que se quisiere obtener por medio
del procedimiento declarativo ordinario.
Esta forma procesal por otro lado, se encuentra fuertemente cuestionada en la actualidad, tal como
anota Antonio Mara Lorca Navarrete, en puridad, no hay en mi parecer actividad sumaria en la
declaracin jurisdiccional de la patologa jurdica que, de una u otra manera, no est sujeta al
garantismo procesal modelado, y aade: es indispensable, pues, que el entendimiento y/o
aplicacin de garantismo procesal no permita grados sumarios en su aplicabilidad. Ni sumariedad
alguna, esto con referencia a que la funcin jurisdiccional como garanta sustantiva del proceso es
nica; y por tanto, mal se puede hablar de procesos con limitaciones de las garantas de esta
funcin jurisdiccional (LORCA NAVARRETE, 2011, p. 14).
Teniendo en consideracin esta limitacin cognitiva material del proceso sumario, con fines
distintos a las formas procedimentales plenarias, se advierte que jurisprudencialmente existe la
confusin entre los planos de eficacia de los derechos reales y derechos personales en cuanto al
proceso de desalojo.
En efecto, a travs del proceso sumarsimo o sumario de desalojo lo que se busca es la realizacin
de una obligacin, ya sea de carcter legal o convencional. Por ello, si del ttulo (convencional,
legal, judicial y administrativo) nace la obligacin de entrega de un bien inmueble y esta se haya
incumplida, puede promoverse su cumplimiento a travs del proceso sumario de desalojo.
Sin embargo, un sector de la doctrina ha hecho prevalecer el derecho real de posesin sobre la
obligacin; en tanto, considera que para la entrega de inmuebles, no puede hacerse en proceso
sumario, sino en un proceso declarativo ordinario para tal efecto y que revise el ttulo [2].
Se advierte el primer error, y es la confusin entre actividad sumaria y actividad declarativa, y
asumir que el proceso sumario tiene efectos declarativos de un proceso plenario. El segundo error,
que es consecuencia del primero, es la confusin entre la funcin del proceso sumario que es la
exigencia de una obligacin de entrega del bien, y la actividad declarativa ordinaria que versa
sobre la emisin de la declaracin de certeza del rgano jurisdiccional con relacin al ttulo de
posesin.
Por ello, en el caso del arrendamiento una vez vencido el plazo o en caso de ser precario conforme
con el artculo 911 del Cdigo Civil, se genera una obligacin de restitucin y entrega del bien
inmueble, y no un derecho real, dado que una vez extinguido el contrato de arrendamiento este
deviene en precario o porque no tiene ttulo, y no en poseedor, en virtud de que no hubo tradicin
de la posesin, lo que conlleva a la tirana del Derecho Procesal sobre las ramas del Derecho
material, al punto de sujetar todas las pretensiones y acciones de Derecho material a tratamiento
uniforme y obsoleto de la accin condenatoria (BAPTISTA DA SILVA, 2005, p. 66).
Por ello, el cuestionamiento del ttulo origen de la posesin no se puede hacer en la va sumaria,
que solo versa sobre la exigencia y cumplimiento de una obligacin preexistente. En caso de
cuestionarse el ttulo de posesin o la existencia de la obligacin de entrega, correspondera a la

va ordinaria plenaria, dado que el proceso sumario tiene limitaciones de plazo, medios de pruebas,
que lesionaran el derecho a la defensa.

[1] MITTERMAIER. Die summarischen Verfahrungsarten des gemeinen deutschen burgerlichen


process. Bonn, 1840, p. 47 y ss. Citado por FAIREN GUILLN. Ob. cit., p. 7
[2] SNCHEZ PALACIOS, Manuel. Derecho Procesal Civil (Segundo Curso). Lima, 1956, p. 121.
Citado por ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 438. En dicho sentido, una desgastada y anacrnica
doctrina procesal nacional reitera dicha posicin: la ley no se refiere a la entrega de inmuebles y la
Corte Suprema ha declarado que no se puede exigir ejecutivamente la entrega de inmuebles. La
razn es clara. De un solo ttulo no pueden desprenderse a la vez, la propiedad y la obligacin de
entregarla. Y aun en el caso de que tal cosa fuere posible, siempre sera una incgnita la situacin
del poseedor del inmueble, cuyos derechos la ley ampara, al extremo de que nadie puede perder la
posesin sin ser citado, odo y vencido en juicio; y el que ha posedo por ms de un ao y un da, ni
puede responder del bien que posee, sino en juicio ordinario.

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ALGUNOS TEMAS PROBATORIOS EN LOS


PROCESOS DE DESALOJO POR OCUPACIN
PRECARIA[1]
Jaime David Abanto Torres
[-]
TEMA RELEVANTE
El autor analiza diferentes aspectos probatorios en el trmite de un proceso de desalojo por
ocupacin precaria. Destaca el momento y bajo qu criterios deben resolverse las tachas
formuladas; as como tambin comenta el uso de la prueba de oficio para complementar o sustituir
las pruebas ofrecidas por las partes, atribucin que les alcanza a los jueces superiores.
Finalmente, destaca que en los procesos sumarsimos procede el ofrecimiento de pruebas, pero
sin importar como limitacin que estas sean de actuacin inmediata.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Procesal Civil: arts. 102, 243, 546, 552, 553, 585 y 591.
INTRODUCCIN
A propsito de la ejecutoria suprema materia de comentario, vamos a compartir unas reflexiones
sobre algunas cuestiones procesales en materia probatoria que se presentan en los procesos
sumarsimos de desalojo por ocupacin precaria.

Antes de entrar de lleno al anlisis de la ejecutoria suprema, detallaremos algunos errores que
fluyen de lo actuado, en la sentencia de primera instancia y en la sentencia de vista.
Finalmente, veremos que si bien es cierto que el recurso se amparaba en una causal sustantiva, la
Corte Suprema ampara el recurso por infracciones procesales, casando la sentencia de vista y
reenviando el expediente a la Sala Civil superior para la expedicin de un nuevo fallo.
I. EL CASO
1. La demanda
La demandante interpone una demanda de desalojo por ocupacin precaria, sealando que se
adquiri la propiedad del inmueble sublitis por escritura pblica de fecha 7 de enero de 2010,
otorgada por el Juzgado Mixto de la Provincia de Leoncio Prado en rebelda de los demandados.
Agrega que mediante Carta Notarial cursada el da 24 de mayo de 2010 hizo de conocimiento a la
demandada su adquisicin y le otorg un plazo para que proceda a la desocupacin del inmueble
que viene ocupando sin ttulo alguno, por lo que solicita su restitucin.
2. Las contestaciones de la demanda y la denuncia civil
La demandada contesta la demanda sealando que ingres al inmueble sublitis en virtud del
contrato privado de ampliacin de anticresis suscrito con su propietario Samuel Villaflor Ybar, con
firmas legalizadas el da 11 de abril de 2009, aclarado por contrato privado el da 13 de abril del
mismo ao, garanta que le fuera entregada en virtud del prstamo que otorg a Samuel Villaflor
Ybar por la suma de $ 14,000.00, y si bien se trata de un acto jurdico que no ha sido elevado a
Escritura Pblica, tal circunstancia no la convierte en precaria sino en poseedora ilegtima. Agrega
que existen dos procesos penales abiertos contra la demandante, el primero signado como Exp. N
085-2008 por el delito de usurpacin en agravio de la emplazada, y el segundo signado como Exp.
N 447-2009 por el delito contra la Fe Pblica - Falsificacin de documentos en agravio de Samuel
Villaflor Ybar (denunciado civil) y el Estado, ambos tramitados ante el Juzgado Penal de Tingo
Mara; siendo que en este ltimo caso ha sido expedido el respectivo Dictamen Pericial por la
Direccin de Criminalstica en el que se ha concluido que existe erradicacin mecnica del texto y
adulteracin sobre la parte de la minuta de compraventa del inmueble sublitis donde se consigna
como compradora a Alicia Carbajal Gmez, documento con el cual sorprendi a la jueza de la
demanda de Otorgamiento de Escritura Pblica, todo lo cual est siendo materia de investigacin
en la va penal, por lo que ofrece como medio probatorio el mrito del informe que deber emitir el
Juzgado Penal de Tingo Mara sobre el estado de cada uno de los procesos mencionados.
La demandada formul una denuncia civil a efectos de que Samuel Villaflor Ybar sea incorporado
al proceso, pedido que fue declarado fundado.
El denunciado civil contest la demanda aceptando que suscribi el contrato privado de ampliacin
de anticresis con la demandada y sostiene al igual que esta que la demandante se ha convertido
en propietaria al amparo de documentos adulterados, conforme se vendra dilucidando en el
proceso penal signado como Exp. N 447-2009, habindose acreditado mediante dictamen pericial
que la minuta de compraventa fue adulterada burdamente con la finalidad de borrar el nombre del
suscrito en este, pues es el nico y verdadero propietario. Tambin ofrece como prueba que
cuestiona la titularidad de la demandante, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que
sigue contra la demandante, Exp. N 126-2010, que se tramita ante el Juzgado Civil de Leoncio
Prado.
3. Las tachas

La demandante formul tacha contra el contrato privado de ampliacin de anticresis ofrecido por la
demandada, por no cumplir la formalidad prevista en el artculo 1092 del Cdigo Civil, careciendo
de eficacia probatoria conforme a los alcances del artculo 243 del Cdigo Procesal Civil.
Asimismo, formul tacha contra los expedientes penales ofrecidos (Exps. Ns 085-2008 y 4472009), por ser improcedente el ofrecimiento de expedientes judiciales en trmite.
4. La sentencia de primera instancia
La sentencia declar fundada en parte la tacha de documentos formulada por la demandante, y
fundada la demanda interpuesta, ordenando que la parte demandada restituya el bien sublitis, por
cuanto: i) La tacha de documentos debe estar referida a los defectos formales del documento
presentado, razn por la cual debe atenderse la tacha propuesta contra el contrato privado de
ampliacin de anticresis, ya que el mismo no cumple con la formalidad prevista en el artculo 1092
del Cdigo Civil, al no haber sido otorgado por Escritura Pblica; y con respecto a la tacha de
expedientes, esta no resulta procedente, pues aquellas pruebas no fueron admitidas en la
audiencia; ii) En cuanto al fondo del asunto, la demandante acredita su derecho de propiedad con
la Escritura Pblica de fecha 7 de enero de 2010, otorgada por el Juzgado Mixto de la Provincia de
Leoncio Prado, en rebelda de Gloria Elosa Vlez Barrantes y otros, el que se encuentra inscrito
en la Partida N 11017588 de los Registros Pblicos de Tingo Mara; iii) Atendiendo al derecho de
propiedad adquirido y demostrado por la demandante, y estando a que en autos no obra
documento vlido que acredite el derecho de posesin de la demandada o del denunciado civil
respecto del bien materia de controversia, se concluye que aquellos detentan la calidad de
ocupantes precarios. El documento denominado contrato de ampliacin de anticresis (que ha
concluido el 27 de noviembre de 2011), constituye un documento tachado, y el cuestionamiento de
fondo a la minuta de compraventa de fecha 12 de noviembre de 1984 [que dio lugar al amparo de
la demanda de otorgamiento de Escritura Pblica promovida por la demandante, y su posterior
inscripcin registral], no puede ser materia de pronunciamiento en este proceso.
5. La sentencia de segunda instancia
Interpuesto el recurso de apelacin por los demandados, la Sala Superior confirma la sentencia
nicamente en el extremo que declar fundada en parte la tacha de documentos formulada por la
demandante; revocndola en cuanto declara fundada la demanda de desalojo por ocupacin
precaria, con lo dems que contiene, y reformndola declara infundada la citada demanda. La Sala
consider que: i) La demandante acredita en autos ser la propietaria del inmueble sublitis en virtud
de la Escritura Pblica de fojas dos a diez, inscrita en los Registros Pblicos conforme aparece a
fojas once y doce, por lo tanto, se encuentra bajo la proteccin de la legitimidad registral, aun
cuando se est cuestionando su ttulo por la va penal, lo que no puede dilucidarse en el presente
proceso sumarsimo de desalojo; ii) Respecto de la posesin de la demandada, cabe sealar que
para considerarse precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que
justifique el uso y disfrute del bien; y aun cuando en autos se ha declarado fundada la tacha contra
el contrato privado de ampliacin de anticresis, careciendo por lo tanto de eficacia probatoria, dicha
parte ha venido ocupando el inmueble en virtud del citado contrato, debindose tener en cuenta
que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha establecido en la Casacin N 2740-2007Lima, que aunque se declare ineficaz un documento por defectos de forma, este puede acreditar la
posesin vlida, aun cuando hubiera sido otorgado por persona distinta del verdadero propietario,
razn por la cual la demandada no detenta la ocupacin precaria, tanto ms si la demandante tena
pleno conocimiento de dicha situacin, por cuanto fue denunciada por usurpacin agravada al
pretender ingresar al inmueble sublitis, no obstante la existencia del contrato de anticresis
celebrado con Samuel Villaflor Ybar, quien fue su conviviente, conforme aparece del escrito de
contestacin de la demanda y se corrobora con el documento de fojas treinta y treinta y uno, lo que
no ha sido negado ni desvirtuado por la demandante; iii) De otro lado, el artculo 906 del Cdigo
Civil regula la posesin ilegtima como aquella posesin de buena fe en la que el poseedor cree en
la legitimidad de su posesin por ignorancia o por error de hecho o de derecho sobre el vicio que
invalida su ttulo; mientras que el artculo 911 del Cdigo Civil regula la posesin precaria como

aquella que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que ya se tena ha fenecido. Y en el caso de
autos, la posesin de la demandada se encuentra dentro del mbito de la posesin, ilegtima,
siendo que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 1918-2005 ha resuelto
que si la posesin se sustenta en un ttulo nulo, el poseedor no puede ser demandado como
ocupante precario sino que debe recurrir a una va ms lata.
6. El recurso de casacin
La demandante interpuso recurso de casacin contra la sentencia de vista, que fue declarado
procedente por la causal de infraccin normativa prevista en el artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, modificado por la Ley N 29364, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: La infraccin de
lo normado en el artculo 911 del Cdigo Civil, toda vez que la Sala Superior establece que la
demandada no tiene la calidad de precaria al haber ingresado al inmueble en mrito a la
celebracin de un documento de ampliacin de anticresis, del cual tena conocimiento la
impugnante al haber sido denunciada por usurpacin agravada; sin embargo, la Sala Civil Superior
no ha verificado la premisa del artculo 906 del Cdigo Civil en cuanto trata del vicio que invalida el
ttulo del poseedor, el cual se trata de un vicio de nulidad y no de anulabilidad, porque solo en esta
ltima circunstancia la posesin tiene carcter de legtima; no existiendo diferencia entre la
posesin ilegtima y la posesin precaria, puesto que si el fundamento de la ilegitimidad es la
invalidez (nulidad) del ttulo, forzoso es colegir que la posesin precaria (ejercida sin ttulo alguno)
es una categora del mismo valor que la posesin ilegtima; adems de que la Sala Civil Superior
se ha pronunciado sobre una presunta convivencia entre la impugnante y Samuel Villaflor Ybar, la
cual no existe, toda vez que ella es casada con tercera persona y no obra sentencia que declare tal
estado, circunstancia que hace que esta resolucin infrinja el derecho constitucional al debido
proceso.
II. Errores en primera instancia
1. Incorporacin del denunciado civil
De lo expuesto en la ejecutoria bajo comento no, se advierten los fundamentos por los cuales el
juez decidi incorporar al proceso al denunciado civil. De lo narrado por la demandada en su
escrito de contestacin, se advierte que el denunciado civil sera su deudor en un contrato de
mutuo y su deudor en un contrato de anticresis, pero no se advierte que el denunciado se
encontrara en posesin del inmueble sublitis, situacin que lo legitimara para intervenir en el
proceso.
Conforme al artculo 102 del Cdigo Procesal Civil, el demandado que considere que otra
persona, adems de l o en su lugar, tiene alguna obligacin o responsabilidad en el derecho
discutido, debe denunciarlo indicando su nombre y domicilio, a fin de que se le notifique del inicio
del proceso.
En nuestra opinin, en el caso bajo anlisis, no existe razn alguna que justifique la actuacin en el
proceso del denunciado civil, pues no encontrndose en posesin del inmueble sublitis, no tena
obligacin de restituirlo al demandante, ni conjuntamente con la emplazada, ni en su lugar.
2. Tramitacin y resolucin de las tachas
Las tachas contra los documentos pueden fundarse en la nulidad o en la falsedad de estos.
Con relacin a la tacha de nulidad, conforme al artculo 243 del Cdigo Procesal Civil, Cuando en
un documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo
sancin de nulidad, aquel carece de eficacia probatoria. Esta declaracin de ineficacia podr ser de
oficio o como consecuencia de una tacha fundada.

La tacha de nulidad contra un documento procede cuando existe alguna ausencia de formalidad
esencial, prescrita por la ley bajo sancin de nulidad que debe desprenderse de la propia lectura
del documento.
Con respecto a la tacha de falsedad, con arreglo al artculo 242 del Cdigo Procesal Civil, relativo a
la ineficacia por falsedad de documento: Si se declara fundada la tacha de un documento por
haberse probado su falsedad, no tendr eficacia probatoria. Si en proceso penal se establece la
falsedad de un documento, este carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil.
La tacha de falsedad contra un documento procede cuando se cuestiona su falsedad, pero
nicamente la falsedad material, esto es, cuando se altera el documento a travs de adiciones,
borraduras, o la persona que aparece interviniendo en el acto no es tal, o falsifica la firma de otra
persona.
En nuestra opinin, en el proceso sumarsimo, las cuestiones probatorias deben formularse,
tramitarse y resolverse en la audiencia nica conforme al artculo 555 segundo prrafo del Cdigo
Procesal Civil, en tanto prescribe que: A continuacin, rechazar los medios probatorios que
considere inadmisibles o improcedentes y dispondr la actuacin de los referidos a las cuestiones
probatorias que se susciten, resolvindolas de inmediato.
Sin embargo, en la prctica se suelen formular las cuestiones probatorias por escrito y a veces se
las resuelve en la sentencia, conforme al artculo 301 del Cdigo acotado, como si se tratara de un
proceso de conocimiento o abreviado, como sucedi en el caso bajo comento. A nuestro modo de
ver, ello no constituye vicio de nulidad, pero llama la atencin la diversidad de las formas de
tramitacin y resolucin de las tachas.
Del considerando tercero de la ejecutoria suprema bajo comento, podemos apreciar que la
demandante formul tacha contra el contrato privado de ampliacin de anticresis ofrecido por la
demandada, por no cumplir la formalidad prevista en el artculo 1092 del Cdigo Civil [3], careciendo
de eficacia probatoria conforme a los alcances del artculo 243 del Cdigo Procesal Civil. Dicha
cuestin probatoria fue amparada en la sentencia de primera instancia, segn puede verse del
considerando quinto de la ejecutoria, cuando se seala que la tacha de documentos debe estar
referida a los defectos formales del documento presentado, razn por la cual debe atenderse la
tacha propuesta contra el contrato privado de ampliacin de anticresis, ya que este no cumple con
la formalidad prevista en el artculo 1092 del Cdigo Civil, al no haber sido otorgado por escritura
pblica.
Del considerando tercero de la ejecutoria, puede verse que la actora formul tacha contra los
expedientes penales ofrecidos por la demandante por ser improcedente el ofrecimiento de
expedientes judiciales en trmite. Dicha cuestin probatoria fue desestimada en la sentencia de
primera instancia, segn puede verse del considerando quinto de la ejecutoria, sealndose que no
resultaba procedente, pues aquellos medios probatorios no fueron admitidos en la audiencia.
Discrepamos con dicha posicin, pues consideramos que la improcedencia del medio probatorio
prevista en el artculo 240 del Cdigo Procesal Civil no es causal de cuestin probatoria. En tal
virtud, la tacha debi declararse improcedente por tal motivo.
Del considerando sexto de la ejecutoria suprema bajo comento, puede verse que la Sala Superior
confirm la sentencia en el extremo que declar fundada en parte la tacha de documentos
formulada por la demandante. En tal sentido, nos remitimos a las observaciones realizadas a la
decisin de primera instancia.
III. ERRORES EN LA SENTENCIA DE VISTA

La Sala Superior revoc la sentencia apelada en el extremo que declar fundada la demanda y
reformndola la declar infundada. La Sala consider que la demandada no era una poseedora
precaria, sino en todo caso una poseedora ilegtima. Entendiendo que para considerarse precario
debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien
y siguiendo la lnea de dos ejecutorias (Cas. N 2740-2007-Lima y Cas. N 1918-2005), el Superior
le da mrito probatorio al ttulo de la demandada sobre el que se haba declarado fundada una
tacha en la sentencia de primera instancia, extremo que fue confirmado por la sentencia de vista.
Conforme al artculo 243 del Cdigo Procesal Civil: Cuando en un documento resulte manifiesta la
ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad, aquel carece de
eficacia probatoria ().
Si el documento nulo carece de eficacia probatoria, cmo puede tener mrito probatorio para
acreditar la posesin vlida o la posesin ilegtima?
Siendo as, el criterio de dichas ejecutorias supremas contraviene al artculo 243 del Cdigo
Procesal Civil, por lo que no debi ser seguido por la sentencia de vista.
Es ms, intuimos que la Corte Suprema no desestim el recurso de casacin fundado en causales
sustantivas porque disenta de la lnea argumentativa de la Sala Civil Superior. Si la Corte Suprema
consideraba acertado el fallo de la sentencia de segunda instancia, pudo haber declarado
infundado el recurso de casacin.
IV. LA POSICIN DE LA CORTE SUPREMA
1. Era procedente el ofrecimiento de los expedientes por parte de la demandada y el
denunciado civil?
Para la admisin de un medio probatorio, lo que interesa esencialmente es su procedencia, esto
es, relacin con los puntos controvertidos. As, el artculo 190 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil
prescribe que son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer hechos
no controvertidos.
Cul es la controversia en el proceso de desalojo por ocupacin precaria? Lo dice la
misma Corte Suprema en el considerando stimo:
Cabe sealar que el artculo 911 del Cdigo Civil establece que la posesin precaria es la
que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. La norma acotada
exige que se prueben, entonces, dos condiciones copulativas: que la parte demandante sea
la titular del bien cuya desocupacin pretende, y que la parte emplazada ocupe el mismo sin
ttulo o cuando el que tena ha fenecido. En ambos casos, la prueba destinada a acreditar
tales condiciones debe ser idnea y crear suficiente conviccin en el magistrado para
salvaguardar la justicia de su fallo.
La demandada y el denunciado civil cuestionaban la titularidad de la actora sobre el inmueble
sublitis. El ttulo de la actora era una escritura pblica de compraventa otorgada por mandato
judicial inscrita en el registro de propiedad.
Lo que se cuestionaba en el proceso penal por delito contra la fe pblica en la modalidad de
falsificacin de documentos era la autenticidad de la minuta de compraventa que dio origen a la
escritura pblica de compraventa, existiendo un dictamen pericial que conclua que exista
erradicacin mecnica del texto y adulteracin sobre la parte donde se consigna como compradora
a la demandante. No se advierte cuestionamiento alguno a la escritura pblica.

Asumimos que en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se cuestionaba la sentencia


que orden el otorgamiento de la escritura pblica de compraventa por existir fraude procesal.
Es evidente que dichos medios probatorios guardan relacin con la controversia.
No se advierte de la ejecutoria suprema bajo comento que la demandada ni que el denunciado civil
haya apelado la resolucin que declar improcedente el ofrecimiento de los expedientes.
Sin embargo, el ofrecimiento del medio probatorio es defectuoso, pues no perdamos de vista que
conforme al artculo 240 del Cdigo Procesal Civil: Es improcedente el ofrecimiento de
expedientes administrativos o judiciales en trmite. En este caso la parte interesada puede
presentar copias certificadas de este.
2. Era necesario actuar medios probatorios de oficio en el caso de autos?
En el considerando noveno, la Corte Suprema seala que la Sala Civil Superior no se haba
pronunciado sobre los cuestionamientos al derecho de propiedad de la demandante.
En el considerando octavo, se seala que la titularidad que detenta la demandante sobre el bien
sublitis viene siendo cuestionada en el proceso penal sobre falsificacin de documento, prueba
ofrecida oportunamente por la demandada, la que fue tachada por la demandante, cuestin
probatoria que fue amparada por el Juzgado en la Audiencia nica por tratarse de pruebas que no
eran de actuacin inmediata. Lo mismo ocurri con el medio probatorio ofrecido por el denunciado
civil, consistente en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
En el considerando dcimo, la Corte Suprema seala que el juez como director del proceso tiene la
potestad de incorporar de oficio los medios probatorios necesarios para formar conviccin sobre los
hechos alegados por las partes, tal como lo faculta el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil [4], en
concordancia con el artculo 51 inciso 2 del Cdigo acotado [5].
Teniendo en cuenta que el ofrecimiento de los expedientes era defectuoso y que dichos medios
probatorios haban sido rechazados por el juez, la Corte Suprema no tuvo ms remedio que
ordenar a la Sala Superior que expida una nueva sentencia teniendo a la vista las copias
certificadas de los procesos sobre delito contra la fe pblica y nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido pacficamente que los medios probatorios de
oficio pueden servir para complementar o sustituir los medios probatorios ofrecidos por las partes [6].
Asimismo, los jueces de apelacin pueden actuar medios probatorios de oficio [7].
Por consiguiente, coincidimos con la Corte Suprema en que el rechazo de dichos medios
probatorios por el juez bajo el argumento de no ser medios probatorios de actuacin inmediata, fue
equivocado. Pero de all a afirmar que en los procesos sumarsimos las partes solo pueden ofrecer
pruebas de actuacin inmediata para evitar que estas dilaten innecesariamente el proceso, hay una
gran diferencia, como veremos ms adelante.
Lo ms probable es que de admitirse dichos medios probatorios recibidas las correspondientes
copias certificadas, si existe pronunciamiento penal firme la admisin del medio probatorio
aportara a la solucin del caso. De no existir pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada
sobre el fondo del asunto, suceder lo contrario.
Por otro lado, no debemos perder de vista que la admisin de los medios probatorios de oficio debe
respetar el derecho de defensa [8]. Se entiende que al tener conocimiento del medio probatorio
admitido, las partes podrn formular las cuestiones probatorias que sean procedentes u ofrecer los

medios probatorios que convengan a su defensa. En ese sentido, la parte demandante podra
ofrecer como medio probatorio una pericia orientada a desvirtuar las conclusiones de la pericia
actuada en el proceso penal, entre otras posibilidades.
3. Es el proceso de desalojo por ocupacin precaria el escenario para el cuestionamiento a
la validez del ttulo del demandante?
Tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia de vista dejan entrever que en el
proceso de desalojo no puede discutirse el cuestionamiento al ttulo de la demandante.
Con relacin a la sentencia de primera instancia, en el considerando quinto de la ejecutoria
comentada, se seala que el cuestionamiento de fondo a la minuta de compraventa de fecha 12 de
noviembre de 1994, [que dio lugar al amparo de la demanda de otorgamiento de escritura pblica
promovida por la demandante y su posterior inscripcin registral] no puede ser materia de
pronunciamiento en este proceso.
Con respecto a la sentencia de vista, en el considerando sexto de la ejecutoria suprema materia de
comentario se seala que el ttulo de la demandante se encuentra bajo la proteccin de la
legitimidad registral, aun cuando se est cuestionando su ttulo por la va penal, lo que no puede
dilucidarse en el presente proceso sumarsimo de desalojo.
Queda claro que para las instancias de mrito, en el proceso de desalojo no poda discutirse la
validez del ttulo de la actora, cuestionado en sede penal.
De acuerdo con el precedente vinculante contenido en la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio
recada en la Casacin N 2195-2011-Ucayali, de fecha 13 de agosto de 2013, publicado el 14 de
agosto de 2013[9], la Corte Suprema estableci que:
5.3. Si en el trmite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del
ttulo posesorio, conforme lo prev el artculo 220 del Cdigo Civil [10], solo analizar dicha situacin
en la parte considerativa de la sentencia sobre nulidad manifiesta del negocio jurdico y
declarar fundada o infundada la demanda nicamente sobre el desalojo, dependiendo de cul de
los ttulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.
Por otro lado, segn la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio, el cuestionamiento a la validez del
ttulo de propiedad de la demandante solo procede si nos encontramos ante una nulidad manifiesta
del acto jurdico que no se produce en el caso bajo comento.
El artculo 220 del Cdigo Civil faculta al juez a declarar de oficio la nulidad del acto jurdico cuando
esta resulte manifiesta[11]. La nulidad manifiesta puede ser aquella ostensible, patente, que se
expresa, muestra, expone, evidencia y revela por y en el acto mismo, y que, por tanto, no requiere
de prueba extrnseca de su demostracin (por ejemplo, la falta de formalidad legal) [12]. Se entiende
que la nulidad es manifiesta cuando la causal que la produce se encuentre al descubierto de
manera clara y patente (pinsese en el caso del negocio celebrado en un instrumento que no es el
que representa la forma exigida por la ley) [13].
Es por ello que la nulidad es manifiesta en el contrato privado de ampliacin de anticresis
presentado por la demandada, pues no cumple con la formalidad prescrita por el artculo 1092 del
Cdigo Civil. Sin embargo, entendemos que el juez no hizo uso de la facultad conferida por el
artculo 220 del Cdigo Civil porque haba declarado fundada la tacha de nulidad contra dicho
documento.
Teniendo en cuenta que la alegada nulidad del contrato de compraventa de inmueble presentado
por la demandante no es manifiesta, no resulta procedente la aplicacin de la facultad conferida

por el artculo 220 del Cdigo Civil, pues la supuesta nulidad no fluye del propio documento y
requiere de probanza en un debido proceso que cuente con una va procedimental ms lata.
Prueba de ello es que en el proceso penal sobre falsificacin de documentos ha sido necesaria la
actuacin de una pericia.
Finalmente, mientras no exista sentencia con autoridad de cosa juzgada que declare la nulidad de
dicho acto jurdico, este conserva su validez y eficacia.
Por ello, los cuestionamientos en sede penal son insuficientes para cuestionar el derecho de
propiedad de la demandante, pues lo que debi hacerse es demandar la nulidad del acto jurdico,
esto es, de la minuta y escritura pblica de compraventa.
4. Est prohibido el ofrecimiento de medios probatorios que no sean de actuacin inmediata en
los procesos sumarsimos?
Nos preocupa que en el considerando dcimo, la Corte Suprema haya establecido que en los
procesos sumarsimos las partes solo pueden ofrecer pruebas de actuacin inmediata para evitar
que estas dilaten innecesariamente el proceso.
Nos explicamos. Si revisamos detenidamente el artculo 546 y siguientes del Cdigo Procesal Civil,
relativos al proceso sumarsimo y el artculo 585 y siguientes del Cdigo acotado, relativos al
proceso de desalojo, veremos que los medios probatorios de actuacin inmediata solo son
exigibles para las excepciones y defensas previas, segn el artculo 552, y para las cuestiones
probatorias segn el artculo 553. En ninguna norma, el Cdigo Procesal Civil impone tal restriccin
en lo que se refiere a la cuestin de fondo.
Por otro lado, la limitacin de medios probatorios prevista en el artculo 591 del Cdigo Procesal
Civil resulta aplicable para los procesos de desalojo por falta de pago y vencimiento de contrato,
pero no para los procesos de desalojo por ocupacin precaria, como sucede en el caso bajo
comento. Y an en el supuesto de hecho de dicha norma, es procedente el ofrecimiento de
documentos lo que incluye a los reconocimientos y exhibiciones por terceros, y a los expedientes, y
a la pericia, que son medios probatorios que no son de actuacin inmediata.
Por ello en dichos procesos, las partes pueden ofrecer los medios probatorios que convengan a su
defensa, sin importar si son o no son de actuacin inmediata. Para evitar dilaciones, el juez
simplemente deber determinar su procedencia en la audiencia nica. Si los medios probatorios
admitidos son de actuacin inmediata, se actan en la misma audiencia nica. Si los medios
probatorios admitidos no fueran de actuacin inmediata el juez suspender la audiencia, fijando
oportunamente la fecha para su continuacin.
En consecuencia, no es cierto que en los procesos sumarsimos no puedan ofrecerse ni actuarse
medios probatorios que no sean de actuacin inmediata en lo que se refiere a la cuestin de fondo,
por lo que la Corte Suprema incurre en un grave error al realizar tal afirmacin.
No negamos que a lo largo de nuestro ejercicio profesional de la abogaca y en nuestra corta
carrera judicial hemos odo como un letana que en los procesos sumarsimos solo pueden
ofrecerse medios probatorios de actuacin inmediata. Tal aseveracin carece de sustento legal
alguno, pero jams pensamos que la Corte Suprema hara suyo tal error jurdico.
CONCLUSIONES
1. A fin de unificar la tramitacin y resolucin de las cuestiones probatorias, consideramos
necesario establecer con precisin el momento en el que se pueden formular y el momento en el
que se deben resolver las cuestiones probatorias.

2. Resulta claro que las tachas de documentos deben fundarse en la nulidad o la falsedad de
estos. Es improcedente la tacha cuando se funda en los requisitos de procedencia del medio
probatorio como la pertinencia.
3. Los medios probatorios de oficio pueden actuarse para complementar o sustituir los medios
probatorios ofrecidos por las partes.
4. Los jueces superiores pueden actuar medios probatorios de oficio.
5. En el proceso de desalojo por ocupacin precaria, no puede discutirse la nulidad de los ttulos
del demandante o del demandado, salvo que se trate de una nulidad manifiesta conforme al
artculo 220 del Cdigo Civil.
6. En los procesos sumarsimos, las partes pueden ofrecer los medios probatorios que consideren
pertinentes, con las limitaciones establecidas por ley, sin importar si son o no de actuacin
inmediata.

* Este artculo se ha elaborado a propsito de la Casacin N 4490-2012-Hunuco (El Peruano, 31/03/2014).


** Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogado por la
Universidad de Lima. Discente de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
1 Cdigo Civil
Artculo 1092.- El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la renta del
inmueble y el inters que se pacte.
2 Cdigo Procesal Civil
Artculo 194.- Pruebas de oficio
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el juez, en
decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere
convenientes.
Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia
de pruebas o a una especial.
3 Cdigo Procesal Civil
Artculo 51.- Facultades genricas
Los jueces estn facultados para:
()
2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho
de defensa de las partes;
()

4 Casacin N 1400-T-97-Ucayali. Sentencia de fecha 27 de abril de 1998. Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema. Ss. Urrello A., Almenara B., Vsquez C., Echevarra A., Beltrn Q. En: Cuadernos Jurisprudenciales
Suplemento Mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Prueba de Oficio. Ao 4, N 42, Gaceta Jurdica, Lima,
diciembre de 2004, pp. 29-30. Casacin N 1203-2002-Lima. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. Sentencia
de fecha 20 de diciembre de 2002. Ss. Silva Vallejo, Vsquez Vejarano, Carrin Lugo, Torres Carrasco, Quintanilla
Quispe. En: Cuadernos Jurisprudenciales , pp. 30-31.
5 Casacin N 235-95/Ancash. Publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de 1996, p. 2249. En:
HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p.
414. Casacin N 3067-00-Caete, Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sentencia de
fecha 5 de setiembre de 2002. Ss. Vsquez Cortez, Zubiate Reina, Walde Juregui, Egsquiza Roca, Neira Bravo.
En: Cuadernos Jurisprudenciales, pp. 55-56. Casacin N 799-99/Arequipa. Publicada en el diario oficial El
Peruano el 20 de noviembre de 1999, pp. 4030-4031. En: HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Comentarios al Cdigo
Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 413.
6 Casacin N 235-95/Ancash. Publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de 1996, p. 2249. En:
HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo I, Lima, Gaceta Jurdica, 2004, p.
414.
7 Nuestra opinin sobre los alcances del Cuarto Pleno Casatorio puede revisarse en ABANTO TORRES, Jaime
David. Anlisis del Precedente Vinculante establecido por el Cuarto Pleno Casatorio Civil. En: Gaceta Civil &
Procesal Civil. Tomo 3, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre 2013, pp. 61-70.
8 Cdigo Civil
Artculo 220.- La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el
Ministerio Pblico.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmacin.
9 Sobre el particular puede revisarse. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. La nulidad manifiesta. Su
declaracin judicial de oficio. En: Ius Et Veritas. N 24, 1992, pp. 56-63; JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana.
La
nulidad
del
acto
jurdico
declarada
de
oficio
por
el
juez.
En:
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista009/nulidad%20de%20oficio.htm>, ABANTO TORRES, Jaime David.
Apuntes sobre la nulidad de oficio en la reforma al Cdigo Civil de 1984. Cuando el reformador desconfa del juez.
En: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista008/nulidad%20de%20oficio.htm>. ABANTO TORRES, Jaime
David. Las causales de nulidad del acto jurdico y el principio iura novit curia. En: Jus Doctrina & Prctica. Grijley,
Lima, enero de 2007, pp. 151-158. ABANTO TORRES, Jaime David. La nulidad de oficio declarada por el Juez en
el Cdigo Civil de 1984. Estado de la cuestin a 76 aos de su vigencia. En: Actualidad Jurdica. N 219, Gaceta
Jurdica, Lima, febrero de 2012, pp. 25-34.
10 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio. En: Ius Et
Veritas N 24, 1992, p. 59.
11 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Cdigo Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 932.

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


Contctenos en: informatica@gacetajuridica.com.peColeccion: Gaceta Civil Tomo 11 - Numero 3 - Mes-Ano: 5_2014

LAS PRUEBAS DE OFICIO EN EL PROCESO


SUMARSIMO

A. Flavio Saavedra Dioses


[-]
TEMA RELEVANTE
A partir de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema el autor reflexiona acerca de los
alcances de la prueba de oficio, la que a su criterio debe limitarse a los hechos discutidos
respetando el derecho de defensa de las partes. Por tal motivo, sostiene que la actividad judicial
encierra una labor de verificacin de los hechos alegados. Finalmente, afirma que el juez al hacer
uso de esta atribucin deber someterse a las mismas limitaciones probatorias que los sujetos en
controversia.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 906, 911 y 1092.
Cdigo Procesal Civil: arts. 194 y 243.
INTRODUCCIN
El presente artculo tiene como finalidad comentar la decisin adoptada por la Corte Suprema de
Justicia en la Casacin N 4490-2012-Hunuco[2], respecto a la admisin de pruebas de oficio en
un proceso sumarsimo, pese a que ciertas pruebas se encuentran vedadas de ser ofrecidas a las
partes procesales.
En la citada casacin, se observar la limitacin que tienen las partes procesales dentro de un
proceso sumarsimo respecto al ofrecimiento de ciertos medios probatorios, como por ejemplo, los
de actuacin inmediata para las tachas u oposiciones o la prueba trasladada que se permite en
procesos concluidos y no en trmite; lmites que se imponen a las partes al momento de cumplir
con la carga de la prueba y que, sin embargo, no le son aplicables al juez al momento que ejerce
su facultad de actuar pruebas de oficio.
Asimismo, se examinar si la doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte Suprema permite o
no ordenar a los jueces inferiores actuar pruebas de oficio que en sus respectivas instancias no
fueron tomados en cuenta al tratarse de una facultad del juez y no un deber, y si ello vulnera o no
el principio de imparcialidad de los jueces en todas las instancias procesales.
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
La persona de Alicia Carbajal Gmez interpuso recurso de casacin contra la sentencia de fecha 4
de octubre de 2010, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, la
misma que: i) Confirma la sentencia apelada de fecha 27 de junio de 2012 en el extremo que
declar fundada en parte la tacha de documento formulada por la actora; ii) Revoca en el extremo
que la sentencia apelada antes aludida declar fundada la demanda interpuesta y ordena a la parte
demandada la restitucin de la posesin del bien inmueble; y iii) Reforma la demanda declarndola
infundada.
Dicho recurso de alzada se basa en la infraccin normativa del artculo 911 del Cdigo Civil, en
funcin del juicio de la actora, el ad quem no ha verificado la premisa del artculo 906 del Cdigo
Civil, pues existe un vicio de nulidad que invalida el presunto ttulo de posesin de la demandada,
esto es, el contrato de ampliacin de anticresis; por lo que no existira diferencia entre la posesin
ilegtima y la precaria; adems, de haberse pronunciado respecto a un hecho no alegado por las

partes: la presunta convivencia entre la actora y Samuel Villaflor (denunciado civil, quien
presuntamente suscribi con la demandada el contrato de ampliacin de anticresis).
As se tiene que, la persona de Alicia Carbajal Gmez (demandante) interpone una demanda de
desalojo por ocupacin precaria contra la persona de Liz Lola Bacilio Matos (demandada) a fin de
que esta desocupe y le restituya el bien inmueble de 510 m2 ubicado en la Av. Alameda Per N
1176 (antes sub-lote N 5 Mz. D) de la ciudad de Tingo Mara - distrito de Rupa Rupa - provincia de
Leoncio Prado - departamento de Hunuco.
El argumento principal de esta demanda radica en que el derecho de propiedad de la actora se
encuentra debidamente acreditada con la escritura pblica de fecha 7 de enero de 2010, la que fue
otorgada por el Juzgado Mixto de la Provincia de Leoncio Prado en rebelda de la persona de
Gloria Elsa Vlez Barrientos y otros; por lo que con fecha 24 de mayo de 2010 curs una Carta
Notarial a la demandada a fin de que desaloje el predio materia de litis.
Por su parte, la demandada contesta la demanda alegando que no ostenta una posesin precaria
sino una posesin ilegtima por cuanto su ttulo de posesin es un contrato privado de ampliacin
de anticresis con firmas legalizadas de Samuel Villaflor y la demandada Liz Lola Bacilio Matos con
fecha 11 de abril de 2009, el mismo que fue aclarado mediante Contrato Privado de fecha 13 de
abril de 2009; el mismo que no fue elevado a escritura pblica.
Asimismo, existiran dos procesos penales en trmite de la demandante por los delitos de
usurpacin agravada (Exp. N 85-2008) y falsificacin de documentos en agravio de Samuel
Villaflor y el Estado (Exp. N 447-2009), resaltando que en este ltimo obra un dictamen pericial
que concluye la existencia de erradicacin mecnica del texto y adulteracin sobre la minuta de
compraventa (ttulo de propiedad alegado por la demandante) donde se consigna a la actora.
En el transcurso de dicho proceso sumarsimo, se incorpor como denunciado civil a la persona de
Samuel Villaflor, quien al contestar la demanda ratific su suscripcin con la demandada respecto
al contrato de ampliacin de anticresis y manifest que la demandante se hizo propietaria mediante
un documento adulterado, por lo que le ha interpuesto una demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta signada con el Exp. N 126-2010.
Al correrse traslado con la contestacin de la demanda, la demandante interpuso dos tachas: i)
Una, al contrato privado de ampliacin de anticresis, argumentando que al no cumplir con la
formalidad del artculo 1092 del CC esto es, debe ser elevado a Escritura Pblica (formalidad ad
solemnitatem) careca de eficacia probatoria conforme al artculo 243 del CPC; y ii) Otra, a los
Expedientes Penales N 85-008 y N 447-2009 por cuanto son expedientes en trmite.
La sentencia de primera instancia resolvi declarar: 1) fundada en parte la tacha contra los
documentos; i) fundada respecto al contrato privado de ampliacin de anticresis; y ii) Infundada
respecto a los expedientes penales por cuanto estos no fueron admitidos en audiencia nica. 2)
Fundada la demanda, ordenndose la restitucin del bien, argumentando lo siguiente: a) el ttulo de
propiedad de la demandante se encuentra inscrito en la Partida N 11017588 de los Registros
Pblicos de Tingo Mara; b) no obra en autos documento vlido que acredite el derecho de
posesin de la demandada o del denunciado civil, por lo que detentan la calidad de ocupantes
precarios; c) el contrato de ampliacin de anticresis (concluido el 27 de noviembre de 2011) es un
documento tachado; y d) el cuestionamiento de la minuta de compraventa del 12 de noviembre de
1984 no es materia de pronunciamiento del presente proceso sumarsimo de desalojo.
Al ser apelada dicha sentencia, el ad quem resolvi revocar en parte la sentencia del a quo
(manteniendo la parte de declarar fundada en parte la tacha) reformando la sentencia en infundada
la demanda argumentando lo siguiente: 1) La demandante tiene legitimidad registral de su ttulo de
propiedad en el proceso sumarsimo de desalojo, pese a que se est cuestionando en sede penal;

2) La demandada no ostenta la calidad de precaria pese a ser tachado su ttulo en virtud de la Cas.
N 2740-2007-Lima, la que declara que (...) aunque se declare ineficaz un documento por defectos
de forma, este puede acreditar la posesin vlida, aun cuando hubiera sido otorgado por persona
distinta del verdadero propietario; 3) La demandante tena pleno conocimiento de dicha situacin
al haber sido denunciada por usurpacin agravada; 4) La situacin de convivencia entre la
demandante y el denunciado civil en ningn momento fue negada desvirtuada por la actora; 5) La
situacin jurdica de la demanda es de poseedora ilegtima en virtud del artculo 906 del CC en
cuanto se trata de una posesin de buena fe en la que el poseedor cree en la legitimidad de su
posesin por ignorancia o por error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, mas
no ostenta la calidad de poseedora precaria en virtud del artculo 911 del CC (aquella posesin que
se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que ya se tena ha fenecido); y 6) La Cas. N 1918-2005
prescribe: (...) si la posesin se sustenta en un ttulo nulo, el poseedor no puede ser demandado
como ocupante precario sino que debe recurrir a una va ms lata.
Finalmente, la Corte Suprema declara fundado el recurso de casacin, nula la sentencia de vista y
casar la sentencia impugnada, exponiendo los siguientes argumentos: 1) A fin de establecer si
existe o no posesin precaria conforme al artculo 911 del CC se debe probar copulativamente lo
siguiente: a) Que, la demandante sea la titular del bien cuya desocupacin pretende y b) Que, la
demandada ocupe el bien sin ttulo o cuando el que tena haya fenecido. Dicha prueba debe ser
idnea y crear suficiente conviccin al juez a fin de salvaguardar el valor justicia. 2) El ad quem
centra el debate en primer requisito olvidando por completo el segundo, no tomando en cuenta los
cuestionamientos al ttulo de propiedad de la demandante (defensa de fondo) por parte de la
demandada a travs del proceso penal N 447-2009 respecto a falsificacin de documentos y del
denunciado civil a travs del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta N 126-2010. Y 3) El
artculo 194 del CPC, en concordancia con el artculo 51.2 de este Cdigo, regulan la potestad del
juez como director del debate de incorporar prueba de oficio necesario para formarse conviccin
sobre los hechos alegados (respetando el derecho de defensa y motivando la decisin); por lo
tanto, pese a que se le exige a las partes a ofrecer pruebas de actuacin inmediata en un proceso
sumarsimo, la ley procesal no impide al juez actuar las pruebas necesarias a efectos de establecer
el cumplimiento o no del primer requisito copulativo de la posesin precaria.
Como se puede observar, surgen una serie de cuestiones para resolver: determinar si pese a
existir ciertas limitaciones en la carga probatoria de las partes debido a las especiales
caractersticas que puedan existir entre uno u otro proceso (ya sea de conocimiento, abreviado o
sumarsimo), dichas limitaciones son o no aplicables a las pruebas de oficio cuando el director del
debate hace uso de su facultad? El juez superior puede determinar si al juez inferior le fue
suficiente o no el material probatorio aportado por las partes procesales y ordenarle acte prueba
de oficio? Una sentencia judicial puede resultar justa basndose en la verdad formal sin llegar a
verificar la verdad material?
II. LA PRUEBA DE OFICIO: NATURALEZA, ALCANCE, LIMITACIONES, FINALIDAD Y
EFECTOS
En la doctrina procesal, existen autores que argumentan en contra de la existencia de la prueba de
oficio por cuanto esta situacin otorga amplios poderes discrecionales al juez al momento de tener
una iniciativa probatoria convirtindolo en un juez autoritario cuya decisin es inimpugnable [3]; y
para otros, dicha iniciativa probatoria por parte del juez no lo convierte en un juez autoritario
siempre y cuando est sujeto a ciertos lmites[4].
Para otros, la actividad oficiosa del juez en materia probatoria puede producir: a) afectacin del
principio de imparcialidad; b) vulneracin del derecho al debido proceso; c) quiebra el criterio de
igualdad de las partes; d) vulnera el principio dispositivo que inspira el proceso civil.
Esta apreciacin es errada por cuanto lo que se busca en todo proceso judicial es un desempeo
equilibrado del juez quien deber actuar no como un juez espectador, no como un juez dictador

sino como un director de debate, cuyas resoluciones judiciales se basen en una aproximacin
ms cercana de la verdad de los hechos alegados por las partes procesales, a fin de proteger el
inters supremo de la sociedad respecto al resultado de un proceso y no se centre nicamente en
los intereses particulares de los sujetos procesales.
Se dice que la prueba de oficio tiene su fundamento en el brocardo jurdico: iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium; sin embargo, dicha concepcin es errada por cuanto dicha
formulacin est modificada en un doble aspecto: a) Se ha agregado la partcula partium o a
partibus; y b) Se ha omitido la expresin et non secundum conscientiam, alterndose su
verdadera finalidad. Por lo tanto, el brocardo jurdico original es iudex iudicare debet secundum
allegata et probata et non secundum conscientiam el cual no tiene por objeto indicar la mayor o
menor dificultad de la iniciativa probatoria del juez sino la prohibicin del juez de recoger en la
sentencia hechos no alegados o hechos que, an siendo alegados y discutidos, no han sido
probados, sin que su conocimiento privado pudiese modificar lo verdaderamente alegado y
probado en el juicio, esto es, lograr la debida congruencia de la sentencia con los hechos
configuradores del objeto litigioso y con la prueba practicada en el proceso [5].
As entendido, la prueba de oficio puede ser definida como aquella facultad que tiene el juez de
iniciar actividad probatoria siempre que: i) Se limite a los hechos discutidos en el proceso
(protegindose de esta manera el principio dispositivo); ii) Se limite a las fuentes de prueba que ya
consten en la causa (impidiendo una actuacin inquisitoria del juez, susceptible de vulnerar la
debida imparcialidad judicial); y iii) Se permita ejercer a los litigantes su derecho de defensa,
ampliando sus pruebas inicialmente propuestas.
Al ser la prueba de oficio una facultad del juez y no una obligacin, el rgano jurisdiccional
superior no se encuentra facultado para ordenar al inferior que acte prueba de oficio, a efecto de
que este se forme conviccin respecto de los hechos controvertidos, puesto que, la conviccin o
certeza constituye un estado psicolgico del juzgador que no puede serle impuesto pues atentara
contra independencia de los rganos jurisdiccionales que constituyen una garanta de la funcin
jurisdiccional previsto en nuestra Carta Magna[6].
Sin embargo, nuestra Corte de Casacin ha adoptado un criterio opuesto en las Casaciones N
1342-1998-Chincha, N 2911-2002-Lima; N 1121-2004-Chincha-Ica, N 2318-2005-Santa al
ordenar a los rganos jurisdiccionales de inferior jerarqua a que haga uso de su facultad para
actuar prueba de oficio.
En mi opinin al igual que otros autores, no hay una vulneracin al principio de independencia
jurisdiccional el hecho de que el superior jerrquico, absolviendo en grado, ordene al inferior actuar
prueba de oficio pues lo que se busca en el proceso es que se falle con justicia [7]. No obstante, soy
de la idea que el superior debe motivar mucho ms dicha decisin por cuanto est entrando en la
esfera de juicio del juez inferior al momento de valorar el acervo probatorio aportado por las partes,
pues puede darse el caso que no hay necesidad de actuar prueba de oficio al existir conviccin en
el juzgador quien sin necesidad de recurrir a la verificacin de la verdad falla en justicia.
Ahora bien, concuerdo con Taruffo [8] respecto a la equivocada e intil clasificacin de la verdad: i)
La verdad formal o legal; y ii) La verdad material, histrica o emprica, por cuanto la verdad es una
sola y no es correcto afirmar que en el proceso civil la prueba de oficio se sustente en la verdad
material, pues lo que se persigue en el proceso civil es la mejor aproximacin contextual posible de
la verdad basada en las pruebas disponibles en el caso concreto a fin de emitir una decisin
justificada, la que ser ms o menos justa dependiendo de la intensidad de la aproximacin de la
verdad.
Por ltimo, se debe tener en cuenta que la prueba de oficio en el proceso civil es una actividad de
verificacin, constatacin o comprobacin, en ningn caso de averiguacin o bsqueda, por

cuanto, la segunda actividad supone suplir la carga de la prueba de las partes procesales al
momento de acreditar sus afirmaciones[9].
III. ANLISIS DEL CASO EN CONCRETO. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO
SUMARSIMO. RESPUESTAS A LAS INCGNITAS INICIALMENTE PLANTEADAS
En el presente caso materia de anlisis, la Corte Suprema ordena al ad quem realice prueba de
oficio a fin de acreditar el primer requisito copulativo a fin de corroborar si existe o no ocupacin
precaria conforme al artculo 911 del CC, esto es, corroborar si la demandante Alicia Carbajal
Gmez es o no la titular del bien inmueble cuya desocupacin reclama en virtud de su escritura
pblica de compraventa de fecha 7 de enero de 2010, la que fue otorgada por el Juzgado Mixto de
la Provincia de Leoncio Prado en rebelda de la persona de Gloria Elsa Vlez Barrientos y otros.
Dicha decisin se basa en que el ad quem no ha tomado en cuenta los cuestionamientos
realizados tanto por la parte demandada como por el denunciado civil, por lo que al ser el juez el
director del debate debe ejercitar su facultad de incorporar pruebas de oficio a fin de crearse
conviccin sobre los hechos alegados, tales como Exp. N 447-2009 (proceso penal de usurpacin
agravada) y el Exp. N 126-2010 (proceso civil de nulidad de cosa juzgada fraudulenta), ambos
procesos que cuestionan la titularidad de la propiedad de la actora.
En mi opinin, la Suprema incurre en un error al ordenar al ad quem practique prueba de oficio,
pues tal como se encuentra expresado en su sentencia se observa que ha entrado en la esfera
interna del rgano jurisdiccional y ha determinado, sin ms, que no hay prueba alguna ofrecida por
las partes procesales que le haya causado conviccin. He ah mi sugerencia que al momento en
que el superior jerrquico ordena al inferior en grado que haga uso de su facultad de actuar prueba
de oficio[10], su deber de motivacin debe ser ms profundo y detallado a fin de no vulnerar el
principio de independencia de los rganos jurisdiccionales.
Por otro lado, la Suprema olvida que existen unas particulares caractersticas del proceso que se le
ha puesto en conocimiento: la va procesal es sumarsima, por lo que los plazos procesales son
mucho ms cortos, exigindose a las partes procesales ofrezcan medios probatorios de actuacin
inmediata.
Asimismo, si bien es cierto tanto la parte demandada como el denunciado civil han mencionado
unos procesos judiciales por los cuales se estara poniendo en tela de juicio el ttulo de propiedad
de la actora, estos procesos se encuentran en trmite, por lo que constituye una limitacin de la
valoracin de la prueba trasladada de otro proceso judicial el hecho de que se haya concluido por
lo que no podra ser valorado en el presente proceso judicial.
Adems, el otorgamiento de escritura pblica del contrato de compraventa de la actora fue
realizado mediante un proceso judicial, resolucin que se encuentra revestida con el carcter de
cosa juzgada; y mientras no haya otro pronunciamiento en contra que cuestione certeramente el
ttulo de propiedad del primer requisito cualitativo a fin de determinar la posesin precaria, como
por ejemplo, una sentencia consentida y firme del proceso judicial de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta.
Por lo tanto, respondiendo a la primera incgnita: las limitaciones procesales de las partes en el
ofrecimiento de medios de prueba son o no aplicables a las pruebas de oficio cuando el director del
debate hace uso de su facultad? La respuesta ser afirmativa: son aplicables, puesto que el juez,
invocando la actuacin de prueba de oficio, tendr que someterse a las mismas limitaciones que
las partes procesales tienen al momento de ofrecer sus medios probatorios en un proceso judicial
especfico, as como respetar otras garantas constitucionales como el debido proceso, la cosa
juzgada, el valor seguridad jurdica, entre otras; por cuanto, el juez al hacer uso de dicha facultad

se convierte en una parte procesal ms, de posicin neutral, pero con los mismos deberes, cargas
y derechos que cualquier otra parte procesal al ofrecer algn medio probatorio.
Respecto a la segunda pregunta: El juez superior puede determinar si al juez inferior le fue
suficiente o no el material probatorio aportado por las partes procesales y ordenarle acte prueba
de oficio? Ya me he pronunciado al comienzo de este acpite: el Superior podr hacerlo siempre y
cuando motive adecuadamente su resolucin atendiendo a los razonamientos plasmados por el
rgano jurisdiccional venido en grado, por cuanto, no se puede interferir en su juicio lgico, el cual
es una esfera interna de cada aplicador del derecho, establecindose la conviccin o certeza en un
estado psicolgico del juzgador que no puede serle impuesto.
Finalmente, respecto a la ltima cuestin: Una sentencia judicial puede resultar justa basndose
en la verdad formal sin llegar a verificar la verdad material? Considero que s, pero tenindose en
cuenta que no se trata de llegar a una verdad formal o a una verdad material sino a la mejor
aproximacin contextual posible de la verdad, la cual sigue justificando la actuacin de prueba de
oficio en virtud de un criterio de plenitud del material probatorio. As se tiene que, en mi opinin, la
decisin del ad quem, sin necesidad de actuar prueba de oficio, resolvi de forma justa, respetando
las garantas constitucionales y llegando a una cierta aproximacin contextual posible respecto a
los hechos alegados por las partes procesales.
CONCLUSIONES
1. El brocardo jurdico original es iudex iudicare debet secundum allegata et probata et non
secundum conscientiam y no iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, el cual no
tiene por objeto indicar la mayor o menor dificultad de la iniciativa probatoria del juez sino la
prohibicin del juez de recoger en la sentencia hechos no alegados o hechos que, an siendo
alegados y discutidos, no han sido probados, sin que su conocimiento privado pudiese modificar lo
verdaderamente alegado y probado en el juicio, esto es, lograr la debida congruencia de la
sentencia con los hechos configuradores del objeto litigioso y con la prueba practicada en el
proceso.
2. La prueba de oficio puede ser definida como aquella facultad que tiene el juez de iniciar actividad
probatoria siempre que: i) Se limite a los hechos discutidos en el proceso (protegindose de esta
manera el principio dispositivo); ii) Se limite a las fuentes de prueba que ya consten en la causa
(impidiendo una actuacin inquisitoria del juez, susceptible de vulnerar la debida imparcialidad
judicial); y iii) Se permita ejercer a los litigantes su derecho de defensa, ampliando sus pruebas
inicialmente propuestas.
3. No hay una vulneracin al principio de independencia jurisdiccional el hecho de que el superior
jerrquico, absolviendo en grado, ordene al inferior actuar prueba de oficio pues lo que se busca en
el proceso es que se falle con justicia. No obstante, el superior deber motivar mucho ms dicha
decisin por cuanto est entrando en la esfera de juicio del juez inferior al momento de valorar el
acervo probatorio aportado por las partes, pues puede darse el caso que no hay necesidad de
actuar prueba de oficio al existir conviccin en el juzgador quien sin necesidad de recurrir a la
verificacin de la verdad falla en justicia.
4. La verdad es una sola y no es correcto afirmar que en el proceso civil la prueba de oficio se
sustente en la verdad material, pues lo que se persigue en el proceso civil es la mejor aproximacin
contextual posible de la verdad basada en las pruebas disponibles en el caso concreto a fin de
emitir una decisin justificada la misma que ser ms o menos justa dependiendo de la intensidad
de la aproximacin de la verdad.
5. La prueba de oficio en el proceso civil es una actividad de verificacin, constatacin o
comprobacin, en ningn caso de averiguacin o bsqueda, por cuanto la segunda actividad

supone suplir la carga de la prueba de las partes procesales al momento de acreditar sus
afirmaciones.
6.El juez al invocar la actuacin de prueba de oficio tendr que someterse a las mismas
limitaciones que las partes procesales tienen al momento de ofrecer sus medios probatorios en un
proceso judicial especfico, as como respetar otras garantas constitucionales como el debido
proceso, la cosa juzgada, el valor seguridad jurdica, entre otras; por cuanto, el juez al hacer uso de
dicha facultad se convierte en una parte procesal ms, de posicin neutral, pero con los mismos
deberes, cargas y derechos que cualquier otra parte procesal al ofrecer algn medio probatorio.

* Abogado por la Universidad de Piura (UDEP). Docente universitario en el rea de Derecho Procesal en la UDEP
(2010-2011). Con estudios de Maestra en Derecho Pblico en la misma casa de estudios. Defensor Pblico del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Coordinador de la Defensora Pblica, sede Ayabaca, del Distrito
Judicial de Sullana.
1 Publicada en El Peruano con fecha 31 de marzo de 2014.
2 Uno de estos autores es Montero Aroca, quien compara la iniciativa probatoria del juez civil a travs de la prueba
de oficio con las ideologas fascistas o totalitarias desde la poca en que se promulgaron, formndose un juez
autoritario y no garantista. Vide: MONTERO AROCA, Juan. Los principios polticos de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 61.
3 Cfr. PIC I JUNOY, Joan. El derecho constitucional a la prueba y su configuracin legal en el nuevo proceso civil
espaol. Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, pp. 527-565. Consltese
en: <www.juridicas.unam.mx>
4 Vide: PIC I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errnea recepcin del brocardo iudex iudicare debet
secundum allegata et probata et non secundum conscientiam y su repercusin actual. Bosch, Barcelona, 2007, p.
304.
5 LAMA MORE, Hctor E. El juez y las pruebas de oficio. En: <www.hechosdelajusticia.org>.
6 Cfr. HURTADO REYES, Martn. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Idemsa, Lima, 2009, pp. 663-675.
7 Cfr. TARUFFO, Michele. Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba. Traduccin por Gonzales Lagier,
Daniel. pp. 81-97. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2008. En: <http://www.cervantesvirtual.com>.
8 Cfr. FARFN FIORANI, Brbara. Algunas consideraciones acerca de la iniciativa probatoria del juez en el proceso
civil. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 193, Gaceta Jurdica, Lima, 1994.
9 Convirtiendo de esta manera una facultad del juez en una obligacin.

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


Contctenos en: informatica@gacetajuridica.com.peColeccion: Gaceta Civil Tomo 11 - Numero 4 - Mes-Ano: 5_2014

TRANSGRESIN AL DEBER DE BUENA FE EN


LA FASE DE PENDENCIA DE UN NEGOCIO

CONDICIONAL es necesario que se produzca el


hecho condicionante para resarcir el dao causado?
Jos Manuel Villegas Valenzuela
[-]
Tema Relevante
El autor analiza una de las hiptesis escasamente estudiadas por la doctrina nacional: la
transgresin al deber de buena fe en la fase de pendencia de un negocio jurdico condicional. As,
parte por cuestionar una errada interpretacin sobre los alcances del artculo 176 del Cdigo Civil;
y luego, analiza tres hiptesis en las cuales el enajenante condicional puede transgredir el deber de
buena fe, para lo cual realiza un estudio comparado con los ordenamientos italiano y alemn.
Finalmente, sostiene que el resarcimiento por lesin a la expectativa jurdica no est supeditado al
acaecimiento del evento, sino que es actualmente exigible segn los parmetros caractersticos de
la denominada prdida de la chance.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 176, 1138, 1332, 1362, 1432, 1504 y 1509.
INTRODUCCIN
El estudio sobre las modalidades del negocio jurdico no ha tenido un completo desarrollo por parte
de la doctrina nacional. Situacin preocupante si consideramos que gran parte de los contratos que
se celebran estn sometidos a alguna modalidad negocial. De todas ellas, la condicin no es la
excepcin.
La condicin suspensiva es aquella particular modalidad que ha sido el centro de inquietudes de
numerosos tratadistas. Su caracterstica esencial es la supeditacin de efectos a un hecho externo
pese a existir un contrato vlido. Lo ms llamativo a la curiosidad investigativa lo constituye aquel
periodo comprendido desde la celebracin del contrato hasta la produccin del hecho
condicionante que lo har eficaz. Este periodo ha sido denominado, desde los romanos, como
periodo de pendencia.
En dicho periodo, nuestra codificacin civil a diferencia de la alemana o la italiana, como veremos
ms adelante confiere una tutela limitada al titular de la expectativa. As, expresamente regula la
proteccin del inters respecto de la produccin del hecho condicionante mediante el artculo 176,
mas no realiza lo mismo respecto del inters sobre el bien destinado a ser eventualmente
transferido. Sumado a ello, no seala qu remedio o mecanismo de tutela puede ejercitar ante el
organismo jurisdiccional para satisfacer dicho inters.
Precisamente, en estos escenarios es donde la doctrina debe hacer gala de su valiosa aptitud para
esclarecer y analizar el correcto funcionamiento de las instituciones jurdicas. Labor de suma
importancia, toda vez que muchos de sus ensayos, artculos y dems bibliografa sirven de via lucis
a nuestros magistrados encargados de ilustrar a los justiciables en la adecuada aplicacin del
derecho.
Por ello, el presente trabajo pretende contribuir al estudio de esta categora jurdica, analizando dos
hiptesis descuidadas por la doctrina nacional: la prdida del bien destinado a ser transferido con

la produccin de la condicin por parte del enajenante condicional y la disposicin a tercero del
bien condicionado mediante negocio jurdico puro. Hiptesis que han sido confundidas por el
formante doctrinario con otras que tambin constituyen infracciones a la buena fe, pero que
comportan una funcionalidad diferente. Asimismo, propone una solucin eficiente para el
resarcimiento del dao a la expectativa amparado en lo dispuesto por el artculo 1332 del Cdigo
Civil.
I.EL PROBLEMA
La hiptesis central del presente trabajo de investigacin se puede resumir en lo siguiente: si
durante el estado de pendencia el enajenante condicional no se comporta de buena fe (por
ejemplo, destruye el bien), es necesario que el evento se verifique para imputarle
responsabilidad? De ser afirmativa la respuesta, concluiramos que el ordenamiento tutelara
indirectamente al crdito, pues en condiciones normales (es decir, de no producirse el acto de mala
fe), al haberse verificado el evento, nacera la relacin obligatoria y con ella el crdito[3]. Si, por el
contrario, no es necesaria la produccin del evento, se concluira que el ordenamiento protegera a
la expectativa jurdica en s misma, ya que, pendiente conditione no existe un derecho de crdito.
Para ambos casos, cabe reflexionar qu sistema de responsabilidad les sera aplicable:
contractual?, extracontractual?
II. PUNTO DE PARTIDA: LA INCORRECTA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 176 DEL
CDIGO CIVIL
Como ha sido referido, respecto de la hiptesis que constituye el objeto de nuestra investigacin,
en doctrina nacional existen muy escasas referencias[4]. La nica ms palmaria puede encontrarse
en los escritos de Len Barandiarn, para quien la ratio del artculo 176 del Cdigo Civil (artculo
1111 en el Cdigo de 1936) alcanza tambin a los supuestos en que el deudor condicional destruye
o deteriora el bien objeto de la prestacin o dispone de l mediante la celebracin de un negocio
jurdico puro (no sujeto a modalidad)[5].
Sin embargo, esta posicin no puede ser asumida por al menos tres razones:
En primer lugar, porque la condicin es la regla insertada en el programa negocial que subordina
los efectos de este a la produccin de un hecho determinado[6]. Por ello, la lectura del trmino
condicin, plasmado en el artculo 176 del Cdigo Civil debe limitarse al de evento o hecho
condicionante, siendo una caracterstica esencial de este hecho su marginalidad o externalidad; es
decir, que su naturaleza sea extraa a los elementos constitutivos del negocio[7].
Esto es, como ha sido sealado por Salis, que para que pueda tenerse un negocio condicionado
es necesaria la presencia de todos los elementos esenciales requeridos por la ley para su
constitucin, si faltase alguno, el negocio sera inexistente[8]. Es por ello que, si se condiciona la
existenciade la manifestacin de voluntad o del objeto materia de la prestacin, esto supondra
condicionar la existencia del negocio jurdico mismo[9].
De modo que sera injustificable argumentar que la prdida del bien materia de un negocio jurdico
condicionado pueda constituir un incumplimiento malicioso de la condicin. De hecho, estos
trminos constituyen categoras jurdicas independientes, cuya ausencia en el programa negocial
acarrea consecuencias jurdicas distintas.
En segundo lugar porque, siendo el hecho condicionante un elemento ontolgicamente distinto al
objeto del negocio, tiene sentido sancionar la mala fe del deudor con la ficcin de la verificacin del
evento. Recordemos que dicho evento suspende los efectos de un negocio jurdico completo,
perfecto y vlido[10].

De modo que, al purificarse[11] el negocio en virtud de la ficcin, puede percibirse que dicho
negocio es idneo para producir sus efectos al no carecer de alguno de sus elementos
constitutivos. No podra decirse lo mismo respecto del supuesto en el cual el enajenante
condicional destruye el bien. En este ltimo caso, al carecer el negocio de idoneidad para ser
eficaz, sera absurdo hacerlo sobrevivir a sabiendas que est condenado a no producir efectos.
Finalmente, porque la sancin atribuible a cada hiptesis de transgresin de la buena fe es
sustancialmente diferente. As, el supuesto referido al impedimento de la verificacin del hecho
condicionante crea la ficcin de la verificacin del evento, la cual opera como remedio (en forma
especfica) para la parte lesionada, y como sancin para la parte responsable de la lesin [12]. Lo
que significa que el adquirente condicional del bien no podra ejercer accin resarcitoria contra el
enajenante condicional; es decir, no podra demandar el pago de un monto resarcitorio por haber
transgredido su deber de actuar segn la buena fe[13]. La norma ya le otorga un remedio: hacerse
valer de la ficcin de la verificacin del evento.
En cambio, la hiptesis referida a la destruccin del bien objeto del negocio jurdico condicional
adelantamos opinin otorga a la parte lesionada, en principio, la resolucin ipso iure por
imposibilidad sobrevenida, as como una pretensin resarcitoria por el dao causado. Como ha
sido referido anteriormente, el presente artculo discutir respecto de si aquel monto resarcitorio
depender de la produccin del hecho condicionante. En ese sentido, esta ltima razn
justificatoria ser desarrollada con mayor amplitud en los acpites siguientes.
III. LA RELACIN CONTRACTUAL. UN CONCEPTO QUE COMPRENDE LOS DENOMINADOS
DEBERES SECUNDARIOS
Actualmente, ha sido superada la posicin doctrinal que agota los efectos de la celebracin del
contrato en el nacimiento de una relacin obligatoria. Quienes asumen esta posicin se ven
forzados a imponer situaciones activas y pasivas al derecho de crdito, desnaturalizndolo[14].
Nosotros por el contrario, asumimos la posicin moderna, que seala que el contrato no solo
genera una relacin obligatoria, sino ante todo una relacin contractual, la cual es compleja en
cuanto comprende otra serie de derechos, facultades y expectativas jurdicas: las acciones de
nulidad, rescisin (agregamos, resolucin y derecho de desistimiento unilateral) y anulabilidad en
los casos previstos por la ley[15]. Esto es, que la relacin contractual comprende a la relacin
obligatoria, mas no se agota en ella[16].
De esta manera, concebimos que mientras el hecho condicionante est pendiente, existe ya una
vinculacin entre las partes del contrato: la relacin contractual. Lo que es ms, tiene existencia
actual una relacin jurdica condicional, constituida por el lado activo, por la expectativa jurdica y
por el lado pasivo, por el deber condicionado[17]. Dicha expectativa, como es reconocida en la
mayora de ordenamientos jurdicos, tiene tutela actual en cuanto concede a su titular la posibilidad
de realizar actos conservatorios del derecho que se espera adquirir. De modo que debe quedar por
descartada cualquier posicin dogmtica que conciba a esta situacin activa como un simple
germen de derecho en tanto existen razones suficientes para concebir a la expectativa jurdica
como una situacin jurdica susceptible de ser tutelada.
Por otro lado, la relacin contractual comprende a los denominados deberes secundarios, como
lo es el deber de la buena fe (buena fe objetiva)[18]. Este deber consiste en actuar lealmente
(corretezza) para no perjudicar el inters de la contraparte contratante, el cual es distinto al inters
tpico de la relacin obligatoria. De modo que estos deberes secundarios tienen por finalidad
defender otros intereses de las partes, perjudicables, no obstante, con motivo del deber de
prestacin[19]. Ontolgicamente es diferente del deber de prestacin, el cual forma parte de la
relacin obligatoria, por cuanto su transgresin no implica la infraccin de esta, sino de la relacin
contractual.

En suma, incluso cuando todava no ha nacido una relacin obligatoria, como es el caso del
contrato sujeto a condicin suspensiva, es exigible por la parte contratante el ejercicio del deber de
la buena fe. Esta situacin se ve materializada en el actual poder otorgado al titular de la
expectativa de realizar actos conservatorios para proteger el derecho que espera adquirir. Por otro
lado, es preciso mencionar que la violacin de este deber secundario genera una consecuencia
jurdica diferente dependiendo del caso que se presente; por lo tanto, el remedio otorgado al titular
del inters afectado tambin amerita que lo sea. A efectos de desarrollar esta ltima idea,
analizaremos tres hiptesis de transgresin al deber de la buena fe en el acpite cinco.
IV. LA BUENA FE COMO FUENTE INTEGRADORA DEL CONTRATO. DELIMITACIN DEL
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD APLICABLE A SU TRANSGRESIN
En doctrina se ha discutido mucho sobre el rgimen de responsabilidad aplicable a la transgresin
del deber de la buena fe. Esta, entendida en su configuracin objetiva, obliga a las partes
contratantes a conducirse de acuerdo a los parmetros de la lealtad, cooperacin y solidaridad[20],
deberes evidentemente distintos al de prestacin pero cuya observancia procura la satisfaccin del
inters de la contraparte titular de una situacin jurdica activa[21]. En nuestra codificacin civil, la
regla de la buena fe se encuentra regulada en el artculo 1362 del Cdigo Civil, que seala que:
los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn
intencin de las partes.
En razn de ello, la buena fe objetiva ha dejado de ser ms un deber secundario para convertirse
en un deber esencial en la relacin contractual. A tal punto que se la conciba como una clusula
general integradora del contrato, que no impone un comportamiento con un contenido
preestablecido, pero que puede ser determinado con referencia a datos efectivos trados de la
experiencia de la vida de relacin[22]. Lo que es ms, constituye una clusula que se incorpora
irremediablemente en el programa contractual, sin poder ser derogada por las partes[23].
En ese orden de ideas, siendo la regla de la buena fe objetiva una clusula ms del programa
contractual, su transgresin produce responsabilidad contractual. De donde se infiere que incluso
en supuestos en que el deber de prestacin no haya llegado a existir como es el caso materia del
presente trabajo, la inobservancia del deber esencial de la buena fe, confiere ya al sujeto
perjudicado la accin de resarcimiento por responsabilidad contractual[24]. Recurdese que los
contratos celebrados bajo una modalidad son ya existentes, perfectos y vlidos.
V. TRANSGRESIN DEL DEBER DE BUENA FE POR EL ENAJENANTE CONDICIONAL
Pendiente la condicin, el enajenante condicional podra perjudicar el inters del titular de la
expectativa realizando actos conducentes a frustrar la produccin del hecho condicionante con
miras a liberarse maliciosamente del contrato celebrado. Asimismo, podra perjudicarlo
destruyendo o deteriorando el bien que ser transferido en cuanto se verifique el evento.
Finalmente, podra perjudicarlo disponiendo del bien a un tercero mediante un negocio sin
modalidad. En este acpite analizaremos estos tres supuestos.
1. Primera hiptesis: actos impeditivos o permisivos de la verificacin del hecho condicionante
Como ya lo hemos estudiado en el acpite tercero, producido el acto de mala fe para impedir la
produccin del hecho condicionante, el titular de la expectativa perjudicada solo puede hacer valer
la ficcin de la verificacin de la condicin. Como seala Von Tuhr, los efectos de una conducta
contraria a la buena fe se evitan de manera ms completa que lo que sera posible mediante un
crdito por la reparacin del dao[25]. Por ello, hemos sostenido que el titular de la expectativa
solo puede ejercitar dicho remedio, mas no exigir resarcimiento por la transgresin a dicho deber.

Particular atencin merece la hiptesis del contrato sometido a una condicin legal (nota 11 supra),
cuya mala fe en la verificacin del evento no puede ser remediada con la ficcin del artculo 176 del
Cdigo Civil. Por el contrario, otorga a la parte perjudicada el remedio de la resolucin contractual
precisamente por vulnerar el deber actualmente exigible de la buena fe. Asimismo, y en funcin
a ello, confiere al titular de la expectativa la accin resarcitoria por responsabilidad contractual.
En la doctrina italiana se han esbozado algunas ideas respecto a este problema. En primer lugar,
se ha sealado que, en tanto no existe norma expresa que prevea esta hiptesis, cualquier acto
contrario a la buena fe durante la fase de pendencia debe reconducirse a lo dispuesto en el artculo
1358[26] (Cdigo Civil italiano). No obstante, este artculo no seala qu mecanismos de tutela
ostenta el perjudicado ni si dicha infraccin otorga a este la accin resarcitoria. En razn de ello, la
jurisprudencia italiana ha sealado que la parte perjudicada tiene el derecho a pedir la resolucin
contractual ante el incumplimiento de la obligacin asumida por el enajenante condicional[27].
Sustento de ello podemos encontrarlo en lo mencionado en el acpite quinto.
Nuestro Cdigo Civil no contempla una disposicin similar a la italiana, mas esto no constituye
bice para afirmar que incluso en el periodo de pendencia, es exigible el deber de buena fe, la
razn: ya existe un contrato vlido, por lo tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 1362.
Ello es as, toda vez que al producirse los denominados efectos prodrmicos en este periodo,
tcnicamente puede hablarse de ejecucin del contrato[28].
2. Segunda hiptesis: prdida o deterioro del bien destinado a ser transferido
Esta es la hiptesis central del presente trabajo de investigacin. Aqu tenemos que el presupuesto
de esta hiptesis es la prdida o deterioro del bien destinado a ser transferido, se ha producido por
causa imputable a alguna de las partes. A efectos de simplificar el anlisis, estudiaremos
solamente el supuesto de prdida del bien.
De producirse la prdida del bien a ser transferido surge la duda de quin debe soportar el riesgo.
Para ello es necesario precisar que el principio periculum est debitoris no tiene cabida en esta
hiptesis, toda vez que no existe an una relacin obligatoria. De donde se desprende que la regla
aplicable es el principio res perit domino[29], pues el titular del derecho condicionado an conserva
el derecho de propiedad sobre la cosa a ser transferida, derecho que podra disponer eficazmente
siempre que no perjudique al titular de la expectativa. No obstante ello, no queda claro cul es el
remedio otorgado al sujeto perjudicado, como tampoco si este puede ejercitar accin resarcitoria si
la parte contraria obr de mala fe.
En el ordenamiento italiano, la base normativa se encuentra en el ltimo prrafo del artculo
1465[30], que seala que el adquirente se libera de su obligacin correlativa cuando la
imposibilidad del bien a ser transferido se produce en el periodo de pendencia. Pese a no ser
taxativamente estipulado, la doctrina seala que el efecto implcito de la configuracin de dicha
hiptesis es la resolucin por incumplimiento[31]. Por otro lado, no estipula la accin
correspondiente para resarcir el dao causado por la parte que lesion la expectativa.
En el ordenamiento alemn, la situacin es menos complicada. Basta advertir que existe una
norma que expresamente regula los alcances de la accin resarcitoria en el periodo de pendencia
contra la parte que ha perjudicado el derecho[32]. Sin embargo, no se seala el remedio
contractual otorgado a la parte afectada, de all que la doctrina haga una interpretacin analgica
del 275[33]de donde se colige que la obligacin condicional se extingue ipso iure[34].
Nuestro ordenamiento civil no regula expresamente esta hiptesis de transgresin, como s lo hace
el ordenamiento alemn. Por lo tanto, para arribar a una conclusin como la que se pretende
demostrar en este artculo, ser necesario recurrir a los mtodos de integracin de la norma (v. gr.
la analoga).

As, tenemos que el remedio ms apropiado para proteger el inters de la parte afectada es la
resolucin de pleno derecho. A esta conclusin llegamos de una aplicacin analgica del artculo
1432 en cuanto no desnaturalice la institucin. Esto en razn a que, incluso pendiente conditione,
la prdida del bien genera que la parte pierda inters en verse vinculada en el contrato. De esta
manera, si el contrato se resuelve ipso iure cuando su objeto se pierde, vigente la relacin
obligatoria, de manera similar debe producirse dicho efecto cuando siendo posible el nacimiento de
aquella, se produzca la prdida referida. Tomando lo anteriormente dicho, la base normativa que
sustentara la accin resarcitoria que ostenta el titular de la expectativa lesionada no puede
encontrarse ni en el artculo 1432 ni en el inciso 1 del artculo 1138[35], sino en el artculo 1362
abundantemente estudiado en los acpites anteriores y por las razones expuestas. As, el titular de
la expectativa lesionada ostenta accin resarcitoria por responsabilidad contractual, en razn a que
se ha vulnerado el deber de buena fe.
Un sector de la doctrina italiana seala que en esta hiptesis en particular, el inters a resarcirse
debe ser el negativo, dado que el inters positivo postula el incumplimiento del deber final (o
definitivo, como se dice): deber de dar, de hacer, etc., comprometido en el contrato [36]. No
obstante ello, nosotros no compartimos dicha postura, pues dicha doctrina olvida que
posteriormente al resarcimiento del inters negativo al perjudicado, podra suceder que el hecho
condicionante efectivamente acontezca, encontrndose el perjudicado en una situacin menos
favorable. De modo que creemos que, deducir a priori que se trata del inters negativo no es la
opcin correcta. Por el contrario, al existir vinculatoriedad entre los sujetos y por transgredir un
deber contractual (como lo es la buena fe), creemos que el inters apropiado a resarcir debe ser el
positivo.
3. Tercera hiptesis: disposicin del bien a tercero mediante negocio jurdico puro
Se ha sealado que pendiente la condicin, el enajenante condicional es an titular del bien, por
cuanto puede disponer de l eficazmente en tanto no perjudique al titular de la expectativa. Como
afirma Von Tuhr, dicho derecho que queda en manos del enajenante puede equipararse a un
gravamen de dicho derecho, creado por transferencia constitutiva[37], lo cual explica mejor por
qu el tercero adquirente de dicho derecho condicionado debe soportar los efectos de la
produccin del hecho condicionante.
Uno de los posibles escenarios en que el enajenante condicional perjudica la legtima expectativa
del adquirente condicional, puede consistir en la disposicin del bien mediante contrato sin
modalidad a un tercero. En este acpite analizaremos el remedio otorgado a la parte perjudicada.
Partimos por mencionar que el ordenamiento alemn protege expresamente al adquirente
condicional con la ineficacia de los actos que perjudiquen su expectativa tutelada cuando se
verifique el evento[38]. La razn de este remedio se funda en una limitacin a la disponibilidad de
quien enajen bajo condicin[39]. De modo que, para actos que constituyan vulneraciones a la
situacin jurdica del mencionado titular, el remedio ms apropiado es la ineficacia relativa
(inoponibilidad) para dichos actos cuando el tercero acta de mala fe. Si en cambio, el tercero
actuara de buena fe (subjetiva), desconociendo que dicho bien se encontraba gravado con la
condicin, el ordenamiento debe proteger los intereses de este ltimo.
En ese orden de ideas, producido el evento, el tercero podr exigir al enajenante que obra de mala
fe el saneamiento por vicios ocultos pues, nuestro ordenamiento jurdico incluye a esta categora a
las cargas, limitaciones y gravmenes ocultos que disminuyen el valor del bien, lo hacen intil para
la finalidad de su adquisicin o reducen sus cualidades para ese efecto (artculo 1509). A simili,
dado que la condicin funciona como un gravamen de la cosa, la eventual verificacin del hecho
condicionante producira la afectacin del derecho del tercero-adquirente. Por lo tanto, su
pretensin sera amparable siempre que no haya podido conocer la modalidad del contrato con la
diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias (artculo 1504).

Es por ello que, para reforzar la natural oponibilidad del contrato[40] sujeto a condicin suspensiva,
lo ms diligente que podra realizar el adquirente condicional para proteger su expectativa es
inscribir su contrato. De hecho, en nuestro ordenamiento jurdico ya se ha admitido la posibilidad
de inscribir la condicin en cuanto su acontecimiento no solamente modificara los derechos de los
contratantes, sino tambin de terceros[41]. De esta manera, se logra desvirtuar cualquier alegacin
que busque amparo en la buena fe, en cuanto la publicidad registral del negocio condicional otorga
oponibilidad a quien inscribe en su beneficio. En consecuencia, el tercero que conoce el registro
(presuncin absoluta) tendr que soportar los efectos de la produccin del evento si adquiere el
derecho del enajenante condicional.
VI. DIFICULTADES EN LA DETERMINACIN DEL QUNTUM RESARCITORIO POR LESIN DE
LA EXPECTATIVA. HACIA UNA APLICACIN EXTENSIVA DEL ARTCULO 1332 DEL CDIGO
CIVIL
Un aspecto espinoso en relacin a la responsabilidad contractual por lesin a la expectativa, es la
relativa a la determinacin de su quntum. El mtodo para calcular el inters positivo a resarcir
encuentra dificultades debido a la incertidumbre de la produccin del hecho condicionante. Tanto
es as que la doctrina comparada, en muchos casos, haga depender la determinacin de dicha
cantidad de la verificacin del evento[42]. No obstante, la autoridad acadmica y reconocida de
quienes sostienen dicha posicin, nosotros no compartimos en absoluto esta idea.
En primer lugar, porque hacer depender la determinacin del monto resarcitorio de la produccin
de un evento supone no otorgarle tutela jurisdiccional efectiva al justiciable. Aletargar el proceso o
la ejecucin de una sentencia por razones exgenas al contrato, no es la mejor va para solucionar
una controversia jurdica cuando es deber de la autoridad jurisdiccional generar la satisfaccin del
inters del justiciable. As, sealar que el titular de la expectativa tiene derecho a ser resarcido pero
que para ostentarlo deber esperar la produccin de un hecho futuro e incierto, constituira una
mala praxis judicial.
La razn de la posicin referida en doctrina comparada puede sustentarse en la errada idea que la
expectativa carece de valor patrimonial actual[43], lo cual es a todas luces absurdo, toda vez que
en razn a que las partes le otorgan un valor patrimonial subjetivo es que se pueden celebrar
contratos de cesin de expectativas[44]. Naturalmente, dicho valor depender de la probabilidad de
la produccin del hecho condicionante, en tanto que a mayor probabilidad, el valor de la
expectativa se acercar ms al del crdito, y a menor probabilidad, el valor de aquella ser
reducido. De modo que deviene en equivocado sostener que por el hecho de la incertidumbre la
expectativa carece de valor patrimonial (entindase subjetivo) actual. En funcin de dicha
probabilidad, nos arriesgamos a afirmar que la expectativa en s misma tambin tiene valor de
mercado (objetivo).
De hecho, la lesin a la expectativa constituye un claro ejemplo de dao por prdida de una
ocasin favorable (chance), dao que se produce cuando el acto daino ha frustrado la posibilidad
todava no era un [sic] certidumbre de obtener una cierta ventaja patrimonial[45]. A diferencia
del dao futuro, la prdida de la chance constituye un dao actual que es resarcible si y en cuanto
la ocasin favorable sea funcionalmente conexa a la cosa o al derecho lesionado[46]. Por otro
lado, este supuesto de resarcimiento especial se diferencia del lucro cesante en tanto este ltimo
constituye una ganancia cierta (y futura respecto a la produccin del dao) que se frustra, mientras
que en la prdida de la ocasin favorable la ganancia a la que se aspira depende de otros factores
exgenos al dao, de modo que: lo nico que era cierto e indubitable era la posibilidad de
participar en un evento que quiz podra aportar una ganancia[47].
En suma, la prdida de la chance es considerada como un supuesto de dao emergente[48]. Y
para efectos del anlisis de nuestro problema planteado, se puede advertir que la destruccin del
bien en el periodo de pendencia, frustra la posibilidad de adquisicin de una ventaja patrimonial (un
derecho subjetivo), posibilidad que est supeditada a la produccin de un evento exgeno al dao

(el acaecimiento del hecho condicionante). De modo que el dao emergente referido no podra
tener como contenido al valor total de la prestacin a ser ejecutada, sino al porcentaje de
probabilidad respecto de dicho valor (v. gr. si exista un 50% de probabilidades que el evento se
produjese y se transfiera un bien con valor de mercado de S/. 100, el monto a resarcir sera solo de
S/. 50). Como ha sido sealado por la doctrina, la determinacin de dicha probabilidad tendr que
ser efectuada en va equitativa[49].
Nuestra posicin no solo se fundamenta en lo desarrollado por autorizada doctrina italiana, sino
que tiene fundamento tambin sobre base normativa. Recurdese que existe la previsin normativa
que faculta al juez para determinar el dao de acuerdo a su sana crtica y a la valoracin de las
circunstancias[50]. As, el artculo 1332 seala que: si el resarcimiento del dao no pudiera ser
probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa[51]. El supuesto de
hecho de este artculo se configura como una clusula abierta, en el sentido que no precisa
taxativamente el mtodo a utilizar y permite mtodos alternativos de clculo. En ese orden de
ideas, somos de la posicin que el quntum resarcitorio por lesin de la expectativa puede ser
medido en funcin de la probabilidad de acaecimiento del hecho condicionante.
Esta posicin va acorde a los principios que fundamentan nuestro sistema de responsabilidad civil,
como es el principio del dao efectivo, que seala que: la obligacin de resarcimiento debe
adecuarse al dao efectivamente sufrido por el acreedor, el cual no debe recibir ni ms ni menos
de cuanto sea necesario para remover los efectos econmicos negativos del incumplimiento o del
ilcito[52]. Es as que cuando se lesiona la expectativa se produce un dao cierto (en tanto la
contingencia es cierta), cuyo valor est determinado por la probabilidad de mutacin a un derecho
subjetivo. En ese orden de ideas, no podra desprotegerse al titular de la expectativa negndosele
un monto resarcitorio, as como tampoco podra otorgrsele un monto equivalente al derecho
subjetivo frustrado.
VII.

NOTAS CONCLUSIVAS Y PROPUESTAS

1.
Un sector de la doctrina ha incurrido en error al sealar que la prdida del bien materia de
un negocio jurdico condicionado pueda constituir un incumplimiento malicioso de la condicin
(ex. artculo 176 del Cdigo Civil). De hecho, estos trminos constituyen categoras jurdicas
ontolgicamente diferenciadas en su funcionalidad. El primero otorga el remedio de la resolucin
contractual y la accin de resarcimiento, mientras que el segundo solamente faculta al perjudicado
a hacerse valer de la ficcin de la verificacin de la condicin.
2.
La relacin contractual permite explicar mejor la existencia de deberes secundarios como el
deber de actuar segn la buena fe objetiva. Incluso cuando no existe actualmente una relacin
obligatoria, es perfectamente exigible este deber secundario, cuya vulneracin faculta al
perjudicado a demandar la resolucin contractual, sin perjuicio de solicitar, adems, resarcimiento
por responsabilidad extracontractual.
3.
Siendo la regla de la buena fe objetiva una clusula ms del programa contractual, su
transgresin produce responsabilidad contractual. De donde se infiere que incluso en supuestos en
que el deber de prestacin no haya llegado a existir como es el caso materia del presente
trabajo, la inobservancia del deber esencial de la buena fe, confiere ya al sujeto perjudicado la
accin de resarcimiento por responsabilidad contractual, pues es menester recordar que los
contratos celebrados bajo una modalidad son ya existentes, perfectos y vlidos.
4.
Existen tres hiptesis diferenciadas en las cuales el enajenante condicional transgrede los
deberes de buena fe. El remedio otorgado al perjudicado con dichos actos vara dependiendo del
caso. As, si se impide maliciosamente la produccin del hecho condicionante, el titular de la
expectativa puede hacer valer la ficcin de verificacin del evento, mas no pretender resarcimiento.

5.
Situacin distinta es la hiptesis del contrato sometido a una condicin legal, cuya mala fe
en la verificacin del evento no puede ser remediada con la ficcin del artculo 176 del Cdigo Civil.
Por el contrario, otorga a la parte perjudicada el remedio de la resolucin contractual precisamente
por vulnerar el deber actualmente exigible de la buena fe. Asimismo, y en funcin a ello, confiere
al titular de la expectativa la accin resarcitoria por responsabilidad contractual.
6. Por otro lado, si se destruye el bien destinado a ser transferido en cuanto se produzca el hecho
condicionante, el perjudicado podr valerse de la resolucin de pleno derecho por haber perdido
inters en seguir vinculado al contrato. A esta conclusin llegamos de una aplicacin analgica del
artculo 1432 en cuanto no desnaturalice la institucin. Asimismo, la base normativa que
sustentara la accin resarcitoria que ostenta el titular de la expectativa lesionada no puede
encontrarse ni en el artculo 1432 ni en el inciso 1 del artculo 1138, sino en el artculo 1362. As, el
titular de la expectativa lesionada ostenta accin resarcitoria por responsabilidad contractual, en
razn a que se ha vulnerado el deber de buena fe.
7. Finalmente, si el titular del derecho condicionado dispone del bien mediante contrato puro (no
sujeto a modalidad) a un tercero de mala fe, el adquirente condicional no se ver afectado al serle
inoponible. Para protegerse de eventuales terceros de buena fe, lo recomendable es que se
registre el negocio condicional, opcin que ya ha sido reconocida por el Tribunal Registral. Por otro
lado, el tercero podr exigir al enajenante que obra de mala fe el saneamiento por vicios ocultos
pues, dado que la condicin funciona como un gravamen de la cosa, la eventual verificacin del
hecho condicionante producira la afectacin del derecho del tercero-adquirente.
8. La lesin a la expectativa constituye un claro ejemplo de dao por prdida de una ocasin
favorable (chance), dao que se produce cuando el acto daino ha frustrado la posibilidad de
obtener una cierta ventaja patrimonial. Naturalmente, este dao no podra tener como contenido al
valor total de la prestacin a ser ejecutada, sino al porcentaje de probabilidad respecto de dicho
valor (v.gr. si exista un 50% de probabilidades que el evento se produjese y se transfiera un bien
con valor de mercado de S/.100, el monto a resarcir sera solo de S/. 50). Como ha sido sealado
por la doctrina, la determinacin de dicha probabilidad tendr que ser efectuada en va equitativa
9. Nuestra posicin encuentra refuerzo en la previsin normativa que faculta al juez para
determinar el dao de acuerdo a su sana crtica y a la valoracin de las circunstancias. As, el
artculo 1332 seala que si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso,
deber fijarlo el juez con valoracin equitativa. El supuesto de hecho de este artculo se configura
como una clusula abierta, en el sentido de que no precisa taxativamente el mtodo a utilizar y
permite mtodos alternativos de clculo. En ese orden de ideas, somos de la posicin que el
quntum resarcitorio por lesin de la expectativa puede ser medido en funcin de la probabilidad
de acaecimiento del hecho condicionante.

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


Contctenos en: informatica@gacetajuridica.com.peColeccion: Gaceta Civil Tomo 11 - Numero 5 - Mes-Ano: 5_2014

Reglas de concurrencia de acreedores para


determinar propiedad no se aplicarn de mediar
mala fe del titular registral
[-]

Consulta:
Cimatec SAC vende en el 2010 un bien inmueble a Amparo, lo cual es formalizado mediante una
escritura pblica. Posteriormente, en el 2012, la misma empresa vende dicho inmueble a Isabel,
quien adems de elevar el documento a escritura pblica consigue su inscripcin registral. Ante
ello, advirtiendo que la representante de la empresa que le vendi el bien es cuado de Isabel,
Amparo acude a un abogado, quien nos consulta si puede pedir la nulidad del contrato de
compraventa por causal de nulidad por fin ilcito y contra el orden pblico.
Respuesta: En un supuesto en el que dos personas discuten sobre la titularidad de un bien
inmueble, en razn de haber celebrado sucesivos contratos de compraventa con el mismo
vendedor, de manera preliminar deber resolverse la controversia mediante las reglas de
concurrencia de acreedores. As, en principio, deber reputarse como propietario al comprador que
haya inscrito su derecho en Registros Pblicos. No obstante, en caso de mediar mala fe de este,
podra sustentarse que se estara ante un supuesto de nulidad por falta de legitimidad para
contratar.
FUNDAMENTACIN:
Es pertinente recordar que el artculo 1135 de nuestro Cdigo Civil regula la figura de la
concurrencia de acreedores en la obligacin de dar un bien. Dicho artculo establece que Cuando
el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a
entregarlo, se preferir al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito o, en
defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se preferir, en este ltimo
caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua.
En ese sentido, del presente caso podemos ver que al haberse celebrado dos contratos de
compraventa, Cimatec S.A.C se ha obligado a entregar dicho inmueble tanto a Amparo como a
Isabel. Pero, a quien deber reputrsele como propietaria? Conforme al artculo 1135 del Cdigo
Civil, deber optarse por Isabel, porque ella tiene un ttulo inscrito y adems adquiri el inmueble al
amparo de la informacin registral.
Esta es una situacin poco o nada alentadora para Amparo. Pero ella an tiene un remedio que
podra utilizar al respecto: la ineficacia por falta de legitimidad para contratar. Expliquemos por qu.
Una de las patologas que se puede presentar en la contratacin es cuando una persona venda lo
que no le pertenece, la cual no configura un supuesto de nulidad porque no comporta una
afectacin al componente del contrato. Por tal razn, en el presente caso, no se puede alegar un
fin ilcito, porque la configuracin de la compraventa no afecta a alguna norma imperativa (que
permite venta de bienes ajenos), ni de orden pblico o buenas costumbres, sino el problema est
en el plano de los efectos jurdicos donde encontramos a la legitimidad para contratar.
En efecto, la legitimidad para contratar puede definirse como la competencia para obtener o para
soportar los efectos jurdicos del reglamento de intereses del cual se ha espirado: competencia que
resulta de una especfica posicin del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular[1].
Ello implica que dichos contratos son inoponibles al verdadero titular del bien inmueble, siendo
ineficaces en sentido estricto, esto es, que las partes del contrato vlido no pueden hacer valer sus
pretensiones frente al tercero titular del bien inmueble. Cabe advertir que esta solucin adoptada
ha sido esbozada con base en lo sealado por un sector de la doctrina, la que se vio reflejada
jurisprudencialmente en la Cas. N 111-2006-Lambayeque, del 31/10/2006 y la Sentencia N 012014, Resolucin N 23 del 6 de enero de 2014 (el Exp. N 00227-2011-0-1001-JR-CI-02).
Ahora, como la transferencia de propiedad fue inscrita en los Registros Pblicos, esto podra llevar
a que Isabel invoque el artculo 2014 del Cdigo Civil, esto es, la fe pblica registral.

No obstante, la fe pblica registral se presume mientras no se pruebe que se conoca la inexactitud


del registro, esto es, una discordancia entre la realidad registral y la extrarregistral por causa de
vicios en el derecho del transferente que no pertenecen reflejadas en el Registro[2], pero que son
o pueden ser conocidas por el adquirente. Siendo que en el presente caso las partes del segundo
contrato tienen un vnculo de parentesco (el representante de la vendedora es cuado de Isabel),
podra deducirse, sin perjuicio de encontrar otros elementos de prueba, alguna concertacin o al
menos cierta posibilidad de conocer la compraventa anterior. De acreditarse ello, podra afirmarse
que Isabel no estara protegida por la fe pblica registral, por lo que no sera aplicable el artculo
2014 del Cdigo Civil.
Base legal:
Cdigo Civil: arts. 1351, 2014.

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OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA


SE RIGE POR EL CDIGO CIVIL DE 1984 PESE
A QUE EL CONTRATO FUE CELEBRADO
DURANTE LA VIGENCIA DEL CDIGO
ANTERIOR
[-]
SUMILLA
El Cdigo Civil y la Constitucin Poltica sealan que el sistema jurdico nacional se adhiere a la
teora de los hechos cumplidos. Por ello, si el hecho y la consecuencia ocurrieron durante la
vigencia de la ley anterior, esta ser la norma aplicable; pero si el hecho ocurri con la ley
derogada pero la consecuencia recin se produce con la nueva ley, ser esta la aplicable al caso
concreto.
JURISPRUDENCIA
CAS. N 4955-2012-AYACUCHO
Otorgamiento de escritura pblica
SUMILLA: Conforme al artculo 2121 del Cdigo Civil, nuestro Cdigo Civil vigente se rige por la
teora de los hechos cumplidos; por tanto si el hecho ocurri con el Cdigo Civil derogado, pero la
consecuencia recin se produce con la nueva ley, ser esta la aplicable al caso concreto.
Lima, veinte de noviembre de dos mil trece.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


Vista la causa nmero cuatro mil novecientos cincuenta y cinco - dos mil doce, en audiencia
pblica de la fecha; producida la votacin de acuerdo a ley se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata en el presente caso del recurso de casacin, interpuesto por Sonia Victoria Palomino
Quispe de folios seiscientos setenta y cinco a seiscientos ochenta, contra la sentencia de vista
(resolucin nmero sesenta y cuatro) de folios seiscientos sesenta y uno a seiscientos sesenta y
cinco, su fecha cinco de octubre de dos mil doce, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ayacucho, que confirma en parte la sentencia (resolucin nmero cuarenta y nueve) de
folios quinientos veintiocho a quinientos treinta y cuatro, de fecha tres de mayo de dos mil once
que, entre otros, declara fundada la demanda; en los seguidos con Vicente Alca Taype, sobre Mejor
Derecho de Propiedad.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO
Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha once de abril de dos mil trece, de folios cincuenta
y cinco a cincuenta y siete del cuadernillo de casacin, ha estimado procedente el recurso de
casacin por infraccin normativa material, respecto de la cual la recurrente denuncia: Aplicacin
indebida de los artculos 141 y 1549 del Cdigo Civil vigente en razn de que el recibo de seis de
marzo de mil novecientos setenta y ocho en que se sustenta la demanda ha sido otorgado por
Gregorio Acosta Carrasco cuando estaba en vigencia el Cdigo Civil de mil novecientos treinta y
seis; seala que la Casacin nmero 1048-2004-Lambayeque es inaplicable al caso de autos por
haberse expedido aplicando el Cdigo Civil vigente y no el Cdigo Civil de 1936 bajo cuyo imperio
se ha extendido el recibo de seis de marzo de mil novecientos setenta y ocho valorndose el
contenido de este recibo errneamente al atribursele el carcter de un contrato privado de
compraventa de terreno cuando de su contenido se desprende que Gregorio Acosta Carrasco
recibe la suma de veinticinco mil nuevos soles (S/. 25,000.00) por el valor de un lote de terreno
siendo as se han inaplicado los artculos 1328 y 1386 del Cdigo Civil de 1936 no
comprometindose el que firma el recibo a transferir la propiedad del inmueble y menos a otorgar
la escritura pblica de compraventa por estas razones el recibo no constituye un contrato privado
de compraventa pues conforme lo establece el artculo 2120 del Cdigo Civil se rigen por la
legislacin anterior los derechos realizado bajo su imperio; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Respecto a la causal denunciada por infraccin normativa, segn Monroy Cabra: Se
entiende por causal (de casacin) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso
(...)[1]. A decir de De Pina: El recurso de casacin ha de fundarse en motivos previamente
sealados en la ley. Puede interponerse por infraccin de ley o por quebrantamiento de forma. Los
motivos de casacin por infraccin de ley se refieren a la violacin en el fallo de leyes que debieran
aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolucin judicial con las pretensiones deducidas
por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casacin por quebrantamiento de
forma afectan (....) a infracciones en el procedimiento[2]. En ese sentido Escobar Fornos seala
Es cierto que todas las causales suponen una violacin de ley, pero esta violacin puede darse en
la forma o en el fondo[3]. Que, en el presente caso se denuncia la infraccin normativa procesal
del artculo 276 del Cdigo Procesal Civil, y la infraccin normativa material del artculo 1135 del
Cdigo Civil que incide directamente sobre la decisin de la resolucin impugnada.
Segundo.- A fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en infraccin normativa, es
necesario efectuar un anlisis de lo acontecido en el proceso; as tenemos que mediante la
demanda sobre mejor derecho de propiedad obrante a folios veinticinco, interpuesta por Vicente

Alca Taype, contra Gregorio Acosta Carrasco, se pretende como pretensin principal el mejor
derecho de propiedad respecto del inmueble ubicado en la Manzana B, Lote 10 de la parcelacin
de Torohuichccana del Barrio de Miraflores, distrito de San Juan Bautista-Huamanga-Ayacucho
con un rea de ochocientos metros cuadrados (800 m2)de superficie, en mrito al documento
privado que suscribi con el demandado. Funda su pretensin en los siguientes fundamentos:
1.
Que, la recurrente y su hija fallecida el cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta
Cerafina Alca Barbarn celebraron con el demandado Gregorio Acosta Carrasco en fecha seis de
marzo de mil novecientos setenta y ocho contrato privado de compraventa de un lote de terreno
ubicado en la Manzana B, Lote diez de la Parcelacin de Torohuichccana del Barrio de
Miraflores, Distrito de San Juan Bautista-Huamanga-Ayacucho, con un rea de extensin
superficial de ochocientos metros cuadrados (800 m2)por la suma de veinticinco mil nuevos (S/.
25,000.00) cuya suma fue cancelada ntegramente en su oportunidad conforme se advierte del
documento privado;
2.
Sin embargo hasta la fecha el demandado no ha cumplido con otorgarle la respectiva
Escritura Pblica de compraventa, pese a los reiterados requerimientos verbales y carta notarial
cursada; y
3.
Habiendo fallecido su hija adquiriente se encuentra tramitando la sucesin intestada donde
l es su nico heredero, por lo que es el nico propietario del inmueble.
Admitida a trmite la demanda y corrido el traslado de la misma; Gregorio Acosta Carrasco,
contesta la demanda a folios cuarenta y uno a cuarenta y cinco, bajo los siguientes argumentos: 1.
Seala que si bien en el ao de mil novecientos setenta y ocho suscribi un documento privado por
compraventa del Lote diez de la Manzana B de ochocientos metros cuadrados (800 m2) ubicado
en la accin B del predio Torohuichccana a favor de Vicente Alca Taype e hija Cerafina Alca
Barbarn viuda de Palomino; sin embargo precisa que es falso que la recurrente se haya negado a
otorgar la respectiva escritura pblica, pues obrando de buena fe suscribi una minuta a favor de
Sonia Victoria Palomino Quispe y con la aclaracin que la adquisicin se verifica tanto para ella
como para su hermano por parte de padre Edwin Felipe Palomino Alca hijo de Cerafina Alca
Barbarn viuda de Palomino, minuta que se elev a escritura pblica el diecisis de octubre de mil
novecientos noventa y siete; y 2. Asimismo refiere que del ao mil novecientos setenta y ocho a la
fecha han operado cambio en la habilitacin de terrenos motivo por el cual en los ltimos planos, el
lote materia de sublitis est ubicado en la Manzana A y signado con el nmero dieciocho del Jirn
Las Magnolias. Mediante auto a folios a ciento cincuenta y uno se incorpora al proceso como
litisconsorte necesario pasivo a Edwin Felipe Palomino Alca y a Sonia Victoria Palomino Alca (debe
decir Quispe); los cuales a folios trescientos veinticinco fueron declarados rebeldes.
Tercero.- El juez de la causa expide la sentencia apelada a folios quinientos veintiocho a quinientos
treinta y cuatro declarando fundada la demanda contra Gregorio Acosta Carrasco, sobre
otorgamiento de escritura pblica de compraventa de bien inmueble; e improcedente la demanda
interpuesta por Vicente Alca Taype contra los litisconsortes necesarios pasivos Sonia Victoria
Palomino Quispe y Edwin Felipe Palomino Alca, sobre otorgamiento de escritura pblica de
compraventa de bien inmueble; sustentando su decisin principalmente en que:
i.
Del documento privado de compraventa de fecha seis de marzo de mil novecientos
setenta y ocho suscrita por Gregorio Acosta Carrasco a favor de Vicente Alca Taype e hija Cerafina
Alca Barbarn viuda de Palomino se desprende que el demandado otorga en calidad de
compraventa un lote de terreno ubicado en la Manzana B, Lote diez de la Parcelacin de
Torohuichccana del Barrio de Miraflores, distrito de San Juan Bautista-Huamanga-Ayacucho, y
que el precio pactado por la compraventa fue en la suma de veinticinco mil nuevos soles (S/.
25,000.00) suma que el demandado declar haber recibido a su entera satisfaccin, haciendo
constar la firma respectiva.

ii. Si bien el demandado al contestar la demanda ha referido haber ya cumplido con su obligacin
de elevar a escritura pblica a favor de Sonia Victoria Palomino Quispe, conforme a la escritura
pblica de fecha diecisis de octubre de mil novecientos noventa y siete, y que en la clusula
quinta de dicho instrumento pblico se precisa que es tambin a favor de Edwin Felipe Palomino
Alca nieto del demandante, sin embargo, tal escritura pblica no se sustenta en el acto jurdico que
contiene el documento privado de fecha seis de marzo de mil novecientos setenta y ocho sino, en
otro acto jurdico en donde se estableci inclusive un precio distinto va reintegro, pero que no
particip ni se efectu la escritura pblica a favor del demandante, por lo tanto, se deja a salvo el
derecho del demandado para que lo haga valer conforme a ley.
iii. Por otra parte, si bien el demandante ha sealado que actualmente el lote se individualiza como
Manzana A y signado con el Lote nmero dieciocho del Jirn Las Magnolias, tal circunstancia de
identificar o establecer la nomenclatura actual del inmueble resulta ajena al presente proceso, dado
que de ser el caso el demandante deber ejercer la accin judicial correspondiente a efectos de
identificar o individualizar fsicamente el inmueble que fue materia de compraventa, por lo tanto, el
otorgamiento de la escritura pblica deber efectuarse solo respecto del inmueble con sus
especificaciones tcnicas que se describen en el documento privado de fecha seis de marzo de mil
novecientos setenta y ocho que corre a folios cuatro.
iv. Siendo as, el referido contrato privado de compraventa, de fecha seis de marzo de mil
novecientos setenta y ocho cumple con los presupuestos exigidos en el artculo 1529 del Cdigo
Civil, sin embargo no es menos cierto que conforme al documento privado de folios cuatro sobre el
que se sustenta el otorgamiento de la escritura pblica, una de las acreedoras de la obligacin es
Cerafina Alca Barbarn viuda de Palomino, quien ya ha fallecido, pero que conforme a la copia
literal de la ficha nmero seiscientos cincuenta y siete del Registro de Sucesiones Intestadas de
Ayacucho de folios ocho a nueve, ha sido declarada como nica heredera su seor padre Vicente
Alca Taype, quien tambin viene ser el otro cotitular acreedor de la obligacin, por lo tanto, el
otorgamiento de la escritura pblica dispuesta en la presente sentencia debe efectuarse
nicamente a favor de Vicente Alca Taype; y
v. Los litisconsortes necesarios pasivos son ajenos a la relacin jurdica que sustenta la pretensin
por lo que debe declararse improcedente la demanda en relacin a estos.
Cuarto.- Por su parte la Sala Superior expide la sentencia de vista a folios seiscientos sesenta y
uno a seiscientos sesenta y cinco, mediante la cual confirmaron en parte la sentencia mediante la
cual declara fundada la demanda interpuesta por Vicente Alca Taype contra Gregorio Acosta
Carrasco, sobre Otorgamiento de Escritura Pblica de Compraventa de bien inmueble; revocaron
en el extremo que dispone que en el trmino de cinco das hbiles siguientes de notificado con la
resolucin que declara consentida o ejecutoriada la sentencia, el demandado cumpla con otorgar la
escritura pblica de compra venta a favor del demandante Vicente Alca Taype; reformndola
dispusieron: que en el trmino de cinco das hbiles siguientes de notificado con la resolucin que
declara consentida o ejecutoriada, el demandado cumpla con otorgar a favor del demandante
Vicente Alca Taype ahora representado por su sucesora procesal Herminis Victoria Alca Barbarn
(designada mediante resolucin de folios seiscientos cuarenta y dos a seiscientos cuarenta y tres)
y los sucesores de quien en vida fue Cerafina Alca Barbarn viuda de Palomino, la escritura pblica
de compraventa respecto al lote de terreno e improcedente la demanda interpuesta por Vicente
Alca Taype contra los litisconsortes necesarios pasivos Sonia Victoria Palomino Quispe y Edwin
Felipe Palomino Alca. Sustentando su decisin esencialmente en que:
i. Las partes, con intervencin de Cerafina Alca Barbarn viuda de Palomino (en calidad de
compradora), celebraron un contrato privado de compraventa de seis de marzo de mil novecientos
setenta y ocho sobre un lote de terreno ubicado en la Manzana B, Lote diez de la Parcelacin
de Torohuichccana del Barrio de Miraflores, Distrito de San Juan Bautista-Huamanga-Ayacucho,
por consiguiente, teniendo en cuenta que de conformidad a lo establecido por el artculo 1549 de la
Norma Sustantiva, es obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la

propiedad del bien, por lo que, el otorgamiento de la Escritura Pblica debe efectuarse a favor de
las partes intervinientes en el contrato privado en calidad de compradores; es decir, conforme a la
realidad del acto; y,
ii. Entonces, los argumentos vertidos por los apelantes resultan irrelevantes y carentes de asidero
jurdico a efectos de desvirtuar los fundamentos expuestos en la sentencia recurrida, en vista de
que el otorgamiento de Escritura Pblica constituye una formalidad del contrato de compraventa
que obra en autos (folio cuatro), no discutindose en esta va los requisitos para la validez del acto
jurdico contenido en dicho instrumento, debiendo por tanto confirmarse la misma.
Quinto.- Estando al contenido del recurso que nos ocupa corresponde precisar que, conforme a lo
establecido en el artculo 2121 del Cdigo Civil vigente, A partir de su vigencia, las disposiciones
de este Cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes; es decir, nuestra normatividad vigente adopta la teora de los hechos cumplidos; al
respecto la Casacin N 3911-2006-Cajamarca emitida por la Sala Civil Permanente, ha precisado
que: El Cdigo Civil y la Constitucin Poltica del Estado sealan que el sistema jurdico nacional
se adhiere a la teora de los hechos cumplidos; segn la cual las leyes regulan los hechos,
relaciones o situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, entre el momento en que entran en
vigor y aquel en que son derogadas o modificadas, los hechos cumplidos durante la vigencia de la
antigua ley se rigen por esta; los cumplidos despus de su promulgacin, por las nuevas. Si el
hecho y la consecuencia ocurrieron durante la vigencia de la ley anterior, esta ser la aplicable,
pero si el hecho ocurri con la ley derogada pero la consecuencia recin se produce con la nueva
ley, ser esta la aplicable al caso concreto.
Sexto.- Bajo este contexto de la revisin de los autos, se advierte que el hecho compraventa
ocurri con la vigencia del derogado Cdigo Civil de 1936, mientras que la consecuencia
otorgamiento de escritura pblica se produce con el Cdigo Civil vigente; por lo que de aplicacin
este ltimo; de lo que se colige que se tiene que la Sala de mrito no ha infringido las normas in
comento, por cuanto conforme a la teora de los hechos cumplidos citada en el considerando
precedente ha resuelto los autos aplicando debidamente el Cdigo Civil vigente; por lo que la
infraccin normativa material debe ser desestimada.
Por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin de folios seiscientos setenta y cinco a seiscientos ochenta,
interpuesto por la litis consorte Sonia Victoria Palomino Quispe; en consecuencia decidieron NO
CASAR la sentencia de vista de folios seiscientos sesenta y uno a seiscientos sesenta y cinco, su
fecha cinco de octubre de dos mil doce, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho; DISPUSIERON la publicacin dela presente resolucin en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Vicente Alca Taype contra Gregorio Acosta Carrasco y
otros, sobre Otorgamiento de Escritura Pblica; y los devolvieron. Ponente Seor Cunya Celi, Juez
Supremo.
SS. VALCRCEL SALDAA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI,
CALDERN PUERTAS

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


Contctenos en: informatica@gacetajuridica.com.peColeccion: Gaceta Civil Tomo 11 - Numero 7 - Mes-Ano: 5_2014

QUIEN HA ADQUIRIDO UN BIEN POR


COMPRAVENTA OSTENTA APTITUD PARA
DEMANDAR PRESCRIPCIN ADQUISITIVA?
Edmundo Trujillo Blas
[-]
TEMA RELEVANTE
En este artculo el autor seala que es jurdicamente posible, e inclusive una prerrogativa, que el
propietario no poseedor transforme su adquisicin derivativa hacia una usucapin, permitindole
consolidar su derecho de propiedad y eliminar toda controversia de mejor derecho de propiedad.
Asimismo, seala que negar tal posibilidad es desconocer la etiologa de la usucapin. El autor
adems considera que ms que una posibilidad es un derecho que el propietario no poseedor tiene
para poder blindar la propiedad contra los ataques de terceros.
MARO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 949, 950, 952, 1135 y 2022.
Introduccin
Son lamentables los criterios desacertados emitidos por parte de algunos jueces, quienes a veces
hasta infringen normas expresas, es el caso, muy comn de quienes sostienen que el propietario
poseedor no ostenta legitimidad para demandar usucapin, porque para eso hay que ser
poseedor no propietario[2]; quienes los sostienen, creen encontrar fundamento en que siendo la
usucapin una modalidad de adquisicin del derecho de propiedad, mas no un mecanismo de
saneamiento, es improcedente su invocacin por alguien que adquiri mediante un contrato de
compraventa vlido (o por lo menos sin impugnacin), en otros trminos, para algunos operadores
jurisdiccionales, que el justiciable invoque una compraventa como fundamento de la usucapin,
sera una cuestin legalmente prohibida, casi un pecado.
Sin embargo, tal criterio, no solo es un craso error, sino que tambin constituye una abierta y
evidente infraccin normativa, adems, deviene de la ausencia de conocimiento de la naturaleza
jurdica y el fundamento histrico de la usucapin, sobre todo de la lectura e interpretacin aislada
del artculo 949 del Cdigo Civil, segn el cual, la compraventa o actos jurdicos similares hacen
operar por s sola la transferencia de propiedad.
Sin duda alguna, los operadores jurdicos (magistrados y abogados), a veces nos encontramos en
unas encrucijadas jurdicas que desde perspectivas reduccionistas seran insalvables. Es verdad,
cuando alguien alega que ostenta la propiedad sobre un bien inmueble en virtud de una
compraventa que consta ya en documento privado, ya en documento privado con intervencin de
Juez de Paz, ya en documento privado con firmas legalizadas por notario, ya en Escritura Pblica,
en ltima instancia que su derecho goce de inscripcin registral, surge siempre alguna duda
mnima de si este est jurdicamente habilitado para demandar y obtener una sentencia favorable
de prescripcin adquisitiva.
La gran duda de todo justiciable adviene pues, por la razn de que en nuestro sistema jurdico la
transferencia de propiedad sobre bienes inmuebles, no est revestida de formalidad alguna,

afirmndose ms bien, que la compraventa suscrita an en la etiqueta de una botella de cerveza es


suficiente para adquirir el derecho de propiedad, que no se necesita de ningn requisito adicional,
ni de Escritura Pblica, ni es obligatoria la inscripcin registral al ser esta eminentemente
declarativa, sino que ms bien, la compraventa an verbalmente celebrada, es suficiente para
adquirir la propiedad.
Para entender a qu problema nos enfrentamos, hay que tener en cuenta que nuestro Cdigo Civil
ha regulado distintas formas de adquirir la propiedad, en especfico, sobre los bienes inmuebles,
existen dos modos de adquisicin: i) la modalidad originaria: dentro de la cual se comprende a la
accesin en sus diversas formas[3], la usucapin[4], y; ii) la adquisicin derivativa o por
transferencia en ella encontramos las ms variadas formas de traslacin (compraventa, donacin,
permuta, compensacin, dacin en pago, permuta, transaccin judicial o extrajudicial, aporte
societario, sucesin testamentaria, etc.). En este breve espacio que se nos otorga, queremos dar
algunas perspectivas objetivas estrictamente jurdicas que permitan dilucidar, sobre si es
jurdicamente posible la mutacin de la adquisicin por la modalidad derivativa de un bien hacia la
adquisicin por la modalidad originaria?, especficamente se pretende dar respuesta al problema.
Quien haya adquirido vlidamente un bien por compraventa u otro ttulo similar, est habilitado
para demandar prescripcin adquisitiva del mismo bien?
I. Fundamentos y naturaleza jurdica de la usucapin
1. Un breve panorama histrico
Como la mayora de las instituciones jurdicas del Derecho Civil, la usucapin o prescripcin
adquisitiva de dominio, tiene sus bases histricas en el Derecho Romano. En efecto, en el Derecho
Romano clsico, la usucapin se aplicaba en dos casos, a quien tiene una cosa in bonis; es decir,
cuando transferente y adquirente han utilizado la tradicin para la transferencia de una cosa
mancipi (que requiere de la mancipatio), en cuyo caso, la usucapin opera luego de la posesin por
dos aos que ejercitaba el adquirente tratndose de inmuebles; el otro caso es cuando el poseedor
de buena fe que ha recibido una cosa de un non domino al cabo de dos aos se torna propietario
por usucapin[5]. Mientras que en el Derecho Romano justinianeo se suprime la diferencia entre
bienes mancipi y nec mancipi (trasmisibles por traditio) y se exige la buena fe y el justo ttulo para
la adquisicin del dominio por usucapin, incrementndose a su vez los plazos entre los presentes
a diez aos y entre los ausentes a veinte aos[6].
Queda claro, que la usucapin, histricamente tiene una ontologa teleolgica. Indudablemente, la
usucapin es la consolidacin de la causa de la adquisicin llamada justo ttulo, se trata en buena
cuenta, de una figura que desde su origen fue concebida para suplir las carencias de perfeccin
traslaticia de una justa causa como seran los contratos traslaticios; sin embargo, no es que la
usucapin elimine o evada, sino que consolida, en todo caso suple el justo ttulo, en cuanto este
por s solo no ser suficiente para probar de modo indubitable e incuestionable la propiedad.
Histricamente, entonces, la usucapin, viene a erigirse como un medio de prueba de la propiedad,
porque no hay mejor forma que acreditar la propiedad que a travs de la verificacin de un
fenmeno dual: posesin y tiempo, que es su realidad.
2. Esbozo filosfico
Conforme indica el profesor Ferri[7], si bien el derecho, en todos sus sentidos, es una entidad cuya
existencia es innegable, tambin es verdad que es un fenmeno imperceptible por los sentidos,
existe solo para la razn, en cuanto el Derecho es un ente ideal. La circunstancia de que el
Derecho sea un ente espiritual, una creacin mental humana, apreciable solo a travs de la razn,
hace que la esencia, naturaleza, contenido y eficacia del Derecho, ahora en su sentido subjetivo
entendido como prerrogativa sea su posibilidad de probar.

El Derecho no existe si no podemos probar las formas de su manifestacin, siempre es necesaria


la existencia de una forma en la cual se manifieste sensorialmente perceptible. Por ello indica
lvarez Caperochipi que: la propia ontologa del Derecho estriba en el conocimiento y la
jerarquizacin de unos mecanismos de acceso a una verdad formal, que se declara
dogmticamente como la nica verdad. Este principio es especialmente constatable con relacin al
derecho de propiedad; la propiedad en s no existe, la concepcin jurdica de la propiedad es la de
una apariencia dogmticamente definida como la propiedad; la realidad jurdica de la propiedad (la
proteccin de la propiedad) es inseparable de su prueba[8] (el resaltado es nuestro).
Si el Derecho tiene como presupuesto de eficacia y existencia su prueba misma, resulta tambin
que la prueba es la expresin de la propia seguridad del Derecho, en otros trminos, la nica
garanta de la seguridad jurdica subjetiva es la prueba. Entonces la necesidad de la prueba es
inherente al ser humano por cuanto la seguridad tambin es un fenmeno inexorable a su
existencia, por ello (...) va junto con el terror del hombre ante la inseguridad de su existencia, ante
la imprevisibilidad y la incertidumbre a que est sometida[9].
3. La usucapin como prueba de la propiedad
La propiedad entendida como el conjunto de las mximas prerrogativas que el Estado confiere a un
sujeto sobre un determinado bien, no escapa a la realidad precedente. En efecto, el Derecho es
inseparable de su prueba, por ello, con gran acierto sostiene el profesor espaol lvarez
Caperochipi que (...) la prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la
posesin y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez, la realidad de la propiedad. La propiedad no
tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesin modalizada por el transcurso del
tiempo; para ms adelante complementar que (...) la usucapin es algo ms que la prueba de la
propiedad: es la realidad misma de la propiedad[10] (el resaltado es nuestro).
Para entender cmo la usucapin se resume en prueba de la propiedad, es necesario partir de la
premisa que en el decurso de la historia de apropiacin de bienes, siempre existe un latente
conflicto de intereses de dos o ms sujetos de derecho que pueden pretender la pertenencia del
bien para s; es decir, es una posibilidad innegable, latente e irrefutable que un mismo bien puede
ser reclamado por diversos sujetos quienes alegarn ser propietarios, en cuyo caso, efectivamente,
quien pruebe del modo ms idneo, cierto y contundente su derecho, ser el legtimo tutelado por
el ordenamiento jurdico.
Acerca del tema de los conflictos de intereses sobre un determinado bien, en una ilustrativa
sentencia el profesor Gonzales Barrn[11] refiere que pueden versar de diversa naturaleza: as
puede haber conflicto de uno que invoca usucapin versus otro que invoca contrato de enajenacin
(compraventa, donacin, permuta, dacin en pago, aporte societario, compensacin, etc.), herencia
versus contrato de enajenacin, contrato de enajenacin inscrito frente a otro no inscrito, contrato
de enajenacin en instrumento pblico versus contrato en instrumento privado. Por ejemplo, si
alguien ostenta un derecho de propiedad que consta en Escritura Pblica de compraventa, siempre
cabe la posibilidad de que pueda ser objeto de interferencia por otro que ostenta una Escritura ms
antigua o un ttulo de adjudicacin judicial, un testamento, inclusive una Escritura Pblica posterior
pero con inscripcin registral.
El hipottico desorden antes referido no es del todo ajeno a la realidad, ms bien, es perceptible en
ella, por eso, conforme hemos postulado en otra ocasin[12], la afirmacin de que la transferencia
derivativa del derecho de propiedad no revista ninguna formalidad, no es ms que una mera y
burda falacia; pues la propiedad para su eficacia (oponibilidad erga omnes) necesita ser probada
mediante el medio ms idneo posible.
En ese contexto, no existe duda alguna que la usucapin, a travs de la historia se ha erigido como
un mecanismo probatorio absoluto de la propiedad, por eso, no es casual que pueda sobreponerse
inclusive a un derecho de propiedad inscrito en los Registros Pblicos[13]. En efecto, cuando

alguien compra un determinado bien, la validez de su adquisicin est supeditada a que su


causante tambin tenga un derecho vlido, y este a su vez, el de su anterior vendedor, y as,
podra llegarse hasta el infinito[14] o, en el caso de nuestro pas hasta los ttulos virreinales. La
prueba de la validez de esa cadena de transmisiones desde un origen histrico hasta el propietario
actual, llamada prueba diablica[15], evidentemente constituye una exigencia casi imposible de
cumplir, adems, siempre es latente la existencia de algn ttulo paralelo, o tambin de la fractura
de la cadena de transferencia por vicios de los ttulos de algunos de los causantes.
Precisamente ante la dificultad de la prueba diablica, esto es, que se acredite la condicin de
propietario, lo cual exige probar esa misma condicin del transmitente y as hasta el infinito; es
decir, hasta el origen mismo del derecho. Esa pretensin es imposible, razn por la cual el
ordenamiento jurdico establece un mecanismo dogmtico de prueba de la propiedad: la
usucapin; en suma, es una solucin de seguridad jurdica, por la cual se cierra o cancela el
debate sobre la propiedad. Es decir, llegado un punto en el tiempo, ya no importa el origen de la
propiedad ni la validez y legalidad de los actos sucesivos de transmisin, ni la capacidad de los
otorgantes o la formalidad de los ttulos (el resaltado es nuestro). Por lo tanto, en todas las
situaciones conflictivas sobre un determinado bien inmueble, como es la falta de titularidad, doble
cadena de transmisiones, posesin contradictoria al dominio, vicios del negocio jurdico,
indeterminacin del objeto, confusin de linderos, superposicin de reas o cabida, doble
inmatriculacin registral, entre otras, no se tendra una solucin definitiva y, en consecuencia, la
indefinicin de los derechos (...)[16] si no fuera por la usucapin quedaran en el ms absoluto
desorden jurdico y social.
4. La usucapin como un hecho jurdico que elimina controversias
Tal como lo enfatizara el profesor espaol Dez-Picazo[17], la ms aceptable teora de la naturaleza
jurdica de la usucapin, esto es, la teora objetiva (en contraposicin a la teora subjetiva del
abandono y la negligencia) ha establecido que la usucapin es seguridad del derecho de
propiedad, pues sin ella, nadie estara liberado de las pretensiones antojadizas o extinguidas ya
antiguamente, esa simple pero problemtica realidad, presupone la necesidad de un lmite a las
pretensiones jurdicas envejecidas. El ejercicio tardo o la resurreccin de expectativas de
pertenencia antiguas sobre un bien, naturalmente que es el peor de los males para el trfico
jurdico.
Respecto al conflicto de concurrencia de sujetos con inters de atribucin de un determinado bien
inmueble, de la lectura del Cdigo Civil, se desprende que resultar vencedor siempre el que
exhibe la declaratoria de la usucapin; mientras que si ninguno de los involucrados exhibe la
usucapin, por imperativo de los artculos 1135 y 2022 existen hasta tres criterios jerarquizados de
resolucin de la concurrencia de aparentes titulares: i) el primero que de buena fe accede al
registro es el preferido; ii) a falta de publicidad registral de la titularidad, se prefiere al que tenga el
ttulo de fecha cierta ms antigua; y, iii) por ltimo, simplemente prevalece el derecho de quien
exhiba el ttulo ms antiguo.
La jerarquizacin de preferencias antes referida permite que la discusin de la titularidad sea
eterna, pero ms que eso, en realidad estamos frente a un problema que termina siendo un crculo
vicioso; para entenderlo mejor proponemos el siguiente ejemplo: si A que invoca tener una minuta
con firmas legalizadas, sostiene un proceso de mejor derecho de propiedad con B que ostenta
una Escritura Pblica posterior, aun vencindolo en juicio y hacindose declarar mejor propietario
que B, A no habr asegurado su propiedad, por cuanto existe la posibilidad de que C o D o
E o F, etc. pueda vencerle en un posterior proceso de mejor derecho de propiedad, ostentando
una Escritura Pblica ms antigua que el ttulo con el cual result vencedor, y quien resulte
vencedor en este segundo proceso, pueda tambin ser vencido por otro que invoque inclusive un
derecho inscrito, as sucesivamente, hasta el infinito, eso, aun sin contar la situacin de la buena o
mala fe como determinante para resultar triunfador en semejante desorden, sin contar tambin las
demandas de nulidades de actos jurdicos que entre estos puedan existir.

La nica forma de evitar semejante galimata, precisamente es mediante el instituto de la


usucapin; en consecuencia, no hay duda alguna respecto a que esta tenga como naturaleza
jurdica, la de ser un hecho jurdico preclusivo, vale decir, es un hecho jurdico que pone fin a los
debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones, (...), la usucapin busca poner punto
final, cierre y clausura a los debates sobre la titularidad de los derechos; por tal razn, se le
considera un hecho jurdico (...), que agota la controversia sobre el dominio [18]. Solo dentro de
ese parmetro adquiere algn significado el artculo 950 del Cdigo Civil peruano; pues, no hay
otra forma de entender a la usucapin.
II. Una prerrogativa incomprendida: la metamorfosis de la propiedad adquirida por compraventa
hacia la usucapin
Conforme hemos precisado, la usucapin ostenta una ontologa teleolgica, como hecho preclusivo
que elimina controversias, es un instrumento de la seguridad del trfico jurdico de bienes, como
correlato de ello, innegablemente tambin es la nica garanta cabal de la eficacia del derecho de
propiedad, no podramos dudar que tambin es un mecanismo de instauracin de paz social
respecto a la titularidad de un bien. Como bien dijo lvarez Caperochipi[19], la usucapin es un
medio de identificacin de la propiedad, es el significado constituyente de la apariencia como nica
realidad del derecho de propiedad, solo la usucapin es el ms cabal medio de prueba de la
propiedad.
Desde lo anterior, adems, porque l nico derecho capaz de existir es aquello que ostenta
seguridad jurdica, tambin, porque la seguridad jurdica es una categora inexorable de todo
derecho incluido los fundamentales, sin duda alguna, si la prescripcin adquisitiva es capaz de
sobreponerse a cualquier otra forma de adquisicin, evidentemente estar fuera de toda razn la
mnima idea por la cual se postule que un sujeto que adquiri por compraventa o ttulo similar, est
impedido de acudir a la usucapin sobre el bien objeto de compraventa; sin embargo, por ms
inconcebible que parezca, muchos nos hemos topado con algunos jueces y fiscales con
competencias en materia civil, que se han inclinado porque se declare improcedente la demanda
de usucapin que formule alguien que cuente con un ttulo vlido; lo cierto es que para concebir la
inexistencia de tal impedimento imaginado, ni siquiera es necesario realizar todo un esfuerzo
doctrinario, toda vez que est previsto en el segundo prrafo del propio artculo 950 del Cdigo
Civil, mas como una situacin que aporta un grado mayor de legitimidad a la adquisicin por dicha
modalidad, esto es, invocar usucapin cuando medie justo ttulo (compraventa, donacin, permuta,
etc.) es ms legtimo todava, que invocarlo sin tener ttulo alguno, ese es el fundamento o razn
para que el mencionado artculo reduzca el plazo de la posesin cuando existe justo ttulo.
La perspectiva de la usucapin como garanta de la seguridad jurdica del derecho de propiedad,
ms all de una simple reflexin sobre la inexistencia de algn impedimento para quien ya ostenta
un ttulo vlido de adquisicin de su bien, como por ejemplo una escritura pblica, constituye una
premisa que permite sostener vlida e inobjetablemente que la usucapin, ms bien es un derecho,
una prerrogativa, que le asiste tanto al poseedor sin ningn ttulo como al poseedor con ttulo,
inclusive del poseedor que cuente con un ttulo debidamente inscrito en Registros Pblicos. Por
ello, es sorprendente que existan posturas tan groseras que encuentren una causal de
improcedencia, una prohibicin de usucapin a quien ostenta una adquisicin eficaz por
compraventa, no es concebible que una adquisicin por compraventa vlida no pueda valer como
justo ttulo para acudir a la usucapin, si precisamente la condicin es que para invocarlo como
justo es presupuesto que este sea vlido, mientras que si es deficiente ya no puede cumplir esa
funcin.
En efecto, la doctrina entiende unnimemente al justo ttulo como aquel que tiene por objeto
trasmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su
validez[20]. Para Gonzales Barrn, el justo ttulo implica que el poseedor ha tomado control sobre
el bien con base en una causa de adquisicin, es decir, a un acto jurdico vlido y verdadero, con
virtualidad transmisiva de dominio[21]. Nuestro Cdigo Civil, no define el justo ttulo, como s lo

hacen otros Cdigos. Ante esa concordancia sobre lo que es el justo ttulo no hay cabida para
sostener que quien ha adquirido mediante una compraventa vlida (no nulificada) est impedido de
demandar usucapin. Dicha postura evidentemente estara reducida al absurdo.
Para quienes entienden la ontologa de la usucapin, no ser muy difcil concebir que quien cuenta
con una compraventa o acto jurdico similar que no ha sido materia de invalidacin; es decir, quien
ha adquirido vlidamente un bien, est habilitado para demandar prescripcin adquisitiva,
invocndolo como justo ttulo, sin importar que dicha compraventa conste en documento privado,
con fecha cierta o escritura pblica, sin importar inclusive que el acto jurdico de adquisicin haya
sido inscrito en los registros pblicos.
Consideramos que la postura en relacin a la habilitacin jurdica de quien ostenta documento
privado, inclusive documento privado con fecha cierta, deberan ser pacficas, pero siendo el Per
un pas de maravillosas arbitrariedades y de sesgados criterios, ms de un operador jurdico
soberbio ha dicho lo contrario. Lo que podra denotar alguna dificultad; ms bien, es si quien
ostenta una compraventa elevada a escritura pblica puede mutar la causa de su adquisicin hacia
una modalidad originaria como es la usucapin; peor an, si el comprador que goza de inscripcin
registral puede demandar usucapin, situacin emblemtica que a continuacin acrisolamos.
1.

Derecho del poseedor que adquiri el bien por escritura pblica acudir a la usucapin

Existen dos modalidades marcadamente diferentes de adquisicin de la propiedad, las


modalidades originarias y las modalidades derivativas. Las primeras son aquellas en las que la
adquisicin de la propiedad opera sin la concurrencia de una voluntad de transferencia por parte
del propietario precedente; es ms, los modos originarios de adquisicin trasladan la pertenencia
del bien a favor de un sujeto extinguiendo el derecho del antiguo propietario contra su voluntad, la
usucapin es el mejor ejemplo de ello, por el cual se extingue en contra de su voluntad, el derecho
del antiguo propietario a favor del advenedizo propietario, en ella no cuenta la voluntad del antiguo
dueo, sino, es suficiente verificar que el advenedizo haya posedo durante un plazo y bajo ciertas
condiciones. Mientras que las modalidades derivativas, conforme lo indica el profesor Gonzales
Barrn[22], son aquellas en las cuales se produce un acto de transmisin voluntaria del derecho;
es decir, dos sujetos estn causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe; el
mejor ejemplo de esa modalidad de adquisicin es la compraventa.
El mismo Gonzales, con gran acierto sostiene que las modalidades originarias de adquisicin son
ms poderosas que las derivativas; por cuanto, ellas operan ex novo; es decir, el titular estrena el
derecho o lo recibe novedosamente, sin vinculacin alguna con el anterior propietario; ms bien, se
produce un rompimiento del dominio, una especie de lnea divisoria por la cual el titular primigenio
termina su historial, mientras el nuevo lo comienza sin vinculacin con el pasado. La
preponderancia de las adquisiciones originarias se debe tambin a que en ellas no interesa
dilucidar quin es el propietario primigenio, pues el dominio igual se pierde cualquiera que este
fuese; de all que por definicin terica la adquisicin derivada cede o es vencida por la originaria.
Si en la primera el derecho est supeditado a la titularidad del transmitente, y en la segunda no,
entonces esta ltima es superior porque opera en forma absoluta e irremediable. Por lo tanto, la
usucapin es ms poderosa que el registro y su tracto sucesivo (publicidad de actos de transmisin
y adquisicin derivativas); ni qu decir, entonces es ms poderosa todava contra las titularidades
amparadas nicamente en Escrituras Pblicas o documentos privados con fecha cierta.
Si la usucapin es ms poderosa que la modalidad derivada de adquisicin de la propiedad sobre
un bien, lo es precisamente por ser un hecho jurdico que cierra las discusiones acerca de la
pertenencia del bien, as como de los antecedentes y la cadena traslaticia; entonces, el sujeto de
derecho que ostenta la propiedad sobre un bien a causa de haberlo adquirido por compraventa
mediante documento privado o escritura pblica, ms que una mera posibilidad, ostenta un
incuestionable derecho de acudir a la usucapin para blindar su propiedad contra los ataques de
los terceros, no sera tan atrevido sostener que ese derecho es hasta fundamental, por cuanto el

derecho a la propiedad lo es, tambin porque la seguridad jurdica es un principio constitucional.


Desde esa perspectiva, la afirmacin quien ostenta una compraventa elevada a escritura pblica
est imposibilitado de acudir a la prescripcin, indudablemente rebasa toda lgica jurdica
elemental. No nos imaginamos semejante concepcin, puesto que si la usucapin puede operar a
favor de quien posee como propietario diez aos sin justo ttulo ni buena fe, cmo podra no
operar a favor de quien s ostenta una causa de adquisicin vlida elevada a escritura pblica?,
cualquier criterio que vaya en contra, simplemente es insostenible, en todo caso, es fcil darse
cuenta que la usucapin que formule el segundo es ms legtimo que el formulado por el primero,
cul sera la razn para sostener lo contrario? Claro est, que ninguna.
Podra surgir la interrogante, pero el poseedor que ostenta una compraventa elevada a escritura
pblica o quien ya posee un documento privado con firmas certificadas o quien ostenta una
escritura imperfecta para qu necesita acudir a la usucapin? Responderemos a esa interrogante
de modo pragmtico, de paso tambin prevendremos las eventuales acusaciones acerca de que
nuestra postura tiene solo una justificacin terica ms no experimental. Imaginemos que A
celebr hace ms de diez aos un contrato de compraventa mediante escritura pblica sobre un
bien inmueble, aparentemente su derecho de propiedad estar consolidada; sin embargo, es
latente la posibilidad de que su vendedor o el vendedor de su vendedor, o cualquiera de los
antiguos propietarios de la cadena de trasmisin que llegan hasta A, haya otorgado en
compraventa tambin mediante escritura pblica a favor de un tercero al que le llamaremos C, si
C demanda mejor derecho de propiedad a A, alegando que su ttulo es de fecha cierta ms
antigua, A podr resultar vencido con absoluta facilidad por imperativo del artculo 1135 del
Cdigo Civil[23]. En todo caso, siendo menos imaginativos, es inminente tambin la posibilidad que
el vendedor de A, puede celebrar una nueva compraventa digamos a favor de D, si este lograse
la inscripcin registral a su favor, y luego tambin demandara reinvindicacin (que lleva implcito la
determinacin del mejor propietario), en este supuesto, por la misma regla, A tambin ser
vencido por D.
Como podemos apreciar, el problema para A es seriamente preocupante, eso sin considerar an
los otros supuestos ms graves como por ejemplo las ineficacias estructurales (invalidez),
inoponibilidad, etc.; entonces qu mecanismo jurdico est al alcance de A para que pueda
blindar el derecho adquirido por escritura pblica aparentemente invulnerable? De considerarlo as
(toda vez que es una prerrogativa no un imperativo), justamente necesita acudir a la institucin de
la usucapin, este es el nico modo de que su derecho de propiedad goce de eficacia, la garanta
de la eficacia de su derecho implica que ostentar seguridad jurdica, recordemos que un derecho
que no ostenta tal cualidad, simplemente no es derecho, pues como hemos afirmado en otra
ocasin la seguridad jurdica es la dimensin axiolgica de toda prerrogativa, como tal, le es un
valor inmanente[24].
Lo que intentamos dejar en claro, es que una escritura imperfecta (como llaman algunos), un
documento privado con fecha cierta, ni una escritura pblica (digamos perfecta) generan un
derecho de propiedad invencible como la usucapin, las adquisiciones derivativas, generan solo
una expectativa razonable; solo la usucapin posee la fuerza necesaria para dotar a la propiedad
de su elemento esencial que es la exclusin universal, un derecho real que no ostenta esa
cualidad no pasa de ser una mera ilusin[25], a veces, tan fugaz como un suspiro; por eso, como
reiteramos, no es casual que la usucapin sea la nica realidad de la propiedad, lo es porque le
otorga esa cualidad tan indispensable e inherente que es la posibilidad de que sea opuesta erga
omnes; la usucapin tiene esa fuerza avasalladora proveniente del poder imperial que le ha sido
investido con el cetro de la posesin y la corona del tiempo.
Cmo el juez podra negarle a A el elemental atributo de querer procurarse el derecho ms
perfecto y el ms excluyente?, cmo podran privarle el acceso a la seguridad alegando que por
ostentar un contrato elevado a escritura pblica la puertas para la usucapin le han sido cerradas?,
cmo podra obstaculizarle la nica posibilidad que tiene de poner punto final, de agotar cualquier
controversia con terceros sobre su dominio? Mejor habra que negarle ya la propiedad, pues como

sostuvo lvarez Caperochipi[26], la usucapin ms que la mejor prueba de la propiedad es su


esencia misma, solo la usucapin es la nica realidad de la propiedad. En suma, no existe
fundamento racional alguno para negar que una adquisicin por la modalidad derivada
(compraventa) pueda ser transformada a una adquisicin originaria (usucapin), para ello, a la
adquisicin derivada, solo necesitamos sumarle la posesin prolongada en el tiempo legalmente
establecido.
2. El poseedor que ostenta una adquisicin por la modalidad derivativa inscrita en registros
pblicos puede acudir a la usucapin. La usucapin secundum tabulas tambin es un derecho
Cualquiera podra preguntarse, quien ya tiene un contrato de compraventa inscrito en los registros
pblicos, para qu necesitara acudir a la usucapin? Los fenmenos jurdicos no son tan
sencillos como nos indican sus apariencias.
Existen dos clases de usucapin en cuanto a registros pblicos se refiere, la denominada
usucapin contra tabulas y la usucapin secundum tabulas; la primera, es la que opera a favor del
poseedor que no ostenta un derecho de propiedad inscrito contra otro sujeto de derecho que s
ostenta una titularidad inscrita a su favor en los registros pblicos, mientras que la segunda es
entendida como la usucapin a favor del que aparece inscrito en los registros pblicos como titular
del bien, contra otro que no tiene el derecho inscrito[27]pero que por alguna razn ostentara un
mejor derecho, pero la usucapin secundum tabulas tambin puede operar en contra de otro
derecho inscrito, la denominacin secundum tabulas (segn registros) se le da en virtud
precisamente a que opera a favor del mismo que ostenta el derecho inscrito.
La usucapin contra tabulas (contra registros), no encierra mayor dificultad para entenderlo, el
contenido literal del artculo 952 del Cdigo Civil es claro y suficiente. Lo que en verdad resulta de
difcil entendimiento, por eso es necesario hacer una ampliacin y mayor fundamentacin, es la
usucapin segn registros. Debemos partir por establecer que existen dos tipos de sistemas
registrales, efectuando la clasificacin con base en el criterio de los efectos que produce sobre el
negocio jurdico causal (compraventa, donacin, etc.): convalidantes y no convalidantes.
Una inscripcin tiene efectos convalidantes cuando al inscribir en los Registros Pblicos el acto
queda convalidado por ms vicios estructurales que pueda tener, estos son los sistemas donde la
inscripcin registral o el asiento se desliga del negocio jurdico en virtud al cual se inscribe, por
ejemplo se extiende un asiento registral en virtud a una compraventa que est incurso en alguna
causal de nulidad y que es declarada como tal acto jurdico nulo, pese a ello el asiento registral
extendido en virtud a dicho acto nulo conserva su validez y eficacia; es decir, la inscripcin ha
convalidado el acto nulo, son los sistemas donde los asientos adquieren autonoma respecto al
acto en virtud al cual han nacido.
Por su parte, la inscripcin no convalidante, es aquella que no subsana; esto es, no purga los vicios
del que puedan padecer los actos jurdicos materia de incorporacin registral; por ello, los asientos
que tuvieron su gnesis en el negocio jurdico nulo son pasibles de ser cancelados; por cuanto
estn sujetos a la suerte del negocio. El Sistema Registral peruano no tiene efectos convalindantes
conforme al segundo prrafo del artculo 46[28] del Texto nico Ordenado del Reglamento General
de los Registros Pblicos, aprobado por Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros
Pblicos N 126-2012-SUNARP-SN.
Un sistema registral no convalidante como el nuestro, no otorga una garanta cabal de que el
derecho de propiedad adquirido por la modalidad derivada como por ejemplo la compraventa sea
inatacable, pues estando el asiento de su titularidad atada a la suerte del negocio jurdico causal,
es indudable que cuando por nulidad, anulabilidad, resolucin, rescisin, revocacin, etc. decaiga
este, tambin se extinga por cancelacin.

Recordemos que la mayora de los registros pblicos del mundo no estn implementados con base
en el sistema cartogrfico catastral unificada del territorio de la repblica, las pocas excepciones
son el sistema registral germano y el sistema torrens, del cual evidentemente no hemos heredado
casi nada. La ausencia de una informacin catastral hace que en especial en nuestro pas sea
recurrente la existencia de varias partidas aperturadas para un solo inmueble, la mayora de las
veces publicitando informaciones diferentes y siempre incompatibles entre s, ello presupone que
sobre un solo inmueble puede haber ms de un titular registral. Las normas registrales dan la
salida que en los casos de multiplicidad de partidas registrales sobre un mismo inmueble prevalece
el que tenga mayor antigedad, atendiendo al viejo principio, el primero en el tiempo es el
preferido en el derecho. Siendo esa la realidad registral, queda claro que tener el derecho de
propiedad inscrito tampoco es una garanta suficiente de exclusin total de los terceros, pues la
probabilidad de ser vencido por otro es una situacin que siempre, se asoma a la puerta de nuestra
an rstica mansin registral.
Pero para entender la real magnitud del fantasma que le acechara a un titular registral que ha
adquirido derivativamente su propiedad, acudiremos otra vez a un ejemplo, para ello, traeremos a
nuestro mejor colaborador A quien es poseedor y titular registral con compraventa inscrita de un
lote L que corre en la partida registral RRRR, bajo nuestro sistema registral no convalidante y no
basado en el catastro, no tiene su derecho seguro porque es posible que el mismo inmueble L
est inscrito en una partida registral ms antigua QQQQ a favor de otro propietario B. En una
eventual demanda que le instaure B sobre mejor derecho de propiedad, tratndose de
adquisiciones por la modalidad derivada, A resultar vencido por la prioridad en el tiempo;
adems como el registro no convalida los actos inscritos A puede perder la propiedad por las
mltiples causas de decaimiento del negocio causal que le podra interponer cualquier tercer
legitimado sea C, D, E o F.
La nica alternativa que el poseedor y titular registral A tiene para blindar su propiedad de
ataques de terceros es la usucapin, en este caso la usucapin secundum tabulas que extinguir el
derecho del tercero que ostenta una titularidad, que el derecho de este goce de inscripcin en otra
partida registral o que no cuente con inscripcin registral. En suma, en este caso a A tambin le
asiste el incuestionable derecho de acudir a la majestad de la usucapin que goza del poder de la
posesin y el tiempo, precisamente para garantizar la inatacabilidad de su derecho, atributo de vida
o muerte para probar y defender su propiedad que no podra ser negado bajo una vacua premisa
que el propietario poseedor no ostenta legitimidad para demandar usucapin, porque para eso
hay que ser poseedor no propietario; por el contrario, que tenga el derecho inscrito le otorga
mayor legitimidad para invocar la usucapin, pudiendo sin duda alguna invocar la propia inscripcin
como justo ttulo.
La interrogante que quizs surgira es: si estamos frente a concurrencia de titulares con derechos
inscritos, por qu preferir necesariamente a A? La respuesta nos la proporciona mediante otra
interrogante Pea Bernaldo, cuando dice: Qu tiene ms fuerza, el registro con sus declaraciones
formales, o la realidad de una posesin continuada?[29]. Evidentemente, si a esa interrogante que
sugiere ya implcitamente una respuesta le aadimos la ontologa teleolgica que tiene la
usucapin, y si todava le volvemos a agregar el fundamento econmico, el derecho siempre tiene
que buscar el desplazamiento de los bienes de la inactividad a los usos productivos [30]; es decir,
es ms legtimo tutelar a quien se considere propietario y aprovecha el bien para servirse de l, y
servir a los dems que tutelar a quien se dice propietario porque tiene su ttulo colgado en un fro y
viejo rincn o a quien se conforma con inscribirlo y abdica por mucho tiempo de su uso y goce[31].
Como complemento de nuestra fundamentacin aadimos que la posibilidad de la usucapin
segn registros ha sido adoptado expresamente por ejemplo en la legislacin espaola, as la vieja
Ley Hipotecaria prev en su artculo 35 que: A los efectos de la prescripcin adquisitiva en favor
de un titular inscrito, ser justo ttulo la inscripcin y se presumir que aquel ha posedo pblica,
pacfica e ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los
antecesores de quienes traiga su causa (el resaltado es nuestro), precisamente comentando dicho

dispositivo, el autor Dez-Picazo[32], llega a la incuestionable conclusin de que si existe


inscripcin registral no hay duda a que existe justo ttulo y que con ello, se cumple el requisito de la
ineludible existencia de que el ttulo exista. La usucapin secundum tabulas, paradjicamente
inclusive est aceptado y desarrollado en los sistemas registrales convalidantes como el sistema
austriaco, al respecto nos dicen Enneccerus, Wolff y Raiser que: el efecto de la usucapin inscrita
es la adquisicin del derecho inscrito. La adquisicin del derecho mismo, solo se consuma al
terminarse la usucapin[33].
Con todo ello consideramos haber eliminado cualquier fundamento adjetivo que pudieran tener los
que consideran que el poseedor que ostenta compraventa en documento privado con fecha cierta,
escritura imperfecta, escritura pblica o con compraventa inscrita, no tiene legitimidad para
demandar prescripcin; pero ms que eso, hemos advertido la miseria del fundamento sustantivo
de semejante criterio.
Conclusiones y sugerencias
1. Es evidente que algunos operadores jurdicos conciben al Derecho como un fin en s mismo,
cuando el Derecho es un instrumento dinmico diseado para posibilitar la coexistencia armoniosa
de los seres humanos; por ello, recomendamos que la aplicacin de toda institucin jurdica para
resolver un caso concreto, debe ser adecuada a sus fines, esto es, debe aplicarse de modo tal que
no trastoque el sentimiento natural de justicia de los seres humanos debiendo encaminarse a la
solucin efectiva de sus situaciones jurdicas subjetivas.
2. Como correlato de lo anterior, se advierte la necesidad imperativa de que los operadores
jurdicos tengan una perspectiva flexible, mas no reduccionista de las instituciones jurdicas, para
as poder resolver con eficacia los problemas de los ciudadanos. El juzgador no debe olvidar los
fines y necesidad de formalizacin como uno de los caminos a la pacificacin social con justicia en
cuanto a la atribucin de bienes se refiere.
3. La usucapin es un instituto jurdico diseado para precluir los eventuales conflictos jurdicos de
diversos sujetos respecto a la titularidad de un bien, en tanto y en cuanto, es el nico medio de
prueba que le dota de un contenido y esencia real al derecho de propiedad, pues permite su
eficacia a travs de la oponibilidad universal y seguridad jurdica, eficacia que se manifiesta a
travs de la prevalencia por encima de los derechos de propiedad provenientes de las modalidades
de adquisicin derivativa (compraventa, donacin, adjudicacin, etc.), inclusive por encima de las
que goce de publicidad registral, prevalencia que se justifica en la correspondencia entre la
apariencia (ttulos e inscripcin registral) y la realidad (posesin + tiempo), toda vez que resulta
ms legtimo la tutela a la realidad que a la mera y fra apariencia.
4. La conclusin precedente permite inferir que no solo el poseedor no propietario, sino tambin el
poseedor propietario de un bien amparado en una adquisicin derivativa (compraventa, donacin,
permuta, dacin en pago, sucesin, etc.), aun est elevada a escritura pblica o inclusive goce de
inscripcin registral, ostenta el derecho de acudir a la usucapin para consolidar el derecho de
propiedad y eliminar toda controversia de mejor derecho de propiedad; adems, es ms legtimo
tutelar a quien ostenta una posesin con una causa de adquisicin vlida (propietario poseedor)
frente al que no tiene ninguna (poseedor no propietario). En suma, es jurdicamente posible, y
sobre todo, es una prerrogativa la posibilidad de que un sujeto de derecho pueda transformar su
adquisicin derivativa hacia la usucapin, transformacin que se realiza con la verificacin de la
posesin prolongada en el tiempo, pues la usucapin es eso, la metamorfosis de la adquisicin
derivativa por efecto de la posesin y el tiempo.

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica

Contctenos en: informatica@gacetajuridica.com.peColeccion: Gaceta Civil Tomo 11 - Numero 8 - Mes-Ano: 5_2014

Procede desalojo contra el precario aun cuando


haya construido sobre el inmueble
[-]
Consulta:
Julia es propietaria de un terreno ubicado en Carabayllo, el cual adquiri en el 2011. No obstante, a
inicios de este ao se entera de que el vecino contiguo ha venido poseyendo parte de su terreno y
ha realizado algunas construcciones. Ante ello, Julia acude a un abogado, quien nos consulta si se
puede desalojar al vecino por precario o resulta necesario interponer una accin reivindicatoria
debido a que lo construido no pertenece a su cliente.
Respuesta: Se considera poseedor precario y objeto de desalojo al que posee un terreno sin ttulo
aunque construya, no siendo necesario interponer una accin reinvindicatoria. Esto sin perjuicio de
que se dilucide en otro proceso el destino de lo construido. Si esta construccin fue hecha
mediando mala fe, el propietario del terreno podr decidir entre la adquisicin o destruccin de lo
construido.
FUNDAMENTACIN:
Se ha definido a la posesin desde una triple perspectiva: en primer lugar, la posesin es la
materialidad de la tenencia de una cosa (...); en segundo lugar es un derecho: la posesin es el
derecho de goce, disfrute y recuperacin de cosa, fundado en una apariencia social que otorga la
mera detentacin de una cosa; en tercer lugar, procesalmente la posesin presume la propiedad y
se dice que es un ttulo de propiedad, y es tambin un medio de publicidad y prueba de esta, quien
pretende tener un mejor derecho a poseer que el detentador debe probarlo1.
Entre las clases de posesin encontramos a la precaria, definida en el artculo 911 del Cdigo Civil
como aquella: que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido.
Por su parte, el desalojo (regulado en el artculo 586 del Cdigo Procesal Civil) es una accin que
enfrenta el derecho de posesin con el derecho a poseer, pero solo sobre la base de las
apariencias que los contendores puedan mostrar. En un desalojo ser vencedor quien se presenta
como titular del derecho a gozar del bien y ser vencido quien no muestra con claridad su derecho
a conservar la cosa, todo en una evaluacin sumaria de la situacin2.
Para ello se tiene que demostrar justamente la no titularidad sobre la posesin de que uno reclama
como suyo, lo cual se torna complicado cuando existen construcciones efectuadas por el precario,
de la cual obviamente no es dueo el titular del terreno y podra afectar su exigencia de
devolucin.
No obstante, se debe tener en cuenta que a nivel jurisprudencial se ha establecido que cuando el
demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de
desalojo sea de buena o mala fe, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda,
bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el
contrario, lo nico que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la
posesin que invoca, dejndose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo

que considere pertinente. (Doctrina Jurisprudencial Vinculante del Cuarto Pleno Casatorio Civil de
la Corte Suprema de la Repblica, Casacin N 2195-2011-Ucayali, fundamento 5.5).
En tal sentido, si bien podra demostrarse que se es titular de lo construido en terreno ajeno, no por
ello deja de ser un poseedor precario. Por lo tanto, est obligado a devolver el bien en un proceso
de desalojo, dejando a salvo cualquier accin que pudiera incoar respecto a lo construido.
No obstante, en el caso materia de consulta, teniendo en cuenta la mala fe del vecino en la
posesin y construccin sobre el terreno de Julia, esta tiene la facultad de exigir la demolicin de lo
edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer suyo lo
edificado sin obligacin de pagar su valor, conforme a lo dispuesto en el artculo 943 del Cdigo
Civil.
Base legal:
Cdigo Civil: arts. 910, 911 y 943.
Cdigo Procesal Civil: art. 586.

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QUIEN ADQUIERE UN BIEN MUEBLE


CONOCIENDO LA EXISTENCIA DE CARGAS
O
GRAVMENES
INSCRITOS
DEBE
SOPORTAR SUS EFECTOS
[-]
sumilla
La inscripcin de cargas y/o gravmenes sobre bienes muebles no constituyen impedimento para
que el propietario pueda disponer de estos, mxime si la transferencia de bienes muebles se
produce con la traditio. Asimismo, precis que en aplicacin del principio de publicidad registral
el adquirente deber soportar los efectos de estas cargas y/o gravmenes siempre que este
conoca o pudo conocer.
JURISPRUDENCIA
CAS. N 4593-2011-LIMA
SUMILLA: Si bien, conforme a lo prescrito por el artculo 947 del Cdigo Civil, la transferencia de
propiedad de un bien mueble se produce con la traditio, esto no es bice para la aplicacin del
principio de publicidad registral contenido en el artculo 2012 del Cdigo Civil, por lo que, quien

adquiere un bien sometido a una carga o gravamen inscritos en Registros Pblicos debe soportar
sus efectos, pues, adquiri el bien conociendo dicha carga.
Lima, diecisiete de setiembre de dos mil trece
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Vista la causa nmero cuatro mil quinientos noventa y tres guin dos mil once, en audiencia pblica
realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
En el presente proceso de tercera de propiedad, la parte demandada Digna Susana Chvez
Atachagua ha interpuesto recurso de casacin contra la sentencia de vista de fecha doce de mayo
de dos mil once, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
corregida mediante resolucin nmero nueve de fecha cinco de julio de dos mil once.
II. ANTECEDENTES: DEMANDA
Segn escrito de fojas doce, Domitila Callupe viuda de Arzapalo, interpone demanda de tercera de
propiedad contra Digna Susana Chvez Atachagua y Amasas Rubn Arzapalo Callupe, con la
finalidad que se ordene la suspensin de proceso de obligacin de dar suma de dinero, contenido
en el expediente nmero noventa y nueve guin trescientos setenta y cuatro, seguido ante el
Juzgado Mixto de Junn, y que, en consecuencia, se deje sin efecto la ejecucin del vehculo de
placa de rodaje ZI-1018, cuyo remate se encontraba programado para el da treinta y uno de mayo
de dos mil cinco. Solicita adems el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios ascendente
a la suma de diecinueve mil diecisis dlares americanos con veinte centavos. La demandante
fundamenta su pretensin en que ostenta la condicin de propietaria del vehculo que viene siendo
ejecutado en el proceso original, por haberlo adquirido mediante contrato de compraventa de fecha
veintinueve de mayo de dos mil; sin embargo, dicho vehculo fue capturado y sometido a remate
por mandato judicial.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
Segn escrito de fojas doscientos ochenta y cinco, Armasas Rubn Arzapalo Callupe reconoce la
pretensin de tercera de propiedad postulada por la actora, y contesta la demanda nicamente
respecto a la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios alegando que no es el recurrente
el que ocasion los daos y perjuicios, porque l no orden la captura del vehculo. Mediante
escrito de fojas cuatrocientos diez, Digna Susana Chvez Atachagua contesta la demanda
sosteniendo que la demanda de tercera fue formulada con motivo de un proceso sobre obligacin
de dar suma de dinero contra su hijo Amasas Arzapalo Callupe. A la fecha de celebracin de la
compraventa, el bien embargado ya no se encontraba inscrito porque el Juzgado de Junn haba
ordenado la variacin de la medida de inscripcin a secuestro conservativo con desposesin y
entrega al custodio, medida que fue ejecutada el veintiocho de junio de dos mil uno ante la
Comisara de Salamanca, y luego dicha medida cautelar pas a ser medida de ejecucin por
cuanto se encontraba en etapa de ejecucin de sentencia. Menciona adems la demandada que a
la fecha de la resolucin cautelar en forma de inscripcin (veintisiete de abril de dos mil) la
demandante no era propietaria del vehculo, sino su hijo (el deudor), siendo que, la demandante,
con posterioridad al embargo en forma de inscripcin adquiri, en confabulacin con su hijo deudor,
el vehculo el veintinueve de mayo del ao dos mil, por lo que, queda claro que la demandante
compr un bien gravado, en simulacin para favorecer a su hijo y perjudicar el pago de la
acreencia.
PUNTOS CONTROVERTIDOS

Segn consta de la resolucin de fojas quinientos setenta y cuatro, se establecieron los siguientes
puntos controvertidos: 1) Determinar si el bien materia de tercera, vehculo con placa de rodaje ZI1018 se encuentra afectado por medida cautelar alguna para su ejecucin por el Juzgado Mixto de
Junn, en el expediente signado con el Nmero 99-374. 2) Determinar si el mencionado vehculo es
de propiedad de la demandante Domitila Callupe viuda de Arzapalo, y si fue de su propiedad al
momento de la medida cautelar dispuesta por el Juzgado Mixto de Junn. 3) Determinar si los
demandados son pasibles de responsabilidad civil extracontractual por la medida cautelar materia
de ejecucin ante el Juzgado Mixto de Junn en el Expediente N 99-374 sobre el vehculo de placa
de rodaje ZI-1018.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Luego del trmite procesal correspondiente, mediante resolucin de fecha siete de junio de dos mil
diez, el seor Juez del Cuadragsimo Primer Juzgado Civil de Lima, emite sentencia declarando
infundada la demanda, argumentando que la demandada Digna Chvez Atachagua interpuso ante
el Juzgado Mixto de Junn una demanda de obligacin de dar suma de dinero contra el
codemandado por la suma de cuatro mil doscientos dlares americanos y que dentro del
mencionado proceso se solicit el embargo en forma de inscripcin, el que fue concedido el
veintisiete de abril del ao dos mil, y posteriormente variado a embargo en forma de secuestro
conservativo con desposesin de bien, la que fue ejecutada mediante captura del vehculo el da
veintiocho de junio de dos mil uno, sin embargo, a la fecha en que el Juzgado orden y ejecut el
embargo, el propietario del vehculo era el demandado y no la tercerista, por tanto, el embargo en
forma de inscripcin se anot cuando la demandante an no figuraba como propietaria registral del
bien, por lo que, en aplicacin del principio de publicidad registral el derecho de propiedad
adquirido se encuentra sujeto a la carga del embargo.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolucin de fecha doce
de mayo de dos mil once, de fojas mil doscientos veintisis, revoca la apelada, y reformando,
declara fundada en parte la demanda y, en consecuencia, ordenaron la suspensin del proceso
ejecutivo nmero 99-374 seguido ante el Juzgado Mixto de la Provincia de Junn y ordenaron,
adems, la suspensin de la ejecucin del vehculo de placa de rodaje nmero ZI-1018. El
argumento de la Sala Superior se centra en que el derecho real de propiedad que pretende hacer
valer la tercerista es oponible y preferente frente a la medida cautelar que garantiza un derecho de
crdito (derecho personal) y que, la prevalencia se determina en base a las reglas del derecho
comn y no en base a las reglas del derecho registral, pues, el hecho que a la fecha que se
adquiri el vehculo se hubiese inscrito el embargo en forma de inscripcin en la Oficina Registral
de Lima y Callao a favor de la codemandada no enerva el argumento que la declaracin del
derecho real, a diferencia del derecho personal, goza de oponibilidad y, adems, porque dicho
embargo, luego qued cancelado con fecha treinta y uno de octubre de dos mil.
RECURSO DE CASACIN
Contra la mencionada sentencia de vista, la demandada Digna Susana Chvez Atachagua,
interpone recurso de casacin mediante escrito de fojas mil doscientos cincuenta y seis. Este
Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha treinta de enero del ao dos mil doce, declar la
procedencia, de manera excepcional, del referido recurso, por: i) la causal de infraccin del artculo
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, ii) por infraccin normativa del artculo 2012 y el
ltimo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, y, iii) por infraccin de los artculos 534 y 536 del
Cdigo Procesal Civil.
III. MATERIA JURDICA EN DEBATE

Al haberse declarado procedente el recurso por infracciones normativas de ndole procesal, la


materia jurdica en discusin se centra en determinar si es que el presente proceso ha sido
tramitado con respeto a las reglas del debido proceso, o si, por el contrario, se ha incurrido en
algn defecto de tipo procesal que invalide la recurrida. Asimismo, al haberse declarado la
procedencia del recurso por una infraccin normativa de orden material, corresponde determinar si
es que el derecho real de propiedad que alega la demandante sobre el vehculo es oponible y
suficiente para suspender la ejecucin y el remate, en sede judicial, de dicho bien.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la funcin nomofilctica del recurso de
casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto
del rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando as cualquier tipo de afectacin a normas
jurdicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artculo 384 del Cdigo
Procesal Civil, la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto.
2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha treinta de enero de dos mil doce, de fojas
cincuenta del cuaderno respectivo, este Supremo Tribunal, en uso de la facultad discrecional
excepcional que le concede el artculo 392 - A del Cdigo Procesal Civil, incorporado por la Ley N
29364 ha declarado procedente de manera excepcional el recurso interpuesto por la demandada
Digna Susana Chvez Atachagua, por las siguientes causales:
i. Infraccin normativa del artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, a efectos de
determinar si es que existe una motivacin aparente en tanto no se habran valorado de manera
conjunta y razonada todos los medios de prueba actuados en el proceso a fin de establecer si la
demanda de tercera interpuesta se habra presentado contra una medida cautelar de secuestro
conservativo, considerando que las instancias de mrito han determinado que a la fecha de
transferencia del vehculo, se encontraba inscrito en registros pblicos una medida cautelar en
forma de inscripcin, por lo que, este Supremo Tribunal debe analizar si es que existe algn tipo de
defecto procesal pasible de generar la nulidad de los actuados.
ii. Infraccin normativa del artculo 2012 y ltimo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, a fin de
establecer si la sentencia recurrida ha sido emitida con infraccin de la norma denunciada en tanto
no se habra analizado si a la fecha en la que la demandante adquiri el bien materia de tercera el
vehculo se encontraba gravado con una medida cautelar. Por tanto, al tratarse de una norma de
derecho material, este Supremo Tribunal se encuentra facultado a emitir pronunciamiento respecto
al fondo de la materia controvertida.
iii. Infraccin normativa de los artculos 534 y 536 del Cdigo Procesal Civil, a fin de verificar si la
recurrida ha infringido dichas normas dado que no se habra analizado los efectos de la suspensin
del proceso en el que se emiti la medida cautelar, en funcin a la finalidad de la tercera de evitar
el remate del bien.
3. En cuanto a la primera de las infracciones normativas denunciadas, conviene indicar que el
artculo 139, inciso 5 de nuestra Carta Magna literalmente prescribe que: Son principios y
derechos de la funcin jurisdiccional: 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable
y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Analizando el mencionado dispositivo
constitucional, es pertinente precisar que el derecho a motivacin escrita de las resoluciones
judiciales forma parte del conjunto de garantas que conforman el debido proceso e impone al
rgano jurisdiccional la obligacin de exponer los fundamentos jurdicos, lgicos y fcticos en los
que se bas para tomar determinada decisin. La motivacin de resoluciones judiciales constituye,
por antonomasia, la manifestacin intraproceso de un sistema democrtico, pues, nicamente
cuando se conozcan los fundamentos en los que se basa un juez para emitir determinada decisin,
ser posible someter a la crtica dicho pronunciamiento y, si alguna de las partes se considera

agraviado por la existencia de un error en la formacin del razonamiento, podr cuestionarlo a


travs de los medios impugnatorios determinados por ley, pues, de otro modo, no se podra
contradecir aquello que no se conoce.
4. En el caso de autos, se advierte que el recurso ha sido declarado procedente por esta causal
procesal a efectos de determinar si es que la demanda habra sido interpuesta contra una medida
cautelar de embargo en forma de secuestro conservativo o contra una medida cautelar de embargo
en forma de inscripcin. Al respecto, conviene indicar que, segn fluye del escrito postulatorio de
fojas doce, ingresado con fecha veintisiete de mayo de dos mil cinco, la pretensin de la tercerista
se orienta a que se ordene la suspensin del proceso de obligacin de dar suma de dinero,
Expediente N 99-374 y deje sin efecto la ejecucin del vehculo de placa de rodaje ZI-1018 cuyo
remate se encuentra programado para el da treinta y uno de mayo de dos mil cinco, tramitndose
ante el Juzgado Mixto de Junn.
En tal sentido, se advierte que la demanda fue postulada con la intencin de evitar se produzca el
remate sealado dentro del proceso de obligacin de dar suma de dinero, dentro del cual, se haba
dictado una medida cautelar de secuestro conservativo del vehculo cuya propiedad se arroga la
tercerista. Empero, de los actuados de fojas setecientos ochenta y uno a novecientos tres se
evidencia que, en el proceso ejecutivo de Obligacin de dar Suma de dinero seguido por Digna
Chvez Atachagua contra Amasas Rubn Arzapalo Callupe (Expediente N 99-374), la
demandante (acreedora) solicit, mediante escrito de fecha veinte de marzo del ao dos mil (fojas
setecientos ochenta y uno) se dicte medida en forma de secuestro conservativo con desposesin
de bien de su tenedor y entrega al auxilio judicial y en forma de inscripcin en el registro de
propiedad vehicular de Lima sobre el vehculo de placa ZI-1018; sin embargo, dicha solicitud
cautelar fue admitida mediante resolucin nmero uno de fecha veintisiete de abril del ao dos mil
(fojas setecientos ochenta y cinco) nicamente en cuanto al embargo en forma de inscripcin y no
as en la forma de secuestro conservativo con desposesin.
Posteriormente, mediante escrito de fecha veinte de enero de dos mil uno (fojas setecientos
noventa), la acreedora solicit la conversin de medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin a secuestro conservativo con desposesin, solicitud que es concedida mediante
resolucin nmero cuatro de fecha veintisiete de enero de dos mil uno (fojas setecientos noventa y
dos), oficindose a la Polica Nacional del Per se proceda a la ubicacin y captura del vehculo de
placa de rodaje ZI-1018, la cual se produce el da veintiocho de junio del ao dos mil uno, segn
fluye del acta de embargo de fojas setecientos noventa y cuatro. Por tanto, pese a que la demanda
ha sido postulada a fin de evitar el remate del vehculo como consecuencia de la medida cautelar
de secuestro conservativo, lo cierto es que, antes de dicha medida cautelar existi una medida de
embargo en forma de inscripcin, la cual fue variada a solicitud de la acreedora, por tanto, resulta
pertinente que el rgano jurisdiccional emita pronunciamiento teniendo en cuenta ambas medidas
cautelares, pues solo as se garantizara una adecuada solucin del conflicto suscitado entre las
partes y se garantizara, adems, la tutela efectiva de ambos derechos en contraposicin (la
acreencia de la ejecutante y el derecho de propiedad de la tercerista).
Por tanto, existe defecto de motivacin en la recurrida, pues, en el fundamento dcimo se
menciona que debe tenerse presente que la demanda de tercera de propiedad de fecha
veintisiete de mayo de dos mil cinco de fojas doce a veintids se present contra una medida
cautelar de secuestro conservativo no inscrito, mas no contra el embargo en forma de inscripcin
que luego qued cancelada, hecho que se verifica con el certificado de gravamen en el que
aparece que al veintisiete de mayo de dos mil cinco el vehculo submateria no registraba
afectaciones. En ese orden de ideas, la primera infraccin normativa en la que se centra el recurso
debe declararse fundada, pues, el razonamiento limitativo al que arriba el ad quem no resulta
correcto.
5. En cuanto a la segunda causal invocada, conviene indicar que se trata de una infraccin
normativa de orden material, por lo que este Supremo Tribunal se encuentra obligado a emitir

pronunciamiento respecto al fondo de la materia controvertida, a efectos de determinar si es que, al


momento de la adquisicin de la propiedad por parte de la tercerista, el bien se encontraba ya
gravado con una medida cautelar, y si esta situacin resulta relevante para la solucin del caso
concreto, en atencin al principio de publicidad registral contenido en el artculo 2012 del Cdigo
Civil. Al respecto, conviene indicar que la demandante adquiri el vehculo de placa de rodaje ZI 1018 mediante contrato contenido en el acta notarial de transferencia de vehculo usado de fecha
veintinueve de mayo del ao dos mil (fojas cuatro), inscribiendo dicho derecho en Registros
Pblicos el da treinta y uno de agosto del ao dos mil, segn fluye de la tarjeta de propiedad de
fojas cinco. Sin embargo, la demandante adquiri el vehculo cuando ya pesaba sobre l un
gravamen, pues ya se haba dictado medida cautelar de embargo en forma de inscripcin dentro
del proceso de obligacin de dar suma de dinero contenido en el Expediente N 99-374, seguido
ante el Juzgado Mixto de Junn, solicitada por la demandante Digna Chvez Atachagua, segn se
corrobora con la resolucin nmero uno de fecha veintisiete de abril del ao dos mil, cuya copia
certificada obra a fojas setecientos ochenta y cinco. Asimismo, al momento de la inscripcin
registral de la transferencia de propiedad del vehculo a favor de la tercerista (treinta y uno de
agosto del ao dos mil) ya se encontraba inscrita la mencionada medida cautelar en la partida
registral del vehculo, segn fluye de la anotacin de inscripcin de fojas novecientos treinta y
cinco y del Resumen de Afectaciones, Cargas y Gravmenes emitido por la Oficina Registral de
Lima y Callao, obrante a fojas novecientos treinta y seis, documentos en los que se consigna
expresamente que la medida cautelar de inscripcin fue registrada el da veintinueve de mayo del
ao dos mil, precisamente el mismo da en el que la tercerista adquiri el vehculo mediante
contrato privado.
6. Tal situacin indica claramente que, al momento de adquirir el bien, la tercerista tena pleno
conocimiento que sobre el bien pesaba una medida cautelar de embargo en forma de inscripcin,
la cual fue posteriormente variada a la medida cautelar de secuestro conservativo con desposesin
del vehculo y entrega a custodio. Adems, al momento de inscribir la propiedad a su favor, era
ms que evidente que ya se encontraba inscrita la medida cautelar sobre el bien, por lo tanto, al
tratarse de derechos inscritos, resulta aplicable el principio de publicidad registral contenido en el
artculo 2012 del Cdigo Civil, segn el cual, toda persona, sin que pueda presumirse lo contrario,
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Por tanto, si bien es cierto el vehculo fue
adquirido por la tercerista, quien ostenta derecho real de propiedad sobre el bien (lo que no se
encuentra en discusin), es evidente que dicho bien fue adquirido con el gravamen que pesaba
sobre l, por lo que la adquirente deba soportar una probable ejecucin.
7. Empero, la Sala Superior, en el fundamento dcimo de la recurrida concluye que: queda claro
que el derecho real (derecho de propiedad de un vehculo) de la demandante s se puede oponer
respecto a la medida cautelar de secuestro conservativo que garantiza un derecho personal de la
codemandada, y, en consecuencia, debe estimarse la demanda en este extremo. Para arribar a
dicha conclusin, el ad quem parte de la premisa que, al tratarse de la contraposicin de derechos
de distinta naturaleza (el derecho real de propiedad de la tercerista frente al derecho personal de la
acreedora), son aplicables las reglas de derecho comn conforme prescribe el ltimo prrafo del
artculo 2022 del Cdigo Civil, y, en tal sentido, considera que el derecho real de propiedad debe
primar frente a cualquier derecho de naturaleza personal que se le contraponga, conforme a lo
prescrito por el artculo 947 del Cdigo Civil que establece que la transferencia de propiedad de un
bien mueble se produce nicamente con la traditio. Sobre el particular, cabe mencionar que, es
cierto que la transferencia de la propiedad de un bien mueble se produce con la traditio y es cierto,
adems, que, en el caso de autos la transferencia de propiedad se produjo el da veintinueve de
mayo del ao dos mil, siendo que estos temas no se encuentran en discusin en el presente
proceso de tercera de propiedad, sin embargo, si es posible aplicar el principio registral de
publicidad registral, pues, es evidente que al momento de la transferencia existan derechos
inscritos sobre el bien, los que asumi la adquirente junto al bien que se le otorgaba.
Tal razonamiento de ninguna manera afecta el derecho real de propiedad, porque es evidente que
la inscripcin de un gravamen no impide la transferencia del bien, pero s es necesario tener en

cuenta la situacin del bien cuando lo adquiri, pues, de lo contrario, cualquier persona podra
desconocer un gravamen inscrito en Registros Pblicos bajo el argumento que su derecho de
propiedad prima sobre l, generando con ello inseguridad jurdica que es justamente lo que se
pretende evitar con las inscripciones registrales.
8. Se ha inaplicado el principio de publicidad registral contenido en el artculo 2012 del cdigo
sustantivo, por lo que corresponde declarar fundado el recurso de casacin por la causal de
infraccin normativa a dichos dispositivos legales. En este orden de ideas, queda claro que en la
recurrida se ha incurrido en la interpretacin errnea del ltimo prrafo del artculo 2022 del Cdigo
Civil y, al tratarse de normas de derecho material, este Tribunal Supremo, de conformidad con lo
previsto en el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, debe declarar la nulidad de la sentencia de
vista, y, actuando en sede de instancia, confirmar la apelada que declar infundada la demanda de
tercera de propiedad propuesta por doa Domitila Callupe viuda de Arzapalo.
9. Por otro lado, respecto a la tercera causal, conviene indicar que se ha declarado procedente el
recurso con la finalidad de verificar si es que no se habran analizado los efectos de la suspensin
del proceso en el que se emiti la medida cautelar en funcin a la finalidad de la tercera de
propiedad de evitar el remate del bien. Sobre el particular, fluye que conforme a lo prescrito por el
artculo 534 del Cdigo Procesal Civil, la presente demanda de tercera de propiedad fue
presentada el da veintisiete de mayo del ao dos mil cinco; sin embargo, sobre el bien de su
propiedad se haba fijado fecha de remate para el da treinta y uno de mayo de dos mil cinco, lo
que se corrobora con la resolucin nmero setenta y cuatro de fecha seis de abril de dos mil cinco,
emitida en el expediente de obligacin de dar suma de dinero, que convoca a remate pblico del
bien. Segn fluye del acta de remate de fojas ochocientos treinta y seis, el da treinta y uno de
mayo del ao dos mil cinco se produjo el remate del bien consistente en el vehculo de placa de
rodaje ZI-1018, adjudicndose el bien a favor de la Empresa de Transportes Daz S.R.L.
El remate del vehculo se produjo antes de la admisin de la presente demanda de tercera de
propiedad mediante resolucin de fecha cinco de marzo del ao dos mil ocho, de fojas doscientos
treinta y seis, por lo que, no debi dejarse sin efecto la ejecucin del vehculo de placa de rodaje N
ZI-1018, como lo ordena la resolucin nmero nueve de fecha cinco de julio de dos mil once, pues
segn establece el artculo 536 del Cdigo Procesal Civil: Admitida la tercera de propiedad, se
suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, aunque est consentida o
ejecutoriada la resolucin que ordena la venta de los bienes (), por lo tanto, la tercera infraccin
normativa tambin debe ser estimada.
V. DECISIN
Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo sealado en el
artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil; declara:
a) FUNDADO el recurso de casacin de fojas mil doscientos cincuenta y seis, interpuesto por
Digna Susana Chvez Atachagua; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha
doce de mayo de dos mil once, obrante a fojas mil doscientos veintisis, corregida por resolucin
nmero nueve de fecha cinco de julio de dos mil once, expedida por la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, y la declararon NULA en el extremo que revocando la sentencia
apelada, la reforma y declara fundada en parte la demanda de tercera de propiedad, y que ordena
la suspensin del proceso ejecutivo y deja sin efecto la ejecucin del vehculo de placa de rodaje
nmero ZI-1018.
b) Actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha siete de junio de
dos mil diez, de fojas mil ciento veintiuno, que declara infundada la demanda de tercera de
propiedad interpuesta por Domitila Callupe viuda de Arzapalo.

c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo


responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Domitila Callupe viuda de Arzapalo con
Amasas Rubn Arzapalo Callupe y otra, sobre tercera de propiedad; intervino como ponente, la
Juez Supremo seora Rodrguez Chvez.
SS. ALMENARA BRYSON, HUAMAN LLAMAS, ESTRELLA CAMA, RODRGUEZ CHVEZ,
CALDERN PUERTAS

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


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SE DESESTIMA EL PEDIDO DE MEJOR


DERECHO DE PROPIEDAD CUANDO EL
TTULO EST SIENDO CUESTIONADO
JUDICIALMENTE
[-]
SUMILLA
Se debe desestimar la pretensin de mejor derecho de propiedad cuando el ttulo de adquisicin
del demandante est siendo cuestionado mediante un proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta. En ese sentido, al no ser cierta la titularidad del derecho de propiedad del anterior
propietario, no podra haberse trasmitido vlidamente dicha titularidad y, por ende, el demandante
tampoco podra tener certeza de su ttulo de propiedad mediante el cual hoy pretende se
reconozca su mejor derecho de propiedad.
JURISPRUDENCIA
CAS. N 3108-2012-LIMA
Mejor derecho de propiedad
SUMILLA: En el proceso sobre mejor derecho de propiedad, corresponde desestimar la demanda,
si el acto jurdico del transferente del actor viene siendo cuestionado judicialmente y si este denota
mala fe en su accionar.
Lima, siete de agosto de dos mil trece.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Vista la causa nmero tres mil ciento ocho - dos mil doce, producida la votacin de acuerdo a ley,
emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casacin interpuesto por Antonio Solier Polanca mediante escrito de folios
quinientos setenta y nueve a quinientos ochenta y tres, contra la sentencia de vista de folios
quinientos sesenta y nueve a quinientos setenta y cinco, de fecha nueve de abril de dos mil doce,
expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia
apelada de folios cuatrocientos setenta y dos a cuatrocientos ochenta y uno, de fecha veintisis de
julio de dos mil diez, que declar infundada la demanda; en los seguidos por Antonio Solier
Polanca con Vicentana Chirinos Monzn sobre Mejor Derecho de Propiedad y otro.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha once de octubre de dos mil doce, de folios treinta
y ocho a cuarenta declar procedente el recurso de casacin, por la causal de infraccin normativa;
por lo siguiente:
Infraccin normativa de los artculos 660 y 668 del Cdigo Civil, toda vez que la disposicin de
bienes va testamento, solo tendr validez legal, despus del fallecimiento del causante, antes el
testamento es ineficaz; en el caso, si bien Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina dispuso del
inmueble materia de controversia, a favor de la demandada Vicentana Chirinos Monzn, mediante
testamento otorgado el veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa, tambin lo es que
esta disposicin se transmitira a su favor recin el ocho de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve, fecha de fallecimiento de dicha causante, la testadora, como as lo establecen las normas
denunciadas, sin embargo, esta dispuso en vida del citado inmueble a favor de Gregorio Molina
Pea mediante contrato de compra venta celebrado el seis de marzo de mil novecientos noventa y
ocho, conforme aparece del Asiento nmero 0007 de la Partida nmero PO2067143 del Registro
de Predios, de folios ocho a diez, por tanto, dicho acto de transferencia entre vivos significa que la
testadora revoc tcitamente su voluntad testamentaria.
No se ha considerado que lo que se ha declarado nulo en el proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta es la sentencia de otorgamiento de Escritura Pblica y ordena se reponga el proceso
hasta el estado de ser emplazados los sucesores de Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina,
mas no se ha declarado nulo el contrato de compra venta de fecha seis de marzo de mil
novecientos noventa y ocho, celebrado entre Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina y
Gregorio Molina Pea, y que la parte emplazada no ha cuestionado la validez de dicho contrato ni
tampoco la del contrato celebrado entre Gregorio Molina Pea y el impugnante (demandante). No
se ha considerado su derecho de adquiriente de buena fe, pues adquiri de quien apareca en los
Registros Pblicos, tampoco que jams tuvo conocimiento de la existencia del testamento, ya que
solo estuvo inscrito en el Registro de Testamentos, por tanto la apertura y la publicidad del mismo
solo estn limitadas a la existencia de un testamento mas no que este tenga como objeto el
inmueble materia de proceso al no haberse inscrito dicho documento en el Registro de Propiedad
Inmueble.
CONSIDERANDO:
Primero.- El recurso de casacin tiene como fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin
del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia,
conforme se seala en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil.
Segundo.- Respecto a la causal denunciada por infraccin normativa, segn Monroy Cabra, se
entiende por causal (de casacin) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso
(...)[1]. A decir de De Pina. El recurso de casacin ha de fundarse en motivos previamente
sealados en la ley. Puede interponerse por infraccin de ley o por quebrantamiento de forma. Los
motivos de casacin por infraccin de ley se refieren a la violacin en el fallo de leyes que debieran
aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolucin judicial con las pretensiones deducidas
por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casacin por quebrantamiento de
forma afectan (...) a infracciones en el procedimiento[2]. En ese sentido Escobar Forno seala, es

cierto que todas las causales supone una violacin de ley, pero esta violacin puede darse en la
forma o en el fondo[3]. En el presente caso se denuncia la infraccin normativa sustantiva de los
artculos 660 y 668 del Cdigo Civil, que considera el recurrente incide directamente sobre la
decisin de la resolucin impugnada.
Tercero.- A fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infraccin normativa, es
necesario efectuar un anlisis de lo acontecido en el proceso:
i.
Por escrito de folios dieciocho a veintids Antonio Solier Polanca, plantea como pretensin
(principal) se declare que el demandante tiene mejor derecho de propiedad respecto del inmueble
ubicado en el Pasaje Huillac usta nmeros doscientos ochenta y uno y doscientos ochenta y tres,
del Pueblo Joven El Planeta, Cercado de Lima; esto es, de la escritura pblica de compraventa de
fecha diecisiete de octubre de dos mil uno frente a la escritura pblica de Testamento otorgado por
Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina a favor de la demandada con fecha veintinueve de
setiembre de mil novecientos noventa; y, como pretensin accesoria, la reivindicacin del citado
inmueble a su favor, con costas y costos; sustentado en que:
a.
Es propietario del inmueble materia de autos, que fue adquirido mediante Escritura Pblica
de compraventa de diecisiete de octubre de dos mil uno, e inscrito en el Registro Predial Urbano, la
que adquiri de Gregorio Molina Pea, el que a su vez lo adquiri por Escritura Pblica otorgada
por Quincuagsimo Juzgado Civil de Lima de fecha siete de junio de dos mil uno, en el proceso de
Otorgamiento de Escritura Pblica que sigui a la anterior propietaria Cipriana Monzn Palomino
viuda de Molina, dicha transferencia fue inscrita con fecha dieciocho de octubre de dos mil uno.
b.
La demandada ha sido instituida heredera de la anterior propietaria del inmueble Cipriana
Monzn Palomino viuda de Molina, mediante Escritura Pblica de Testamento otorgado por
Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina de fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos
noventa, pero este acto sucesorio nunca fue inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble, razn
por la que al momento de adquirir el inmueble apareca inscrito a nombre de su transferente
Gregorio Molina Pea. Precisa que nunca tuvo conocimiento del referido acto sucesorio.
c.
No obstante que el testamento otorgado a favor de la demandada es un acto jurdico vlido,
no constituye la declaracin de la ltima voluntad de la testadora, pues esta puede modificarla,
ampliarla, gravarla o revocarla, entendindose que en este caso ha sucedido la revocacin, pues si
se ha producido la compraventa a favor de Gregorio Molina Pea, es porque la testadora ha
manifestado tcita e implcitamente su voluntad de revocar el referido testamento.
d.
A la fecha en que se le transferir la propiedad al recurrente no estaba inscrito en los
Registros Pblicos de Propiedad inmueble ningn testamento, carga o gravamen que impidiera o
prohibiera dicha transferencia, lo que se constat en los Registros Pblicos, razn por la cual el
Registrador no tuvo objecin alguna para inscribir la Escritura Pblica de compraventa de fecha
diecisiete de octubre de dos mil uno.
e.
Por tanto, ha adquirido el inmueble bajo los principios registrales de publicidad y tercero
adquiriente de buena fe; por tanto su derecho de propiedad prevalece y tiene preferencia; por lo
tanto, solicita la reivindicacin del mismo, por cuanto la demandada lo viene ocupando;
ii.
La demanda ha sido absuelta por Vicentana Chirinos Monzn, de folios ciento sesenta y
uno a ciento setenta y uno, sealando que:
a.
Con fecha diecisiete de octubre de dos mil uno Antonio Solier Polanca y Gregorio Molina
Pea, simulando una venta del inmueble materia de autos, a sabiendas que dicho inmueble era de
propiedad de la recurrente suscriben dicho contrato de compraventa y lo inscriben en los Registros
Pblicos, no obstante que el actor saba que su vendedor haba fraguado el contrato de

compraventa (minuta) con la que supuestamente habra adquirido el referido inmueble, logrando
que el Quincuagsimo Juzgado Civil de Lima le otorgara la Escritura Pblica la que fue obtenida
mediante fraude procesal, la que viene siendo objeto de un proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta;
b.
El demandante conoce perfectamente de los hechos, porque no solo es amigo de su
vendedora sino que adems trabajaba con Gregorio Molina Pea desde hace aos atrs, lo que
conforme el mismo lo ha reconocido en su declaracin prestada a nivel policial en la denuncia
interpuesta por estelionato;
c.
No es cierto que el demandante haya adquirido el inmueble de buena fe, por cuanto en el
quinto punto de sus fundamentos de hechos, seala que conoca que Cipriana Monzn viuda de
Molina, la haba instituido como su heredera, mediante testamento de fecha veintinueve de
setiembre de mil novecientos noventa, por ello el mismo demandante presenta copia de la referida
Escritura Pblica, y no resulta creble que no indagara, por lo menos, sobre la calidad y situacin
de la persona que ocupaba el inmueble al momento que lo adquiri.
d.
El acto saba que Gregorio Molina Pea haba fraguado el contrato de compraventa
(minuta), con la que supuestamente habra adquirido el referido inmueble, y en el que
supuestamente Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina, anterior propietaria del bien, persona
analfabeta, que dado su estado de salud y edad no se desenvolva sola, se lo venda estampando
su huella digital, documento en el que convenientemente firmaba a ruego el to de Gregorio Molina
Pea, con Justo Molina Palomino; y
e.
Con relacin, a que Cipriana Monzn viuda de Palomino, habra manifestado tcita e
implcitamente su voluntad de revocar el testamento otorgado a su favor, no resulta valedero, por
cuanto Gregorio Molina Pea fragu el documento minuta con el cual despus de fallecida
Cipriana Monzn Palomino, quien era una persona analfabeta, la demand en un domicilio en el
que jams vivi, a sabiendas que dicha demanda de otorgamiento de Escritura Pblica no iba ser
contestada por nadie, por tanto dicho proceso en el que obtuvo una sentencia favorable ha sido
llevado con dolo, fraude y colusin, por lo que ha demandado su Nulidad de Cosa Juzgada
Fraudulenta - proceso 29464-2001.
iii.
Tramitado el proceso conforme a su naturaleza, de folios cuatrocientos setenta y dos a
cuatrocientos ochenta y uno el juez del Dcimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
de la Corte Superior de Justicia de Lima expidi sentencia declarando infundada la demanda,
sustentado en los siguientes argumentos:
a.
Se advierte que el derecho de propiedad del demandante se encuentra debidamente
inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble, cuyo contenido el juzgado no puede desconocer y
adems advierte que el demandante adquiere el bien de quien figura como propietario en los
Registros Pblicos, sin embargo debe observarse que se trata de oponer tal derecho a quien
tambin ostenta un ttulo inscrito en el registro de testamentos incluso aos antes que se
inscribiera el derecho del transferente del demandante;
b.
La fecha de expedicin del testamento como queda sealado es de fecha veintinueve de
setiembre de mil novecientos noventa y la Escritura Pblica de compraventa que pretende oponer
el demandante es de fecha diecisiete de octubre de dos mil uno y si bien este ttulo fue inscrito en
el Registro de Propiedad inmueble, tambin es cierto que el indicado testamento qued inscrito en
el Registro de Testamentos con fecha doce de octubre de mil novecientos noventa; y
c.
Estando a la manifestacin del abogado Yonel Wilfredo Mateo Bernal, se tiene que no solo
el transferente del inmueble Gregorio Molina Pea tom conocimiento de la titularidad de la
demandada antes de la celebracin de la Escritura Pblica de compraventa de fecha diecisiete de

octubre de dos mil uno, sino que tambin el demandante estaba al tanto de dichos hechos mxime
si en sus respectivas manifestaciones policiales tambin reconocieron no solo un vnculo laboral
sino tambin de amistad, por lo que tampoco puede alegar el demandante el desconocimiento de
la titularidad de la demandada;
iv.
La sentencia de vista de folios quinientos sesenta y nueve a quinientos setenta y cinco,
confirma la decisin de primera instancia al considerar que el demandante no ha cumplido con
acreditar la validez del referido contrato mediante prueba alguna, por el contrario, la escritura
pblica que inicialmente formalizaba notarialmente el supuesto contrato celebrado por su
transferente y que segn alegaba habra revocado el testamento que beneficiaba a la demandada,
ha sido declarada nula como producto del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta seguido
entre las partes.
Cuarto.- Antes de emitir pronunciamiento sobre la infraccin normativa denunciada, corresponde
precisar previamente que el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado, reconoce a nivel
constitucional el derecho a la propiedad al sealar que: El derecho de propiedad es inviolable. El
Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie
puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el
valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio. Por otro
lado, a nivel legal ordinario, el artculo 923 del Cdigo Civil define a la propiedad en el sentido de
que: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Asimismo,
conforme al Diccionario Jurdico Wikipedia, se define: En Derecho, la propiedad es el poder directo
e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del
mismo, sin ms limitaciones que las que imponga la ley[4].
Quinto.- En los procesos destinados a determinar el mejor Derecho de Propiedad, nos
encontramos ante dos o ms propietarios que acreditan derechos sobre un mismo bien, por lo que
es tarea del rgano jurisdiccional establecer cul de los propietarios detenta un derecho preferente
y oponible al de los dems, lo que importa en el fondo es desconocer el derecho de propiedad de
este ltimo aunque haya sido vlidamente adquirido en aras de dar solucin al conflicto de
intereses que se presenta; dicho de otro modo dicha accin supone la existencia de dos derechos
sobre un mismo bien, los mismos que se sustentan en ttulos y documentos de los cuales solo uno
determinar el mejor derecho por antigedad, rango o inscripcin registral.
Sexto.- Si bien los artculos 660 y 668[5] del Cdigo Civil, establecen que: Desde el momento de la
muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores; y, La exclusin por indignidad del heredero o legatario debe ser
declarada por sentencia, en juicio que pueden promover contra el indigno los llamados a suceder a
falta o en concurrencia con l. La accin prescribe al ao de haber entrado el indigno en posesin
de la herencia o legado; tambin lo es, que el accionante no ha justificado cmo la aplicacin de
las normas que invoca modificaran el sentido del fallo, menos la pertinencia al caso concreto del
artculo 668 del Cdigo Civil, que prima facie no tiene nexo causal con la pretensin materia de
demanda, ni con lo resuelto por los rganos de mrito, ms an cuando el mejor derecho del
accionante se sustenta en la Escritura Pblica de compraventa de fecha diecisiete de octubre de
dos mil uno, con el agregado de que el ttulo que supuestamente acredita el derecho de su
transferente registral Gregorio Molina Pea, an viene siendo materia de debate en el proceso de
Otorgamiento de Escritura pblica, cuya sentencia y actuados fueron declarados nulos al estimarse
la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, en razn de haberse seguido el mismo contra
Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina, cuando esta ya haba fallecido. As como, si Cipriana
Monzn Palomino haba otorgado Testamento mediante Escritura Pblica, la revocatoria de su
voluntad deba revestir igual formalidad, lo que no ha sucedido en el caso de autos.

Stimo.- Si bien es cierto que el contrato privado de compraventa por el que Cipriana Monzn
Palomino viuda de Molina vende a favor de Gregorio Molina Pea (hijo de Jos Molina Palomino,
ex esposo se Cipriana Monzn) mantendra su validez, no obstante, al no acreditarse la existencia
de una transferencia sucesiva de la propiedad registral a favor del actor, al devenir en nula la
Escritura Pblica otorgada a favor de Gregorio Molina Pea, por efecto de la estimacin de la
demanda de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, su pretensin de Mejor Derecho de Propiedad
carece de asidero fctico y legal.
Octavo.- Como ya se ha determinado en la sentencia de primera instancia, cuya decisin ha sido
confirmada por el rgano jurisdiccional de segundo grado, el a quo ya se pronunci respecto de la
fe registral que alega el accionante, al sealar que este se encontraba en posibilidad de conocer
sobre la inexactitud del Registro, puesto que en la investigacin fiscal que se acompaa en autos,
el actor ha manifestado que con su transferente Gregorio Molina Pea, no solo mantiene un vnculo
laboral con l sino tambin de amistad, por lo que este ltimo conoca el derecho de propiedad
reclamada por Vicentana Chirinos Monzn, parte demandada en este proceso, al recibir el dos de
octubre de dos mil uno, la Carta Notarial exponiendo ese hecho, no obstante lo cual procedi a
vender el bien sublitis a favor del ahora demandante por minuta de fecha cinco de octubre de dos
mil uno, elevada a Escritura Pblica el diecisiete de octubre de dos mil uno; ms an si de las
manifestaciones policiales del demandante y del abogado Yonel Mateo Bernal (ver folios ochenta y
tres y ochenta y siete del proceso penal acompaado) se infiere que el accionante tena
conocimiento que su transferente no posea el inmueble y que su abogada realiz verificaciones
previas en el registro de propiedad y en el registro de testamentos, resultando inconsistente y
contrario a los fines y atributos de la propiedad, que alegue no haber verificado quien habitaba el
inmueble pese a la trascendencia del acto jurdico realizado.
Noveno.- En consecuencia, corresponde desestimar el presente recurso impugnatorio, al verificar
que la sentencia de vista, que confirma la apelada, se encuentra arreglada a derecho.
Por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin de folios quinientos setenta y nueve a quinientos ochenta y
tres interpuesto por Antonio Solier Polanca; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista
de fecha nueve de abril de dos mil doce, de folios quinientos sesenta y nueve a quinientos setenta
y cinco; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Antonio Solier Polanca con Vicentana Chirinos Monzn, sobre
Mejor Derecho de Propiedad y otro; y, los devolvieron. Ponente Seor Cunya Celi, Juez Supremo.
SS. RODRGUEZ MENDOZA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI
EL VOTO EN MINORA DE LA SEORA JUEZA SUPREMA VALCRCEL SALDAA ES COMO
SIGUE: MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN
Que, se trata del recurso de casacin corriente a fojas quinientos setenta y nueve interpuesto por
Antonio Solier Polanca contra la sentencia de vista obrante a fojas quinientos sesenta y nueve
dictada por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el nueve de abril de dos mil
doce que confirma la sentencia contenida en la resolucin nmero treinta y uno corriente a fojas
cuatrocientos setenta y dos que declara infundada la demanda sobre mejor derecho de propiedad.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN
Que, esta Sala Suprema por resolucin de fecha once de octubre de dos mil doce obrante a fojas
treinta y ocho del cuaderno formado por este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso
de casacin por la causal de infraccin normativa material de los artculos 660 y 668 del Cdigo
Civil; al respecto el recurrente alega que la disposicin de bienes va testamento solo tendr
validez legal despus del fallecimiento del causante siendo antes el testamento ineficaz; sostiene

asimismo que en el caso de autos si bien Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina dispuso del
inmueble materia de controversia a favor de la demandada Vicentana Chirinos Monzn mediante
testamento otorgado el veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa tambin lo es que
esta disposicin se transmitira a su favor recin el ocho de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve fecha del fallecimiento de dicha causante como as lo establecen las normas denunciadas,
sin embargo dispuso en vida del citado inmueble a favor de Gregorio Molina Pea por contrato de
compraventa celebrado el seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho conforme es de verse
del Asiento 0007 de la Partida PO2067143 del Registro de Predios corriente a fojas ocho por tanto
dicho acto de transferencia entre vivos significa que la testadora revoc tcitamente su voluntad
testamentaria no considerndose que lo que se ha declarado nulo en el proceso de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta es la sentencia recada en el proceso de Otorgamiento de Escritura
Pblica, la cual ordena que se reponga el proceso hasta el estado de ser emplazados los
sucesores de Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina y no se declara nulo el contrato de
compraventa celebrado el seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho por Cipriana Monzn
Palomino viuda de Molina y Gregorio Molina Pea no habiendo la parte emplazada cuestionado la
validez de dicho contrato ni tampoco la del contrato celebrado por Gregorio Molina Pea y el
impugnante (demandante); seala que tampoco se ha considerado su derecho de adquiriente de
buena fe al haber adquirido de quien apareca en los Registros Pblicos no conociendo la
existencia del testamento, pues solo fue inscrito en el Registro de Testamentos por tanto la
apertura y la publicidad del mismo estn solo limitadas a la existencia de un testamento mas no a
que este tenga como objeto el inmueble materia de proceso al no haberse inscrito dicho
documento en el Registro de la Propiedad Inmueble.
CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, a efectos de determinar si en el presente caso se configura las infracciones
normativas materiales en los trminos denunciados corresponde efectuar las siguientes
precisiones:
i. De la lectura de la demanda corriente a fojas dieciocho es de verse que Antonio Solier Polanca
formula como pretensin principal que se declare el mejor derecho de propiedad del inmueble
ubicado en el Pasaje Huillac usta nmeros 281 y 283 del Pueblo Joven El Planeta Cercado de
Lima transferido por Escritura Pblica de compraventa de diecisiete de octubre de dos mil uno
frente a la Escritura Pblica de fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa por la
que Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina otorga testamento a favor de la demandada y
como pretensin accesoria la reivindicacin del citado inmueble a su favor, con costas y costos;
sostiene ser propietario del inmueble materia de autos adquirido segn Escritura Pblica de
compraventa de fecha diecisiete de octubre del ao dos mil uno celebrada con Gregorio Molina
Pea inscrita en el Registro Predial Urbano quien adquiri el mismo por Escritura Pblica otorgada
por el Quincuagsimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima con fecha siete de junio de dos
mil uno dictada en el proceso de Otorgamiento de Escritura Pblica seguido contra la anterior
propietaria Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina registrndose dicha transferencia el
dieciocho de octubre de dos mil uno; refiere que la demandada ha sido instituida heredera de la
anterior propietaria del inmueble Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina por testamento
otorgado por Escritura Pblica de fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa no
habindose inscrito dicho acto sucesorio en el Registro de la Propiedad Inmueble estando inscrito
en el precitado registro al momento de adquirir a nombre de su transferente Gregorio Molina Pea
no habiendo tenido conocimiento del acto sucesorio en mencin; afirma que no obstante que el
testamento otorgado a favor de la demandada es un acto jurdico vlido no constituye la
declaracin de ltima voluntad de la testadora pues esta puede modificar, ampliar, gravar o revocar
la misma entendindose en este caso que lo que ha sucedido es la revocacin, pues si se ha
producido la compraventa a favor de Gregorio Molina Pea es porque la testadora ha manifestado
tcita e implcitamente su voluntad de revocar el referido testamento; agrega que a la fecha en que
se transfiri la propiedad al recurrente no exista inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble
testamento, carga o gravamen alguno que impidiera o prohibiera dicha transferencia lo que

constat en los Registros Pblicos no formulando observacin alguna el Registrador para los
efectos de inscribir la Escritura Pblica de compraventa de diecisiete de octubre de dos mil uno
habiendo adquirido el inmueble bajo los principios registrales de publicidad y como tercer
adquiriente de buena fe por ende su derecho de propiedad prevalece y tiene preferencia por lo que
solicita la reivindicacin del bien al estar la demandada ocupando el mismo.
ii. La demandada Vicentana Chirinos Monzn contesta la demanda segn escrito obrante a fojas
ciento sesenta y uno sealando que con fecha diecisiete de octubre de dos mil uno Gregorio
Molina Pea y el demandante simularon la venta del inmueble materia de autos a sabiendas que
dicho inmueble era de propiedad de la recurrente inscribindolo en los Registros Pblicos no
obstante que el actor saba que su vendedor haba fraguado dicho contrato (minuta) con el que
supuestamente habra adquirido el referido inmueble logrando que el Quincuagsimo Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima le otorgue la Escritura Pblica correspondiente la cual fue
obtenida mediante fraude procesal siendo objeto de un proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta; afirma que el demandante tiene conocimiento de los hechos porque no solo es amigo
de su vendedora sino que adems trabajaba con Gregorio Molina Pea desde aos atrs conforme
el mismo lo ha reconocido en su declaracin prestada a nivel policial con ocasin de la denuncia
que por estelionato interpuso no siendo cierto que el demandante haya adquirido el inmueble de
buena fe por cuanto en el quinto punto de sus fundamentos de hecho admite conocer que Cipriana
Monzn Palomino viuda de Molina haba instituido a la recurrente como su heredera segn
testamento de fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa no resultando creble
que no indagara sobre la calidad y situacin de la persona que estaba ocupando el inmueble al
momento que lo adquiri; indica que el actor conoca que Gregorio Molina Pea haba fraguado el
contrato de compraventa por el que adquiere el inmueble de Cipriana Monzn Palomino viuda de
Molina quien era la anterior propietaria del bien de condicin analfabeta y no poda desenvolverse
sola dado su estado de salud y edad y procedi a estampar su huella digital firmando
convenientemente a ruego Justo Molina Palomino to de Gregorio Molina Pea; en relacin a que
Cipriana Monzn Palomino viuda de Molina habra manifestado tcita e implcitamente su voluntad
de revocar el testamento otorgado a su favor precisa que dicha afirmacin no resulta valedera por
cuanto Gregorio Molina Pea fragu el documento minuta con el que demand a Cipriana
Monzn Palomino viuda de Molina despus de fallecida en un domicilio en el que jams residi a
sabiendas que dicha demanda de Otorgamiento de Escritura Pblica no iba ser contestada por
nadie obteniendo en dicho proceso sentencia favorable tramitndose el mismo con dolo, fraude y
colusin por lo que ha demandado al respecto la nulidad de cosa juzgada fraudulenta mediante
proceso nmero 29464- 2001.
iii. El juez mediante sentencia corriente a fojas cuatrocientos setenta y dos declara infundada la
demanda al considerar lo siguiente:
a. Se advierte que el derecho de propiedad del demandante se encuentra debidamente inscrito en
el Registro de Propiedad Inmueble cuyo contenido no puede desconocerse habiendo adquirido el
bien de quien figura como propietario en los Registros Pblicos oponiendo ese derecho a quien
tambin ostenta un ttulo inscrito en el Registro de Testamentos incluso aos antes que se
inscribiera el derecho de quien transfiri al demandante.
b. El testamento fue otorgado por Escritura Pblica de fecha veintinueve de setiembre de mil
novecientos noventa y la compraventa que pretende oponer el demandante otorgada por Escritura
Pblica de diecisiete de octubre de dos mil uno y si bien este ttulo fue inscrito en el Registro de
Propiedad Inmueble el dieciocho de octubre de dos mil uno tambin lo es que el precitado
testamento aparece inscrito en el Registro de Testamentos el doce de octubre de mil novecientos
noventa no pudiendo el demandante alegar el desconocimiento de la titularidad de la demandada
por cuanto segn lo manifestado por el abogado Yonel Wilfredo Mateo Bernal no solo el
transferente del inmueble Gregorio Molina Pea tom conocimiento de la titularidad de la
demandada antes de la celebracin de la Escritura Pblica de compraventa, sino tambin el

demandante conoca de dichos hechos mxime si en sus respectivas manifestaciones policiales


reconocieron no solo tener vnculo laboral sino tambin de amistad.
iv. Apelada la precitada decisin la Sala Superior por sentencia de vista obrante a fojas quinientos
sesenta y nueve confirma la decisin de primera instancia al considerar que el demandante no ha
cumplido con acreditar la validez del referido contrato mediante prueba alguna siendo por el
contrario la Escritura Pblica que inicialmente formaliz notarialmente el supuesto contrato
celebrado por su transferente el cual segn alega habra revocado el testamento que beneficiaba a
la demandada declarado nulo en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta seguido entre
las partes.
Segundo.- Que, al respecto corresponde precisar que la propiedad en tanto poder jurdico pleno
sobre una cosa[6] se constituye como el derecho real ms completo y perfecto, el mximo poder
jurdico que la persona ejerce sobre la cosa quedando sometidos los bienes directa y totalmente al
seoro del propietario quien tiene los atributos exclusivos y excluyentes de usar (ius utendi),
disfrutar (ius fruendi), disponer (ius disponendi) y reivindicar (ius vindicandi) los bienes tratndose
de un derecho subjetivo esencial estableciendo el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado
su inviolabilidad y el deber del Estado de garantizar su libre ejercicio dentro de los lmites fijados en
la ley.
Tercero.- Que, en el denominado proceso de mejor derecho de propiedad ambas partes procesales
alegan tener derecho de propiedad sobre un mismo bien constituyendo tarea del juzgador dilucidar
la controversia estableciendo quin tiene el derecho que reclama en aras de dar solucin al
conflicto de intereses de conformidad a lo previsto por el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil.
Cuarto.- Que, el recurrente alega al amparo de la norma prevista en el artculo 660 del Cdigo Civil
la cual prescribe que desde el momento de la muerte de una persona los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores que si bien Cipriana
Monzn Palomino viuda de Molina otorg testamento a favor de Vicentana Chirinos Monzn
tambin lo es que dicha transferencia se efectu recin el ocho de diciembre de mil novecientos
noventa y nueve lo cual no ha sido dilucidado no obstante que la Escritura Pblica del Testamento
de fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa inscrita en el Registro de
Testamento constituye el ttulo que se opone al ttulo del demandante habiendo el a quo
determinado que no resulta suficiente la inscripcin del derecho de propiedad del demandante en
el Registro de la Propiedad Inmueble por encontrarse inscrito el antes referido Testamento en el
Registro de Testamentos de Lima coligindose de lo antes expuesto la motivacin insuficiente en la
que se incurre al no expresar debidamente las razones por las que se considera que la inscripcin
en el Registro de Testamento prima sobre la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble
estableciendo la Sala Superior que el demandante no ha cumplido con acreditar la validez del
contrato de compraventa celebrado entre Gregorio Molina Pea y Cipriana Monzn Palomino viuda
de Molina al haberse declarado nula la Escritura Pblica que inicialmente formaliz notarialmente el
supuesto contrato como resultado del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta seguido
entre las partes de lo que se colige que dicha instancia tambin incurre en motivacin insuficiente
pues la validez del contrato de compraventa al que se hace referencia no ha sido materia de
debate concluyendo este Supremo Tribunal que las instancias de mrito no han compulsado
debidamente los ttulos en conflicto esto es la Escritura Pblica de compraventa de diecisiete de
octubre de dos mil uno inscrita en el Registro de Propiedad Inmueble con la escritura pblica de
testamento de veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa inscrita en el registro de
testamentos, por lo que corresponde el reenvo excepcional a efectos que las instancias de mrito
compulsen debidamente los ttulos en los que las parte sustentan el derecho que alegan a efectos
de determinar cul tiene mejor derecho de propiedad.
Quinto.- Que, asimismo no est dems destacar que esta Sala Suprema ha sostenido en
reiteradas ocasiones que la motivacin adecuada de las resoluciones judiciales consagrada como

principio en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado garantiza que los jueces
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan expresen el proceso mental que los ha llevado a
decidir una controversia asegurando que el ejercicio de administrar justicia se haga con sujecin a
la Constitucin y a la ley en tal sentido habr motivacin adecuada de las resoluciones judiciales
siempre que la resolucin contenga los fundamentos jurdicos y fcticos que sustentan la decisin y
cuando la motivacin responda efectivamente a la ley y a lo que fluye de los actuados debiendo
existir una correspondencia lgica entre lo pedido y lo resuelto, de tal modo que la resolucin por s
misma constituya suficiente justificacin de lo que se decide u ordena en contrario si la resolucin
infringe alguno de estos aspectos esenciales de la motivacin se incurre en la causal de nulidad
contemplada por el artculo 122 incisos 3 y 4 del Cdigo Procesal Civil no advirtindose la
pertinencia de la norma contemplada en el artculo 668 del Cdigo Civil la cual regula la exclusin
del indigno al caso concreto.
Fundamentos por los cuales y en aplicacin de lo previsto por el artculo 396 inciso 1 del Cdigo
Civil, MI VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Antonio
Solier Polanca obrante a fojas quinientos setenta y nueve consecuentemente SE CASE la
sentencia de vista obrante a fojas quinientos sesenta y nueve dictada por la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima el nueve de abril de dos mil doce; INSUBSISTENTE la
sentencia apelada contenida en la resolucin nmero treinta y uno corriente a fojas cuatrocientos
setenta y dos; SE ORDENE al a quo expida nuevo fallo; SE DISPONGA la publicacin de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Antonio Solier Polanca con Vicentana Chirinos Monzn sobre Mejor Derecho de Propiedad y otro; y
se devuelvan.
S. VALCRCEL SALDAA

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


Contctenos en: informatica@gacetajuridica.com.peColeccion: Gaceta Civil Tomo 11 - Numero 11 - Mes-Ano: 5_2014

LA PENSIN COMPENSATORIA
CDIGO CIVIL

EN

EL

Crtica al artculo 345-A del Cdigo Civil peruano


desde el derecho comparado
Richar Aguilar Daz
[-]
TEMA RELEVANTE
En el presente trabajo el autor analiza el artculo 345-A de nuestro Cdigo Civil, el cual prev la
indemnizacin compensatoria para el cnyuge perjudicado, en comparacin con lo regulado en
los ordenamientos espaol y el cataln. Sobre el particular, afirma que la naturaleza de la pensin
compensatoria es de ser un derecho personal, de crdito y dispositivo. Asimismo, sostiene que se
basa en el principio de solidaridad, porque permite velar por la estabilidad econmica del otro

cnyuge, y debera fijarse conforme a criterios de cuantificacin preestablecidos para as evitar


inseguridad jurdica.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: art. 345-A.
Cdigo Civil espaol: art. 97.
Cdigo Civil cataln: art. 233-14.
INTRODUCCIN
El presente artculo tiene como base el anlisis del artculo 345-A del Cdigo Civil peruano (CCP)
[2] que, entre otros aspectos de relevancia jurdica, introdujo la pensin compensatoria[3] en el
ordenamiento matrimonial peruano. La regulacin de esta figura jurdica matrimonial, a la que
denominaremos pensin compensatoria peruana, fue pensada para garantizar la estabilidad
econmica del cnyuge que resultare ms perjudicado por la separacin de hecho, y, para ello, el
legislador de 2001 impone una obligacin legal al juzgador de pronunciarse respecto de una
indemnizacin por razn de perjuicio en los procesos de crisis matrimonial que se instan por la va
de la no causal de separacin de hecho.
A pesar de la buena intencin del contenido del artculo 345-A, in comento, podemos manifestar
que muchas dudas generan su aplicacin en la prctica, y prueba de ello es que el III Pleno
Casatorio Civil (sobre la causal de separacin de hecho) tuvo que pronunciarse al respecto. Pero,
una vez revisados los fundamentos jurdicos y la decisin plenaria, evidenciamos que el pleno dej
en el tintero algunos aspectos fundamentales respecto a la pensin compensatoria. Por ello,
hemos credo conveniente enfocar el estudio del artculo 345-A, formulando las siguientes
cuestiones: 1) Cul es la naturaleza jurdica de pensin compensatoria peruana, contenida en el
CCP, 2) Por qu una obligacin legal al juzgador peruano para condenar al pago de una
indemnizacin?, y finalmente 3) En qu se basa el juzgador para determinar la cuanta de la
pensin compensatoria peruana?
Para responder a las cuestiones planteadas, y visto que tanto la legislacin como las doctrinas
expuestas en el pleno, tienen un marcado basamento en Derecho Comparado, para ser precisos,
en Derecho espaol; a manera de conclusiones, nos pronunciaremos sobre la repercusin que
tienen los fundamentos jurdicos de la pensin compensatoria espaola (art. 97 y ss. del Cdigo
Civil espaol) y la pensin compensatoria catalana (art. 233-11 y ss. del Cdigo Civil cataln) que
van a completar el contenido de la pensin compensatoria (art. 345-A del Cdigo Civil peruano), lo
cual repercutir favorablemente en su aplicacin prctica.
I.LA PENSIN COMPENSATORIA
1. Referencias introductorias a la pensin compensatoria en el CCP
Entendemos que el legislador de 2001, quien expresamente manifest haberse inspirado en la
legislacin espaola[4], pretendi incorporar en el ordenamiento familiar peruano una figura jurdica
dirigida a corregir el desequilibrio econmico surgido a consecuencia de la separacin de hecho[5].
En consecuencia, estableci (mediante Ley N 27495) la pensin compensatoria peruana, en los
siguientes trminos: Artculo 345-A. Indemnizacin en caso de perjuicio. () El juez velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como
la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la
pensin de alimentos que le pudiera corresponder ().

Como es sabido, una dcada despus de la incorporacin del artculo 345-A en el CCP y en
respuesta a las dudas que su aplicacin prctica ha venido generando, el Tribunal Supremo
peruano, en el marco del Tercer Pleno Casatorio Civil (el Pleno)[6], deliber sentando doctrina
jurisprudencial respecto a la pensin compensatoria.
Cierto es que las respuestas adoptadas en el Pleno, dan luz respecto a la problemtica que se
plante respecto de la aplicacin prctica del artculo in comento; pero, se dejaron en el tintero 3
cuestiones fundamentales, sobre la pensin compensatoria, cuestiones que procedemos, acto
seguido a desarrollar, desde un anlisis del texto legal y la doctrina jurisprudencial, apoyndonos
en la experiencia del Derecho comn espaol y el Derecho cataln, ya que son ordenamientos que
vienen regulando, desde 1981, la figura de la pensin compensatoria y actualmente prestacin
compensatoria.
2. Naturaleza jurdica de la indemnizacin por causa de perjuicio contenida en el artculo 345-A
En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin (de manera aislada a su denominacin
jurdica), el Pleno parti del estudio de la pensin compensatoria espaola y, acto seguido, se
pronunci en el sentido de que el artculo in comento dota al ordenamiento matrimonial peruano
con dos tipos de correcciones al desequilibrio econmico surgido por separacin de hecho y son:
a) la indemnizacin que est dirigida a conseguir la estabilidad econmica del cnyuge
perjudicado, lo cual, como veremos ms adelante, es equiparable con la pensin compensatoria
espaola y catalana; y b) el segundo prrafo del artculo se refiere a una indemnizacin por dao
moral, refirindose a la indemnizacin por responsabilidad extracontractual en sentido amplio.
Al presente estudio interesa la referida al desequilibrio econmico y podemos adelantar que, en
sede de derecho comparado, las doctrinas dominantes, espaola y catalana, encuentran que la
pensin compensatoria (reguladas en el art. 97 y ss. del Cdigo Civil estatal y art. 233-14 y ss. del
Cdi Civil Cataln) no responde a un derecho de alimentos, pues no est dirigida a cubrir las
necesidades bsicas; tampoco responde a una indemnizacin porque no est dirigida a resarcir
daos, por el contrario la razn de ser de la pensin compensatoria radica en la intencin del
legislador de compensar aquel desequilibro econmico[7] sufrido por uno de los cnyuges,
respecto al otro, una vez producida la crisis matrimonial[8] o ruptura de la convivencia[9] y todo ello
basndose en el principio de solidaridad.
Esclarecida la duda respecto a la naturaleza jurdica de la pensin compensatoria, el siguiente
paso que debemos efectuar es determinar qu tipo de obligacin legal se impone al legislador, en
el artculo 345-A.
3. La obligacin legal que se impone al juzgador peruano impuesta en la indemnizacin del artculo
345-A
Respecto al imperativo del juzgador, entendemos que el legislador peruano dota de una proteccin
especial a la cnyuge[10], proteccin que en determinados casos puede atentar directamente
contra la dignidad de su persona[11], y procede a imponer una obligacin legal al juzgador[12],
quien debe fijar una indemnizacin compensatoria y, adems, obligado est el a quo a velar por la
estabilidad econmica de la misma[13].
En consecuencia, en sede de procedimiento por causal de separacin de hecho, la cnyuge
perjudicada no puede decidir si reclama o renuncia a la pensin compensatoria, porque, el juez a
quo ha de pronunciarse condenando al cnyuge menos perjudicado[14] al pago de una
indemnizacin por razn de perjuicio, ms la indemnizacin extracontractual en sentido amplio y,
como si poco fuera esto, la pensin e indemnizacin a determinar es adoptada discrecionalmente
y, en ocasiones resulta ajena a la real situacin econmica de los justiciables. No encontramos

pues, en la legislacin y doctrina, un fundamento de slida base para mantener la obligacin legal
que pesa sobre el a quo en asuntos del artculo 345-A del CCP.
Llegados a este punto del estudio, procederemos, acto seguido, a analizar los factores que se
pueden tener en cuenta por el a quo peruano para cuantificar, una vez generado el derecho a la
pensin compensatoria, dicha pensin.
4. Supuestos en los que el juzgador (obligado) puede apoyarse para determinar la pensin
compensatoria
El quid de la cuestin es que el legislador de 2001 impone una obligacin al juez sin facilitarle las
herramientas para cuantificar la pensin compensatoria. A fin de dar respuesta a esta cuestin es
preciso apoyarnos, nuevamente, en la experiencia del derecho comn espaol, que respecto a la
pensin compensatoria, concretamente en su artculo 97, se establecen unos supuestos que (como
indica la doctrina jurisprudencial mayoritaria) cumplen una doble funcin: 1) sirven para verificar si
se configura la existencia del derecho a percibir la pensin compensatoria y,
2) sirven de baremo para calcular la cuanta de la pensin[15].
Entendemos que apoyndonos tambin en la experiencia del Derecho Comparado, podremos
acercarnos hacia algunas propuestas de solucin que serviran de informadoras para el juzgador y,
por qu no, al legislador a fin de contribuir a aclarar las dudas antes planteadas respecto a la
aplicacin del artculo 345-A del CCP, que hemos denominado como pensin compensatoria.
II.LA PENSIN COMPENSATORIA EN EL DERECHO COMPARADO
1. La pensin compensatoria del Cdigo Civil espaol (art. 97 y ss. del CCV)
1.1. Antecedentes
El Legislador espaol cuando introdujo la nueva ley del divorcio en el ao 1981, tuvo en cuenta que
durante la poca preconstitucional[16] no caba la disolucin matrimonial por divorcio, y en
consecuencia existan familias basadas en un vnculo matrimonial puramente administrativo, es
decir que los cnyuges ya no mantenan vida marital, pese a continuar casados[17]; asimismo, el
legislador de 1981 tuvo en consideracin que el modelo de organizacin econmico familiar era el
basado en que solo el hombre trabajaba y con su salario se poda mantener a toda su prole.
A posteriori, entrada ya la etapa constitucional, adquiere un especial protagonismo el principio de
igualdad y con ello el empoderamiento de la mujer, a fin de contrarrestar aquellas situaciones que
tras la disolucin del vnculo matrimonial dejaban a la mujer en situacin ms perjudicada
econmicamente; por ello el legislador espaol de 1981 opt por dotar de una pensin
compensatoria (fundada en la solidaridad entre los cnyuges) a fin de que no sea la mujer, en
solitario, quien tenga que soportar con el desequilibrio econmico[18]que surge a consecuencia de
la crisis matrimonial.
1.2. Influencia del Cdigo Civil francs
Es cierto que el legislador espaol se inspir del Code francs[19], y consta que el prelegislador del
ao 1981, en sede de las Cortes generales, argument a favor de incorporar la prestation
compensatoire[20] al sistema espaol, y ello fue justificado, manifestando que: Espaa vive una
realidad semejante a la francesa y adems el Sistema de Seguridad Social es equiparable al
Sistema francs, por tanto, esta figura es totalmente compatible de incorporar al ordenamiento
matrimonial espaol[21].

1.3. Regulacin de la pensin compensatoria


Aprobada la redaccin final del artculo 97 del CCV, el resultado fue la incorporacin en el sistema
matrimonial espaol de una pensin compensatoria que busca corregir aquel desequilibrio
econmico surgido a consecuencia de la crisis matrimonial (entindase separacin judicial o
divorcio).
Los aspectos relevantes, para el presente estudio, respecto al artculo 97 del CCV son:
La pensin compensatoria comprende un derecho de crdito, con carcter dispositivo, por tanto es
posible que los cnyuges acuerden reconocer el derecho a la pensin compensatoria, fijar su
cuanta y hasta renunciar a ella, est regulado tambin el supuesto de no existir una acuerdo entre
los cnyuges y ante tal situacin ser la autoridad judicial quien, valorando unos criterios
orientadores[22] (establecidos en los numerales 1 a 9 del citado artculo) resolver sobre la
constitucin o no del derecho a la pensin compensatoria.
Llegados a este punto, cabe aadir que la pensin compensatoria fue pensada de manera similar a
la de una pensin de viudedad[23], pensin esta ltima cuya naturaleza responde a una figura que
tiende a permanecer indefinidamente en el tiempo, siendo por ende una pensin de naturaleza
vitalicia. No obstante, esta concepcin cambi a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo del 10
de febrero de 2005[24], primera sentencia del alto tribunal que se pronuncia a favor de la
temporalidad de la pensin compensatoria[25], con base en la incorporacin de la mujer al
mercado laboral, superando as la concepcin de la pensin compensatoria con carcter indefinido
o vitalicio. Actualmente, en la prctica, existen propuestas de algunos baremos para calcular el
tiempo y la cuanta de la pensin compensatoria que concedern los tribunales segn el caso en
concreto[26].
Analizada la realidad jurdica espaola evidenciamos un avance, coherente con la evolucin de la
sociedad, que va desde una pensin compensatoria indefinida y pensada para un modelo de
economa familiar que dependa en exclusiva de los ingresos del marido, hacia una pensin
compensatoria temporal (hoy denominada pensin compensatoria) con basamento en el principio
de igualdad e insercin al mundo laboral de la mujer. Para un mejor entendimiento del concepto de
pensin compensatoria catalana, acto seguido, estudiaremos lo establecido en el derecho
autonmico de Catalua.
2. La pensin compensatoria del Cdigo Civil Cataln (art. 233-14 y ss. del CCcat.)
2.1. Antecedentes normativos
Por lo que a Catalua se refiere, la institucin de la pensin compensatoria fue regulada por vez
primera en el Cdigo de Familia (artculo 23) y posteriormente, desde el ao 2011, por el Llibre
Segn del Codi Civil Cataln, cuyo artculo 233-14 establece la pensin compensatoria catalana,
entendida como aquella ayuda econmica destinada a corregir el desequilibrio econmico
generado por la ruptura de la convivencia[27].
2.2. Carcter dispositivo
El Derecho cataln, al igual que el Derecho espaol, dejan claro el carcter dispositivo de la
pensin compensatoria[28], concebido como un derecho de crdito y personal, por tanto,
susceptible de renuncia.
2.3. Novedades de la legislacin catalana

Otro dato destacable del texto cataln radica en el hecho de que se introducen, adems de los
supuestos de configuracin del derecho y baremos de cuantificacin las siguientes caractersticas
de la pensin compensatoria:
a) Carcter temporal
La vigente legislacin catalana ha recogido lo establecido por la doctrina jurisprudencial y se
pronuncia sobre la temporalidad de la pensin compensatoria como norma general. Creando una
figura jurdica distinta a la inicial pensin compensatoria adoptada por el legislador espaol[29].
b) Lmites al clculo de la pensin
Otro dato que podemos destacar para nuestro estudio del texto cataln, refiere a la pensin
compensatoria en el sentido de que el artculo 233-14 introduce lmites al clculo de la pensin, y
que comprenden: 1.- El nivel de vida gozado constante matrimonio y 2.- El nivel de vida que goza
el otro cnyuge (es decir el deudor de la pensin). Ofrece tambin el texto cataln los supuestos
que configuran el derecho a la pensin compensatoria y su cuantificacin, es decir, los criterios
orientadores que tambin recoge la normativa civil espaola.
3. La lectura del artculo 345-a del CCP. Desde las legislaciones espaola y catalana
Analizadas en los apartados anteriores las tres legislaciones que regulan la pensin/pensin
compensatoria, cada una con su denominacin adoptada, proponemos una lectura, a fin de
complementar la legislacin que tiene el CCP respecto a su indemnizacin por razn de perjuicio,
que a nuestro entender y por los aspectos aqu analizados, resulta equiparable a la pensin
compensatoria. Por ello, llegados a este punto, a fortiori trabajaremos sobre los diferentes aspectos
que nos facilitarn la lectura del artculo 345-A del CCP.
3.1. Derecho Pblico vs. Derecho dispositivo
Analizados los 3 ordenamientos podemos concluir en lo siguiente: la pensin compensatoria es un
derecho personal de crdito y de carcter dispositivo, esto quiere decir que tanto indemnizacin
peruana (del art. 345-A) como la pensin compensatoria catalana o la pensin compensatoria
espaola no es un derecho protegido por el Derecho Pblico sino que por el contrario es
susceptible de acuerdo entre los cnyuges. Tanto el ordenamiento estatal espaol y el autonmico
cataln nos han ejemplificado de manera muy clara que los cnyuges tienen el verdadero
protagonismo en cuanto a aceptar o rechazar este derecho y, por ello en virtud al principio de
rogacin tiene sentido solicitar esta pensin en el primer procedimiento matrimonial y no en el
divorcio, tras separacin judicial, como sucede en el sistema judicial peruano.
3.2. Naturaleza jurdica
Como hemos ya indicado, la pensin compensatoria no responde a un derecho de alimentos, pues
no est dirigida a cubrir las necesidades bsicas; por lo tanto, tampoco corresponde que la
indemnizacin por razn de perjuicio (pensin compensatoria) est dirigida a resarcir daos ya que
por el contrario su regulacin busca compensar aquel desequilibro econmico sufrido por uno de
los cnyuges, respecto al otro, una vez producida la crisis matrimonial y busca conseguirlo
mediante el derecho personal, de crdito, y de carcter dispositivo que es la pensin
compensatoria.
3.3. Momento de solicitar y cuantificar la indemnizacin

Con todo lo antes analizado es oportuno cuestionarnos sobre el dies a quo, es decir, el momento
que debe de tenerse en cuenta para solicitar y cuantificar la indemnizacin compensatoria. A lo que
podemos responder que nos decantamos por la tesis del artculo 233-14 del CCcat., precepto que
toma como referencia el momento de la ruptura de la convivencia (y no el de la crisis matrimonial,
es decir la separacin judicial y divorcio), calificamos de acertada esta regulacin porque cuantifica
el desequilibrio econmico desde el momento en que realmente surge el desequilibrio del cnyuge
perjudicado hasta que consiga hacerse de unos ingresos propios.
4. Alternativa hacia la eliminacin de la discrecionalidad e inseguridad jurdica
El legislador peruano o en su defecto el juzgador puede apoyarse de la experiencia en Derecho
comparado respecto a la pensin compensatoria y quizs adoptar sus criterios orientadores que
ayudan a superarla discrecionalidad del juez, lo cual en determinados casos supone una
inseguridad jurdica para el cnyuge deudor de la pensin o indemnizacin compensatoria.
Debemos tener en cuenta que el artculo 97 del Cdigo Civil espaol nos aporta unos datos muy
importantes que pueden servir de criterios orientadores para completar el vaco del artculo 345-A,
y estos criterios son:
Los numerales 1 a 9 del artculo 97 ayudarn a informar al juzgador peruano respecto a unos
supuestos que, por un lado fijara la existencia o no del derecho a indemnizar o compensar y, por
otro, unos baremos para determinar la vala o la cuanta de indemnizacin. Asimismo, con lo
establecido en el artculo 233-14 del Cdigo Civil cataln se pueden aadir los lmites a la cuanta
de la indemnizacin, que son: la pensin catalana no ha de exceder del nivel de vida que gozaban
los cnyuges durante el matrimonio ni tampoco del que pueda mantener el cnyuge obligado al
pago.
Asimismo, para acercarnos a lo que el legislador peruano nos traslada en el segundo prrafo del
artculo 345-A, donde establece que ha de tenerse en cuenta el derecho de alimentos de los
hijos[30] debemos de entender que reconocer el carcter prioritario de los alimentos respecto a la
pensin/prestacin compensatoria; es decir, primero se fijan los alimentos y luego (segn la
situacin econmica resultante del cnyuge deudor y beneficiario) se proceder a fijar la
correspondiente compensacin o indemnizacin al cnyuge perjudicado, todo ello dentro de los
lmites establecidos.
5. Temporalidad de la indemnizacin y probabilidad cierta
Terminamos el presente estudio apoyando la tesis de la temporalidad de la pensin compensatoria
mediante aquella probabilidad cierta de reparar el desequilibrio, debemos llamar la atencin
respecto a que este lmite temporal tiene basamento en la reparacin efectiva del desequilibrio
sufrido por el cnyuge perjudicado a consecuencia de la ruptura de la convivencia, eliminando con
ello cualquier posible abuso de derecho que tergiverse el fin de la pensin compensatoria[31].

CONCLUSIONES
Finalmente, podemos indicar que el estudio, en Derecho Comparado, del desequilibrio econmico
por razn de crisis matrimonial o ruptura, nos documenta respecto a la redaccin del artculo 345-A
del CPP y en consecuencia, proponemos, a fin de motivar una lege ferenda respecto al
desequilibrio econmico en el sistema matrimonial peruano, las siguientes conclusiones:
1. La pensin compensatoria, en consonancia con la pensin compensatoria espaola y catalana,
debe ser entendida como aquel derecho personal, de crdito y de carcter dispositivo, cuyo
contenido se ha de establecer mirando hacia el futuro de la vida de los excnyuges con el fin de

corregir aquel desequilibrio econmico causado por razn de la crisis matrimonial (art. 97 del CCv.)
o por la ruptura de la convivencia (art. 233-14). Todo ello a decirse en el marco de un proceso
judicial, ya sea el de separacin judicial, nulidad de matrimonio o divorcio.
2. El legislador o los tribunales peruanos deberan establecer unos criterios orientadores de
cuantificacin de la pensin compensatoria, y no dejarlos al arbitrio de la plena discrecionalidad de
la autoridad judicial; por lo tanto subjetiva. Estos criterios, pues, ayudaran a evitar situaciones de
inseguridad jurdica; pudiendo, para ello, servirse de los supuestos planteados por la legislacin y
jurisprudencia espaola y catalana.
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JURISPRUDENCIA CATALANA:
Tribunal Superior de justicia de Catalua, sala de lo social, Sentencia del 15 de febrero de 2012,
rec. 6485/2010. Ponente: Gregorio Ruiz Ruiz, N de sentencia 1250/2012. La Ley N 48910/2012.
Tribunal Superior de Justicia de Catalua, Sala de lo Civil y Penal, sentencia del 26 de setiembre
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Audiencia Provincial de Barcelona, seccin 12, Sentencia del 20 de abril de 2004, rec. 68/2004.
Ponente: Juan Miguel Jimnez de Parga Gastn, N de sentencia: 232/2004, La Ley N 520/2005.

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


Contctenos en: informatica@gacetajuridica.com.peColeccion: Gaceta Civil Tomo 11 - Numero 12 - Mes-Ano: 5_2014

El divorcio es el fin?
ANLISIS DE LA PENSIN DE ALIMENTOS
POR ESTADO DE INDIGENCIA[1]
Marco Andrei Torres Maldonado
[-]
TEMA RELEVANTE
El autor seala que no siempre el divorcio hace cesar la obligacin alimenticia entre el varn y la
mujer, pues, conforme al artculo 350 del Cdigo Civil, es posible que el excnyuge aunque
hubiera dado motivos para el divorcio solicite y exija la obligacin alimentaria, la cual se le
conceder siempre que se encuentre en un estado de indigencia. Asimismo, afirma que pese a ser
clara tal interpretacin, ello no se observa en la jurisprudencia, salvo en la sentencia que es
materia de comentario.

MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 333.12 y 345-A.
Introduccin
Mediante la Ley N 27495, promulgada el 6 de julio de 2001, se incorpor al artculo 333 del
Cdigo Civil una nueva causal de separacin de los cnyuges. Tal modificacin reconoci por
primera vez la separacin de hecho y, como consecuencia de ello, el divorcio.
Los legisladores tuvieron en cuenta que su finalidad era la de resolver un problema social, el cual
consista en dejar de mantener una ficcin de una relacin conyugal existente, la cual producira
daos a las partes, quienes tendran la posibilidad de rehacer su vida sentimentalmente o
formalizar nuevas relaciones de pareja[3]. Por ende, al igual que toda norma legal, el fin ltimo de
los legisladores fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas, que a pesar
del tiempo no tenan posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo las estrictas causales del
Cdigo Civil.
Ahora bien, el artculo 345-A de nuestro Cdigo Civil incorpora la causal materia de anlisis por
medio de la Ley N 27495. Esa disposicin no se limita a una mera enunciacin sobre el tema, sino
que se refiere a una serie de figuras legales que se relacionan de manera directa con la causal de
separacin de hecho. Precisamente, una de ellas, es la obligacin alimentaria.
La Casacin N 958-2003-Puno (ver anexo) se subsume en la promocin de las obligaciones
alimentarias en relacin al excnyuge que ha devenido en estado de indigencia, cuya valoracin se
desarrolla en el marco de un proceso de divorcio por causal separacin de hecho.
Aprovecharemos, en tal contexto, en realizar unos breves comentarios acerca de la posibilidad de
la procedencia de tal solicitud, as como aquella lastimosamente, poco difundida en nuestro
medio en la que se demanda a los hijos.
I. Divorcio y separacin de hecho
El divorcio es la ruptura total y definitiva del vnculo matrimonial, fundada en cualquiera de las
causales previstas taxativamente por el ordenamiento jurdico. Para que surta efectos debe ser
declarado expresamente por el rgano jurisdiccional competente, previo proceso iniciado por uno
de los cnyuges[4]. Segn esto, puede decirse que el divorcio es la disolucin legal y judicial del
matrimonio, con carcter definitivo.
En esa lnea de ideas, Colin y Capitant sealaban que: el divorcio es la disolucin del matrimonio,
viviendo los dos esposos, a consecuencia de una decisin judicial dictada a demanda de uno de
ellos o de uno y otro, por las causas establecidas por la ley[5]. Esto es lo que se denomina
divorcio vincular, y consiste en la disolucin total, definitiva y perpetua del nexo conyugal.
Con base en ello, se ha establecido a nivel jurisprudencial[6] que: el divorcio consiste en la
disolucin definitiva del vnculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna
de las causales previstas por la ley, ponindose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de
gananciales, si es que los cnyuges optaron por dicho rgimen patrimonial.
La separacin de hecho causal prevista en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil[7] es
aquella situacin fctica en la que se encuentran los cnyuges que, sin decisin jurisdiccional
alguna, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin causa justificada alguna
imponga tal separacin, sea por voluntad de uno o ambos cnyuges[8].

Cierta doctrina concibe la situacin de separados de hecho, como si se tratara de un estado


intermedio entre plena vigencia del matrimonio y el divorcio legal[9]. La separacin de hecho no es
otra cosa que lo que indica su nombre: un hecho, capaz de producir las consecuencias que
concretamente se le acuerden; por lo cual su mayor difusin en las costumbres no debe ser
interpretada como un motivo vlido para hacer de ella un estado de familia distinto al matrimonio.
La separacin de hecho no representa del todo una causal objetiva, sino que el juez debe permitir
que los cnyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio motivo a la separacin, con el propsito
de preservar los derechos del cnyuge perjudicado, de la separacin de cuerpos o del divorcio. En
este divorcio remedio; por ende, se posibilita que en un proceso por esta causal los cnyuges
debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que desnaturaliza su tan divulgado carcter
objetivo.
II. El cumplimiento de las obligaciones alimentarias posterior al divorcio
Los alimentos[10] representan aquella obligacin impuesto jurdicamente a una persona con el fin
de asegurar la subsistencia de la otra, como toda obligacin, implica la existencia de un acreedor y
de un deudor, con la particularidad de que el primero est, como presupuesto, en un estado de
necesidad; y, el segundo, en condiciones de ayudar.
El derecho a los alimentos es inherente a la persona y es, en consecuencia, un derecho
imprescriptible. Esto significa que quien tiene derecho a estos, no los perder aunque pase el
tiempo sin haberlos reclamado, pues el fundamento de la imprescriptibilidad radica en que se trata
de un derecho que nace y se renueva en forma permanente, ya que diariamente se modifican las
necesidades del alimentado[11].
Cornejo Chvez[12], indicaba que se trata de un derecho personalsimo, porque est dirigido a
garantizar la subsistencia de su titular en cuanto subsista el estado de necesidad, adems, este
derecho no puede ser objeto de transferencia intervivos, ni de transmisin mortis causa.
En ese orden de ideas, el artculo 345-A del Cdigo Civil seala lo siguiente:
Artculo 345-A.- Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333, el demandante deber
acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan
sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin
de hecho, as como las de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el
dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder.
Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho, las
disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 en cuanto sea pertinente
(el resaltado es nuestro).
La citada disposicin establece que el juez, en estricto, debe velar por la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos, el cual tiene
una naturaleza totalmente independiente a la pensin de alimentos que le corresponde.
Ahora bien, el artculo 350 del Cdigo Civil establece que uno de los efectos del divorcio es el cese
de la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Toda vez que, como sealaba Borda[13], el deber
alimentario de los cnyuges deriva de otro que es esencial al matrimonio: el de asistencia, de ah
su reciprocidad.

La obligacin alimentaria est directamente vinculada con el deber de asistencia entre los
cnyuges como consecuencia del vnculo matrimonial. Y es ante la ruptura de este que cesa la
obligacin alimentaria entre marido y mujer, salvo en el supuesto regulado por el artculo 350 del
Cdigo Civil, que dispone que el indigente debe ser socorrido por su excnyuge aunque hubiese
dado motivos para el divorcio[14].
El fundamento de la obligacin de prestar alimentos es el principio de preservacin de la dignidad
de la persona humana y el de la solidaridad familiar. Esta ltima, segn Borda[15], impone el deber
moral de ayudar a quien sufre necesidades. En consecuencia, concebimos a los alimentos como
aquellas prestaciones familiares destinadas a la satisfaccin de las necesidades vitales de aquella
persona que no puede proverselas por s misma.
En tal sentido, cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer con la declaracin del divorcio?
En principio s. Sin embargo, el legislador regul, de manera excepcional, la pensin por estado de
indigencia.
El divorciado indigente solo podr exigir los alimentos necesarios a su excnyuge en grado
desinencial; es decir, cuando no tuviera otros familiares obligados, o cuando estos no se hallasen
en condiciones de prestarlos. La asistencia en semejantes situaciones se limita a lo estrictamente
indispensable para la vida (alimenta naturalia)[16].
Tal ha sido la razn para que en el caso materia de anlisis haya procedido el recurso. Ergo, la
demandada, que acredit su estado de indigencia, deba ser socorrido por su cnyuge aunque
hubiese dado motivos para el divorcio, pues se encontraba imposibilitada de efectuar trabajo fsico,
reconocindosele pleno derecho para gozar de la pensin alimenticia.
El sentido de la obligacin alimentaria, cuando se acredite la necesidad del alimentista, excluye la
culpabilidad o no de la misma; es decir, as hubiese sido el causante de la separacin de hecho, le
asiste tal derecho, toda vez que no puede atender su manutencin per se.
iii. Las obligaciones alimentarias de los hijos hacIa los padres
Usualmente se ha sealado que los alimentos representan aquella obligacin que tienen los
padres de atender a la subsistencia de su progenie, es el deber moral y jurdico ms importante
que tienen los padres frente a sus descendientes que no termina con la provisin de los alimentos
materiales necesarios para su supervivencia, sino que, se hace extensivo a su formacin integral;
hasta que estn debidamente capacitados para subvenir decorosamente a su propia
subsistencia[17]. Tal informacin, a nuestro criterio, no es equvoca pero si incompleta.
Si bien los alimentos al hijo se ejercen durante el ejercicio de la patria potestad, se entendera que
al finalizar la patria potestad; es decir, al extinguirse esta, segn lo dispuesto en el artculo 461 del
Cdigo Civil, finalizara el deber a prestar alimentos de pleno derecho[18]; sin embargo, ello no es
del todo cierto pues excepcionalmente los hijos mayores de edad pueden continuar con el goce de
tal derecho.
Sin embargo, esta no es la nica fuente de las obligaciones alimentarias. Al respecto, resulta
necesario sealar lo consagrado en el artculo 474 del Cdigo Civil, el que prescribe que: Se
deben alimentos recprocamente: 1. Los cnyuges; 2. Los ascendientes y descendientes. 3. Los
hermanos.
Los casos de demandas por alimentos son comunes y numerosos cuando se trata de exigir a
padres o madres irresponsables que velen por la manutencin de sus hijos[19]. No obstante, y
pese a que la ley tambin las ampara en ese derecho, son escasas las personas adultas mayores
que realizan ese tipo de demanda contra sus hijos pese a tener asidero legal.

El Cdigo Civil prev tal situacin y en el citado artculo 474 seala que se deben recprocamente
alimentos los cnyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. Cuando se lee
ascendientes y descendientes se entiende que, si hay una situacin de carencia y vulnerabilidad
entindase, estado de necesidad de una de las partes, la obligacin recproca es de padres a
hijos y de hijos a padres.
Tratndose de personas mayores de edad el estado de necesidad no se presume[20], se tiene que
acreditar esta carencia de recursos. Ergo, el mayor de edad que pide alimentos debe probar su
estado de incapacidad fsica o mental. Frente a ello, los hijos tienen que estar en posibilidad
econmica de atender esta obligacin alimentaria.
No debemos entender tal posibilidad econmica en funcin a que el obligado tenga grandes
ingresos. Lo que pide la ley[21] es que aquel a quien se demanda alimentos est generando
recursos. En tal sentido, cuando hay que analizar la situacin del demandado, no hay que analizar
rigurosamente los ingresos del demandado.
Si el hijo recibe alimentos de su padre y ms tarde el hijo ya es capaz y el padre est en estado de
necesidad, es lcito y justo que l termine alimentando al padre. Esta reciprocidad tiene dos
excepciones que estn dadas cuando se deben alimentos entre ascendientes y descendientes: el
padre est obligado a alimentar a su hijo, pero el padre no tendr derecho al alimento de su hijo
cuando el padre lo es por declaracin judicial (artculo 412) o reconoce al hijo pero cuando el hijo
ya es mayor de edad (reconocimiento extemporneo o tardo, artculo 398).
Para demandar por alimentos a los hijos, el adulto mayor debe llenar y firmar un formulario en el
Juzgado de Paz Letrado de su distrito, en el que describir su precaria situacin, detallar sus
gastos e informar de la solvencia econmica de su o sus hijos (dnde trabajan o qu empresas
poseen). Tambin adjuntar medios de prueba como la partida de nacimiento del hijo o las de sus
hijos.
El Poder Judicial nombrar a un curador, solo luego de que se califique de interdicto a una persona
de tercera edad. El inicio del proceso de interdiccin puede ser solicitado por el cnyuge, parientes
(consanguneos hasta primos hermanos) o el Ministerio Pblico, conforme prescribe el artculo 583
del Cdigo Civil.
Tras corroborar la informacin dada por el demandante, el Juzgado de Paz Letrado sentencia
tomando en cuenta la condicin econmica del demandado. El proceso judicial suele resolverse en
solo una audiencia[22]. Los hijos pueden apelar y el caso sube al Juzgado de Familia, que fallar
basndose en una opinin o dictamen de la Fiscala de Familia. Si el o los hijos no cumplen con su
obligacin de pasar alimentos, puede ser denunciado penalmente por omisin de asistencia
familiar[23].
CONCLUSIN
La Casacin N 958-2003-Puno (ver anexo) ha permitido deducir el desarrollo dogmtico en la
praxis de interpretacin judicial; esencialmente, en lo referido a la calificacin de la causal de
separacin de hecho, y las consecuencias de estas en relacin a las obligaciones alimentarias. As
pues, la existencia o no de culpabilidad se excluye al derecho a los alimentos, siempre que el
cnyuge perjudicado demuestre su estado de indigencia. Cosa semejante, ocurre con el derecho
de los mayores de edad para solicitar una pensin de alimentos a sus hijos.
Si bien, en principio, el matrimonio no puede ser fuente de enriquecimiento o empobrecimiento
econmico, tal premisa es acorde con el principio de la dignidad humana y el de solidaridad
familiar. La asistencia que pueda tener por el estado de necesidad un excnyuge o un mayor de
edad no les generar riqueza, pues nicamente demandan los medios bsicos para subsistir.

El Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil son prolijos en detalles sobre demandas de alimentos en
beneficio de hijos menores, pero no ahondan en el tema de las demandas que los padres pueden
entablar contra sus hijos. No olvidemos que quien hoy da maana ms tarde est en el derecho de
recibirlos respecto de quien atendi[24].
ANEXO
Demandante

Nazario Pacheco Jacho

Demandada

Isabel lvarez Caldern

Materia

Divorcio por Causal de Separacin de Hecho

CAS. N 958-2003-PUNO
Divorcio por Causal de Separacin de Hecho
Lima, veintisis de mayo de dos mil tres.
VISTOS; con los acompaados; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el recurso de casacin se ha interpuesto cumpliendo con los requisitos de forma
previstos en el artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Procesal Civil, sustentndose en la
causal prevista en los incisos segundo y tercero del numeral trescientos ochenta y seis del
acotado.
Segundo.- Que, en cuanto a la primera causal, denuncia la inaplicacin del artculo trescientos
cuarenta y cinco-A del Cdigo Civil, modificado por la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos
noventa y cinco, por cuanto para demandar el divorcio por la causal de separacin de hecho al
amparo del inciso doce del artculo trescientos treinta y tres del Cdigo sustantivo, el demandante
debi acreditar estar al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido
pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo; sin embargo, nunca ha existido pacto o acuerdo de
fijar tales alimentos, por el contrario ha tenido que demandarlo judicialmente al tener necesidad
material; que, tambin se ha inaplicado el artculo trescientos cincuenta del referido cuerpo
sustantivo, en cuanto establece que el indigente debe ser socorrido por su cnyuge aunque
hubiese dado motivos para el divorcio, encontrndose imposibilitada de efectuar trabajo fsico por
lo que tiene pleno derecho para gozar de la pensin alimenticia.
Tercero.- Que, respecto a la segunda causal denuncia la contravencin de normas que garantizan
el derecho a un debido proceso sealando: a) que ha dado en la etapa postulatoria la declaracin
de parte del demandante, prueba que no ha sido admitida ni actuada por negligencia del juez, no
habindose llevado a cabo la audiencia complementaria o especial sugerida por el colegiado, a
pesar de que hizo la peticin en forma expresa; b) que ha ofrecido en su escrito de apelacin
nueva prueba con arreglo al artculo trescientos setenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil; sin
embargo, no ha merecido pronunciamiento por parte de la Sala Superior, lo que transgrede la
norma adjetiva acotada; y, c) que, la recurrida ha integrado el fallo, transgrediendo la norma
procesal, ms an cuando la recurrente ha solicitado se tome en cuenta la nueva prueba sobre los
bienes adquiridos dentro del matrimonio.

Cuarto.- Que, en relacin a la causal sustantiva, el argumento cumple con los requisitos de fondo
previstos en el apartado dos punto dos del inciso segundo del artculo trescientos ochenta y ocho
del Cdigo Procesal Civil.
Quinto.- Que, en cuanto a la causal procesal, lo alegado en el apartado a), debe rechazarse debido
a que por tal motivo la recurrente formul un pedido de nulidad que ha sido desestimado por el juez
de la causa a fojas doscientos cincuenta y uno, que ha sido materia de pronunciamiento por el
colegiado con la resolucin del diez de julio de dos mil dos, declarando la nulidad de su recurso de
apelacin por haberse interpuesto contra una articulacin, constituyendo una decisin precluda y
consentida que no puede renovarse en sede casatoria; que, en cuanto al punto c), se limita a
mencionar que transgrede la norma procesal, sin mencionar qu norma es la que se afecta,
debiendo significarse que la integracin se ha dispuesto al no existir pronunciamiento en forma
expresa respecto a la pretensin de divisin y particin de los bienes de la sociedad conyugal que
ha sido materia de demanda; que, en cuanto al cargo, relacionado en el apartado b), el recurso
tambin cumple con las exigencias de fondo previstas en el inciso tercero del inciso segundo del
artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo Procesal Civil.
Sexto.- Que, por lo expuesto y cumpliendo el recurso con las causales descritas en los incisos dos
y tres del inciso segundo del artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo Procesal Civil, y en
aplicacin del artculo trescientos noventa y tres del Cdigo acotado;
Declararon: PROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos noventa y dos
contra la resolucin de vista de fojas trescientos ochenta y siete, su fecha dieciocho de marzo del
presente ao; en los seguidos por Nazario Pacheco Jacho con Isabel lvarez Caldern, sobre
Divorcio por Causal de Separacin de Hecho; en consecuencia DESGNESE oportunamente para
la vista de la causa.

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Corresponde la nulidad de matrimonio y no el


divorcio cuando la partida de matrimonio no
contiene firma del funcionario competente
[-]
Consulta:
En febrero de 2010, Marina se cas con Armando. Pero, luego de cuatro aos de matrimonio,
ambos cnyuges han decidido divorciarse, dndose con la sorpresa de que su partida de
matrimonio no contiene la firma del funcionario competente de la municipalidad. Ante ello, el
abogado de los cnyuges nos consulta si corresponde demandar la nulidad del matrimonio o el
divorcio, en tanto que en materia de familia el matrimonio nulo puede ser subsanable.
Respuesta: Cuando en el acta de matrimonio se presente una omisin en lo que respecta a una
formalidad ad solemnitatem, como es el caso de la omisin de la firma del alcalde o del funcionario
competente, lo que corresponde es demandar la nulidad del matrimonio, a pesar de que se trate de

una formalidad subsanable siempre y cuando los contrayentes hubiesen actuado de buena fe y se
subsane la omisin. En ese sentido, no puede considerarse que el matrimonio ha sido subsanado
y, por ende, corresponde demandar la nulidad, mas no el divorcio.
FUNDAMENTACIN:
El artculo 4 de nuestra Constitucin establece que el matrimonio es una institucin natural y
fundamental de la sociedad y, en ese sentido, el Estado lo promueve. Sin embargo, se admite la
separacin de cuerpos, el divorcio, as como su invalidez.
Ahora bien, en el caso especfico de la consulta, debemos recurrir al numeral 8 del artculo 274 del
Cdigo Civil, que establece que: Es nulo matrimonio: () 8. De quienes lo celebren con
prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 a 268. No obstante, queda
convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisin.
De la lectura de este artculo se deduce que para la convalidacin de un matrimonio nulo sern
necesarios que: i) los contrayentes hubiesen actuado de buena fe y ii) que se subsane la omisin.
Al respecto, cabe sealar que () se trata de una forma prescrita ad solemnitatem por lo que
expresamente, su inobservancia se sanciona con nulidad que, por virtud del principio de favorecer
las nupcias, se ve atenuada en cuanto a sus efectos en caso de inobservancia, al permitirse su
convalidacin si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que
incurrieron; desvanecindose la potencial nulidad ()1.
Como se precisa del caso, en la partida de matrimonio no se cuenta con una formalidad
establecida por el ordenamiento jurdico, como es la firma de la autoridad competente. Asimismo,
se puede observar que los cnyuges han actuado de buena fe, pues no es atribuible a ellos la
omisin de la citada firma.
En lo que concierne al segundo requisito para convalidar el matrimonio nulo, de los hechos de la
consulta se desprende que los cnyuges en ningn momento subsanaron la omisin. En ese
sentido, si bien el Cdigo Civil peruano ampara dicha posibilidad, es necesario que se realice la
subsanacin para validar el matrimonio toda vez que se trata de una formalidad ad solemnitatem.
La firma del alcalde, o del funcionario competente, acredita que efectivamente los contrayentes,
luego de ser consultados sobre si mantenan su voluntad de contraer nupcias, respondieron
afirmativamente.
De ello, se observa que el matrimonio es nulo y que no ha sido subsanado.
Si bien existe el principio de favorecer las nupcias, este no puede imponerse por sobre la voluntad
de los cnyuges que no quieren mantener el vnculo matrimonial y, por tanto, en este particular
caso, si bien no corresponde el divorcio, porque existe una formalidad ad solemnitatem que no ha
sido subsanada, s corresponde demandar la nulidad del matrimonio.
Base legal:
Cdigo Civil: arts. 259 y 274.

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RESTITUIR AL PROGENITOR LA CUSTODIA


DE SUS HIJOS NO GENERA DAOS
EMOCIONALES
CONSIDERABLES
E
IRREPARABLES
[-]
SUMILLA
Restituir al progenitor la custodia de sus hijos representa un hecho dramtico, cuyo proceso pueda
acarrear daos emocionales en los menores. Sin embargo, las posibles afectaciones que sufriran
los menores por el cambio del seno familiar con la restitucin, no implicara un dao considerable,
toda vez que su corta edad permitira una adaptacin ms rpida y sin secuelas.
JURISPRUDENCIA
CAS. N 893-2013-LIMA NORTE
SUMILLA: La restitucin de menores no puede ser confundida con un proceso de tenencia o
custodia (aunque es una herramienta para su proteccin) por lo que no puede derivar en dilaciones
innecesarias, dado que lo nico que interesa es determinar si cabe o no restituir al menor al lugar
donde tuvo su residencia habitual. Ello, de ninguna forma significa el desamparo del menor, sino
que la decisin sobre la custodia, tenencia, patria potestad o rgimen de visitas debe ser
solucionada en el pas de origen.
Lima, veintids de octubre de dos mil trece
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista
la causa nmero ochocientos noventa y tres guin dos mil trece, en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
I.

MATERIA DEL RECURSO

En el presente proceso de restitucin de menor, la entidad demandante, el Ministerio de la Mujer y


Poblaciones Vulnerables a travs de la Direccin General de Nias, Nios y Adolescentes, en su
calidad de autoridad central peruana, ha interpuesto recurso de casacin, mediante escrito de fojas
mil setecientos trece, contra la sentencia de vista obrante a fojas mil seiscientos ochenta y siete,
dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, su fecha catorce
de noviembre de dos mil doce, que confirma la resolucin nmero ochenta y tres, de fecha cinco de
julio de dos mil doce, que declara infundada la solicitud de restitucin internacional de menor de
edad.
II. ANTECEDENTES:
1.
Demanda: Por escrito de fojas ciento diecinueve, la entidad demandante Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables interpone demanda contra J.D.D.S. para que se haga efectiva la
restitucin internacional de los nios D.K. y J.L.D.E. de cinco y cuatro aos de edad, nacidos el
nueve de marzo de dos mil cinco y tres de agosto de dos mil seis, respectivamente; alegando que
los padres de los nios D.K. y J.L.D.E., la seora G.M.E.M. y el seor J.D.D.S., quienes contrajeron

matrimonio el veintitrs de octubre de dos mil cuatro en el distrito de Jess Mara, se encuentran
en proceso de divorcio. Refiere que con fecha dos de enero de dos mil once, tras un incidente en el
domicilio conyugal del cual la madre fue vctima, el padre J.D.S. sali de Espaa hacia el Per con
sus dos menores hijos, siendo que con fecha seis de enero de dos mil once, la seora viaja al Per
con el objetivo de recuperar a sus hijos, encontrndose los nios y el padre en casa de los abuelos
paternos, negndoles el padre la autorizacin de la salida del pas de los nios lo que motiv que la
madre regrese sola a Espaa. Indica que con fecha veintisis de enero de dos mil once, el padre
de los nios regresa a Espaa presentndose en el domicilio conyugal, mientras su an esposa se
encontraba haciendo una mudanza, dado que bajo las circunstancias en las que se encontraba no
poda afrontar los gastos de aquella casa, amenaza a la seora con no dejarla volver a ver a sus
hijos y expresa su intencin de abandonar Espaa con el objetivo de eludir la justicia de dicho pas,
hechos que fueron denunciados el veintisiete de enero de dos mil once por la parte afectada. Con
fecha treinta de enero de dos mil once, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciones de Torrejn
de Ardoz dict un auto con las siguientes medidas de carcter civil: patria potestad compartida as
como guarda y custodia igualmente compartida, prohibindosele adems abandonar Espaa al
seor J.D.S., requirindosele la entrega del pasaporte, y advirtindosele que el quebrantamiento de
dichas medidas podan dar lugar a un delito. Que con fecha nueve de febrero de dos mil once, la
seora G.M.E.M. viene nuevamente al Per a recoger a sus menores hijos conforme al auto del
Tribunal de Torrejn, sin embargo recibe al igual que en la anterior ocasin evasivas y negativas de
parte de los abuelos paternos no pudiendo cumplir con lo estipulado en el auto del tribunal, frente a
ello se denunci el hecho ante la Comisara de San Martn de Porres. Igualmente la seora curs
carta notarial a los abuelos paternos exigiendo la entrega de sus menores hijos, no recibiendo
ninguna respuesta. Con fecha cinco de abril de dos mil once, la entidad demandante recibe de la
autoridad central de Espaa la solicitud de restitucin de los nios, a travs del cual se les pide
accionar conforme a lo establecido en el artculo 7 del Convenio de la Haya de mil novecientos
ochenta, con el objetivo de conseguir la restitucin de los mismos a su pas de residencia habitual
Espaa.
2.
Contestacin de la demanda: Mediante escrito de fojas ciento ochenta y cinco el
demandado J.D.D.S. contesta la demanda, sealando que su persona en ningn momento sali de
Espaa en forma inconsulta, sino por el contrario fue por la propia voluntad de la demandante
porque esta le manifest que quera hacer su vida con su nueva pareja. Que se vio obligado a traer
a sus hijos porque la accionante tena una conducta deshonrosa, toda vez que llevaba a sus hijos a
la casa de su amante, y que es mentira que ella se encontrara haciendo una mudanza de su
domicilio conyugal en Espaa, por cuanto no poda afrontar los gastos de la casa, ya que en
ningn momento la ha abandonado econmicamente y que ms bien ella no ha contribuido al
mantenimiento del hogar porque siempre se pasaba los das y las noches durmiendo mientras l
laboraba en ms de tres centros de trabajo. El demandado sostiene que la accionante en ningn
momento hace referencia que la separacin de hecho y la tenencia compartida que ostentan
ambos se debe a su conducta deshonrosa, por cuanto, con el mayor descaro le precis que tena
un amante y que inclusive a sus menores hijos los llevaba a la casa de su nueva pareja. Refiere
que sus seores padres no tienen nada que ver con sus problemas conyugales, sin embargo, se
formul recurso de hbeas corpus contra ellos; ante tales hechos y en resguardo de la integridad
fsica y psicolgica de sus menores hijos se vio obligado a formular demanda sobre tenencia de
menor, accin contenciosa que conoce el Segundo Juzgado Mixto de Condevilla, Expediente
nmero 0029-2011. Seala que debe considerarse que su esposa y el demandado tienen la
tenencia compartida y que su persona no ha negado ni niega compartir con la seora G.M.E.M. la
tenencia y la patria potestad de sus menores hijos, lo nico que desea es que sus menores hijos
vivan en paz, en amor y tengan la misma oportunidad de otros nios.
3.
Puntos controvertidos: Se fijaron como puntos controvertidos: i) Determinar si J.D.D.S. ha
retenido ilcitamente a sus hijos en el Per. ii) Determinar cul es el lugar de residencia habitual de
los nios. iii) Determinar si se encuentran presentes algunos de los supuestos previstos en el
artculo 13 de La Convencin de la Haya sobre los aspectos civiles de sustraccin internacional de
menores. iv) Determinar si los nios se encuentran integrados en el ambiente en que viven
encontrndose en la actualidad.

4.
Sentencia de primera instancia: Culminado el trmite correspondiente, el juez mediante
sentencia de fojas mil cuatrocientos treinta y cuatro, su fecha cinco de julio de dos mil doce, ha
declarado infundada la solicitud de restitucin internacional de menor de edad; considerando que
en el caso de autos no se ha dado un traslado, ni mucho menos una retencin ilegtima con
afectacin del derecho de custodia legal alguno, ms an si se tiene en consideracin que las
resoluciones emitidas por la judicatura espaola han sido en fecha posterior al ingreso al pas de
los nios D.K. y J.L.D.E.. La sentencia seala que tratndose de hijos matrimoniales con ambos
padres presentes, la patria potestad y custodia de los nios, bajo los trminos de La Convencin,
corresponde a ambos progenitores, al no haberse demostrado que existe una orden judicial de
custodia legal o fsica exclusiva otorgada a la madre en fecha anterior al traslado de los nios al
Per. Agrega que los nios D.K. y J.L.D.E. se han integrado al ambiente en el cual vienen
desenvolvindose. Respecto al supuesto de la excepcin del artculo 13, literal b), de La
Convencin, referido al caso en que la restitucin de menor implique para l o ella un grave riesgo
de ser expuesto a un peligro grave, fsico o psquico, o lo coloque en una situacin intolerable debe
interpretarse necesariamente de manera restrictiva por ser el inters primordial del nio, en
atencin a La Convencin, su restitucin al lugar de su residencia habitual. En esa perspectiva,
estima que se le ocasionara grave dao a los menores porque se desenvuelven actualmente en
un ambiente que les brinda una adecuada calidad de vida adaptada al entorno familiar paterno,
contando con las atenciones propias de su edad, encontrndose cursando sus estudios escolares
en forma satisfactoria, conforme a los informes acadmicos obrantes en autos.
5.
Fundamentos de la apelacin: Mediante escrito de fojas mil cuatrocientos sesenta y cuatro,
la demandante G.M.E.M., interpone recurso de apelacin, alegando que existe error en el
considerando tercero, por cuanto el veintisis de enero de dos mil once, don J.D.D.S. regres solo
a Espaa sin sus menores hijos. Seala que no se ha precisado que el padre de sus menores hijos
otorg y firm ante el Consulado de Per en Madrid, una autorizacin de viaje de menores, de
fecha ocho de febrero de dos mil once, con la cual se le permita viajar con sus hijos de Per a
Espaa. Asimismo sostiene: a) Que no se ha tomado en cuenta la conducta procesal del
demandado, pues no ha analizado que no se han llevado a cabo la segunda y tercera sesin
porque el demandado hizo caso omiso a los mandatos judiciales, esto es, que no cumpla con
llevar a sus menores hijos para ser entrevistados por la autoridad judicial y el Ministerio Pblico, as
como tampoco cumpli con llevar a sus hijos al rea de Psicologa, para las visitas programadas
durante los meses de abril y mayo de dos mil doce. b) Que emitida la resolucin de reagrupacin
familiar por las autoridades espaolas, los menores conjuntamente con sus progenitores viajaron a
Espaa el primero de agosto de dos mil nueve, ya que ambos padres regresaron a Per para
recoger a sus hijos, viviendo en ese pas hasta el tres de enero de dos mil once, por haber sido
sustrados abrupta y violentamente de su lado, ya que en ningn momento ha dado su
consentimiento para que sus hijos viajen, ni al interior ni fuera de Espaa. c) Que est probado que
la residencia habitual de los nios al momento de la sustraccin y la de ambos progenitores era la
Calle Azorn nmero cuarenta y cinco, Cobea - CP - veintiocho mil ochocientos sesenta y tres,
Madrid, Espaa. d) Que no se debe analizar donde nacieron los hijos, ni en cuantos lugares han
estado viviendo, ni cuantos meses o aos han vivido en cada lugar durante toda su vida, tampoco
si es suficiente el tiempo para acreditar su residencia en Espaa, sino que segn lo estipulado en
el Convenio, se trata de acreditar la residencia habitual donde estuvieron viviendo los menores
hasta antes del traslado ilcito, esto es, dnde se encontraban haciendo su vida cotidiana, cursando
sus estudios, gozando de su vida familiar, social y cultural, en compaa de sus progenitores como
familia nuclear. e) Que el tiempo de residencia donde los nios estudiaban y realizaban su vida con
normalidad son suficientes instrumentos que prueban que sus hijos se encontraban social y
culturalmente integrados a Espaa, lugar donde ambos progenitores decidieron fijar su residencia
habitual familiar, la cual fue quebrada abrupta y arbitrariamente por el demandado y donde estaran
gozando de mejores condiciones y calidad de vida, mejores oportunidades para sus hijos en cuanto
a su desarrollo educativo, social, cultural y principalmente de mayores ventajas en cuanto a
cobertura sanitaria y calidad de servicios de salud, en especial para su hija D., quien fue
intervenida quirrgicamente en dos oportunidades en el hospital La Paz de Madrid. f) Que el
traslado y retencin de los nios en Per, viol el derecho de custodia que tena la madre, no
habindose valorado tampoco que el Juzgado de Violencia sobre la mujer nmero uno de Torrejn

de Ardoz, Madrid, Espaa, expidi un acta el dos de marzo de dos mil once, en la que se constata
la incomparecencia del denunciado y el secuestro o sustraccin de sus menores hijos, por lo que
se dict un auto ordenando librar mandamiento de busca y captura internacional del progenitor y la
localizacin de los menores. g) Que no es argumento para alejarse del espritu de la referida
Convencin de La Haya que ambos nios se encuentran integrados al ambiente en el cual viven,
pues teniendo en cuenta su corta edad no han alcanzado la madurez suficiente para formarse un
juicio propio. h) Que no se configura ninguna de las excepciones previstas en el artculo 13 de La
Convencin, dado que el grave riesgo no ha sido probado de forma contundente y el retorno de los
nios a Espaa no conlleva a una decisin sobre tenencia o custodia a favor de la madre en este
proceso, estando restringido a reponer el estado de cosas al que corresponde en el momento de la
sustraccin, esto es, permitiendo que sean las autoridades espaolas las que puedan adoptar las
decisiones provisionales y definitivas favorables a los nios a que haya lugar. i) Que el lugar de
residencia habitual de los nios era Espaa, pues en ese pas tenan su centro de vida antes de
ser sustrados a Per, en ese sentido el padre no poda decidir arbitraria y unilateralmente cambiar
el lugar de residencia de ambos nios sin contar con el consentimiento de la madre. Mediante
escrito de fojas mil cuatrocientos ochenta y ocho el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables apela la sentencia, alegando que la sentencia no se encuentra debidamente
fundamentada y hay falta de valoracin de medios probatorios; reiterando los agravios
denunciados por la apelante G.M.E.M.
6.
Sentencia de vista: Elevados los autos a la Sala Superior en virtud de los recursos de
apelacin interpuestos por los demandantes G.M.E.M. y el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, mediante resolucin de fecha catorce de noviembre de dos mil doce, obrante a fojas
mil seiscientos ochenta y siete, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte resolvi confirmar la resolucin de fecha cinco de julio de dos mil doce, que declara
infundada la solicitud de restitucin internacional de menor de edad, considerando que se
encuentra acreditado que no existe retencin ilcita por parte del demandado J.D.D.S. al haber
quedado establecido con la calidad de cosa juzgada la existencia material del ejercicio de una
custodia de hecho por parte de los abuelos paternos, debiendo consecuentemente este derecho de
cuidado, tutela y/o custodia de hecho de los menores D.K. y J.L.D.E., ser materia de discusin en
la va jurisdiccional correspondiente. La Sala Superior seala que la va de restitucin de menor no
resulta la idnea para resolver dichas incidencias, de ah que lo alegado por la apelante en el
sentido de que se ha afectado su derecho de custodia, debe desestimarse, en razn a que dicha
pretensin (derecho de custodia) ser materia de otro proceso judicial. Con respecto al lugar de
residencia habitual, el ms frecuente es el ubicado en la ciudad de Lima, Per, mxime si la
apelante con fecha ocho de marzo de dos mil once ha sealado tener domicilio diferente al que
considera como residencia habitual, no pudiendo considerarse la direccin espaola como la de su
domicilio habitual, por cuanto ya no les pertenece y por tanto dista de ser la mejor decisin,
atendiendo al principio de inters superior del nio. Aade que en todo caso se encuentra
acreditado que G.M.E.M. haba consentido o aceptado el traslado de sus menores hijos
encontrndose acreditado por tanto la presencia del supuesto recogido en el literal a) del artculo
13 del citado Convenio. Indica que considerando que la restitucin solicitada importara la
residencia de los menores en lugar diferente al que tenan al momento de su traslado, se puede
concluir que la restitucin solicitada podra ponerles en una situacin intolerable, pues trae consigo
el desprendimiento familiar del que gozan en la actualidad. Por ltimo se considera que los nios
se encuentran integrados en la actualidad, en su medio familiar y social.
III. RECURSO DE CASACIN
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha ocho de mayo de dos mil trece, ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables a travs de la Direccin General de Nias, Nios y Adolescentes, en su calidad de
autoridad central peruana; por la infraccin normativa de la Convencin de la Haya de mil
novecientos ochenta, sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores y de los
artculos 139, inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per; I, III, I del Ttulo Preliminar; 122, inciso 3;

171, 197 del Cdigo Procesal Civil y 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; infraccin normativa
de los artculos 3 y 4 del Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin de
menores del veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta; infraccin normativa de los
artculos 12 y 13, literal b) del Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin de
menores del veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta; infraccin normativa de los
artculos 1, 3, 4, 5 y 14 del Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin de
menores del veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta.

IV. MATERIA CONTROVERTIDA


Los puntos en discusin giran en determinar si hay defectos en la motivacin de la resolucin
judicial; si se han infringido normas procesales referidas a la valoracin probatoria y si se ha
infringido el Convenio de Restitucin de Menores.
V.

FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA:

Primero.- Que, atendiendo a las infracciones denunciadas, este Tribunal Supremo verificar si la
resolucin impugnada se encuentra indebidamente motivada. Tal anlisis se efectuar atendiendo
a que en sociedades pluralistas como las actuales la obligacin de justificar las decisiones jurdicas
logra que ellas sean aceptadas socialmente y que el Derecho cumpla su funcin de gua[1]. Esta
obligacin de fundamentar las sentencias propias del Derecho moderno se ha elevado a categora
de deber constitucional. En el Per el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del Estado
seala que: son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 5. La motivacin escrita de
las resoluciones judiciales en todas las instancias excepto los decretos de mero trmite, con
mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Igualmente el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
prescribe: Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo
responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan (...). En atencin a ello, la
Corte Suprema ha sealado que: La motivacin de la decisin judicial es una exigencia
constitucional; por consiguiente, el juzgador para motivar la decisin que toma debe justificarla,
interna y externamente, expresando una argumentacin clara, precisa y convincente para mostrar
que aquella decisin es objetiva y materialmente justa, y por tanto, deseable social y
moralmente[2].
Segundo.- Que, debe indicarse, en cuanto a la justificacin interna (que consiste en verificar que:
el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente deductivamente vlido sin que interese
la validez de las propias premisas), que el orden lgico propuesto por la Sala Superior ha sido el
siguiente: i) En cuanto al traslado ilcito del menor: Se estableci como premisa normativa: que los
efectos de la cosa juzgada hacen inmutable las resoluciones judiciales, conforme lo sealan el
artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional y el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil. Como
premisa fctica se indic que se inici proceso de hbeas corpus contra los padres del
demandado, el mismo que concluy sealando que no ha existido retencin ilegal de menores y
menos secuestro alguno. Como correlato a esas premisas, la Sala Superior llega a la conclusin
que no existe retencin ilcita alguna. ii) En cuanto a la residencia habitual. Se estableci como
premisa normativa el artculo 3.1. de La Convencin sobre Derechos del Nio. Como premisa
fctica se mencion que la demandante no tiene residencia permanente, que los nios han nacido
en el Per y que han permanecido ms tiempo en el pas. La conclusin a la que arrib la Sala
Superior es que la residencia habitual de los menores se encuentra en esta ciudad y conviene a
sus intereses permanecer en ella. iii) En lo referente a la oposicin a la restitucin y a la integracin
de los menores al ambiente en que viven. Se estableci como premisa normativa el artculo 13 del
Convenio Internacional de La Haya que establece las excepciones para la restitucin. Como
premisa fctica se mencion que los informes psicolgicos sealaban que los menores se haban
adaptado al seno familiar que los acoge y que los informes escolares as tambin lo acreditaban.

La conclusin de la Sala Superior fue que se daban los supuestos de excepcin para que no opere
la restitucin de los menores. En todos los casos, tal como se advierte, la deduccin lgica de la
Sala es compatible formalmente con el silogismo que ha establecido, por lo que se puede concluir
que su resolucin presenta una debida justificacin interna.
Tercero.- Que, en lo que concierne a la justificacin externa, esta consiste en controlar la
adecuacin o solidez de las premisas[3], lo que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la
premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento jurdico y que la premisa fctica
sea la expresin de una proposicin verdadera[4]. En esa perspectiva, este Tribunal Supremo
estima que tal justificacin externa existe en el sentido de que se han utilizado normas del
ordenamiento jurdico nacional y supranacional para resolver el caso en litigio, utilizando como
premisas fcticas los hechos que han acontecido en el proceso. Esta correlacin entre ambas
premisas han originado una conclusin compatible con una interpretacin de la norma.
Cuarto.- Que, en lo que respecta a los problemas especficos de motivacin se tiene que, existe
motivacin aparente cuando en una determinada resolucin judicial parece que se justifica la
decisin pero su contenido no explica las razones del fallo; que existe motivacin insuficiente
cuando no hay un mnimo de motivacin exigible y que existe motivacin incongruente cuando se
dejan incontestadas las pretensiones o se desva la decisin del marco del debate judicial[5]. En
ningn caso, se aprecia dficit motivacional; por el contrario, la Sala Superior ha sido escrupulosa
al detallar las razones de su fallo, siendo su evaluacin prolija en lo que respecta al material
probatorio y el anlisis de las normas jurdicas y hechos sometidos a controversia.
Quinto.- Que, no obstante lo expuesto, ello no significa que este Tribunal Supremo deba concordar
necesariamente con el fallo de la Sala Superior, pues diferencia con claridad que una cosa es el
control lgico formal del silogismo judicial y una interpretacin de la norma jurdica, y otra, la
correcta interpretacin del derecho objetivo. En efecto, el recurso de casacin tiene como uno de
sus fines el nomofilctico, lo que importa, como ya haba sido advertido por Calamandrei, acuador
del trmino, que se trata de lograr la exacta observancia y significado abstracto de las leyes [6].
Desde esa ptica, el profesor italiano advirti que este exacto significado de la ley lo era en tanto
haba que considerar una interpretacin (la del rgano casatorio) como oficialmente verdadera
interpretacin nica[7]. Por supuesto, ello no significaba rechazar otro tipo de anlisis, pero s que
el alcance que debe darse a lo aqu sealado es que en determinado tiempo y lugar se hace
necesario considerar que la norma ha sido diseada para ser comprendida de determinada
manera, y esa es la funcin que le corresponde realizar a la casacin. En este aspecto la
nomofilaxia se vincula con la uniformizacin de la jurisprudencia, pues finalmente de lo que se trata
es de lograr un sentido a la norma que permita llegar a la unidad del derecho.
Sexto.- Que, estando a lo expuesto, este Tribunal Supremo considera que debe analizar lo
referente al Convenio Internacional de la Haya y establecer los parmetros de interpretacin
respectivos. As: i) El referido Convenio fue suscrito el veinticinco de octubre de 1980 con un claro
fin: asegurar la pronta restitucin de menores que tengan residencia habitual en uno de los
Estados Partes y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o
que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente[8] (artculo 1 del
Convenio). Es esa finalidad la que debe tenerse en cuenta a efectos de interpretar dicha norma
internacional. De ella se desprende: a) que debe haber un traslado ilcito o siendo lcito una
retencin ilegal;
b) que lo que se quiere es la pronta restitucin de los menores; y, c) que debe analizarse la
residencia habitual antes de los hechos y no de forma posterior al evento denominado traslado.
ii) En esa lnea, el informe explicativo de la profesora Elisa Prez - Vera, seala que hay dos
circunstancias que caracterizan la situacin de hecho que el Convenio pretende solucionar. En
principio, el traslado de un menor fuera de su entorno habitual; luego, el hecho que la persona que
traslada al menor pretende que las autoridades de su pas legalicen la sustraccin realizada

escogiendo la jurisdiccin que considera ms favorable a sus intereses y favorecindose adems


con el transcurso del tiempo[9]. Es, precisamente, esa situacin ventajosa que el agente que
sustrae al menor pretende obtener, lo que quiere ser evitado, restituyendo las cosas al estado
anterior de la sustraccin. iii) Aunque es verdad, que al realizarse la sustraccin se crea una
situacin dramtica cuya solucin parece no satisfacer a nadie, no es menos cierto que lo que se
busca es dar una solucin rpida que impida el favorecimiento de quien rompi la unidad
familiar[10]. En esa lnea, la restitucin de menores no puede ser confundida con un proceso de
tenencia o custodia (aunque es una herramienta para su proteccin) por lo que no puede derivar en
dilaciones innecesarias, dado que lo nico que interesa es determinar si cabe o no restituir al
menor al lugar donde tuvo su residencia habitual. Ello, de ninguna forma significa el desamparo del
menor, sino que la decisin sobre la custodia, tenencia, patria potestad o rgimen de visitas debe
ser solucionada en el pas de origen. iv) En los trminos aqu expuestos, la residencia habitual es
el lugar donde el menor permaneca antes del traslado ilcito, esto es, el lugar donde la familia tena
su domicilio permanente[11]. Por consiguiente, los cambios de domicilio posteriores son
irrelevantes, pues a menudo ellos ocurren precisamente por el hecho del traslado ilcito y a la
necesidad de los padres de adecuarse a la nueva circunstancia existente. v) Lo dicho, no significa
que no deba haber estacin probatoria, pero ella debe reducirse al mnimo y, en todo caso, debe
efectuarse con la mayor celeridad posible porque el objetivo del Convenio es restituir las cosas al
estado anterior de la sustraccin[12]. Toda demora, por consiguiente, favorece a quien ha sido
agente activo del traslado o retencin ilcita, al modificar los afectos, la pertenencia, los recuerdos
del menor. vi) Este Tribunal Supremo repara que los distintos rganos jurisdiccionales apelan al
inters superior del nio para desacatar el mandato derivado del Convenio. Al hacerlo, expresan
un cmulo de generalidades o llenan de contenido al principio con expresiones cargadas de
subjetividad y atendiendo a sus propias valoraciones sociales y culturales sin un valor objetivo de
referencia. En casos, como los aqu detallados, el inters superior del nio tiene que relacionarse
con los fines propios del Convenio y, es por ello, que debe entenderse que se protege dicho inters
cuando se utiliza con celeridad un mecanismo de proteccin contra la multiplicacin de las
sustracciones internacionales de menores, en un contexto en el que la verdadera vctima de ella es
el menor, que es utilizado como propiedad de uno de los padres y que siente la incertidumbre de
un nuevo entorno que tiene que asimilar[13]. vii) Existen excepciones que las autoridades judiciales
o administrativas del Estado deben contemplar para no ordenar el retorno del menor. As, el artculo
13 menciona que ella puede no prosperar cuando la persona que lo solicita no ejercitaba antes la
custodia del menor; de similar modo, los apartados 1, literal b), y 2 del mismo artculo 13 consagran
como excepcin que se ponga en peligro fsico o psquico al menor o la coloque en una situacin
intolerable. Sin embargo, como se advierte, son excepciones, de lo que sigue que se trata de
eventos extraordinarios cuya utilizacin no puede ser habitual ni frecuente, lo que supone exigencia
en la motivacin cuando ellas quieran ser utilizadas.
Stimo.- Que, teniendo en cuenta lo sealado en el considerando anterior, este Tribunal Supremo
realizar el anlisis sobre la materia de esta controversia. As observa: i) La Sala Superior sostiene
que no habra trasladado ilcito de los menores porque en el proceso de hbeas corpus existe una
comunicacin del padre de la progenitora al padre del demandado, en trminos de conocimiento de
donde estaban los nios[14], lo que a juicio de la impugnada resulta compatible con la
declaracin de J.D.D.S. de haber venido con sus hijos al Per con permiso verbal de la madre
(fojas ochocientos sesenta y seis). Sin embargo, tales expresiones no se condicen con los medios
probatorios existentes en autos. En efecto, la recurrida no ha considerado que el traslado ilcito
ocurri el tres de enero de dos mil once, conforme se observa de la denuncia policial en la
Comisara del Aeropuerto de Barajas. Tampoco ha tenido en cuenta el Acuerdo Judicial ante el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torrejn de Ardoz, ocurrido el treinta y uno de enero de dos
mil once, acto en el cual ambos padres acordaron que los hijos regresaban a Espaa. En esa
circunstancia, el padre suscribi la respectiva Autorizacin de Viaje, por lo que era obvio que en
ese momento tuviera la madre conocimiento dnde y con quin estaban sus hijos. Siendo ello as,
la comunicacin entre los abuelos de los menores, ocurrida el 8 de febrero de 2012, tuvo como
contexto los hechos aqu relatados, de forma tal que son dichos eventos los que lo explican y no un
supuesto permiso verbal de la madre, no acreditado en autos y, ms bien, opuesto a las denuncias
y acuerdos aqu reseados, a la salida inusitada del demandado de Espaa con fecha diecisiete de

febrero de dos mil once, que ha originado en su contra un proceso de extradicin, y al proceso de
tenencia interpuesto por el demandado con fecha diecinueve de enero de dos mil once que supone
intento de excluir a la madre de dicha facultad. ii) La Sala Superior expresa que el fallo judicial
acontecido en el proceso de hbeas corpus tendra la calidad de cosa juzgada y habra
determinado la existencia de un cuidado de hecho por parte de los abuelos paternos de los
menores sustrados que implica la inexistencia de retencin ilegal de los menores. Este Tribunal
Supremo considera que la apreciacin de la impugnada es errada. En principio, porque las partes
en el proceso de hbeas corpus (madre y abuelos paternos) son distintos a los de este proceso
(madre y padre de los menores); a continuacin, porque el objeto de los referidos procesos es
distinto: en el primer caso, lograr la restitucin del menor trasladado ilcitamente de su residencia
habitual; en el segundo supuesto, la proteccin de los derechos constitucionales; luego, porque el
hbeas corpus puede determinar la existencia o inexistencia de violacin a derecho fundamental,
pero no decidir sobre la custodia definitiva de un menor; finalmente, porque lo que aqu se est
evaluando es la del traslado ilcito de los menores que corresponde efectuarse en el proceso
establecido internacionalmente para ello: el de restitucin de menores. En esa perspectiva, si bien
es verdad que el proceso de hbeas corpus debe ser tenido en cuenta, la decisin recada en l no
es determinante para resolver la presente causa y los valores que deben analizarse son los que se
han consignado en el sexto considerando de esta sentencia. Tanto es as que el propio fallo
recado en el proceso constitucional de hbeas corpus expresa que la discusin sobre la presente
materia deber hacerse en la va jurisdiccional correspondiente (fundamento 8 f, folios 167). iii)
De otro lado, la Sala Superior ha mencionado que la residencia habitual de los menores se
encuentran en el Per porque ellos nacieron aqu, vivieron solo un ao y cinco meses en Espaa y
luego retornaron al pas. A ello agrega la impugnada que la madre demandante ya no vive en Calle
Azorn nmero cuarenta y cinco, Cobea, Madrid, Espaa, sino en el Municipio de Sesea, Toledo,
Espaa. Sobre dicho punto, este Tribunal Supremo debe mencionar que la residencia habitual de
los menores no debe determinarse por su lugar de nacimiento, pues en la mayora de casos estos
viven en reas distintas de donde nacieron dado el traslado de sus padres a otros pases. De
hecho, una de las razones del Convenio fue el conocimiento que se tena de las relaciones
existentes entre personas de distinta nacionalidad, que vivan ya en el pas de origen de uno de
ellos o en pas de nacimiento ajeno a ambos, y la crisis que aconteca a los hijos engendrados en
dicha relacin cuando por alguna razn los padres decidan separarse. De otro lado, tampoco
puede ser tenido en cuenta el domicilio posterior al traslado ilcito, pues ello supondra avalar dicho
traslado, es decir, para la Sala Superior bastara sustraer a los menores y radicarlos en un nuevo
domicilio para aprovechando la dilacin de los procedimientos administrativos y procesos
judiciales arribar a la conclusin que se tiene nueva residencia habitual. Tal corolario es
insostenible y est absolutamente alejado del sentido de La Convencin. Por ello, para llegar a un
razonamiento adecuado, debe tenerse en cuenta que por residencia habitual ha de verificarse la
que los menores, conjuntamente con su familia, tuvieron antes de la sustraccin: esa es una lnea
interpretativa adecuada que va en consonancia con el sentido de La Convencin y la necesidad de
restitucin al pas de donde fue trasladado ilcitamente el menor. Por ello, se advierte que el
domicilio de los menores estuvo en Calle Azorn nmero cuarenta y cinco, Cobea, Madrid,
Espaa, adonde fueron el uno de agosto de dos mil nueve, por manifestacin conjunta de los
padres, tal como se verifica no solo en el contenido de la demanda, sino tambin en la declaracin
de parte del codemandado[15] (fojas ochocientos sesenta y seis). Esa es, por lo tanto, la residencia
habitual que tuvieron los menores y, tal hecho, no puede ser menoscabado con el nuevo domicilio
de la madre, dado que atendiendo a las nuevas circunstancias existentes (destruccin del hogar
familiar y recursos econmicos distintos a los que tena) era posible tal mudanza, sin que eso en
nada desvirte la residencia que tuvieron los menores. iv) Asimismo, la Sala Superior indica que
los menores se encuentran integrados al ambiente donde estn, conforme lo acreditan los
certificados escolares y los informes psicolgicos, por lo que la restitucin podra ponerles en una
situacin intolerable que podra ponerlos en grave peligro psquico. Este Tribunal Supremo estima
que tal peligro es inexistente. En efecto, los informes psicolgicos mencionan que si bien la madre
biolgica no se encuentra dentro del esquema familiar, si lo est en las verbalizaciones,
aprecindosela atenta y cuidadora (J.D.) y recordando momentos agradables (D.)[16]. Es decir, no
hay nada que indique que se est colocando en peligro la integridad psquica de los nios; es
verdad, que luego del tiempo de permanencia en el pas, hay una correspondencia afectiva al lugar

donde se encuentran y a las personas que lo rodean, pero no es menos cierto que dada su escasa
edad (cuatro y seis aos) su proceso de reincorporacin ser mucho ms rpido y las afectaciones
que puedan sufrir podrn ser sanadas en breve tiempo sin mayor secuela. Sin duda, la restitucin
es de por s un hecho dramtico, mas no cabe perder de vista que tal acto fue originado por la
decisin unilateral de una de las partes, quien rompi la residencia habitual de los menores y no
tuvo en cuenta ni la voluntad de la madre ni mucho menos el deseo y la felicidad de sus hijos, a
quienes trat como propiedad y a quienes expuso a un proceso largo, tratando de beneficiarse del
mismo.
Octavo.- Que, estando a lo expuesto, se dan los supuestos para declarar fundada la casacin,
pues la interpretacin efectuada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Norte a los articulados de La Convencin Internacional de La Haya, no se ajustan a ella,
habindose emitido sentencia incorrecta, dado que se encuentra acreditada la sustraccin ilcita del
menor de su residencia habitual y la necesidad de su restitucin ante la inexistencia de las
excepciones contempladas en el referido Convenio.
VI. DECISIN
Fundamentos por los cuales, en aplicacin del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: 1. Declararon
FUNDADO el recurso de casacin de fojas mil setecientos trece, interpuesto por el Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables a travs de la Direccin General de Nias, Nios y Adolescentes,
en su calidad de autoridad central peruana; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de
fecha catorce de noviembre de dos mil doce, obrante a fojas mil seiscientos ochenta y siete, y
actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de primera instancia de fecha cinco de
julio de dos mil doce, obrante a fojas mil cuatrocientos treinta y cuatro, que declara infundada la
demanda; y REFORMNDOLA declararon FUNDADA la demanda de restitucin internacional de
menor; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano
conforme a ley; en los seguidos por Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables contra Julio
Danny
Daz Salcedo; interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Caldern Puertas: SS.
ALMENARA BRYSON, ESTRELLA CAMA, RODRGUEZ CHVEZ, CALDERN PUERTAS
Lima, veintids de octubre de dos mil trece
El voto de la Juez Suprema seora Huaman Llamas, es como sigue: LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; visto el expediente
nmero: ochocientos noventa y tres guin dos mil trece, sobre proceso de restitucin internacional
de menor, en Audiencia Pblica de la data, con informe oral, emitida la votacin de la Suprema
Sala Civil en cumplimiento de la Ley Orgnica del Poder Judicial, con lo expuesto en el dictamen
de la seora Fiscal Suprema de la Fiscala Suprema en lo Civil (fojas 125 del cuaderno de
casacin) se expide la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO
Que, se trata del recurso de casacin interpuesto por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, a travs de la Direccin General de Nias, Nios y Adolescentes, en su calidad de
Autoridad Central Peruana (fojas 1763 del cuaderno de casacin), contra la sentencia de segunda
instancia, contenida en la resolucin nmero 139 (fojas 1687), del 14 de noviembre de dos mil
doce, que confirm la sentencia apelada, contenida en la resolucin nmero 83 (fojas 1434), del 5
de julio de dos mil doce, que declar infundada la solicitud de restitucin internacional de menor de
edad.
1.

CAUSALES POR LAS QUE SE DECLAR

PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIN


Que, el recurso de casacin se declar procedente, por resolucin del ocho de mayo de dos mil
trece (fojas 115 del cuaderno de casacin), por la primera causal del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, esto es: Infraccin normativa de los artculos: A) infraccin normativa los artculos
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per; I, III, I del Ttulo Preliminar, 122 inciso 3, 171, 197
del Cdigo Procesal Civil y 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, B) infraccin normativa de los
artculos 3 inciso a) y 4 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin de
Menores del 25 de octubre de 1980, C) infraccin normativa de los artculos 12 y 13 literal b) del
Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin de Menores del 25 de octubre de
1980; y, D) infraccin normativa de los artculos 1, 3, 4, 5 y 14 del Convenio de la Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustraccin de Menores del 25 de octubre de 1980.
3. ANTECEDENTES
Que, para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infraccin normativa
reseada en el prrafo que antecede, es necesario realizar las siguientes precisiones fcticas
sobre este proceso, ya que sin hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se
puntualiza un resumen de la controversia suscitada, materia del presente recurso: 3.1. Que, el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables a travs de la Direccin General de Nias, Nios
y Adolescentes, en su calidad de Autoridad Central peruana, a travs de su escrito que present el
24 de mayo de dos mil doce (fojas 119), interpuso demanda contra J.D.D.S. para que se haga
efectiva la restitucin internacional de los nios D.K. y J.L.D.E. de cinco y cuatro aos de edad,
nacidos en PER el nueve de marzo de dos mil cinco y tres de agosto de dos mil seis,
respectivamente. Para cuyo efecto alega los siguientes fundamentos: que los padres de los nios
D.K. y J.L.D.E., G.M.E.M. y J.D.D.S., quienes contrajeron matrimonio el veintitrs de octubre de
dos mil cuatro en el distrito de Jess Mara - Lima - Per, se encuentran en proceso de divorcio.
Refiere que con fecha dos de enero de dos mil once, tras un incidente en el domicilio conyugal del
cual la madre fue vctima, el padre J.D.S. sali de Espaa hacia el Per con sus dos menores hijos,
siendo que con fecha seis de enero de dos mil once, la seora viaja al Per con el objetivo de
recuperar a sus hijos, encontrndose los nios y el padre en casa de los abuelos paternos,
negndoles el padre la autorizacin de la salida del pas de los nios, lo que motiv que la madre
regrese sola a Espaa. Indica que con fecha veintisis de enero de dos mil once, el padre de los
nios regresa a Espaa presentndose en el domicilio conyugal, mientras su an esposa se
encontraba haciendo una mudanza, dado que bajo las circunstancias en las que se encontraba no
poda afrontar los gastos de aquella casa, amenaza a la seora con no dejarla volver a ver a sus
hijos y expresa su intencin de abandonar Espaa con el objetivo de eludir la justicia de dicho pas,
hechos que fueron denunciados el veintisiete de enero de dos mil once por la parte afectada. Con
fecha treinta de enero de dos mil once, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciones de Torrejn
de Ardoz dict un auto con las siguientes medidas de carcter civil: patria potestad compartida as
como guarda y custodia igualmente compartida, prohibindosele adems abandonar Espaa al
seor J.D.S., requirindosele la entrega del pasaporte, y advirtindosele que el quebrantamiento de
dichas medidas podan dar lugar a un delito. Que con fecha nueve de febrero de dos mil once, la
seora G.M.E.M. viene nuevamente al Per a recoger a sus menores hijos conforme al auto del
Tribunal de Torrejn, sin embargo recibe al igual que en la anterior ocasin evasivas y negativas de
parte de los abuelos paternos no pudiendo cumplir con lo estipulado en el auto del tribunal, frente a
ello se denunci el hecho ante la Comisara de San Martn de Porres. Igualmente la seora curs
carta notarial a los abuelos paternos exigiendo la entrega de sus menores hijos, no recibiendo
ninguna respuesta. Con fecha cinco de abril de dos mil once, la entidad demandante recibe de la
autoridad central de Espaa la solicitud de restitucin de los nios, a travs del cual se les pide
accionar conforme a lo establecido en el artculo 7 del Convenio de la Haya de mil novecientos
ochenta, con el objetivo de conseguir la restitucin de los mismos a su pas de residencia habitual
Espaa. 3.2. Que, el demandado J.D.D.S., mediante escrito del 8 de julio de dos mil once (fojas
185), contest la demanda, en la que: Alega que en ningn momento sali de Espaa en forma
inconsulta, sino por el contrario fue por la propia voluntad de la demandante porque esta le

manifest que quera hacer su vida con su nueva pareja. Que se vio obligado a traer a sus hijos
porque la accionante tena una conducta deshonrosa, toda vez que llevaba a sus hijos a la casa de
su amante, y que es mentira que ella se encontrara haciendo una mudanza de su domicilio
conyugal en Espaa, por cuanto no poda afrontar los gastos de la casa, ya que en ningn
momento la ha abandonado econmicamente y que ms bien ella no ha contribuido al
mantenimiento del hogar porque siempre se pasaba los das y las noches durmiendo mientras l
laboraba en ms de tres centros de trabajo. Sostiene que la accionante en ningn momento hace
referencia que la separacin de hecho y la tenencia compartida que ostentan ambos se debe a su
conducta deshonrosa, por cuanto, con el mayor descaro le precis que tena un amante y que
inclusive a sus menores hijos los llevaba a la casa de su nueva pareja. Refiere que sus seores
padres no tienen nada que ver con sus problemas conyugales, sin embargo, se formul recurso de
hbeas corpus contra ellos; ante tales hechos y en resguardo de la integridad fsica y psicolgica
de sus menores hijos se vio obligado a formular demanda sobre tenencia de menor, accin
contenciosa que conoce el Segundo Juzgado Mixto de Condevilla, Expediente nmero 0029-2011.
Seala que debe considerarse que su esposa y el demandado tienen la tenencia compartida y que
su persona no ha negado ni niega compartir con la seora G.M.E.M. la tenencia y la patria potestad
de sus menores hijos, lo nico que desea es que sus menores hijos vivan en paz, en amor y
tengan la misma oportunidad de otros nios. 3.3. Que, mediante resolucin nmero doce, del
veinticuatro de junio de dos mil once (fojas 350), se declar: saneado el proceso por existir una
relacin jurdica procesal vlida entre las partes. Luego, se fijaron como puntos controvertidos: 1)
Determinar si J.D.D.S. ha retenido ilcitamente a sus hijos en el Per. 2) Determinar cul es el lugar
de residencia habitual de los nios. 3) Determinar si se encuentran presentes algunos de los
supuestos previstos en el artculo 13 de La Convencin de la Haya sobre los aspectos civiles de
sustraccin internacional de menores. 4) Determinar si los nios se encuentran integrados en el
ambiente en que viven encontrndose en la actualidad. 3.4. Que, la sentencia de Primera
Instancia, contenida en la resolucin nmero 83, del cinco de julio de dos mil doce (fojas 1434),
declar: infundada la solicitud de restitucin internacional de menor de edad. Pues la juez
consider que: no se ha dado un traslado, ni mucho menos una retencin ilegtima con afectacin
del derecho de custodia legal alguno, ms an si se tiene en consideracin que las resoluciones
emitidas por la judicatura espaola han sido en fecha posterior al ingreso al pas de los nios D.K.
y J.L.D.E.. La sentencia seala que tratndose de hijos matrimoniales con ambos padres
presentes, la patria potestad y custodia de los nios, bajo los trminos de La Convencin,
corresponde a ambos progenitores, al no haberse demostrado que existe una orden judicial de
custodia legal o fsica exclusiva otorgada a la madre en fecha anterior al traslado de los nios al
Per. Agrega que los nios D.K. y J.L.D.E. se han integrado al ambiente en el cual vienen
desenvolvindose. Respecto al supuesto de la excepcin del artculo 13, literal b), de La
Convencin, referido al caso en que la restitucin de menor implique para l o ella un grave riesgo
de ser expuesto a un peligro grave, fsico o psquico, o lo coloque en una situacin intolerable debe
interpretarse necesariamente de manera restrictiva por ser el inters primordial del nio, en
atencin a La Convencin, su restitucin al lugar de su residencia habitual. En esa perspectiva,
estima que se le ocasionara grave dao a los menores porque se desenvuelven actualmente en
un ambiente que les brinda una adecuada calidad de vida adaptada al entorno familiar paterno,
contando con las atenciones propias de su edad, encontrndose cursando sus estudios escolares
en forma satisfactoria, conforme a los informes acadmicos obrantes en autos. 3.5. Que, la
demandante G.M.E.M., interpuso recurso de apelacin (fojas 1464), contra la referida sentencia de
primera instancia, y alega que existe error en el considerando tercero, por cuanto el veintisis de
enero de dos mil once, J.D.D.S. regres solo a Espaa sin sus menores hijos. Seala que no se ha
precisado que el padre de sus menores hijos otorg y firm ante el Consulado de Per en Madrid,
una autorizacin de viaje de menores, de fecha ocho de febrero de dos mil once, con la cual se le
permita viajar con sus hijos de Per a Espaa. 3.6. Que, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables a travs de la Direccin General de Nias, Nios y Adolescentes, en su calidad de
Autoridad Central peruana, interpuso recurso de apelacin (fojas 1488), contra la referida sentencia
de primera instancia, y aduce que la sentencia no se encuentra debidamente fundamentada y hay
falta de valoracin de medios probatorios; reiterando los agravios denunciados por la apelante
G.M.E.M.. 3.7. Que, la sentencia de Segunda Instancia, contenida en la resolucin nmero 139, del
catorce de noviembre de dos mil doce (fojas 1687), confirm la sentencia apelada, comprendida en

la resolucin nmero 83, del cinco de julio de dos mil doce (fojas 1434), que declar infundada la
solicitud de restitucin internacional de menor de edad. Pues los jueces superiores evaluaron: que
se encuentra acreditado que no existe retencin ilcita por parte del demandado J.D.D.S. al haber
quedado establecido con la calidad de cosa juzgada la existencia material del ejercicio de una
custodia de hecho por parte de los abuelos paternos, debiendo consecuentemente este derecho de
cuidado, tutela y/o custodia de hecho de los menores D.K. y J.L.D.E., ser materia de discusin en
la va jurisdiccional correspondiente. La Sala Superior seala que la va de restitucin de menor no
resulta la idnea para resolver dichas incidencias, de ah que lo alegado por la apelante en el
sentido de que se ha afectado su derecho de custodia, debe desestimarse, en razn a que dicha
pretensin (derecho de custodia) ser materia de otro proceso judicial. Con respecto al lugar de
residencia habitual, el ms frecuente es el ubicado en la ciudad de Lima, Per, mxime si la
apelante con fecha ocho de marzo de dos mil once ha sealado tener domicilio diferente al que
considera como residencia habitual, no pudiendo considerarse la direccin espaola como la de su
domicilio habitual, por cuanto ya no les pertenece y por tanto dista de ser la mejor decisin,
atendiendo al principio de inters superior del nio. Aade que en todo caso se encuentra
acreditado que G.M.E.M. haba consentido o aceptado el traslado de sus menores hijos
encontrndose acreditado, por tanto la presencia del supuesto recogido en el literal a) del artculo
13 del citado Convenio. Indica que considerando que la restitucin solicitada importara la
residencia de los menores en lugar diferente al que tenan al momento de su traslado, se puede
concluir que la restitucin solicitada podra ponerles en una situacin intolerable, pues trae consigo
el desprendimiento familiar del que gozan en la actualidad. Por ltimo se considera que los nios
se encuentran integrados en la actualidad, en su medio familiar y social.
4. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, al momento de calificar los recursos de casacin se ha declarado la procedencia
por la causal de infraccin normativa por vicios in iudicando e in procedendo como fundamentacin
de las denuncias y, ahora, al atender sus efectos, es menester realizar, previamente, el estudio y
anlisis de la segunda causal (referida a infracciones procesales, de acuerdo al orden mencionado
en la presente resolucin y conforme al recurso interpuesto), dado los alcances de la decisin,
pues en caso de ampararse la misma, esto es, si se declara fundada la Casacin por la referida
causal, deber reenviarse el proceso a la instancia de origen para que proceda conforme a lo
resuelto, dejando sin objeto pronunciarse respecto a la causal de infraccin normativa de normas
materiales.
Segundo.- Que, existe infraccin normativa cuando la resolucin impugnada padece de anomala,
exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio, en el que incurri el
juzgador, perjudicial para la resolucin de la controversia y nocivo para el sistema jurdico, que se
debe subsanar mediante las funciones del recurso de casacin; en funcin a la materia
controvertida sobre las denuncias efectuadas es menester analizar los temas de la motivacin de
las resoluciones judiciales, la valoracin probatoria, la residencia habitual, traslado ilcito, retencin
ilcita y la excepcin prevista por el artculo 13 del referido Convenio, para determinar si se ha
infringido el mencionado Convenio.
Tercero.- Que, respecto a la procedencia del recurso de casacin por la causal contenida en el
acpite A) sobre: infraccin normativa de los artculos 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del
Per; I, III, I del Ttulo Preliminar, 122 inciso 3, 171, 197 del Cdigo Procesal Civil y 12 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, pues alega que la Sala Superior no ha aplicado debidamente la
Convencin de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores, que la tutela jurisdiccional efectiva no se ha cumplido por las instancias de mrito, al
haberse transgredido el derecho de defensa ya que no se han configurado ninguno de los medios
probatorios aportados, menos an, los principios que consideran la proteccin de los intereses de
los menores de edad, seala que solo se han considerado las pruebas del demandado, mas no las
aportadas por la recurrente; aduce que, el domicilio habitual que indic la seora Escalante como
suyo y de su familia al ingresar al pas es en Cobea - Madrid - Espaa y que las manifestaciones

de los hermanos Daz Escalante que quieren vivir con su padre en Lima en concatenacin
imperativa con el principio supranacional del derecho del menor de edad, aunado al hecho de
haberse determinado que el demandado actu de manera violenta en contra de la seora
Escalante, lo cual se prueba con el proceso de violencia familiar iniciado en el Juzgado de Torrejn
de Ardoz, razn por la cual no se ha efectuado una valoracin conjunta de los medios probatorios
en los trminos que prev la norma denunciada, lo cual trasgredindose el principio de motivacin,
ya que substancialmente se requiere la verificacin concreta e inequvoca de la no valoracin de
medios probatorios que generan una vulneracin al debido proceso; agrega que la Sala incurri en
error al analizar la sentencia de hbeas corpus que fue declarada infundada, sentencia que no se
ajusta a los hechos por lo que no se interpuso contra la misma el recurso de apelacin, al no ser la
va correspondiente, sino la actual restitucin internacional de menor, al haber interpuesto la
denuncia policial el 3 de enero de 2011 en la Comisara del aeropuerto de Barajas en Madrid, y las
denuncias en los juzgados espaoles con anterioridad al proceso de hbeas corpus, por la
desesperacin de la madre de cumplir con lo pactado y ordenado por el Juzgado de Torrejn de
Ardoz - Madrid, cuyo plazo que otorg venca el 18 de febrero de 2011, para recoger a sus
menores hijos en Per (con los documentos que el progenitor haba firmado) y llevarlos a Espaa
para presentarlos ante el referido juzgado, por ello la restitucin internacional de los nios a
Espaa, al ser la va correcta cuando se trata de casos de sustraccin de menores de edad;
precisa que est acreditado que el progenitor el 3 de enero de 2001 traslad de forma ilcita a los
menores, pese a un acuerdo judicial entre ambos progenitores en Espaa, incluso el referido
progenitor el 17 de febrero de 2011 sali de Espaa a pesar de las disposiciones efectuadas por
las autoridades judiciales y policiales, motivo por el cual se encuentra en un proceso de extradicin.
Cuarto.- Que, al subsumir las denuncias precedentes se debe tener presente que estas posibilitan
por su carcter procesal, precisar que el Tribunal Constitucional ha sealado en el Fundamento
Jurdico Stimo de la sentencia recada en el Expediente nmero 00728-2008-HC del trece de
octubre de dos mil ocho, publicada en el diario oficial El Peruano, el veintitrs de octubre de dos mil
ocho que: (...) est fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisin debidamente
motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de
que no da cuenta de las razones mnimas que sustente la decisin o de que no responde a las
alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al
mandato, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico; en igual sentido en el
Expediente nmero 01412-2007-PA/TC del once de febrero de dos mil nueve, publicada en el
diario oficial El Peruano, el siete de abril de dos mil nueve seala: (...). Como ya lo ha expresado
el Tribunal Constitucional en abundante y sostenida jurisprudencia el debido proceso est
concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deben
aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se alberga los actos administrativos, a
fin de que las personas estn en la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos (...).
Quinto.- Que, la motivacin de las resoluciones judiciales constituye un elemento del debido
proceso y, adems, se ha considerado como principio y derecho de la funcin jurisdiccional,
consagrado en el inciso 5, del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, norma
constitucional que ha sido recogida en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el
inciso 6 del artculo 50 e incisos 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil; y, cuya
contravencin origina la nulidad de la resolucin, conforme lo disponen las dos ltimas normas
procesales sealadas.
Sexto.- Que, asimismo, la motivacin de las resoluciones cumple esencialmente dos funciones:
endoprocesal y extraprocesal. La primera, tiene lugar al interior del proceso, respecto de las partes,
terceros legitimados y de los propios rganos jurisdiccionales, y comprende las siguientes
precisiones: i) Tiene por funcin especfica convencer y persuadir a las partes de la razonabilidad
de los argumentos y la justicia de la decisin adoptada, tratando de eliminar la sensacin que
pudieran tener las partes sobre la presunta arbitrariedad o irracionabilidad de la decisin judicial;

ii) permite la viabilidad y efectividad de los recursos impugnatorios, haciendo posible su anlisis
crtico y expresin de errores de hecho y de derecho, as como agravios, va apelacin o casacin;
y, iii) permite el control del rgano jurisdiccional superior, quien deber establecer si se han
cumplido las normas imperativas que garantizan el derecho a un debido proceso, y
particularmente, con el deber constitucional de la motivacin adecuada y suficiente, al verificar la
razonabilidad de los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan su decisin. La segunda funcin
extraprocesal, tiene lugar en el mbito externo del proceso y est dirigida al control del
comportamiento funcional de los rganos jurisdiccionales, y se expresa de las siguientes formas: 1)
Haciendo accesible el control de la opinin pblica sobre la funcin jurisdiccional, a travs del
principio de publicidad de los procesos, conforme al postulado contenido en el inciso 20, del
artculo 139, de la Constitucin Poltica del Per, el cual prescribe que toda persona tiene derecho
a formular anlisis y crticas a las resoluciones y sentencias judiciales con las limitaciones de Ley;
y, 2) expresa la vinculacin del juez independiente a la Constitucin y a la Ley, derivndose
responsabilidades de carcter administrativo, civil y penal por el ejercicio irregular o arbitrario de su
funcin.
Stimo.- Que, al subsumir la denuncia referida a la infraccin normativa del acpite A), vertida por
la casacionista se verifica que carece de base real por cuanto en la sentencia de vista (resumida en
el prrafo 3.7 de los Antecedentes de la presente Ejecutoria) no se verifica la concurrencia de
vicios insubsanables que afecten el debido proceso, en tanto, la recurrida contiene una motivacin
precisa y sustentada con base en los hechos materia de probanza fijados en los puntos
controvertidos (fojas 350), toda vez que se absolvi las posiciones y contraposiciones asumidas
por las partes de la litis durante el desarrollo del proceso, en el que los jueces utilizaron su
apreciacin razonada, en cumplimiento de la garanta constitucional contenida en los incisos 3 y 5
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. En tal sentido, se verifica que la decisin
resolutiva adoptada en la sentencia de mrito, si cumple con garantizar el derecho al debido
proceso ya que contiene una motivacin adecuada, coherente y suficiente, pues, es una decisin
que se sustenta en la evaluacin, valoracin conjunta y razonada de los medios probatorios
aportados por las partes al proceso y la presuncin de la rebelda procesal; seala de forma
precisa las normas aplicables, para determinar la decisin recada sobre el petitorio, es decir,
ofrece una justificacin fctica y jurdica de la decisin, que ha resuelto la controversia, y permiti
que el derecho acte en defensa de la justicia; por lo que no se ha incurrido en infraccin de las
normas alegadas que afecte la tramitacin del proceso y/o los actos procesales que lo componen.
Octavo.- Que, respecto a esta denuncia, existe una posicin unnime tanto por la Fiscal Suprema
en lo Civil, como por los cinco Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente, al
sealar que no se verifica la infraccin de las normas procesales denunciadas, pues
especficamente la sentencia de vista resolvi el conflicto de intereses planteados ante el rgano
jurisdiccional al establecer con claridad y precisin que: 1) En cuanto al traslado ilcito del menor:
Se estableci como premisa normativa que los efectos de la cosa juzgada hacen inmutable las
resoluciones judiciales, conforme lo sealan los artculos 6 del Cdigo Procesal Constitucional y
123 del Cdigo Procesal Civil. Como premisa fctica se precis que se inici proceso de hbeas
corpus contra los padres del demandado (abuelos de los menores), el mismo que concluy
sealando que no ha existido retencin ilegal de menores y menos secuestro alguno. Como
correlato a esas premisas, la Sala Superior llega a la conclusin que no existe retencin ilcita
alguna. 2) En cuanto a la residencia habitual, se estableci como premisa normativa el artculo 3.1.
de La Convencin sobre Derechos del Nio. Como premisa fctica se mencion que la
demandante no tiene residencia permanente, que los nios han nacido en el Per y que han
permanecido ms tiempo en el pas. La conclusin a la que arrib la Sala Superior es que la
residencia habitual de los menores se encuentra en esta ciudad y conviene a sus intereses
permanecer en ella. 3) En lo referente a la oposicin a la restitucin y a la integracin de los
menores al ambiente en que viven. Se estableci como premisa normativa el artculo 13 del
Convenio Internacional de La Haya que establece las excepciones para la restitucin. Como
premisa fctica se mencion que los informes psicolgicos sealaban que los menores se haban
adaptado al seno familiar que los acoge y que los informes escolares as tambin lo acreditaban.

La Sala Superior concluy que se dan los supuestos de excepcin para que no opere la restitucin
de los menores. Por lo que este extremo del recurso de casacin resulta infundado.
Noveno.- Que, al haber sido declarada infundada la infraccin normativa procesal; ahora pasemos
a ver la procedencia del recurso de casacin por las causales contenidas en los acpites B), C) y
D), sobre: B) infraccin normativa de los artculos 3 inciso a) y 4 del Convenio de la Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustraccin de Menores del 25 de octubre de 1980, pues la Sala Superior
de forma equivocada concluy que la residencia habitual de los menores se encuentra en Lima Per, por tener erradamente como referencia desde la fecha y lugar de nacimiento de los
hermanos D.E. y que la mayor parte de su existencia se desarroll en el Per; que el error es claro
dado que en el inciso a) del artculo 3 de la referida Convencin dice: Cuando se haya producido
con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona (...),
con arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tena su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retencin esto es, que su residencia habitual antes de su
traslado ilegal de los menores fue en Madrid - Espaa, y que desde el inicio del proceso est
acreditado con los medios probatorios como los certificados de escolaridad del colegio Norfolk Cobea - Madrid, el Padrn Municipal de habitantes de la comunidad de Madrid - Certificado de
Inscripcin Padronal en Madrid de la familia Daz Escalante, que el ltimo domicilio conyugal y la
residencia habitual de los nios fue Espaa, donde ya se encontraban habituados e integrados
social y culturalmente dado que fue su primera escuela infantil y de enseanza obligatoria en
Espaa, antes de que el demandado trasladara ilcitamente a los nios al Per, sin el
consentimiento de la madre; precisa que los magistrados han tergiversado la definicin de
residencia habitual establecida en la Convencin aludida, puesto que no se puede acreditar que
los hermanos Daz Escalante y ambos progenitores vivan en el domicilio de Per, donde
actualmente se encuentran los menores (en San Martn de Porres), debido a que en las partidas de
nacimiento y DNI de los menores figura como direccin la casa de los abuelos maternos en Lince,
donde tambin ha estado viviendo la familia Daz Escalante. C) infraccin normativa de los
artculos 12 y 13 literal b) del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
de Menores del 25 de octubre de 1980, pues la Sala Superior ha incurrido en error al interpretar en
sentido distinto las excepciones de las referidas normas, excepciones que deben interpretarse en
forma restringida, ni se han acreditado durante el proceso, ms an si no consta medio de prueba
que pruebe que existe un grave riesgo en que la restitucin de los nios los exponga a un peligro
grave fsico o psquico o que de cualquier otra manera coloque a los menores en una situacin
intolerable, e incluso las evaluaciones psicolgica y social practicadas a los nios demuestra que
no se encuentran afectados psicolgicamente, pues el retorno de los nios a Espaa no conlleva a
una decisin sobre tenencia o custodia a favor de la madre en este proceso, estando restringido a
reponer el estado de cosas al que corresponda en el momento de la retencin ilcita y permitir que
sean las autoridades espaolas las que puedan adoptar las decisiones provisionales y definitivas
favorables a los nios a que haya ligar, as la recurrente concluye que no se configura la causa de
excepcin del inciso b) del artculo 13 de la referida Convencin, y aduce que el hecho que los
nios se hayan integrado a su actual entorno familiar y social no es un sustento justificable para
alejarnos del espritu de la Convencin aludida, debido a que no es una causal establecida que la
sustraccin de un menor de edad se apruebe si este despus de un tiempo prolongado se ha
adaptado a su nuevo entorno (como lo hara cualquier nio de 6 y 5 aos de edad), asimismo
resalta que la finalidad primordial de la mencionada Convencin es el inters superior del nio
que consiste en la pronta restitucin del menor a su residencia habitual; y, D) infraccin normativa
de los artculos 1, 3, 4, 5 y 14 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
de Menores del 25 de octubre de 1980, pues la Sala Superior habra interpretado errneamente
las normas denunciadas de la Convencin en su conjunto, pues el objeto de la referida Convencin
es asegurar la restitucin inmediata de los menores de edad trasladados o retenidos ilcitamente en
cualquiera de los pases contratantes y que los derechos de custodia y visita vigentes en dichos
pases sean respetados en los dems Estados contratantes, es decir, tiende a restablecer la
situacin anterior al traslado o retencin ilcita mediante la restitucin inmediata del menor a su
residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdiccin a
su criterio para obtener una decisin judicial que los favorezca, y la interposicin de este recurso no
es para una revaloracin probatoria, sino que se brinde una adecuada interpretacin a la

mencionada Convencin, dado que la Sala Superior no ha valorado el motivo principal de la


demanda, el hecho de la retencin ilegal que cometi el demandado al no cumplir con retornar a
los nios (como se haba acordado judicialmente ante el juzgado espaol el 31 de enero de 2011) y
luego a partir de ello, hacer una autorizacin de viaje de menores en el Consulado del Per en
Espaa (el 8 de febrero de 2011), entregndose a la madre para que los recoja en Per, en la casa
de los abuelos paternos, con el fin de retornar a Espaa y llevar a cabo lo pactado judicialmente
por los progenitores, en ese sentido la Sala no tuvo en cuenta los medios probatorios del proceso
que acreditan que el lugar de residencia habitual de los nios es Espaa, entendindose este como
un concepto de puro hecho, referido a aquel lugar en el que, inmediatamente antes de su traslado
al pas requerido, los menores de edad tenan establecido su centro de vida, sus relaciones
inmediatas, estudios; agrega que al momento de traslado de los nios al Per la custodia la
ejercan conjuntamente la madre y el padre, y este ltimo no le hizo conocer a la demandante su
intencin de quedarse a residir con sus hijos en Per, por lo que el demandado ha infringido el
derecho de la patria potestad de la demandante al permanecer en el pas con sus hijos sin tener la
autorizacin de la madre, lo que configura la retencin ilcita de los nios con afectacin del
derecho de custodia. Se precisa, que las referidas denuncias de los acpites B), C) y D) como
puede verificarse, contienen elementos que las vinculan entre s, lo que permite emitir un
pronunciamiento en conjunto.
Dcimo.- Que, a efecto de resolver las denuncias precedentes, se debe tener presente las
disposiciones de las normas denunciadas: el Artculo 1. La finalidad del presente Convenio ser la
siguiente: a) garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilcita en cualquier Estado contratante; b) velar por que los derechos de custodia y de visita
vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los dems Estados contratantes.
Artculo 3. El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos: a) cuando se hayan
producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una
persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el
Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retencin; y b) cuando este derecho se ejerca de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el
momento del traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retencin. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una
atribucin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente
segn el derecho de dicho Estado.
Artculo 4. El Convenio se aplicar a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de visita. El
Convenio dejar de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 aos. Artculo 5. A los efectos
del presente Convenio: a) el derecho de custodia comprender el derecho relativo al cuidado de
la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; b) el derecho de
visita comprender el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar
diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. Artculo 12. Cuando un menor haya sido
trasladado o retenido ilcitamente en el sentido previsto en el artculo 3 y, en la fecha de la
iniciacin del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde
se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un ao desde el momento en que se
produjo el traslado o retencin ilcitos, la autoridad competente ordenar la restitucin inmediata del
menor. La autoridad judicial o administrativa, an en el caso de que se hubieren iniciado los
procedimientos despus de la expiracin del plazo de un ao a que se hace referencia en el
prrafo precedente, ordenar asimismo la restitucin del menor salvo que quede demostrado que
el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa
del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado,
podr suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor. Artculo 13. No
obstante lo dispuesto en el artculo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no est obligada a ordenar la restitucin del menor si la persona, institucin u otro
organismo que se opone a su restitucin demuestra que: a) la persona, institucin u organismo que
se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de
custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o haba consentido o posteriormente

aceptado el traslado o retencin; o b) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo
exponga a un peligro grave fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en
una situacin intolerable. La autoridad judicial o administrativa podr asimismo negarse a ordenar
la restitucin del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitucin, cuando el
menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta
sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artculo, las
autoridades judiciales y administrativas tendrn en cuenta la informacin que sobre la situacin
social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de
residencia habitual del menor. Artculo 14. Para determinar la existencia de un traslado o de una
retencin ilcitos en el sentido del artculo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado
requerido podr tener en cuenta directamente la legislacin y las decisiones judiciales o
administrativas, ya estn reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del
menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislacin
o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario seran aplicables.
Undcimo.- Que, en primer trmino se debe marcar distancia con el informe explicativo de la
profesora Elisa Prez Vera, pues este es recogido en los fundamentos expuestos por los jueces
que efectan el voto en mayora; ya que en primer lugar no se puede formar conviccin a partir del
referido informe que no forma parte del presente proceso, toda vez que se debe generar conviccin
de los medios probatorios y actuados que si forman parte del presente proceso. Segundo que el
informe aludido no fue materia de debate ni controversia en este proceso adems ni siquiera se
encuentra adjuntado en copia en el expediente, se trata de un informe de una acadmica que se
puede ver por Internet, no es profesora ni psicloga de ninguno de los nios. Tercero, sobre el
mencionado informe las partes no se han pronunciado, es decir, lo desconocen totalmente, lo que
vulnera su derecho de defensa.
Duodcimo.- Que, respecto al artculo 3 (artculo 3.
El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos: a) cuando se hayan producido con
infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una
institucin, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el
menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y b) cuando
este derecho se ejerca de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o
de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o retencin. El
derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribucin de pleno
derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente segn el derecho de
dicho Estado) la Sala Superior determin que no hubo trasladado ilcito de los menores, toda vez
que en el proceso de hbeas corpus se estableci que mediante la comunicacin entre los abuelos
de los menores, ocurrida el ocho de febrero de dos mil doce, esto es, la efectuada por el padre de
la madre de los menores (demandante) al padre del demandado, a travs de la cual puso en
conocimiento de donde estaban los nios (Hola julio, sabes maana llega Giannina (la
demandante). Pasaremos por los bebes (los menores) a las siete de la noche gracias. Pepe; fojas
160 del proceso de hbeas corpus). Lo que guarda relacin y se corrobora con la declaracin de
J.D.D.S., de haber venido con sus hijos al Per con permiso verbal de la madre (fojas 866). A lo
cual se debe sumar que el padre suscribi la respectiva Autorizacin de Viaje, por lo que la madre
(demandante) tuvo conocimiento de dnde y con quin estaban sus hijos. Por tal razn se colige
un permiso verbal de la madre, que ahora recin, resulta contrapuesto a la denuncia por la salida
del demandado de Espaa el diecisiete de febrero de dos mil once, que ha originado en su contra
un proceso de extradicin, y al proceso de tenencia interpuesto por el demandado el diecinueve de
enero de dos mil once.
Dcimo tercero.- Que, en concordancia con el anterior fundamento es acertada la posicin
sustentada en la sentencia expedida en el proceso constitucional de hbeas corpus que tiene la
calidad de cosa juzgada por medio de la cual se ha establecido la existencia de un cuidado de
hecho por parte de los abuelos paternos de los menores sustrados que evidencia que no existe

retencin ilegal de los menores, toda vez que en ambos procesos (hbeas corpus y el presente
proceso) se ha defendido el principio del inters superior del nio, es decir, de los menores y sus
vnculos familiares; asimismo en el proceso de hbeas corpus no se estableci la vulneracin de
los derecho fundamentales de los menores, al verificarse que no se configura el traslado ilcito de
los menores, conforme tambin est demostrado por las instancia de mrito que decidieron en el
presente proceso de restitucin de menores, que es la va jurisdiccional correspondiente
(fojas 167).
Dcimo cuarto.- Que, en cuanto a la denuncia del artculo 4 (Artculo 4. El Convenio se aplicar a
todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de
la infraccin de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejar de aplicarse cuando el
menor alcance la edad de 16 aos). Las instancias de mrito han establecido que la residencia
habitual de los menores se encuentra en el Per, en razn a que nacieron es suelo patrio,
posteriormente, estuvieron en Espaa solo un ao y cinco meses y retornaron al pas. A lo cual se
suma el factor determinante, que la madre demandante ya no vive en calle Azorn nmero cuarenta
y cinco, Cobea, Madrid, Espaa, sino en el Municipio de Sesea, Toledo, Espaa. Es decir, los
menores se habran quedado sin residencia habitual y estaran en desamparo. Toda vez que para
determinar la residencia habitual de los menores deben considerarse y valorarse los factores como
el lugar de nacimiento, la seguridad y proteccin para los menores que redunden en proteger el
inters superior de los menores, en razn que la funcin del presente proceso no es establecer la
vieja o nueva residencia habitual, sino, sobre todo por el inters superior de los menores, verificar
si alguna de ellas (la nueva o vieja residencia habitual) atienden lo que comprende y protege la
residencia habitual, para cuyo efecto se debe precisar cuidadosamente que los menores,
conjuntamente con su familia (padre y madre) tuvieron una residencia habitual, pues el domicilio de
los menores en ese entonces estuvo en calle Azorn nmero cuarenta y cinco, Cobea, Madrid,
Espaa, adonde fueron el uno de agosto de dos mil nueve, resltese: por manifestacin conjunta
de los padres (ver demanda y declaracin de parte del demandado, los Certificados de
Escolaridad, y el Padrn Municipal de Habitantes de la Comunidad de Madrid, fojas 866, 56-57 y
62). Esa fue la residencia habitual que tuvieron los menores, pero la misma ya no existe en el
sentido material ni afectivo que exige el inters superior de los menores, por la razn del nuevo
domicilio y circunstancias de la madre (lo cual implica nuevos reajustes desventajosos para los
menores), pues los nuevos hechos, situaciones y condiciones, como la destruccin del hogar
familiar, recursos econmicos distintos, dejan sin base real la residencia que tuvieron los menores,
lo cual los expone a circunstancias riesgosas y traumatizantes.
Dcimo quinto.- Que, en cuanto al artculo 13 (Artculo 13. No obstante lo dispuesto en el artculo
precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no est obligada a ordenar la
restitucin del menor si la persona, institucin u otro organismo que se opone a su restitucin
demuestra que: a) la persona, institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona
del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado
o retenido o haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin; o, b) existe un
grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro grave fsico o psquico o que
de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable. La autoridad judicial o
administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin del menor si comprueba que el
propio menor se opone a la restitucin, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de
madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a
que se hace referencia en el presente artculo, las autoridades judiciales y administrativas tendrn
en cuenta la informacin que sobre la situacin social del menor proporcione la Autoridad Central u
otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor). Es decir, sobre la excepcin
prevista por el inciso b) del artculo 13 aludido, esto es la existencia de un grave riesgo de que la
restitucin de los menores los exponga a un peligro grave fsico o psquico o que cualquier otra
cosa manera ponga a los menores en una situacin intolerable. Al respecto el demandado al
contestar la demanda seal que sus hijos corren peligro al lado de su progenitora, toda vez que
aquella inici una nueva relacin de pareja; pero que es el caso, que respecto a tales afirmaciones
el demandado habra presentado un informe (de un investigador privado que conforme a las
normas espaolas, es factible, incluso al atender al hecho que la demandante se encuentra en

Espaa; pero ms all de tal situacin, es normal que los cnyuges que se separen tengan
derecho a rehacer su vida, y ello es una situacin normal, lo interesante es determinar cmo y en
qu medida estas nuevas circunstancias afectarn a los menores, y ver tanto los padres, como el
rgano jurisdiccional al que recurrieron el inters superior de los menores), es as que por las
razones expuestas y bajo la tutela del principio del inters superior de los menores, es atendible
valorar que los referidos menores actualmente se encuentran integrados al ambiente donde se les
brinda y hallan seguridad y bienestar, lo cual se acredita con los certificados escolares e informes
psicolgicos; y, su extraccin o restitucin los pondra en un entorno intolerable que los expondra a
grave peligro psquico, pues los informes psicolgicos sealan, en lo medular, que la madre
biolgica no se encuentra dentro del esquema familiar, lo est en las verbalizaciones (ver Informe
Psicolgico nmero 609- 12-PSI-CSJCNL-PJ e Informe Psicolgico nmero 610-12-PSICSJCNLPJ, de fojas 423 y 426); situaciones que revelan que de proceder la restitucin se expondra en
peligro la integridad psquica de los menores, lo que claramente vulnera el inters superior de los
menores; por ello es atendible su permanencia en el pas, donde cautelan y protegen su seguridad
y bienestar los familiares (padre, abuelos paternos y maternos) que los rodean; lo contrario, la
restitucin, es un hecho de eminente peligro psicolgico, dada la corta edad de los menores D. y
J.D.E. (en la actualidad de 8 y 7 aos de edad, respectivamente), por ello la integracin con el
padre y la familia paterna resulta considerable y respetable, toda vez que los menores antes de su
reagrupacin familiar al lado de sus padres en Espaa, estuvieron viviendo en el Per en compaa
de sus abuelos paternos, lo que justifica la efectiva presencia de vnculos afectivos cercanos y
favorables al desarrollo de los menores, ms an hoy que estn respaldados por el propio padre;
motivos y razones suficientes por las cuales esta Sala Suprema comparte, que las instancias de
mrito hayan acreditado la excepcin prevista por el inciso b) del artculo 13 de la Convencin de la
Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores. Por lo que las denuncias
resultan infundadas.
Dcimo sexto.- Que, en tal contexto fctico y jurdico, al no configurarse el motivo de la infraccin
normativa, el recurso de casacin debe ser desestimado en todos sus extremos y procederse
conforme a lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil.
5. DECISIN
Por estos fundamentos, MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a travs de la Direccin
General de Nias, Nios y Adolescentes, en su calidad de Autoridad Central peruana (fojas 1763
del cuaderno de casacin); NO CASAR la sentencia de segunda instancia, contenida en la
Resolucin nmero 139 (fojas 1687), del 14 de noviembre de dos mil doce, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; DISPONER la publicacin de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a travs de la Direccin General de Nias, Nios
y Adolescentes, en su calidad de Autoridad Central peruana contra J.D.D.S., sobre restitucin de
menor; y los devolvieron.
SS. HUAMAN LLAMAS

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NO ES POSIBLE DECLARAR COMO BIEN


SOCIAL AQUEL QUE ES OBJETO DE LITIGIO
[-]
Sumilla
Un bien fue inscrito a nombre de uno de los cnyuges y posteriormente, sobre dicho bien, se
constituy una garanta hipotecaria y fianza solidaria a favor de un tercero, lo que ocasion que el
bien sea objeto de un litigio. En ese contexto se solicit que tal bien sea declarado como bien
social, lo que no fue admitido por la Corte Suprema porque consider que implicara
desnaturalizar el principio de buena fe registral y generar inseguridad jurdica.
JURISPRUDENCIA
CAS. N 3455-2010-LA LIBERTAD
Lima, dos de mayo de dos mil trece
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Vista la causa en discordia nmero tres mil cuatrocientos cincuenta y cinco - dos mil diez, y con el
voto del seor Juez Supremo Caldern Puertas, quien se adhiere a los fundamentos del voto de los
seores Jueces Supremos Walde Juregui, Vinatea Medina y Caldern Castillo; en audiencia
pblica de la fecha, y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos cuarenta y dos por la demandante
Elisa Nicolasa Guzmn Rojas contra la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad, su fecha catorce de junio de dos mil diez, la cual revoca
la sentencia apelada de fecha cinco de octubre de dos mil nueve, que declar improcedente la
demanda y reformando la declara infundada.
II.

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:

Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha veinticuatro de enero de dos mil once declar
procedente el recurso de casacin por la causal de infraccin normativa sustantiva de los artculos
310 y 311 del Cdigo Civil, aduciendo la parte recurrente que en el cuarto considerando de la
sentencia de vista se ha establecido que la adjudicacin del inmueble sublitis a favor del Banco de
Crdito se ha realizado con fecha anterior a la interposicin de la presente demanda de bien social;
tomando como referencia la resolucin nmero cuarenta y seis su fecha catorce de marzo de dos
mil ocho que adjudica dicho inmueble, sin considerar que esta resolucin se inscribe en los
Registros Pblicos con fecha quince de setiembre de dos mil ocho y la presente demanda de
declaracin de bien social se interpone el seis de mayo de dos mil ocho, esto es, con fecha
anterior. Aade que tampoco se ha considerado que en el ao dos mil dos la recurrente interpuso
una demanda de tercera excluyente de propiedad en el proceso de ejecucin de garantas que
segua el referido banco contra el hoy codemandado y cnyuge de la demandante Marco Antonio
Rodrguez Rodrguez respecto del inmueble sublitis; y, si bien la demanda fue declarada
improcedente, ello no impide interponer la presente demanda. Agrega que el Banco demandado

tena conocimiento del derecho de la recurrente respecto del inmueble sublitis como casada, por lo
que no adquiri con buena fe la propiedad de dicho inmueble de conformidad con el artculo 2014
del Cdigo Civil. Por ltimo alega que en el presente caso est demostrado con la partida de
matrimonio que la sociedad conyugal se inicia con fecha quince de julio de mil novecientos setenta
y siete y el bien sublitis lo adquiere el demandado con fecha veintisiete de diciembre de mil
novecientos setenta y tres, esto es, cuando estaba vigente el matrimonio; por lo que se trata de un
bien social que no puede ser objeto de hipoteca.
III. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en el presente caso, la sentencia recurrida revoc la apelada y reformando declar
infundada la demanda sobre declaracin de bien social, fundamentando su decisin en que si bien
est acreditado que demandante y demandado contrajeron matrimonio el da quince de julio de mil
novecientos sesenta y siete ante la Municipalidad Distrital de Huanchaco, y el bien de litigio fue
adquirido solo por el demandado Marco Antonio Rodrguez Rodrguez el veintisiete de diciembre de
mil novecientos setenta y tres inscrito el veintisis de agosto de mil novecientos setenta y cuatro,
con lo cual se puede concluir que dicho inmueble formaba parte de la sociedad conyugal; sin
embargo, existen situaciones que enervan el derecho reclamado de la demandante, tales como
que en la partida registral N 03097513, el demandado Marco Antonio Rodrguez Rodrguez
apareca inscrito como nico propietario del bien sublitis, y en virtud de esa situacin constituy
hipoteca con fianza solidaria sobre el bien de su propiedad a favor del Banco de Crdito del Per
con fecha doce de marzo de mil novecientos noventa y nueve, mxime si la impugnante no
demostr que la entidad financiera conoca de la inexactitud del registro.
Segundo.- Que, antes de resolver los agravios expuestos, resulta necesario sealar que el artculo
310 del Cdigo Civil prev que: Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artculo 302,
incluso los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as como
los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de
autor e inventor (), por su parte el artculo 311 inciso 1 precisa: Para la calificacin de los
bienes, rigen las reglas siguientes: 1.- Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en
contrario.
Tercero.- Que al respecto este Supremo Tribunal considera pertinente acotar que el artculo 2014
del Cdigo sustantivo que recoge el principio de la buena fe pblica registral se inspira en el
artculo 34 de la Ley Hipotecaria espaola[1], mediante el cual se busca la proteccin absoluta del
tercero adquirente respecto a vicios existentes en el ttulo de su transferente. En doctrina se
denomina proteccin al Tercero Germano, pues parte de lograr un derecho inatacable, aun en sede
jurisdiccional, se sustenta en la confianza y apariencia de validez de un derecho, emanada en la
informacin legitimada que aparece en el Registro, a mayor abundamiento cabe citar la Casacin
N 336-2006 publicada en el diario oficial El Peruano el primero de febrero de dos mil siete: aun
cuando el terreno o la fbrica, o ambas hayan sido de propiedad de una sociedad conyugal, si en
los Registros Pblicos aparece inscrito solo a nombre de uno de los cnyuges con estado civil
soltero, el adquirente de algn derecho respecto del referido bien o bienes de parte de la referida
persona, conserva su derecho una vez que inscriba, as se anule, rescinda o resuelva el de su
otorgante, lo que significa que no puede ser objeto de nulidad ni de cualquier declaracin de
ineficacia.
Cuarto.- Que, del testimonio de compraventa del bien sublitis de fecha veintisiete de diciembre de
mil novecientos setenta y tres se aprecia que el codemandado Marco Antonio Rodrguez Rodrguez
adquiri dicho bien de su anterior propietario Jos Murga Zannier y Ada Zannier Fabricci Viuda de
Murga consignando su estado civil soltero, la que a su vez fue inscrita el veintisiete de agosto de
mil novecientos setenta y cuatro; por otro lado, de la escritura pblica de constitucin de garanta
hipotecaria y fianza solidaria otorgada por Marco Antonio Rodrguez Rodrguez a favor del Banco
de Crdito del Per con intervencin de la empresa de Transportes Martn Zare Horna EIRL su
fecha nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve se observa que el demandado otorga

primera y preferencial hipoteca sobre el bien de su propiedad manifestando ser de estado civil
soltero, la que a su vez fue inscrita el quince de junio de mil novecientos noventa y nueve. En ese
sentido, teniendo en cuenta que la materia del presente proceso es una de declaracin de bien
social, este Supremo Tribunal llega a la conclusin que el bien en litigio no puede ser declarado de
la sociedad conyugal, pues segn los fundamentos expuestos en el tercer considerando de la
presente sentencia, el Banco adquiriente deviene protegido en virtud al principio de la buena fe
registral, lo contrario implicara desnaturalizar dicho principio y generar inseguridad jurdica
respecto a los bienes inscritos; por estos fundamentos y de conformidad con lo regulado en el
artculo 397 del Cdigo Procesal Civil declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por Elisa Nicolasa Guzmn Rojas a fojas ciento doce, en consecuencia, NO CASARON la
sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
obrante a fojas trescientos diecinueve, su fecha catorce de junio de dos mil diez, que revocando la
sentencia apelada declar infundada la demanda; en los seguidos por Elisa Nicolasa Guzmn
Rojas, con Marco Antonio Rodrguez Rodrguez y el Banco de Crdito del Per, sobre declaracin
de bien social; y los devolvieron.
SS. WALDE JUREGUI, VINATEA MEDINA, CALDERN CASTILLO, CALDERN PUERTAS
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES ALMENARA BRYSON, DE
VALDIVIA CANO Y CASTAEDA SERRANO, SON COMO SIGUE:
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el recurso ha sido declarado procedente por la infraccin normativa sustantiva de los
artculos 310 y 311 del Cdigo Civil, sustentado en que la demanda de declaracin de bien social
se ha interpuesto antes que se inscriba el bien adjudicado al Banco de Crdito del Per; asimismo,
que en el ao dos mil se interpuso demanda de tercera excluyente de propiedad en el proceso de
ejecucin de garantas que segua el referido Banco contra el hoy codemandado y cnyuge de la
demandante, Marco Antonio Rodrguez Rodrguez, respecto del inmueble sublitis, por lo que dicha
entidad bancaria no habra adquirido el inmueble de buena fe; y, finalmente, que est demostrado
con la partida de matrimonio que la sociedad conyugal se inicia con fecha quince de julio de mil
novecientos sesenta y siete, y el bien sub jdice lo adquiere el codemandado con fecha veintisiete
de diciembre de mil novecientos setenta y tres, esto es cuando estaba vigente el matrimonio, por lo
que se trata de un bien social que no puede ser objeto de hipoteca.
Segundo.- Que, es menester precisar que conforme se aprecia del escrito de demanda de fojas
diecisis, el presente proceso tiene como objeto la declaracin judicial de bien social del inmueble
ubicado en el Jirn Junn nmero doscientos veintitrs, interior D, de la ciudad de Trujillo, inscrito
en el folio cuatro mil uno, nmero setecientos veintiocho de los Registros Pblicos de La Libertad,
as tambin se declare a la demandante Elisa Nicolasa Guzmn Rojas propietaria del cincuenta por
ciento de dicho inmueble, por haber sido adquirido dentro del matrimonio con el demandado Marco
Antonio Rodrguez Rodrguez.
Tercero.- Que, la accionante al sustentar su demanda refiere que el quince de julio de mil
novecientos sesenta y siete contrajo matrimonio con Marco Antonio Rodrguez Rodrguez ante la
Municipalidad Distrital de Huanchaco y que estando en vigencia la sociedad de gananciales el
citado demandado adquiri el inmueble sublitis mediante compraventa el veintisiete de diciembre
de mil novecientos setenta y tres, en cuyo documento no se consign la participacin de la
demandante, siendo de derecho pblico declarar como bien social al referido inmueble para evitar
el ejercicio abusivo del derecho.
Cuarto.- Que, por sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil nueve el juez de primera
instancia declara improcedente la demanda, al considerar que mediante partida registral nmero
cero tres cero nueve siete cinco uno tres, del rubro ttulos de dominio de fojas sesenta y uno, se
acredita la adjudicacin judicial del bien materia de litis a favor del Banco de Crdito ordenada

mediante resolucin judicial nmero cuarenta y seis del catorce de marzo de dos mil ocho;
asimismo, con la partida registral antes citada, del rubro cancelacin de la hipoteca de fojas
sesenta y dos se constata que dicha adjudicacin se hizo efectiva antes de la interposicin de la
demanda en el presente proceso; por lo que el a quo afirma que la pretensin hecha por la
demandante deviene en improcedente, toda vez que en la fecha de interposicin de demanda el
inmueble sublitis constitua un bien ajeno a la sociedad de gananciales.
Quinto.- Que, impugnada dicha resolucin, la Sala Superior emite la sentencia de vista de fecha
catorce de junio de dos mil diez que revoca la apelada que declar improcedente la demanda y
reformndola, la declara infundada; el ad quem basa su decisin en que la recurrente no ha
demostrado que la entidad financiera conoca de la inexactitud del registro, mxime si se tiene en
cuenta que la hipoteca en virtud de la cual se inicia el proceso de ejecucin de garantas reales se
inscribi en el ao mil novecientos noventa y nueve y no en el ao mil novecientos noventa y dos,
fecha en la que aduce la demandante interpuso una demanda de tercera, motivo por el cual la
entidad financiera se encontraba bajo la proteccin de la fe pblica registral.
Sexto.- Que, debe sealarse en principio, que este Supremo Tribunal en reiterada y uniforme
jurisprudencia ha establecido que de acuerdo a la Ley y a la doctrina la naturaleza jurdica de la
sociedad de gananciales es la de un patrimonio autnomo e indivisible que goza de garanta
institucional, integrado por un universo de bienes, en el que no existen cuotas ideales las cuales
son propias al instituto jurdico de copropiedad o condominio
Stimo.- Que, en efecto, los bienes gananciales o sociales son aquellos que adquieren los
cnyuges a ttulo comn, lucrativo u oneroso, durante la vigencia del matrimonio, de conformidad
con los artculos 310 y 311 del Cdigo Civil y tiene fin cuando el rgimen de sociedad de
gananciales fenece, de acuerdo a los artculos 318, 319, 322 y 323 del mismo Cdigo;
distinguindose de la copropiedad, en tanto esta se define como el dominio de un bien tenido en
comn por varios sujetos, quienes son titulares de cuotas ideales en igual proporcin respecto del
bien; de tal modo, que para disponer bienes sociales o gravarlos se requiere la intervencin del
marido y la mujer, salvo que uno de ellos d poder al otro para ese efecto, de acuerdo al artculo
315 del Cdigo Civil, lo que quiere decir que estn prohibidos los actos de disposicin unilateral de
bienes inmuebles registrables sin intervencin de ambos cnyuges; por lo que, si contraviniendo
dicha norma se practica actos de disposicin de bienes sociales por uno solo de los cnyuges, se
incurre en causal de nulidad absoluta del acto jurdico prevista en el artculo 219 inciso 1 del
Cdigo sustantivo, por falta de manifestacin de voluntad de los titulares del dominio del bien y por
ser contrario a las leyes que interesan el orden pblico segn el artculo V del Ttulo Preliminar del
referido Cdigo.
Octavo.- Que, en tal virtud, en el presente caso la controversia gira en torno a determinar si el bien
ubicado en Jirn Junn doscientos veintitrs interior D, de la ciudad de Trujillo, tiene la calidad de
bien social y si el codemandado Marco Antonio Rodrguez Rodrguez tena poder suficiente para
hipotecar dicho inmueble, lo que no significa que en el presente proceso deba declararse la nulidad
de los actos jurdicos celebrados con posterioridad, en tanto dicha controversia ha sido dilucidada
en otra va que tiene la calidad de cosa juzgada y no puede ser modificada por esta decisin, sino
que la presente solo tendr efectos declarativos, como efectivamente lo ha pretendido la
demandante.
Noveno.- Que, en autos se encuentra acreditado que la demandante contrajo matrimonio con el
demandado Marco Antonio Rodrguez Rodrguez el quince de julio de mil novecientos sesenta y
siete, por lo que al haberse adquirido el bien sublitis el veintisiete de diciembre de mil novecientos
setenta y tres, esto es, dentro del matrimonio, es evidente que dicho inmueble perteneca a la
sociedad de gananciales, de conformidad con lo prescrito por los artculos 310 y 311 del
Cdigo Civil.

Dcimo.- Que, si bien es cierto dicho inmueble tena la calidad de bien social, debe precisarse
cmo se ha indicado que el presente proceso no es la va idnea para solicitar la nulidad de los
actos jurdicos celebrados con posterioridad a la compraventa, lo cual debe hacerse valer en otra
va, debiendo respetarse la autoridad de cosa juzgada que se hubiera adquirido en otros procesos
donde se haya discutido sobre la controversia, por lo que esta sentencia nicamente tiene efectos
declarativos.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con el artculo 396, primer prrafo, del Cdigo
Procesal Civil: NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casacin por la
infraccin normativa sustantiva de los artculos 310 y 311 del Cdigo Civil, interpuesto por Elisa
Nicolasa Guzmn Rojas, en consecuencia, CASAR la sentencia de vista de fojas trescientos
diecinueve, su fecha catorce de junio de dos mil diez, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad; y, actuando en sede de instancia: se REVOQUE la sentencia
apelada de fojas doscientos sesenta y tres, su fecha cinco de octubre de dos mil nueve, que
declara improcedente la demanda y, REFORMNDOLA se declare FUNDADA la demanda de fojas
diecisis; en consecuencia, que el inmueble ubicado en el Jirn Junn nmero doscientos veintitrs
- interior D, de la ciudad de Trujillo, perteneci a la sociedad de gananciales conformada por Elisa
Nicolasa Guzmn Rojas y Marco Antonio Rodrguez Rodrguez; en los seguidos por Elisa Nicolasa
Guzmn Rojas con el Banco de Crdito del Per y Marco Antonio Rodrguez Rodrguez, sobre
declaracin judicial.
SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, CASTAEDA SERRANO

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SOBRE LA IMPUGNACIN DE ACUERDOS EN


ASOCIACIONES CIVILES
Una buena oportunidad para demostrar la crisis
del dogmatismo jurdico
Gunther Gonzales Barrn
[-]
Tema Relevante
Existen diversas tesis que pretenden explicar el contenido del artculo 92 del Cdigo Civil, el cual
regula la impugnacin de los acuerdos colegiales adoptados por las asociaciones civiles. Sobre el
particular, el autor afirma que existe la duda sobre si la impugnacin de acuerdos subsume las
hiptesis de nulidad o anulabilidad. Concluye que dicho artculo recoge el remedio de la
impugnacin, que se diferencia de la nulidad y anulabilidad por razones que no obedecen a
cuestiones puramente positivistas o dogmticas, sino a la distincin entre tutela de intereses
fundamentales (libertad, autonoma privada) y la tutela de intereses estrictamente patrimoniales
(conflictos de inters, compromisos estatutarios).

MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: art. 92.
I. LAS TRES TESIS DOGMTICAS DEL Artculo 92 del CC
El artculo 92 del CC regula la impugnacin de los acuerdos colegiales adoptados por las
asociaciones civiles, cuyo rgimen jurdico tiene dos caractersticas principales: i) restriccin de los
sujetos legitimados para impugnar (asociados no asistentes, privados ilegtimamente de ejercer el
voto o asistentes que votaron en contra con reserva); ii) brevedad del plazo de reclamacin
(caducidad a los 60 das desde el acuerdo, o 30 das desde la inscripcin).
Esta situacin ha generado la siguiente duda: la impugnacin de acuerdos subsume las hiptesis
de nulidad o anulabilidad, o no? Las respuestas tradicionales que se han dado son de corte
dogmtico-conceptual.
La primera de ellas sostiene que las causales de nulidad y anulabilidad se subsumen en el
mecanismo de la impugnacin, bajo la idea que el legislador habra optado por la seguridad jurdica
al reducir el plazo de impugnacin y de los sujetos legitimados para plantearla. En tal sentido, este
tipo de seguridad jurdica perseguira convalidar forzadamente todos los vicios, hasta las
falsificaciones, con lo cual efectivamente los acuerdos invlidos quedaran inmunizados en pocos
das, pero, a qu costo?, para beneficio de quin?, para proteger qu inters?, es decir, se
otorga seguridad con la pesada carga de admitir que los actos inexistentes (falsos) devengan en
existentes y lcitos, por lo cual el abuso de la personalidad ajena, la invasin en la identidad del
otro, el atentado contra su dignidad, quedara fcilmente legalizado. El fundamento que se
expone es simplista: la norma especial (art. 92 del CC) prevalece sobre la general (normas de
legitimacin y prescripcin en la nulidad y anulabilidad).
La segunda sostiene que la nulidad y anulabilidad son remedios para atacar vicios, y que no
pueden confundirse con la impugnacin. La razn dogmtica se encontrara en el puro
normativismo: una cosa son los artculos 219 y 221 del CC, y otra es el artculo 92. No avanza
ms, por lo que no se sabe qu tipo de defectos son objeto de impugnacin.
La tercera tesis, nacida ms que nada por un aparente esfuerzo de originalidad, considera que la
impugnacin es una anulabilidad especial[2], pero incurre en incoherencias absolutamente
insalvables:
En primer lugar, la anulabilidad es una modalidad de invalidez, y es valor conocido que las normas
de competencia aquellas que establecen los requisitos y procedimientos para la validez de los
actos jurdicos son establecidas por el legislador, pero no por acto de voluntad de los particulares,
pues ello implicara que estos pudiesen saltarse la ley, por lo que el orden jurdico se construira
por actos de voluntad sin lmites. Es conocida la mxima la nulidad se declara por ley, lo que es
correcto en el sentido de que la ley establece las normas de validez, aunque no es correcto como
exigencia de nulidades textuales. Pues bien, si es un postulado incontrastable que la nulidad (o
anulabilidad) se declara por la ley, entonces el autor de esta errada tesis parece no haber ledo que
el artculo 92 del CC permite impugnar acuerdos contrarios a disposiciones estatutarias, que no
son otra cosa que actos de voluntad; por tanto, la postura aqu criticada, sin darse cuenta,
pretendera decir que el incumplimiento de una estipulacin meramente convencional traera como
efecto la anulabilidad, es decir, los particulares podran establecer normas de competencia a su
libre albedro, lo que constituye un error tcnico clamoroso.
En segundo lugar, la anulabilidad es un vicio que puede atacarse por el perjudicado, aunque este
haya manifestado su voluntad favorable al acto, aunque viciosa, empero, en la impugnacin solo
estn legitimados los que no manifestaron su voluntad.

En tercer lugar, la anulabilidad puede demandarse en el plazo de prescripcin extintiva de dos


aos, mientras la impugnacin tiene un breve trmino de caducidad de 60 das desde el acuerdo, y
30 desde la inscripcin.
En conclusin, segn la tercera tesis sin dudas la de menor sustento, el artculo 92 es una
anulabilidad especial, pero con la particularidad de que no tiene similitud alguna con la
anulabilidad, pues servira para atacar el incumplimiento de normas convencionales, lo que por s
mismo descarta que realmente se trate de una hiptesis de anulabilidad; y adems todas las otras
particularidades de esta no coinciden con las de la impugnacin. Por lo tanto, no puede haber
anulabilidad especial cuando lo especial significa que todas son diferencias, y que no tiene nada
en comn con la normativa general de la anulabilidad[3].
Asimismo, esta ltima tesis adolece de dos defectos adicionales, en cuanto sostiene que: El
artculo 92 del CC convierte las causas de nulidad en causas de anulabilidad () mas no opera
respecto de aquellos acuerdos que deben ser considerados inexistentes[4], aunque dicho
remedio no rige para los sujetos ajenos a la asociacin () para quienes rigen las reglas generales
de la invalidez del negocio jurdico[5]. Sobre el tema, basta mencionar que segn el doctrinario
Ronquillo, una asociacin cuya finalidad es la expansin del terrorismo mundial, quedara
convalidada luego de 60 das del acuerdo, lo que carece de todo sentido; por tanto, con tal
premisa, luego debe retroceder de su postura, y admite que cualquier tercero puede impugnar los
acuerdos viciados segn las reglas generales de la invalidez; entonces, para qu existe un
rgimen especial que supuestamente deja sin efecto el rgimen general, si finalmente este
sigue igualmente vigente? Es difcil encontrar un mnimo de racionalidad en toda esta artificiosa
construccin terica.
La dos primeras tesis dogmticas tienen, por lo menos, el mrito de aspirar a la coherencia
formalista, en cambio, la tercera no tiene ni eso.
II.

UNA CUESTIONABLE SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Por su parte, la Corte Suprema acaba de pronunciarse en relacin con el artculo 92 del CC
(Casacin N 2978-2011-Lima, del 02/07/2013), referente a la pretensin de nulidad de acuerdo,
que en este caso se funda principalmente en la supuesta falta de manifestacin de voluntad de
algunos asociados que no habran participado en el acuerdo colegial. La sentencia (con una
apretada votacin 4-3 votos) despacha rpidamente el tema alegando que ya se produjo la
caducidad del artculo 92 del CC, por lo que confirma la estimacin de la excepcin con el siguiente
fundamento:
Dcimo Segundo: Que, en consecuencia, el solo hecho que la actora haya invocado como causal
de nulidad de los acuerdos que cuestiona las previstas en el artculo 219 del Cdigo Civil no
implica que la presente litis verse sobre nulidad de acto jurdico y que por tanto sean de aplicacin
los plazos de prescripcin previstos en el artculo 2001 del Cdigo Civil, pues como se tiene
sealado de autos resulta evidente que lo que se impugna es la validez de los acuerdos adoptados
por la asamblea general de una asociacin civil de personas sin fines de lucro, la misma que
conforme a su naturaleza est regida exclusivamente por su estatuto y las normas del Cdigo Civil,
siendo por tanto de especial aplicacin al presente caso las normas contenidas en el Ttulo II,
Seccin II del Libro I - Derecho de las Personas del Cdigo Civil vigente; mxime, si se tiene en
cuenta que quienes impugnan la validez de dichos acuerdos son los asociados integrantes del
actual consejo directivo de la asociacin demandante quienes bsicamente alegan que la anterior
directiva de la asociacin civil habra incurrido en irregularidades en convocatoria y en el desarrollo
de las tantas veces referida asamblea general de fecha cinco de enero del ao dos mil.
Ntese la pobreza argumentativa de la sentencia, pues simplemente se aplica en forma mecnica
el artculo 92 por tratarse de norma especial, pero no dice una sola palabra respecto a los
problemas de orden constitucional (dignidad de la persona, libertad individual, autonoma privada,

libertad de contratacin) que surgen de la convalidacin de supuestos actos sin voluntad, o incluso
respecto a problemas de legalidad ordinaria, pues la citada norma, que solo legitima la
impugnacin a los asociados no concurrentes o disconformes, lo que no puede referirse a vicios
radicales del acto jurdico, pues en tal caso la voluntad sana el fin ilcito, por ejemplo? Y si se dice
que los terceros pueden cuestionarlo entonces con ello se reconoce que la impugnacin no
contiene las causales de invalidez, pues precisamente se autoriza la legitimacin amplia de
terceros; y siendo as, este ltimo argumento repercute a nuestro favor.
Por lo dems, llama la atencin que esta sentencia haya sido dictada sin que previamente se
resuelva el Quinto Pleno Civil, cuya cuestin debatida es exactamente la misma.
III.

PROPUESTA DE SOLUCIN ACORDE CON LA CONSTITUCIN Y EL CDIGO CIVIL

La principal razn para diferenciar la impugnacin (art. 92) de la nulidad o anulabilidad (arts. 219 y
221) no obedece a cuestiones puramente positivistas o dogmticas, sino a la distincin entre tutela
de intereses fundamentales (libertad, autonoma privada) y la tutela de intereses estrictamente
patrimoniales (conflictos de inters, compromisos estatutarios).
As, el rgimen general de invalidez del Libro II del Cdigo Civil no puede mediatizarse tan
fcilmente por una interpretacin arbitraria del artculo 92 de la misma norma legal, pues aquel se
sustenta en principios constitucionales, en la proteccin del sujeto, de su libertad, de su autonoma,
de su propio querer, y no uno inventado. En tal contexto, no es posible que los vicios radicales,
como la falta de manifestacin de voluntad, la simulacin, el fin ilcito u otros sean degradados
hasta el nivel que un plazo nfimo de treinta o sesenta das permita convalidarlos. La gravedad del
defecto no justifica, bajo ninguna circunstancia, una interpretacin flexible que habilita la
santificacin del delito. La Constitucin misma, con su base tica-jurdica, se presenta como
muralla infranqueable contra las tesis dogmticas. Tngase en cuenta que las reglas sobre
invalidez negocial se fundan en el principio superior de libertad individual, de autonoma privada,
por lo que tienen un slido asiento constitucional[6]. La dignidad de la persona impide que un
falsario usurpe en forma impune su personalidad[7].
Por el contrario, la impugnacin de los acuerdos, prevista en el artculo 92 del CC, incide en los
defectos meramente privados (contravenciones al estatuto) o en defectos legales por conflicto de
intereses que se manifiesta en la grave disociacin entre la voluntad social y la voluntad individual.
Los acuerdos colegiales de las personas jurdicas tienen una doble dimensin (voluntad de la
persona jurdica - voluntad de los asociados individuales), lo que implica que en este tipo de
negocio se presenta un problema especfico, que no existe en otros actos, y que consiste en la
posible disociacin entre el inters social y el inters individual, aun cuando este ltimo sea
mayoritario. Cmo justificar esta restriccin de los casos impugnables que aparentemente no
tiene base en el texto normativo? Muy simple: el artculo 92 del CC restringe la legitimacin para
impugnar acuerdos a los asociados que no votaron o que votaron en contra del acuerdo, y dejaron
constancia de tal hecho; en consecuencia, los votantes a favor y los terceros quedan excluidos de
tal potestad. Por tanto, esta figura se refiere exclusivamente a los defectos cuya relevancia se
circunscribe al inters particular de los asociados, por lo que su voluntad favorable puede
convalidar los defectos; por tal motivo, la patologa se concentra en las hiptesis de discrepancia
entre los fines de la voluntad corporativa y los fines de las voluntades individuales, en los que el
tema de fondo es sustancialmente patrimonial, razn por la que estos defectos se subsanan con la
aquiescencia o asentimiento del perjudicado. Jams podra pensarse que el fin ilcito o la
simulacin se convalidan por acuerdo, pues de esa forma, entonces, tales vicios nunca podran
atacarse, pues precisamente en ellos existe acuerdo para engaar o defraudar. Menos todava
podra aplicarse el 92 para las falsificaciones en las que no existe el acuerdo, ni los votos en
contra, ni a favor, de los asociados.
La impugnacin es un defecto exclusivamente de orden privado, sin incidencia ni repercusin en
los terceros, por tanto, la sentencia estimatoria solo afecta las relaciones entre los asociados o en

el vnculo de estos con la asociacin, pero no se expande a los terceros contratantes, salvo que la
demanda haya sido anotada o se produzca la inscripcin de la sentencia favorable. En tales casos,
entra en juego la llamada publicidad-mala fe, es decir, las inscripciones registrales sirven para
asegurar el conocimiento de la situacin jurdica, por lo que los terceros pueden ser imputados de
mala fe; en tal caso, su normal inmunidad viene a menos.
IV.UNA BUENA OPORTUNIDAD PARA DESMONTAR LA PERSPECTIVA DOGMTICA DEL
DERECHO
El dogmatismo pretende crear y comprender el Derecho con la pura lgica formal, por lo que su
nica ancla se encuentra en los principios lgicos, tales como el de no contradiccin, cuya meta
es, efectivamente, la coherencia. Por tanto, si existen dos disposiciones supuestamente
incompatibles, entonces la fcil solucin es entender derogada la norma posterior; o si ambas
normas pertenecen al mismo cdigo, entonces se aplica el principio de especialidad. Los bienes
tico-jurdicos, o derechos fundamentales de la persona, estn completamente ausentes en esta
perspectiva. Lo nico que importa es la coherencia formalista en aras de una abstracta seguridad
jurdica.
Esta perspectiva formal se presta para tutelar una voluntad inexistente, una suplantacin de la
persona o una burda falsificacin, por el solo hecho de una rpida caducidad que ponga fin a los
conflictos. Sin embargo, no existe nada ms contrario al Derecho que proteger la invasin de la
personalidad ajena, pese a lo cual ese fraude tenga efectos jurdicos! En tal caso, la dignidad del
hombre queda derrumbada, pues el perjudicado (falsificado) es un simple medio, una cosa para el
logro de un fin de supuesta seguridad jurdica. La tesis dogmtica cosifica a los seres humanos; los
vuelve escalones para que otros (curiosamente, un falsificador) los pisen y logren sus ruines
propsitos. El Derecho, en tal contexto, no tiene sentido. Luego de la Segunda Guerra Mundial, el
filsofo alemn Gustav Radbruch enunci una frmula que siempre debe recordarse: La injusticia
extrema no es Derecho.
Una de las modalidades de formalismo, segn Norberto Bobbio, es la que estudia el Derecho
como ciencia terica-conceptual, basada en simples reglas lgicas de induccin o deduccin; puro
racionalismo en la formulacin, aplicacin e interpretacin del sistema jurdico; lo que se explica en
el contexto de una modernidad fundada todava en la razn, sin ms. Esta forma de explicar el
Derecho (jurisprudencia de conceptos), aparentemente neutra y sin contaminacin de valores,
tambin juega un papel fundamental en la defensa y proteccin del modelo econmico liberal, que
exige un orden legal claro y cerrado, con reglas predecibles que den certeza, que permita las
inversiones y los intercambios comerciales con seguridad, sin que sea relevante la moralidad[8]. Es
valor conocido que la dogmtica jurdica se emparenta con la defensa de cierto orden jurdico
individualista[9]. Lo curioso es que hoy, luego de la superacin del positivismo y dogmatismo,
todava se piensa que sin seguridad no hay justicia, con lo cual, en la prctica, desaparece la
proteccin de los derechos fundamentales a favor de la tosca seguridad, pues, de esa forma se
pretende legalizar, de modo forzado, situaciones jurdicas dudosas, viciosas, sospechosas e
incluso inexistentes o fraguadas. Por ejemplo, se plantea que los plazos de caducidad sean
extremadamente breves con el fin de cerrarle las puertas a los conflictos para evitar dudas y
litigios, por cuya virtud, se impide el acceso a la justicia de la parte afectada, se clausuran los
tribunales y se lanza por la borda el sentido comn, para lograr, con ello, el nico objetivo de darle
tranquilidad a los inversionistas, como si el resto de ciudadanos fuesen personas de segunda
clase, que no mereceran esa misma tranquilidad. Por lo dems, imaginemos que la controversia
recayese entre dos inversionistas, con lo que el triunfo de uno sobre el otro sera un mero juego de
azar, sin racionalidad alguna, pues a uno lo favorece y al otro lo perjudica. Este tipo de seguridad
jurdica es anloga a matar al enfermo (caducidad, y ya) con la finalidad de ahorrarse el problema
de la enfermedad (proceso judicial)[10].
Para el modernismo jurdico, las bases tericas se encuentran en el sueo dogmtico de leyes
seguras, inmutables, neutras (cdigos), y que defienden la voluntad del propietario capitalista; lo

que est ideolgicamente vinculado con el liberalismo que pretenda amparar a las clases
burguesas y financieras[11]. Por el contrario, en la actualidad posmoderna, el extremismo
conceptualista no puede mantenerse porque sus bases tericas estn destruidas: no rige el
positivismo, no rige el culto a la ley y a los cdigos, no rige el dogmatismo, no rige el voluntarismo,
no rigen las meras libertades tericas frente al Estado, no rige el legislador nico, no rige el juez
como boca de la ley, no rige la plena soberana estatal, no rigen los principios absolutos e
inmutables, etc. Las ideas subyacentes del extremismo estn derrotadas, y este con aquellas[12].
En tal sentido, un civilista italiano del talento de Rodolfo Sacco est dispuesto a reconocer que la
nocin clsica de Cdigo Civil ha muerto[13].
Lo curioso es que en el Per siguen escribindose artculos desde esta perspectiva reduccionista,
para la cual, el Derecho se mantiene igual a pesar de los cambios sociales, econmicos,
tecnolgicos e ideolgicos producidos luego de las dos guerras mundiales.
CONCLUSIN
Es imperativo que el Quinto Pleno Civil (Casacin N 3189-2012) rechace la pretensin de
convalidar falsificaciones o vicios radicales de nulidad mediante el fcil expediente de sentarse y
esperar el transcurso de 60 o 30 das desde el seudoacuerdo o desde su inscripcin. No puede ser
compatible con la Constitucin peruana que, por un lado, esta proclame la dignidad de la persona
como valor fundacional del sistema (art. 1),
y por otro, una ley, o peor todava, una simple interpretacin dudosa, permita que esa dignidad sea
avasallada groseramente por la invasin en personalidad ajena. Por tanto, la nica tesis viable es
considerar que la impugnacin del artculo 92 del CC es un tercer remedio frente a los acuerdos
colegiales defectuosos que se aplica en dos hiptesis: i) contravencin a las normas legales que
exigen el respeto a la buena fe objetiva para evitar los conflictos de intereses entre la persona
jurdica y los asociados que toman los acuerdos; y ii) contravencin a las normas estatutarias.

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SENTENCIA DE LECTURA FCIL PARA PROCESOS DE INTERDICCIN

Clara Celinda Mosquera Vsquez


[-]
En este artculo la autora destaca las peculiaridades formales de una sentencia de lectura fcil
emitida por la Corte Suprema de Mxico en un caso de interdiccin recado sobre una persona con
Sndrome de Asperger. Sobre el particular, recomienda imitar el formato de dicha sentencia para
los casos de interdiccin que puedan ser conocidos por nuestros tribunales, porque esto permitir
que los justiciables con alguna discapacidad conozcan y entiendan cabalmente el resultado del
proceso.
MARCO NORMATIVO
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: art. 24 incs. 1 y 3.

Cdigo Civil para el Distrito Federal de Mxico: arts. 23 y 450 fraccin II.
I. La sentencia emitida por la Primera Sala de la Corte Suprema de Mxico (Amparo en
Revisin N 159-2013)[2]
1. Al analizar tu caso la Corte decidi que t, Ricardo Adair, tienes razn.
2. En poco tiempo un juez te llamar para pedirte tu opinin sobre tu discapacidad.
3. El juez platicar varias veces contigo sobre qu actividades te gusta hacer, qu es lo que no te
gusta hacer, cules son tus pasatiempos y cosas as.
4. Cuando platiques con el juez, te va a explicar por qu te llam y hablar contigo de forma
amigable.
5. Si t as lo quieres, un familiar tuyo o algn amigo te puede acompaar cuando vayas con el
juez.
6. Adems, el juez platicar de tu caso con tus paps, con mdicos y con otras personas como
maestros y abogados.
7. Despus de que el juez platique con todos ustedes, decidir qu cosas puedes hacer solo y en
qu cosas vas a necesitar que alguien te ayude.
8. En todas las decisiones que se tomen sobre t, tendrn que preguntarte qu es lo que opinas. Tu
opinin ser lo ms importante cuando decidan cosas sobre t mismo.
9. El juez decidir qu personas, como alguno de tus familiares, te ayudarn cuando vayas a tomar
una decisin sobre t mismo o tus pertenencias.
10. Cuando t consideres que algunas de las cosas que dijo el juez que tenas que hacer con
ayuda, ahora las puedes hacer t solo, puedes ir con el juez y decrselo.
II. Descripcin del caso recado en el Amparo en Revisin N 159-2013
Los prrafos precedentes, aunque no parezca, forman parte de una sentencia emitida el 16 de
octubre de 2013 por la Primera Sala de la Corte Suprema de Mxico recada en el Amparo en
Revisin N 159-2013.
Ricardo Adair Coronel Robles, joven mexicano de 24 aos que adolece del Sndrome de
Asperger[3], impugn ante la Corte Suprema Mexicana la resolucin que lo declaraba incapaz y
que dispone que toda su vida est a cargo de un tutor, cuestionando la constitucionalidad de los
artculos 23[4] y 450 fraccin II[5] del Cdigo Civil para el Distrito Federal por considerarlos
contrarios a los numerales 1, 3 y 24 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos[6] y a los artculos 4, 5, 8 y 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad[7].
El 26 de febrero de 2008, la madre de Ricardo Adair solicit la interdiccin de su hijo, quien en esa
fecha tena 25 aos. El trmite judicial se inici, compadeciendo dos mdicos de los Servicios de
Atencin Psiquitrica de la Secretara de Salud, quienes coincidieron en sealar que Ricardo Adair
presentaba inteligencia limtrofe, por lo que requera el apoyo y la supervisin de un adulto debido
a las restricciones para poder desenvolverse en los mismos trminos que alguien de su edad.
Luego comparecieron al proceso dos mdicos de la Subdireccin Pericial del Servicio Mdico

Forense del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, quienes concluyeron que Ricardo
Adair presentaba Sndrome de Asperger, un mal crnico e irreversible y que lo incapacitaba para
conducirse en los actos de su vida civil y jurdica.
El 20 de agosto de 2008 el juez declar en estado de interdiccin a Ricardo Adair y design a su
madre como tutora y a su padre como curador. El 23 de junio de 2011, sus padres le informaron a
Ricardo Adair del trmite de interdiccin y un mes despus le entregaron copia certificada de la
sentencia para que conozca su contenido y alcance.
Entre los argumentos del proceso de amparo iniciado por Ricardo Adair estn que las normas
cuestionadas violan el reconocimiento de la personalidad, capacidad jurdica y dignidad humana,
los que se ven afectados por el estado de interdiccin que le imposibilita que ejerza sus derechos
por su propia cuenta. Asimismo indica que el estado de interdiccin en el Distrito Federal
contraviene la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que seala que
las figuras jurdicas como la interdiccin deben respetar los derechos, la voluntad y preferencias de
las personas, ser proporcionales y adaptadas a la persona en concreto, y ser aplicadas en el plazo
ms corto posible mediante la aplicacin de exmenes peridicos por parte de una autoridad
imparcial. Finalmente indic que el estado de interdiccin que se le aplic vulnera el principio de
igualdad, pues se le dio el mismo tratamiento jurdico que al resto de personas que estn en estado
de interdiccin, sin realizar una distincin de acuerdo a su grado de discapacidad.
El juez civil neg el amparo en lo referente al cuestionamiento de los artculos del Cdigo Civil,
pero declar que el demandante tena razn en el extremo, que en el proceso que declar su
interdiccin haba vulnerado su garanta a la audiencia, pues no se le haba dado la oportunidad de
alegar y probar la lucidez que indicaba tener. Por su parte Adair interpuso recurso de revisin, el
que fue remitido a un Tribunal Colegiado, posteriormente el recurrente solicit a la Corte Suprema
de que conozca su recurso de revisin, lo que fue aceptado.
La sentencia expedida por la Corte Suprema mexicana es relevante porque supone un
reconocimiento de los derechos de las personas, que adolecen de alguna enfermedad mental, a
ser odas en juicio, al que podrn asistir acompaados con alguien de su entera confianza. As,
establece que el estado de interdiccin debe ser proporcional a la discapacidad de cada caso, por
ello corresponde al juez establecer los actos que puede realizar el interdicto y en los que requerir
ayuda de alguien (debiendo ser estos ltimos los menos posibles), para ello a fin de arribar a una
decisin adecuada, el juez debe solicitar todos los informes necesarios, no solo de mdicos sino
tambin de pedagogos, abogados y dems expertos.
Ahora bien, la interdiccin no es un estado inmutable a travs del tiempo, sino que cuando cambie
o desaparezca la discapacidad, el estado de interdiccin deber modificarse para que se adece al
estado fsico y mental del interdicto.
Otra precisin que hace la Corte Suprema es que toda intervencin en la voluntad de las personas
con discapacidad debe ser lo menos restrictiva posible, pues el estado de interdiccin no debe
suponer la sustitucin de la voluntad de la persona con discapacidad por parte del tutor, sino que
este asistir al interdicto para que tome sus propias decisiones y asuma las consecuencias de
estas.
III. Las particularidades de una sentencia de lectura fcil
Esta sentencia tambin resulta importante porque utiliza por primera vez el formato de lectura fcil
en una sentencia, lo que permite que las personas que tengan disminuidas sus capacidades, para
la lectura, escritura o el entendimiento, puedan acceder a la informacin.

En este sentido, la Asociacin Europea Formely International League of Societies for Persons with
Mental Handicap (ILSMH), acorde con las Normas de Naciones Unidas sobre la Igualdad de
Oportunidades para Personas con Discapacidad, ha emitido las directrices europeas para facilitar
la lectura.
Tales directrices fueron elaboradas por un grupo de expertos de cuatro pases europeos, siendo las
principales:
-

Usar un lenguaje sencillo y directo

Evitar los conceptos abstractos

Emplear vocablos cortos relativos al lenguaje cotidiano hablado

Hacer uso de ejemplos prcticos

Utilizar oraciones cortas en su mayora

Incluir una sola idea principal en cada oracin

Tener cuidado con el uso de nmeros

No emplear palabras en otro idioma

Evitar el uso de referencias

Evitar el uso de jergas, abreviaturas e iniciales.

Hay varios niveles de lectura fcil, la que incluye dibujos o pictogramas, lo que permite una mejor
comprensin del mensaje que se desea hacer llegar. En cuanto al diseo se recomienda:
-

Elegir letras claras

Utilizar como mximo dos tipos de letras dentro del mismo documento

El tamao de la letra debe ser grande

No utilizar maysculas ni cursivas, utilizar la negrilla o el subrayado para enfatizar palabras


o frases
-

No poner dibujos como fondo de un texto

Intentar utilizar una sola lnea para cada oracin

No incluir demasiada informacin en una pgina

No usar colores para los dibujos.

Debe tenerse en cuenta que si bien la informacin, principalmente, va dirigida a adultos, la


utilizacin de un lenguaje sencillo no implica que se trate de un escrito infantil, pues el reto es
hacer sencillos los conceptos abstractos.

Si bien en este caso se utiliz el formato de lectura fcil para hacer accesible al interesado el
contenido de una sentencia, este tipo de formato es de suma utilidad para difundir noticias,
informacin a los consumidores, informacin sobre servicios, entre otros usos diarios.
Conclusin
En nuestro pas no estara mal empezar a utilizar los formatos de lectura veloz en las sentencias
emitidas en los procesos de interdiccin: i) porque las personas que sern declaradas interdictas
de oficio y sin que nadie lo solicite necesitan conocer y entender el resultado del proceso,
conforme a las normas de Naciones Unidas sobre la Igualdad de Oportunidades para Personas
con Discapacidad; y, ii) porque la sentencia es importante que precise cules son los actos que el
declarado interdicto pueda realizar solo, y cules seran los actos en los que este necesite de un
tercero.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA SUNAT


POR UNA INDEBIDA RETENCIN
Jairo Cieza Mora
[-]
Debo sealar mi discrepancia con la sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica (Cas. N 3151-2012-Cusco). El argumento central de las sentencias de
primera, segunda instancia y de la propia Corte Suprema es que no se ha probado el dao
generado a la empresa PROMACO SUR SRL, a la misma que, tal como lo reconoce el propio
Tribunal Fiscal, se le retuvo durante un periodo bastante largo (con intervalos entre el 2002 y el
2007) el monto de S/. 64,656, que tuvieron que ser devueltos a su esfera patrimonial despus de
culminado un largo procedimiento administrativo que termin con la Resolucin del Tribunal Fiscal.
Otro argumento que se puede apreciar de la sentencia materia de casacin es que de acuerdo con
el artculo 238 inciso 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444), no
procede la indemnizacin por lucro cesante si los daos no han sido plenamente verificados. El
artculo 238.3 seala expresamente la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, en sede
administrativa o por resolucin judicial, no presupone necesariamente derecho a la indemnizacin.
De otro lado, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema presenta como sustento que la pericia
contable no es elemento probatorio suficiente para determinar que hubo dao, independientemente
de que se hayan utilizado mtodos como el anlisis financiero vertical, anlisis estadstico y ratios
financieros. Lo que interesa, segn la Corte Suprema, es analizar la conclusin de la pericia
contable que seala: en el examen pericial, no era necesario establecer si exista DAO, por
cuanto el dao ya exista al habrsele RETENIDO indebidamente la suma de S/. 64,656. La Corte
Suprema considera que este argumento de la pericia contable no se ajusta a derecho en razn de
que el dao no se PRESUME; sino se PRUEBA.

Estas consideraciones de la Corte Suprema, desde mi perspectiva, son errneas. Cmo no va a


existir un dao si durante varios aos se ha retenido una cantidad importante de dinero a una
empresa que no lo pudo utilizar en las actividades de su propio giro o en las inversiones que sus
rganos hubiesen decidido ejecutar? Considero que el argumento de que se tiene que acreditar
fehacientemente el dao derivado de la inutilizacin del capital retenido no resiste el menor
anlisis, pues en primer lugar considero que estamos ante el sistema de responsabilidad civil
extracontractual y por lo tanto, es la Administracin quien va a tener que acreditar la ausencia de
culpa o el ejercicio regular de un derecho de los funcionarios que ordenaron la indebida retencin.
Esta situacin no ha sido verificada o demostrada por Sunat, quien se ha limitado a sealar que no
se ha probado el dao. La retencin indebida del capital antes mencionado que no permiti
utilizarlo adecuadamente durante aos s constituye la prdida de una oportunidad o de una
expectativa razonable de obtener ganancias o utilidades por parte de PROMACO SUR SRL.
Considero que no se ha evaluado y se ha perdido la oportunidad de evaluar el dao autnomo de
prdida de chance o de la oportunidad, en la que en un anlisis probabilstico era posible medir
matemticamente las probabilidades de ganancia con la utilizacin financiera adecuada del monto
injustamente retenido. Este argumento de prdida de oportunidad tampoco fue mencionado por el
demandante; sin embargo, eso no es bice para que este tipo de dao sea acogido por la Corte
Suprema de la Repblica, vindolo como un dao autnomo.
Con respecto al artculo 238, argumentado por Sunat, en cuanto al perjuicio indemnizable por la
Administracin, autorizada doctrina administrativa seala, refirindose a que el dao alegado debe
ser efectivo, valuable econmicamente e individualizado con relacin a un administrado o a un
grupo de ellos[2], que: incluso el dao futuro o la prdida de chance pueden ser resarcibles en la
medida que el menoscabo inferido sea de inmediato y de necesario acaecimiento y no meramente
probable o eventual. Por la valoracin econmica del dao, este necesita ser posible de determinar
en dinero, lo cual se hace necesario analizar prudentemente ya que en el numeral 238.5 se ha
incluido la posibilidad de resarcir el dao moral y el dao a la persona[3]. En el presente caso,
inclusive, la empresa demandante pudo evaluar haber solicitado no solamente la prdida de la
oportunidad sino tambin el dao moral a la persona jurdica.

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Incorporan medida cautelar de


provisoria en el interdicto de recobrar

posesin

[-]
Mediante la Ley N 30199 se incorpor a la regulacin del interdicto de recobrar la figura de la
posesin provisoria. Esto permitir que, a travs de un procedimiento cautelar, quien es despojado
de un bien inmueble pueda, una vez admitido su interdicto, solicitar inmediatamente que la
autoridad ordene la restitucin del bien. De esta manera, a partir de la modificacin del artculo 603
del Cdigo Procesal Civil, se busca fortalecer el interdicto de recobrar para hacer frente a las
invasiones que aquejan a los poseedores pacficos.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Procesal Civil: art. 603.

INTRODUCCIN
Con el fin de beneficiar a los poseedores de bienes inmuebles, quienes se han visto afectados por
acciones violentas, subrepticias o clandestinas de terceros que hayan terminado con el despojo
parcial o total de sus posesiones, recientemente se ha publicado la Ley N 30199 (El Peruano,
18/05/2014), norma que adiciona un tercer prrafo al artculo 603 del Cdigo Procesal Civil relativo
al interdicto de recobrar, regulando un trmite cautelar denominado posesin provisoria.
El prrafo agregado expresamente establece que: Procede a pedido de parte la solicitud de
posesin provisoria del bien una vez que haya sido admitida la demanda, la que se sujeta a los
requisitos y trmites de la medida cautelar.
Segn este precepto, el demandante en un proceso de interdicto de recobrar, una vez admitida su
demanda podr solicitar al juez a travs un trmite cautelar, y por cuerda separada que se restituya
el bien o parte de este del cual ha sido despojado.
En este artculo se abordarn los aspectos ms importantes que involucran la entrada en vigencia
de la presente ley.
I. LOS POSEEDORES
El ordenamiento civil no solo se limita a proteger la propiedad, sino tambin a la posesin o nuda
propiedad que es definida como uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Poseer el bien es
tan importante que se ha establecido legalmente que el poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe lo contrario (art. 912 del CC). La posesin se manifiesta como el contacto
del sujeto con el bien, de forma directa en los casos de ser un propietario-poseedor, tambin como
poseedor inmediato a travs de un ttulo conferido por el propietario, o a travs de terceros
denominados servidores de la posesin.
En este escenario; posee el propietario que adquiri el bien por compraventa o donacin, posee el
arrendatario, posee el dueo del terreno que paga un guardin para que lo cuide en su ausencia,
posee incluso quien ingres al bien pacficamente y carece de ttulo, pero busca beneficiarse con la
prescripcin adquisitiva a futuro.

II. LA DEFENSA DE LA POSESIN: LOS INTERDICTOS


Para la defensa de la posesin el Cdigo Civil ha contemplado diversas pretensiones reales, de
modo que esta no debiera ser interrumpida sino por mandato judicial firme y en los casos de
desposesin voluntaria. Siendo esto as, nuestro Cdigo Civil regula en su artculo 920 la defensa
posesoria extrajudicial; por la cual el desposedo puede repeler la fuerza que se emplee contra l y
recobrar el bien sin mayor intervalo de tiempo, debiendo evitar las vas de hecho no justificadas por
las circunstancias.
A nivel de defensa posesoria judicial, el artculo 921 del Cdigo Civil recoge las acciones
posesorias e interdictos. Las primeras se sustentan en la defensa del derecho a la posesin y el
mejor derecho a poseer, las segundas en la posesin actual sin discutir el derecho.

Siendo esto as, quien demande utilizando la figura del interdicto le bastar probar su condicin de
poseedor. Para el caso concreto del interdicto de recobrar, deber darse cuenta al juzgado de los
actos de despojo, sean estos de tipo violento o clandestino.
El artculo 603 del Cdigo Procesal Civil recogi la figura del interdicto de recobrar (o interdicto de
despojo), que tiene como fin la recuperacin de la posesin a favor del actor de la cosa que ha sido
quitada o desposeda sin previo juicio. La accin se tramita en la va sumarsima, con el fin de
resolver rpidamente el conflicto y procurar la devolucin de los bienes. El afectado puede recurrir
a esta va en un plazo mximo de un ao.
De esta manera, quien se halle en posesin pacfica de un bien (incluso si no se tiene ttulo) podr
recurrir a esta va frente a situaciones de desposesin. Esta puede ser violenta, subrepticia o
clandestina pero necesariamente debe haberse producido la desposesin directa del poseedor o
de quien obra en su nombre como servidor de esta.
Si bien el interdicto de recobrar se presenta como un procedimiento rpido, en la prctica el
demandante debe esperar la conclusin del proceso para que le restituyan el bien. Este escenario
ha provocado, en los hechos, que dicho proceso pierda su efectividad haciendo esperar aos al
agraviado.
III. LAS MOTIVACIONES DEL LEGISLADOR
La Ley N 30199 en su frmula final fue producto del texto sustitutorio que aprobaran
conjuntamente la Comisin de Justicia y la Comisin de Vivienda y Construccin de fecha 15 de
abril de 2014.
Sin embargo, los proyectos originales que motivaron la incorporacin de un tercer prrafo en el
artculo 603 del Cdigo Procesal Civil, consideraron inicialmente otro tipo de frmulas, sin dejar de
expresar su preocupacin por la existencia de mecanismos poco eficaces contra las invasiones de
terrenos y otros bienes inmuebles.
Uno de esos proyectos fue el N 219-2011-CR
presentado por la agrupacin Alianza Parlamentaria a iniciativa del congresista Marco Tulio Falcon
Picardo, en el cual se pretenda variar el artculo 920 del Cdigo Civil (defensa posesoria
extrajudicial) para habilitar al poseedor a recurrir al Ministerio Pblico dentro de las 72 horas de
producido el despojo para solicitar restitucin del bien a travs del apoyo de la fuerza pblica.
El proyecto tambin buscaba variar el actual artculo 603 del Cdigo Procesal Civil, incorporando la
posesin provisoria aunque con un trmite cautelar distinto, pues permita la impugnacin de la
procedencia de la solicitud va apelacin del afectado.
Otro de los proyectos fue el N 3357-2013-CR impulsado por el grupo parlamentario PPC-APP a
propuesta del congresista Luis Iberico Nez, por el cual se ampliaba la defensa posesoria a 15
das, permitiendo que se d cuenta a la autoridad judicial para la devolucin del bien.
En ambos casos los proyectos giraban alrededor de una variacin en la regulacin de la defensa
posesoria extrajudicial, permitiendo al despojado impulsar la restitucin del bien con la puesta a
conocimiento al fiscal de los hechos ocurridos, e incluso se variaba la inmediatez que caracterizaba
a esta modalidad de autotutela posesoria.

El texto sustitutorio opta por no variar la defensa posesoria extrajudicial, y canaliza la eventual
restitucin del bien a travs del interdicto de recobrar, pero no como una pretensin directa y
urgente, sino a travs de un procedimiento cautelar.
IV. POSESIN PROVISORIA: MECANISMO CAUTELAR
Tal como lo expresa el nuevo artculo 603 del Cdigo Procesal Civil, el demandante del interdicto
de recobrar, una vez admitida la demanda (ello descarta la posibilidad de solicitarla fuera de
proceso), podr solicitar la posesin provisoria sometindose al trmite de la medida cautelar. Ello
implica lo siguiente:
a) La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte demandada en
atencin a los fundamentos y a la prueba otorgada.
b) El solicitante deber alegar mnimamente la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la
demora con relacin a la posesin anterior al despojo y los hechos que originaron la desposesin.
c) La regla inaudita altera pars alcanza la ejecucin de la posesin provisoria, es decir la restitucin
del bien o parte del bien objeto de despojo.
d) Si la medida es denegada procede la apelacin, sin notificacin al demandado.
e) Una vez ejecutada la medida, la parte afectada podr formular oposicin en el plazo de cinco
das, contados desde el da que toma conocimiento de la resolucin cautelar (notificacin).
f) La formulacin de la oposicin no suspende la medida, y de ampararse deja sin efecto la medida.
g) La resolucin (auto) que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
De esta manera, si bien con anterioridad a la reforma una eventual medida de restitucin del bien
no se encontraba proscrita, pues el actor solicitante podra alegarla y sustentarla como una medida
innovativa (art. 682 del CPC), los jueces preferan otorgar este tipo de medidas solo si se
encontraban respaldadas positivamente en el ordenamiento, ms an si estas implican satisfacer la
pretensin del ejecutante y no solo asegurar las condiciones para que la futura sentencia a dictarse
se ejecute.
Asimismo, la medida mantiene su carcter inaudita altera pars, por la cual el demandado no podr
oponerse sino hasta despus de ser ejecutado. Este escenario se distingue del desalojo preventivo
(art. 311 del CPP) conocido comnmente en sede penal como ministracin provisional utilizado
cuando se busca esclarecer delitos de usurpacin, en donde el procesado tiene una oportunidad
para rendir sus descargos antes de que se ordene la ejecucin del desalojo restitutorio.
V.UN ESQUEMA ALTERNATIVO: LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Si la intencin del legislador es otorgar un mecanismo expeditivo al despojado para recuperar el
bien, el esquema cautelar incluso podra resultar insuficiente. Ello en razn de que el legislador no
ha optado por incorporar al ordenamiento procesal las denominadas medidas autosatisfactivas que
otorgaran una dinmica distinta a la tuela del poseedor.
1. Naturaleza de las medidas autosatisfactivas

Es una especie de la tutela diferenciada de urgencia, y se sustenta en la necesidad de brindar una


solucin rpida a problemas de inminente peligro para el reclamante, cuya pretensin es satisfecha
sin recurrir a un esquema de cognicin principal y uno subordinado de tipo cautelar.
Algunas de sus principales caractersticas son las siguientes: i) Es autnoma y por lo tanto, no es
instrumental ni accesoria como la medida cautelar tradicional; ii) se sustantiva mediante
procedimiento expeditivo; iii) se activan frente a un inminente riesgo de irreparabilidad para el
justiciable, siendo este peligro mucho mayor que el periculum in mora cautelar.
2. Presupuestos para la concesin de una medida autosatisfactiva
Para que una determinada pretensin pueda acogerse a travs de este tipo de tutela, la solicitud
debera fundamentarse en los siguientes presupuestos:
a) Fuerte fumus bonis iuris.- Hace referencia a la alta probabilidad de que le medida solicitada sea
proveda por el juez, inmediatamente sobre la base de una fuerte probabilidad de que le derecho
material alegado asista al actor.
b) Grave riesgo del derecho generado por el peligro en la demora.- Para otorgar la medida no
puede esperar, puesto que de otro modo el derecho que constituye la pretensin se frustrara
irremediablemente.
c) Relacin de coincidencia entre el objeto de la pretensin urgente y la pretensin sustantiva.- Con
el despacho de la medida de urgencia queda satisfecha la pretensin del reclamante, toda vez que
su inters en la urgencia y la pretensin sustancial se encuentran confundidos.
La doctrina admite la procedencia de las medidas autosatisfactivas en casos donde se discuten
derechos reales como la restitucin posesoria; por lo tanto pueden regularse los escenarios en los
que se poda recurrir a esta tutela especial, de modo que no se tuviera que interponer un interdicto
de recobrar y paralelamente solicitar una medida cautelar.
CONCLUSIN
La nueva norma se limit solo ha variar la regulacin procesal para beneficiar con un mecanismo
de tutela cautelar al desposedo, sin incorporar variacin alguna a la actual regulacin de al
defensa posesoria extrajudicial (art. 920 del CC), la cual solo admite la autotutela para la restitucin
de bien dentro del plazo de 24 horas de producido el despojo evitando las vas de hecho no
admitidas por las circunstancias.
En tal sentido, el desposedo encontrar en el nuevo artculo 603 del Cdigo Procesal Civil una va
judicial con vocacin expeditiva que reduzca los riesgos de la defensa posesoria, donde muchas
veces los legtimos poseedores que han optado por esa va han sido denunciados por usurpacin
agravada en su intento de recuperar el bien por los propios usurpadores.
Sin perjuicio de la voluntad del legislador, la defensa del poseedor bien puedo ser motivo para
incorporar a nuestro ordenamiento mecanismos de tutela de urgencia como las medidas
autosatisfactivas, prefirindose an el esquema cautelar.

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


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MEDIDA
CAUTELAR
O
ANTICIPATORIA
SOBRE
POSESORIOS?

TCNICA
DERECHOS

Luis Alfaro Valverde


[-]
Al parecer la reciente modificatoria (Ley N 30199) que adiciona un tercer prrafo al artculo 603 del
CPC, tiene el propsito de neutralizar el problema de la demora en la materializacin de un
proceso de interdicto de recobrar, propiciando una mayor rapidez en la recuperacin de la posesin
de un bien despojado[2]; puesto que se indica que se puede solicitar una vez que haya sido
admitida la demanda. Empero, si se analiza con cuidado se aprecia que esta enmienda adolece
de algunas imprecisiones que merecen ser evidenciadas.
Para empezar se observa la utilizacin de una inapropiada tcnica legislativa de agregar a modo
de recordatorio una regla expresa, sobre la opcin de pedir una medida cautelar, al enunciado
legal que regula la pretensin de interdicto de recobrar; situacin que constituye un total
despropsito, ya que como sabemos en nuestro ordenamiento procesal civil existe una seccin
exclusiva que fija reglas procesales sobre tutela cautelar (Libro IV Seccin V) que pueden ser
fcilmente usadas en todos los procesos especiales previstos en el CPC, incluyendo al interdicto
de recobrar; de modo que tal precisin peca de innecesaria redundancia.
Se observa, tambin, una confusin conceptual en la comprensin de algunas instituciones
procesales. En efecto, se advierte que si bien a la nombrada como posesin provisional, el
legislador le atribuye el ropaje de una medida cautelar, ya que se indica que se sujeta a los
requisitos y trmites de la medida cautelar; en realidad se tratara de la tcnica procesal
desarrollada en la doctrina comparada conocida como tutela anticipada (para algunos tcnica
anticipatoria[3]), en virtud de la cual se logra satisfacer de manera adelantada la situacin jurdica a
declararse en la sentencia, la cual busca la distribucin isonmica de la carga del tiempo en el
proceso[4]. Es cierto que estas dos instituciones en su evolucin comparten la misma matriz
histrica; sin embargo, en la actualidad la dogmtica procesal le reconoce un tratamiento procesal
autnomo. As, entre otros aspectos, mientras las medidas cautelares tienen una funcin
meramente asegurativa (tutela asegurativa), la tcnica anticipatoria busca obtener de modo
anticipado la satisfaccin del derecho discutido (tutela satisfactoria), sin considerar adems que
tienen requisitos y procedimientos distintos.
Entonces estaramos propiamente ante la regulacin aunque defectuosa de una tcnica
anticipatoria (doctrina) en materia de derechos posesorios, con la que se permite adelantar los
efectos prcticos de la sentencia favorable en un proceso de interdicto de recobrar; dicho en otras
palabras no busca asegurar la efectividad de la decisin final, sino concretamente satisfacer el
ejercicio de la posesin; pese a ello el legislador le reconoce forma y requisitos de una medida
cautelar (regla legal). Escenario que puede ser entendido como un penoso ejemplo de
disociacin[5] (por no decir contradiccin) entre formantes jurdicos sobre un mismo instituto
jurdico. Prevenimos que esta singular modificacin legal puede causar mayor confusin
interpretativa en los operadores de justicia, que de no comprenderse en su real sentido terminar
por afectar el derecho fundamental a la tutela judicial que tiene todo justiciable.

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La posesin provisional en el interdicto de recobrar


Csar Carranza lvarez
[-]
Frente a la amenaza o despojo efectivo que sufre una persona respecto al bien que mantiene en su
poder, el ordenamiento civil del pas incluso el de ndole administrativo le provee un conjunto de
mecanismos para hacer frente a tales vicisitudes. As, podr optar por una defensa directa de su
posesin, siempre y cuando no medie intervalo de tiempo y no se acuda a vas de hecho
injustificadas de acuerdo a las circunstancias (art. 920 del CC). En segundo lugar, podr recurrir a
los interdictos de recobrar o retener, cuando fuera despojado de la posesin que mantiene o sea
perturbado en su ejercicio, hecho este ltimo que puede consistir en actos materiales o de
naturaleza distinta, como la ejecucin de obras o existencia de construcciones en estado ruinoso.
De acuerdo con lo informado por el artculo 599 del Cdigo Procesal Civil, los interdictos proceden
respecto de inmuebles o muebles inscritos siempre que no sean de uso pblico, siendo idneos
aun para tutelar la posesin de servidumbre, cuando resulte aparente; prescribiendo al ao de
iniciado el evento que motiv la demanda. Finalmente, se tendr como ltima alternativa apelar a
las denominadas acciones posesorias.
Precisamente sobre uno de los interdictos aludidos el de recobrar se ha expedido la Ley N
30199[2], que modifica el artculo 603 de la ley procesal, mediante la adicin de un nuevo prrafo
que permitir al demandante solicitar, una vez admitida la demanda, la posesin provisional del
bien objeto de la misma; debindose observar, para tal efecto, la regulacin existente para las
medidas cautelares.
Si bien la reduccin de los plazos procesales permita suponer una resolucin rpida de los
conflictos posesorios a que daba lugar tal interdicto, la realidad rpidamente se encarg de
desbaratar cualquier previsin legislativa, devolvindonos como resultado procesos excesivamente
lentos, cuya satisfaccin del demandante recin poda verificarse segn reza el numeral 604 del
Cdigo Procesal Civil una vez que la demanda fuera declarada fundada; sin olvidar lo acontecido
en los juzgados mixtos de algunas provincias alejadas del pas, donde la excesiva carga procesal
terminaba convirtindolos en el mejor reflejo de un proceso kafkiano.
Por todo ello, es saludable la adicin legislativa efectuada; pues de este modo la recuperacin
pronta del bien dejar de ser una pretensin prcticamente ilusoria para convertirse en algo
tangible, al alcance del desposedo, que no tendr que esperar meses largos para lograr este
resultado; al fin y al cabo, propsito nico de su recurso a la va judicial, aunque no pueda
ocultarse el hecho que la reforma en nada altera lo que ya era posible realizar al amparo del
artculo 603 en su versin original, esto es que igualmente el demandante tena la va expedita
para solicitar, mediante medida cautelar, se le reponga provisionalmente en la posesin del bien, a
pesar del riesgo de no ser atendido por el juez. Ahora, no habr duda de tal posibilidad y al
juzgador no le quedar ms alternativa que acceder al pedido, siempre y cuando se observen los
requisitos para su formulacin. De all lo expresado al iniciar este prrafo.
Depender de nuestros jueces que el espritu de la reforma se cumpla a cabalidad, resolviendo con
celeridad las solicitudes que vayan a presentarse, para evitar que aquella se convierta en uno de
los tantos intentos legislativos que poca o ninguna incidencia logr en la prctica.

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CONJUECES
Y
AUTODEFENSIVADOS

PROCESOS

Marianella Ledesma Narvaz


[-]
TEMA RELEVANTE
En la actividad jurisdiccional se pueden presentar casos en los que los propios jueces solicitan a la
jurisdiccin la reivindicacin de sus intereses como autoridad judicial, situacin que vulnerara el
principio de juez imparcial y promovera una suerte de autotutela. De acuerdo con la autora, este
escenario genera los denominados procesos autodefensivados que pueden ser resueltos a la luz
de la experiencia comparada (como en Argentina) a travs de la participacin de conjueces o
juristas notables que participen en la resolucin de estos casos.
MARCO NORMATIVO
Constitucin: arts. 139 inc. 2 y 146.
TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo N 017-93-JUS (02/06/1993): art.
186.
Cdigo Procesal Civil: arts. 305, 307 y 313.
INTRODUCCIN
La forma ms primitiva que ha tenido el ser humano de hacer justicia, es a travs de la accin
directa de la autotutela. En ella se fusiona el rol de juez y parte en una sola persona permitiendo
un modelo de justicia parcializada, en la que el inters de una parte prima sobre la otra; sin
embargo, este modo de hacer justicia ha sido superado en la historia de la civilizacin, por otros
mecanismos encausados hacia un modelo de justicia imparcial; para lo cual, el Estado ha asumido
y asume un rol importante pues es l, quien interviene como el gran artfice de ese modelo, para
delegar en terceros el poder para definir los conflictos, bajo un proceso con garantas. Como dice
Gonzales Prez[2]: de un caos en que prevaleca la ley del ms fuerte se pas a un orden jurdico
en que prevalece el criterio de un sujeto imparcial, sustituyndose la accin directa frente al
adversario por la accin dirigida hacia el Estado[3].
Frente a la parcialidad de la accin directa en la autotutela se enfrenta la imparcialidad de la
justicia delegada en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Esta imparcialidad es la que debe
garantizarse para afirmar que la tutela obtenida se ha logrado bajo un escenario de un proceso
justo; pues, no es suficiente que exista un tercero en el proceso impartial, sino que este sea un
tercero imparcial.

La imparcialidad est ntimamente vinculada con la independencia, pues, no se puede ser imparcial
si no se goza de independencia, de ah que una de las preocupaciones que alberga el texto de la
Constitucin Poltica vigente, es garantizar a los litigantes la independencia de los jueces en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional[4]; pero, no solo es una garanta que se debe ofrecer a los
litigantes sino que se debe preservar de manera real y concreta a los propios jueces; de ah que
como correlato a ello, la propia Constitucin Poltica establece algunas condiciones para garantizar
esa independencia en los jueces, como la inamovilidad en sus cargos y una remuneracin que les
asegure un nivel de vida digna de su misin y jerarqua[5].
El tema remunerativo de los jueces se convierte en un supuesto de garanta para el ejercicio de la
funcin jurisdiccional. La propia Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) lo asume como parte de
los derechos del que goza todo juez, fijando criterios referenciales y objetivos para estimar la
cuanta de esos haberes. Para el caso de los jueces supremos, sus haberes se fijan bajo la
homologacin automtica con los ingresos que perciben los Congresistas de la Repblica;
establecindose luego para los jueces superiores, jueces especializados y jueces de paz letrados,
escalas remunerativas sobre el haber que perciben los jueces de la Corte Suprema[6].
I. LA SITUACIN PROBLEMTICA
A pesar de que hay un reconocimiento constitucional a las remuneraciones dignas de los jueces,
tanto en el texto de la propia Constitucin, la LOPJ y la Ley N 28237, las evidencias empricas que
hemos recogido sobre el pago de las remuneraciones a los jueces, nos dice que esta se cumple
nicamentepara los jueces de la Corte Suprema, mas no para los jueces de otros niveles
jerrquicos en la organizacin judicial.
Esta omisin al pago de sus remuneraciones en la forma como lo establece la LOPJ y Ley N
28237 ha provocado que algunos jueces, de manera conjunta exijan ese pago, a travs de las
acciones de cumplimiento dirigidas al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, como el rgano de
gobierno de la institucin judicial[7]; en otros casos, esta accin constitucional que la podramos
calificar como reivindicaciones salariales, ha sido promovida por la propia Asociacin Nacional de
Magistrados del Per[8], a fin de que se cumpla con el pago de las escalas remunerativas
establecidas en la propia LOPJ y Ley N 28237. Dicho proceso constitucional, ha concluido con
una sentencia firme que ordena que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial cumpla en el plazo de
diez das con entregar a los jueces, de los distintos grados del Poder Judicial, una remuneracin
respetando las escalas remunerativas que fija la Ley N 28237.
Hemos tomado precisamente este caso promovido por la Asociacin Nacional de Magistrados del
Per ante uno de los juzgados constitucionales del Distrito Judicial de Lima[9], como una evidencia
emprica para sustentar los siguientes hallazgos, a la luz de la organizacin de dicha Asociacin,
de sus integrantes que la conforman y los pronunciamientos judiciales emitidos en esa accin de
cumplimiento, obteniendo lo siguiente: a) algunos de los jueces que intervinieron en la sentencia de
vista, son jueces agremiados de la propia Asociacin demandante; b) la decisin que emitan los
propios jueces constitucionales en la accin de cumplimiento tiene una incidencia directa sobre sus
propias remuneraciones; c) el hecho de asumir el rol de juez y parte en esta accin constitucional,
no ha provocado ni por asomo el debate de una posible abstencin de los jueces para intervenir
en la accin de cumplimiento; y, d) en la normativa interna, no existe mecanismo ni escenario
especial para dilucidar cualquier reivindicacin laboral que afecte directamente o indirectamente
el bienestar de los jueces.
Preservar la independencia de los jueces, no solo requiere de un marco normativo que la enuncie,
sino que se debe preservar las reglas y escenarios donde se podra exigir su cumplimiento, bajo un
proceso justo; caso contrario estaramos ante una bella utopa sin mayor materializacin.
En el caso de nuestro estudio, se asume como ficcin que los jueces en el desempeo de su
actividad judicial no cuentan con ninguna situacin que afecte sus derechos y que provoque alguna

situacin de crisis, de exigencia que merezca la intervencin judicial, sin embargo, ello no es as.
La realidad es contundente y se evidencia en un caso emblemtico, que gira ante el Quinto
Juzgado Constitucional de Lima (Exp. N 06582-2009-0-1801-JR-CI-05) que invocamos para este
trabajo.
Como hemos sealado, hay una exigencia permanente de los jueces por aos para el
cumplimiento de la escala remunerativa y esto ha generado que se recurra a las diversas
instancias del Poder Judicial, de la que los propios demandantes agremiados forman parte, a fin
que se cumpla con el pago de sus remuneraciones en la forma establecida por Ley, generando con
ello, que se conviertan en jueces y parte de la pretensin en debate, provocando as un
escenario de autotutela, pues, si bien hay un tercero impartial como sera el juez constitucional,
este no sera imparcial.
El juez se convierte en un tercero totalmente parcializado con los intereses de la pretensin del
gremio demandante, por ser integrante de la asociacin demandante y uno de los beneficiarios
directo de sus propias decisiones. Esta situacin nos lleva a preguntamos si realmente estamos
asistiendo a un escenario judicial en el que se debate una pretensin bajo las reglas de la
independencia e imparcialidad o estamos ante un proceso autodefensivado Se podra asumir que
en la accin de cumplimiento interviene un juez imparcial, si quien va a emitir la decisin es un
directo beneficiario de ella? existen mecanismos legales que regulan el tratamiento de las
pretensiones reivindicatorias de los jueces, fuera de la competencia del Poder Judicial?
Frente a esas interrogantes, podramos asumir que estaramos ante una deficiencia normativa por
omisin- de la LOPJ, pues se asume por ficcin que los jueces en su conjunto, agremiados o no,
nunca requerirn tutela de la jurisdiccin, para reflexionar acerca de quin sera el juez competente
y cmo se preservara su independencia, sobre todo si se encuentra en debate una situacin, de la
que ser directa o indirectamente afectado, no solo el juez constitucional sino los jueces en su
totalidad.
Hay definitivamente un vaco normativo, que hace que la norma se convierta en defectuosa y que
requiera de alguna interpretacin que permita superar esta situacin anmala, en la que se conjuga
en una sola persona el rol de juez y parte.
Algunas opiniones asumen que no se trata de una situacin anmala, pues, la condicin de parte la
asume formalmente la persona jurdica de la Asociacin Nacional de Magistrados como
demandante, y no la persona del propio juez constitucional; adems el juez no puede dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley[10], por lo tanto, frente a estas aparentes
deficiencias legales, no habr otra alternativa que asumir el conocimiento de las acciones
constitucionales por los propios jueces, a pesar que con esas decisiones que se asuma, favorables
o no, tenga una incidencia directa en las propias remuneraciones de los jueces y en especial del
juez que conoci la accin de cumplimiento. En atencin a lo expuesto nos preguntamos En qu
medida la deficiencia normativa en la Constitucin Poltica del Estado permite la autotutela de los
jueces, en las acciones de cumplimiento por reivindicaciones salariales, generando vulneracin a la
garanta constitucional de la independencia e imparcialidad? Al respecto afirmamos que la
deficiencia normativa en la Constitucin Poltica, u otra normatividad especial, permite la autotutela
de los jueces, en las acciones de cumplimiento vinculadas con sus reivindicaciones salariales,
vulnerando de esta manera la garanta constitucional de la independencia e imparcialidad,
generando procesos judiciales autodefensivados.
II. EVIDENCIAS EMPRICAS DEL ESTUDIO
El trabajo analiza la vulneracin de la independencia e imparcialidad de los jueces del Poder
Judicial en la autotutela de los jueces. Para el efecto se ha tomado el anlisis de un caso judicial
emblemtico (Exp. N 06582-2009-0-1801-JR-CI-05) expedido por el Quinto Juzgado
Constitucional perteneciente al Distrito Judicial del de Lima con intervencin de la Tercera Sala Civil

de Lima; y adems el antecedente de otro caso que obra en el (Exp. N 1571-2009-0-1706-JR-CI02) expedido por la Sala Constitucional de Chiclayo, Distrito Judicial de Lambayeque. Esos casos
constituyen fuente primaria de anlisis extrados de la realidad tanto del Distrito Judicial de
Lambayeque y Lima, de la que se advierte algunas premisas de anlisis:
a) Las remuneraciones de los jueces constituyen, a nivel constitucional una garanta para preservar
la independencia e imparcialidad a los jueces en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, sin
embargo, en la realidad ello no es as, pues, a pesar que existe un marco legal que regula el
contenido de esas remuneraciones, en atencin a una escala, ella no se cumple para los jueces del
pas, sino nicamente para los jueces de la Corte Suprema, generando con ello un trato desigual
en el pago de los haberes.
Esto ha provocado que los jueces afectados, busquen corregir esta situacin anmala, recurriendo
a mecanismos constitucionales como la accin de cumplimiento, la que ha concluido con un
pronunciamiento favorable a la demandante, Asociacin Nacional de Magistrados del Per, tanto
en la primera y segunda instancia.
b) Si apreciamos los sujetos del proceso en referencia, el objeto de la pretensin y el escenario en
el que se ha promovido esta accin constitucional podramos advertir que estaramos ante un
pattico caso de impartcialidad y parcialidad en el proceso judicial, toda vez que al trasgredir la
imparcialidad del juez constitucional, se convierte en juez y parte de la pretensin, por tener directo
inters en la discusin que el mismo juez definir.
c) Precisamente para evitar que los procesos judiciales degeneren en un proceso autodefensivado
(retroceso del terreno procesal al autodefensivo) como el que es materia de nuestro estudio, se ha
establecido mecanismos para la abstencin o la recusacin de los jueces; sin embargo, ello no
opera cuando los intereses en debate tienen como exclusivo destinatario y beneficiario, a los
propios jueces del Poder Judicial.
d) Al establecerse esta autotutela por los propios jueces del Poder Judicial, utilizando las acciones
de garanta, se crea un procedimiento anmalo, exclusivo para un sector privilegiado de
ciudadanos, como son los jueces, situacin que requiere ser abordado para verificar si realmente
estamos ante un escenario de un proceso autodefensivado, que vulnera la independencia e
imparcialidad de los jueces constitucionales y a partir de ello plantear propuestas que puedan llevar
a superar esta situacin anmala.
Todas estas situaciones expuestas, provocadas por un vaco normativo que regule el escenario
donde se discutan las pretensiones de los jueces vinculadas con su actividad judicial, conllevan a
sostener que se hace necesario establecer criterios que permitan crear un escenario y un
procedimiento especial donde el Tribunal Constitucional sea el garante del debido proceso, con
imparcialidad, en las acciones, cuya legitimidad afecte los intereses de los jueces del Poder
Judicial, sea de manera directa o indirecta.
III. EL PROCESO AUTODEFENSIVADO
Un elemento vinculado con el proceso autodefensivado es la autotutela. A travs de ella, los
conflictos son solucionados por la accin directa de las partes. Es un medio parcial porque el
tercero es juez y parte de la solucin. Es la forma ms primitiva que ha tenido el ser humano para
solucionar sus conflictos, guiado muchas veces, por sus instintos de venganza y de supervivencia.
Si bien, la autodefensa est proscrita para nuestro ordenamiento jurdico, este le otorga esa
licencia para actuar, bajo determinados supuestos. Esto significa que no toda conducta calificada
de autodefensa puede ser mala o estar vetada, por citar, es vlido recurrir al ejercicio de la legtima
defensa y el estado de necesidad[11] como tambin es lcito para los padres corregir a sus
hijos[12], para los vecinos cortar las ramas y races de los rboles provenientes de jardines

colindantes[13]; defender por la va de los hechos la posesin del bien[14], resolver


unilateralmente el contrato[15] etc. En todas ellas se aprecia una constante: el ejercicio de la
accin directa, como una primera alternativa a recurrir para la solucin de la controversia, para
luego tener la opcin de recurrir a la accin dirigida a travs del proceso judicial.
La autotutela en tanto no afecte o vulnere bienes jurdicos, no requerir de un control para validar
el acto; en cambio, si con su ejercicio se lesiona bienes jurdicos, se requiere controlar el actuar
desarrollado en legtima defensa para validar y generar eximentes de responsabilidad penal. Los
parmetros para ese control aparecen establecidos en el artculo 20.3 del CP y el mecanismo al
que se recurrir para ello ser la procesalizacin. El efecto final del control se expresar en la
aprobacin o desaprobacin de la conducta vulneratoria del tipo legal. En el primer caso, se valida
el actuar y opera la justificacin para eximir de responsabilidad penal, pues, la conducta de quien
hace la legtima defensa debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente, pues es la
respuesta frente a la agresin, desapareciendo as la antijuricidad de la conducta.
En el caso de la autotutela administrativa, opera cuando el Estado resuelve los conflictos que se le
puedan presentar con los administrados. Esto significa que el Estado ejerce su poder estatal bajo
un modo de autotutela administrativa. A pesar que utilice un procedimiento administrativo para ello,
se podr equiparar al juzgamiento judicial, hay una diferencia entre ambas; la resolucin
administrativa puede ser revisada por el Poder Judicial; por tanto, solo est dotada de una
presuncin iuris tantum de legalidad, a diferencia de las sentencias judiciales que estn revestidas
de una presuncin iuris et de iure de legalidad. De ah se justifica que las resoluciones
administrativas que causan estado, sean susceptibles de impugnacin mediante la accin
contencioso-administrativa.
Abrua Puol[16], al referirse a esta vinculacin de la administracin con el Poder Judicial, dice
que esa sujecin es la garanta institucional de su efectivo sometimiento a la ley y al ordenamiento
jurdico, con la consiguiente proteccin debida de los derechos y libertades individuales y sociales
amparados por dicho ordenamiento.
Hemos presentado todos estos supuestos de autotutela, para sostener que es un mecanismo de
solucin de conflictos, cuyo resultado puede luego ser controlado por la jurisdiccin, como en
casos que se vulnere bienes jurdicos tutelados o cuando a travs de este mecanismo, se lleve a
decisiones arbitrarias. La autotutela la hemos encontrado siempre en escenarios extrajudiciales,
y han dado respuesta a conflictos de manera directa; sin embargo, luego de agotada esta
posibilidad ingresamos a la judicializacin de estas respuestas, en la que necesariamente
interviene la autoridad judicial, como un tercero imparcial, para controlar, validar, corregir o
morigerar los efectos de la decisin tomada en uso de la autotutela.
El caso de nuestro estudio, si bien puede ser calificada de autotutela judicial, es una situacin
anmala, a los casos descritos, pues, el escenario de este ejercicio no es un mbito extrajudicial,
todo lo contrario, se desarrolla al interior del propio proceso judicial, el que se utiliza para realizar a
travs de l, la autotutela de la pretensin demandada. Vase aqu que ya no se trata de una
autotutela procesalizada, como sucede en los casos de los procedimientos disciplinarios, que
opera inicialmente bajo un escenario extrajudicial, para luego continuar su anlisis en la jurisdiccin
bajo el modelo del proceso contencioso-administrativo. Esta autotutela tiene como escenario el
propio proceso judicial, de ah que nace lo anmalo de la situacin, pues, no hay modelo procesal
que justifique el uso de la autotutela al interior del proceso judicial, siempre esta surge y se
desarrolla en el escenario extrajudicial, mas no al interior de un proceso judicial. El efecto anmalo
de este actuar, lleva a cuestionar una de las garantas centrales del proceso judicial, como es, la
independencia e imparcialidad de los jueces. El proceso judicial, este siempre tiene que
desarrollarse con la intervencin de un heterocompositor, llamado juez, que no solo tiene que ser
impartial sino adems, fundamentalmente, imparcial, caso contrario, estaramos asistiendo a la
deformacin del proceso, calificado como procesos autodefensivados[17].

La actuacin de los jueces constitucionales en los casos promovidos por los propios jueces como
demandantes e incluso a travs de la Asociacin Nacional de Magistrados del Per, de la que los
jueces forman parte, muestran un entrecruzamiento de las reglas del proceso judicial y de la
autotutela, situacin que es anmala al concepto de imparcialidad que debe imperar en la
intervencin judicial, para lo cual, se ha diseado una institucin destinada a evitar que el primero,
el proceso judicial, se comporte en el fondo como si fuese la segunda. Nos referimos a la
recusacin, mediante la que se tiende a garantizar la imparcialidad, caracterstica vital del proceso,
evitando que este degenere, no en una autodefensa procesalizada como sucede en los
procedimientos administrativos (que al fin y al cabo significa un avance desde el campo
autodefensivo al procesal) sino en un proceso autodefensivado, calificativo utilizado por Niceto
Alcal-Zamora y Castillo para afirmar el retroceso desde el terreno procesal al autodefensivo, con
la desnaturalizacin flagrante de los fines inherentes al mismo[18].
Otro mecanismo de apartamiento del juez, que tienda a evitar su intervencin afectada de
parcialidad, es la posibilidad de que el propio funcionario provoque su abstencin de seguir
conociendo el caso. La abstencin es el deber de cada juez de apartarse del conocimiento del
proceso por considerarse parcializado. El artculo 313 del Cdigo Procesal Civil permite al juez
abstenerse, no por causas recogidas en la recusacin e impedimento, sino en las fundadas en
otros motivos graves de decoro o delicadeza[19]. La parcialidad del juez no es tolerada por el
sistema procesal, por ello, se permite a las partes que puedan separar al juez del proceso, bajo
criterios objetivos. En todo caso, cuando el propio juez aprecie que estara incurso en supuestos
que impidan realizar su labor de manera imparcial, puede este voluntariamente apartarse del
proceso; sin embargo, hay circunstancias en que el retiro del juez no puede darse por argumentos
objetivos, que recogen tanto los artculos 305 y 307 del Cdigo Procesal Civil, sino que como
seala el artculo 313 del Cdigo Procesal Civil, por motivos que perturben su funcin. Bajo esas
circunstancias, se permite que el juez pueda retirarse del proceso, siempre y cuando justifique, a
travs de una debida motivacin las razones que perturban su imparcialidad.
En conclusin, todo ordenamiento jurdico debe preservar la independencia de sus jueces, a fin de
dotar a los litigantes de jueces imparciales. En nuestro pas, se garantiza esa independencia, a
nivel normativo, garantizando a nivel constitucional de la permanencia e inamovilidad en el cargo,
as como asegurar el pago de una remuneracin que le asegure una vida digna y decorosa, a sus
necesidades; sin embargo, el gran problema que presenta el caso, es que esos indicadores
esbozados en la normativa constitucional no se han implementado, de manera especial, en lo que
se refiere a las remuneraciones. Si bien, a travs de leyes especiales se ha diseado el pago
segn una escala remunerativa para los jueces de todas las instancias, no se ha cumplido a
cabalidad, motivando con justa razn que la Asociacin de Magistrados, plantee una accin de
constitucional, a fin de que sus agremiados puedan ser beneficiados con el pago de sus
remuneraciones en la forma que establece el mandato legal. Lo preocupante es que los jueces que
han intervenido en el proceso constitucional, son tambin miembros de la Asociacin demandante
y a la vez beneficiados directos de su propio mandato. Esta situacin es la que lleva a calificar al
proceso constitucional en el que han intervenido los jueces, como juez y parte, como proceso
autodefensivado, esto es, la regresin del proceso judicial hacia la forma o modelo primitivo que se
tena para administrar conflictos como es la autotutela. No se trata de una autotutela
procedimental, como sucede con el caso de los procesos administrativos, sino que la autotutela
judicial, de la que se ejerce desde el interior del proceso judicial por el propio juez, donde la
imparcialidad es la gran ausente, generando que el juez se comporte como juez y parte en el caso.
Este fenmeno regresivo que opera frente al avance de la imparcialidad, como garanta de
procesos justos, es lo que se ha venido generando con la intervencin de los jueces agremiados en
el proceso constitucional promovido por la Asociacin de Magistrados del Poder Judicial, y an, en
el caso que no hubieren sido agremiados, la decisin que tome el juez en dicho proceso, iba a
generar un efecto reflejo sobre su propio tratamiento remunerativo, a futuro.
IV.

LOS CONJUECES

Cuando empezamos la redaccin de este artculo, se puso en evidencia, la deficiencia normativa


en nuestra legislacin, en cuanto a la inexistencia de un escenario legal en el que los jueces
puedan exigir la materializacin de las garantas remunerativas establecidas por ley. Este vaco
legal, permite que los jueces se comporten como juez y parte en los procesos constitucionales que
se promuevan para el cumplimiento de sus reivindicaciones salariales, generando con ello,
procesos judiciales autodefensivados. La idea es qu hacer frente a esta realidad descrita, pues,
no solo se ha puesto en evidencia esta deficiencia a raz de las demandas de cumplimiento en el
pago de sus haberes, pues, tambin hay y podran haber futuras exigencias legales, propias de la
actividad de los jueces, que requieran una respuesta del propio rgano judicial. No es suficiente
imaginar que los jueces tengan que ser recusados o que estos promuevan su abstencin en el
caso, pues, con ese criterio, la celeridad procesal se afectara, cuando se puede vislumbrar una
respuesta generalizada de la mayora de los casos a inhibirse de conocer los casos, por tener
intereses manifiestos en lo que se va a decidir. Esta problemtica no es propia del escenario
nacional, sino que tambin se ha manifestado en pases vecinos como Argentina. Mabel De los
Santos, comentando esta problemtica, seala que en su pas, en rigor el sistema no se estableci
pensando en los reclamos laborales, sino que es una norma general aplicable cuando media
recusacin o excusacin de un tribunal. Cuando los jueces inician acciones por diferencias
salariales, en general, derivadas de la disminucin de las retribuciones por efecto de la inflacin, lo
que importa una violacin de la garanta de intangibilidad de las remuneraciones que consagra
nuestra Constitucin Nacional siguiendo el modelo norteamericano, los magistrados a quienes
toca resolver se excusan de hacerlo por razones de delicadeza y decoro pues se encuentran en
similares condiciones que los reclamantes, salvo que sean jueces nuevos, recin nombrados y
ello tiene la misma virtualidad que una recusacin con lo que entra en juego lo dispuesto por el
artculo 22 del Decreto Ley N 1285/58.
Este Decreto Ley de Organizacin de la Justicia Nacional, establece en el artculo 22 que: En los
casos de recusacin, impedimento, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la Corte
Suprema, este tribunal se integrar, hasta completar el nmero legal para fallar, en el orden
siguiente: 1) Con el Procurador General de la Nacin, 2) Con los miembros titulares de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso-administrativo; 3) Con los conjueces de la
lista de veinticinco abogados que renan las condiciones para ser miembro de la misma Corte y
que esta formar por insaculacin en el mes de diciembre de cada ao.
En Argentina, por esa razn, las sentencias sobre el tema han sido adoptadas por Conjueces de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conforme el sorteo que se realiza sobre un listado de los
abogados ms prestigiosos. Seala De Los Santos, que en fecha reciente se sancion una ley que
establece que el listado de subrogantes en los tribunales se integrar a propuesta del Poder
Ejecutivo con acuerdo del Senado, el que fue sancionado, pero solo para cubrir subrogancias por
ausencia de jueces, pero que no sustituye la designacin de conjueces abogados que se realiza
para acciones promovidas por los jueces.
La problemtica est planteada y la experiencia fornea al respecto tambin, solo cabe, reflexionar
sobre el rol de los jueces en los casos analizados y determinar cules deben ser los escenarios
donde se tengan que discutir esas diferencias, que involucran directamente los intereses de la
judicatura.
CONCLUSIONES
1.
La participacin de los jueces en los reclamos de sus reivindicaciones salariales, califica un
tpico caso de proceso autodefensivado, pues, se advierte la conjuncin de dos mecanismos para
resolver conflictos, el proceso judicial y la autotutela. Esa vinculacin es nefasta para la garanta de
la imparcialidad de los jueces, pues, el juez no solo es suficiente que aparezca como un impartial
sino que acte de manera imparcial, situacin que se no da en el caso de nuestro estudio, pues,
los jueces que se han pronunciado sobre la accin de constitucionalidad, tienen un vnculo directo

e inters sobre el objeto de la pretensin, configurndose as un doble rol en esa intervencin, la


de ser juez y parte.
2.
Se aprecia que la legislacin no ha regulado un escenario donde se discuta estas
reivindicaciones de los jueces, ni cualquier reclamo vinculado a sus derechos como autoridad
judicial, ello no es una justificacin para que no se otorgue tutela, a pesar de generar
comportamientos anmalos en la propia judicatura, cuando se fusiona el rol de juez y parte en las
decisiones judiciales.
3.
El vaco legal existente condiciona este tipo de procesos autodefensivados, el que debera
ser superado por algunas propuestas, como los llamados con jueces, para que intervengan
estrictamente en el conocimiento de pretensiones vinculadas con la judicatura.

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No es viable discutir la validez del acto jurdico en


los procesos de otorgamiento de escritura pblica
[-]
CONSULTA:
Una demanda de otorgamiento de escritura pblica ha sido declarada fundada por el juez de primer
grado. La defensa del demandado interpone recurso de apelacin, sosteniendo en sus agravios
que el juez de origen no ha tomado en cuenta la existencia de una causal de invalidez del acto
jurdico contenido en el contrato materia de formalizacin. La defensa de la parte demandante nos
consulta si dicha apelacin tendra xito y si la sentencia estimatoria eventualmente sera dejada
sin efecto.
Respuesta: En el proceso de otorgamiento de escritura pblica no se debe discutir los requisitos de
validez del acto jurdico contenido en el contrato materia de formalizacin, dada la naturaleza de la
pretensin y de la va procedimental. No obstante, ello no impide que en otro proceso distinto se
pretenda declarar la invalidez del acto contenido en dicho instrumento.
Fundamentacin:
En el caso materia de consulta, el demandado pretende que el proceso de otorgamiento de
escritura pblica iniciado por el demandante sea declarado improcedente. Su argumento es que
existiran causales que justificaran la declaracin de invalidez del acto jurdico, por lo que el juez,
antes de analizar la pretensin de formalizacin del documento en escritura pblica, deber
esperar el resultado de un proceso de nulidad del acto jurdico.
La premisa del demando es la siguiente: si se estima la demanda presentada en un proceso de
conocimiento donde se discute la invalidez del acto jurdico, en consecuencia dejara de tener
sentido el trmite de otorgamiento de escritura pblica de dicho acto.

Para dilucidar si este argumento es correcto debemos identificar la naturaleza del proceso de
otorgamiento de escritura pblica, pero sobre todo entender la finalidad de este tipo de procesos de
cognicin.
El otorgamiento de escritura pblica se tramita en un proceso sumarsimo. Esta va procedimental
se caracteriza por presentar etapas recortadas en comparacin a otros procesos de cognicin y se
restringen determinados actos procesales. En su estructura existe reduccin de plazos y limitado
debate probatorio, a diferencia de los procesos de conocimiento y abreviado. Tambin existe la
concentracin de audiencias en una sola, llamada audiencia nica. Todo ello, a fin de lograr
respuestas rpidas por la urgencia de obtener tutela jurisdiccional adecuada.
Asimismo, el otorgamiento de escritura pblica tiene por finalidad dotar de formalidad al acto
jurdico contenido. Busca dar mayor seguridad a la celebracin del acto jurdico, brindndole
solemnidad o formalidad.
El artculo 1549 del Cdigo Civil establece que es obligacin esencial del vendedor perfeccionar la
transferencia de propiedad del bien. Este dispositivo contiene un mandato de perfeccionamiento,
el cual no debe ser entendido como un acto constitutivo de derechos y obligaciones para los
intervinientes, sino como la optimizacin de la transferencia, a fin de dotar al demandante de un
ttulo ms idneo que otorgue oponibilidad.
En ese sentido, el artculo 1412 del Cdigo Civil establece que si por mandato de la ley o por
convenio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma
solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad,
estas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. Por ello, al constituir
una obligacin del vendedor el perfeccionar la transferencia de propiedad a favor del comprador,
resulta procedente el otorgamiento de la escritura pblica, en la medida que la formalidad que se
solicita perfeccionar no busca subsanar los requisitos de validez del acto jurdico.
Por lo antes expuesto, si bien es perfectamente que el demandado haya iniciado un proceso de
invalidez del acto jurdico, ello no implica que el proceso de otorgamiento de escritura pblica deba
ser suspendido. Todo lo contrario, en este caso, el juez de segundo grado debe confirmar la
sentencia apelada, y proceder a otorgar la escritura pblica.
Base legal:
Cdigo Procesal Civil: arts. 546.
Cdigo Civil: arts. 1412 y 1549.

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LOS
JUZGADOS
COMPETENTES
PARA

CIVILES
SON
RESOLVER
LA

IMPUGNACIN
COOPERATIVA

DE ACUERDOS

DE

UNA

[-]
SUMILLA
La impugnacin de acuerdos de una asamblea universal de una cooperativa es de competencia del
juzgado civil y no del juzgado comercial. Esto es as en la medida de que el artculo 116 de la Ley
General de Cooperativas establece que si algunos casos no estn previstos en dicha norma, se
aplicarn los principios generales del cooperativismo o, en su defecto, las normas del derecho
comn (Cdigo Civil).
JURISPRUDENCIA
CAS. N 3655-2012-LIMA
Impugnacin de acuerdo
SUMILLA: Habindose deducido excepcin de incompetencia ante el juez civil con subespecialidad
comercial, se determina que el juez civil es el competente para conocer la pretensin relativa a
impugnacin de asamblea universal de cooperativa e integrando la recurrida dispusieron en virtud
de la aplicacin extensiva de la Resolucin Administrativa nmero 124-2010-CE-PJ se remita al
rgano competente. Lima, nueve de setiembre de dos mil trece.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Vista la causa nmero tres mil seiscientos cincuenta y cinco - dos mil doce, en audiencia pblica de
la fecha, y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN Se trata del recurso de casacin interpuesto por Luis
Jos Arroyo Barrantes, a fojas setecientos cuarenta y cuatro contra la resolucin de vista de fojas
seiscientos noventa y siete, su fecha tres de julio de dos mil doce, expedida por la Segunda Sala
Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que resuelve revocar
la resolucin nmero nueve de fecha dieciocho de octubre de dos mil once en el extremo que
declara infundada la excepcin de incompetencia; reformndola declar fundada dicha excepcin,
en consecuencia nulo todo lo actuado e improcedente la demanda; en los seguidos por Luis Jos
Arroyo Barrantes con Cooperativa de Ahorro y Crdito de Sub Oficiales de la Polica Nacional del
Per Santa Rosa de Lima Limitada, sobre Impugnacin de Acuerdo.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fojas sesenta y tres del presente cuaderno, de fecha
quince de noviembre de dos mil doce, ha estimado que el recurso de casacin es procedente por la
causal de infraccin normativa procesal. El recurrente denuncia la errnea interpretacin del
artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Sociedades, aprobado por Decreto
Supremo nmero 074-90-TR, alegando que si bien dicha norma seala que los casos no previstos
por esta ley se regirn por los principios generales del cooperativismo o en su defecto por el
derecho comn norma general; sin embargo, tratndose de materias relativas a la estructura y
funcionamiento de las organizaciones cooperativas como en el presente caso se aplican
supletoriamente la legislacin de sociedades mercantiles norma especial, en consecuencia en

aplicacin de uno de los principios generales del Derecho debe primar y aplicarse la norma
especial, esto es, por la Ley General de Sociedades, cuya pretensin es de competencia de los
juzgados de subespecialidad comercial en atencin a lo dispuesto por el literal b) del numeral 1 del
artculo 1 de la Resolucin Administrativa nmero 006-2004-SP-CS; asimismo, denuncia que se
realiza una interpretacin sistemtica de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, toda vez que de los artculos 1, 2
y numerales 2 y 3 de la Vigsima Cuarta Disposicin Final y Complementaria se desprende en
forma clara que existe la obligacin de la Superintendencia de Banca y Seguros de supervisar y
regular la ctividad de las empresas del sistema financiero, dentro de las cuales se encuentran las
cooperativas de ahorro y crdito no autorizadas a operar con terceros.
CONSIDERANDO:
Primero.- Previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una breve descripcin del
decurso del proceso, aprecindose lo siguiente: Por escrito que corre a fojas treinta y tres Luis
Jos Arroyo Barrantes interpone demanda de impugnacin de asamblea universal de la
Cooperativa de Ahorro y Crdito de Suboficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de
Lima Limitada, llevada a cabo el veinticuatro de abril de dos mil once, por las causales
establecidas en los artculos 26, 24, 27, inciso 2 del Estatuto, 17 y 46 del Reglamento Elecciones
de la acotada Cooperativa, 139 y 142 de la Ley General de Sociedades, 140, inciso 4 y 219, inciso
6 del Cdigo Civil; como pretensiones accesorias, solicita que se deje sin efecto la eleccin de los
miembros del Consejo de Administracin (Asiento N C00077, Partida N 11010037) as como
cualquier otra inscripcin registral generada a partir de dicha asamblea.
Segundo.- Que, admitida a trmite la demanda, la Cooperativa de Ahorro y Crdito de Sub
Oficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima Limitada, contesta la demanda en los
trminos que all se detallan, a su vez formula las excepciones de incompetencia, falta de
legitimidad para obrar del demandante, caducidad y oscuridad o ambigedad en el modo de
proponer la demanda. Que, atendiendo a la causal denunciada, cabe precisar respecto a la
excepcin de incompetencia que la parte demandada seala bsicamente que: a) La pretensin
contenida en la demanda es de competencia de los Juzgados Especializados en lo Civil y no de los
Juzgados de la Subespecialidad Comercial; y, b) El juzgado no ha advertido que la empresa
demandante es una Cooperativa de Ahorro y Crdito cuya constitucin, organizacin y rgimen
econmico se rige por la Ley General de Cooperativas; en este sentido si bien es cierto que el
artculo 116 del Texto nico Ordenado de dicha Ley dispone que a las cooperativas primarias y
centrales se aplica supletoriamente la legislacin de sociedades mercantiles; sin embargo, ello no
justifica la competencia asumida por el juzgado comercial, puesto que la remisin a la legislacin
de sociedades mercantiles se realiza con carcter meramente supletorio y se realiza sin perjuicio
de la aplicacin de los principios generales del cooperativismo; asimismo, porque la finalidad de las
cooperativas es diametralmente opuesta a la de las sociedades. Asimismo, la Corte Suprema de
Justicia ha establecido mediante Casacin nmero 174-06-Lima que las pretensiones de nulidad
de asientos registrales son de competencia de los juzgados contenciosos administrativos.
Tercero.- Que, mediante auto de primera instancia emitido por resolucin nmero nueve de fecha
dieciocho de octubre de dos mil once, el Quinto Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial de
Lima declara infundadas todas las excepciones, incluso la de incompetencia. De los fundamentos
de dicha resolucin bsicamente respecto a la excepcin de incompetencia, el a quo ha
establecido que la competencia de los Juzgados Comerciales se encuentra sealada en la
Resolucin Administrativa nmero 006-2004-SP-CS (norma que crea la subespecialidad comercial
dentro de la especialidad civil) la cual dispone que estos juzgados son competentes para conocer
(entre otras materias): b) Las pretensiones derivadas de la Ley General de Sociedades; siendo una
de estas pretensiones derivadas, la impugnacin de acuerdos societarios y la nulidad de acto
societario (artculo 139 y siguientes de la Ley General de Sociedades) adems del artculo 116 de
la Ley General de Sociedades se desprende claramente que la legislacin de las sociedades
mercantiles (dentro de ellas la hoy vigente Ley General de Sociedades) resulta de aplicacin

supletoria a las cooperativas primarias y centrales; que la pretensin materia de autos


(impugnacin de acuerdo o junta de asamblea universal) no se encuentra prevista en la Ley
General de Cooperativas, por cuanto la previsin de tal situacin jurdica se encuentra prevista en
la Ley General de Sociedades, por lo que el Quinto Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial
de Lima es competente para conocer el presente proceso por ser una pretensin derivada de la
referida Ley General de Sociedades, y respecto a las pretensiones de cancelacin de asientos
registrales es menester advertir que estas han sido formuladas como pretensiones accesorias, por
lo que en aplicacin de la mxima accesorium sequitur principale, la referida judicatura es
competente tambin para conocer las pretensiones accesorias; razones por las cuales la excepcin
deducida debe ser desestimada.
Cuarto.- Que, la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante auto de vista de fecha tres de julio de dos mil doce resuelve revocar la
resolucin nmero nueve en el extremo que declara infundada la excepcin de incompetencia, y
reformndola declara fundada dicha excepcin; en consecuencia: nulo todo lo actuado e
improcedente la demanda; la citada Sala Civil establece que de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 9 del Cdigo Procesal Civil, la competencia por materia se determina por la naturaleza de
la pretensin y por las disposiciones legales que la regulan, en el caso de la competencia de la
Subespecialidad Comercial, esta ha sido regulada por la Resolucin Administrativa nmero 0062004-SP-CSI, siendo que en la demanda incoada la pretensin principal planteada consiste en la
impugnacin de la Asamblea Universal de la Cooperativa, llevada a cabo el veinticuatro de abril de
dos mil once, como pretensiones accesorias se solicit dejar sin efecto la inscripcin registral de la
seleccin de los miembros del Consejo de Administracin (Asiento N C000777, Partida N
11010037), as como cualquier otra inscripcin registral generada a partir de dicha asamblea. Se
aprecia que ninguna de las pretensiones planteadas en esta demanda corresponde a la
subespecialidad comercial. Las cooperativas se encuentran reguladas por el Texto nico Ordenado
de la Ley General de Cooperativas (LGC), norma especial que no se encuentra incluida
expresamente en las materias que han sido encomendadas a la Subespecialidad Comercial, de
conformidad con la Resolucin Administrativa nmero 006-2004-SP, y de acuerdo a lo establecido
en la Ley General de Cooperativas, los casos que no se encuentren previstos en ella se rigen en
primer orden por los principios generales del Cooperativismo, o en su defecto, por las normas del
derecho comn, esto es, con las normas generales del Cdigo Civil compatibles con las
Cooperativas; solo en cuestiones especficamente establecidas por la norma especial, se aplicar
de manera supletoria la legislacin de sociedades mercantiles, como as lo seala el artculo 116
de la Ley General de Cooperativas; en el caso concreto, la pretensin planteada (impugnacin de
asamblea) deber ceirse estrictamente a las normas contenidas en la Ley General de
Cooperativas o en su defecto a las normas generales del Cdigo Civil que le resulten aplicables,
cuerpos normativos que de modo suficiente regulan la razn de la demanda, concluyndose que la
excepcin planteada es fundada.
Quinto.- Que, la controversia en el presente caso consiste en determinar el juez competente para
conocer la pretensin planteada de impugnacin de asamblea universal de cooperativa y dejarse
sin efecto la eleccin de los miembros del Consejo de Administracin (Asiento C00077, Partida N
11010037) as como cualquier otra inscripcin registral generada a partir de dicha Asamblea. En
este orden de ideas, es pertinente sealar que si bien todos los jueces tienen capacidad para
realizar actividad jurisdiccional, no todos ellos tienen competencia para resolver todos los conflictos
que se generan en la sociedad. La competencia, seala David Lascano es la capacidad del rgano
del Estado para ejercer la funcin jurisdiccional, y la jurisdiccin es por el contrario la funcin
misma; es decir, la actividad que despliega el Estado para satisfacer los intereses tutelados por el
derecho, cuando la norma jurdica no ha sido o podido ser cumplida. [Lascano, David. Jurisdiccin
y competencia. Editorial Kraft, Buenos Aires, 1943, pgina seis, citado por Ticona Postigo Vctor, en
El Derecho al debido Proceso en el Proceso Civil. Editorial Grijley, Lima, dos mil nueve, pgina
setecientos setenta y cuatro].

Sexto.- El Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el expediente nmero 00813-2011PA/TC, seala el segundo prrafo del inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado consagra el derecho a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley. Dicho
atributo es una manifestacin del derecho al debido proceso legal o lo que con ms propiedad se
denomina tutela procesal efectiva. Por su parte, el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley (...). [Expediente nmero 00813-2011PA/TC/Lima/ Benedicto Berthy/Vera Sullayme/ fundamento trece].
Stimo.- Es del caso destacar que el juez competente es aquel sealado expresamente por ley,
para resolver el conflicto (competencia absoluta, irrenunciable e improrrogable) o aquel a quien las
partes se hubieran sometido expresa o tcitamente (competencia relativa, renunciable y
prorrogable) [Hurtado Reyes, Martn. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial demansa,
Lima, dos mil nueve, pgina doscientos cincuenta y tres]. La competencia absoluta no puede ser
variada por acuerdo entre las partes, lo que disponen las leyes es lo que se cumple, las reglas de
juego de la competencia absoluta las dicta y modifica solo la Ley; en cambio la competencia
relativa puede ser modificada por acuerdo de las partes y puede quedar preestablecida por ellas.
Forman parte de la competencia absoluta, la competencia por razn de la materia.
Octavo.- La competencia por razn de la materia, es improrrogable, en tal sentido, en la Casacin
nmero 1496-97-Lima, se establece que La competencia de los rganos jurisdiccionales se rigen
por el principio de legalidad. La competencia por la materia es improrrogable. Nuestro Cdigo
Procesal Civil, en su artculo 35 establece La incompetencia por razn de materia, cuanta, grado,
turno y territorio, esta ltima cuando es improrrogable, se declarar de oficio, en cualquier estado y
grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepcin, adems el artculo 36
del acotado Cdigo, dispone al declarar su incompetencia, el juez declarar asimismo la nulidad
de lo actuado y la conclusin del proceso, con excepcin de lo dispuesto en el inciso 6) del artculo
451[1].
Noveno.- Que, el artculo 451, inciso 5 del Cdigo Procesal Civil, establece: Una vez consentido o
ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el artculo
446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: (...) 5.
Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia,
representacin insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la va administrativa, falta de
legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la
pretensin, conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, caducidad, prescripcin extintiva
o convenio arbitral; en tal sentido, al estimarse fundada la excepcin de incompetencia,
primeramente su efecto es de imposibilitar al juez de pronunciarse sobre las dems excepciones
que se hubiere interpuesto; luego tambin en la misma resolucin se ordena la nulidad de todo lo
actuado (improcedente la demanda) y concluido el proceso.
Dcimo.- Que, siendo la denuncia casatoria por causal de infraccin normativa procesal sustentada
en la errnea interpretacin del artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Sociedades y la interpretacin sistemtica de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, toda vez que de los artculos
1, 2 y numerales 2 y 3 de la Vigsima Cuarta Disposicin Final y Complementaria.
Dcimo primero.- Al respecto, cabe sealar que el artculo 116 de Ley General de Cooperativas
establece los casos no previstos en la presente Ley, se regulan por los principios generales del
cooperativismo, y a falta de ellos por el derecho comn. En materias relativas a la estructura y
funcionamiento de las organizaciones cooperativas, son supletoriamente aplicables a estas, sin
perjuicio del prrafo anterior y en cuanto fueren compatibles con los principios generales del
Cooperativismo, las normas sealadas a continuacin: 1. A las cooperativas primarias y centrales
de cooperativas: la legislacin de sociedades mercantiles; (...). De otro lado, la Ley General del

Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y


Seguros - Ley nmero 26702, seala en su artculo 1 que: Alcances de la Ley General: La
presente ley establece el marco de regulacin y supervisin a que se someten las empresas que
operen en el sistema financiero y de seguros, as como aqullas que realizan actividades
vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas. Salvo mencin expresa en
contrario, la presente ley no alcanza al Banco Central; el artculo 2 de la acotada Ley, precisa que:
Es objeto principal de esta ley propender al funcionamiento de un sistema financiero y un sistema
de seguros competitivos, slidos y confiables, que contribuyan al desarrollo nacional; y la vigsimo
cuarta disposicin final y complementaria de la Ley nmero 26702 dispone: 2. El control de las
cooperativas de ahorro y crdito no autorizadas a operar con terceros, corresponde, en primera
instancia a su consejo de vigilancia y su asamblea general de asociados; 3. La supervisin de las
cooperativas a que se refiere el apartado 2 est a cargo de la Federacin Nacional de
Cooperativas de Ahorro y Crdito o de otras federaciones de segundo nivel reconocidas por la
Superintendencia, y a las que se afilien voluntariamente.
Dcimo segundo.- Este Supremo Tribunal determina que la posicin de la Sala Superior resulta
congruente, teniendo en cuenta que ni la pretensin principal de impugnacin de asamblea
universal de la Cooperativa, ni las pretensiones accesorias referidas a dejarse sin efecto de la
eleccin de los miembros del Consejo de Administracin (Asiento N C00077, Partida N 11010037)
as como cualquier otra inscripcin registral generada a partir de dicha Asamblea, corresponden a
la subespecialidad comercial, considerando que el artculo 116 de la Ley General de Cooperativas,
es claro al sealar que en los casos que no se encuentren previstos en la referida Ley se regirn
por los principios generales del Cooperativismo, o en su defecto por las normas del derecho
comn, que efectivamente son las normas generales del Cdigo Civil; y si bien es cierto, que dicha
norma establece que en materias relativas a la estructura y funcionamiento de las organizaciones
cooperativas, son supletoriamente aplicables a estas, a las cooperativas primarias y centrales de
cooperativas la legislacin de sociedades mercantiles, tambin lo es, que el artculo 116 la Ley
General de Cooperativas hace la salvedad que ello sin perjuicio de que se aplique las normas del
derecho comn (Cdigo Civil) y en cuanto fueren compatibles con los principios generales del
Cooperativismo, por lo que se ha efectuado una correcta interpretacin a la aludida norma, tanto
ms que las normas de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros que invoca el recurrente no remiten para el
conocimiento de la materia controvertida al juez civil con subespecialidad comercial, si se tiene en
cuenta que la regla general para determinar la competencia de un rgano jurisdiccional es el
principio de legalidad, conforme lo seala el artculo 6 del Cdigo Procesal Civil que establece que
la competencia solo puede ser establecida por la ley. La competencia civil no puede renunciarse ni
modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios
internacionales respectivos, por lo cual no se configura la causal de infraccin normativa procesal
denunciada, en virtud a los fundamentos sealados.
Dcimo tercero.- Que, cabe precisar, que al resolver estos autos, no se ha tenido en cuenta que la
subespecialidad comercial no es una materia distinta a la civil, sino que pertenece al vasto mbito
de esta ltima, por ello ante conflictos de competencia entre los juzgados civiles y de la
subespecialidad comercial, la Resolucin Administrativa nmero 124-2010-CE-PJ, de fecha trece
de abril de dos mil diez, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, resuelve: Artculo
Cuarto.- Disponer que cuando un Juez Civil con Subespecialidad Comercial de Lima, no se
considere competente para conocer una demanda en razn que la pretensin contenida en ella es
de materia civil, remita el expediente al Centro de Distribucin General de los Juzgados Civiles de
la Corte Superior de Justicia de Lima, para su distribucin aleatoria entre jueces de dicha
especialidad.
Dcimo cuarto.- Que, en tal sentido, la Resolucin Administrativa nmero 124-2010-CE-PJ, debe
ser aplicada extensivamente al caso de autos, adems considerando que el artculo 139, inciso 3
de la Constitucin Poltica del Estado reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la
jurisdiccin, como manifestacin de la tutela judicial efectiva, siendo que el Tribunal Constitucional

ha sealado que la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en


virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales,
independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,
acompaarle a su petitorio; en tal virtud, al amparo de los artculos 171 y 172 del Cdigo Procesal
Civil, habiendo el ad quem revocado la recurrida en el extremo que declara infundada la excepcin
de incompetencia, la misma que declar fundada y en consecuencia nulo todo lo actuado e
improcedente la demanda, corresponde que se declare insubsistente dicho extremo, y
renovndolo se disponga que se declare nulo todo lo actuado hasta el saneamiento del proceso, y
se ordene que el juez Civil emita nueva resolucin de saneamiento, disponindose la remisin del
presente proceso al Centro de Distribucin General de los Juzgados Civiles de la Corte Superior de
Justicia de Lima para su distribucin aleatoria entre jueces de la especialidad civil para su
conocimiento; resultando procedente disponer la integracin de la resolucin recurrida en este
extremo.
Por las consideraciones expuestas, se concluye que no se ha incurrido en la causal del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil; por lo que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 397 del mismo
cuerpo legal, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Luis Jos Arroyo
Barrantes, mediante escrito obrante a fojas setecientos cuarenta y cuatro; asimismo,
INSUBSISTENTE el auto de vista de fecha tres de julio de dos mil doce en el extremo que declara
nulo todo lo actuado e improcedente la demanda, y renovndolo dispusieron que se declare nulo
todo lo actuado hasta el saneamiento del proceso, y se disponga que el juez civil emita nueva
resolucin de saneamiento; INTEGRARON la misma ordenndose la remisin del presente
proceso al Centro de Distribucin General de los Juzgados Civiles de la Corte Superior de Justicia
de Lima para su distribucin aleatoria entre jueces de la Especialidad Civil para su conocimiento;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Luis Jos Arroyo Barrantes con la Cooperativa de Ahorro y
Crdito de Sub-Oficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima Limitada y otros,
sobre Impugnacin de Acuerdo; y los devolvieron. Ponente Seora Cabello Matamala. Jueza
Suprema.
SS. TICONA POSTIGO, VALCRCEL SALDAA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA,
CUNYA CELI

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TRABAJADOR PBLICO PUEDE ACUDIR A LA


VA CIVIL O A LA CONTENCIOSOADMINISTRATIVA
PARA
RECLAMAR
INDEMNIZACIN
[-]
SUMILLA
Si un trabajador sufre un dao a propsito de la ejecucin de las obligaciones derivadas de un
vnculo laboral pblico, puede optar por acudir indistintamente a la competencia contencioso-

administrativa o la civil a fin de obtener el resarcimiento correspondiente. Si se opta por la va civil,


se analizarn los hechos para determinar si existe o no responsabilidad del emplazado a la luz de
las normas del Cdigo Civil.
JURISPRUDENCIA
CAS. N 209-2013-LIMA
Indemnizacin por daos y perjuicios
El trabajador que ha sufrido un dao que proviene de la ejecucin de las obligaciones provenientes
de un vnculo laboral pblico, puede optar por la va contenciosa o la civil a fin de obtener
resarcimiento correspondiente. Si opta por la va civil es perfectamente factible que el anlisis de
los hechos para determinar si existe o no responsabilidad pueda ser realizado teniendo como
premisa las normas correspondientes a la responsabilidad civil.
Lima, veinticinco de noviembre de dos mil trece.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Vista la causa nmero doscientos nueve - dos mil trece, en audiencia pblica de la fecha y
producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Crislogo Lucana Espinoza contra la resolucin de
vista obrante a fojas trescientos noventa y nueve, de fecha veinticinco de setiembre de dos mil
doce, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara nula
la sentencia apelada contenida en la Resolucin nmero trece, de fecha catorce de junio de dos mil
doce y revoca la resolucin nmero seis de fecha veinticinco de enero de dos mil doce que declar
infundadas las excepciones de incompetencia y prescripcin extintiva formuladas por la
demandada y por saneado el proceso; y, reformndola declara fundada la excepcin de
incompetencia; en consecuencia, nulo todo lo actuado hasta fojas ciento cincuenta y cuatro (auto
admisorio) e improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casacin propuesto, mediante
resolucin de fecha veinticinco de abril de dos mil trece, conforme fluye del cuadernillo formado por
esta Sala, por las causales de infraccin normativa procesal del artculo 139 incisos 3 y 5 de la
Constitucin Poltica del Estado, la Novena Disposicin Complementaria de la Ley nmero 29497 y
las Resoluciones Administrativas nmeros 232-2010-CE-PJ y 124- 2011-CE-PJ y de la abundante
jurisprudencia dictada por la Corte Suprema y las Salas Superiores que han sealado antes de la
modificacin del artculo 51 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, indicando que la sentencia de
vista con base en los argumentos ilegales no refleja imparcialidad sino abierta violacin del
derecho de igualdad ante la ley y del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; refiere que las
facultades de los Juzgados Laborales de Lima para resolver demandas de indemnizacin
interpuestas por los trabajadores de la Administracin Pblica incursos en el Decreto Legislativo
nmero 276 no se encontraban vigentes para el distrito Judicial de Lima al momento de interponer
la demanda, puesto que la citada Ley nmero 29497 que promulg la nueva Ley Procesal de
Trabajo y modific el artculo 51 de la Ley Orgnica del Poder Judicial estableci la aplicacin
progresiva por motivos econmicos y presupuestales.

CONSIDERANDO:
Primero.- Que, sobre el caso que nos atae corresponde efectuar previamente un resumen de la
controversia de su propsito. En ese sentido se aprecia que mediante demanda de indemnizacin
por daos y perjuicios incoada por Crislogo Lucana Espinoza contra el Seguro Social de EsSalud,
pretende que se le pague la suma de ciento noventa y cuatro mil seiscientos cuarenta y cinco
nuevos soles con tres cntimos (S/. 194,645.3) por concepto de lucro cesante, dao emergente,
dao moral y dao a la persona, al haber sido despedido arbitraria y sin causa de su centro de
laborales, siendo que fue reincorporado va accin de amparo sin el pago de sus remuneraciones
devengadas correspondientes a un ao y diez meses por el periodo comprendido entre el tres de
diciembre de mil novecientos noventa y nueve al siete de agosto de dos mil uno.
Segundo.- Que, la emplazada Seguro Social de EsSalud, deduce las excepciones de
incompetencia y prescripcin extintiva de la accin, sealando que la pretensin debi formularse
ante el Juez Contencioso-administrativo y que el inicio del cmputo empieza a correr desde el mes
de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, habiendo transcurrido aproximadamente once
aos.
Tercero.- Que, el juez de primera instancia en resolucin obrante a fojas ciento noventa y seis, de
fecha veinticinco de enero de dos mil doce, declara infundadas las excepciones de incompetencia y
de prescripcin extintiva de la accin, declarando saneado el proceso. Asimismo por resolucin de
fojas trescientos cuarenta y siete declara fundada en parte la demanda, ordenando a la
demandada Seguro Social de Salud EsSalud, pague al demandante Crislogo Lucana Espinoza la
suma de treinta y ocho mil seiscientos treinta y cuatro nuevos soles con cincuenta cntimos
(S/. 38,634.50) por concepto de indemnizacin, sin costas ni costos.
Cuarto.- Que, por su parte el ad quem expide la resolucin de fojas trescientos noventa y nueve, de
fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, declarando nula la sentencia apelada y revocando
la resolucin nmero seis, de fecha veinticinco de enero de dos mil doce que declar infundadas
las excepciones de incompetencia y prescripcin extintiva y reformando la recurrida declara
fundada la excepcin de incompetencia, en consecuencia, nulo todo lo actuado hasta el auto
admisorio e improcedente la demanda, al considerar que en atencin a la naturaleza laboral de la
pretensin demandada corresponde a los juzgados laborales.
Quinto.- Que, siguiendo este orden de ideas la motivacin de la sentencia es una garanta
constitucional que posee todo justiciable que le permite tener pleno y absoluto conocimiento de las
razones que justifican la decisin adoptada por los magistrados, encontrndose los jueces
obligados por el principio de congruencia procesal, por lo que las partes alegan y afirman; por ende
no pueden dar ms de lo demandado o cosa distinta a la pretensin ni fundar sus decisiones
jurisdiccionales en hechos no invocados por las partes; lo que a su vez implica que los jueces
tienen la obligacin de pronunciarse respecto a las alegaciones efectuadas por estas, tanto en sus
escritos postulatorios como de ser el caso en sus medios impugnatorios lo que significa
pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos; lo cual constituye la cuestin materia de
discusin; de modo que si sucede lo contrario la sentencia se encontrar viciada de incongruencia.
Sexto.- Que, en ese sentido, es necesario dejar establecido que este Supremo Tribunal considera
que el trabajador que ha sufrido un dao que proviene de la ejecucin de las obligaciones
provenientes de un vnculo laboral pblico puede optar ya sea por la va contenciosa o la civil, a fin
de obtener el resarcimiento correspondiente. Asimismo, en caso se opte por la va civil, es
perfectamente factible que el anlisis de los hechos para determinar si existe o no responsabilidad
pueda ser realizado, teniendo como premisa las normas correspondientes a la responsabilidad
civil, ms an si se tiene en cuenta que el dao, que el demandante imputa a su empleador
proviene no estrictamente de la ejecucin del vnculo de trabajo existente entre ambos, sino
precisamente de la arbitraria finalizacin del mismo que efectu la demandada, sin que ello pudiera
prosperar, puesto que el Tribunal Constitucional en pronunciamientos anteriores ha establecido que

la causal laboral por excelencia, es excepcional de cese, diferente al cese definitivo que da lugar a
sancin de destitucin, por la comisin de falta de carcter administrativo prevista en el artculo 28
del Decreto Legislativo nmero 276 - Ley de Bases de la Carreta Administrativa y Remuneraciones
del Sector Pblico, no es menos cierto que dicho procedimiento administrativo debi llevarse a
cabo con todas las garantas al debido proceso, a fin de que no se vean vulnerados los derechos
constitucionalmente reconocidos de los trabajadores.
Stimo.- Que, finalmente se debe considerar que la responsabilidad civil es una sola y que es la
reparacin del dao el aspecto que debe orientar la actuacin del rgano jurisdiccional en un caso
como el de autos.
Por los fundamentos precedentes y en aplicacin de lo establecido por el artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Crislogo Lucana
Espinoza a fojas cuatrocientos quince; CASARON la sentencia de vista contenida en la resolucin
nmero dos, obrante a fojas trescientos noventa y nueve, de fecha veinticinco de setiembre de dos
mil doce, emitida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en consecuencia
NULA la misma; ORDENARON el reenvo de los autos a la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, a fin de que se pronuncie sobre el fondo de la litis; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Crislogo Lucana Espinoza con el Seguro Social de Salud - EsSalud, sobre
Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Seora Cabello Matamala, Jueza
Suprema.
SS. VALCRCEL SALDAA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI,
CALDERN PUERTAS

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EL AMPARO CONTRA LA ADMISIN DEL


PROCESO DE ANULACIN DE LAUDO POR
AFECTAR LA COSA JUZGADA ARBITRAL[1]
Julio Csar Guzmn Galindo
[-]
TEMA RELEVANTE
El autor considera que, conforme a la Ley de Arbitraje, la interposicin de una demanda de
anulacin de laudo no vulnera la calidad de cosa juzgada del laudo. Por lo tanto, la decisin del
Tribunal Constitucional de ordenar al Poder Judicial abstenerse de admitir dicha pretensin solo se
podra concebir en el contexto donde el denominado recurso de anulacin permitiera la revisin de
fondo del laudo, en tal sentido, en estos casos es la propia Sala Superior quien debe pronunciarse
sobre la eventual extemporaneidad de la demanda.
MARCO NORMATIVO

Constitucin: art. 139 inc. 1.


Nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071 (27/06/2008): arts. 59, 62, 64 y 66.
Cdigo Procesal Constitucional: art. 5 inc. 2.
I. ASPECTOS RELEVANTES DEL CASO Y ANTECEDENTES
El presente caso versa sobre la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 25 de
setiembre de 2013, la misma que resuelve declarar fundada una demanda de amparo, declarar
nulas las resoluciones expedidas por la Primera Sala Comercial de Lima, que admitieron a trmite
los recursos de anulacin contra laudos arbitrales. La misma sentencia resuelve declarar nula
cualquier otra resolucin judicial que pretenda impugnar o enervar los efectos de los laudos
arbitrales antes referidos. El Tribunal Constitucional ordena, en consecuencia, que el Poder
Judicial, a travs de sus Juzgados y Salas, se abstenga de admitir y/o tramitar cualquier recurso de
anulacin de laudo arbitral que hubieran interpuesto Fundacin Privada Intervida y la Asociacin
para la Ayuda al Tercer Mundo Intervida contra determinados laudos arbitrales.
En este aspecto, cabe analizar en el presente caso, los efectos de la sentencia constitucional en el
sistema de arbitraje y principalmente en lo que se refiere a la anulacin de los laudos arbitrales.
El asunto arbitral vinculado a este caso est referido a dos laudos arbitrales dictados por los
respectivos tribunales, siendo las partes Asociacin Solaris Per (demandante) y Fundacin
Privada Intervida y Asociacin para la Ayuda al Tercer Mundo Intervida (demandados). Los laudos
fueron favorables a la demandante, sin embargo, precisa que las demandadas luego de cuatro
aos han presentado una demanda de anulacin de laudo arbitral ante la Primera Sala Comercial
de Lima.
La demanda de amparo se interpuso contra los vocales de la Primera Sala Comercial a efectos de
que se abstengan de admitir a trmite cualquier recurso de anulacin de laudo arbitral que
hubieran interpuesto Fundacin Privada Intervida y la Asociacin para la Ayuda al Tercer Mundo
Intervida contra los laudos arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008
expedidos por el Tribunal Arbitral. De igual forma se abstengan de admitir o tramitar cualquier
procedimiento o recurso de anulacin de laudo arbitral. La demanda tambin solicit que se anule
cualquier acto procesal (bsicamente, los autos admisorios) que enerven lo resuelto en los laudos
arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008, por haber adquirido ellos la
calidad de cosa juzgada. Precisa adems que los laudos no fueron impugnados y fueron
declarados firmes.
La demandante precisa que la admisin y tramitacin de cualquier proceso de anulacin de laudo
arbitral por ante la Primera Sala Comercial de Lima (Exp. Ns 223- 11, 224-2011 y 225-2011)
vulnera su derecho a la cosa juzgada, en tanto los laudos arbitrales de fechas 31 de enero de 2008
y 15 de mayo de 2008 son definitivos, inapelables y de obligatorio cumplimiento para las partes.
En el proceso del amparo, en primera instancia se declar improcedente la demanda al considerar
que no existen resoluciones judiciales firmes. Luego en segunda instancia la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima confirm la apelada por el mismo fundamento y considerar que no
hubo vulneracin de derecho constitucional alguno.
El Tribunal Constitucional consider que las instancias del Poder Judicial debieron admitir a trmite
la demanda, por contener esta asuntos de relevancia constitucional relacionados con el respeto a
las decisiones arbitrales que tienen calidad y efecto de cosa juzgada, dado que no haban sido
impugnadas judicialmente en su debida oportunidad.

II. EL AMPARO CONTRA LA VIOLACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DENTRO DE UN


PROCESO ARBITRAL
La sentencia bajo comentario precisa la limitacin del amparo en materia arbitral e invoca el
precedente vinculante (STC Exp. N 00142-2011-PA/TC) por el cual se estableci que el recurso de
anulacin previsto en el Decreto Legislativo N 1071, que contiene la Ley de Arbitraje[3] constituyen
las vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin de derechos
constitucionales vulnerados al interior de un procedimiento arbitral. En ese sentido, se limita la
interposicin de los amparos en materia arbitral y se da relevancia tambin a la norma contenida
en la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria de la Ley de Arbitraje, la misma que establece
la naturaleza tambin de alcance constitucional del recurso de anulacin.
Ley de Arbitraje
Disposiciones Complementarias
Dcimo segunda. Acciones de garanta.
Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, se
entiende que el recurso de anulacin del laudo es una va especfica e idnea para proteger
cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.
Lo que hace el precedente constitucional vinculante es ratificar lo que la Ley de Arbitraje ya haba
establecido en forma previa. Est claro que la accin de amparo solo debe proceder cuando existe
una evidente violacin al derecho constitucional referido al debido proceso, cualquier otro derecho
fundamental debe estar protegido por el recurso de anulacin. En ese sentido precisa la
sentencia bajo comentario al sealar que el proceso de amparo es una va excepcional que solo ha
de proceder en situaciones de arbitrariedad manifiesta y cuando los recursos al interior del proceso
hayan resultado ineficaces que el amparo solo procede contra resoluciones judiciales firmes y
siempre que se produzca un evidente agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso.
III.CONCEPTO DE ARBITRAJE Y LA CALIDAD DE COSA JUZGADA DEL LAUDO
La sentencia materia de anlisis expresa un concepto del arbitraje que cabe destacar, en efecto el
considerando 5.2. (numeral 18) indica que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo
que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que
complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las
controversias.
Aqu observo que se considera al arbitraje como una alternativa complementaria al sistema judicial,
y debo hacer algunas precisiones: primero el arbitraje est reconocido por nuestra Constitucin
Poltica como una jurisdiccin, ello es como el mbito en el cual los rbitros tienen la potestad de
administrar justicia con toda la fuerza de ley en caso resuelvan una controversia.
El arbitraje como jurisdiccin se basa en el precepto constitucional contenido en el artculo 139, 1)
de la Constitucin Poltica[4].
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1.

La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la


arbitral.
().
Por otro lado, preciso tambin que el arbitraje no debe ser concebido como una alternativa o un
complemento al Poder Judicial, como as denota la sentencia comentada. Debe considerarse que
en nuestro ordenamiento legal y jurdico existe un Sistema de Administracin de Justicia[5], el
cual est comprendido, conforme a la Constitucin por la justicia ordinaria (Poder Judicial), que
tiene mayor alcance por la justicia arbitral y la justicia militar.
Por ello, indicar que el arbitraje es un mecanismo alternativo, hara ver un carcter paralelo y, por
otro lado, se precisa dicha caracterstica, muchas veces, para hacer ver que el arbitraje es mejor
que la justicia ordinaria (Poder Judicial), cuando no debe ser as, al contrario, siendo todo un
conjunto, el arbitraje en nuestro pas tendr un desarrollo adecuado en la medida que se atienda
una modernizacin y reestructuracin del Poder Judicial.
En lo que se refiere al laudo, en el presente caso, se resalta su naturaleza de cosa juzgada, lo que
es consecuencia tambin del carcter jurisdiccional del arbitraje. En el caso bajo comentario la
demandante alega que la admisin y tramitacin de cualquier proceso de anulacin de laudo
arbitral ante el Poder Judicial vulnera su derecho a la cosa juzgada, dado que los laudos arbitrales
que le han sido favorables son definitivos, inapelables y de obligatorio cumplimiento para las
partes.
En efecto, conforme a nuestro ordenamiento jurdico el laudo una vez emitido por el tribunal arbitral
y debidamente notificado a las partes, produce los efectos de la cosa juzgada; sin embargo, como
comentar ms adelante, la sola admisin de la demanda de anulacin del laudo no perturba la
naturaleza de cosa juzgada.
Artculo 59.- Efectos del laudo
1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las
partes.
2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.
()
En ese sentido, si el laudo contiene los efectos de la cosa juzgada no debe existir presupuesto
legal o mecanismo que enerve o pretenda modificar el fallo arbitral por deficiencia del mismo o por
razones jurdicas[6].
Debe entenderse que el laudo adquiere tal calidad y se ejecuta como una sentencia, desde el
momento en que transcurridos los plazos legales para ser impugnado va recurso de anulacin en
la va judicial, el cual debe cumplirse de forma inexorable e ineludible. Conforme a ello los trminos
del laudo son de obligatorio cumplimiento para las partes.
La misma sentencia precisa en su considerando 22 que es a partir de este momento que el laudo
no solo ha resuelto definitivamente la controversia, sino que lo ha hecho firmemente, no pudiendo
volverse a plantear el conflicto ni ante un juez ni ante otro rbitro. Por lo tanto, el laudo tiene efecto
tanto de cosa juzgada formal (lo que garantiza la inatacabilidad judicial del laudo), como de cosa
juzgada material (lo que garantiza que no podr dictarse un nuevo laudo o sentencia sobre lo que
ha sido objeto del arbitraje) (el resaltado es nuestro).

La sentencia distingue la cosa juzgada formal y la material, la primera en el sentido que el laudo no
puede impugnarse y la segunda respecto a que no puede darse otro pronunciamiento sobre el
fondo.
Aqu cabe precisar que la no impugnacin del laudo, es parte esencial del arbitraje, pues el
establecer que no procede recurso de apelacin contra la decisin arbitral le da mayor eficacia al
arbitraje, adems se considera que si las partes han elegido libremente el arbitraje y los rbitros
deben acatar la decisin. Esto no implica la posibilidad de interponer determinados recursos contra
el laudo como son los de rectificacin, interpretacin, integracin, o exclusin del laudo, o en su
caso el recurso de anulacin[7]. En cuanto al caso del recurso de anulacin, este no implica una
impugnacin, menos es un recurso como explicamos luego.
IV.

LA ANULACIN DEL LAUDO EN LA VA JUDICIAL

Nuestra Ley de Arbitraje ha establecido la posibilidad de interponer el recurso de anulacin contra


el laudo. En este aspecto precisamos que la instancia judicial solo puede resolver sobre la validez
o la nulidad del laudo, no puede resolver sobre el fondo de la materia arbitral, de lo contrario sera
una apelacin. En ese sentido, la ley de arbitraje ha determinado que los tribunales no pueden
resolver sobre el fondo de la controversia o el contenido de la decisin.
Artculo 62.- Recurso de anulacin
1. Contra el laudo solo podr interponerse recurso de anulacin.
Este recurso constituye la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su
validez por las causales taxativamente establecidas en el artculo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido bajo
responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin
o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
()
La Ley de Arbitraje contiene algunas imprecisiones conceptuales desde el punto de vista jurdico,
dado que si estamos en un sistema de arbitraje en el que laudo tiene calidad de cosa juzgada
entonces no puede ser impugnado; por otro lado, si no cabe la impugnacin, entonces no puede
llamarse recurso a la anulacin. La anulacin constituye por su naturaleza una accin.
No es correcto usar la expresin recurso, pues tcnica y jurdicamente y conforme a su naturaleza
la anulacin constituye un medio rescisorio y da lugar a un proceso nuevo en el que se ejercita una
pretensin. En tal sentido, estamos ante una accin de anulacin del laudo[8], que en nuestro
ordenamiento legal debe interponerse ante el Poder Judicial.
La Ley de Arbitraje prev, en esencia, la accin de anulacin como un proceso no para impugnar el
laudo mismo sino cuestionar su validez. La ley establece que los motivos de anulacin del laudo
han de ser tasados, es decir, conforme a causales determinadas y no han de permitir, como regla
general, una revisin del fondo de la decisin de los rbitros. Entonces es errneo denominar
recurso de anulacin cuando en rigor procesal se trata de una accin. Conforme a la normativa
contenida en la Ley de Arbitraje estamos ante un proceso nuevo, en este caso ante la instancia
judicial, en la que se pretende es la invalidez o la nulidad del laudo conforme a determinadas
causales.

V.LOS ALCANCES DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN EL PROCESO DE ANULACIN


DEL LAUDO Y LA ADMISIN DE DEMANDA
En el caso bajo comentario puedo observar que en los mismos trminos de la sentencia no est
claro el sentido de las resoluciones expedidas por la Primera Sala Civil Comercial de Lima al
admitir a trmite las demandas de anulacin de laudo. La sentencia indica que la instancia judicial
expidi sendas resoluciones por las que admiti en cada caso las demandas de anulacin de laudo
arbitral, pero no se puede colegir los alcances de las resoluciones judiciales.
Desde el punto de vista procesal, se debe entender que los jueces admiten una demanda, una vez
que la califican en cuanto a los requisitos legales. Como en todo proceso los jueces examinan la
admisin del recurso y verifican el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley de Arbitraje y
segn las causales invocadas en la demanda. Puede darse as una resolucin previa de
calificacin en la que se disponga que el demandante subsane alguna omisin o falta de
cumplimiento de determinado requisito. En el caso de la anulacin del laudo arbitral el artculo 64
de nuestra Ley de Arbitraje seala el cumplimiento de determinados requisitos como son: que se
interponga dentro de los veinte (20) das siguientes a la notificacin del laudo; se indique con
precisin la causal o causales de anulacin debidamente fundamentadas y acreditadas con los
medios probatorios correspondientes; presentar cualquier otro requisito que haya sido pactado por
las partes para garantizar el cumplimiento del laudo. En algunos casos se debe acreditar que las
causales invocadas fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la
parte afectada y fueron desestimadas.
Conforme a ello es usual que los jueces califiquen la demanda y verifiquen que cumpla con los
requisitos antes de proceder a su admisin. Por ello, no resulta claro en la sentencia en qu forma
la instancia judicial procedi a dar trmite y admitir la demanda de anulacin de laudo. Como se ve,
el primer presupuesto que deben observar los jueces para admitir una demanda de anulacin es el
plazo. La parte interesada en demandar la anulacin tiene veinte das desde que se le notific con
el laudo para presentar la demanda. Los jueces en este caso, deben verificar el cumplimiento del
plazo para admitir una demanda.
Por otro lado, la misma Ley de Arbitraje en su artculo 66 establece que la sola interposicin del
recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin arbitral o
judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensin y cumpla con el requisito
de la garanta acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. As como
tambin establece que al examinar la admisin del recurso, la Corte Superior verificar el
cumplimiento de los requisitos y, de ser el caso, conceder la suspensin.
Como se puede observar la sola admisin de la demanda arbitral no afecta la eficacia del laudo y
su ejecucin, la parte que pretenda suspender los efectos del laudo debe otorgar una garanta,
caucin o carta fianza para que se disponga la suspensin del laudo.
Por otro lado, la demanda de anulacin en ningn caso tiene por objeto revisar el fondo del laudo,
pues no es un recurso de apelacin. En ese sentido el artculo 62 de la Ley de Arbitraje establece
los alcances de la demanda de anulacin.
Artculo 62.- Recurso de anulacin
1.
Contra el laudo solo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la
nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales
taxativamente establecidas en el artculo 63.

2.
El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido bajo
responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin
o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Por ello, considero que lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia comentada va ms
all de los alcances y presupuestos legales previstos en la misma Ley de Arbitraje para el trmite
de la demanda de anulacin de laudo arbitral. El Tribunal al parecer entiende que la sola
interposicin de la demanda de anulacin del laudo y su admisin fuera del plazo afecta el principio
de cosa juzgada. Est claro que el referido principio debe prevalecer cuando la parte obligada con
el laudo no ha interpuesto recurso alguno dentro del proceso arbitral o la demanda de anulacin
conforme a ley, sin embargo, no se debe va amparo disponer que los jueces se abstengan de
tramitar o admitir las demandas de anulacin de laudos. Son estos mismos jueces que deben
calificar, examinar y finalmente decidir si admiten una demanda o no.
Ahora si determinada Sala Superior, admite una demanda, siendo evidente que el plazo para
interponerla ha excedido los 20 das previstos por ley, es posible apelar del auto admisorio si se
considera que este contraviene la Ley de Arbitraje y ser la instancia superior que resuelva si
procede o no la admisibilidad de la demanda. Este es un asunto procesal, pues la sola admisin de
una demanda no afecta la calidad de cosa juzgada de un laudo. En este aspecto puede verse el
voto singular del magistrado Urviola Hani, aunque no explaya en los fundamentos, precisa que la
cuestin objeto de controversia no guarda relacin directa o indirecta con el derecho fundamental
antes mencionado (ello es la cosa juzgada).
Considero tambin que existe una imprecisin en la sentencia al indicar que las resoluciones
judiciales que admiten las demandas de anulacin se convierten en elementos perturbadores de la
cosa juzgada arbitral, por cuanto permiten y avalan, sin sustento en ningn plazo legal, que los
laudos arbitrales sean recurridos, revisados y eventualmente modificados. Ahora, vuelvo a
observar, en la sentencia no existe una explicacin clara de los trminos de la resolucin que
admite la demanda, pues como expliqu antes, los jueces pueden calificar la demanda
previamente, examinar los requisitos y plazos, y estas resoluciones de por si no afectan el laudo,
mxime si la misma ley ha previsto que la sola interposicin de la demanda de anulacin no
suspende los efectos del laudo.
Un caso en el que puede proceder el amparo, que no es el de materia de comentario, puede
darse cuando en la va ordinaria se demanda la nulidad del laudo en cuanto al fondo. Es decir,
cuando un juez admita una demanda para revisar la decisin del laudo. En este caso, s sera
posible un amparo, pues la demanda y el proceso mismo tendran como objeto revisar el fondo de
la decisin y atentar as contra la cosa juzgada. La Ley de Arbitraje en su artculo 62, numeral 2
prev expresamente que est prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la
controversia o sobre el contenido de la decisin. Esta norma va dirigida a delimitar los alcances de
la accin de anulacin, pero tambin expresa que no existe en nuestro ordenamiento legal la
revisin judicial del laudo.
CONCLUSIN
El Tribunal Constitucional en la sentencia materia de anlisis ha determinado que el Poder Judicial
en el caso concreto se abstenga de admitir y/o tramitar cualquier recurso de anulacin de laudo
arbitral, por considerar que afecta la cosa juzgada.
En este caso observo que la sentencia no es precisa en determinar los alcances de la admisin de
una demanda de anulacin del laudo. El sentido de la sentencia parece denotar que estara
comprendiendo una demanda de revisin del laudo y no de anulacin dentro de los alcances de la
Ley de Arbitraje.

Debe entenderse que la sola admisin de una demanda de anulacin de laudo conforme a la Ley
de Arbitraje no afecta su calidad de cosa juzgada, y que en este caso no se observa que exista una
relacin evidente entre el objeto de la demanda y el derecho constitucional invocado.

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Juez no puede rechazar de oficio una demanda por


existir convenio arbitral entre las partes
[-]
CONSULTA:
A pesar de existir un convenio arbitral que establece que la solucin de cualquier controversia o
diferencia relativa al contrato de compraventa se resolver por un tribunal arbitral, Diana Alvarado
ha decidido iniciar un proceso judicial de obligacin de dar suma de dinero y hacer valer el
mencionado contrato. La contraparte no interpone excepcin de convenio arbitral y, a pesar de ello,
el juez declara improcedente la demanda en el saneamiento, argumentando que el demandante
carece de inters para obrar al estar obligado a acudir previamente a la va arbitral. La defensa de
la demandante nos consulta si tal decisin es correcta.
Respuesta: No es correcto el rechazo in limine de la demanda y tampoco el juez puede hacer valer
de oficio la existencia del convenio arbitral. Esto es as porque est permitida la renuncia a la va
arbitral cuando no se formula la excepcin de convenio arbitral.
Fundamentacin:
La celebracin de un contrato en el cual se estipula en una de las clusulas que cualquier
controversia se resolver en un tribunal arbitral, obliga a las partes a acudir a dicha va, en la
medida de que las partes estn obligadas a respetar las estipulaciones contractuales.
Sin embargo, es posible que las partes dejen sin efecto dicho convenio arbitral, es decir, pueden
renunciar a acudir a la va arbitral para resolver sus controversias. Esto pueden efectuarlo
expresamente o de forma tcita.
Ser de manera expresa cuando las mismas partes, a travs de un documento, dejan constancia
de su manifestacin de voluntad de renunciar a la va arbitral y acudir al rgano jurisdiccional para
solucionarlo.
Mientras que dicha renuncia ser de forma tcita cuando una de las partes acuda a la va
jurisdiccional para resolver la controversia, y la contraparte, teniendo la oportunidad de cuestionar
dicha pretensin interponiendo una excepcin procesal de convenio arbitral, opte por no hacerlo.
Vale decir, si el demandado dejase transcurrir el plazo para interponer esta excepcin, se
entender que ha procedido la renuncia tcita al arbitraje.

Otro aspecto importante es identificar si el juez tiene o no competencia para resolver un conflicto
en el cual las partes previamente manifestaron su voluntad de acudir a un tribunal arbitral para
solucionarlo.
Sobre este punto, consideramos que si bien las partes se obligaron a respetar el convenio arbitral
suscrito, esto no debe impedir que luego ellas opten por acudir al Poder Judicial para obtener tutela
jurisdiccional efectiva, por ser este un derecho fundamental.
El juez no puede de oficio declarar la improcedencia de la demanda alegando el convenio arbitral
cuando las partes expresa o tcitamente han decidido renunciar a dicha jurisdiccin. De lo
contrario, se limitara el irrestricto ejercicio al derecho de accin de las personas, que tiene por
contenido acudir al Estado a hacer valer un derecho que se considera vulnerado.
Por lo tanto, en el caso materia de consulta, la defensa de Diana Alvarado puede interponer el
recurso de apelacin contra el auto que declara la improcedencia de la demanda. De esta manera,
la Sala Superior podr revocar dicha decisin y reformarla para declarar la continuacin del
proceso en sede judicial.
Base legal:
Cdigo Procesal Civil: arts. I y III del TP y 446.
Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071 (28/06/2008): art. 18.

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SER NULA LA RESOLUCIN DE GRADO


CUANDO NO SE CUMPLE CON LA
REPROGRAMACIN DE LA VISTA DE CAUSA
[-]
Sumilla
La decisin de la Sala Superior de dejar sin efecto el llamado para la vista de la causa y frustrado
su eventual reprogramacin, vulnera el derecho de defensa y al debido proceso de las partes, al no
permitrseles que estas hagan valer su derecho a informar oralmente. Esto es as porque el propio
Cdigo Procesal Civil exige la realizacin de una vista en las apelaciones concedidas con efecto
suspensivo en un proceso de conocimiento.
JURISPRUDENCIA
CAS. N 1370-2013-AMAZONAS
Mejor derecho de propiedad

SUMILLA:
En los procesos de conocimiento se debe designar la fecha para la vista de la causa, en la cual se
examinar y debatir la causa, dejando al voto para su decisin; en tal sentido, es antesala al
informe oral donde el abogado o las partes informarn su inters. En el presente caso, al haberse
reprogramado la vista de la causa, se debi sealar nueva vista; y al no haberse sealado, se ha
vulnerado la defensa a un debido proceso, incurriendo en causal de nulidad conforme al artculo
172 del Cdigo Procesal Civil.
Lima, veinte de enero de dos mil catorce
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Vista la causa nmero mil trescientos setenta - dos mil trece, y producida la votacin de acuerdo a
ley, emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesta por Sebastiana Mio Snchez de folios doscientos
sesenta y nueve a doscientos setenta y tres, contra la sentencia de vista (resolucin nmero
diecisiete) de fecha veintiocho de diciembre de dos mil doce, de folios doscientos cincuenta y seis
a doscientos sesenta y uno, expedida por la Sala Mixta y de Apelaciones de Utcubamba de la
Corte Superior de Justicia de Amazonas, que confirmando la apelada (resolucin nmero siete) de
fecha once de junio de dos mil doce, de folios ciento noventa y seis a doscientos cinco, declara
fundada la demanda de Mejor Derecho de Propiedad; y revoca en el extremo que dispone que la
parte demandada Sebastiana Mio Snchez pague la cantidad de cinco mil nuevos soles
(S/. 5,000.00) por indemnizacin del dao moral en su forma de lucro cesante, ms pago de costos
y costas del proceso; reformndola declararon infundada la pretensin de indemnizacin de dao
material, por la suma de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00) por concepto de tal indemnizacin
pretendida por la demandante en su forma de Lucro Cesante. Confirmaron en que se declara
infundada la demanda en el extremo que solicita el pago de dao moral.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casacin propuesto, mediante
resolucin de fecha veinte de junio de dos mil trece, de folios treinta y cinco a treinta y ocho del
cuadernillo de casacin, por las causales de: Infraccin normativa procesal de los incisos 3 y 5 del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, inciso 3 del artculo 122 del Cdigo Procesal
Civil e infraccin normativa material del artculo 949 del Cdigo Civil, sealando que el colegiado
ha desnaturalizado el trmite de la apelacin, por haber prescindido de la audiencia de vista de la
causa prevista por el artculo 375 del Cdigo Procesal Civil, invalidando con nulidad la sentencia
recurrida, ello en razn de que sin motivacin alguna se dej sin efecto el sealamiento de la vista
de la causa fijada para el quince de noviembre de dos mil doce, omitiendo reprogramarla y
denegando el pedido del informe oral; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Cuando se invocan en forma simultnea agravios consistentes en la infraccin normativa
procesal e infraccin normativa sustantiva que inciden directamente sobre la decisin de la
resolucin impugnada, resulta innecesario emitir pronunciamiento respecto del segundo agravio
denunciado, atendiendo a que, de ampararse el primero deber declararse la nulidad de la
resolucin impugnada y ordenarse que se expida un nuevo fallo.

Segundo.- El debido proceso es un derecho complejo, pues, est conformado por un conjunto de
derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la
ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto
de derecho incluyendo el Estado que pretenda hacer uso abusivo de estos. Como seala la
doctrina procesal y constitucional, por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy
complejamente estructurado, que a la vez est conformado por un numeroso grupo de pequeos
derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las
estructuras, caractersticas del tribunal o instancias de decisin, al procedimiento que debe
seguirse y a sus principios orientadores, y a las garantas con que debe contar la defensa
(FANDEZ LEDESMA, Hctor. El Derecho a un Juicio Justo. En: Las garantas del debido
proceso (Materiales de Enseanza). Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y Embajada Real de los Pases Bajos, Lima, pgina diecisiete).
Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantas de las
cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios
o reglas bsicas y de la competencia predeterminada por Ley, as como la pluralidad de instancias,
la motivacin y la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, el respecto a los derechos
procesales de las partes (derecho de accin, de contradiccin) entre otros.
Tercero.- Bajo ese contexto dogmtico, la causal de la infraccin normativa procesal denunciada se
configura entre otros supuestos en los casos en los que en el desarrollo del proceso, no se han
respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento
o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano jurisdiccional deja de motivar sus
decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresin de la normativa vigente y de los
estadios superlativos del procedimiento.
Cuarto.- Sobre el caso que nos atae tenemos las siguientes incidencias: i) Expedida la sentencia
de primera instancia (resolucin nmero siete) de fecha once de junio de dos mil doce, de folios
ciento noventa y seis a doscientos cinco, la misma que no le favorece a la recurrente, esta procede
a interponer el correspondiente recurso de apelacin conforme se tiene de su escrito de folios
doscientos nueve a doscientos doce, la misma que ha sido concedida mediante resolucin nmero
ocho, de fecha dieciocho de julio de dos mil doce, a folio doscientos trece; ii) Por resolucin
nmero doce, de fecha diez de setiembre de dos mil doce, a folio doscientos treinta y dos, la Sala
Superior seal fecha para la vista de la causa para el da jueves quince de noviembre de dos mil
doce a horas once y diez de la maana, notificando a las partes conforme a Ley; iii) Por escrito de
folios doscientos treinta y siete a doscientos treinta y ocho, la parte demandada Sebastiana Mio
Snchez solicit la suspensin del proceso con los argumentos que all la sustentan; escrito que se
corri traslado a la parte demandante a fin de que la absuelva: iv) Absuelto el escrito de referencia
por la parte demandante de folios doscientos cuarenta y tres a doscientos cuarenta y cuatro, por
resolucin nmero quince, de fecha siete de noviembre de dos mil doce, a folio doscientos
cincuenta y uno, se pone los autos a despacho para resolver [lo referente al pedido de suspensin]
y se deja sin efecto el sealamiento de la vista de la causa programada; v) Por escrito a folio
doscientos cincuenta y cuatro el abogado de la demandada Sebastiana Mio Snchez solicita
informe oral, el mismo que es declarado no ha lugar a lo solicitado por haberse dejado sin efecto
la vista de la causa; vi) Por resolucin nmero diecisiete, de fecha veintiocho de diciembre de dos
mil doce, la Sala Superior procede a emitir sentencia correspondiente.
Quinto.- El artculo 375 del Cdigo Civil establece: En los procesos de conocimiento y abreviados,
la designacin de la fecha para la vista de la causa se notifica a las partes diez das antes de su
realizacin. En los dems procesos, se notifica con anticipacin de cinco das. Solamente procede
informe oral cuando la apelacin se ha concedido con efecto suspensivo. Dentro del tercer da de
notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo comunicar por escrito, indicando
si la parte informar sobre hechos. La comunicacin se considera aceptada por el solo hecho de su
presentacin, sin que se requiera citacin complementaria. No se admite aplazamiento. Las
disposiciones de este artculo se aplican a todos los rganos jurisdiccionales civiles que cumplen
funcin de segunda instancia.

Sexto.- La vista es la audiencia ante los colegiados, en la cual se examina una causa, se debate
acerca de esta y se deja al voto para su decisin; es la declaracin que hace el juez o el colegiado
de haber estudiado todo un expediente, que la revis y analiz todo lo actuado, estando listo para
dictar el fallo. La vista de la causa es la antesala al informe oral, por cuanto las partes o el abogado
que desee informar comunicar por escrito de su inters, dentro del tercer da de notificada la
fecha de la vista de la causa. El informe oral que hacen los abogados es para reafirmar los
alegatos que sirven de sustento a la pretensin del litigante. No se prohbe la intervencin para
informar de las partes o litigantes, los mismos que lo harn oralmente sobre hechos.
Stimo.- El procedimiento para el informe oral est condicionado a la va procedimental; tratndose
de procesos de conocimiento y abreviado, la designacin de la fecha para la vista de la causa se
notifica a las partes diez das antes de su realizacin, en los dems se notifica con cinco das.
Octavo.- Informe in voce es un acto procesal de ndole constitucional, esencial en el trmite,
porque consagra la efectividad del debido proceso. Tiene una especial preponderancia en los
sistemas donde prima la escritura, porque se busca que con el uso de la palabra se entienda mejor
el caso litigioso y por tanto se resuelva con un mayor sentido de justicia[1]. Podetti[2] refirindose a
la realizacin del informe in voce seala: un buen alegato oral debe ser breve, conciso y concreto.
Conviene empezar con una esquemtica exposicin de los hechos controvertidos, destacando a
quien corresponda su prueba, para analizar luego y con relacin a cada hecho, las pruebas
aportadas (...).
Noveno.- Bajo dicho contexto tenemos, que la materia que mueve la presente causa es el Mejor
Derecho de Propiedad, cuya va procedimental es la de conocimiento, por tanto la obligatoriedad
prevista en el artculo 375 de la norma adjetiva debe hacerse efectiva, designando la fecha de la
vista de la causa y su notificacin respectiva a las partes diez das antes de su realizacin a
efectos de que puedan informar oralmente en caso de que el medio impugnatorio planteado se
haya concedido o en efecto suspensivo.
Dcimo.- En efecto, expedida la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda
de Mejor Derecho de Propiedad planteada por la actora, la demandada por escrito de folios
doscientos nueve a doscientos doce, interpone recurso de apelacin, la misma que fue concedida
con efecto suspensivo, lo que evidentemente dar lugar a la vista de la causa e informe oral, sin
embargo, conforme corre de autos, que habindose dejado sin efecto el sealamiento primigenio
de la vista de la causa, la Sala Revisora no la reprogram, procediendo a emitir la correspondiente
sentencia de vista, sin permitir el informe oral a la parte recurrente, afectando de esta manera su
defensa a un debido proceso, vulnerando de esta manera el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado y consiguiente nulidad de la recurrida conforme al artculo 171 del
Cdigo Procesal Civil.
Por los fundamentos precedentes y en aplicacin de lo establecido por el artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Sebastiana Mio
Snchez de folios doscientos sesenta y nueve a doscientos setenta y tres; CASARON la resolucin
impugnada, en consecuencia NULA la sentencia de vista (resolucin nmero diecisiete) de fecha
veintiocho de diciembre de dos mil doce, de folios doscientos cincuenta y seis a doscientos sesenta
y uno; e INSUBSISTENTE el decreto de fecha doce de diciembre de dos mil doce, signado con la
resolucin nmero diecisis a folio doscientos cincuenta y cinco; ORDENARON el reenvo de los
autos a la Sala Mixta y de Apelaciones de Utcubamba de la Corte Superior de Justicia de
Amazonas, a fin de que expida nueva resolucin con arreglo a ley, sealando previamente la vista
de la causa conforme a Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Angelita Cesibel Castro Zamora contra
Sebastiana Mio Snchez y otra, sobre Mejor Derecho de Propiedad y otros; y los devolvieron.
Ponente Seor Cunya Celi, Juez Supremo.

SS. TICONA POSTIGO, VALCRCEL SALDAA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA,


CUNYA CELI

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SE VULNERA LA COSA JUZGADA ARBITRAL


SI SE ADMITE UN RECURSO DE ANULACIN
DE LAUDO FUERA DEL PLAZO PARA SU
INTERPOSICIN
[-]
SUMILLA
Al haberse admitido a trmite diversos recursos de anulacin de laudos sin advertir que los plazos
legales para su interposicin han precludo, se vulnera directamente la cosa juzgada arbitral,
constituyndose ms bien como elementos perturbadores de la eficacia de lo decidido. Se
reconoce la existencia de un derecho de configuracin constitucional a que se respete que el laudo
ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral y, como tal, es exigible en sede arbitral como a
nivel del Poder Judicial.
JURISPRUDENCIA
EXP. N 01064-2013-PA/TC-LIMA
ASOCIACIN SOLARIS PER
Representado(a) por ROBERTO ESPINOZA ROSALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL[1]
En Lima, a los 25 das del mes de setiembre de 2013, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Calle Hayen, Eto Cruz
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia con los votos singulares de los magistrados
Urviola Hani y Vergara Gatelli, que se agregan
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociacin Solaris Per, a travs de su
representante, contra la resolucin de fecha 26 de setiembre de 2012, de fojas 517, expedida por
la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES

Con los escritos de fechas 18 de enero, 24 de enero y 6 de febrero de 2012, la recurrente


interpone, especifica y modifica su demanda de amparo, dirigindola contra los jueces integrantes
de la Primera Sala Comercial de Lima, seores Rosell Mercado, Hurtado de Reyes y Daz Vallejos,
solicitando que se abstengan de: i) admitir a trmite cualquier recurso de anulacin de laudo
arbitral que hubieran interpuesto Fundacin Privada Intervida y la Asociacin para la Ayuda al
Tercer Mundo Intervida contra los laudos arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo
de 2008 expedidos por el tribunal arbitral conformado por los seores Carla Galindo Schroder, Luis
Mondoedo Chvez y Carmen Gutarra Rodrguez; ii) tramitar cualquier procedimiento de anulacin
de laudo arbitral (Exp. Ns 223-2011, 224-2011 y 225-2011) relacionados con los laudos arbitrales
de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008; y iii) se anule cualquier acto procesal
autos admisorios de fechas 7 de diciembre de 2011 que enerven lo resuelto en los laudos
arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008, por haber adquirido ellos la
calidad de cosa juzgada, lo cual fue reconocido por la STC Exp. N 1750-2011-PA/TC.
Sostiene que, en el marco de convenios interinstitucionales suscritos con la Asociacin para la
Ayuda al Tercer Mundo Intervida y la Fundacin Privada Intervida, se expidieron sendos laudos
arbitrales por parte del tribunal arbitral conformado por los seores Galindo Schrader, Mondoedo
Chvez y Gutarra Rodrguez. Se expidi as el laudo arbitral de fecha 31 de enero de 2008 (Caso
Arbitral N 001-2007-TA/GMG), por medio del cual se orden a la Fundacin Privada Intervida
transferir a favor de Asociacin Solaris Per los fondos recaudados en el programa de
apadrinamiento; laudo que no habiendo sido impugnado amerit que el tribunal arbitral lo declarase
consentido y firme mediante resolucin de fecha 11 de febrero de 2008. Sin embargo, luego de 4
(cuatro) aos, tanto la Fundacin Privada Intervida como la Asociacin para la Ayuda al Tercer
Mundo Intervida, pretenden que el laudo arbitral emitido no surta efectos legales y han presentado
una demanda de anulacin de laudo arbitral por ante la Primera Sala Comercial de Lima (Exp. N
225-2011).
Asimismo, en el marco de los mismos convenios interinstitucionales suscritos, se expidi tambin
el laudo arbitral de fecha 15 de mayo de 2008 (Caso Arbitral N 002- 2007-TA-GMG), por medio del
cual se declar que la Fundacin Privada Intervida y la Asociacin para la Ayuda al Tercer Mundo
Intervida no son asociados de Asociacin Solaris Per y por lo tanto no tenan ningn derecho de
intervenir en la Asamblea General, Consejo Directivo o ante cualquier otro rgano de
administracin o representacin de Asociacin- Solaris Per; laudo que no habiendo sido
impugnado amerit que el tribunal arbitral lo declarase consentido y firme mediante resolucin de
fecha 10 de enero de 2011. Sin embargo, a pesar que el laudo fue debidamente notificado a las
partes y no fue impugnado dentro del plazo legal, la Fundacin Privada Intervida y la Asociacin
para la Ayuda al Tercer Mundo Intervida pretenden que el laudo arbitral no surta efectos legales y
han presentado una demanda de anulacin de laudo arbitral por ante la Primera Sala Comercial de
Lima (Exps. N 223-2011 y 224-2011).
Refiere, entonces, que la admisin y tramitacin de cualquier proceso de anulacin de laudo
arbitral por ante la Primera Sala Comercial de Lima (Exp. Ns 223-2011, 224-2011 y 225-2011)
vulnera su derecho a la cosa juzgada, en tanto los laudos arbitrales de fechas 31 de enero de 2008
y 15 de mayo de 2008 son definitivos, inapelables y de obligatorio cumplimiento para las partes,
siendo que adems tienen efectos de cosa juzgada, caracteres estos que le fueron reconocidos por
el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 01750-2011-PA/TC.
El Tercer Juzgado Constitucional de Lima, con resolucin de fecha 16 de marzo de 2012, declara
improcedente la demanda por considerar que en los Exp. Ns 223-2011, 224-2011 y 225-2011 no
existen resoluciones judiciales firmes, y adems se debe tener en cuenta las reglas del precedente
vinculante establecido en la STC Exp. N 00142-2011-PA/TC.
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolucin de fecha 26 de
setiembre de 2012, confirma la apelada por considerar que las resoluciones judiciales recadas en

los Exps. Ns 223-2011, 224-2011 y 225-2011 no son firmes, y tampoco se aprecia vulneracin de
derecho constitucional alguno.
FUNDAMENTOS:
1. Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda de amparo interpuesta por la Asociacin recurrente es, entre otras,
declarar la nulidad de cualquier acto procesal autos admisorios de fechas 7 de diciembre de
2011 que enerven lo resuelto en los laudos arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de
mayo de 2008, porque dichos laudos han adquirido la calidad de cosa juzgada, situacin que ha
sido reconocida por el Tribunal Constitucional mediante STC Exp. N 1750-2011-PA/TC.
2. Expuesta as la pretensin, este Colegiado considera necesario determinar, a la luz de los
hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha vulnerado el
derecho a la cosa juzgada, traducido en el derecho a que se respete una resolucin que ha
adquirido la cosa juzgada arbitral, por haberse permitido el inicio y posterior tramitacin de
procesos judiciales de anulacin de laudo arbitral (Exp. N 223-2011, 224-2011 y 225-2011), los
cuales tienen la finalidad de enervar lo resuelto en forma definitiva en los laudos arbitrales de
fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008.
2. Sobre la posibilidad de un pronunciamiento atendiendo al fondo del asunto
3. Cuestin aparte que debe ser analizada por este Tribunal, antes de ingresar al fondo de las
cuestiones planteadas, es la referida al rechazo liminar que ha merecido la demanda de autos por
las dos instancias del Poder Judicial. La cuestin que debe plantearse en este punto es si, pese a
tal situacin procesal, resulta vlida la emisin de una sentencia sobre el fondo del asunto.
4. Al respecto, la posicin jurisprudencial de este Tribunal ha sido uniforme, al considerar que la
aplicacin del segundo prrafo del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional, esto es, la
anulacin de todo lo actuado tras constatarse que se ha producido un indebido rechazo liminar de
la demanda en las instancias del Poder Judicial, solo podra decretarse tratndose de la presencia
irrefutable de un acto nulo, entendindolo como aquel (...) que, habiendo comprometido
seriamente derechos o principios constitucionales, no pueden ser reparados (STC Exp. N 05692003-AC/TC).
5. En este sentido, y conforme se seal en la STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, la declaracin de
invalidez de todo lo actuado solo resulta procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal
pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En
particular, del emplazado con la demanda, cuya intervencin y defensa pueda haber quedado
frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar.
6. En el caso de autos, tal afectacin no se producir, en la medida que las partes involucradas,
pese al rechazo liminar de la demanda por las dos instancias judiciales, han tomado conocimiento
del trmite procesal de la demanda. A estos efectos, el procurador pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Poder Judicial se ha apersonado a los autos y ha solicitado el uso de la palabra. De
este modo, el Tribunal considera que los jueces de las instancias del Poder Judicial debieron
admitir a trmite la demanda, por contener esta asuntos de relevancia constitucional relacionados
con el respeto a las decisiones arbitrales que tienen calidad y efecto de cosa juzgada por no haber
sido cuestionadas o impugnadas judicialmente en su debida oportunidad; sin embargo, al no
hacerlo, no han generado un supuesto de nulidad que amerite retrotraer el estado del proceso a la
etapa de su admisin, pues ello podra resultar ms gravoso an para la parte que ha venido
solicitando tutela urgente para sus derechos a travs del proceso de amparo.

7. Esta postura encuentra fundamento adems en el hecho de que en el caso de autos; a) en


primer lugar, se recogen todos los recaudos probatorios necesarios como para emitir un
pronunciamiento sobre el fondo; b) el pronunciamiento de fondo no afectar el derecho de defensa
de las autoridades judiciales demandadas, puesto que han participado a travs del procurador
pblico encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, quien se aperson al proceso al
amparo y solicit el uso de la palabra (fojas 509-510); mucho menos afectar el derecho de
defensa de los demandantes en los procesos de anulacin de laudo arbitral (Asociacin para la
Ayuda al Tercer Mundo Intervida y Fundacin Privada Intervida), puesto que dicho derecho deber
postergar su ejercicio a la fase de ejecucin, sea arbitral o judicial, de los procedimientos arbitrales
aludidos (Caso Arbitral N 001-2007-TA/GMG y Caso Arbitral N 002-2007-TA/GMG). Adems, una
eventual sentencia estimatoria en esta sede constitucional se limitara solo a declarar la nulidad de
las resoluciones judiciales (autos admisorios de la demanda) que han dado lugar al inicio y
tramitacin de los procesos de anulacin de laudo arbitral, en la medida que los mismos, a la fecha
actual, constituyen actos tan solo postulatorios que no reconocen an un derecho sustantivo, cierto
y lquido (como puede ser una sentencia firme que anule los laudos arbitrales) de las partes
demandantes en anulacin.
8. Por estos motivos, conforme a los principios que informan los procesos constitucionales, en
particular, los de economa, informalidad, celeridad y el principio finalista, segn el cual, las
formalidades procesales estn al servicio de los fines que se persigue con la instauracin de los
procesos constitucionales; este Tribunal considera que debe ingresar a analizar la pretensin de
fondo planteada y emitir sentencia resolviendo el conflicto constitucional suscitado.
3. El amparo contra resolucin judicial como un mecanismo para cuestionar resoluciones
judiciales arbitrarias provenientes del trmite de un recurso de anulacin de laudo arbitral
9. Este Tribunal, en constante y reiterada jurisprudencia, ha destacado que el amparo contra
resoluciones judiciales se encuentra circunscrito a cuestionar decisiones judiciales que vulneren de
forma directa los derechos constitucionales de las personas. Y es que, a juicio de este Colegiado,
la irregularidad de una resolucin judicial con relevancia constitucional se produce cada vez que
esta se expida con violacin de cualquier derecho fundamental y no solo en relacin con los
contemplados en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (Cfr. STC Exp. N 03179-2004AA/TC, fundamento 14).
10. Al respecto, la pretensin de la Asociacin recurrente s resulta susceptible de ser tramitada en
esta sede constitucional, pues si bien es cierto que la STC Exp. N 00142-11-PA/TC estableci con
calidad de precedente vinculante que el recurso de anulacin previsto en el Decreto Legislativo N
1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelacin y anulacin
para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley N 26572) constituyen vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin de derechos
constitucionales vulnerados al interior de un procedimiento arbitral (Fundamentos 20a y 20b); no
es menos cierto tambin que en el fundamento 20f de la citada sentencia se estableci que contra
lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnacin de laudos arbitrales solo podr
interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.
11. A propsito de ello, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece que procede el
amparo contra resoluciones judiciales firmes que agravien en forma manifiesta la tutela procesal
efectiva. As, se ha entendido por resolucin judicial firme aquella contra la que se ha agotado los
recursos previstos por la ley procesal de la materia (Cfr. STC Exp. N 04107-2004-HC/TC,
fundamento 5).
12. Para casos como el de autos, en donde los agravios alegados por la Asociacin recurrente
provienen de la etapa postulara de un proceso de anulacin de laudo arbitral, este Tribunal
considera que no resulta exigible la existencia de una resolucin judicial firme (como sinnimo de

agotamiento de los recursos) para que proceda el amparo contra resolucin judicial, puesto que
no existen o, mejor dicho, no se encuentran regulados en la Ley Especial sobre la materia (Ley
General de Arbitraje o Decreto Legislativo N 1071) los medios impugnatorios que tengan la
posibilidad de revertir los efectos admisorios de una demanda de anulacin de laudo arbitral; y
ello porque el nico medio impugnatorio judicial regulado en dichas leyes es el recurso de
casacin, que solo procede cuando se haya anulado el laudo arbitral cuestionado, supuesto que no
se condice con los hechos planteados en la demanda de autos (RTC N 00461-2012-PA/TC). Por
lo tanto, especficamente para este caso, es posible plantear de manera directa el amparo, porque
no existe recurso disponible alguno a favor de la Asociacin recurrente.
4. El control de las resoluciones judiciales y el test de la intensidad del control
13. Respecto del control constitucional de las resoluciones judiciales, la jurisprudencia de este
Tribunal ha sido uniforme al considerar que el proceso de amparo es una va excepcional que solo
ha de proceder en situaciones de arbitrariedad manifiesta y cuando los recursos al interior del
proceso hayan resultado ineficaces. As tambin el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional,
recogiendo dicha jurisprudencia, estableci que el amparo contra resoluciones judiciales solo
proceda respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente
cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
14. En una de las decisiones que constituye ahora parmetro de control para estos supuestos, este
Colegiado dej establecido los criterios que, a modo de pautas o principios, deben orientar el
control que corresponde al Juez Constitucional en la va del proceso de amparo. En tal sentido, en
la STC Exp. N 03179-2004-AA/TC se precis que el control constitucional de una resolucin
judicial deba tomar en cuenta criterios de: a) razonabilidad; b) coherencia, y; c) suficiencia.
a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, este Colegiado debe evaluar si la
revisin del proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se
cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo alegado. Si bien el criterio de
razonabilidad ha sido desarrollado con contenido diferente en la jurisprudencia (Cfr. STC Exp. N
090-2003-AAITC o tambin la STC Exp. N 0045-2004-AUTC), aqu sin embargo este criterio
expresa la necesidad de establecer un lmite razonable a la funcin de control que corresponde al
Colegiado. De este modo, el criterio de razonabilidad permite delimitar el mbito del control, en la
medida que el control de las resoluciones es tambin, en buena cuenta, control del proceso.
b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si
el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con la decisin judicial que se impugna. En
buena cuenta, se trata de un criterio de conexin entre el acto lesivo y el acto materia de control.
La exigencia de coherencia permite controlar la legitimidad del juez constitucional a la hora de
revisar una decisin judicial. Solo sern controlables aquellas resoluciones directamente vinculadas
con la violacin del derecho denunciada o delimitada en tales trminos por el juez constitucional,
en base al principio iura novit curia.
c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe
determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite
de la revisin [de la resolucin judicial], a fin de cautelar el derecho fundamental demandado. El
examen de suficiencia permite, de este modo, fijar los lmites del control, esto es, hasta dnde le
alcanza legitimidad al juez constitucional de conformidad con lo que establece el artculo 1 del
Cdigo Procesal Constitucional a efectos de hacer cumplir la finalidad de los proceso
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional.
Por tanto, en el control de las resoluciones judiciales resulta relevante establecer: a) el mbito del
control (el proceso en su conjunto o una resolucin en particular); b) la legitimidad del control (solo

resulta legtimo controlar aquellas resoluciones o actos directamente vinculados con la afectacin
de derechos) y; c) la intensidad del control (el control debe penetrar hasta donde sea necesario
para el restablecimiento del ejercicio de los derechos invocados).
15. El criterio intensidad del control juega un rol relevante en aquellas situaciones en las que la
vulneracin de los derechos constitucionales se ha producido como consecuencia del ejercicio de
la funcin jurisdiccional. En tal sentido, el proceso de amparo solo resultar una garanta procesal
efectiva para los derechos si es que es capaz de retrotraer la actividad judicial hasta el momento
anterior a la vulneracin de los derechos invocados, y ello solo ser posible si es que el juez
constitucional tiene legitimidad para anular o dejar sin efecto, segn sea el caso, todos y cada uno
de los actos jurisdiccionales o decisiones que hayan sido tomadas con desconocimiento de los
derechos fundamentales. As, la intensidad del control hace referencia tambin a un examen de
ponderacin entre el hecho de preservar una resolucin judicial en aras de la seguridad jurdica
que proyecta, o de enervarla para restablecer el ejercicio de algn derecho de naturaleza
constitucional que se haya invocado en el mbito de un proceso de amparo contra resolucin
judicial.
5. Sobre la vulneracin del derecho a que se respete un laudo que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada arbitral. La naturaleza jurisdiccional del arbitraje
5.1. Argumentos de la demandante
16. Alega la Asociacin recurrente que la admisin y posterior tramitacin de los procesos de
anulacin de laudo arbitral por ante la Primera Sala Comercial de Lima (Exps. Ns 223-2011, 2242011 y 225-2011), vulnera su derecho a la cosa juzgada arbitral, ya que los laudos arbitrales de
fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008 son definitivos, inapelables, de obligatorio
cumplimiento para las partes, y adems tienen efectos de cosa juzgada, caracteres estos que
tambin le fueron reconocidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 01750-2011-PA/TC.
5.2. Consideraciones del Tribunal Constitucional
17. De conformidad con el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per: la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. A su vez, el artculo 139, inciso 1) de la
misma Norma Fundamental prev como un principio a la par que un derecho ante la funcin
jurisdiccional, la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, quedando claramente
establecido que no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin
de la militar y arbitral.
18. A partir de lo establecido por la norma fundamental, el arbitraje no puede entenderse como un
mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una
alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la
solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la
solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y sobre todo para la resolucin de las
controversias que se generen en la contratacin internacional (STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC,
fundamento 10).
19. Desde esta perspectiva, este Tribunal reconoci la jurisdiccin del arbitraje y su plena y
absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre
materias de carcter disponible (...), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin
de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria (STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC,
fundamento 14).

20. Empero, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no significa que establezca el
ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la
actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de
la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En
particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas
aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso (STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC,
fundamento 9).
21. En coherencia con este principio bsico que reconoce al arbitraje como una jurisdiccin
independiente o paralela a la del Poder Judicial, es que el artculo 59 del Decreto Legislativo N
1071 ha establecido que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde
su notificacin a las partes. El laudo produce efectos de cosa juzgada (...), En su momento, y
estando en vigencia la Ley General de Arbitraje (LGA), su artculo 76 tambin estableca que el
laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de
obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes, y ms adelante su artculo 78
estableca que el laudo se ejecutar como una sentencia.
22. Ello quiere decir que una vez vencido el plazo para solicitar la anulacin del laudo, esto es, 10
das hbiles contados desde la notificacin del laudo o de notificadas las correcciones, integracin
o aclaraciones del mismo (LGA) o 20 das siguientes a la notificacin, rectificacin, interpretacin,
integracin, exclusin del laudo (DL), el laudo es firme. Es pues a partir de este momento que el
laudo no solo ha resuelto definitivamente la controversia, sino que lo ha hecho firmemente, no
pudiendo volverse a plantearse el conflicto ni ante un juez ni ante otro rbitro. Por lo tanto, el laudo
tiene efecto tanto de cosa juzgada formal (lo que garantiza la inatacabilidad judicial del laudo),
como de cosa juzgada material (lo que garantiza que no podr dictarse un nuevo laudo o sentencia
sobre lo que ha sido objeto del arbitraje). En suma, el laudo tiene efecto de cosa juzgada porque lo
decidido por el rbitro o tribunal arbitral vincula a los jueces y a las partes del arbitraje. Esto
configura la existencia, en sede arbitral, del derecho constitucional a que se respete un laudo que
ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral, derecho este que puede ser exigible ya sea en
sede arbitral o en sede del Poder Judicial.
23. En relacin a este derecho, y haciendo un matiz para la jurisdiccin arbitral, este Tribunal
Constitucional considera que el derecho constitucional a que se respete un laudo que ha adquirido
la autoridad de cosa juzgada arbitral, entre otros contenidos, garantiza el derecho de toda parte
arbitral, en primer lugar, a que los laudos que hayan puesto fin al proceso arbitral, y que no hayan
sido impugnados oportunamente, no puedan ser recurridos posteriormente mediante medios
impugnatorios o recursos, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo
para impugnarlos; y, en segundo lugar, a que el contenido de los laudos que hayan adquirido tales
condiciones, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes
pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rbitros que resolvieron el arbitraje en el que se
dict el laudo (Cfr., mutatis mutandis, STC Exp. N 04587-2004-AA/TC, fundamento 38).
24. Sobre el particular, de autos se aprecia que el tribunal arbitral conformado por los seores
Carla Galindo Schroder, Luis Mondoedo Chvez y Carmen Gutarra Rodrguez con fecha 31 de
enero de 2008 emiti laudo arbitral en el Caso Arbitral N 001-2007-TA/GMG, demandante:
Asociacin Solaris Per, demandado: Fundacin Privada Intervida (fojas 49-73). Posteriormente,
con fecha 11 de febrero el 2008, el mismo Tribunal Arbitral, atendiendo a un pedido de la
Asociacin Solaris Per, resuelve que el laudo arbitral de fecha 31 de enero de 2008 ha quedado
firme y consentido y por tanto goza de la calidad de cosa juzgada resuelta por la jurisdiccin arbitral
(fojas 74-75).
25. Asimismo, tambin de autos se aprecia que el tribunal arbitral conformado por los seores
Carla Galindo Schroder, Luis Mondoedo Chvez y Carmen Gutarra Rodrguez con fecha 15 de
mayo de 2008 emiti laudo arbitral en el Caso Arbitral N 002-2007-TA/GMG, demandante:
Asociacin Solaris Per, demandados: Fundacin Privada Intervida y Asociacin para la Ayuda al

Tercer Mundo Intervida (fojas 85-113). Posteriormente, con fecha 10 de enero de 2011, el
Secretario Arbitral certifica que en el Caso Arbitral N 002-2007-TA/GMG no se ha interpuesto
recurso impugnatorio alguno ante el Tribunal Arbitral contra el laudo arbitral de fecha 15 de mayo
de 2008; asimismo, deja constancia que a la fecha no se ha tomado conocimiento de la existencia
de ningn proceso judicial de anulacin de laudo arbitral, al no habrsele requerido la remisin del
expediente arbitral (fojas 116).
26. Sin embargo, a pesar de las fechas de emisin de los laudos arbitrales y de la no oportuna
impugnacin de ellos por las partes arbitrales, se tiene que en relacin al Caso Arbitral N 0012007-TAJGMG, cuyo laudo arbitral fue emitido en fecha 31 de enero de 2008, la Asociacin para la
Ayuda al Tercer Mundo Intervida interpuso demanda de anulacin de laudo arbitral (Exp. N 02242011), la misma que fue admitida mediante resolucin de fecha 7 de diciembre de 2011, expedida
por la Primera Sala Civil Comercial de Lima (fojas 418-419). Del mismo modo, en relacin al Caso
Arbitral N 002-2007-TA/GMG, cuyo laudo arbitral fue emitido en fecha 15 de mayo de 2008, la
Asociacin para la Fundacin Privada Intervida interpuso demanda de anulacin de laudo arbitral
(Exp. N 0223-2011), la misma que fue admitida mediante resolucin de fecha 7 de diciembre de
2011, expedida por la Primera Sala Civil Comercial de Lima (fojas 380-381).
27. A juicio de este Tribunal Constitucional, las resoluciones judiciales de fechas 7 de diciembre de
2011, expedidas por la Primera Sala Civil Comercial de Lima, que admitieron a trmite las
demandas de anulacin de los laudos arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de
2008 (Caso Arbitral N 001-2007-TA/GMG y Caso Arbitral N 002-2007-TAJGMG), vulneran el
derecho constitucional a que se respete un laudo que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada
arbitral de la Asociacin Solaris Per, toda vez que a pesar de haberse puesto fin a los procesos
arbitrales y de haber transcurrido largamente el plazo legal para impugnarlos, dichas resoluciones
judiciales permiten y avalan que a la fecha actual, ao 2011, en que se expidieron los admisorios,
los laudos arbitrales sean recurridos o revisados mediante recursos de anulacin, los que a la
postre pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin tener sustento en ningn plazo legal. A
esta misma conclusin lleg este Tribunal en la STC Exp. N 1750-2011-PAJTC, cuando precis
que los laudos arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008 ostentaban la
calidad de cosa juzgada arbitral, por no haber sido cuestionados mediante los recursos legales
previstos en la ley (fojas 312-316).
28. De este modo, habindose verificado ampliamente que los recursos de anulacin de laudos
arbitrales fueron promovidos ante el Poder Judicial en un plazo que excede largamente el
establecido en la Ley General de Arbitraje y en el Decreto Legislativo N 1071, entonces las
resoluciones judiciales emitidas por la Primera Sala Civil Comercial de Lima, que admitieron a
trmite las demandas de anulacin de laudos arbitrales, se convierten en elementos perturbadores
de la cosa juzgada arbitral, por cuanto permiten y avalan, sin sustento en ningn plazo legal, que
los laudos arbitrales sean recurridos, revisados y eventualmente modificados.
29. Por lo expuesto, este Colegiado declara que, en el presente caso, se ha vulnerado el derecho a
que se respete una resolucin que ha adquirido la calidad de cosa juzgada arbitral, reconocido en
el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per.
6. Efectos de la sentencia
30. Habindose verificado con amplitud que la resoluciones cuestionadas de fechas 7 de diciembre
de 2011, expedidas por la Primera Sala Civil Comercial de Lima, que admitieron a trmite las
demandas de anulacin de laudo arbitral, han vulnerado el derecho a que se respete una
resolucin que ha adquirido la calidad de cosa juzgada arbitral, entonces debe estimarse la
demanda de amparo, declarndose la nulidad de las resoluciones judiciales cuestionadas, as
como de toda otra resolucin judicial que en el Poder Judicial pretenda la impugnacin o revisin
de los laudos arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008 (Caso Arbitral N

001-2007-TA/GMG y Caso Arbitral N 002-2007-TA/GMG), por tener ellos la calidad de cosa


juzgada arbitral.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULAS las resoluciones
judiciales de fechas 7 de diciembre de 2011, expedidas por la Primera Sala Civil Comercial de Lima
(Exp. Ns 223-2011, 224-2011 y 225-2011), que admitieron a trmite los recursos de anulacin
contra los laudos arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008, emitidos por el
Tribunal Arbitral conformado por los seores Carla Galindo Schroder, Luis Mondoedo Chvez y
Carmn Gutarra Rodriguez; y NULA tambin cualquier otra resolucin judicial que pretenda
impugnar o enervar los efectos de los laudos arbitrales antes referidos.
2. ORDENAR que el Poder Judicial, a travs de sus Juzgados y Salas, se abstenga de admitir y/o
tramitar cualquier recurso de anulacin de laudo arbitral que hubieran interpuesto Fundacin
Privada Intervida y la Asociacin para la Ayuda al Tercer Mundo Intervida contra los laudos
arbitrales de fechas 31 de enero de 2008 y 15 de mayo de 2008, expedidos por el Tribunal Arbitral
conformado por los seores Carla Galindo Schroder, Luis Mondoedo Chvez y Carmn Gutarra
Rodrguez.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


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Publicacion - Tomo 11 - Numero 41 - Mes-Ano: 5_2014

LA E.I.R.L. Y EL ACTO JURDICO CONSIGO


MISMO
LA VENTA DE UN BIEN DE LA EMPRESA A LA
PERSONA NATURAL TITULAR DE LA E.I.R.L
Ral Jimmy Delgado Nieto
[-]
TEMA RELEVANTE
El autor sostiene en este artculo, que una persona natural puede a la vez desempearse como
sujeto de derecho como tal y otro diferente formando una E.I.R.L., y esta ltima personalidad no se
confunde con la anterior, pues tienen derechos, deberes y patrimonios diferentes. En tal sentido,

los titulares de la E.I.R.L. pueden venderse a s mismos bienes de la empresa; es decir, con su sola
manifestacin de voluntad actan en representacin del ente ficto y como personas naturales,
supuesto contemplado en el artculo 166 in fine del Cdigo Civil, que lo excluye de la sancin de
anulabilidad y, por lo tanto, sera un acto perfectamente vlido ab initio, porque la posibilidad de un
conflicto de intereses est descartada.
MARCO NORMATIVO

Constitucin Poltica: arts. 2 inc. 17), 59 y 60.


Cdigo Civil: arts. 78, 80, 99 y 166.
Cdigo Procesal Civil: arts. 283.
Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (09/12/1997): arts. 4 y 31.
Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Decreto
Ley N 21621 (15/09/1976): arts. 1 y 3.
I. CLASES DE PERSONA JURDICA
La persona jurdica puede ser definida, siguiendo a Albaladejo[2], como la organizacin humana
encaminada a la consecucin de un fin a la que el Derecho acepta como miembro de la
comunidad, otorgndole capacidad.
Asimismo, en cuanto a su organizacin interna, la persona jurdica puede ser clasificada en:
a) De tipo asociacin, cuando est constituida por una pluralidad de personas (miembros)
agrupadas, rigindose normalmente la vida del grupo segn la voluntad general de sus
componentes.
Ciertas asociaciones suelen designarse a veces con el nombre de corporaciones, cosa que ocurre,
sobre todo, cuando se trata de asociaciones de Derecho Pblico.
b)De tipo fundacin, cuando el ente no est constituido por una unin de personas, sino por una
organizacin de bienes creada por una persona (fundador), para perseguir el fin que, dentro de los
que la Ley admite, este le marque[3].
Como puede apreciarse, segn esta clasificacin, las principales caractersticas de la persona
jurdica son que constituye una organizacin de personas naturales (o jurdicas o una y otras), en
las que el principal efecto es crear una diferencia entre el sujeto de derecho creado (persona
jurdica) y la personalidad de cada uno de los sujetos que la integran[4].
Al respecto, tenemos en nuestro Derecho las siguientes normas:

II. LA E.I.R.L.: NATURALEZA JURDICA


Como puede apreciarse, la E.I.R.L. en realidad no encaja en alguno de los tipos de personas
jurdicas que se presenta en la clasificacin que nos proporciona el maestro Manuel Albaladejo
Garca, ya que en ella:
Propiamente, no tenemos una organizacin humana, conformada por una pluralidad de sujetos.
Solo tenemos que se forma por la sola voluntad de un sujeto, y es ms, se exige que este sujeto
solo pueda ser una persona natural.
Sin embargo, cual si fuera una persona jurdica del tipo corporacin, se admite de una distincin
entre el sujeto que la conforma como persona natural y el mismo sujeto como persona jurdica en
la forma de E.I.R.L.
Es decir, como se permite, de lege lata, que una persona natural sea a la vez: persona natural y
persona jurdica.
El artculo 1 del Decreto Ley N 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,
establece que: La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurdica de
Derecho Privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su
titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de pequea
empresa, al amparo del Decreto Ley N 21435.
Como vemos, la E.I.R.L. constituye una categora diferente a la propuesta por Albaladejo, pues no
encaja en ninguna de ellas, siendo sus caractersticas fundamentales las siguientes:
a) Constitucin por voluntad unilateral de una persona natural.
b) Establece una diferencia entre el patrimonio de la E.I.R.L. y el de la persona natural que la
constituye, es decir, da nacimiento a un nuevo sujeto de derechos.

Cul es la explicacin?: Dentro de las teoras sobre la naturaleza jurdica de la persona jurdica
lato sensu tenemos las expuestas por Jos Luis Lacruz Berdejo[1], que son:
a) Teora de la ficcin: Creada por el Papa Inocencio IV califica a la universitates (las personas
jurdicas del tipo asociativo) como personas ficticias, ya que solo el hombre es sujeto de derecho y
fuera de l no existe ningn organismo dotado de voluntad y razn. Por ello, cuando se concede
capacidad jurdica a una asociacin de personas, es preciso fingir que constituyen una persona:
hay una creacin de la ley, no una realidad verdadera.
b) Teora de la realidad: Preconizada por Grocio y Puffendorf y luego por Otto Von Gierke, para
quienes las corporaciones tienen una propia realidad reconocida por el Derecho natural, no
pudiendo quedar al arbitrio del prncipe. La corporacin es una unin de individuos con una
personalidad que brota de s misma: su alma es una voluntad comn unitaria; su cuerpo, un
organismo social: es un ser viviente superindividual. Desde el momento en que hay una voluntad y
un fin colectivos, existe la persona moral. No puede actuar por s misma, sino mediante rganos;
pero esta necesidad tcnica no contradice la realidad de las personas morales, pues ocurre lo
mismo con las personas fsicas, que solo mediante la cooperacin de rganos corporales pueden
manifestar su voluntad. Pero, al expresar su voluntad la persona colectiva por medio de rganos,
no se produce un fenmeno de representacin, sino que la voluntad y accin del rgano son
actuacin y vida de la personalidad inmanente al ente: es la misma persona colectiva la que quiere,
mediante su rgano.
Como vemos, no existe una explicacin jurdica a la existencia de las E.I.R.L., ya que no se puede
incluir en alguna de las teoras sealadas. Sin embargo, su absoluta y positiva importancia es
reconocida por los especialistas en Derecho Comercial en nuestro pas.
En realidad no existe explicacin alguna sobre su naturaleza jurdica, por lo que no cabe sino citar
al artculo 283 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual, la conclusin que la ley da por cierta y que
es opuesta a la naturaleza o realidad de los hechos, no permite prueba en contrario.
Son pues una ficcin legal.
En el presente caso, una persona natural puede a la vez desempearse como sujeto de derecho
como tal, o uno diferente formando una E.I.R.L., en la cual esta ltima personalidad no se confunde
con la que tiene como persona natural. Y lo es as, simplemente porque la Ley lo manda y lo hace
con el carcter de ficcin legal, cuya afirmacin puede ser opuesta a la naturaleza de lo que es una
persona jurdica y a la realidad de los hechos; sin embargo, por mandato legal es as y no admite
prueba en contrario.
No obstante, la importancia de la E.I.R.L. es una aplicacin del principio de primaca de la realidad,
pues permite que una persona que desee hacer empresa solo, sin asociarse con otra persona, y si
no existiera, tendra que recurrir a amigos con los cuales pueda cumplir el requisito de la norma:
pluralidad de sujetos para ser una persona jurdica, pese a que en el capital este amigo no sea
ms que un socio de paja, titular de una accin o unas pocas.
III. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL CON RESPONSABILIDAD LIMITADA
La E.I.R.L. evita que se recurra a dichas falsedades y permite a una persona natural ser a la vez:
a) Empresario: He aqu el quid, hacer empresa, definida como una organizacin econmica
dedicada a la produccin, transformacin o comercializacin de bienes o a la prestacin de
servicios que pueden ser realizados por un empresario, siendo que este puede ser: una persona
natural, persona jurdica (con o sin finalidad lucrativa) que a su vez puede ser una E.I.R.L.,
sociedad, asociacin; o mediante contratos asociativos[2].

b) Persona natural: Como vemos, la persona natural que quiere hacer empresa no quiere correr
el riesgo de mezclar el patrimonio de la familia que representa sus necesidades ms personales:
alimentacin, vivienda familiar, educacin suya y de sus hijos, y arriesgarlo todo al hacer empresa,
mezclndolo con el riesgo que implica el realizar la actividad empresarial, es decir, quiere invertir y
arriesgar una parte de su patrimonio, pero no todo[3].
A su vez, la persona natural no quiere estar asociada con persona alguna.
Esta realidad posibilita la existencia de una E.I.R.L. y reconoce la existencia de dos sujetos de
derecho: la persona natural y la E.I.R.L. con derechos, deberes, patrimonio y responsabilidades
diferenciados.
IV. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA E.I.R.L.
En este punto debemos recoger la tesis del Dr. Ricardo Beaumont Callirgos, quien cita los
siguientes artculos de la Constitucin:
- Artculo 2, inciso 17): Toda persona tiene derecho: A participar en forma individual o asociada, en
la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin ().
- Artculo 60: El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
- Artculo 59: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria ().
En los mencionados artculos se pone de manifiesto el derecho de toda persona natural de
desarrollarse en forma individual o asociada, y ese desarrollo cuando se refiere a la economa
nacional, puede hacerlo como empresario individual o empresario asociado, siendo que es deber
del Estado estimular ambas formas de participacin, evitando y suprimiendo toda barrera que
tienda entorpecer el cabal ejercicio de este derecho constitucional.
En tal sentido, la E.I.R.L. tiene total respaldo constitucional, pues mediante ella el Estado estimula
la participacin del ciudadano en la vida econmica de la nacin, permitindole diferenciar entre el
titular como persona natural y el titular como persona jurdica propietario de una E.I.R.L.
V. EL ACTO JURDICO CONSIGO MISMO: EL CASO[4]
En la Partida Registral N 11015845 del Registro de Personas Jurdicas se encuentra registrada la
empresa denominada: Importaciones y Representaciones Paloma E.I.R.L. (en adelante, la
E.I.R.L.), siendo su titular la sociedad conyugal conformada por Pal Medina Espinoza y Paloma
Carpio Morn.
Asimismo, en el caso del ttulo venido en grado tenemos que la E.I.R.L. (como persona jurdica)
vende los derechos de los cuales es propietaria del predio inscrito en la Partida Registral N 12450
del Registro de Predios a sus titulares, es decir, a la sociedad conyugal conformada por Pal
Medina Espinoza y Paloma Carpio Morn.
Ello es observado por el registrador pblico por cuanto consider que se actu en inobservancia
del artculo 166 del Cdigo Civil, segn el cual:
Artculo 166.- Es anulable el acto jurdico que el representante concluya consigo mismo, en
nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el representado lo

hubiese autorizado especficamente, o que el contenido del acto jurdico hubiera sido determinado
de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
El ejercicio de la accin le corresponde al representado.
En tal sentido, el Tribunal Registral debi dilucidar si tal inobservacin se produjo. As, al examinar
el mencionado artculo se advierte que por principio la autocontratacin est prohibida, y solamente
est permitida en casos excepcionales, los cuales se podran dar dentro de los siguientes
supuestos:
a) Si una persona acta por s y en representacin de otra, ya sea una representacin de tipo legal
o convencional; esto es, el caso del padre que contrata para s y tambin por el hijo; el del
poderdante representado por el apoderado con el apoderado por su propio derecho.
b) Si una persona es representante (legal o voluntaria) de dos personas diferentes.
Con la prohibicin del autocontrato, la referida norma cumple una funcin de proteccin sobre los
intereses del representado y sobre los del representante o un tercero[5].
Como lo hemos sealado, el artculo 166 del Cdigo Civil prev el contrato consigo mismo y lo
considera anulable, salvo que:
a) La ley lo permita.
b) El representado lo hubiere autorizado, para lo cual la autorizacin debe ser especfica.
c) El contenido del acto jurdico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un
conflicto de inters.
La norma considera anulable al acto, en razn al posible conflicto de intereses que se presenta
cuando un solo sujeto emite dos declaraciones de voluntad, como parte y contraparte.
El contrato consigo mismo, o autocontrato puede definirse como el acto jurdico que una persona
por s sola, actuando a la vez como parte interesada y como representante de la otra, celebra
consigo misma y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la otra
(representacin simple), o como representante de ambas partes (representacin doble).
Conforme lo establece Juan Guillermo
Lohmann Luca de Tena () El contrato, como acto o negocio jurdico, necesariamente es bilateral
o plurilateral. Sea que se perfeccione instantneamente o que est precedido de tratos
preliminares, siempre se compone de dos manifestaciones de voluntad; la oferta y aceptacin. Se
menciona como excepcin al contrato consigo mismo. Sin embargo, en este tambin hay el
acuerdo de voluntades de dos o ms partes, solo que declaradas solamente por el representante.
() Como en todo contrato, en el autocontrato de compraventa hay necesariamente dos partes: el
vendedor y el comprador. Si falta la voluntad de vender del representado, declarada por el
representante, simple y llanamente no hay autocontrato de compraventa.
Asimismo, Antonio Cataudella indica que: el contrato es un acto jurdico de autorregulacin de
inters patrimoniales, pero se distingue de los otros actos patrimoniales, antes que todo, por el
necesario acuerdo de voluntades de dos o ms partes. La palabra parte indica un centro de
referencia de intereses, por eso varios sujetos portadores de idnticos intereses constituyen una

sola parte, mientras un solo sujeto puede ser, en casos particulares, punto de referencia de dos
distintos centros de intereses, como sucede con el contrato consigo mismo[6].
Si bien de una interpretacin literal-sistemtica de las normas glosadas puede llegarse prima facie
a la conclusin de que siendo la E.I.R.L. y sus titulares, personas con personalidad distinta, para
que, como en el presente caso, la E.I.R.L. venda a sus titulares considerados como personas
naturales, se requiere que la E.I.R.L. (su titular-gerente) tenga las facultades expresas para
contratar consigo mismo, y de esta manera no incurrir en el artculo 166 del Cdigo Civil. Sin
embargo, en el presente caso, para una correcta interpretacin es necesario recurrir al principio de
razonabilidad, el cual busca que exista proporcionalidad entre la medida y el fin buscado.
En efecto, el fin buscado por el artculo 166 del Cdigo Civil es evitar que se produzcan
aprovechamientos indebidos en la actuacin de una persona que con su sola voluntad como
persona natural, en realidad est representando a otras dos personas, o pretende con su sola
manifestacin de voluntad representar a otra persona y actuar como ella misma.
Este fin buscado por la norma, en el caso submateria queda protegido desde que los titulares de la
E.I.R.L. como persona jurdica (ficcin legal) se venden a s mismos; es decir, con su sola
manifestacin de voluntad actan en representacin del ente ficto y como personas naturales,
siendo que si la E.I.R.L. est conformada necesariamente por una persona natural (o sociedad
conyugal) y estas realizan un acto consigo mismo, estamos ante el supuesto contemplado en el
artculo 166 in fine del Cdigo Civil, que excluye de la sancin de anulabilidad y, por lo tanto, es un
acto perfectamente vlido ab initio cuando el contenido del acto jurdico hubiera sido determinado,
de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
Es claro que en este supuesto la posibilidad de un conflicto de intereses cuando la persona natural
manifiesta su voluntad como tal y, a la vez, como titular (gerente) de una E.I.R.L, queda
descartada.
CONCLUSIONES
1. Las personas jurdicas reconocidas por la doctrina son del tipo asociacin y del tipo fundacin.
2. La E.I.R.L. no encaja en ninguna de ellas: es una ficcin de la ley.
3. Mediante esta ficcin legal se permite que una persona natural se desempee como tal en sus
relaciones familiares y personales, y a la vez como empresario individual, con derechos, deberes y
patrimonio diferenciados.
4. Lo que prima es el ser empresario, actividad que puede realizar solo (E.I.R.L., empresario
unipersonal) o en forma asociada (asociacin, sociedad y consorcio).
5. La E.I.R.L. tiene reconocimiento constitucional desde que esta reconoce el derecho de toda
persona natural de participar en la vida econmica nacional en forma individual o asociada; y el
deber del Estado de estimular la libertad de empresa y reconocimiento de la coexistencia de
diversas formas de la misma.

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


Contctenos en: informatica@gacetajuridica.com.peColeccion: Gaceta Civil Tomo 11 - Numero 42 - Mes-Ano: 5_2014

INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE PREDIOS


DE
LA DETERMINACIN
DE
REA,
LINDEROS Y MEDIDAS PERIMTRICAS POR
MUTUO ACUERDO
Oscar Huerta Ayala
[-]
TEMA RELEVANTE
En este artculo se desarrollan los aspectos ms relevantes de la rectificacin de reas por mutuo
acuerdo, mecanismo de saneamiento que tiene como ventaja la intervencin del propietario
solicitante y de los colindantes. As, el autor precisa que en dicho supuesto la rectificacin de rea
se practicar en la partida registral del inmueble del propietario solicitante, pero tambin debe
efectuarse tal modificacin en los dems predios colindantes afectados; en caso contrario se
generara la superposicin de reas y hasta podra darse un caso de duplicidad de partidas.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: art. 949.
TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, Resolucin N 126-2012-SUNARP-SN
(22/05/2012): arts. X, 76, 82, 85 y 88.
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolucin N 097-2013-SUNARP-SN
(04/05/2013): arts. 35, 36, 37 y 71.
Ley que crea el Sistema Nacional Integrado de Catastro y su vinculacin con el Registro de
Predios, Ley N 28294 (21/07/2004): arts. 1 y 2.
Ley Complementaria a la Ley N 26662 - Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia
Notarial para la Regularizacin de Edificaciones, Ley N 27333 (30/07/2000): art. 13.
INTRODUCCIN
Hoy en da cuando se presenta algn ttulo sobre prescripcin adquisitiva de dominio, habilitacin
urbana, independizacin, acumulacin, declaratoria de fbrica, u otro ttulo, en algunos casos es
observado porque no existen linderos y medidas perimtricas del predio en la partida registral, o no
coinciden los datos con los que aparecen en los antecedentes registrales, y por existir
inadecuacin se requiere efectuar el saneamiento del rea, linderos y medidas perimtricas a
efectos de que la realidad concuerde con la realidad registral. En tal sentido, en el presente artculo
analizaremos la rectificacin de reas por mutuo acuerdo contemplado en el artculo 13 de la Ley
N 27333, Ley Complementaria a la Ley N 26662, Ley de Asuntos No Contenciosos de
Competencia Notarial para la Regularizacin de Edificaciones.
Las causas de la discrepancia de lo real y lo registrado en el caso del Registro de Predios pueden
obedecer a diversos factores, considero que uno de los principales es el que las inscripciones
antiguas se realizaban sin base grfica. Al respecto debemos tener en cuenta que desde 1888

(fecha de creacin del Registro de Propiedad Inmueble) hasta la actualidad se han efectuado
varios cambios como en la mayor exactitud de la descripcin grfica de un predio, ahora los planos
cuentan con coordenadas UTM y no es concebible ahora una inmatriculacin sin base grfica.
Adems de la falta de planos, considero que otra de las razones por la que existe discrepancia de
lo real y lo registrado, son los planos de catastros distintos que fueron incorporados en los
Registros Pblicos. Cada ente generador de catastro elaboraba sus propios planos sobre la base
de su propio catastro, as Cofopri, el PETT y las municipalidades elaboraban sus planos pero no en
un catastro estandarizado, es por ello que el artculo 1 de la Ley N 28294 seala que:
Artculo 1.- Objeto de la Ley
Crase el Sistema Nacional Integrado de Informacin Catastral Predial, con la finalidad de regular
la integracin y unificacin de los estndares, nomenclatura y procesos tcnicos de las diferentes
entidades generadoras de catastro en el pas. El Sistema se vincula con el Registro de Predios
creado por la Ley N 27755, mediante la informacin catastral.
Por otro lado, en el artculo 2 de la Ley N 28294 se establece su alcance nacional en los
siguientes trminos:
Artculo 2.- Alcance y definicin
La presente Ley es de aplicacin a las entidades del Gobierno nacional, gobiernos regionales y
gobiernos locales. El sistema utiliza un conjunto de procesos y datos que unifican los catastros, el
mismo que tiene por finalidad integrar y estandarizar la informacin catastral y dems
caractersticas de los predios.
Pero tambin hay otra razn si bien en menor escala, pero que se produce tambin en la realidad,
algunas veces son los propios propietarios que no respetan su rea, linderos y medidas
perimtricas y abarcan reas de predios colindantes mxime si estos no estn cercados, si no es
por el frente, es por el fondo o cuando edifican algn otro nivel por encima del predio colindante.
I. RECTIFICACIN EN MRITO DE TTULO ARCHIVADO
En caso que nos encontremos ante una discrepancia de lo real y lo registrado, lo primero que se
debe efectuar es revisar el ttulo archivado, y en caso que hubo error u omisin en la extensin del
asiento de descripcin del inmueble pedir su rectificacin al antecedente registral, conforme lo
seala el artculo 82 del Reglamento General de los Registros Pblicos:
Artculo 82.- Rectificacin de error material
Las rectificaciones de los errores materiales se harn en mrito del respectivo ttulo archivado,
salvo que este no se encuentre en la oficina, en cuyo caso se proceder conforme al Captulo II del
Ttulo VIII de este Reglamento, a efecto de que previamente se reconstruya el ttulo archivado
correspondiente.
En este caso la rectificacin se realiza de manera gratuita, tal como lo seala el artculo 88 del
Reglamento General de los Registros Pblicos:
Artculo 88.- Derechos registrales en rectificaciones

Las rectificaciones de errores estarn afectas al pago de derechos registrales, excepto cuando los
errores sean imputables al Registro, en cuyo caso, no devengarn el pago del derecho registral
respectivo.
Pero adems el registrador deber verificar que no exista algn obstculo registral, conforme lo
seala el ltimo prrafo del artculo 76 del citado Reglamento:
Artculo 76.- Procedencia de la rectificacin
Los Registradores rectificarn las inexactitudes a solicitud de parte. Asimismo, pueden proceder de
oficio, cuando adviertan la existencia de errores materiales.
En el caso de errores de concepto, la rectificacin proceder de oficio solamente cuando con
ocasin de la calificacin de una solicitud de inscripcin, el Registrador determine que esta no
puede realizarse si previamente no se rectifica el error, en mrito al ttulo ya inscrito.
No procedern las rectificaciones cuando existan obstculos que lo impidan en la partida registral.
Ahora bien, en caso de que se solicite la rectificacin de los linderos y medidas perimtricas de un
predio, pero que de la revisin del ttulo archivado se advierte informacin discrepante, por ejemplo
en la memoria descriptiva de independizacin de la habilitacin urbana constan los datos de la
descripcin del inmueble tal como figuran en la partida registral, pero en el plano se incluyen otros
datos tal como lo solicita el usuario. Cmo debera proceder el registrador?
Al respecto se debe tener en cuenta que conforme a los artculos 35, 36, 38, 71 y 78 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios se ha sealado, con diferente redaccin, que:
En caso de discrepancia entre los datos consignados en la memoria descriptiva y el respectivo
plano, prevalecern los que aparecen en este ltimo.
Se debe tener en cuenta que las referidas normas corresponden a los casos de habilitacin urbana
y declaratoria de fbrica, por lo que en dichos supuestos se puede efectuar la rectificacin
conforme a los datos que consten en los planos, pero al no referirse dichas normas estrictamente a
independizaciones de predios rsticos, urbanos o rurales, considero que en dichos supuestos se
puede presentar una nueva memoria descriptiva, con la formalidad requerida y conforme el artculo
85 del Reglamento General de los Registros Pblicos que seala lo siguiente:
Artculo 85.- Rectificacin amparada en documentos fehacientes
Cuando la rectificacin se refiera a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con
documentos fehacientes, bastar la peticin de la parte interesada acompaada de los documentos
que aclaren el error producido. Dichos documentos pueden consistir en copias legalizadas de
documentos de identidad, partidas del Registro de Estado Civil o cualquier otro que demuestre
indubitablemente la inexactitud registral.
Finalmente, con relacin a la improcedencia de la rectificacin de asiento cuando se verifique la
existencia de obstculos que lo impidan en la partida registral al que alude el ltimo prrafo del
artculo 76 del Reglamento General de los Registros Pblicos, cabe sealar que dicho obstculo
puede ser el cierre de la partida registral por duplicidad de partidas, por acumulacin, por mandato
judicial, etc., pero tambin cuando se ha inscrito un ttulo incompatible como lo es una
determinacin de linderos y medidas perimtricas conforme el Principio de Prioridad Excluyente,
contemplado en la Norma X del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos, de acuerdo a los siguientes trminos:

Norma X.- Principio de prioridad excluyente


No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripcin, aunque
sea de igual o anterior fecha.
II. DETERMINACIN DE REA, LINDEROS Y MEDIDAS PERIMTRICAS SEGN LA LEY N
27333
El artculo 13 de la Ley N 27333 en forma ilustrativa seala que cuando sea necesario determinar
el rea, linderos y medidas perimtricas del terreno, o cuando existan discrepancias entre el rea
real del terreno, sus medidas perimtricas y/o linderos, con los que figuren en la partida registral
del predio, estas podrn determinarse o rectificarse de acuerdo con los siguientes procedimientos:
1. Por mutuo acuerdo
Mediante escritura pblica suscrita por el propietario del predio y los propietarios de todos los
predios colindantes, en la que estos ltimos manifiesten su conformidad con el rea, medidas
perimtricas y/o linderos, segn corresponda.
2. Procedimiento notarial
Se podr tramitar como un asunto no contencioso de competencia notarial, segn los
procedimientos a los que se refieren el artculo 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, en lo
que sea aplicable, siempre y cuando el rea real del predio sea igual o inferior a la registrada en la
partida.
Cuando el rea real es superior a la registrada, proceder este trmite siempre y cuando exista una
certificacin registral de que la mayor rea no se superpone a otra registrada.
Este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley N
27157.
3. Procedimiento judicial
Se tramita por el procedimiento judicial previsto en el artculo 504 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil, toda rectificacin que suponga superposicin de reas o linderos, o cuando surja oposicin
de terceros.
Si durante la tramitacin de cualquiera de los procesos indicados en los numerales 1 y 2
precedentes, se produjese un acuerdo entre los propietarios, podr otorgarse la escritura pblica a
la que se refiere el numeral 1, dndose por concluido el proceso iniciado.
III. DETERMINACIN DE REA, LINDEROS Y MEDIDAS PERIMTRICAS POR MUTUO
ACUERDO
La rectificacin de rea se practicar en la partida registral del inmueble del propietario (solicitante),
pero tambin deber efectuarse la modificacin de rea en los dems predios colindantes
afectados, en caso contrario se generara la superposicin de reas y la rectificacin no habra
solucionado el problema, por el contrario generara duplicidad de partidas. La ventaja de este
mecanismo de saneamiento es la intervencin del propietario solicitante y de los colindantes.
1. Proceder la rectificacin de reas por mutuo acuerdo en caso de superposicin de reas?

Al respecto cabe sealar que la determinacin de rea, linderos y medidas perimtricas se realiza
de mutuo acuerdo mediante escritura pblica suscrita por el propietario del predio y los propietarios
de todos los predios colindantes, en la que estos ltimos manifiesten su conformidad con el rea,
medidas perimtricas y/o linderos, segn corresponda, que proceder inclusive exista
superposicin de reas.
Ello se desprende del literal b) del artculo 13 de la Ley N 27333, que cuando regula la
rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas por procedimiento notarial seala que:
Artculo 13.- Del saneamiento del rea, linderos y medidas perimtricas del terreno
()
b) Procedimiento notarial:
Se podr tramitar como un asunto no contencioso de competencia notarial, segn los
procedimientos a los que se refieren el artculo 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, en lo
que sea aplicable, siempre y cuando el rea real del predio sea igual o inferior a la registrada en la
partida.
Cuando el rea real es superior a la registrada, proceder este trmite siempre y cuando exista una
certificacin registral de que la mayor rea no se superpone a otra registrada.
Este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley N
27157.
Esto quiere decir que el impedimento para la rectificacin de reas por superposicin de reas est
referido al procedimiento notarial, no para la rectificacin por mutuo acuerdo, tampoco para el
procedimiento judicial, tal como lo seala el literal c) del artculo 13 de la Ley N 27333:
Artculo 13.- Del saneamiento del rea, linderos y medidas perimtricas del terreno
()
c) Procedimiento judicial:
Se tramita por el procedimiento judicial previsto en el artculo 504 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil, toda rectificacin que suponga superposicin de reas o linderos, o cuando surja oposicin
de terceros.
En tal sentido, no comparto lo sealado por el Tribunal Registral en la Resolucin N 6082012-TR-A, de fecha 18 de diciembre de 2012, en la que bsicamente se estableci lo siguiente:
CARCTER VINCULANTE DEL INFORME TCNICO EN LA RECTIFICACIN POR MUTUO
ACUERDO
No procede la inscripcin de la rectificacin de rea, si en un proceso de saneamiento de
rea y medidas perimtricas por mutuo acuerdo el rea de catastro ha advertido que el predio se
superpone parcialmente con otro, por cuanto el Informe Tcnico tiene el carcter de vinculante aun
cuando se cuente con el consentimiento de los propietarios colindantes.

2. Cul es la formalidad de los planos?


Si bien no se ha previsto la formalidad de los planos y la memoria descriptiva que se debern
adjuntar al parte notarial de la escritura pblica, consideramos que lo ideal es que deberan ser
visados por la municipalidad distrital respectiva para que la municipalidad actualice su propio
catastro. Sin embargo, segn el Tribunal Registral los planos no requieren de visacin municipal,
tal como lo ha sealado en la Resolucin N 144-2012-SUNARP-TR-L, de fecha 27 de enero de
2012[2]:
RECTIFICACIN DE REA, LINDEROS Y MEDIDAS PERIMTRICAS POR MUTUO ACUERDO
Los planos de ubicacin y perimtrico que se adjuntan al parte de la escritura pblica de
rectificacin o determinacin de rea, linderos y medidas perimtricas por mutuo acuerdo, no
requieren de visacin municipal.
El argumento sostenido por el Tribunal Registral es que la rectificacin forma parte de la
regularizacin contemplada en la Ley N 27333, en la que no es necesaria la intervencin de la
municipalidad.
3. Todos los propietarios de los predios colindantes del predio que es materia de rectificacin
deben intervenir en la escritura pblica?
Con relacin a la intervencin de los colindantes el artculo 13 de la Ley N 27333, indica que el
mutuo acuerdo debe constar en escritura pblica suscrita por el propietario del predio y los
propietarios de todos los predios colindantes. Sin embargo, segn el Tribunal Registral no ser
necesaria la intervencin de los propietarios de los predios colindantes no afectados, as lo ha
establecido en la Resolucin N 446-2013-SUNARP-TR-L, de fecha 15 de marzo de 2013, en los
siguientes trminos:
DETERMINACIN DE MEDIDAS PERIMTRICAS
Cuando la determinacin de las medidas perimtricas de un predio no afecta a los predios
colindantes, no se requiere la intervencin de los propietarios de dichos predios en la respectiva
escritura pblica, sino solo la intervencin del titular registral del predio objeto del procedimiento y
la visacin de los planos y memoria descriptiva por la municipalidad competente.
En esta misma lnea, la Resolucin N 1872013-SUNARP-TR-L, de fecha 31 de enero de 2013, ha sealado lo siguiente:
RECTIFICACIN DE MUTUO ACUERDO
La rectificacin de reas, linderos y medidas perimtricas de un inmueble con intervencin de los
colindantes se funda en el acuerdo de todos ellos con el propietario del bien. En caso que en la
rectificacin de reas, linderos y medidas perimtricas de un inmueble se involucren reas
destinadas a vas pblicas, el organismo competente para intervenir ser la municipalidad
provincial, siendo suficiente la visacin de los planos por esta, para manifestar su consentimiento
con la rectificacin.
4.Qu sucedera si la rectificacin de reas involucra reas destinadas a vas pblicas? Deber
intervenir la municipalidad provincial autorizando dicha rectificacin?

Cabe sealar que conforme al artculo 5 de la Norma GH 0.20 del Reglamento Nacional de
Edificaciones: El sistema vial est constituido por: vas expresas, vas arteriales, vas colectoras,
vas locales y pasajes, y lo ideal sera la participacin de manera expresa por la municipalidad
provincial, en la medida que si se trata de una va expresa se deber efectuar una modificacin por
parte de la municipalidad provincial del trazado de vas mediante ordenanza municipal[3]. Sin
embargo, segn el Tribunal Registral es suficiente la visacin de los planos para efectuar la
rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas cuando se involucre reas destinadas a vas
pblicas, tal como lo ha establecido en la Resolucin N 187-2013-SUNARP-TR-L, de fecha 31 de
enero de 2013, en los siguientes trminos:
RECTIFICACIN DE MUTUO ACUERDO
La rectificacin de reas, linderos y medidas perimtricas de un inmueble con intervencin de los
colindantes se funda en el acuerdo de todos ellos con el propietario del bien. En caso que en la
rectificacin de reas, linderos y medidas perimtricas de un inmueble se involucren reas
destinadas a vas pblicas, el organismo competente para intervenir ser la Municipalidad
Provincial, siendo suficiente la visacin de los planos por esta, para manifestar su consentimiento
con la rectificacin.
5. Los colindantes que intervengan en la rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas por
mutuo acuerdo debern tener su derecho de propiedad inscrito?
El artculo 13 de la Ley N 27333 ha establecido que la escritura pblica de rectificacin de rea,
linderos y medidas perimtricas debera ser suscrita por el propietario del predio y los propietarios
de todos los predios colindantes, en la que estos ltimos manifiesten su conformidad con el rea,
medidas perimtricas y/o linderos, segn corresponda.
Sin embargo, corresponde preguntarse si la norma se refiere a los colindantes con derecho
inscrito, teniendo en cuenta que conforme al artculo 949 del Cdigo Civil: La sola obligacin de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal
diferente o pacto en contrario.
Al respecto debe tenerse en consideracin lo expresado por el Tribunal Registral en la Resolucin
N 451-2013-SUNARP-TR-T, de fecha 31 de octubre de 2013, en los siguientes trminos:
LEGITIMACIN PARA OTORGAR LA ESCRITURA DE RECTIFICACIN DE REA POR MUTUO
ACUERDO DEL PROPIETARIO CON LOS COLINDANTES
Para inscribir la rectificacin de caractersticas fsicas de un predio mediante escritura pblica al
amparo del artculo 13 de la Ley N 27333 los otorgantes que invoquen la calidad de colindantes
debern contar con su derecho inscrito.
6. Se podra subdividir un predio como consecuencia de una rectificacin de rea, linderos y
medidas perimtricas por mutuo acuerdo?
Considero que el mutuo acuerdo conforme a la Ley N 27333 est pensado para efectuar la
rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas, pero no para generar una subdivisin, pues
la finalidad de la rectificacin es hacer coincidir la situacin real del predio con lo registrado. En tal
sentido, concuerdo con lo sealado por el Tribunal Registral en la Resolucin N 778-2011SUNARP-TR-L, de fecha 9 de junio de 2011, conforme al cual:
RECTIFICACIN DE REA, LINDEROS Y MEDIDAS PERIMTRICAS POR MUTUO ACUERDO

La rectificacin de reas, linderos y medidas perimtricas tiene como presupuesto que en la


realidad el predio siempre tuvo las dimensiones que se consignan en el ttulo de rectificacin y que
por ello, la informacin registral es inexacta. En tal sentido, no resulta procedente la inscripcin de
la rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas que tenga por objeto subdividir un predio
urbano para acumular una porcin al predio colindante, ms an cuando las reales dimensiones de
los predios antes de la subdivisin fueron verificados al aprobarse la habilitacin urbana y la
declaratoria de fbrica.

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Registrador no puede denegar inscripcin


ordenada por laudo alegando inexistencia del
convenio arbitral
[-]
Consulta:
Mediante un proceso arbitral por prescripcin adquisitiva se declar a determinada persona como
propietaria de un inmueble. Sin embargo, dicho arbitraje se inici sin que exista un convenio arbitral
que lo sustente, requisito indispensable para que se lleve a cabo. Recientemente se ha solicitado la
inscripcin del laudo por el cual se reconoce la propiedad de la persona, y ante tal situacin el
funcionario encargado del procedimiento registral nos consulta si puede observar la inscripcin del
laudo alegando la inexistencia del convenio arbitral.
Respuesta: El registrador no puede denegar la solicitud de inscripcin de dominio basndose en la
invalidez del laudo por falta de convenio arbitral, pues no es competente para cuestionar
decisiones arbitrales. La nica forma de enervar la validez o eficacia de un laudo arbitral es
mediante control judicial posterior. Tal postura ha sido aceptada mediante el Precedente de
Observancia Obligatoria contenido en la Resolucin N 110-2012-SUNARP-TR-T, al establecerse
que: el Registro no puede bajo responsabilidad cuestionar la validez del correspondiente laudo
arbitral alegando la inexistencia de convenio arbitral, o exigiendo su acreditacin.
Fundamentacin:
Nuestro ordenamiento jurdico ha dado la opcin de que las personas naturales y/o jurdicas, en un
acto de libertad, renuncien a la jurisdiccin natural que les ofrece el Estado y, va un acuerdo
voluntario, se sometan a una jurisdiccin privada[1]. Esta opcin se materializa, entre otros
medios, a travs del arbitraje. Y es por ello mismo que, al tratar de definirlo, no se puede dejar de
hacer mencin a su carcter de mtodo de resolucin de conflictos alternativo a la administracin
de justicia[2].
De otro lado, es importante anotar que los rbitros son independientes en el ejercicio de sus
funciones, y ninguna actuacin administrativa puede disminuir o recortar sus facultades o
atribuciones legalmente reconocidas o convencionalmente pactadas. Entre las atribuciones de los
rbitros se encuentran la asuncin y prosecucin de las actuaciones arbitrales, as como la facultad

de laudar y ejecutar sus laudos. Con estas facultades y atribuciones de las que gozan los rbitros
desde el inicio del proceso arbitral, durante el mismo y al laudar, y con la inmunidad total del
proceso arbitral frente a un control judicial que no sea el posterior al laudo, resulta coherente que el
artculo 59.2 de la Ley que norma el arbitraje disponga que el laudo produce efectos de cosa
juzgada.
Este es el marco jurdico que justifica que en el ltimo prrafo del artculo 9 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios se haya prescrito que: () El registrador no podr evaluar la
competencia del Tribunal Arbitral o rbitro nico para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad
de los rbitros para ejecutarlo. Tampoco podr calificar la validez del acuerdo arbitral ni su
competencia con el contenido del laudo. Por consiguiente, el tribunal arbitral y los rbitros en
general, son competentes para decidir sobre toda cuestin que atae al procedimiento arbitral,
incluida la referida a la existencia, validez, eficacia y forma del convenio arbitral.
En atencin a lo expuesto, podemos concluir que en el caso concreto, el registrador no puede
denegar la solicitud de inscripcin de laudo arbitral argumentando su invalidez por falta de
convenio arbitral, pues cuestionar la inexistencia de dicho convenio o reclamar su prueba en sede
registral equivale a calificar la competencia de los rbitros para laudar vlidamente, una calificacin
que como se ha visto est prohibida por el ordenamiento vigente. Cabe precisar que esta
postura ha sido aceptada incluso por el Tribunal Registral mediante el Precedente de Observancia
Obligatoria contenido en la Resolucin N 110-2012-SUNARP-TR-T, donde se estableci que: el
Registro no puede bajo responsabilidad cuestionar la validez del correspondiente laudo arbitral
alegando la inexistencia de convenio arbitral, o exigiendo su acreditacin.
Pero aun cuando, por razones de seguridad jurdica y de estricto cumplimiento de la ley, las
instancias registrales estn prohibidas de calificar, a efectos de su inscripcin, la validez y las
actuaciones procedimentales de las decisiones arbitrales, judiciales, notariales y administrativas; s
pueden advertir irregularidades que, si bien no impedirn la inscripcin, pueden constituir
infracciones administrativas o penales. En tales casos, las instancias registrales tienen el deber de
comunicarlas a sus superiores o a las instancias competentes, en aplicacin del artculo 14 del
Cdigo de tica de la Sunarp[3].
Base legal:
Ley que norma el Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071 (01/09/2008): arts. 2, 13, 40 y 59.
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolucin N 097-2013-SUNARP-SN
(04/05/2013): art. 9.

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No puede inscribirse en el Registro de Predios el


uso minero gratuito otorgado por el Estado a una
empresa
[-]

Consulta:
Una empresa es titular de una concesin minera cuyo plano perimtrico coincide con terrenos
eriazos de propiedad del Estado. En virtud de tal circunstancia, la autoridad administrativa
competente reconoci a favor de la empresa su derecho de uso minero gratuito respecto de tales
terrenos, bajo el amparo del artculo 37 del TUO de la Ley General de Minera. En ese sentido, el
asesor legal de la referida empresa nos consulta si, por razones de seguridad jurdica, podra
inscribirse ese derecho de uso minero en el Registro de Predios.
Respuesta: El derecho de uso minero gratuito de terrenos eriazos concedido por el Estado a la
empresa consultante no puede inscribirse en el Registro de Predios porque, al ser un derecho
conexo a una concesin minera, en aplicacin del principio de especialidad contenido en el artculo
IV del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, se inscribe
exclusivamente en el Registro de Derechos Mineros. Advirtase que la concesin minera es un
bien distinto y autnomo del predio en el que se ubica, de ah que se encuentre sujeto a un
Registro distinto.
Fundamentacin:
La concesin minera proviene de un acto jurdico administrativo emanado de la autoridad
competente, que autoriza realizar una actividad de exploracin, explotacin, beneficio, labor
general o transporte minero, segn sea el caso[1]. Es en vista de ello que, precisamente, en
nuestro sistema jurdico, segn seala Martn Belaunde, la concesin minera otorga un derecho
real sui gneris, consistente en la suma de atributos y obligaciones que la ley establece[2].
Tenemos as que la concesin minera otorga derechos y obligaciones. Con relacin a los derechos
que gozan los titulares de las concesiones, el artculo 37 del TUO de la Ley General de Minera
establece que: en las concesiones que se otorguen en terrenos eriazos, el titular de la concesin
minera tiene derecho al uso minero gratuito de la superficie correspondiente a la concesin, para el
fin econmico de la misma, sin necesidad de solicitud adicional alguna.
A propsito de esto, cabe sealar que el segundo prrafo del artculo 9 del TUO de la Ley General
de Minera dispone que, para efectos de la individualizacin e inscripcin de la concesin minera
en el Registro Pblico, se debe tener en cuenta su condicin de inmueble distinto y separado del
predio donde se encuentra ubicada. Ello nos lleva a afirmar que las concesiones mineras
constituyen inmuebles distintos a los predios, precisin que se desprende, adems, de lo previsto
en el artculo 885 del Cdigo Civil, donde se especifica su categora de bienes.
Ahora bien, de conformidad con el artculo 2 de la Ley que Crea el Sistema Nacional y la
Superintendencia de los Registros Pblicos modificado sucesivamente mediante Leyes Ns.
26707, 27755 y 28677, el Registro de Propiedad Inmueble comprende a su vez los siguientes
registros:
Registro de Predios.
Registro de Concesiones para la explotacin de Servicios Pblicos.
Registro de Derechos Mineros.
Asimismo, cabe precisar que de acuerdo con el artculo 6 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Derechos Mineros, son actos inscribibles en el Registro de Derechos Mineros:
Las concesiones a que se refiere la Ley General de Minera;

Las resoluciones de reas de no admisin de denuncios;


Los contratos que se celebren sobre las concesiones referidas en el inciso a) que antecede;
Otros actos que declaren, trasmitan, modifiquen, limiten o extingan obligaciones, derechos y
atributos establecidos en la Ley General de Minera, Cdigo del Medio Ambiente y disposiciones
complementarias que correspondan a las concesiones;
Las resoluciones administrativas y judiciales que, a pedido de parte o mandato de la autoridad,
recaigan en la concesin, las obligaciones, los derechos y los atributos que correspondan a esas
concesiones.
Como puede apreciarse de lo antes expuesto, la integridad de los actos vinculados con los
derechos mineros se inscriben en el Registro de Derechos Mineros, dado que, como se ha
sealado en los puntos precedentes, se trata de derechos distintos y separados de la propiedad
superficial de los predios, cuya inscripcin y dems incidencias se hacen constar en el Registro de
Predios.
Por consiguiente, extender la inscripcin del acto solicitado (esto es, el reconocimiento del derecho
de uso minero) en la partida correspondiente al predio que se ve afectado por dicho derecho,
constituira una violacin del principio de especialidad[3] previsto en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Base legal:
Cdigo Civil: art. 885.
TUO de la Ley General de Minera, Decreto Supremo N 01492-EM (04/06/1992): arts. II, 9 y 37.
Ley que crea el Sistema Nacional y la Superintendencia de los Registros Pblicos, Ley N 26366
(10/10/1994): art. 2.
Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Resolucin N 052-2004-SunarpSN (09/02/2004): arts. 1 y 6.

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NO PUEDE INSCRIBIRSE TRANSFERENCIA


DE DOMINIO POR CLUSULA RESOLUTORIA
EXPRESA SI COMUNICACIN A PARTE
INFIEL NO ES INDUBITABLE

[-]
SUMILLA
La clusula resolutoria expresa importa un mecanismo de resolucin del contrato sin necesidad de
intervencin del Poder Judicial, en razn de que para su ocurrencia basta que se haya incumplido
con la prestacin contemplada en dicha clusula expresa pactada por los contratantes; y adems
para que surta sus efectos es necesario que el interesado haga uso de esta comunicndola a la
otra parte. Sin embargo, en la carta notarial, la que debe ser de carcter indubitable, no se precisa
que se trata de una resolucin parcial, como s se hace en la escritura pblica de resolucin
unilateral de contrato; es decir, no se hace referencia exclusiva al predio submateria, pues se da
por resuelto el contrato de compraventa de manera general por incumplimiento con el pago del
saldo del precio pactado por los tres inmuebles.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 603-2014-SUNARP-TR-L
Lima, 28 de marzo de 2014
APELANTE:

Giancarlo Blancas Giantomaso

TTULO :

N 158389 del 19/11/2013

RECURSO

H.T.D. N 111285 del 12/12/2013

REGISTRO

Predios de Hunuco

ACTO :

Resolucin de contrato

SUMILLA
CLUSULA RESOLUTORIA EXPRESA
No procede inscribir la transferencia de dominio por aplicacin de la clusula resolutoria expresa
cuando la comunicacin realizada a la parte infiel no es indubitable.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inscripcin de la transferencia de
dominio a favor de Juana Aurora Chamorro de Quintana Gurt, Aurora Mercedes Quintana Gurt de
Chamorro, Ana Mara Quinitana Gurt Chamorro y Gloria Susana Gurt Chamorro representados por
Eduardo Alberto Flores del Castillo por aplicacin de la clusula resolutoria expresa contenida en la
escritura pblica de compraventa del 21/01/2012 ratificada y aclarada por la escritura pblica del
09/02/2012, que forma parte del ttulo archivado que diera mrito al Asiento C 00002 de la Partida
Electrnica N 02003951 del Registro de Predios de Hunuco.
A tal efecto se presenta el parte notarial de la escritura pblica del 14112013 otorgada ante el
notario de la Punta - Provincia Constitucional del Callao Jos Alejandro Ochoa Lpez.

II. DECISIN IMPUGNADA


La Registradora Pblica del Registro de Predios de Hunuco formul tacha sustantiva al ttulo en
los trminos siguientes:
TACHA SUSTANTIVA
Se tacha el presente ttulo por cuanto, de conformidad con el artculo 42 del TUO del Reglamento
General de los Registros Pblicos, por cuanto verificado el antecedente registral P. E. 02003951
del Registro de Predios se advierte que en el Asiento D 00002 se encuentra anotada una medida
cautelar de anotacin de demanda sobre resolucin de contrato; por lo cual no procede la
inscripcin del presente ttulo por haber recurrido a la va judicial para resolver el conflicto, por lo
cual se procede a efectuar la facha, devolvindose los documentos y archivndose los que
correspondan.
Base legal: artculo 42 del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El recurrente fundamenta el recurso de apelacin en los trminos siguientes:
- La Registradora ha invocado la norma general para motivar aparentemente la tacha, lo que
vulnera su derecho constitucional de defensa. Existe una omisin para adecuar su decisin al
supuesto de hecho de una norma legal, adems impide establecer cul es el error cometido y qu
supuesto normativo es el que impide la inscripcin del acto solicitado, consecuentemente limita el
ejercicio de su derecho de defensa.
- El ttulo presentado es vlido no adolece de defecto insubsanable, habindose adecuado al
artculo 102 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Asimismo, el ttulo contiene
acto inscribible y se ha presentado ante la oficina registral competente.
- Respecto al obstculo sealado por la Registradora considera que la anotacin de demanda
Asiento D 00002 no es impedimento para inscribir el acto solicitado en virtud del artculo 673
Cdigo Procesal Civil y, de otro lado, la medida cautelar est anotada en beneficio de
vendedores y que ahora estn resolviendo el contrato, por lo tanto, no existe incompatibilidad
ttulo tachado con el ttulo de la anotacin de demanda para que se deniegue la inscripcin.

del
del
los
del

- An ms la sentencia a emitirse es declarativa y, por lo tanto, no generar modificacin alguna en


la situacin jurdica de los hechos y menos en la conducta de los demandados, pues ya oper de
pleno derecho; y lo que se puede advertir del texto de la demanda anotada es que esta se ha
interpuesto para poder exigir a la empresa demandada la penalidad pactada, es decir, la demanda
est dirigida a ejecutar otras obligaciones derivadas de la resolucin del contrato de compraventa
con pago en armadas y lo concerniente a la resolucin la sentencia ser nica y exclusivamente
declarativa, motivo por el cual habiendo operado la resolucin de pleno derecho no existe
justificacin alguna para denegar la inscripcin.
- La Registradora ha incurrido en error de concepto, por lo que debe precisrsele cul es el
mecanismo de aplicacin para la resolucin de contrato de pleno derecho.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

En la ficha N 04261 que contina en la Partida Electrnica N 02003951 del Registro de Predios
de Hunuco se encuentra inscrito el lote 3 ubicado en el km 2.5 de la carretera Hunuco - Tingo
Mara.
En el Asiento C 00001 se inscribi la translacin de dominio a favor de Ana Mara Quintana - Gurt
Chamorro, Aurora Mercedes Quintana - Gurt Chamorro, Gloria Susana Quntana - Gurt Chamorro y
Juana Aurora Chamorro Viuda de Quintana Gurt, por haber sido declarados herederos universales
de Andrs Alberto Quintana Gurt Sara.
En el Asiento C 00002 se inscribi la compraventa a favor de Estudios y Construcciones Generales
Sociedad de Responsabilidad Limitada representada por Edgar Arturo Trujillo Vera con facultades
inscritas en la Partida N 11008398 del Registro de Personas Jurdicas de Hunuco. El precio
pactado fue de US$ 350,000.00 pagados de la siguiente forma: La primera armada por la suma de
US$ 50,000.00 a la firma del presente contrato de compraventa, la segunda armada por la suma de
US$ 150,000.00 se entregar dentro del plazo mximo de 45 das calendario, se hizo entrega de
un cheque diferido por el monto indicado para ser cobrado el 01/03/2012 y la tercera armada por la
suma de US$ 150,000.00 dlares americanos, se entregar dentro del plazo mximo de 90 das
calendario, se hizo entrega de un cheque diferido por el monto indicado para ser cobrado el
15/04/2012; inscrita en mrito de escritura pblica del 21/01/2012 y su ratificacin y aclaracin del
09/02/1012, extendidas ante el notario de Hunuco Miguel ngel Espinoza Figueroa (Ttulo
archivado N 2146 del 25/01/2012).
En el Asiento D 00001 aparece inscrita la hipoteca legal a favor de Juana Aurora Chamorro de
Quintana Gurt y Aurora Mercedes, Ana Mara y Gloria Susana Quintana Gurt Chamorro
representados por Eduardo Alberto Flores del Castillo, con facultades inscritas en la Partida N
12682198 del Registro de Mandatos de Lima; constituida por el saldo de precio de US $ 300,000
dlares americanos, hasta la total cancelacin del precio de venta del inmueble.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como Vocal ponente Elena Rosa Vsquez Torres.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la
siguiente:
- Si se ha cumplido con los requisitos para inscribir la transferencia de dominio por aplicacin de la
clusula resolutoria expresa.
VI. ANLISIS
1. La clusula resolutoria expresa tambin denominada por la doctrina pacto comisorio, se
encuentra regulada en el artculo 1430 del Cdigo Civil, el cual seala: Puede convenirse
expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada
prestacin a su cargo, establecida con toda precisin.
La resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la clusula resolutoria.
Segn la doctrina italiana, la clusula resolutoria expresa es un pacto tipificado por ley, la cual para
producir efectos debe contener los elementos previstos en ella.
2. Conforme el artculo 1430 del Cdigo Civil, los elementos que debe contener un pacto comisorio
son:

a) La precisin de la o las prestaciones cuyo incumplimiento da lugar a la aplicacin del pacto


comisorio.
b) La indicacin de cul de las partes es la beneficiada con el derecho de resolver el contrato,
pudiendo estipularse a favor de ambas partes.
c) La declaracin de la parte fiel.
Esto tiene su fundamento en que si bien ser el incumplimiento de una de las partes lo que genere
la resolucin prevista en la clusula; es la declaracin de la parte fiel (en el sentido que har uso de
la clusula resolutoria) la que concede efectos a la resolucin.
Manuel de la Puente y Lavalle[1] se expresa indicando: (...) la resolucin se produce como
consecuencia del incumplimiento previsto en el pacto comisorio, pero es ineficaz, o sea nadie
puede valerse de ella, hasta que la parte fiel, mediante su declaracin en ese sentido, le concede
su efecto resolutorio, el cual acta de pleno derecho. La declaracin de la parte fiel no es, pues,
constitutiva de la resolucin sino un requisito (condictio juris) para su eficacia.
Ahora bien, una vez cursada la comunicacin ejerciendo la clusula resolutoria expresa, el principal
efecto es el que las partes deben restituirse las prestaciones recibidas y si ello no fuera posible
deben reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento, en aplicacin de lo dispuesto
en el artculo 1372[2] del Cdigo Civil.
En tal sentido, cuando un contrato de compraventa se resuelve en ejecucin del pacto comisorio, la
consecuencia lgica es que el vendedor readquiere la propiedad del bien y el comprador recupera
el precio pagado, siendo que esta transferencia podr ser inscrita en el Registro cumpliendo los
requisitos sealado en el artculo 102[3] del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios[4].
3. Tenemos entonces que la clusula resolutoria expresa importa una estipulacin del contrato por
la cual se conviene que este queda resuelto cuando una o cualquiera de las partes no ejecuta
determinada prestacin a su cargo. Estas prestaciones pueden ser de dar, hacer o no hacer.
Se trata de un mecanismo de resolucin del contrato sin necesidad de intervencin del Poder
Judicial, en razn de que para su ocurrencia basta que se haya incumplido con la prestacin
contemplada en la clusula expresa pactada por los contratantes. Sin embargo, para que surta sus
efectos es necesario que el interesado haga uso de la misma comunicndola a la otra parte.
4. En tal sentido, cualquiera de las partes puede resolver unilateralmente el contrato, siempre que
se trate del acreedor de la prestacin no ejecutada y exista estipulacin o clusula expresa en la
que se identifica con precisin la prestacin cuyo incumplimiento constituye la configuracin del
supuesto necesario para poder valerse de la misma. Adicionalmente, se requiere de una
declaracin de la parte que goza del derecho de resolver el contrato, de hacer uso de dicha
clusula comunicada a la otra parte.
5. Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inscripcin de la transferencia de
dominio a favor de Juana Aurora Chamorro Viuda de Quintana Gurt y Ana Mara Quintana - Gurt
Chamorro, Aurora Mercedes Quintana - Gurt Chamorro, Gloria Susana Quintana - Gurt Chamorro,
por aplicacin de la clusula resolutoria expresa contenida en la escritura pblica de compraventa
del 21/01/2012 y su ratificacin y aclaracin del 09/02/2012, ambos extendidos ante el Notario de
Hunuco Miguel ngel Espinoza Figueroa, que forma parte del ttulo archivado que diera mrito a
la inscripcin del Asiento C00002 de la Partida Electrnica N 02003951 del Registro de Predios de
Hunuco.

La Registradora formul tacha sustantiva, por cuanto considera que la anotacin de demanda de
resolucin de contrato es un obstculo que impide la inscripcin de la presente transferencia.
6. La anotacin de demanda de resolucin de contrato que corre en el Asiento D 00002 de la
Partida Electrnica N 02003951 se refiere a una ordenada por el Juez del Primer Juzgado Mixto
de Hunuco, en los seguidos por Juana Aurora Chamorro de Quintana y otros contra Estudios y
Construcciones Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
Como se aprecia no se trata de una medida cautelar de no innovar que impida la inscripcin de
ttulos, es una demanda y como tal tiene los efectos sealados en el artculo 673 del Cdigo
Procesal Civil, que seala expresamente: La anotacin de la demanda no impide la transferencia
del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
La recurrencia al Poder Judicial para resolver un conflicto cuando se tiene tambin la posibilidad de
resolverlo por la va extrajudicial no es un obstculo registral que pueda ser oponible; esta
denegatoria no cuenta con fundamento legal alguno; por lo que la tacha sustantiva debe ser
revocada, debiendo invocar a la Registradora el cumplimiento cabal de la normativa legal.
7. Ahora bien, con relacin a los requisitos, el artculo 102 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, aplicable al presente caso, seala que la transferencia de propiedad como
consecuencia de la ejecucin de la clusula resolutoria expresa a que se refiere el artculo 1430 del
Cdigo Civil, se inscribir en mrito a:
- Escritura pblica o formulario registral legalizado por Notario, otorgado unilateralmente por la
parte que goza del derecho de resolver el contrato, en el que se indique la prestacin incumplida y,
- Adjuntar la carta notarial u otra comunicacin indubitable cursada al deudor en el sentido que
quiere valerse de la clusula resolutoria, salvo que se encuentre inserta en la escritura pblica.
8. Actualmente dicha norma debe interpretarse a la luz de una reciente Sentencia del Tribunal
Constitucional N 00831-2012-PA/TC del 29 de octubre de 2013, mediante la cual se ha
establecido que en toda solicitud de rectificacin deben intervenir todos los titulares de dominio,
porque de lo contrario se estara vulnerando el derecho de defensa del no interviniente. Si bien
esta sentencia se encuentra referida a la imposibilidad de una rectificacin, con mucha ms razn
resulta aplicable en aquellos casos en que va a existir una modificacin ms trascendente en la
partida registral, como es la perdida de dominio del actual titular; pronunciamiento que esta
instancia est obligada a seguir, de conformidad con el artculo 51 de la Constitucin y el artculo 1
del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
9. De la revisin de la escritura pblica del 21/01/2012 y su ratificacin y aclaracin del 09/02/1012,
extendidas ante el notario de Hunuco Miguel ngel Espinoza Figueroa, se tiene lo siguiente:
PRIMERA.- Las vendedoras son copropietarias legtimas del predio denominado Zevallos,
especficamente de los siguientes inmuebles:
* Lote N 2 ubicado en el kilmetro 2.5 de la carretera Hunuco - Tingo Mara (...) inscrito en la
Partida Electrnica N 02003950 (...).
* Lote N 3 ubicado en el kilmetro 2.5 de la carretera Hunuco - Tingo Mara (...) inscrito en la
Partida Electrnica N 02003951.
* Sublote N 1 ubicado con frente a la Calle A y la Urbanizacin Santa Elena, kilmetro 2.5 de la
carretera Hunuco - Tingo Mara (...) inscrito en la Partida Electrnica N 02005454 (...).

TERCERA.- El objeto del contrato es que las Vendedoras se obligan a transferir los inmuebles a
favor de la compradora (...).
CUARTA.- El precio pactado de mutuo acuerdo por el 100% de las acciones y derechos de los
inmuebles de propiedad de las vendedoras que se transfieren (...) asciende a la suma de US$
5000,000.00 dlares americanos (...) a razn de:
US$ 100,000 por el lote N 2 (...)
US$ 350,000 por el lote N 3 (...)
US$ 50,000 por el lote N 1 (...)
La compradora pagar (...):
- Una primera armada equivalente a la suma de US$ 200,000.00 (...) por la cancelacin total de los
Lotes 2 y sublote N 1 y US$ 50,000.00 a cuenta del Lote N 3, monto total recibido a la firma del
presente contrato privado de compraventa sin ms constancia de recepcin de las vendedoras que
su firma en el presente contrato (...).
- Una segunda armada equivalente a la suma de US$ 150,000.00 (...) como parte de pago del lote
N 3 que se entregar dentro del plazo mximo de 45 das calendario de suscrito el presente
contrato privado. A este efecto la compradora entrega a favor de las vendedoras un cheque diferido
por el monto indicado para ser cobrado el 1 de marzo de 2012.
- La ltima y tercera armada equivalente a la suma de US$ 150,000.00 (...) como cancelacin de
precio del lote 3, que se entregar en el plazo mximo de 90 das calendario de suscrito el
presente contrato. A este efecto la compradora entrega a las vendedoras un cheque diferido por el
monto indicado para ser cobrado (...) abril de 2012.
En caso la compradora no cumpla con el pago de la segunda o la ltima armada del precio
pactado de comn acuerdo, el contrato quedar resuelto automticamente y de pleno derecho sin
perjuicio de aplicarse la clusula penal establecida en la clusula stima (...).
STIMA.- Clusula penal (...)
El indicado incumplimiento del pago de cheques a cargo de la compradora facultan a las
vendedoras, a los siguientes derechos:
i) Las vendedoras podrn dar por resuelto el contrato sin necesidad de intimacin alguna y con la
sola notificacin de la voluntad de las vendedoras, en tal sentido se entender resuelto el presente
contrato en este caso, la compradora dar por perdido el importe pagado hasta ese momento, que
Quedar en beneficio de las vendedoras por concepto de indemnizacin de daos y perjuicios (el
resaltado es nuestro).
De lo sealado en el anterior prrafo, encontramos que el Lote N 2 y el Sublote N 1 fueron
totalmente cancelados y respecto del lote 3 se estableci el pago del precio en armadas,
pactndose en caso de incumplimiento del pago, la clusula resolutoria expresa.
10. De otro lado, la doctrina seala que: Para que se tenga una verdadera clusula resolutoria
expresa y no una clusula de estilo, es necesario que se especifique y concrete que se trata de
una clusula de tal clase, quedando patente que la voluntad de las partes se ha referido con toda
certeza a la misma, para que de ella se derive la gravsima y excepcional sancin ipso jure sin

intervencin estimativa del juez y sin posibilidad de dilacin; y al propio tiempo que el
incumplimiento quede bien determinado, esto es que se concrete en un suceso de fcil y de
material comprobacin[5]; es as que la clusula debe cumplir con lo siguiente: a) el
incumplimiento que provocar la resolucin; y, b) que la parte interesada comunique a la infractora
su voluntad de hacer valer la condicin resolutoria.
En el presente caso, revisado el contrato inserto a la escritura pblica del 21/01/2012, se advierte
que la clusula cuarta y el punto 1) de la clusula stima contiene los dos requisitos, esto es, que
ante el incumplimiento del pago de una o ms cuotas, los vendedores darn por resuelto
automticamente el contrato, hecho que previamente deber ser notificado a la compradora.
11. En el caso submateria, se ha adjuntado parte notarial de la escritura pblica del 14/11/2013,
otorgada ante el notario del Callao Jos Alejandro Ochoa Lpez, sobre manifestacin de voluntad
unilateral de resolucin parcial de pleno derecho de contrato de compraventa de inmuebles con
pago en armadas por incumplimiento de la parte compradora, otorgada por Eduardo Alberto Flores
del Castillo en representacin de las vendedoras: Juana Aurora, Aurora Mercedes, Ana Mara y
Gloria Susana Quintana Gurt Chamorro.
De la revisin de la referida escritura pblica del 14/11/2013, se aprecia de la clusula segunda que
las vendedoras declaran que en la clusula cuarta del contrato, ratificado en el literal i) de la
clusula stima, establecieron expresamente que el precio pactado con la compradora por la
compraventa del inmueble era equivalente de US$ 350,000.00 que se pagara en la forma
reseada. Las vendedoras declaran que siendo que la fecha del contrato el 21/01/2012 el
cumplimiento del pago de la segunda y tercera armada para cancelar el saldo de precio
correspondiente al inmueble era el 01/03/2012 y el 15/04/2012.
En la clusula tercera se manifiesta que el 28 de junio de 2012 le remitieron una carta por conducto
notarial a la compradora en la cual se le requiri y reiter nuevamente su incumplimiento de pago
del saldo del precio por el inmueble ascendente a la suma de US$ 300,000.00, por lo que de
conformidad con las clusulas del contrato indicadas y el artculo 1430 del Cdigo Civil procede la
resolucin contractual de pleno derecho.
Las vendedoras asimismo, declaran que al vencimiento de las fechas de 60 y 90 das, inclusive a la
fecha del otorgamiento de la presente escritura pblica, la compradora no ha cumplido con la
prestacin del pago del saldo de precio. Las vendedoras declaran que le han remitido a la
compradora una carta por conducto notarial el 27 de julio de 2012 mediante la cual se les comunic
formalmente la resolucin contractual de pleno derecho del contrato de compraventa de inmuebles
con pago de armadas contenida en la escritura pblica del 21/01/2012 y su aclaracin del
09/02/2012 al haber incumplido con el pago del saldo de precio pactado ascendente a la suma de
US$ 300,000.00 dlares americanos, indicando que la efectividad de la presente resolucin
contractual de pleno derecho se efectivizar en forma automtica a partir de las 12 horas del
01/08/2012, de esa manera se les manifest expresa e indubitablemente la voluntad de hacer
efectiva la clusula resolutoria contenida en el ltimo prrafo de la clusula cuarta como el literal i)
de la clusula stima.
Finalmente en la clusula cuarta se seala que como consecuencia del otorgamiento de la
presente escritura pblica, en virtud de la resolucin de pleno derecho como consecuencia de la
voluntad de las partes establecida en el contrato, se deber inscribir la transferencia de propiedad
del inmueble en favor de las vendedoras.
12. Asimismo, se aprecia que consta inserta en la escritura pblica del 14/11/2013 la comunicacin
efectuada mediante carta notarial remitida a Estudios y Construcciones Generales S.C.R.L. del
27/07/2012 al Jr. Independencia N 987, distrito, provincia y departamento de Hunuco,
diligenciada por el Notario de Hunuco Miguel ngel Espinoza Figueroa en esa misma fecha. En la
carta el apoderado de las vendedoras comunica formalmente a la compradora la resolucin

contractual de pleno derecho del contrato de compraventa de inmuebles con pago en armadas
contenida en la escritura pblica del 21/01/2012 y su aclaracin del 09/02/2012, ambas extendidas
ante el Notario Miguel ngel Espinoza Figueroa. Hace referencia a la venta de los tres inmuebles y
luego se seala: En efecto, al haber incumplido con el pago por el saldo del precio pactado por los
inmuebles de compraventa ascendente a la suma de US $ 300,000.00 dlares americanos, que
deba ser pagado en dos armadas cada una de US$ 150,000.00 dlares americanos, los das 1 de
marzo de 2012 y 15 de abril de 2012 contenida en el numeral i) de la clusula stima del contrato
de compraventa y el artculo 1430 del CC, procedemos a remitir la presente comunicacin de
resolucin contractual, quedando por tanto dicho contrato resuelto de pleno derecho y
consecuentemente quedar en beneficio nuestro el monto pagado hasta la fecha de US$
200,000.00 dlares americanos por los daos y perjuicios ocasionados.
Sealan que han cumplido con requerir mediante sucesivas cartas notariales de fecha 11/05/2012,
07/06/2012 y 28/06/2012 para que la parte cumpla con su obligacin de pagar el saldo de precio
convenido, respecto a lo cual han sido informados de parte de su representada de sucesivas
fechas de pago, todas las cuales ha incumplido. Finalmente, seala la carta que por medio de la
presente le requieren que en plazo perentorio e improrrogable de tres das de notificado, cumplan
con el pago de la penalidad establecida contractualmente a la fecha, la misma que desde la fecha
de incumplimiento que es el da 1 de marzo de 2012 a la fecha asciende a la suma de 1
580,000.00, a razn de US$ 100,000.00 aplicables al primer da de incumplimiento y 1 480,000.00
por los 148 das posteriores.
13. De lo expuesto, tenemos que el contrato de compraventa celebrado por Juana Aurora, Aurora
Mercedes, Ana Mara y Gloria Susana Quintana Gurt Chamorro a favor de Estudios y
Construcciones Generales S. R. Ltda. inscrito en el Asiento C 00002 de la Partida Electrnica N
02003951 del Registro de Predios de Hunuco ha quedado resuelto por declaracin de las
vendedoras en aplicacin de la clusula resolutoria expresa.
Sin embargo, en la Carta Notarial, la misma que debe ser de carcter indubitable, no se precisa
que se trata de una resolucin parcial, como s se hace en la escritura pblica de resolucin
unilateral de contrato; es decir, no se hace referencia exclusiva al predio submateria, pues se da
por resuelto el contrato de compraventa de manera general por incumplimiento con el pago del
saldo del precio pactado por los tres inmuebles.
Se observa tambin que en la escritura pblica no intervino el actual titular de dominio, quien es el
que se encuentra amparado por el principio de legitimacin, es decir, es el nico que puede actuar
conforme a ello y por tanto, su derecho de defensa debe ser protegido, esta es un derecho
constitucional que corresponde tambin ejercerlo en el procedimiento registral, as ha sido
reconocido por el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia ya citada, STC Exp. Sentencia
del Tribunal Constitucional N 00831-2012-PA/TC del 29 de octubre de 2013.
14. Ahora bien, se debe proceder a revisar la Partida Electrnica N 02003951 en la cual se solicita
la inscripcin de la transferencia de propiedad por aplicacin de la clusula resolutoria, a fin de
determinar si dicha solicitud resulta procedente.
En el Asiento C00002 consta inscrita la compraventa otorgada por Juana Aurora, Aurora Mercedes,
Ana Mara y Gloria Susana Quintana Gurt Chamorro a favor de Estudios y Construcciones
Generales S. R. Ltda., dejndose constancia que el precio de venta asciende a la suma de US$
350,000.00 dlares americanos, siendo nicamente cancelado US$ 50,000.00 dlares americanos
a la firma del contrato, la segunda armada por la suma de US$ 150,000.00 se entregar dentro del
plazo mximo de 45 das calendario, se hizo entrega de un cheque diferido por el monto indicado
para ser cobrado el 01/03/2012 y la tercera por la misma suma se entregar dentro del plazo
mximo de 90 das calendario, se hizo entrega de un cheque diferido por el monto indicado para
ser cobrado el 15/04/2012.

Como se puede apreciar del tenor del Asiento C00002, no se ha publicitado la existencia de la
clusula resolutoria expresa, consignada en la clusula cuarta y en el punto i) de la clusula stima
de la escritura pblica del 21/01/2012.
En el Asiento D00001 consta inscrita la hipoteca legal por el saldo del precio de la compraventa
inscrita en el Asiento C00002, el mismo que asciende a la suma de US$ 300.000.00.
15. Ahora bien de conformidad con el principio de legitimacin recogido en el artculo 2013 del
Cdigo Civil, el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos,
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez; disposicin que tambin se
encuentra desarrollada en el numeral VII del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del
Reglamento General de los Registros Pblicos (en adelante, RGRP) con el siguiente tenor: Los
asientos registrales se presumen exactos y vlidos. Producen todos sus efectos y legitiman al
titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los trminos establecidos
en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.
El principio de legitimacin protege la inscripcin, considerando que la misma debe ser respetada
por todos, aunque la inscripcin no refleje la realidad, aparentemente ofrecer la existencia de un
derecho, de un titular y la posibilidad que este tiene de ejercitar el contenido del derecho que el
Registro publicita.
Por lo tanto, corresponde rectificar el asiento para incluir la clusula resolutoria que figura en el
contrato.
16. En virtud de lo analizado, procede revocar la observacin y declarar que el ttulo tiene el
defecto sealado en el numeral 13 del Anlisis de la presente resolucin. Asimismo, debe
procederse a realizar la rectificacin indicada en el numeral precedente.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la tacha sustantiva formulada por la Registradora del Registro de Predios de Hunuco
al ttulo referido en el encabezamiento, y DECLARAR que el ttulo tiene el defecto sealado en el
punto 13 del Anlisis, de conformidad con los fundamentos vertidos en la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Vocal del Tribunal Registral
GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA
Vocal del Tribunal Registral

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica

Contctenos en: informatica@gacetajuridica.com.peColeccion: Gaceta Civil Tomo 11 - Numero 46 - Mes-Ano: 5_2014

PARA INSCRIBIR TRANSFORMACIN DE


E.I.R.L A S.A.C. NO SE REQUIERE ACREDITAR
APORTES DE QUIEN SE INCORPORA COMO
SOCIO
[-]
SUMILLA
En el supuesto de transformacin de E.I.R.L. a S.A.C., en principio, los derechos del titular sobre la
persona jurdica que se transforma permanecern invariables; no obstante ello, el titular podr
modificar sus derechos, siendo un claro ejemplo de ello, la transferencia de los mismos a favor de
una persona con la finalidad de cumplir la pluralidad de socios. Al respecto, es preciso sealar que
dicha transferencia de derechos no implica en modo alguno transferencia de acciones, pues ()
los derechos inmodificables de participacin que tienen los socios, en este caso, el titular, no solo
recaen en el capital sino en la persona jurdica.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 602-2014-SUNARP-TR-L
Lima, 28 de marzo de 2014
APELANTE

Robert Pedro Chvez Lzaro

TTULO :

N 1073519 del 08/11/2013

RECURSO

H.D.T N 814 del 03/01/2014

REGISTRO

Personas Jurdicas de Lima

ACTO (s)

Transformacin de E.I.R.L. a S.A.C., renuncia y nombramiento de gerente

SUMILLA
TRANSFORMACIN DE E.I.R.L A S.A.C.
Para efectos del cumplimiento de la pluralidad de socios en la transformacin de una E.I.R.L a
sociedad, no se requiere acreditar aportes de quienes se incorporan como socios, pues conforme
al artculo 335 de la Ley General de Sociedades, aplicable a dicho supuesto de transformacin en
virtud del artculo 71 del Decreto Ley N 21621, podr modificarse la participacin del titular sobre

la persona jurdica previo consentimiento de aquel, de modo tal que transfiera derechos a favor de
quienes se incorporan para el cumplimiento de la pluralidad de socios.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inscripcin de la transformacin de la
empresa denominada G y M Oncologa Quirrgica E.I.R.L. a una sociedad annima cerrada:
Ciruga Oncolgica S.A.C.
Para tal efecto se adjuntan los siguientes documentos:
- Parte notarial correspondiente a la escritura pblica de transformacin del 07/11/2013 otorgada
ante notario de Lima Oscar Leyton Zrate.
- Escritos subsanatorios del 02/12/2013.
II. DECISIN IMPUGNADA
La Registradora Pblica (e) del Registro de Personas Jurdicas de Lima Miriam Beloglio Beloglio
observ el ttulo en los siguientes trminos:
Visto el REINGRESO subsisten las siguientes observaciones:
1. Por cuanto para efectos de constituir la pluralidad debern acreditar los aportes de la nueva
socia BETTINA MERCEDES CASTILLO RUIZ que se incorpora, no resulta procedente la
transferencia de acciones que se realiza en atencin a lo dispuesto por el artculo 87 de la Ley
General de Sociedades, los artculos 1 y 4 de la Ley General de Sociedades y el artculo 71 de la
Ley N 21621.
* Cabe indicar que los nuevos aportes que se realice se debern acreditar segn su naturaleza, de
conformidad con los artculos 35 y/o 65 del Reglamento del Registro de Sociedades.
* Asimismo, para presentar un acta aclaratoria deber de tener las formalidades conforme al
artculo 48 del Decreto Legislativo N1049.
2. Adems, respecto a la observacin precedente, deber aclarar la clusula cuarta del Pacto
Social y los artculos quinto y sexto del Estatuto Social, referente al capital social. De conformidad
con el artculo 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
REINGRESO:
Visto el reingreso, es preciso indicarle que al transformarse una empresa individual a una sociedad
annima cerrada (como es el caso), se requiere que por lo menos esta cuente con DOS
accionistas. Verifquese lo dispuesto por el artculo 234 de la Ley General de Sociedades.
Asimismo, el artculo 87 de la Ley General de Sociedades establece: Es nula la emisin de
certificados y la enajenacin de estas antes de la inscripcin registral de la sociedad o del aumento
de capital correspondiente (...).
Por lo expuesto, al haberse INCORPORADO la Sra. Bettina Castillo a la sociedad que nace como
consecuencia de la TRANSFORMACIN de la EMPRESA INDIVIDUAL, el precio, que su
incorporacin sea como consecuencia de su RESPECTIVO APORTE DE CAPITAL, el mismo que
puede consistir en bienes, efectivo u otros, segn las modalidades que establece el artculo 202 de

la Ley General de Sociedades; ello generar un aumento de capital que deber reflejarse tanto en
el dispositivo correspondiente al pacto social (clusula cuarta) como en el estatuto (artculo quinto).
Asimismo, segn sea el tipo de aporte que esta realice, dicho aporte deber acreditarse SEGN
SU NATURALEZA (si es efectivo con el voucher emitido por el Banco, si es bienes con declaracin
jurada de recepcin formulada por el gerente general de la empresa). Al efecto srvase remitir al
artculo 35 del Reglamento de Registro de sociedades.
Finalmente, para establecer el aporte que realizar la nueva socia, as como el correlato que sera
el aumento de capital y consiguiente modificacin del artculo del pacto social y estatuto, es preciso
que este conste en acta, debidamente formalizada por escritura pblica con las formalidades del
artculo 48 de la Ley del Notariado.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El recurrente sustenta su recurso de apelacin, entre otros, sobre la base de los siguientes
fundamentos:
- Debe tenerse en consideracin que el ttulo materia de calificacin contiene el acto de
transformacin de la empresa a una sociedad annima cerrada, en ese sentido no cabe efectuar la
calificacin del mismo como si se tratase de una constitucin o aumento de capital social de una
sociedad regulada en la Ley N 26887, en cuyo caso s se requiere acreditar aportes.
- La Registradora observa el ttulo por cuanto, la empresa que se transforma deber contar por lo
menos con dos accionistas, cuando efectivamente, por la transformacin se acord aceptar la
incorporacin como socia de la Sra. Bettina Mercedes Castillo Ruiz.
- La Registradora solicita que al haberse transformado la E.I.R.L en una sociedad, debe realizarse
efectivamente aporte de bienes por la Sra. Bettina Mercedes Castillo Ruiz, quien est incorporada
como nueva socia en el acuerdo de transformacin. Al respecto, el recurrente manifiesta que el
acto materia de calificacin no es una constitucin de sociedad annima cerrada. La Ley General
de Sociedades y el Reglamento de Registro de Sociedades, s regula expresamente que para la
constitucin de sociedades annimas deber acreditarse aportes. En cambio, en todo el captulo
de la Ley General de Sociedades o en el Reglamento de Registro de Sociedades, no se obliga que
para transformar una E.I.R.L. se debe aportar bienes, no hay algn efecto de nulidad o invalidez u
obligatoriedad.
- La transformacin de una persona jurdica a una sociedad annima cerrada, como es el caso, no
implica una disolucin y liquidacin, y posterior creacin de una nueva sociedad (aportando
bienes), como se interpreta en la observacin, lo que ocurre jurdicamente es la supervivencia de la
personalidad jurdica de la E.I.R.L., bajo una nueva forma empresarial (S.A.C.) pero sin haberse
constituido una nueva sociedad.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
En la Partida Electrnica N 12696138 del Registro de Personas Jurdicas de Lima, se encuentra
inscrita la empresa denominada G y M Oncologa Quirrgica E.I.R.L cuyo titular gerente es Giordi
Emanuel Castillo Ruiz y su capital asciende a S/. 1,000.00.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente la Vocal Gloria Amparo Salvatierra Valdivia.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la
siguiente:
- Si para la inscripcin de la transformacin de E.I.R.L. a S.A.C. se requiere la acreditacin de
aportes de quien se incorpora como socio a efectos de contar con la pluralidad de socios.
VI. ANLISIS
1. Con el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la transformacin de la empresa G y M
Oncologa Quirrgica E.I.R.L. a una sociedad annima cerrada bajo la nueva denominacin Ciruga
Oncolgica S.A.C., presentndose a dicho efecto el parte notarial de la escritura pblica de
transformacin del 07/11/2013 ante notario de Lima Oscar Leyton Zrate.
La Registradora deniega la inscripcin sealando, entre otros, que como consecuencia de la
decisin de transformacin de la E.I.R.L. a S.A.C, esta deber cumplir con la pluralidad de socios,
en ese sentido, precisa que deber acreditarse el aporte de Bettina Mercedes Castillo Ruiz, quien
se incorpora como socia; toda vez que, es nula la emisin de certificados y la enajenacin de estas
antes de la inscripcin registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente conforme
al artculo 87 de la Ley General de Sociedades.
Por tanto, corresponde evaluar si en el presente caso se ha cumplido con todas las exigencias
legales para la inscripcin de la transformacin de la empresa citada.
2. Al respecto, es necesario sealar que por la transformacin una persona jurdica experimenta un
cambio de forma por el cual adopta una distinta, conservando su personalidad jurdica. Ello se
desprende de lo sealado en el siguiente artculo de la Ley General de Sociedades:
Artculo 333.- Casos de transformacin
Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o
persona jurdica contemplada en las leyes del Per.
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en el Per puede transformarse
en alguna de las sociedades reguladas por esta ley.
La transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica (resaltado nuestro).
Cabe destacar que la transformacin no entraa cambio de personalidad jurdica, es decir, que la
persona jurdica involucrada en el proceso de reorganizacin empresarial sigue siendo la misma
antes y despus de dicho proceso. As, Oswaldo Hundskopf Exebio[1]precisa que como efecto de
la conservacin de la personalidad jurdica, se mantienen los atributos de esta, como nombre,
domicilio, objeto social, entre otros. No obstante ello, la persona jurdica podr adoptar mediante el
rgano competente adems de la decisin de transformacin, la modificacin estatutaria que
conlleva a modificar el objeto social, capital, etc.
Asimismo, aade el citado autor que en trminos prcticos, conforme lo exige la dinmica
societaria, y atendiendo a que el nico objetivo es adoptar las reglas de un tipo societario distinto
del actual, la transformacin evita tener que recurrir al proceso de disolucin y liquidacin y
extincin de la sociedad y/o persona jurdica (proceso largo, complicado e innecesariamente
oneroso), as como el ulterior paso de iniciar el procedimiento de constitucin de la nueva forma
societaria deseada[2].

3. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de la transformacin de una empresa individual de


responsabilidad limitada en una sociedad regulada bajo la Ley General de Sociedades, el segundo
prrafo del artculo 333 de la citada Ley seala lo siguiente:
Artculo 333.- Casos de transformacin
()
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en el Per puede transformarse
en alguna de las sociedades reguladas por esta ley (resaltado nuestro).
().
De dicho artculo, se aprecia que la Ley en mencin, de manera expresa, admite la transformacin
de cualquier persona jurdica constituida en el Per, en este caso una empresa individual de
responsabilidad limitada, en algn tipo societario.
En cuanto a la normativa aplicable a dicho supuesto, el artculo 71 del Decreto Ley N 21621, Ley
que norma la empresa individual de responsabilidad limitada, seala expresamente que: Cuando
se transforme una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada en una Sociedad, se regir por
las normas que regulen a la Sociedad. Por tanto, teniendo en cuenta que en el presente caso se
solicita inscribir la transformacin de G y M Oncologa Quirrgica E.I.R.L. a una sociedad annima
cerrada, ser aplicable la Ley General de Sociedades, en lo pertinente a los artculos del ttulo
primero de la seccin segunda del Libro Cuarto de la citada Ley que regula la transformacin.
Asimismo, ser de aplicacin la Ley General de Sociedades, en el sentido de que la persone
jurdica que se transforma deber reunir todos los requisitos legales para adaptarse al tipo
societario elegido, ello manifestndole principalmente en la adecuacin del estatuto a las normas
imperativas de la forma societaria adoptada, entre otros.
4. En ese orden de ideas, la empresa individual de responsabilidad limitada que se transforma en
sociedad deber cumplir, entre otros, con lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley General de
Sociedades, es decir, contar con pluralidad de socios. A tal efecto, quien se incorpore a la empresa
transformada deber intervenir en la escritura pblica, de transformacin por derecho propio a
efectos de manifestar su voluntad conforme al artculo 54[3] de la Ley General de Sociedades.
5. En el presente caso, la Registradora deniega la inscripcin segn el primer extremo por dos
razones. La primera de ellas referente a la falta de acreditacin de los aportes de Bettina Mercedes
Castillo Ruiz, quien se incorpora a la empresa que se transforma y la segunda con relacin a la
improcedencia de la transferencia de acciones que se realiza, ello amparado en lo dispuesto en el
artculo 87 de la Ley General de Sociedades, que dispone expresamente en su primer prrafo lo
siguiente: Es nula la emisin de certificados de acciones y la enajenacin de estas antes de la
inscripcin registral de la sociedad o del aumento de capital correspondiente.
Al respecto, es preciso remitirse al contenido del acta de Decisin del Titular del 18/09/2013, en
cuyo desarrollo del punto segundo de la agenda se seala lo siguiente:
EL TITULAR MANIFIESTA SU INTENCIN Y TOMA LA DECISIN DE TRANSFORMAR LA
EMPRESA, DE EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA A UNA SOCIEDAD
ANNIMA CERRADA, SIN DIRECTORIO, CON LA SIGUIENTE INCORPORACIN DE
ACCIONISTA, PARA LO CUAL LA INVITADA LA SEORA BETTINA MERCEDES CASTILLO RUIZ,
DA SU ACEPTACIN A SER INCORPORADA COMO SOCIA EN VISTA A LA
TRANSFORMACIN, LO CUAL ES ACEPTADO POR EL TITULAR DE LA EMPRESA,

QUEDANDO REDACTADO DE LA SIGUIENTE MANERA LOS ACUERDOS COMO SE


DETALLAN:
PACTO SOCIAL
()
CUARTO: EL MONTO DEL CAPITAL SOCIAL ES DE S/. 1,000.00 REPRESENTADO POR 1,000
ACCIONES NOMINATIVAS DE UN VALOR NOMINAL DE S/. 1.00, CADA UNA, SUSCRITAS Y
PAGADAS DE LA SIGUIENTE MANERA:

GIORDI EMANUEL CASTILLO RUIZ, SUSCRIBE 999 ACCIONES NOMINATIVAS Y PAGA


S/. 999.00.
BETTINA MERCEDES CASTILLO RUIZ SUSCRIBE 1 ACCIN NOMINATIVA Y PAGA S/.
1.00.
Del citado tenor se aprecia que no consta acuerdo o decisin alguna de transferencia de acciones
como seala la Registradora en la esquela de observacin, por tanto no se sustenta la aplicacin
de lo establecido en el artculo 87 de la Ley General de Sociedades.
6. En cuanto a la exigencia de aportes que debera efectuar la seorita Bettina Mercedes Castillo
Ruiz como requisito para hacer efectiva su incorporacin como accionista de la empresa que se
transforma, es necesario tener en cuenta que, en aplicacin de lo sealado en el artculo 71 del
Decreto Ley N 21621, el proceso de transformacin de E.I.R.L. a S.A.C. se regir por las normas
que regulen a la sociedad.
En ese sentido, es aplicable en lo que fuera pertinente los artculos del ttulo primero de la seccin
segunda del Libro Cuarto de la Ley General de Sociedades que regulan la transformacin.
As, el artculo 355 de la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente:
Artculo 335.- Modificacin de participaciones o derechos
La transformacin no modifica la participacin porcentual de los socios en el capital de la sociedad,
sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del
ejercicio del derecho de separacin. Tampoco afecta los derechos de terceros emanados de ttulo
distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no ser que sea aceptado expresamente
por su titular (resaltado nuestro).
Enrique Elas Laroza[4] al comentar el precitado artculo respecto al derecho inmodificable de la
participacin en el capital social o de la persona jurdica precisa que lo que es aplicable en la
participacin en el capital tambin lo es a los derechos que cada socio tena en la persona jurdica
transformada, gracias al porcentaje de participacin que detentaba. En otras palabras, la
transformacin no puede originar tampoco, en nuestra opinin, que un socio vea modificado el
contenido de derechos que antes tena, derivado del porcentaje de participacin en el capital, sin
su consentimiento expreso.
En ese sentido y teniendo en cuenta que en el presente caso, el supuesto de transformacin es de
E.I.R.L. a S.A.C., en principio, los derechos del titular sobre la persona jurdica que se transforma
permanecern invariables; no obstante ello, el titular podr modificar sus derechos, siendo un claro
ejemplo de ello, la transferencia de los mismos a favor de una persona con la finalidad de cumplir
la pluralidad de socios. Al respecto, es preciso sealar que dicha transferencia de derechos no

implica en modo alguno transferencia de acciones, pues como bien seala Enrique Elas Laroza en
el prrafo anterior, los derechos inmodificables de participacin que tienen los socios, en este caso,
el titular, no solo recaen en el capital sino en la persona jurdica.
Ahora bien, del contenido del acta de Decisin del Titular materia de calificacin (clusula cuarta
del Pacto Social), se aprecia que el titular cedi parte de sus derechos, lo que no incluye
necesariamente acciones, a favor de Bettina Mercedes Castillo Ruiz a efectos de cumplir con la
pluralidad de socios como exige el artculo cuarto de la Ley General de Sociedades. Es decir, obra
en dicha acta la modificacin de la participacin del titular sobre el capital y la persona jurdica cuya
voluntad es ratificada con la comparecencia del titular Giordi Emanuel Castillo Ruiz. En
consecuencia, es innecesario requerir la acreditacin de aportes de Bettina Mercedes Castillo Ruiz,
ms an si en el presente caso no existi acuerdo de transferencia de acciones.
Por tanto, corresponde revocar el primer extremo de la denegatoria de inscripcin.
7. Con relacin al segundo extremo de la observacin, se solicita la aclaracin de la clusula cuarta
del Pacto Social y artculos quinto y sexto del Estatuto con relacin al capital social; toda vez que,
los mismos seran modificados en funcin del aporte que efectuara Bettina Mercedes Castillo Ruiz.
Al respecto, como bien se ha sealado en el considerando que precede, no es exigible la
acreditacin de aportes en el presente caso; por tanto, corresponde revocar dicho extremo de la
denegatoria de inscripcin.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica del Registro de Personas
Jurdicas de Lima al ttulo referido en el encabezamiento, por los fundamentos expuestos en la
presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
SAMUEL GLVEZ-TRONCOS
Presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Vocal del Tribunal Registral
GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA
Vocal del Tribunal Registral

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S PUEDE INMATRICULARSE UN VEHCULO


EN VIRTUD DE LAUDO ARBITRAL QUE
DECLARA USUCAPIN
[-]
SUMILLA
El laudo arbitral dar mrito a la primera inscripcin de dominio, en tanto se acredite el
sometimiento de las partes a la va arbitral y que el laudo ha sido notificado a todas ellas, para lo
cual debe adjuntarse la copia certificada del convenio arbitral y la constancia de notificacin.
Asimismo, en caso de inmatriculacin por prescripcin adquisitiva de dominio se deber adjuntar
Certificado de Inspeccin Tcnica Vehicular de Incorporacin, adems, el Formato de
Inmatriculacin Electrnico debe indicar el nmero de la Declaracin nica de Aduanas o
Declaracin Aduanera de Mercancas (DUA/DAM).
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 522-2014-SUNARP-TR-L
Lima, 14 de marzo de 2014
APELANTE:

Frank Romel Len Vargas

TTULO

N 34988 del 11/12/2013

RECURSO

Escrito del 26/12/2013

REGISTRO : Propiedad Vehicular de Iquitos


ACTO :

Inmatriculacin

SUMILLA
INMATRICULACIN POR LAUDO ARBITRAL
Para efectos de la inmatriculacin de un vehculo, a travs de laudo arbitral, debe adjuntarse copia
certificada del convenio arbitral y la constancia de notificacin a todas las partes, sin perjuicio de
los dems requisitos establecidos para la inmatriculacin respectiva.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESENTADA
Mediante el ttulo vendo en grado se solicita la inmatriculacin de dos motocicletas marca Suzuki,
modelo DR 650 SE, con nmeros de VIN y serie JS1SP46A432100343 y JS1SP46A422101250,
ao 2003 y 2002, respectivamente; a nombre de Frank Romel Len Vargas y su cnyuge
Lucysmith Pea Gmez.

Para dicho efecto se adjunta la siguiente documentacin:


- Dos Formatos de Inmatriculacin con firma certificada de Frank Romel Len Vargas por notario
de Iquitos Jos Salazar Bernedo.
- Laudo Arbitral del 10/12/2013 expedido por rbitro nico Marcos Iglesias Snchez.
- Cdula de Notificacin a Frank Romel Len Vargas del laudo arbitral del 10/12/2013.
- Copias certificadas expedidas por el Centro Internacional de Arbitraje del Per (CIAP) de
certificados policiales de identificacin vehicular expedidos por la Deprove, entre otros.
II. DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico del Registro de Propiedad Vehicular de Iquitos Crecencio Huamn Cano
deneg la inscripcin formulando la siguiente observacin:
Se reitera la observacin en todos sus extremos
Seor(es): Len Vargas Frank Romel
a. Antecedente: Primera inscripcin de vehculo
b. Identificacin de los defectos
1.- Que, en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, no se encuentra
regulada la primera inscripcin por prescripcin adquisitiva mediante laudo arbitral. Toda vez que
solo se encuentra regulada mediante los procedimientos de a) Proceso judicial y b) Procedimiento
notarial.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El recurrente fundamenta el recurso de apelacin sealando los siguientes argumentos:
- Desde hace nueve aos, en forma continua, pblica y pacfica hasta la fecha me encuentro en
posesin de las dos motocicletas. Los mencionados vehculos los he adquirido en la tienda Suzuki,
y con el pasar de los aos la tienda desapareci del mercado, no pudiendo inscribir dichos
vehculos por falta de documentos.
- Ampara su recurso en el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per y en el artculo 3
inciso 2 y artculo 59 incisos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 1071, Decreto Legislativo que norma
el arbitraje.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
No existen antecedentes registrales.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente la Vocal Andrea Paola Gotuzzo Vsquez

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la
siguiente:
- Es procedente la inmatriculacin de un vehculo en virtud a laudo arbitral que declara la
prescripcin adquisitiva de dominio?
VI. ANLISIS
1. Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inmatriculacin de dos motocicletas marca
Suzuki, modelo DR 650 SE; una con nmero de VIN y serie JS1SP46A432100343, ao 2003 y
nmero de motor P409-118140; y el otro con nmero de VIN y serie JS1SP46A422101250, ao
2002 y nmero de motor P409-117157; a nombre de Frank Romel Len Vargas y su cnyuge
Lucysmith Pea Gmez.
El Registrador ha denegado la inscripcin porque el Reglamento de Inscripciones del Registro de
Propiedad Vehicular no ha regulado la primera inscripcin por prescripcin adquisitiva mediante
laudo arbitral.
En ese sentido, corresponde determinar si esa falta de regulacin expresa impide el acceso de
dicho acto.
2. El Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (en adelante RIRPV)
aprobado por Resolucin N 039-2013-SUNARP/SN[1] establece en el Captulo 3 (de la
acreditacin de la, adquisicin) que forma parte del Ttulo III de la Inmatriculacin de Vehculos,
diversos supuestos para acreditar el dominio de la persona a favor de la cual se proceder a
inscribir la primera de dominio, as el artculo 44 regula la inmatriculacin por prescripcin
adquisitiva o ttulo supletorio, disponiendo lo siguiente:
Cuando se inmatricule un vehculo mediante el proceso de prescripcin adquisitiva o ttulo
supletorio, adicionalmente a lo sealado en los Captulos precedentes, se deber presentar:
a) En virtud de proceso judicial, los partes judiciales conteniendo el Oficio judicial, la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva o la formacin de ttulo supletorio, y, la resolucin que declara
consentida o ejecutoriada, en copias certificadas por el especialista legal.
b) En virtud de procedimiento notarial, el parte notarial del acta de prescripcin adquisitiva, de
conformidad con el artculo 3 de la Ley N 28235.
().
Efectivamente, la norma detallada no advirti la posibilidad que una prescripcin adquisitiva de
vehculo no inscrito pueda tramitarse en sede arbitral; sin embargo, ello no puede significar prima
facie que no procede su inscripcin, si es que las normas sustantivas as lo permiten.
3. Esta instancia se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia en el sentido que el artculo 139 de
la Constitucin Poltica del Estado seala como uno de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, aadiendo que no existe ni
puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.
El arbitraje es un mecanismo heterocompositivo en virtud del cual una tercera persona, llamada
rbitro, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve a travs de un
proceso premunido de todas las garantas la controversia sometida a su decisin, en caso de
que sea la materia de libre disposicin o, lo que es lo mismo, arbitrable.

El arbitraje es definido por Lohmann Luca de Tena como la institucin que regula el acuerdo de
voluntades por el cual dos o ms partes deciden someter a uno o ms terceros, que aceptan el
encargo, la solucin de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes
tienen capacidad de disposicin, obligndose previamente a no llevar la controversia a los
tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con arreglo a ciertas
formalidades[2].
Como se puede apreciar el arbitraje es un medio por el cual un tercero da solucin a un conflicto,
es decir, a una contienda entre al menos dos partes.
4. El Decreto Legislativo N 1071[3], Decreto Legislativo que norma el arbitraje, prescribe en su
artculo 2 que:
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a
derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
(...).
En consecuencia, a tenor de lo sealado en las normas que preceden, el Estado reconoce al
arbitraje como un sistema de solucin de conflictos que funciona como alternativa a la va judicial,
de manera tal que los justiciables pueden optar por la que les parezca ms conveniente. La
controversia respecto del derecho de propiedad es una materia de libre disposicin, por lo que
resulta ser arbitrable.
5. El artculo 13 del Decreto Legislativo N 1071 seala que el convenio arbitral es un acuerdo por
el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra
naturaleza; debiendo constar por escrito. Incluso, el artculo 17 de la misma norma seala que se
puede derivar una controversia judicial a arbitraje, para lo cual debern formalizar un convenio
arbitral.
Por otra parte, de acuerdo al inciso 1 del artculo 59 del Decreto Legislativo N 1071, todo laudo es
de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes.
6. En este estado, cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional del 28/11/2013 (Exp.
N 03841-2012-PA/TC) que declara la ineficacia de un laudo arbitral en la medida que el afectado
con dicha declaracin es un tercero que no suscribi el convenio arbitral, ni particip en el proceso
arbitral:
En cuanto a la interpretacin y aplicacin del artculo mencionado de la Convencin Americana
[artculo 8], la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso del Tribunal
Constitucional vs. Per, ha precisado que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda
persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de derechos, esta
expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a
travs de sus resoluciones determine derechos, y obligaciones de las personas, es decir, que
cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional tiene la
obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los
trminos del artculo 8 de la Convencin Americana.
Este criterio interpretativo resulta aplicable mutatis mutandis al tribunal arbitral pues la
vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes (...) De ah que en la STC Exp. N
06167-2005-PHC/TC se haya subrayado que si bien la autonoma de la jurisdiccin arbitral tiene
consagracin constitucional, no lo es menos que, como cualquier particular, se encuentra obligada

a respetar los derechos fundamentales, en el marco vinculante del derecho al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 de la Constitucin).
Entonces, como presupuesto para un procedimiento arbitral vlido debe existir el convenio arbitral
correspondiente y para su eficacia debe notificarse a las partes, a fin de garantizar el derecho al
debido proceso.
7. Atendiendo a los criterios esbozados, el RIRPV regul la calificacin de laudos arbitrales en su
artculo 18[4], sealando lo siguiente:
En el arbitraje institucional o ad hoc, deber presentarse la resolucin arbitral con la constancia de
la notificacin a que se refiere el artculo 59 del Decreto Legislativo N 1071, Decreto Legislativo
que norma el Arbitraje, en copia certificada por el centro arbitral o el documento original, segn
corresponda. Adicionalmente, deber presentarse copia certificada notarialmente del convenio
arbitral para efectos de verificar el sometimiento de las partes a la va arbitral.
En el caso de medidas cautelares, se deber proceder conforme a lo sealado en el artculo 95 del
Reglamento.
El Registrador no podr evaluar la competencia del Tribunal Arbitral o rbitro nico para laudar, el
contenido de/laudo, ni la capacidad de los rbitros para ejecutarlo. Tampoco podr calificar la
validez del acuerdo arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo[5] (el resaltado es
nuestro).
En ese sentido, no podr calificarse el fondo de lo resuelto as como los fundamentos de la
decisin contenida en el laudo, mas s podr hacerse la verificacin de la formalidad del laudo, su
adecuacin con el antecedente registral o si es necesario el cumplimiento de determinados actos
previos para su inscripcin. Previo a ello, se debe verificar el sometimiento de las partes a la va
arbitral, a travs de la presentacin del convenio arbitral respectivo y la eficacia del laudo a travs
de las notificaciones correspondientes.
8. En el caso venido en grado, se presenta laudo arbitral del 10/12/2013 expedido por rbitro nico
Marcos Iglesias Snchez, ante la solicitud presentada por el seor Frank Romel Len Vargas el
21/11/2013. En dicho laudo se declara fundada la pretensin de transferencia de adjudicacin a
efectos de la prescripcin de los siguientes vehculos: 1.- Motocicleta Marca Suzuki, ao de
fabricacin 2003 Modelo DR 650SE, Chasis N JS1SP46A432100343 Motor: P409-118140, 2:Motocicleta Marca Suzuki, ao de fabricacin, 2002 Modelo DR. 650 SE, Chasis N
JS1SP46A422101250. Motor: P409-117157. A nombre de Frank Romel Len Vargas. Para lo cual
se deber inscribir en mrito al laudo, la transferencia resuelta conforme al artculo 9 del
Reglamento de Inscripciones del TUO Reglamento General de los Registros Pblicos (sic).
Se adjunta al referido laudo, la constancia de notificacin dirigida al solicitante Frank Romel Len
Vargas, recibida el 10/12/2013.
Es de sealar que al tratarse de un vehculo no fabricado en el Per, estamos ante un vehculo
importado. Al respecto el artculo 47 del Decreto Ley N 1053, Ley General de Aduanas, precisa
que las mercancas que ingresan o salen del pas deben ser sometidas a los regmenes
aduaneros, que en este caso es el Rgimen de Importacin. Siendo as, el primer propietario
reconocido de un vehculo, es el importador.
Por otro lado, del artculo 952 del CC precisa que quien adquiere un bien por prescripcin puede
entablar juicio para que se declare propietario, siendo que la sentencia que accede a la peticin es
ttulo para la inscripcin de la propiedad en el Registro respectivo y para cancelar el asiento en
favor del antiguo dueo.

9. Conforme a lo expuesto anteriormente, el laudo arbitral dar mrito a la primera inscripcin de


dominio, en tanto se acredite el sometimiento de las partes a la va arbitral y que el laudo ha sido
notificado a todas ellas. Siendo que al tratarse de un vehculo importado no inscrito se debe reputar
como propietario al importador, informacin que el interesado puede obtenerla de la Sunad.
No debe olvidarse que no puede haber arbitraje sin contienda o controversia de al menos dos
partes, por lo que debe existir un conflicto de intereses, en que las partes han convenido resolverlo
por la va arbitral. En caso de prescripcin adquisitiva de dominio existe una contienda entre el
poseedor prescribiente contra el anterior propietario (inscrito o no) en este caso el importador. Es
por ello que en el caso del proceso judicial de prescripcin adquisitiva de dominio, este es un
proceso contencioso que se tramita por va procedimental de proceso abreviado, de conformidad
con el inciso 2 del artculo 486 del Cdigo Procesal Civil.
En el presente caso, no se advierte que se haya emplazado a otra parte; sin embargo, la
intervencin del rbitro hace suponer que existe una controversia de al menos dos personas. En
ese sentido, el defecto en el presente ttulo se encuentra en la falta de presentacin de la copia
certificada del convenio arbitral y constancia de notificacin a la otra parte, de conformidad con el
artculo 18 del RIRPV antes mencionado.
10. Sin perjuicio de lo antes expuesto, se deja constancia que en caso de inmatriculacin por
prescripcin adquisitiva de dominio se deber adjuntar Certificado de Inspeccin Tcnica Vehicular
de Incorporacin aprobado, de conformidad con el literal c) del artculo 44 del RIRPV. Asimismo, el
mismo artculo 44 tambin dispone que el Formato de Inmatriculacin Electrnico debe indicar el
nmero de la Declaracin nica de Aduanas o Declaracin Aduanera de Mercancas (DUA/DAM);
sin embargo, dicha informacin no ha sido consignada en el formato adjuntado, a fin de confirmar
las caractersticas registrables del vehculo6.
Interviene como Vocal Andrea Paola Gotuzzo Vsquez, autorizada mediante Resolucin N 0562014-SUNARP/PT del 26/02/2014.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de Propiedad Vehicular de
Iquitos al ttulo referido en el encabezamiento de la presente resolucin y DISPONER la
observacin por los defectos advertidos en el noveno y dcimo considerandos de la presente
resolucin.
Regstrese y comunquese
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Vocal del Tribunal Registral
ANDREA PAOLA GOTUZZO VSQUEZ
Vocal del Tribunal Registral

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PROCEDE
INSCRIBIR
ADJUDICACIN
DIRECTA DE GARANTA MOBILIARIA
CUANDO EXISTEN GRAVMENES DE MEJOR
RANGO
[-]
SUMILLA
Tanto en la venta extrajudicial como en la adjudicacin del bien por el acreedor es similar: en caso
de haber gravmenes de rango preferente, se debe pagar el crdito a los acreedores que preceden
o consignar su importe al juez. Debe entenderse que ocurre lo primero si la deuda ha vencido y lo
segundo si an no vence, caso en el cual ser el juez quien cautele el importe; as, en cualquiera
de los mencionados supuestos, los acreedores que preceden tienen resguardado su derecho, ms
an si el gravamen contina vigente. En tal sentido, la existencia de gravmenes de mejor rango
no impide la inscripcin de la adjudicacin extrajudicial del bien, siempre que el representante
declare que se ha cumplido con consignar a la orden del juez los importes a que se refiere el inciso
4 del artculo 47 de la Ley de Garanta Mobiliaria.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 563-2014-SUNARP-TR-L
Lima, 20 de marzo de 2014
APELANTE:

Juan Carlos Escobedo Ros

TTULO :

N 33979 del 29/11/2013

RECURSO

Escrito presentado el 09/01/2014

REGISTRO

Registro Mobiliario de Contratos

ACTO :

Adjudicacin por ejecucin de garanta

SUMILLA
LA EJECUCIN EXTRAJUDICIAL DE LA GARANTA MOBILIARIA Y SU RELACIN CON LOS
GRAVMENES CONSTITUIDOS CON ANTERIORIDAD A LA CITADA GARANTA

Procede la inscripcin de la adjudicacin directa por ejecucin extrajudicial de la garanta


mobiliaria cuando existen gravmenes de mejor rango al que es materia de ejecucin, siempre que
el ttulo contenga la declaracin del representante a que se refiere el artculo 113 del Reglamento
de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculacin con los Registros Jurdicos
de Bienes Muebles.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESENTADA
Con el ttulo venido en grado de apelacin, se solicita en mrito del parte notarial de la escritura
pblica del 28/11/2013 extendida ante Notario de Ucayali, Paul Richard Pineda Gaviln, la
adjudicacin directa de los buques registrados en las Partidas Ns 05001604, 11028223 y
11028224 del Registro de Buques de Iquitos a favor de los esposos James Orbe Rodrguez y
Milagritos Mori Inga.
Se acompaa tambin escrito de subsanacin de observaciones del 12/12/2013.
II. DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico del Registro de Buques de Iquitos, Crecencio Huamn Cano, deneg la
inscripcin formulando la siguiente observacin:
Se reenumera para mejor resolver:
(...).
1. No se ha cumplido con lo dispuesto por el artculo 53.5 de la Ley N 28677 de Garantas
Mobiliarias.
().
Que mediante Escritura Pblica del 28/11/2013 otorgada ante el Notario Pblico Paul Richard
Pineda Gaviln, se solicita la adjudicacin de las naves inscritas en las Partidas Ns 05001604,
11028223 y 11008224 a favor de los esposos James Orbe Rodrguez y Milagritos Mori Inga, y de la
calificacin realizada de la presente escritura pblica con el antecedente registral se colige que en
dicha partida existen dos garantas mobiliarias inscritas con prioridad de rango, en primer rango
Banco Continental y en segundo rango la Sunat, por lo que deber procederse conforme lo
determina la ley.
2. Sin perjuicio de lo antes mencionado, existe pendiente de inscripcin los siguientes ttulos: 201377080718 (1599 suspendido), 77119839 y 34629.
Cita legal: De conformidad con los artculos 9, 10, 11, 31, 32 y 40 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, R.S. N 022-2012 que aprueba el Reglamento de Inscripciones de los
Registros de Buques, de Embarcaciones Pesqueras y de Naves (...).
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante fundamenta su recurso en los trminos siguientes:
No se afecta el legtimo derecho de las garantas mobiliarias que se encuentran gravadas a
favor del Banco Continental y de la Sunat.

La Ley N 28677 establece los mecanismos de pago en el artculo 53.5. Este artculo
establece que cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en
garanta mobiliaria de conformidad con este artculo, dicho acreedor garantizado deber cancelar o
pagar el crdito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar el importe
al juez.
Sin embargo, errneamente el Registrador pretende aplicar este artculo 53.5 cuando no es
este nuestro caso.
Las partes nombraron un representante comn con poder irrevocable y los adjudicatarios
cumplieron con pagar, tal como lo indica el artculo 53.6, el cual establece: Al momento de pactarse
la posibilidad de adjudicacin del bien mueble afecto con garanta mobiliaria, las partes debern
otorgar poder especfico e irrevocable a un representante comn para que en el caso de
incumplimiento proceda a suscribir la documentacin necesaria para la transferencia del bien
mueble. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien mueble gravado a
favor del acreedor garantizado que este pague al representante la diferencia del valor.
Que en cumplimiento del artculo 53.6 de la Ley de Garanta Mobiliaria, los adjudicatarios
cumplieron con pagar al representante comn el valor de la adjudicacin ante notario pblico.
-

Que el Banco Continental y la Sunat no se ven afectados en ningn extremo.

Que los ttulos pendientes que seala el Registrador han ingresado en forma posterior al
presente ttulo.
IV.ANTECEDENTE REGISTRAL
1. Partida N 05001604 del Registro de Buques de Iquitos
En la citada partida corre inscrito el buque denominado Magno, con matrcula IQ-08407 de
propiedad de Representaciones Inversiones y Servicios R & A SRL, segn consta del Asiento
N C0005 de la citada partida.
Bajo el ttulo N 77073678 del 05/11/2009 se inscribi la garanta mobiliaria a favor del Banco
Continental hasta por la suma de US$ 280,000.00, por plazo indeterminado.
Bajo el ttulo N 77115417 del 01/10/2013 se inscribi el embargo hasta por la suma de
S/. 33,000.00 nuevos soles a favor de la Sunat.
Bajo el ttulo N 77130679 del 06/11/2013 se inscribi la garanta mobiliaria a favor de James Orbe
Rodrguez y su cnyuge Milagritos Mori Inga hasta por la suma de US$ 40,000.00, siendo el plazo
de la vigencia el 17/04/2013.
2. Partida N 11028223 del Registro de Buques de Iquitos
En la citada partida corre inscrito el buque A/F 342, con matrcula IQ-22909 de propiedad de
Representaciones Inversiones y Servicios R & A SRL, segn consta del Asiento N C0001 de la
citada partida.
Bajo el ttulo N 77063023 del 06/10/2008 se inscribi la garanta mobiliaria a favor del Banco
Continental hasta por la suma de US$ 120,000.00, por plazo indeterminado.

Bajo el ttulo N 77115413 del 01/10/2013 se inscribi el embargo hasta por la suma de
S/. 33,000.00 a favor de la Sunat.
Bajo el ttulo N 77130679 del 06/11/2013 se inscribi la garanta mobiliaria a favor de James Orbe
Rodrguez y su cnyuge Milagritos Mori Inga hasta por la suma de US$ 30,000.00, siendo el plazo
de la vigencia el 17/04/2013.
3.

Partida N 11028224 del Registro de Buques de Iquitos

En la citada partida corre inscrito el buque A/F 345, con matrcula IQ-229079 de propiedad de
Representaciones Inversiones y Servicios R & A SRL, segn consta del Asiento N C0001 de la
citada partida.
Bajo el ttulo N 77063023 del 06/10/2008 se inscribi la garanta mobiliaria a favor del Banco
Continental hasta por la suma de US$ 100,000.00, por plazo indeterminado.
Bajo el ttulo N 77115412 del 01/10/2013 se inscribi el embargo hasta por la suma de
S/. 33,000.00 nuevos soles a favor de la Sunat.
Bajo el ttulo N 77130679 del 06/11/2013 se inscribi la garanta mobiliaria a favor de James Orbe
Rodrguez y su cnyuge Milagritos Mori Inga hasta por la suma de US$ 30,000.00, siendo el plazo
de la vigencia el 17/04/2013.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente la Vocal Roco Zulema Pea Fuentes.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son las
siguientes:
Procede la inscripcin de la adjudicacin directa por ejecucin extrajudicial de la garanta
mobiliaria cuando existen gravmenes con prioridad de rango al que es materia de ejecucin?
VI. ANLISIS
1.Con el ttulo venido en grado se solicita se solicita la adjudicacin directa por ejecucin
extrajudicial de la garanta mobiliaria constituida sobre los buques registrados en las Partidas
Ns 05001604, 11028223 y 11028224 del Registro de Buques de Iquitos, a favor de los esposos
James Orbe Rodrguez y Milagritos Mori Inga.
La inscripcin ha sido denegada porque el Registrador indica que existen dos gravmenes
anteriores al que es materia de ejecucin e indica que debe procederse conforme lo determina la
ley, al no haberse cumplido con lo dispuesto en el artculo 53.5 de la Ley de Garanta Mobiliaria.
Corresponde analizar entonces si procede la adjudicacin por ejecucin extrajudicial de la garanta
mobiliaria cuando existen gravmenes anteriores de mayor rango al que es materia de ejecucin.
2. Mediante la Ley N 28677, Ley de Garanta Mobiliaria, se derog la prenda y se regula la
garanta mobiliaria que recae sobre los bienes muebles comprendidos en el Cdigo Civil, as como
los comprendidos en la mencionada ley. Con dicha garanta se afecta un bien mueble o conjunto
de bienes muebles, especficos o genricos, o la totalidad de los bienes muebles del deudor,
presentes o futuros, corporales o incorporales, con la finalidad de garantizar el pago de una
obligacin; pudiendo haber desposesin o no del bien, o bienes, dados en garanta.

Con la entrada en vigencia de la referida Ley N 28677, el 30 de mayo de 2006, se derogaron las
normas que regulaban las prendas especiales existentes[1], pasando a contemplar una sola
garanta de muebles: La garanta mobiliaria. As toda constitucin de garanta sobre bienes
muebles se va a inscribir en el Registro, ya sea en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC) si se
trata de uno no inscrito (o no inscribible) o en el Registro Jurdico de Bienes, si se trata de uno
inscrito.
En el Registro Jurdico de Bienes se inscriben las constituciones de garantas sobre muebles
registrados en los Registros de Propiedad Vehicular, de Embarcaciones Pesqueras, de Buques, de
Naves, de Aeronaves o en otro registro jurdico administrado por entidad distinta a la Sunarp.
3. La norma en mencin as como el Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de
Contratos y su vinculacin con los Registros Jurdicos de Bienes Muebles aprobado por Res. N
142-2006-SUNARP/SN (en adelante el Reglamento) establecen los requisitos para la constitucin,
rgimen de derechos y deberes del deudor y acreedor y dems requisitos para la inscripcin de la
garanta mobiliaria y su ejecucin.
Estas normas incorporan una novedad en lo que es la ejecucin de las garantas como es su
ejecucin extrajudicial, previendo as que cuando la obligacin sea exigible, el acreedor
garantizado puede proceder a la venta del bien mueble afectado en garanta mobiliaria, para lo cual
en el acto constitutivo de la garanta mobiliaria se otorgar poder especfico e irrevocable a un
tercero (llamado representante) para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en
garanta mobiliaria. Se indica que el poder se registra en la misma partida que se inscribe la
garanta mobiliaria y el representante tambin puede adjudicar el bien al acreedor; previndose
inclusive que las mismas partes puedan pactar una forma de ejecucin distinta, siempre que se
respete lo expuesto en los incisos 2 y 4 del artculo 44 de la Ley N 28677, referidas al precio de
venta y a la existencia de gravmenes anteriores al que se ejecuta. As consta del artculo 47 de la
citada Ley.
Asimismo, se han establecido reglas para realizar el procedimiento de ejecucin extrajudicial
cuando sobre un mismo bien mueble concurre ms de una garanta mobiliaria inscrita.
4. Estas normas han sido dictadas teniendo en cuenta la coyuntura actual del trfico jurdico que
involucra a las transacciones comerciales en nuestro pas, en la que se necesita de una normativa
gil y segura, en la cual el acreedor que apost por una inversin y contrajo obligaciones al amparo
de esta normativa, pueda recuperar su crdito en un tiempo corto en el supuesto que este no haya
sido satisfecho sin necesidad de acudir a una ejecucin judicial y evitarse los costos que esta
genera.
Tratndose as de una ejecucin distinta a la judicial, los efectos que aquella genere resultan
distintos a los que provienen de una ejecucin judicial[2].
En tal virtud el representante que formalice la transferencia del bien mueble afecto en garanta
tendr facultad para levantar la garanta que se ha ejecutado y en virtud de la cual se adquiere el
bien, tal como lo establece el artculo 114 del Reglamento[3]; sin embargo, la ley no le ha atribuido
facultades para levantar los dems gravmenes y/o garantas que afecten al bien ejecutado, lo que
la diferencia de la ejecucin judicial en la cual s se produce el levantamiento automtico de los
dems gravmenes.
As lo ha establecido expresamente la modificacin introducida por la Res. N 092-2010
SUNARP/SN al Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculacin
con los Registros Jurdicos de Bienes Muebles que en su artculo 115, estableci:
()

La ejecucin extrajudicial y la consecuente adjudicacin del bien o bienes materia de garanta


mobiliaria ocasionar el levantamiento de la garanta ejecutada pero en ningn caso el
levantamiento de otros gravmenes posteriores a este.
5. En el presente caso, con anterioridad a la garanta mobiliaria que es materia de ejecucin, se
han registrado una garanta mobiliaria a favor del Banco Continental y un embargo a favor de la
Sunat.
El artculo 113 del Reglamento establece cual debe ser el contenido del ttulo que dar mrito a la
transferencia por ejecucin extrajudicial de garanta mobiliaria:
Artculo 113.- Contenido del ttulo formal
El ttulo, inscribible de ejecucin extrajudicial deber contener las declaraciones del representante
en el siguiente sentido:
a. Que el precio de venta o valor de la adjudicacin no es inferior a las 2/3 partes del valor
comercial del bien al tiempo de la venta, segn establece bajo sancin de nulidad el numeral 2 del
artculo 47 de la Ley.
b. Que se ha cumplido con consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil los importes a
los que se refiere el numeral 4 del artculo 47 de la Ley, de existir garantas mobiliarias anteriores o
posteriores a la que se ejecuta.
c. Que se ha cumplido con los procedimientos y reglas establecidas en los artculos 47 y 53 de la
Ley, segn corresponda (el resaltado es nuestro).
As tambin en el artculo 114 del mismo Reglamento se establece:
Artculo 114.- Inscripcin de la transferencia y cancelacin de la garanta
La transferencia por ejecucin extrajudicial de la garanta mobiliaria se inscribir en el Registro
Jurdico de Bienes donde se encuentra registrado el bien o bienes materia de ejecucin, dando
mrito adems a la cancelacin de la garanta ejecutada. Si se trata de bienes no registrados, la
ejecucin extrajudicial de la garanta mobiliaria solo dar mrito a extender en el registro mobiliario
de contratos la cancelacin de la garanta ejecutada, si el otorgante as lo solicita (...).
De los artculos 114 y 115 antes citados en los numerales 4 y 5 que anteceden, queda claro que
con la adjudicacin del bien mueble, nicamente procede cancelar el gravamen que da mrito a la
adjudicacin, por tanto, no procede levantar ni los anteriores ni los posteriores a este.
6. Sin embargo, debe determinarse cul ser la situacin de los anteriores a este, y que por lo
tanto gozan de preferencia.
Tal como se establece en el artculo 113, inciso b), el representante debe declarar que se ha
cumplido con consignar a la orden del juez, los importes a que se refiere el artculo 47, inciso 4) de
la Ley.
El referido artculo establece lo siguiente con relacin a la ejecucin de la garanta mobiliaria:
Artculo 47: Venta extrajudicial.- (...)

4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravmenes anteriores a la garanta mobiliaria que dio lugar
a la venta, el representante deber consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el
importe total de la venta del bien mueble dentro de los tres das hbiles siguientes al cobro del
precio. Si hubiese gravmenes posteriores a la garanta mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el
representante consignar a la orden del juez el saldo del precio de venta que hubiese despus de
haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez proceder con arreglo al Cdigo Procesal
Civil (...).
De modo similar el artculo 53 de la Ley que regula la adjudicacin del bien por el acreedor,
establece en el inciso 5) lo siguiente:
(...) 53.5 Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en garanta
mobiliaria de conformidad con este artculo, dicho acreedor garantizado deber cancelar o pagar el
crdito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su importe al juez.
Si hubiese gravmenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarn su crdito con cargo a
la diferencia prevista en el numeral 53.4 de este artculo. Para este efecto el representante a que
se refiere el numeral 53.6 cumplir con consignar judicialmente el monto a que se refiere el
numeral 53.4 de este artculo (...) (el resaltado es nuestro).
La regla tanto en la venta extrajudicial como en la adjudicacin del bien por el acreedor es similar.
En caso de haber gravmenes de rango preferente, se debe pagar el crdito a los acreedores que
preceden o consignar su importe al juez. Debe entenderse que ocurre lo primero si la deuda ha
vencido y lo segundo si an no vence, caso en el cual ser el juez quien cautele el importe.
En cualquiera de los supuestos del artculo 53.5, los acreedores que preceden tienen resguardado
su derecho, ms an si el gravamen contina vigente.
7. No corresponde al Registro verificar que efectivamente se haya cumplido con las acciones a que
se refiere el citado artculo, por cuanto las mismas son de responsabilidad del representante. Al
respecto, el artculo 47, inciso 7 de la Ley establece que: (...) El representante es civilmente
responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el
representante deber actuar con diligencia y buena fe (...).
Por lo tanto, la existencia de gravmenes de mejor rango no impide la inscripcin de la
adjudicacin extrajudicial del bien, siempre que el representante declare que se ha cumplido con
consignar a la orden del juez, los importes a que se refiere el artculo 47, inciso 4) de la Ley, tal
como lo establece el artculo 113, inciso b) del Reglamento, declaracin que no consta en la
escritura pblica que se adjunta.
Asimismo, de la escritura pblica adjunta, no se advierte que el representante haya realizado las
declaraciones a que se refieren los dems incisos del artculo 113 del Reglamento, por lo que
tambin deber subsanarse dichas omisiones.
Por lo tanto, se revoca el punto 1 de la esquela de observacin, siendo que el ttulo podr acceder
al registro siempre que se subsane el error advertido en el presente numeral.
8. Con relacin al segundo extremo de la observacin, referido a la existencia de ttulos
pendientes, se tiene lo siguiente:
Con relacin al Ttulo N 77080718-2013, consta del sistema de consulta registral que el mismo ha
sido tachado sustantivamente el 19/12/2013, habiendo vencido a la fecha la vigencia del asiento de
presentacin.

9. Con relacin al Ttulo N 77119839-2013, el mismo se encuentra apelado y pendiente de


resolver y est referido a la garanta mobiliaria otorgada a favor del seor Csar Guillermo Navas
Maldonado con relacin a los buques inscritos en las Partidas Ns 11028223 y 11028224.
Cabe mencionar que en caso de resultar inscrita la citada garanta, el mismo no constituye acto
incompatible con la adjudicacin materia de apelacin. Tngase en cuenta que conforme al artculo
26 del Reglamento General de los Registros Pblicos (RGRP), un ttulo es incompatible con otro ya
presentado cuando la eventual inscripcin del primero excluya la del presentado en segundo lugar,
lo cual no ocurre en el presente caso.
Sin embargo, la declaracin que efecte el representante conforme lo establecido en el artculo
113, inciso b) del Reglamento, deber estar referida a todas las garantas inscritas con anterioridad
a la inscripcin de la adjudicacin, sean estas anteriores o posteriores a la garanta que es materia
de ejecucin. Por lo que el referido ttulo pendiente constituye un acto previo para inscribir el
presente ttulo, por lo que se confirma la observacin en cuanto a la existencia del ttulo pendiente
N 77119839-2013, sin dar mrito a suspensin, por no encontrarse en ninguno de los supuestos
del artculo 29 del RGRP.
10. Con relacin al Ttulo N 34629-2013, consta del sistema de consulta registral que el mismo ha
sido tachado por desistimiento el 09/01/2014.
Por lo que se deja sin efecto la observacin referida a los ttulos pendientes Ns 77080718-2013 y
34629-2013 y se confirma la referida al ttulo pendiente N 77119839-2013, dejndose constancia
que en este ltimo caso la observacin no amerita suspensin de la vigencia del ttulo alzado.
Con la intervencin de la Vocal Roco Zulema Pea Fuentes, autorizada mediante Resolucin
N 062-2014-SUNARP/PT del 05/03/2014.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
1. REVOCAR el numeral 1 de la observacin formulada por el Registrador del Registro de Buques
de Iquitos al ttulo sealado en el encabezamiento.
2. DEJAR SIN EFECTO el numeral 2 en lo referido a los ttulos pendientes Ns 77080718-2013 y
34629-2013 y CONFIRMAR el numeral 2 en cuanto al ttulo pendiente N 77119839-2013,
dejndose constancia que en este ltimo caso la observacin no amerita suspensin de la vigencia
del ttulo alzado, y sealar que el mismo adolece de los defectos advertidos en el numeral 7 del
anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Presidente de la Segunda Sala del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO
Vocal del Tribunal Registral
ROCO ZULEMA PEA FUENTES

Vocal del Tribunal Registral

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INSCRIPCIN DE MEDIDAS CAUTELARES EN


PROCESOS DE PRDIDA DE DOMINIO Y
DILIGENCIAS PRELIMINARES
Alberto Meneses Gmez
[-]
La Directiva N 01-2014-SUNARP-SN que regula
la inscripcin de medidas cautelares, cambio de titularidad y dems actos inscribibles en el marco
del Decreto Legislativo N 1104, su reglamento y la Ley N 27379, tiene como finalidad regular las
inscripciones de la incautacin; las sentencias de prdida de dominio; las ventas por subasta, la
asignacin temporal y definitiva, y el arrendamiento efectuado por la Comisin Nacional de Bienes
Incautados - Conabi as como las medidas excepcionales de limitacin de derechos en
investigaciones preliminares.
El Decreto Legislativo N 1104 dispuso que la Conabi este facultada para gestionar ante Registros
Pblicos la inscripcin de las medidas cautelares de incautacin, secuestro, embargo u orden de
inhibicin para disponer o gravar bienes, entre otras. Es por ello, que por medio de esta Directiva
se determina que el ttulo que dar mrito para la inscripcin de la medida cautelar de incautacin
dictada sobre bienes registrados es la copia certificada de la resolucin que ordena la misma,
acompaada del oficio cursado por el Juez Penal o Mixto.
En este caso no ser necesario que la resolucin que disponga esta medida se encuentre
consentida o ejecutoriada, puesto que se entiende que la finalidad de la medida es evitar posibles
actos de transferencia del bien que imposibiliten en el futuro ejecutar plenamente una sentencia. Es
por ello, que se dispone que una vez inscrita esta medida no se pueda anotar ni inscribir ningn
acto o contrato, independientemente de su naturaleza, hasta la inscripcin de la sentencia o
mandato judicial que lo disponga.
Tratndose de la inscripcin de una sentencia de prdida de dominio, solo se requiere el parte
judicial que contenga la sentencia que dispone la transferencia a favor del Estado, acompaada del
oficio cursado por el Juez Penal o Mixto. Esta inscripcin producir la cancelacin de todos los
gravmenes o cargas, incluyendo cualquier otra limitacin a la disponibilidad o el uso del bien, a
efectos que el futuro comprador no pueda ser perjudicado con la carga y/o gravmenes inscritos
con anterioridad.
Asimismo, esta inscripcin genera la extincin de los derechos patrimoniales y la cancelacin de
las cargas y gravmenes que limiten la disponibilidad o el uso del bien, vale decir, se realiza una
ruptura de la cadena de transmisiones produciendo en la prctica, que la futura compraventa por
subasta pueda ser considerada adquisicin originaria.

Por otro lado, los actos de venta por subasta pblica, asignacin temporal y definitiva, y el
arrendamiento de predios incautados o con sentencia de prdida de dominio son efectuados por la
Conabi, mediante resoluciones emitidas por la Secretaria Ejecutiva.
La inscripcin de la venta por subasta pblica dar como consecuencia que se levanten todos y
cada uno de los gravmenes, cargas y medidas cautelares, esto sin que sea necesaria alguna
orden judicial. No obstante ello, las personas acreedoras tienen el derecho de hacer valer sus
acreencias en la va judicial correspondiente.
Es preciso recalcar que de manera coherente se dispone que no sea exigible para la inscripcin de
la transferencia de un predio que previamente se inscriba este a nombre de la Superintendencia de
Bienes Nacionales, sino que solo ser necesario que el bien se inscriba a favor de la Conabi.
Esta Directiva ha dispuesto de manera correcta y eficiente que los ttulos que contengan las
medidas cautelares sobre limitacin de derechos sean calificados en el plazo de tres das, en la
medida que se busca evitar que el investigado pueda transferir o gravar los bienes para eludir su
responsabilidad.
En este contexto, consideramos que la Directiva era necesaria a fin de evitar que los registradores
puedan interpretar de manera errnea las disposiciones referidas al proceso de prdida de dominio
y/o a las medidas cautelares de limitacin de derechos, puesto que este es un tema nuevo que no
tena un marco legal - registral especfico, lo cual podra generar en un futuro algn tipo de perjuicio
al Estado.
De esta manera, Sunarp viene implementando mecanismos que permiten agilizar las inscripciones
y de esta manera facilitar el trfico comercial. No obstante ello, consideramos que estos
mecanismos deben ser emitidos teniendo como premisa la seguridad jurdica para los usuarios y
para los terceros.

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