Derecho Civil 3

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila
Derecho Civil III

Instituciones Jurdicas Destinadas a Garantizar el Crdito
1. - Contratos Accesorios.
a)
b)
Garantas Reales. Encontramos a:

i)
Contrato de Prenda.
ii)
Contrato de Hipoteca.
iii)
Contrato de Anticresis.
Garantas Personales. Encontramos:

i)
Contrato de Fianza.
ii)
Solidaridad. No es un contrato.
iii)
Clusula Penal.
2.-
Derecho de Retencin. Por ejemplo, el del Arrendador y en la Reivindicacin.
3.-
Prelacin de Crdito.
Contratos de Garanta
El cdigo regla especialmente la fianza, la prenda y la hipoteca. Nosotros sabemos
que cuando una persona contrae una obligacin, afecta, vincula al cumplimiento de esa obligacin todos
sus bienes presentes y futuros, races o muebles con la sola excepcin de los inembargables y el acreedor
goza del llamado Derecho de Prenda General, que en realidad es un derecho de garanta general, en
virtud del cual puede perseguir su crdito sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor, races o
muebles..., puede trabar embargo sobre estos bienes, realizarlos y pagarse con el producto de la
realizacin de su crdito, los costos de la cobranza y los intereses; este derecho est consagrado por los
artculos 2.465 y 2.469.
El cdigo es impropio al hablar de obligacin personal, porque todas las obligaciones
son personales porque la contrapartida de la obligacin es el derecho personal, no hay obligaciones
reales.
El derecho de prenda general es efectivo en la medida que el deudor sea solvente, pero
si el deudor cae en insolvencia el derecho de prenda general, lisa y llanamente se esfuma. Si bien es
cierto que, el acreedor goza de los llamados derechos auxiliares que le permiten conservar el patrimonio
del deudor, evitando que los bienes el deudor salgan del patrimonio o bien haciendo que ingresen al
patrimonio del deudor bienes que salieron de l y que le pertenecen, no es menos cierto que, estos
derechos auxiliares pueden no ser suficientes y como una manera de proteger a los acreedores la ley
permite que al cumplimiento de la obligacin quede afecto otro patrimonio, el patrimonio de un tercero,
adems, del patrimonio del deudor o que al cumplimiento de la obligacin del deudor queden afecto
bienes determinados del deudor o de terceros.
Los contratos mediante los cuales se obtienen estos resultados son los llamados
contratos de garanta.
Diferencia entre Caucin y Garanta

No son sinnimas las expresiones caucin y garanta, la garanta es el gnero, la
caucin es la especie. La garanta puede tener su origen en la ley, una convencin o una resolucin
judicial, la caucin tiene un origen convencional.
El cdigo reglamenta la fianza, la prenda y la hipoteca, pero estas no son las nicas
cauciones o garantas a las que el acreedor puede echar mano, tambin est la clusula penal cuando la
constituye un tercero, es una caucin porque tiene un origen convencional, la solidaridad pasiva es una
garanta que puede ser caucin cuando tiene su origen en un contrato, si tiene su origen en el testamento
o en la ley es garanta, pero no caucin.
Tambin es una caucin la anticresis definida por el artculo 2.435, la anticresis no se
usa mucho en Chile, pero s en otros pases como en Bolivia que se habla de prstamo anticretico. El
derecho legal de retencin tambin es una garanta.
Recordemos que el concepto de caucin est dado por el cdigo en el artculo 46
ubicado en el Titulo Preliminar, que nos dice:
Artculo 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y
la prenda.
En las Cauciones Personales queda afecto al cumplimiento de la obligacin, el
patrimonio del deudor, como es la regla general, y el patrimonio de un tercero, as ocurre en la fianza, en
la clusula penal, cuando sta la constituye un tercero y en la solidaridad pasiva. Pero no quedan
afectos al cumplimiento de la obligacin bienes determinados del deudor, de tal manera que estas
cauciones personales son efectivas en tanto el fiador, el codeudor solidario, el tercero que constituy la
Caucin Personal sean solventes y el acreedor corre el riesgo que el fiador, el codeudor solidario o el
tercero caigan en insolvencia. La insolvencia es un estado de hecho, consiste en la imposibilidad de
cumplir con las obligaciones, puede ocurrir que el pasivo de una persona sea superior a su activo, pero
no est en insolvencia porque el pasivo no sea inmediatamente exigible, de manera que con su actividad
futura va a poder cumplir con sus obligaciones.
Las Cauciones Reales, particularmente la prenda y la hipoteca obvian este grave
inconveniente que es la insolvencia porque como la prenda y la hipoteca son derechos reales conceden
accin de persecucin y dan derecho al acreedor hipotecario y al acreedor prendario a perseguir la finca
hipotecada o la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier titulo que
la haya adquirida, de realizarla y pagarse preferentemente con el producto de la realizacin porque
sabemos que la prenda y la hipoteca gozan de preferencia para el pago, la prenda goza de un privilegio
de 2 clase y la hipoteca es causal de preferencia, no privilegio.
En las cauciones reales queda afecto al cumplimiento de la obligacin bienes
determinados del deudor o de terceros, as ocurre en la anticresis, en la prenda, la hipoteca y en el
derecho legal de retencin.
De todas estas cauciones, la prenda civil llamada tambin, prenda clsica, carece de
importancia porque la cosa dada en prenda est en manos del acreedor y ha sido desplazada en la vida
de los negocios por las prendas sin desplazamiento, en que la cosa dada en prenda permanece en manos
del constituyente, que puede ser un deudor o un tercero.
La solidaridad presenta ventajas por sobre la fianza porque el codeudor solidario no
puede oponer el beneficio de excusin y si son varios no pueden oponer el beneficio de divisin.
El beneficio de excusin consiste en que el fiador puede dirigirse al acreedor y decirle
que se dirija primero en contra del acreedor principal y si ste no le paga dirjase en mi contra; el
beneficio de divisin opera cuando hay varios fiadores y en trminos generales consiste en que cada uno
puede exigir al acreedor que le demanda por su parte o cuota en la deuda.
La caucin ms importante es sin duda la hipoteca, esta materia relativa a las
cauciones es de enorme importancia, no slo terica, sino practica.
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Contrato de Prenda
Estudiaremos fundamentalmente la prenda clsica o prenda civil.
Definicin de la Prenda Civil
El artculo 2.384 define el contrato de prenda y seala:
Artculo 2.384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
El contrato de prenda puede definirse en trminos ms completos diciendo que, el
contrato de prenda es aquel contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor para
seguridad del crdito, dndole la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de
la prenda si el deudor no cumple la obligacin garantizada por la prenda. Este sera un concepto
ms completo del contrato de prenda.
Personas que intervienen
1.-
Acreedor Prendario. Es aquella persona que tiene la tenencia de la cosa mueble dada en prenda.
Es a ella a quien se le entrega la cosa para seguridad del crdito.
2.-
Deudor Prendario. Es aquella persona que garantiza una obligacin principal, por una cosa
mueble dada en prenda.
3. - Tercero. La ley faculta a que un tercero pueda entregar la cosa en prenda garantizando la
obligacin del deudor principal.
Prendas Especial
1.-
Prenda Mercantil.
2.-
Prenda Agraria.
3.-
Prenda Industrial y Agrcola.
4.-
Prenda de los Regaderos de Agua.
5.-
Compraventa de Cosa Mueble a Plazo.
Fuentes legales
La prenda que rige el cdigo civil es la llamada Prenda Civil o clsica, que constituye
el derecho comn en materia de prenda. Pero junto con esta prenda civil o clsica existen las llamadas
prendas especiales reglamentadas por leyes especiales, como veamos, como la prenda agraria, la prenda
industrial, la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos, la prenda en la compraventa de bienes
muebles a plazo y la prenda general sin desplazamiento reglada por la Ley N 18.112 de 16 de abril de
1982.
Hoy en da las prendas que tienen real importancia son las prendas especiales, llamadas
tambin Prendas Sin Desplazamiento o hipotecas judiciales, porque la prenda civil presenta el grave
inconveniente de que la cosa dada en prenda permanece en manos del acreedor, porque por el contrato
de prenda se entrega una cosa mueble al acreedor, en cambio en las prendas especiales, llamas tambin
prendas sin desplazamiento o prendas inmobiliarias, la cosa dada en prenda que garantiza el
cumplimiento de una obligacin permanece en manos del deudor o del tercero que constituy la prenda.

Acepciones de la Palabra Prenda
La voz prenda puede tomarse en tres acepciones.
1.-
Como el Contrato De Prenda.
2.-
Se llama prenda a la Cosa Pignorada, o sea, la cosa dada en prenda. Artculo 2.384 inciso 2.
3.-
Se llama prenda al Derecho Real, derecho real que nace del contrato de prenda seguido de la
tradicin.
El contrato de prenda est sujeto a los requisitos de todo contrato, requiere, por
consiguiente, consentimiento del acreedor y del deudor o del tercero que constituye la prenda, as lo
recalca el artculo 2.392 del cdigo civil. As, requiere:
1. -
Requisitos Comunes a todo Contrato.
2. -
Consentimiento del Acreedor.
3. -
Consentimiento del Deudor o del Tercero que constituye la prenda. Salvo, por orden judicial.
Artculo 2392. No se podr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para
que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
No se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan.
El contrato de prenda puede ser celebrado por:
1. -
El deudor cuya obligacin se est garantizando por la prenda o;
2. -
Puede ser otorgado por un tercero para garantizar la obligacin del deudor.
El artculo 2.384 no dice Por el contrato de empeo o prenda el deudor entrega..

sino que dice, Por el contrato de empeo o prenda se entrega.... Por lo tanto, puede entregar la cosa,
puede celebrar el contrato de prenda perfectamente el deudor o un tercero distinto del deudor para
garantizar la obligacin del deudor. Hay un caso en que para que la prenda sea efectiva necesariamente
debe ser otorgada por un tercero, este caso es la prenda otorgada para garantizar una obligacin
natural.
Caractersticas del Contrato de Prenda o Naturaleza Jurdica
1.-
Es un Contrato Unilateral: Esencialmente requiere de Voluntad. El artculo 2.392 inciso 1 se

entreve este requisito.
El nico que contrae obligaciones en virtud del contrato de prenda civil es el acreedor,
quien tiene la obligacin de conservar la cosa y restituirlas al deudor o al que constituy la
prenda una vez cumplida la obligacin principal garantizada por la prenda.
En las prendas sin desplazamiento, que son tambin contratos unilaterales en que el nico
que resulta obligado es el constituyente o deudor quien resulta obligado a conservar la cosa
en los trminos que la ley seala. La prenda es pues siempre un contrato unilateral.
Cuando la prenda se celebra con un Tercero, este no se obliga personalmente, solo queda
afecto al cumplimiento del bien empeado
2. - La prenda es un Contrato Oneroso por Regla General : Es un contrato oneroso porque tiene por
objeto la utilidad del acreedor, quien obtiene una garanta para la seguridad de su crdito, y tiene
por objeto la utilidad del deudor porque le permite obtener un crdito mediante la prenda que
otorga.
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Sin embargo, puede ser Gratuita cuando:

a)
La prenda es constituida por un tercero es un contrato gratuito, y;
b)
Cuando la prenda la constituye el propio deudor, pero la constituye con posterioridad

al otorgamiento del crdito o con posterioridad al nacimiento de la obligacin
principal.
Quin Responde?
3.-
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso no tiene importancia para los efectos de

saber que grado de culpa responde el deudor porque este responde siempre de culpa leve,
as lo dispone el artculo 2.394: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda
como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por
su hecho o culpa.
Y para los efectos de la accin pauliana el artculo 2.468 de cdigo civil equipara el contrato
de prenda a los contratos onerosos.
La prenda es un Contrato Real. Se perfecciona por la entrega de la cosa, no hay contrato

mientras el constituyente o el deudor no efecte la entrega de la cosa al acreedor.
La entrega de la cosa, es la forma de perfeccionar el contrato de prenda, pero al mismo

tiempo constituye la tradicin del derecho real de prenda, o sea, la entrega de la cosa est
desempeando un doble rol. El artculo 2.386 es claro: Este contrato no se perfecciona sino
por la entrega de la prenda al acreedor.
En las dems prendas sin desplazamiento como no hay entrega de la cosa, el contrato tiene
el carcter de solemne, por ejemplo, la prenda agraria se perfecciona por el otorgamiento
de escritura pblica o privada autorizada por un notario o por un oficial del registro civil en
comunas que no sean asiento de notario, y la tradicin del derecho real de prenda, en la
prenda agraria, se efecta mediante la inscripcin en un registro especial de prenda agraria
que lleva el conservador de bienes races. La prenda industrial y la prenda en la compraventa
de cosas muebles a plazo, el contrato de prenda se perfecciona por el otorgamiento de
escritura pblica o privada autorizada por un notario y la tradicin del derecho real de
prenda se efecta mediante la inscripcin en un registro especial que a su efecto lleva el
conservador de bienes races. Nunca puede ser Consensual.
En la prenda general sin desplazamiento reglado por la Ley 18.112 de 16 de abril de 1982, el
contrato de prenda es solemne se perfecciona por escritura pblica y la tradicin del derecho
real de prenda se efecta tambin por escritura pblica, pero para que la prenda sea oponible
a terceros se requiere que un extracto de esta escritura se publique en el Diario Oficial los
das 1 o 15 de cada mes y si fuere domingo o festivo al da siguiente hbil dentro de los 60
das hbiles siguientes a la celebracin del contrato de prenda. La prenda de valor
inmobiliario a favor de los bancos, se perfecciona por la entrega del valor inmobiliario al
portador al banco, si se trata de valores inmobiliarios a la orden mediante el endoso, y si se
trata de acciones nominativas de sociedades annimas mediante la entrega del ttulo al banco
y la notificacin a la sociedad respectiva.
4. - La prenda es un contrato accesorio. La circunstancia que sea una caucin o garanta, fija el
carcter accesorio que la prenda tiene. No olvidemos que el artculo 46 define claramente que es
una Caucin: Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la
prenda.
Consecuencias de que la prenda sea un contrato accesorio:

a)
Es que extinguida la obligacin principal se extingue la prenda;
b)
Declarada la nulidad de la obligacin principal queda nulo el contrato de prenda;

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c)
Prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la accin principal se extingue la

accin prendaria, como toda accin de garanta se extingue conjuntamente la accin
para exigir el cumplimiento de la obligacin principal.
5. - El derecho real de prenda es un derecho mueble, como quiera que se ejerce sobre una cosa
mueble. Se trata de un Derecho real, lo cual expresa el artculo 577 y trae como consecuencia la
facultad de persecucin. Erga Homes. El artculo 2.384 es ms claro.
Adems, el artculo 580 nos dice: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe..., por ello,
concluimos que si accede a una cosa que se entrega que es mueble, el contrato es
necesariamente mueble.
6. - La Prenda otorga un Privilegio. Otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase

(artculo 2.474 N 3). Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio junto con
el derecho de persecucin, da a la prenda su plena eficacia como caucin.
7. - El derecho real de prenda y el contrato de prenda constituyen un principio de enajenacin.
Nosotros vimos que el dominio es el ms pleno de los derechos reales concede a su titular la
facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. El deudor prendario, que sabemos que puede ser un
deudor o un tercero se est despojando de su derecho de usar y gozar de la cosa porque la cosa
dada en prenda permanece en manos del acreedor.
Si la cosa es fructfera los frutos no los percibe el que constituy la prenda, sino que los
frutos los percibe el acreedor, pero queda obligado de acuerdo al artculo 2.403 a imputarlo
al pago de su crdito, dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante.
En las prendas sin desplazamiento la cosa dada en prenda permanece en poder del
constituyente, pero como la prenda constituye un principio de enajenacin ve entrabada su
facultad de disposicin porque el constituyente no puede enajenar la cosa dada en prenda sin
el consentimiento del acreedor prendario.
De la circunstancia de que el derecho real de prenda constituya un principio de enajenacin,

se desprenden 2 consecuencias:
a)
El que constituye la prenda debe tener facultad de disposicin, es decir, la facultad

de celebrar un acto que produce una mutacin esencial en el patrimonio, y el
mandatario que tiene poder general de administracin no puede constituir prenda, para
constituir prenda requiere de poder especial, porque la prenda es un principio de
enajenacin.
b)
Si da en prenda un bien embargado, o se da un bien incomerciable, como hay un

principio de enajenacin, el contrato va a adolecer de objeto ilcito.

8. - El contrato de prenda constituye un ttulo de Mera Tenencia. Es preciso indicar que el acreedor
prendario es dueo y poseedor de su derecho de prenda, pero en lo relativo a la cosa dada en
prenda, el contrato de prenda es un mero ttulo de tenencia, porque el acreedor prendario, si bien
es cierto es dueo y poseedor de su derecho real de prenda, es mero tenedor de la cosa dada en
prenda, a menos que se trate de la prenda de dinero porque tratndose de la prenda de dinero, el
acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en prenda con cargo a restituir la cantidad
exacta que recibi. ( Se ha estudiado la prenda como contrato, veremos ahora el derecho real de
prenda).
Entonces:
a)
Respecto del Acreedor Prendario es titulo traslaticio de dominio porque es dueo y

poseedor de su derecho de prenda.
b)
Respecto de la Cosa dada en Prenda, el contrato de prenda, es un ttulo de Mera

Tenencia. Salvo, que se trata de una prenda de dinero, ya que son bienes fungibles.
9. - Otra caracterstica importantsima del derecho real de prenda es que es indivisible, carcter
este a que se refiere el artculo 1.526 N 1 y el artculo 2.405 del cdigo civil.
El derecho real de prenda es indivisible independientemente de que sea divisible o indivisible

la obligacin principal caucionada mediante la prenda e independientemente de que sea
divisible o indivisible la cosa dada en prenda o la cosa pignorada. El artculo 2.396 establece
que el deudor no puede reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda, capitales e intereses, los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia, y el artculo 2.405 nos dice que, La prenda es indivisible...
La indivisibilidad de la prenda puede analizarse desde tres puntos de vista.

a)
En primer trmino, la accin prendaria se dirige contra aquel que posea en todo o
parte la cosa dada en prenda. De manera que si el deudor muere y la cosa dada en
prenda se adjudica a uno de los herederos del deudor, el acreedor prendario puede
dirigir su accin contra la cosa dada en prenda por el total de la deuda, y este heredero
del deudor no podr alegar que a l le corresponde pagar slo su parte o cuota en la
deuda a prorrata de su cuota hereditaria.
b)
En segundo lugar el deudor para reclamar la restitucin de la cosa dada en prenda

debe pagar la totalidad de la deuda, y si el deudor paga parte de la deuda y el
acreedor acepta este pago parcial, la prenda contina caucionando la parte insoluta de
la deuda, porque la prenda responde de todo o parte de la deuda.
c)
En tercer trmino, en virtud del artculo 2.405, si fallece el deudor y deja varios
herederos y un heredero paga su parte o cuota en la deuda no puede reclamar la
restitucin de la prenda mientras los otros herederos no hayan pagado la parte o cuota
que le corresponde en la deuda.
Si el que fallece es el acreedor y deja varios herederos, y uno de ellos recibe su

parte o cuota en el crdito, no puede remitir la prenda mientras los dems
herederos no sean satisfechos en su parte o cuota en el crdito. Este es el
problema de la indivisibilidad del derecho real de prenda que tambin se aplica a
la indivisibilidad de la hipoteca.
El Derecho Real de Prenda

El derecho real de prenda nace del contrato de prenda seguido de la tradicin. El
contrato de prenda, vimos que se perfecciona por la entrega de la cosa mueble, y la entrega de la cosa
desempea un doble rol, es la forma de perfeccionar el contrato de prenda, y es la forma de efectuar la
tradicin del derecho real de prenda.
Obligaciones que pueden caucionarse mediante prenda
En cuanto a las obligaciones susceptibles de caucionares mediante prenda, mediante
prenda civil puede caucionarse cualquier clase de obligacin, puede caucionarse una obligacin que
emana de un contrato o de un cuasi contrato, de un delito, de un cuasi delito o de la ley.
Mediante prenda civil pueden caucionarse tanto obligaciones:
1. -
Civiles como obligaciones naturales, artculo 1.472. ;
2. -
Pueden caucionarse obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad;
3. -
Pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer.
En las prendas especiales, por supuesto que hay limitaciones, mediante prenda agraria
slo pueden caucionarse obligaciones que tengan su origen en el crdito relacionado con la agricultura.
Mediante prenda comercial o industrial crditos que tengan su origen en una operacin relacionada con
la industria y el comercio. En la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos slo pueden
garantizarse obligaciones que existan respecto de operaciones bancarias. Mediante la prenda general sin
desplazamiento de la Ley 18.112 puede caucionarse todo tipo de obligacin.
Puede Prendarse una Obligacin Futura?
Se plantea un problema de gran inters que radica en saber si las obligaciones futuras
pueden caucionarse mediante prenda. Mediante la prenda civil no es posible caucionar obligaciones
futuras en virtud de lo que prescribe el artculo 2.385, que establece el principio de la especialidad
de la prenda, principio en virtud del cual, la prenda supone siempre una obligacin principal a la
cual accede, o bien un germen de obligacin, si la obligacin caucionada por la prenda est sujeta a
condicin suspensiva.
Por este principio de especialidad de la prenda, determinamos que la Prenda es
Accesoria. El artculo 2.385 establece este Principio:
Artculo 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que
accede.
Relacionado con esto surge un problema de gran inters consistente en saber que valor
tiene la clusula de garanta general prendaria, clusula en virtud de la cual, la prenda garantiza no slo
las obligaciones que reconoce el deudor en favor del acreedor sino toda obligacin que pueda
reconocer el acreedor en favor del deudor. Entonces nos preguntamos:
Tiene valor la Clusula de Garanta General en la Prenda?
El problema se suscita en la prenda civil y en la prenda agraria, porque el cdigo civil
y la ley nada dicen al respecto; sin embargo, en las prendas especiales se soluciona expresamente:
1. -
En la prenda industrial la clusula de garanta general prendaria se acepta expresamente. Artculo

48 de la ley 5.687. Requiere expreso convenio.
2. -
En la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos no slo se acepta la clusula de garanta
general prendaria, sino, se presume, que la prenda garantiza todas las obligaciones que el
constituyente reconozca en favor del banco.
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3. -
En la prenda mercantil y en la prenda en la compraventa de cosas muebles a plazo, el legislador no

permite la clusula de garanta general prendaria.
4. - La ley 18.112 permite expresamente constituir esta prenda con clusula de garanta general, esto
es, para caucionar todas las obligaciones del deudor prendario. Artculo 3 letra b.
El problema radica en saber que ocurre en la prenda civil y en la prenda agraria en que
la ley nada dice. En nuestro concepto no es posible estipular en la prenda civil, ni en la prenda
agraria, una clusula de garanta general prendaria, porque mediante prenda civil no se pueden
caucionar obligaciones futuras, y la clusula de garanta general prendaria, supone siempre que
mediante la prenda se estn caucionando obligaciones futuras, o sea, todas las obligaciones que el
deudor reconozca o pueda reconocer en favor del acreedor. En la hipoteca se admite hoy en da sin
cortapisas la clusula de garanta general hipotecaria, en virtud de la cual la hipoteca garantiza todas las
obligaciones que el deudor reconozca o pueda reconocer en favor del acreedor, porque as se desprende
de los artculos 2.413, 2.427, y 2.431 del cdigo civil.
Este problema, ms prcticamente se presenta en el Contrato de Lnea de Crdito
Bancaria, donde en la prctica si se acepta, por lo que podemos considerarlo una excepcin al artculo
2.385.
Requisitos de los Contratantes
Deben ser plenamente capaces, es decir, deben tener la facultad para enajenar la
cosa, artculo 2.387. Es as, porque al deudor se le priva de su derecho de uso y goce lo que en un
sentido amplio equivale a un acto de enajenacin.
Artculo 2387. No se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad
de enajenarla.
Los Incapaces, pueden hacerlo por medio de su curador o tutor. Salvo los bienes
preciosos y los de valor de afeccin. Artculo 393.
Artculo 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar
los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empear
los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por
causa de utilidad o necesidad manifiesta.
En Cuanto a los Menores, corresponder la autorizacin del padre y en el caso de
omitirse se generar un vicio de nulidad relativa, que por lo tanto podr sanearse.
Si es por Mandato, debe ser un mandato especial. Artculo 2.132.
Cosas Susceptibles de darse en Prenda
Necesariamente debe tratarse de Bienes Muebles. En la prenda civil los bienes deben:
1. - Poder entregarse.
2. - Estar en el Comercio, s decir, ser Comerciables.
3. - Ser un bien corporal o incorporal. (puede ser un derecho de Herencia o Usufructo)

Por ser un bien mueble que debe entregarse, debe tratarse, necesariamente de bienes
Presentes, lo cual descarta a los bienes futuro.
Tampoco pueden prendarse naves de ms de 50 toneladas de registro.
Es posible constituir prenda sobre cosa ajena?
Es perfectamente posible y el artculo 2.390 y 2.391 dan valor a la prenda de cosa
ajena.
Artculo 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que
no ha consentido en el empeo, subsiste, sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueo; a
menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se
aplicar a la prenda lo prevenido en el artculo 2183.
Artculo 2391. Si el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, y se
verificare la restitucin, el acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o
mayor, o se le otorgue otra caucin competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla
inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.
Es importante tener en consideracin que el Profesor considera que no es posible,
porque solo el dueo de la cosa tiene la facultad de enajenarla, y esta facultad est exigida claramente en
el artculo 2.387.
Discutible.
Principio de Especialidad de la Prenda
Consiste en que la cosa dada en Prenda debe ser Determinada. Es indispensable. No
pueden empearse universalidades jurdicas, sino solo bienes determinado o individualizados. Adems,
debemos agregar que deben ser Indivisibles.
El perfeccionamiento del contrato de prenda: La entrega de la cosa pignorada.
Para que se perfeccione el contrato de prenda, la cosa debe ser entregada al acreedor,
y para ver como se verifica la entrega es necesario distinguir segn se trate de prenda sobre cosas
corporales muebles o de prenda sobre crditos.
1. - Si se trata de una cosa corporal: DEBER ENTREGARSE, para que el contrato se entienda
perfeccionado se requiere la entrega real y efectiva de la cosa, no basta la entrega simblica,
porque es una obligacin esencial que pesa sobre el acreedor prendario, la de restituir la cosa y si
la entrega fuere ficta o simblica no podra cumplir con esta obligacin.
Por otra parte en los proyectos hay anotaciones de Andrs Bello en que se dice que esta
regla est tomada de Pothier y l exiga una entrega real y efectiva porque slo mediante
una entrega real y efectiva se le da la debida publicidad al contrato de prenda, slo cuando la
prenda est en manos del acreedor, los terceros estn en condiciones de saber si esa cosa
est constituida o dada en prenda, y mediante prenda civil no se pueden caucionar ms que
una sola obligacin, no se pueden caucionar dos obligaciones, o sea, no pueden constituir
varias prendas sobre la misma cosa.
Tratndose de las prendas sin desplazamiento no hay problemas, porque la penda agraria y la
prenda industrial, estn sujetas a la publicidad que les da la inscripcin en un registro
pblico. Tratndose de la prenda general sin desplazamiento de la Ley 18.112, para que el
contrato sea oponible a terceros se requiere que un extracto de la escritura se publique en el
Diario Oficial los das 1 o 15 de cada mes, y si el da 1 15 fuere domingo o festivo, al 1
da hbil siguiente, publicacin que se llevar a cabo, dentro de los 30 das hbiles siguientes
a la celebracin del contrato de prenda, adems, de ser inscrita en el Registro Especial de
Prendas, que lleva el conservador de bienes races.
As la entrega juega un doble rol:

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a)
La Simple entrega transforma en Mero Tenedor al Acreedor.
b)
Como es un Derecho real, adems, constituye la Tradicin del Derecho Real de

Prenda.
2. - En cuanto a la prenda del crdito, la constitucin de la prenda est sujeta a las mismas reglas que
la cesin del crdito, esto es, si se trata de un crdito al portador, se perfecciona mediante la
entrega del ttulo, si se trata de un crdito a la orden mediante endoso, y si se trata de un crdito
nominativo, mediante la entrega del ttulo a las partes, pero ser necesario notificar al deudor para
que pague no a su deudor, sino, al acreedor prendario.
Como caractersticas de la entrega podemos mencionar:
1. - A travs del acto de entrega se perfecciona este contrato.
2. - Se trata de una mera entrega que se hace al acreedor, que ser por lo tanto, mero tenedor, pues no
transfiere ningn derecho. Pero no obstante en relacin con el derecho real de prenda esta entrega
significa tradicin.
3. - Pone en poder del acreedor la cosa, y por lo tanto facilita la garanta y la realizacin del bien.
4. - Es una medida indispensable de publicidad ante terceros, que podrn saber que bien se encuentra
prendado.
Requisitos de la Cosa dada en Prenda
1.-
La cosa debe ser mueble. De acuerdo con la definicin que de prenda da el cdigo civil la cosa
debe ser mueble, pero pueden darse en prenda tanto las cosas corporales muebles como los
derechos de crdito.
2.-
Debe ser susceptible de entregarse. Adems, como el contrato de prenda se perfecciona con la
entrega de la cosa, la cosa debe ser susceptible de ser entregada. Tambin puede darse en prenda el
dinero, con la peculiaridad, de que el acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en prenda
con cargo a restituir la cantidad exacta que recibi, porque se le aplican las reglas del depsito
irregular, que establece el artculo 2.221.
Surge el problema de saber si se pueden dar en prenda derechos reales. No puede

darse en prenda un derecho real, ni siquiera un derecho real mueble, porque el cdigo civil al tratar de
la prenda y a diferencia de lo que ocurre con la hipoteca se refiere slo a la prenda sobre cosas
corporales y a la prenda de crdito, pero no a la prenda de derechos reales, y al tratar de la hipoteca, el
cdigo civil establece que se pueden dar en hipoteca las cosas races que se posean en propiedad o en
usufructo. De manera que es perfectamente posible hipotecar el derecho real de usufructo, pero no
ocurre lo mismo con el derecho real de prenda.
Los bienes futuros, que no existen, pero se espera que existan no pueden darse en
prenda, y esto porque el contrato de prenda se perfecciona por la entrega de la cosa y tratndose de
bienes futuros no es posible la entrega de la cosa.
Pluralidad de Prendas
En la prenda comn no es posible constituir varias prendas sobre los mismos bienes; la
cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otros acreedores. Por lo mismo no puede
plantearse el problema de la forma como concurren al pago los varios acreedores prendarios cuyos
crditos cauciona una misma prenda.
El problema surge en la Prenda Sin Desplazamiento. Es materia y jurdicamente
posible. Pero la ley 18.112, soluciona el problema disponiendo que las cosas dadas en prenda no podrn
gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo
contrario.
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Efectos de la Prenda
Vimos que la prenda es un contrato unilateral en que slo resulta obligado el acreedor
prendario, a conservar y a restituir las cosas dada en prenda, pero el acreedor tiene una serie de
derechos, derechos que se le conceden como titular de su derecho real de prenda. El derecho real de
prenda otorga al acreedor los siguientes derechos o las siguientes facultades.
1. -
En primer trmino, tiene el derecho de retencin.
2. -
En segundo lugar, tiene el derecho de persecucin.
3. -
En tercer lugar, tiene el derecho de venta.
4. -
Por ltimo tiene el derecho de preferencia para el pago.
Derechos del Acreedor

1.- Derecho de Retencin.
Al derecho de retencin que tiene el acreedor prendario, se refiere el artculo 2.396
inciso 1, que nos dice que, el deudor no puede reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte
mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda, capital e intereses, los gastos necesarios en que
haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda y los perjuicios que haya ocasionado la
prenda.
De tal manera que este derecho de retencin consiste en que el acreedor, puede
retener la cosa dada en prenda mientras no se le pague la totalidad de la deuda y los intereses.
No existe este derecho en las prendas sin desplazamiento, y no puede existir en las
prendas sin desplazamiento porque la cosa dada en prenda permanece en manos del constituyente.
Pero en esencia este derecho de retencin, si bien autoriza al acreedor para retener la
prenda, mientras no se le pague la totalidad del crdito e intereses, no faculta al acreedor para usar ni
gozar de la cosa pignorada, slo puede retenerla hasta que se le pague, pero no puede usar ni gozar de
ella a menos que se trate de prenda de dinero porque se vio que el acreedor prendario se hace dueo del
dinero dado en prenda, con cargo a restituir la misma cantidad que recibi, y a menos que se trate de
una prenda de crdito de dinero, porque tratndose de la prenda de un crdito de dinero, en virtud del
artculo 12 del D.L. 776 de 1925 que regla el juicio ejecutivo en las obligaciones caucionadas con
prenda, el acreedor prendario de un crdito de dinero est facultado para cobrar el crdito a su
vencimiento, y para estos efectos se le considera representante legal del deudor y puede imputar el
dinero que cobra, al pago del crdito y debe dar cuenta al deudor.
De tal manera que, el acreedor de un crdito de dinero puede usar del dinero dado en
prenda y tambin si la cosa es fructfera el acreedor prendario puede percibir los frutos e imputarlos
al pago de su crdito, dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante, as lo establece el artculo
2.403, en cuya virtud El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya
recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la
deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.
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Este derecho de retencin tiene ciertas Excepciones:
1.-
2.-
Si el deudor pide la sustitucin de la prenda. El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y
obtenga la sustitucin de la prenda.
El artculo 2.396 inciso 2 dispone: Con todo, si el deudor pidiere que se le permita
reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se cambie por otra
que le ofrezca adecuada garanta. Ser el juez quien decida y acoger la peticin del deudor
cuando de la sustitucin no se siga perjuicio al acreedor, condicin indispensable segn la
disposicin transcrita.
Si el acreedor abusa de la prenda. Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado,

cuando abusa de la prenda. El artculo 2.396 inciso 3 dice: Y si el acreedor abusa de ella,
perder su derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa
empeada.
3.-
Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como el depositario, usar o servirse de la
prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones. El simple uso de la cosa constituye abuso.
La Prenda Tcita. A propsito del derecho de retencin el cdigo civil reglamenta en el artculo
2.401 la llamada prenda tcita, de acuerdo con la cual el acreedor puede retener la prenda no
obstante que se le ha pagado la obligacin garantizada por ella, siempre que tenga otros
crditos en contra del deudor y estos crditos renan los requisitos que seala el artculo 2.401.
Lo esencial en cuanto a la concepcin de este derecho de retencin es que no autoriza al

acreedor para usar o gozar de la cosa dada en prenda salvo los dos casos de excepcin que
nosotros vimos, esto es, prenda de dinero y prenda de un crdito de dinero, y se extingue
este derecho cuando se extingue la obligacin principal salvo el caso de la prenda tcita, o
sea, una vez extinguida la obligacin principal el acreedor prendario debe restituir la cosa
pignorada.
Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita.
a)
Que los crditos sean entre el mismo Acreedor y Deudor. No tiene valor si fue por
un tercero. Es necesaria la voluntad del deudor, ya que no se puede presumir la
voluntad del tercero.
b)
Que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y lquidos. Artculo 2.401
N 1. No deben ser condicionales las nuevas obligaciones.
c)
Que las Obligaciones nuevas se hayan contrado DESPUS de la obligacin

garantizada con la prenda.. Artculo 2.401 N 2. Solo si el acreedor exigi una
garanta prendaria para asegurar la primera obligacin puede presumirse que las partes
han subentendido que la misma prenda asegure la nueva obligacin. Si A prest 100 a
B y lo hizo sin garanta, y luego le prest 200, con prenda, no es lcito que se retenga
la prenda para el cumplimiento de la 1 obligacin.
d)
Es preciso que la nueva obligacin se haga exigible ANTES del pago de la

anterior. Artculo 2.401 N 3. Si se pag la primera obligacin antes de la
exigibilidad de la segunda, el acreedor qued obligado a restituir; la infraccin de su
obligacin de devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le
hace merecedor de que se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad
de la nueva obligacin. Se aprovechara el acreedor de su propia culpa.
Condiciones en las que no tiene valor la Prenda Tcita. Si se cumplen los requisitos del
artculo 2.401, puede que el acreedor no tenga derecho a retener la prenda para seguridad de
otras obligaciones del mismo deudor, en los casos siguientes:
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a)
Se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y sta llega a poder del
deudor. Si as sucede, el acreedor tiene accin para recobrar la prenda, aun contra el
propio deudor. Pero el deudor puede excusarse pagando la deuda principal. Adems, el
artculo 2.393 inciso 3 agrega: Efectundose este pago, no podr el acreedor
reclamarla, alegando otros crditos, aunque renan los requisitos enumerados en el
artculo 2401.
b)
Cuando el deudor vende la prenda o constituye a titulo oneroso un derecho para el

goce o tenencia de la misma. El comprador o la persona en cuyo favor el deudor
constituy la prenda, puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o
asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorg la prenda. Adems, el
artculo 2.404 inciso 3 agrega: En ninguno de estos casos podr el primer acreedor
excusarse de la restitucin, alegando otros crditos, aun con los requisitos
enumerados en el artculo 2401.
2. - Derecho de Venta.
El derecho de venta es el ms importante de los derechos de que goza el acreedor
prendario y a l se refiere el artculo 2.397.
Artculo 2397. El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de
postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su
crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligacin principal por otros medios.
Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados.
El acreedor prendario, no slo puede entablar la accin prendaria, sino que, adems,
puede entablar en contra del deudor la accin que emana de su crdito y perseguir todos los bienes del
deudor con excepcin de los inembargables. Entonces, el acreedor tiene un doble derecho:
1. -
Derecho a entablar la Accin Prendaria.
2. -
Derecho a Perseguir la Obligacin Principal, que es una Accin Personal. Artculo 2.397: ...y
sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios. En este
caso, no goza de preferencia, y no podr realizar los bienes inembargables.
En cuanto a la realizacin de la prenda, se hace conforme a lo dispuesto por el D.L.

776 de 1925 que establece un procedimiento procesal ms expedito que el juicio ejecutivo. Este derecho
de venta es de la esencia, el acreedor prendario no puede renunciar a su derecho a vender la cosa
dada en prenda, pero es facultativo para el acreedor prendario ejercerlo o no, es perfectamente posible
que el acreedor se conforme con el derecho de retencin, y el deudor no puede compelerlo para que
realice la cosa.
La realizacin se hace mediante Pblica Subasta, el artculo 2.398 faculta al acreedor
para asistir al remate y faculta tambin al deudor, lo que resulta bastante curioso porque el deudor no
podra rematar la cosa, puesto que la venta de cosa propia no vale y se supone que el deudor es el dueo
de la cosa.
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Intervencin del Deudor.
Como veamos, el deudor puede asistir a la subasta pblica. El deudor tiene la
facultad de paralizar el procedimiento, pagando el crdito, intereses y costas. Si el precio de la subasta
no alcanza para cubrir la totalidad del crdito aplicamos las reglas de la imputacin al pago y se imputa
primero a los intereses y despus al capital.
Tambin el deudor tiene derecho a que la prenda se venda en pblica subasta y que
con el producto, se le pague o que se le adjudique apreciado por peritos a falta de posturas admisibles,
lo cual requerir una apreciacin de peritos.
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.
Se discute si existe o no este derecho del acreedor a que se le adjudique la cosa dada
en prenda tasada por peritos si no hay posturas admisibles, y esto, porque sera un procedimiento de
realizacin que no contempla el D.L. 776, para el acreedor es ms fcil rematar la prenda al precio que
l ofrezca.
Pero el artculo 2.397 establece que el acreedor, adems, de pedir la venta de la prenda
del deudor moroso, puede solicitar que: ...a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se
le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito...
Pero el D.L. N 776 dispone que los bienes empeados se realizarn sin fijacin de
mnimo. Cuando hay mnimo se concibe que no haya postura admisible, pero si no hay mnimo, es casi
inoperante este derecho del acreedor.
Realizacin de los bienes prendados.
Las reglas legales sobre realizacin de la prenda son de orden pblico. Este carcter
se traduce en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el artculo 2.397 inciso 1 establece que el acreedor puede pedir la venta
de la prenda o la adjudicacin, ... sin que valga estipulacin alguna en contrario...
Aade el inciso 2: Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados.
El artculo 1 del D.L. N 776 es an ms perentorio y pone de relieve la ineficacia de
todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: Tampoco podr estipularse, as
a la fecha del contrato principal como en ningn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad
de disponer de la prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley.
Se entiende por Admisible, una postura que no sea Irrisible, por lo que determinar la
admisibilidad de la subasta depender de cada caso.
Repudio del Pacto Comisorio.
Lo ms importante en este derecho de venta, es que la ley prohbe la llamada lex
comisoria o pacto comisorio que exista en el derecho romano. La ley prohbe que en el contrato de
prenda o en un acto posterior se estipule que el acreedor prendario pueda disponer de la prenda,
apropirsela o realizarla de un modo distinto al que seala ley, en nuestra legislacin est prohibida
expresamente, as el artculo 2.397 en su inciso 2 establece que, Tampoco podr estipularse que el
acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios de los aqu
sealados.
El acreedor prendario no puede apropiarse de la prenda o realizarla de una manera

distinta de la sealada por el D.L. 776, esta es la llamada lex comisoria del derecho romano, que no se
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debe confundir con la lex comisoria o pacto comisoria que se estudi al tratar de la condicin resolutoria
tcita.
Su justificacin, es se pretende amparar al deudor contra acreedores implacables e
impedir que la avaricia explote a la miseria. Por infringir la prohibicin seran nulos:
a)
El pacto en que se acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor se har

pago con la cosa empeada.
b)
La estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en venta privada. No
olvidemos que es a travs de publica subasta.
c)
El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que nada deba restituir
en caso de que supere al monto de su crdito.
La excepcin est dada por la venta celebrada entre acreedor y deudor o la dacin en pago
que hiciere el deudor al acreedor.
Imputacin del Pago.

El problema de la imputacin del pago supone que existan varias obligaciones o una
que sea productiva de intereses, y que el pago no sea suficiente para extinguirlas totalmente.
a)
Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realizacin de la prenda no basta

para cubrir toda la deuda, ... se imputar primero a los intereses y costas...
b)
Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o, constituida para caucionar

para caucionar una obligacin se hace extensiva a otras, la imputacin del pago debe hacerse
conforme a las reglas generales.
3. - Derecho de Persecucin o Reivindicacin.

El acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda y tenedor de la cosa
prendada, tiene derecho a perseguir la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre y
a cualquier ttulo que la haya adquirido incluso si la cosa est en manos del deudor, salvo los casos de
excepcin en que el deudor puede retenerla pagando la deuda para cuya seguridad se constituye la
prenda, as lo establece el artculo 2.393 del cdigo civil.
El artculo 891 inciso 1, permite que el acreedor pueda iniciar una accin
reivindicatoria en contra de la cosa prendada: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el
dominio; excepto el derecho de herencia.. Esta accin pretende buscar la tenencia de la cosa, ya que
es casi imposible que el acreedor pueda poseer el derecho de prenda.
El artculo 2.393 inciso 1, claramente nos dice: Si el acreedor pierde la tenencia de
la prenda, tendr accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al
deudor que la ha constituido.
As, consiste este derecho de persecucin, en la facultad del acreedor prendario de
reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona, esto ultimo porque es un derecho
real.
Excepcin
El inciso 2 del artculo 2.393, establece la excepcin: Pero el deudor podr retener
la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida.
Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la tenencia de
la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligacin y extingue la prenda por va
consecuencial.
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4. - Preferencia para el Pago.

El acreedor prendario goza de una preferencia para el pago, su crdito es un crdito
privilegiado de 2 clase y se paga con el producto de la realizacin de la prenda con preferencia a
cualquier otro acreedor, y esta preferencia se extiende a la indemnizacin que paga el expropiante si la
cosa pignorada fuere expropiada.
Es importante sealar que el privilegio se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el
producto de su realizacin. Adems, se extiende al momento del seguro y al valor de expropiacin de la
cosa.
5. - Derecho a Indemnizacin de Gastos y Perjuicios.

Gastos de Conservacin
La tenencia de la prenda pede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe
reembolsarle., por ejemplo, prendar un toro, al cual hay que darle alimento o que rompa las cercas, etc.
El artculo 2.396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga
derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le paguen: ha de tratarse de
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas necesarias invertidas en a
conservacin de la cosa, de que trata el artculo 908 del Cdigo Civil. El acreedor debe quedar
siempre indemne.
Pago de Perjuicios
Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen los perjuicios que le
hubiere ocasionado la tenencia. Artculo 2.396.
La indemnizacin se rige por las reglas generales; comprender el dao emergente y el
lucro cesante que haya experimentado el acreedor con ocasin de tener en su poder la cosa empeada.
Obligaciones del Acreedor Prendario

Recordemos que sus derechos emanan del derecho real de prenda, sus obligaciones del
contrato de prenda.
1.- Debe Restituir la Cosa.

El acreedor contrae la obligacin fundamentalmente de restituir la cosa empeada, una
vez satisfecha la obligacin y pagados los gastos y perjuicios. La regla est en el artculo 2.401 inciso
1: Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda., pero se hace exigible
cuando el deudor ha pagado ntegramente el crdito, que incluye el capital, intereses e indemnizaciones,
adems de gastos de conservacin.
Como debe ser la restitucin.
El artculo 2.403, dice: El acreedor es obligado a restituir la prenda con los
aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Esto es lgico porque el deudor aun es
dueo y le pertenecen todos los frutos de la cosa. Se aplica nicamente cuando se trata de frutos civiles
o intereses, y siempre que sean frutos naturales, no frutos que provienen del hombre.
La excepcin, est en el mismo artculo 2.403: Si la prenda ha dado frutos, podr
imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. El acreedor no
debe restituir los frutos, si puede aplicarlos a su crdito con la obligacin de rendir cuenta, y devolver
el remanente.
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2 . - Debe Abstenerse de Usar la Cosa.

Est en el artculo 2.394: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda
como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o
culpa.
El acreedor prendario no tiene la facultad de usar de la cosa dada en prenda, a menos
que se trate de la prenda de dinero porque tratndose de la prenda de dinero el acreedor prendario se
hace dueo del dinero dado en prenda con cargo a restituir la cantidad exacta que recibi, se aplican en
este caso las reglas del depsito irregular del artculo 2.221. El artculo 2.395 establece esta prohibicin:
Artculo 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.
Si se trata de una prenda de crdito de dinero el acreedor prendario est facultado
para cobrar el crdito a su vencimiento, imputando el dinero al pago de su crdito y dando cuenta al
deudor que para estos efectos se le considera como representante legal del deudor. Si la cosa es
fructfera, como se dijo, tiene la facultad de percibir los frutos e imputarlos a su crdito dando cuenta al
deudor y respondiendo del sobrante.
3. Debe Cuidar la cosa como un Buen Padre de Familia

Para poder restituir la cosa debe conservarla y lo har como mero tenedor, as que
responde por los perjuicios causados por su culpa. Artculo 2.394:
Artculo 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen
padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
Derechos del Deudor

Como contrapartida de estas obligaciones que tiene el acreedor prendario el
constituyente o el deudor tiene derechos. Los derechos que tiene el deudor o el tercero que constituy
prenda para garantizar una obligacin ajena son:
1. - Derecho de exigir la restitucin de la cosa dada en prenda, y para estos

efectos tiene la llamada accin prendaria directa o Actio Pignoraticia
Directa.
La accin prendaria directa emana del contrato de prenda, de tal manera que para su
ejercicio le basta al deudor acreditar el contrato de prenda.
Esta accin prendaria directa prescribe segn las reglas generales, es decir, en 5 aos
desde que la obligacin se ha hecho exigible, se interrumpe segn las reglas generales y tambin se
suspende. Puede que el acreedor se resista a restituir la cosa dada en prenda o que la accin prendaria
directa est prescrita en cuyo caso el acreedor puede entablar la accin reivindicatoria como quiera que
es dueo de la cosa.
Tratndose de prendas especiales este derecho no existe, porque no puede pedirse la
restitucin de lo que no se entreg.
Existe una Excepcin a la devolucin de la cosa al extinguirse completamente la
obligacin, y ello es cuando hay Abuso en el Uso de la Cosa dada en prenda, y en este caso el deudor
tiene el derecho para pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada. Esta excepcin opera tambin
cuando el acreedor no ha sido autorizado para usar la cosa.
El artculo 2.396 inciso 3 establece la excepcin a la devolucin antes de extinguirse
completamente la obligacin y pedir la devolucin anticipada cuando:
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1. - Ha habido abuso en el uso de la cosa.
2. - Se ha usado la cosa sin permiso del deudor.
En esta excepcin se pierde el derecho de prenda, como lo dice el artculo, es decir, se
extingue la prenda porque no se rinde caucin contra cosa por parte del deudor.
Esta excepcin se fundamente en que la prenda no es esencial al tener el uso, pues el
acreedor tiene la cosa en su poder para asegurar el cumplimiento de la obligacin, y no para poder usar
de ella.
2. Accin Reivindicatoria.
Adems, como dueo de la cosa dada en prenda, puede ejercer la Accin
Reivindicatoria, cuando ha prescrito la accin de devolucin.
Obligaciones del Deudor

En principio no tiene obligaciones, pero eventualmente, podra resultar obligado.
Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios. El deudor no contrae ninguna
obligacin derivada del contrato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para
la conservacin de la prenda y de los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia. Artculo 2.396.
Transferencia del Derecho Real de Prenda
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin caucionada. No se concibe
que el acreedor transfiera su derecho de crdito, reservndose el derecho de prenda o que transfiera a un
tercero el derecho de prenda, conservando el crdito para cuya seguridad se constituy.
Atendido el carcter accesorio de la prenda, su transferencia o transmisin no puede
efectuarse aisladamente, sino que junto con el crdito que garantiza, es decir, juntamente con la
obligacin principal.
El Cdigo Civil no da reglas especiales, por lo tanto, en esta materia se aplican las
reglas generales, es decir:
1. - Por sucesin por causa de muerte.
2. - Entre vivos en el pago con subrogacin. Artculo 1.612.
3. - Por cesin del crdito prendario, artculo 1.906.
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Extincin de la Prenda
Podemos distinguir dos formas:
1. Por Va Accesoria o Consecuencial

La prenda es una obligacin accesoria y como consecuencia de ello se extingue
toda vez que se extingue la obligacin principal, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin principal prescribe
tambin la accin prendaria.
Pero es necesario hacer un alcance en lo tocante al pago con subrogacin, el tercero
que paga y que se subroga en los derechos del acreedor lo hace con todas las garantas, cauciones y
accesorios, o sea, se subroga tambin en la prenda y tambin es necesario hacer un alcance en la
novacin cuando se hace reserva expresa de la prenda, la prenda subsiste.
2. Por Va Directa
Se extingue la prenda por va directa en los casos que seala el artculo 2.406 an
cuando no se haya extinguido la obligacin principal. Artculo 2.391. Es decir:
a)
Destruccin Total de la Prenda. Artculo 2.406 inciso 1. Se extingue el derecho de prenda por
la destruccin completa de la cosa empeada.
Pero el derecho del acreedor prendario puede sobrevivir si por ejemplo, la prenda se
encuentra asegurada, y el acreedor pueda hacer valer su derecho de pago preferente sobre la
indemnizacin del seguro.
b)
Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda. Artculo 2.406 inciso 2: Se extingue
asimismo cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo. Se
extingue por confusin. Se produce a cualquier titulo.
c)
Resolucin del derecho del constituyente. Artculo 2.406 inciso 3: Y cuando en virtud de una
condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella. En
este caso, no se aplicable la regla del artculo 1.490.
Agrega: ...pero el acreedor de buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la
condicin el mismo derecho que en el caso del artculo 2391.
3. Cuando Concurre cualquier Modo de Extinguir Obligaciones.

Tambin se extinguen cuando concurren respecto de la prenda alguno de los modos de
extinguir obligaciones, por ejemplo la nulidad del contrato de prenda, la remisin, renuncia del acreedor.
Artculo 1.567.
4. Reivindicacin del Dueo.

Artculo 2.390.
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Ley General de Prenda sin Desplazamiento Ley N 18.112

Ley 18.112 publicada en el Diario Oficial el 16 de abril de 1982. Mediante esta
prenda sin desplazamiento puede darse en prenda toda clase de bienes presentes y futuros slo y
afortunadamente estn excluidos de esta prenda, los bienes muebles de una casa destinados al ajuar y
para saber cuales son los muebles de una casa debemos remitirnos a lo que dispone el artculo 574.
De tal manera que puede darse en prenda mediante este contrato de prenda sin
desplazamiento, toda clase de bienes presente y futuros estn o no determinados a la fecha del contrato,
sobre toda clase de bienes muebles excepto aquellos que estn destinados al ajuar de una casa.
En virtud del artculo 1 de la Ley El contrato de prenda sin desplazamiento es
solemne y tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar
obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda.
En lo no previsto por las disposiciones de esta ley, se aplicarn las normas generales
del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarias a aquellas.
De tal manera que los casos no previstos por la ley aplicamos las reglas del ttulo
XXXVII y XXXVIII del cdigo civil que se refieren a la prenda y a la hipoteca cuando no son
incompatibles por lo previsto por esta Ley.
En virtud del artculo 30 de la ley Las leyes que regulan regmenes de prendas
especiales continuarn vigentes. Es decir, continan vigentes la prenda agraria, la prenda industrial, la
prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos, la ley de prenda de la compraventa de cosas
muebles a plazo, etc...
Mediante esta prenda pueden caucionarse cualquier clase de obligaciones, presentes o
futuras.
El contrato de prenda es solemne, debe otorgarse por escritura pblica, y la escritura
debe contener las menciones que seala el artculo 3.
Artculo 3. El contrato de prenda sin desplazamiento debe contener, a lo menos, las
siguientes menciones:
La individualizacin de sus otorgantes.
La indicacin de las obligaciones caucionadas o la expresin de que se trata de una
garanta general;
La especificacin de las cosas empeadas mediante los detalles necesarios para su
individualizacin, tales como marca, nmero de serie o fbrica y modelos, si se trata de maquinarias;
cantidad, clase, sexo, marca, color, raza, edad y peso aproximado, si se trata de animales; calidad,
cantidad de matas o semillas sembradas y tiempo de produccin, si se trata de frutas o cosechas; el
establecimiento o industria, clase, marca y cantidad de los productos, si se trata de productos
industriales, y
El valor del conjunto de los bienes sobre que recaiga la prenda, en los casos del
inciso primero del artculo 6.
Puede, igualmente, sealarse el lugar donde debe mantenerse la cosa empeada, la
utilizacin que debe darse a esta y las rutas o zonas que podr recorrer.
El derecho de prenda surge del contrato de prenda seguido de la tradicin, tratndose
de la prenda general sin desplazamiento, la tradicin del derecho de prenda se efecta mediante la
escritura pblica, en que el constituyente manifiesta su voluntad de constituirla y el adquirente de
adquirirla, esta escritura puede ser la misma del acto o contrato. De tal manera que la tradicin de la
prenda si desplazamiento se efecta por escritura pblica, igual que la tradicin del derecho real de
servidumbre, pero para que la prenda sea oponible a terceros la ley exige que un extracto de la escritura
de prenda se publique en el Diario Oficial dentro de los 30 das hbiles al otorgamiento de la escritura y
la publicacin debe hacerse en los das primero o quince de cada mes y si fuere domingo o festivo el 1
da siguiente hbil, si no se cumple con este requisito la prenda es inoponible a terceros. Artculo 9
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Tratndose de la prenda sin desplazamiento que recaen sobre vehculos motorizados,
la escritura debe anotarse al margen de la inscripcin del vehculo en el registro de vehculos
motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construccin o construidas, la
escritura pblica se anotar al margen de la inscripcin de la nave en el respectivo registro de matrculas.
Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda ser inoponible a terceros.
Artculo 8
En virtud del artculo 9 el extracto contendr las menciones siguientes.
1.-
La fecha de la escritura del contrato de prenda;
2.-
La individualizacin de los otorgantes y del deudor prendario, si fuere distinto del constituyente
de la prenda;
3.-
Indicacin de la obligacin u obligaciones garantizadas, y
4.-
La especificacin de las cosas empeadas.
El contrato de prenda no surtir efecto respecto de terceros sino desde la fecha de la

publicacin de su extracto, la cual slo podr practicarse en la forma sealada en este artculo.
Como se puede advertir el legislador suprimi la inscripcin en un registro pblico
como forma de efectuar la tradicin, se argument y as qued establecido en la historia del
establecimiento de la ley, que se proceda as por razones de economa y orden prctico, porque, se dijo,
nadie acude a los registros pblicos en cambio es ms fcil leer el Diario Oficial, lo que evidentemente
no es efectivo porque nadie lee el Diario Oficial. Lo grave es que mediante esta prenda pueden
garantizarse obligaciones presentes y futuras, pueden darse en prenda toda clase de bienes, se entraba el
derecho de prenda general de los acreedores y se entorpece la libre circulacin de los bienes, mucho
mejor hubiese sido que la ley hubiere exigido que la tradicin se efecte en un registro pblico en que se
ordene en orden alfabtico el nombre de los acreedores prendarios.
La accin prendaria no procede o El derecho de prenda no ser oponible contra el
tercero que adquiera la cosa empeada en una fbrica, feria, bolsas de productos agropecuarios, casa
de martillo, tienda, almacn u otros establecimientos anlogos en que se vendan cosas muebles de la
misma clase.(artculo 10)
Este precepto no es sino aplicacin del artculo 890 del cdigo civil que priva de la
accin reivindicatoria al poseedor que compr las cosas muebles en una feria, tienda almacn, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
El acreedor prendario tiene la facultad de perseguir su crdito sobre la cosa dada en
prenda y, adems, tiene el derecho de inspeccionar la cosa dada en prenda, as lo dispone el artculo 15.
El acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento, por
s o por delegado, los efectos dados en prenda. Si con las visitas se irrogaren daos o graves
molestias al constituyente de la prenda, podr el juez regularlas con la sola audiencia de las partes.
En caso de oposicin de parte del constituyente para que se verifique la inspeccin a
que se refiere el inciso anterior, tendr derecho el acreedor para pedir la inmediata enajenacin de la
prenda, siempre que requerido judicialmente el constituyente insistiere en su oposicin.
Para designar delegado que ejerza el derecho establecido en el inciso primero basta
una simple comunicacin escrita. Artculo 15.
Si el deudor se niega a la inspeccin habiendo sido requerido judicialmente el acreedor
prendario tiene derecho para exigir la inmediata restitucin de la prenda.
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Tiene derecho, a que se venda la prenda y a pagarse con lo producido de la venta, de
su crdito, intereses y costos. La venta debe hacerse en pblica subasta conforme a las reglas del juicio
ejecutivo, que prohbe el pacto comisorio o lex comisoria. Este derecho del acreedor prendario en este
caso se extiende por el slo ministerio de la ley, al valor del seguro y a cualquier indemnizacin que los
terceros deban pagar por daos que experimente la cosa pignorada. Este es una suma lo que establece la
ley sobre prenda general sin desplazamiento.
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La Hipoteca
Ahora nos corresponde estudiar la ms importante de las cauciones de que puede
gozar el acreedor, nos referimos a la hipoteca. La hipoteca es una materia de extraordinaria importancia
prctica y tambin terica.
El cdigo civil trata de la hipoteca en el Ttulo XXXVIII del Libro IV y el artculo
2.407 define la hipoteca.
Artculo 2.407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Doctrinariamente, se puede citar a Claro Solar que define la hipoteca como Un
Derecho Real sobre un Inmueble que, permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al
acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y pagarse preferentemente del producto
de la subasta.
Cabe destacar que ni legal ni doctrinariamente se ha definido como un contrato, no
obstante estar ubicado en el libro IV, es decir, de los contratos. Sin embargo, la acepcin y el concepto
lo relacionan con el derecho que emana de este tipo de contrato, es decir, el Derecho Real de Hipoteca.
Diferencias entre hipoteca y prenda
La hipoteca se parece mucho a la prenda, pero del concepto que el cdigo civil da de
hipoteca se desprenden las diferencias que existen entre prenda e hipoteca, estas diferencias son:
1. - La prenda recae sobre cosas muebles, mientras que la hipoteca recae sobre inmuebles con la
excepcin de que en ciertos casos la hipoteca recae en muebles, esto es: Cuando se trata de la
hipoteca de naves, pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de registro, y las naves en
construccin y pueden tambin hipotecarse las aeronaves.
2. - La segunda diferencia es que, en la prenda la cosa se entrega al acreedor prendario, en cambio en
la hipoteca la cosa permanece en poder del deudor o del tercero que constituy la hipoteca. Estas
son las dos diferencias fundamentales con la prenda.
El Derecho Real de Hipoteca

La hipoteca es un derecho real que tiene su origen fundamentalmente en el contrato de
hipoteca y excepcionalmente y en un caso muy calificado la hipoteca tiene su origen en la ley, nos
referimos a la hipoteca legal que contempla el artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La importancia de esta institucin jurdica
Constituye para el acreedor la mxima garanta que puede obtener, porque los bien
races son bienes de valor estable y tambin los bienes races son bienes de valor apreciable. Siendo
bienes de valor estable, el acreedor no experimenta el riesgo que pueda disminuir la garanta que se le
otorga, y siendo bienes de valor apreciable, permite al deudor obtener crditos cuantiosos mediante la
hipoteca que otorgan. La base del crdito en nuestro pas est constituida precisamente por la hipoteca.
Se caracteriza fundamentalmente por que la finca hipotecada permanece en manos del deudor o del
tercero que constituy la hipoteca.
Caractersticas o Naturaleza Jurdica.
1. - La Hipoteca es un Derecho Real

El artculo 577 del cdigo civil enumera la hipoteca dentro de los derechos reales y
derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
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Consecuencia de que la hipoteca sea un derecho real es que de la hipoteca emana la
Accin Hipotecaria, que es una accin real. En consecuencia el titular del crdito que se est
garantizando con la hipoteca tiene el derecho de persecucin y puede perseguir su crdito sobre la finca
hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido,
venderla y pagarse preferentemente con el producto de su realizacin, as lo dice el artculo 2.428 inciso
1.
Artculo 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Si bien es cierto que la hipoteca es un derecho real, presenta una marcada diferencia
con los dems derechos reales, porque la hipoteca crea una relacin directa entre el titular del derecho y
la cosa sobre la cual el derecho se ejerce, pero la cosa sobre la cual el derecho se ejerce no est en
manos del titular del derecho sino que est en manos del deudor o del tercero que constituy la
hipoteca, quienes conservan la tenencia material de la cosa. O sea, la hipoteca como todo derecho real
crea una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, objeto del derecho, pero la cosa objeto del
derecho no est en manos del titular del derecho, sino est en manos del deudor o el tercero que
constituy la hipoteca, quienes conservan la tenencia material de la cosa.
2. - La hipoteca es un derecho real inmueble

Porque recae sobre un bien inmueble. Sin embargo, hay casos calificados de excepcin
en que el derecho real va a ser mueble, porque pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de
registro y las naves en construccin. La hipoteca de naves, se rige por la ley 3.500 de 1919 y tambin
pueden hipotecarse las aeronaves, la hipoteca de aeronaves est reglada por el D.F.L. 221 de 1931. En
estos casos el derecho real de hipoteca ser derecho real mueble porque recae sobre bienes muebles.
Siendo inmueble, la tradicin de la hipoteca se efecta por medio de la inscripcin del
titulo.
Que sea inmueble, el artculo 580, nos da fe de ello. Adems, no debemos olvidar que
tenemos las acciones posesorias.
3. - La Hipoteca es un Derecho Real Accesorio

De la circunstancia de que sea un derecho accesorio, hace que la hipoteca requiera de
una obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est garantizando precisamente.
Consecuencia de que sea un derecho accesorio es que extinguida la obligacin
principal se extingue la hipoteca, prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin
principal prescribe la accin hipotecaria.
La obligacin que la hipoteca garantiza puede ser, una obligacin de dar, de hacer o no
hacer, puede ser una obligacin pura y simple o puede estar sujeta a modalidad, as se desprende del
artculo 2.427.
Artculo 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el
pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
Tambin pueden caucionarse mediante hipotecas las obligaciones futuras, as se
desprende claramente del artculo 2.413 en cuya virtud la hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo,
antes o despus del contrato al cual acceda y no correr su fecha sino desde su inscripcin.
Artculo 2413. La hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera condicin, y desde o

hasta cierto da.
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Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no valdr sino desde que se
cumpla la condicin o desde que llegue el da; pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su
fecha la misma de la inscripcin.
Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a
que acceda, y correr desde que se inscriba.
De tal manera que la hipoteca puede celebrarse antes del contrato al cual accede y del
cual emanar la obligacin principal que la hipoteca est garantizando, por eso nosotros criticbamos el
concepto que da el cdigo civil de contrato principal, porque todo contrato puede subsistir por si mismo
sin necesidad de otra convencin, y la hipoteca puede otorgarse perfectamente con anterioridad al
contrato del cual va emanar la obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est
garantizando.
La obligacin caucionada por la hipoteca puede ser una obligacin contractual o extra
contractual, puede ser una obligacin que emana de un contrato de un cuasi contrato, de un delito, de un
cuasi delito, o de la ley.
La obligacin principal puede ser civil o natural. Para que la hipoteca sea efectiva en el
caso de que se constituya para garantizar una obligacin natural, es requisito que la constituya un
tercero distinto del deudor.
Tambin pueden caucionarse mediante hipoteca, las obligaciones indeterminadas, pero
una obligacin puede ser indeterminada en cuanto a su monto y tambin en cuanto a su naturaleza. En lo
que dice relacin a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto, no hay problemas, ellas
pueden caucionarse mediante hipoteca, as se desprende de los artculos 2427, 2431 y del artculo 81 del
reglamento del registro conservatorio de bienes races.
De tal manera que si la hipoteca no se limita a una determinada suma expresndose as
inequvocamente la hipoteca ser indeterminada.
Por su parte el artculo 81 del Reglamento del Registro Conservador de Bienes races,
que establece las menciones que debe contener la inscripcin hipotecaria, se refiere a la suma de la
obligacin en el caso que se haya limitado la hipoteca a determinada suma. De tal manera que si no se
limita la hipoteca a determinada suma la inscripcin hipotecaria no necesita contener esta mencin.
De tal manera que de acuerdo al artculo 81 del reglamento del registro conservatorio
de bienes races, entre las menciones que debe contener la inscripcin hipotecaria, es la suma de la
obligacin principal en caso de que se haya limitado a determinada suma, de manera pues que si no se ha
limitada a determinada suma, la inscripcin hipotecaria no necesita contener esta mencin. De donde se
desprende inequvocamente que mediante la hipoteca pueden caucionarse obligaciones indeterminadas
en cuanto a su monto.
En cuanto a las obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, el problema ha
sido debatido, pero hoy en da no se discute que mediante hipoteca pueden caucionarse obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza, se desprende as fundamentalmente del artculo 2.427 y 2.413.
El artculo 2.427 nos dice que, el acreedor tiene derecho a implorar las providencias
conservativas que el caso admita si la deuda fuere lquida, condicional o indeterminada, y una obligacin
puede ser indeterminada en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su monto. Por otra parte, y de acuerdo
a lo prescrito en el artculo 2.413 mediante la hipoteca pueden caucionarse obligaciones futuras, y las
obligaciones futuras son obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza y monto, es por ello que
hoy en da no se discute y la jurisprudencia de nuestros tribunales ha llegado a esta conclusin, la validez
de la clusula de la garanta general hipotecaria, clusula en virtud de la cual la hipoteca garantiza
toda obligacin presente o futura que el constituyente reconozca en favor del acreedor.
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Es de uso diario en la prctica bancaria la clusula de garanta general hipotecaria,
prcticamente los bancos no otorgan prstamos sino con clusula de garanta general hipotecaria y su
redaccin sera ms menos la siguiente: Con el fin de garantizar cualquier obligacin presente o
futura, directa o indirecta, que Juanito reconoce en favor del banco XX, viene en constituir hipoteca
sobre tal inmueble. De manera que hoy en da a nadie se le ocurre discutir el valor de la clusula de
garanta general hipotecaria, por lo dispuesto en los artculos 2.427 y 2.413, porque mediante la
hipoteca pueden caucionarse obligaciones futuras y obligaciones indeterminadas en cuanto su monto y
naturaleza. En cambio en la prenda civil y la prenda agraria no procede la clusula de garanta general
prendaria.
De acuerdo con el artculo 2.431, la hipoteca podr limitarse a una determinada suma
con tal que as se exprese inequvocamente, pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del
importe conocido o presunto de la obligacin principal aunque as se haya estipulado, el deudor tendr
derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe y reducida se har a su costa una nueva
inscripcin en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda.
(1431)
La hipoteca tiene un lmite natural, y este limite natural que la hipoteca tiene, es
evidentemente el valor de la finca hipotecada, y el artculo 2.431 parte del supuesto que el monto de la
hipoteca sea inferior al valor de la finca hipotecada.
De tal manera que la hipoteca puede limitarse a determinada suma siempre que as se
exprese inequvocamente, pero en ningn caso puede exceder el duplo del monto conocido o presunto
de la obligacin principal aunque as se estipulara. En este caso el deudor tiene derecho a que se le
rebaje la hipoteca a dicho duplo y rebajada se practica a su costa una nueva inscripcin en cuya virtud
no valdr la primera inscripcin sino respecto de la cuanta que se seala en la segunda inscripcin. Por
ejemplo, una persona le debe a un banco por concepto de mutuo 3 millones de pesos, y por concepto de
sobregiro en su cuenta corriente 2 millones de pesos, tiene derecho a que se reduzca la hipoteca a 10
millones, es decir, al duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal.
Esto es importante, porque si se otorga una hipoteca con clusula de garanta general
hipotecaria, como las hipotecas prefieren segn su fecha, si el deudor ofrece constituir nuevas hipotecas
sobre el inmueble, se le aceptar o no el acreedor? , no porque no se sabe cual es el monto de la
obligacin caucionada por la hipoteca, si ejerce el derecho y limita la hipoteca al duplo del monto
conocido o presunto de la obligacin principal le ser posible constituir nuevas hipotecas sobre el
inmueble? Evidentemente que si, pero el primer acreedor no le conceder crdito que exceda en el
duplo presunto o conocido de la obligacin principal. Cuando se otorga una hipoteca con clusula de
garanta general hipotecaria es muy difcil, por no decir imposible, constituir una nueva hipoteca sobre el
bien, porque las hipotecas prefieran segn su fecha, y si son de la misma fecha segn el orden de su
anotacin en el repertorio, de tal manera que ningn acreedor va a arriesgarse a constituir una nueva
hipoteca sino sabe cual es el monto de la obligacin caucionada por la primera hipoteca. Si el deudor
ejerce su derecho y limita su hipoteca al duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal,
no hay ningn inconveniente en que constituya nuevas hipotecas sobre ese bien, pero el 1 acreedor no
le va a conceder crdito que exceda del duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal.
Respecto del como jurdicamente puede caucionarse una obligacin Futura, como
decamos el artculo 2.413, permite que se hipoteque a cualquier Condicin, as debiramos entender
que hipotecamos con una Condicin Suspensiva.
4. - La hipoteca constituye un Principio de Enajenacin

Ser enajenacin condicionada, puesto que el propietario se desprende de parte del
dominio condicionalmente al evento de cumplir su obligacin principal.
Este principio de enajenacin se materializa, en que el acreedor podr disponer del
bien en manos de quien se encuentre cuando no ha cumplido la obligacin principal. Es decir, el
acreedor en alguna parte ya es dueo del bien y podr eventualmente disponer de l, sea en manos de
quien se encuentre.
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5. Constituye una Limitacin al Derecho de Dominio.

Esta aseveracin es de algunos autores, y se basan en que el propietario no puede
ejercer su dominio de manera completa.
Pero esta limitacin la refieren no a la facultad de disposicin, sino que a otros
atributos del dominio, pues afirman que podra vender el bien, pero no podra destruirlo o cambiar su
forma disminuyendo su valor, por ejemplo.
En todo caso, esta aseveracin es discutida, pues la facultad del dueo para enajenar el
bien (aun con clusula expresa en contrario o Clusula de No Enajenar), se podra interpretar en
contrario a la afirmacin de que la hipoteca sera una limitacin al dominio.
Pero debe el dueo restituir esta limitacin, sobre todo en el sentido de no poder el
dueo destruir el bien, en perjuicio del acreedor, Esta afirmacin la complementara el artculo 2.427 en
virtud del cual, en el caso de disminucin del valor del bien, el acreedor deber ser asegurado.
6. - Da una Preferencia para el pago

El acreedor hipotecario tiene derecho a vender la finca hipotecada y a pagarse con
preferencia con el producido de su realizacin, de su crdito, intereses y costas. La hipoteca dentro de la
prelacin de crdito es un crdito de tercera clase, de tal manera que el acreedor hipotecario se paga
sobre la finca hipotecada con preferencia a cualquier otro acreedor. Si hay crditos de primera clase se
produce conflicto con los acreedores hipotecarios? Que pasa si los acreedores de primera clase no
alcanzan a pagarse de su crdito con los dems bienes del deudor? Sobre el saldo insoluto pueden hacer
efectivo su crdito sobre la finca hipotecada.
7. - La hipoteca es indivisible
As lo dice el artculo 1.526 N 1 y lo repite el artculo 2.408.
En esto consiste en suma la indivisibilidad de la hipoteca. Cada una de las cosas
hipotecadas y cada parte de ella estn obligadas al pago del total de la deuda y de cada una de sus
partes. La indivisibilidad de la hipoteca puede analizarse desde un doble punto de vista.
a)
Desde el punto de vista de la finca hipotecada y
b)
Desde el punto de vista de la obligacin caucionada por la hipoteca.
Cabe hacer presente que la hipoteca es indivisible independientemente de que sea

divisible o indivisible de la obligacin caucionada con la hipoteca. De tal manera que toda la finca
hipotecada y cada una de las partes responden del pago de toda la deuda o de cada una de sus partes y la
accin hipotecaria se dirige en contra de aquel que posea en todo o parte la finca hipotecada.
Supongamos que a un heredero del constituyente se le adjudica la finca hipotecada, el acreedor puede
hacer efectivo su crdito sobre la finca hipotecada y este heredero no puede alegar que a l solo le
corresponde pagar su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota hereditaria, debe pagar toda la
deuda. Supongamos que el deudor paga el 90% de la deuda y el acreedor acepta este pago parcial, la
hipoteca contina caucionando el 10% de la deuda insoluta. Si fallece el deudor y deja varios herederos,
y uno de ellos paga su parte o cuota en la deuda, no puede pedir que se alce la hipoteca mientras los
otros no hayan pagado su parte o cuota en la deuda. Si quien fallece es el acreedor y deja varios
herederos y uno de ellos recibe su parte o cuota en el crdito, este heredero no puede cancelar la
hipoteca mientras los otros herederos no hayan sido satisfechos en su crdito. En esto consiste la
indivisibilidad de la hipoteca, que se resume en que toda la finca hipotecada y cada una de sus partes
responden del pago de todo o parte de la deuda. Cabe insistir en que la hipoteca es indivisible sea
indivisible o indivisible la obligacin principal caucionada por ella.
Los derechos reales surgen de un modo de adquirir y el modo de adquirir la hipoteca

es la tradicin, siempre en la constitucin de una hipoteca ha habido una tradicin, an cuando la
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hipoteca se adquiera por sucesin por causa de muerte o por prescripcin y se va a adquirir por
prescripcin cuando el constituyente no tena facultad de enajenar la finca hipotecada, no era dueo de
la finca hipotecada. Pero la tradicin requiere de un ttulo traslaticio de dominio y este ttulo traslaticio
de dominio tratndose del derecho real de hipoteca es el contrato de hipoteca por regla general y
excepcionalmente la ley, en el caso de la hipoteca legal en el caso que contempla el artculo 622 del
Cdigo de Procedimiento Civil. De tal manera que el derecho real de hipoteca surge del contrato de
hipoteca o de la ley, seguido de la tradicin que se efecta por la inscripcin del ttulo en el registro de
hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races respectivo, no hay otra forma de constituir
hipoteca, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones y de lo que ocurra en le proyecto del
cdigo civil en que la hipoteca poda ser legal, judicial y convencional. Cuestin distinta es que la
obligacin en la que se encuentre el deudor de constituir hipoteca emane de la ley, de una resolucin
judicial, o de una convencin. ( Fin al estudio de las caractersticas del derecho real de hipoteca).
Clasificacin de la Hipoteca
1. - Segn su Origen:
a)
Convencional. Tiene su origen en el contrato de hipoteca.
b)
Legal. La ley es quien determina la hipoteca. Ejemplo, particin de bienes.
c)
Judicial. El juez determina oportunidades de ordenar que se rinda fianza hipotecaria.
2. - Segn los Bienes.

a)
Especial. Cuando recae sobre uno o ms predios determinados.
b)
General. Cuando se refiere o recaer sobre todos los predios del deudor.
El Contrato de Hipoteca
1. Es un Contrato Unilateral.
Este carcter emana de que solo se obliga una parte, que es el contratante. Es solo el
constituyente de la hipoteca quien se obliga, y lo har a transferir al acreedor el derecho real de prenda,
en este caso la hipoteca.
La hipoteca es un contrato unilateral, slo se obliga el constituyente a transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca sobre un determinado inmueble, excepcionalmente, se dice, pude
ser un contrato bilateral, cuando el acreedor se obliga a rebajar los intereses que produce el crdito que
el deudor reconoce a su favor por la hipoteca que otorga.
2. Es Solemne.
Los artculos 2.409 y 2.410 establecen las solemnidades que deben observarse en la
constitucin de la hipoteca.
Estas solemnidades son:
1. - Otorgamiento de Escritura Pblica. Podramos sealar que sera una Solemnidad de Existencia.
Artculo 2.409.
2. - Inscripcin de la Hipoteca en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Al margen de la
escritura de dominio del bien, se subinscribe la hipoteca. Artculo 2.410. Haciendo un smil sera
una Solemnidad de Validez.
La esencia de la hipoteca es el derecho de persecucin que no podra existir sin la
subinscripcin, la cual corresponde a una solemnidad de publicidad. Ello porque el tercero adquirente,
no podra saber que adquiere un bien hipotecado, es la nica forma de que sea oponible.
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En cuanto al otorgamiento de escritura pblica, ello debe ser as, pues corresponde a
un derecho que emana de un bien inmueble.
3. Puede celebrarse entre el Deudor y Acreedor y entre un Tercero.

Lo normal es que se pacte de esta manera, es decir, concurriendo un tercero
hipotecando un bien propio, para dar seguridad respecto de una obligacin ajena.
El artculo 2.430 consagra esta posibilidad, dejando claro que este tercero, es de
manera independiente, y no con relacin a la obligacin principal, por lo tanto, no es codeudor solidario,
sino que deudor hipotecario.
Como decamos, el contrato de hipoteca puede celebrarlo el deudor o un tercero
distinto del deudor que se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un
inmueble. Cuando el contrato de hipoteca lo celebra el deudor estamos frente a una relacin jurdica
compleja porque el deudor va a estar ligado con el acreedor por dos vnculos jurdicos a saber; el
vnculo jurdico constituido por la obligacin principal y el vnculo jurdico de la hipoteca.
En cambio, cuando la hipoteca la constituye un tercero distinto del deudor, este
tercero, est obligado para con el acreedor nico y exclusivamente por el vnculo jurdico de la hipoteca,
por eso cuando la hipoteca la contrae el deudor, el acreedor puede entablar el derecho personal que
emana del crdito y perseguir todos los bienes del deudor, races o muebles, incluso la finca hipotecada,
con excepcin de los inembargables, embargarlos y pagarse con el producto de su realizacin, podr
entablar tambin la accin hipotecaria pero cuando al hipoteca la constituye el deudor la accin
hipotecaria no adquiere una fisonoma jurdica propia.
Cuando la hipoteca la constituye un tercero del deudor, este tercero distinto del
deudor esta obligado para con el acreedor slo en el vnculo jurdico de la hipoteca, entonces la accin
hipotecaria adquiere una fisonoma jurdica propia, porque el acreedor tiene en contra del tercero que
constituy la hipoteca para garantizar una deuda ajena, slo la accin hipotecaria que se va hacer
efectiva en un juicio especial, que se llama juicio de desposeimiento.
4. Es Accesorio.
Sigue la suerte de lo principal.
5. Recae solo Sobre Inmuebles.

El artculo 2.418 inciso 1 es claro: La hipoteca no podr tener lugar sino sobre
bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
El artculo 2.420, extiende la hipoteca a los Inmuebles Por Destinacin: La
hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por accesin a ellos se reputan
inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.:
El artculo 2.421, dice que se extiende a las Mejoras y Aumentos que experimente la
cosa: La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Esta norma tiene una excepcin en el artculo 2.423: La hipoteca sobre un usufructo
o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez
separadas del suelo.
El artculo 2.422 agrega otras cosas sobre la cual puede recaer: Tambin se extiende
la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la
indemnizacin debida por los aseguradores de los mismos bienes.:
6. Es Oneroso
La hipoteca es un contrato en general oneroso, en doctrina es muy difcil determinar si
la hipoteca es un contrato gratuito u oneroso y los autores en general no se refieren al problema, pero
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podemos aplicar los mismos principios que nosotros aplicamos al tratar del contrato de prenda, y
podramos decir que la hipoteca es un contrato oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas
partes, del acreedor que obtiene una caucin para la seguridad de su crdito y del deudor que obtiene
crdito en virtud de la hipoteca que otorga. Naturalmente que si la hipoteca la constituye un tercero ser
un contrato gratuito y tambin ser un contrato gratuito si la hipoteca la constituye el propio deudor con
posterioridad al otorgamiento del crdito por parte del acreedor o con posterioridad al nacimiento de la
obligacin principal. En todo caso la importancia de esta clasificacin prcticamente no existe porque
los artculos 2468 del cdigo civil para los efectos de la accin pauliana asimila la hipoteca a los
contratos onerosos.
Definicin
El contrato de hipoteca es aquel por el cual el deudor o un tercero distinto del
deudor se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble.
Personas que pueden Hipotecar : Capacidad .

En cuanto a capacidad, el requisito exigido al constituyente de la hipoteca, es la
capacidad de Enajenar. De esta manera lo expresa el artculo 2.414 inciso 1: No podr constituir
hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenacin.
La ley exige esta capacidad para enajenar, porque en la hipoteca se compromete
seriamente el patrimonio del constituyente.
Pero los incapaces de enajenar, si bien no pueden constituir hipoteca por si mismos,
podrn hacerlo:
1. - El Hijo de Familia. Solo con autorizacin Judicial.
2. - Los Pupilos. Podrn hipotecar contando con autorizacin judicial, expedida por causa de
utilidad o necesidad manifiesta.
3. - Si el marido casado en el rgimen de sociedad conyugal hipoteca un bien raz social, requiere de
la autorizacin de la mujer y la autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez si la mujer la
negare sin causa justificada o se encontrare imposibilitada de prestar su voluntad, as lo establece
el artculo 1.749 y 1.754.
Respecto al Mandato: El mandatario para constituir hipoteca requiere poder especial,
porque la hipoteca no est comprendida entre los actos de administracin, pero el mandato para
constituir hipoteca, segn vimos, es un contrato consensual.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligacin ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente
a ella.
De tal manera que como la hipoteca constituye una limitacin al dominio y un
principio de enajenacin; el constituyente debe tener facultad de disposicin (enajenacin).
Bienes Susceptibles de ser objeto de hipoteca.

1. - Los bienes que pueden darse en hipoteca de acuerdo al artculo 2.418 son:
a)
Los bienes races.
b)
El derecho de usufructo que recae sobre un bien raz.
c)
Las naves de ms de 50 toneladas y las que estn en construccin. Artculo 4 del D.L. N
2.222 de la Ley sobre Navegacin. El artculo 866 del Cdigo de Comercio dispone que las
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naves y artefactos navales mayores podrn ser gravados con hipoteca, siempre que se
encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica.
Esta hipoteca debe otorgarse por Escritura Pblica.
d)
Cualquier aeronave. As, se pueden hipotecar los bienes races respecto de los cuales se
tiene el derecho de dominio y se pueden gravar con hipoteca un derecho de usufructo que se
tiene sobre un bien raz. Pueden hipotecarse tambin las naves, pero, solamente las naves de
ms de 50 toneladas de registro y tambin las naves en construccin, la hipoteca de naves
est reglada por la ley 3.500 de 1919. Pueden hipotecarse tambin las aeronaves, la hipoteca
de aeronaves est regulada por el D.F.L. 211 de 1931.
Por extensin se incluyen:

a)
Los Inmuebles por Destinacin. Artculo 570. Segn el artculo 2.420 pueden
hipotecarse, porque forman un todo con el bien Pero se requiere que concurran los
requisitos del artculo 570.
b)
Los Aumentos y Mejoras que reciba la Cosa Hipotecada. Artculo 2.421. Por lgica,
los aumentos y mejoras que perciba el bien forma parte del mismo, por lo tanto la
hipoteca les afecta.
c)
Las Indemnizaciones de Aseguradores. Artculo 2.422 y al artculo 555 del Cdigo

de Comercio, existe subrogacin real, y el acreedor ejercer su derecho ya no respecto
del precio de la subasta, sino que del valor del seguro. Es el caso de que el inmueble
hipotecado se destruye y resulta que est asegurado. Las indemnizaciones caen dentro
de la hipoteca.
d)
Las Rentas de Arrendamiento. Artculo 2.422, el acreedor no tiene derecho a percibir

las rentas, y privar al dueo del bien de ellas, sino que cuando el acreedor deduzca su
accin hipotecaria podr solicitar que se embarguen las rentas, y con stas hacerse
pago.
e)
Las Servidumbres Activas. En virtud del artculo 2.423: La hipoteca sobre un

usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las
substancias minerales una vez separadas del suelo.
f)
El Precio de la Expropiacin. Segn el artculo 924 del Cdigo de Procedimiento

Civil, el acreedor tendr derecho a percibir el precio de la expropiacin.
2. - Pueden hipotecarse los bienes futuros, es decir, los bienes que no existen pero se espera que
existan, pero en virtud del 2.419, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida que los
adquiera, como se vio en la clase anterior.
Sobre el objeto susceptible de hipotecarse se refieren tambin los artculos 2.420, 2.421,
2.422 y 2.423.
3. - Puede hipotecarse la cuota que un comunero tiene en la comunidad. Nosotros vimos que, en la
comunidad es necesario distinguir el derecho del comunero en la comunidad que se llama cuota y
el derecho del comunero sobre los bienes comunes. En su oportunidad se dijo que en esta materia
nuestro cdigo civil sigue a la doctrina romana, y respecto de la cuota, el comunero tiene,
siguiendo a la doctrina romana y francesa, un derecho absoluto, exclusivo y excluyente, el
comunero es dueo de su cuota, por ello el comunero puede enajenar su cuota, por ello se le
puede embargar su cuota y por ello puede hipotecar su cuota, pero para que la hipoteca de cuota
constituya suficiente garanta para el acreedor, ste tendr que esperar las resultas de la particin y
si el comunero que hipotec su cuota se le adjudican bienes hipotecables, subsiste la hipoteca,
porque en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin que consagran los artculos
718 y 1.344, se entiende que el comunero ha sido dueo exclusivo de los bienes que se le han
adjudicado y no ha tenido jams derecho alguno en los bienes adjudicados a los otros comuneros.
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De tal manera que si el comunero hipoteca su cuota, para que la hipoteca sea garanta par el
acreedor, este deber esperar las resultas de la particin, y si al comunero se le adjudican
bienes hipotecables, la hipoteca subsiste. Pero si a este comunero no se le adjudican bienes
hipotecables la hipoteca caduca, porque se entiende que este comunero no ha tenido derecho
alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros en virtud del efecto declarativo y
retroactivo de la adjudicacin. Sin embargo, si al comunero no se le adjudican bienes
hipotecables puede subsistir la hipoteca, siempre que los otros comuneros consientan en
ello, y que su consentimiento conste en escritura pblica de la cual debe tomarse razn al
margen de la inscripcin hipotecaria y la fecha de la hipoteca no es la fecha de la
subinscripcin sino que es la fecha de la hipoteca de cuota. Por ejemplo si son dos
comuneros, Pedro y Juan, y la comunidad est compuesta de un inmueble y de 1000
acciones de Endesa, Pedro hipoteca su cuota, se le adjudica el inmueble, subsiste la
hipoteca. Pero si a Pedro se le adjudican las acciones la hipoteca caduca, pero puede
subsistir si los dems comuneros consienten y su consentimiento consta de escritura pblica,
de la cual se toma razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Es por lo dems lo que
establece el artculo 2417.
4. - Hipoteca de una Concesin Minera. El artculo 218 del Cdigo Minero, debe constituirse
hipoteca sobre concesin minera cuyo titulo est inscrito. Esta hipoteca afecta a los bienes
establecidos en el artculo 3 del Cdigo Minero, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda
haber sido establecidos en ellos.
En conformidad con el artculo 2.423 del Cdigo Civil, la hipoteca sobre minas y canteras
no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo.
La hipoteca de Cosa Ajena

Se plantea un problema que radica en saber que valor tiene la hipoteca de cosa ajena.
1. - Hay quienes sostienen y ciertos fallos de los tribunales de justicia as lo han resuelto que, la
hipoteca de cosa ajena es nula de nulidad absoluta y para as sostenerlo se basan en los artculos
2.414 y 2.418 del cdigo civil.
En virtud del artculo 2.414. No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona
que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligacin
ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido expresamente
a ella.
Y el artculo 2.418 agrega: La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que
se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de

Comercio.
Se dice que la hipoteca sobre cosas ajena es nula de nulidad absoluta, porque los artculos
2.414 y 2.418 son normas prohibitivas, prohben constituir hipotecas a quien no tiene
facultad de enajenar, y sabemos que la prohibicin de una norma prohibitiva lleva aparejada
nulidad absoluta, en virtud del artculo 10 del cdigo civil, que establece que los actos que
la ley prohbe son nulos de ningn valor salvo que la ley establezca otro efecto que el de la
nulidad para el caso de contravencin y con relacin al artculo 1.466 que nos dice que, hay
objeto ilcito en los contratos prohibidos por la ley, y en relacin con el artculo 1.682 que
seala que el objeto ilcito es causal de nulidad absoluta.
2. - Pero, hay una Posicin Minoritaria, que, sin embargo, estos preceptos no son prohibitivos y la
hipoteca de cosa ajena es vlida, es la opinin que sustentaba el profesor Fernando Mujica B.
Podr ser inoponible la hipoteca al dueo de cosa ajena pero en ningn caso es nula de nulidad
absoluta.
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Los artculos 2.314 y 2.418 no tienen el carcter de preceptos prohibitivos. La razn para
sostener que la hipoteca de cosa ajena es valida son:
a)
Los derechos de cosa ajena son susceptibles de adquirirse por prescripcin de la

misma manera que el dominio, salvo los que estn expresamente exceptuados, y estn
expresamente exceptuados los derechos reales de servidumbre inaparentes y las
aparentes y discontinuas. En consecuencia el derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripcin. Pues bien, si la hipoteca de cosa ajena fuere nula, jams podra adquirirse
el derecho real de hipoteca por prescripcin adquisitiva ordinaria, porque el poseedor
del derecho sera un poseedor irregular porque faltara un elemento de la posesin
regular, le faltara el justo ttulo, su ttulo adolecera de nulidad y, por consiguiente,
ser siempre un poseedor irregular porque no tiene un justo ttulo.
b)
Por otra parte el artculo 2.417 que establece la hipoteca de cuota, es un valioso
argumento para sostener el valor de la hipoteca de cosa ajena. Dijimos que el
comunero puede hipotecar su cuota y el acreedor para saber si en definitiva tiene una
caucin debe esperar las resultas de la adjudicacin, si al comunero se le adjudican
bienes hipotecables la hipoteca subsiste, si se le adjudican bienes no hipotecables la
hipoteca caduca, o sea, la hipoteca queda sin efecto, pues bien, si nosotros aplicamos
el efecto declarativo y retroactivo de la adjudicacin y al comunero se le adjudican
bienes no hipotecables se entiende en virtud del efecto declarativo y retroactivo que no
ha tenido jams derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros y
la hipoteca no debiera caducar, la hipoteca debiera ser nula porque estara hipotecando
bienes ajenos.
Sin embargo, el cdigo civil dice la hipoteca caduca, es decir, la hipoteca

queda sin efecto, en circunstancias que aplicando el efecto retroactivo y
declarativa de la particin si a este comunero se le adjudican bienes no
hipotecables la hipoteca debiera ser nula porque en virtud del efecto declarativo
y retroactivo de la adjudicacin se estara hipotecando cosa ajena, porque se
entiende que jams a tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los
otros comuneros y el inciso 2 del artculo 2.417 dice que, no obstante que al
comunero se le adjudique bienes no hipotecables puede subsistir la hipoteca
siempre que todos los comuneros consientan en ello y su consentimiento conste
de escritura pblica de la cual se toma razn al margen de la inscripcin
hipotecaria. Si la hipoteca de cosa ajena fuere nula, el inciso segundo del
artculo 2.417, que permite la subsistencia de la hipoteca no tendra razn de ser
porque estara confirmndose la nulidad absoluta y ello es absolutamente
imposible. De tal manera que el artculo 2.417 que establece la hipoteca de
cuotas es un valioso argumento para sostener que la hipoteca de cosa ajena vale.
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Especialidad de la Hipoteca en relacin con el bien Hipotecado

La ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita
conocer de una manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el
crdito hipotecario del deudor, dice Baudry-Lacantinerie.
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los
bienes gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que garantiza.
Esta doble especializacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la
indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas
generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros.
El Cdigo Civil ha consagrado este principio de especialidad, implcitamente, en el
artculo 2.432, que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe
individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposicin legal.
Obligaciones Susceptibles de Caucionarse con Hipoteca

Obligaciones Susceptibles de caucionarse con Hipoteca
La Obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural. Artculo 1.472.
Inclusas las obligaciones futuras. Artculo 2.413 inciso 3.
Especialidad en Cuanto al Crdito Hipotecario
La especialidad de la hipotecad en cuanto al crdito consiste en la determinacin de la
naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es necesario, adems,
individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido. La especialidad en cuanto al crdito se
justifica sobradamente. Por una parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su
obligacin hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en
que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera
solvencia.
Determinacin del Monto de la Obligacin Garantizada
Puede constituirse hipoteca en garanta de obligaciones de monto indeterminado?
La afirmativa no es dudosa.
a)
Desde luego, el artculo 2.432 no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos
de la inscripcin. Su N 4 dispone que la inscripcin expresar la suma determinada a que se
extienda la hipoteca, en caso de que se limite a una determinada suma.
b)
Tal sera el caso de que se hipotecara en 200.000 una finca para responder de las resultas de
una guarda. La hipoteca se extiende a una suma determinada que debe indicarse en la
inscripcin, pero la obligacin es de monto indeterminado.
Por otra parte, el artculo 2.427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser
suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, si
la deuda fuere lquida, condicional o indeterminada.
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c)
En fin, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin. Para el

discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que
puede reemplazarse por una hipoteca suficiente Artculo 276. Asimismo, el usufructuario no
podr tener la cosa fructuaria, sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y
restitucin. Artculo 755.
Lmite Legal de la Hipoteca

La indeterminacin del monto de la deuda no es una formidable brecha al principio
de la especialidad de la hipoteca?.
El artculo 2.431 tempera las consecuencias de la infraccin al principio de la
especialidad de la hipoteca: La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se
exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o
presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado.
De este modo, sino se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un limite.
Como la disposicin se refiere al importe conocido o presunto de la obligacin caucionada, queda en
claro que el monto de esta obligacin puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crdito,
el deudor tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor
conocido o presunto de la obligacin caucionada.
Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una nueva inscripcin, en virtud de
la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda Artculo 2.431 inciso 2.
Formalidades del Contrato de Hipoteca

Como vimos la hipoteca esta revestida de solemnidades, las que son:
1. - Otorgamiento de Escritura Pblica. De acuerdo con el artculo 2.409, puede tratarse de una
misma escritura donde conste la hipoteca y el contrato al cual accede. Sera, segn la doctrina
mayoritaria, la nica Solemnidad.
2. - Inscripcin en el Registro Conservatorio, especficamente en el de Hipotecas y Gravmenes.
Sera segn la doctrina mayoritaria, sera la Tradicin del derecho real de hipoteca, lo que
permitira exigir la inscripcin de la hipoteca, mediante un Juicio Ejecutivo por Obligacin de
Hacer, ya que debe constar en Escritura Pblica.
Naturaleza jurdica que desempea la inscripcin de la hipoteca en el registro del conservador
Se plantea el problema de saber cual es la naturaleza jurdica o el rol que desempea la
inscripcin de la hipoteca en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races.
Se sostuvo que la inscripcin desempea el rol de Solemnidad en la constitucin de la
hipoteca, de tal manera que el contrato de hipoteca no se perfeccionara sino una vez inscrita en el
conservador de bienes races, y se basan para as sostenerlo en el artculo 2.410, que nos dice que, la
hipoteca deber, adems, ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor
alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
En concepto de la generalidad de la doctrina, la nica solemnidad a que est sujeta el
contrato de hipoteca es la Escritura Pblica y la inscripcin en el registro conservatorio de bienes
races viene a ser el modo de hacer cumplir la obligacin que emana de la hipoteca, cual es transferir el
derecho real de hipoteca mediante la tradicin que se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el
registro conservador de bienes races. As, sera la Tradicin del Derecho Real de Hipoteca.
Esto permitira, compeler judicialmente al constituyente a que Inscriba la Hipoteca en
el Registro, ya que se ha planteado la duda, si acaso se le puede compeler, si solo consta en escritura
pblica. Siendo la escritura la nica solemnidad se podra, ya que el artculo 2.410 posterga los efectos
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de la Hipoteca, y estos efectos comienzan desde que se Inscribe, lo que equivale a la tradicin del
derecho real de hipoteca, lo que a su vez es la forma de cumplir la obligacin que emana de la hipoteca.
Argumentos para as sostenerlo:
1. - Segn vimos, el rol fundamental de la inscripcin en el registro conservador de bienes races es el
de tradicin, cuando se trata del dominio y de los derechos reales constituidos en ellos, excepcin
hecha de las servidumbres. Una cosa es el contrato, ttulo translaticio de dominio y otra cosa
distinta es la tradicin.
2. - Por otra parte en el Mensaje con que se acompa el Proyecto de cdigo civil al Congreso
Nacional, don Andrs Bello expres, la transferencia, la constitucin de todo derecho real,
exceptuada la servidumbre, exige una tradicin y la nica forma de tradicin que para estos
actos corresponde es la inscripcin en el registro conservatorio, mientras la inscripcin no se
verifica, un contrato puede ser perfecto puede producir derechos y obligaciones entre las partes,
pero no transfiere dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros
existencia alguna. De tal manera que segn se explica claramente en el Mensaje, la inscripcin
desempea el rol de tradicin del derecho real de dominio y de los dems derechos reales,
exceptuado el derecho real de servidumbre.
3. - Hay otros argumentos para sostener que la nica solemnidad a que est sujeto el contrato de
hipoteca y que la inscripcin desempea el rol de tradicin del derecho real de hipoteca. Se puede
argumentar con el artculo 2.411, que habla de los contratos hipotecarios celebrados en pas
extranjero.
Esto porque los efectos de los contratos celebrados en pas extranjero se rigen por la ley
chilena, y el principal efecto de un contrato de hipoteca perfecto es la transferencia del
derecho real de hipoteca que se efecta mediante la inscripcin en el registro conservador de
bienes races. O sea, el contrato de hipoteca perfecto celebrado en pas extranjero da
hipoteca sobre los bienes situados en Chile siempre que se inscriban en el competente
registro, porque para que surja el derecho real de hipoteca se requiere la inscripcin en el
registro conservatorio bienes races.
4. - Otro argumento para sostener que la inscripcin desempea el rol de tradicin, es el artculo
2.419: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre
los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
De tal manera que se pueden hipotecar los bienes futuros que no existen, pero se espera que
existan, pero esta hipoteca sobre bienes futuros, slo da derecho al acreedor para hacerla inscribir
en los bienes races que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Si el
contrato de hipoteca se perfeccionara por escritura pblica mas la inscripcin en el registro
conservatorio de bienes races, tendra algn derecho el acreedor de hipotecas sobre bienes
futuros? No, porque la hipoteca no estara perfeccionada, en cambio, de acuerdo al artculo 2.419,
tiene derecho y tiene derecho a hacerla inscribir sobre los bienes races que el deudor adquiera en
lo sucesivo y a medida que los adquiera, esto demuestra clara e inequvocamente que la nica
solemnidad a que est sujeto el contrato de hipoteca es la escritura pblica y que la inscripcin del
titulo en el registro conservador de bienes races es el modo de efectuar la tradicin del derecho
real de hipoteca, pero el argumento del artculo 2.410 es bastante poderoso, porque nos dice que
la hipoteca deber, adems, ser inscrita en el registro conservatorio, sin este requisito no
tendr valor alguno; y se contar su fecha desde su inscripcin
Podemos contra argumentar diciendo que esta posicin es aparentemente poderosa,

pero slo aparentemente, porque el artculo 2.410 no se refiere al contrato de hipoteca, el artculo 2.410
se est refiriendo al derecho real de hipoteca. Nosotros dijimos que el cdigo civil deja bastante que
desear en su sistemtica, y a veces se refiere indistintamente a la hipoteca como contrato y a veces como
derecho, este es un caso. En realidad el artculo 2.410 no se refiere al contrato de hipoteca sino que se
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est refiriendo al derecho real de hipoteca, as se desprende de los artculos anteriores. El artculo 2.407
define la hipoteca como derecho y no como contrato, el 2.408, que se refiere a la indivisibilidad de la
hipoteca, se est refiriendo a la hipoteca como derecho y no como contrato, el artculo 2.049 se refiere
como contrato, pero el artculo 2.410 se refiere al derecho real de hipoteca, porque dice La hipoteca
deber, adems, ser inscrita en el registro conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno
naturalmente, porque si no se inscribe la hipoteca en el registro conservatorio de bienes races, el
derecho real no nace a la vida jurdica, y ms an agrega, no se contar su fecha sino desde su
inscripcin esta es obviamente la fecha del derecho real de hipoteca, porque las hipotecas prefieren
segn su inscripcin, la fecha del contrato de hipoteca es la de su celebracin u otorgamiento en
escritura pblica.
De tal manera que el artculo 2.410 no se est refiriendo al contrato de hipoteca sino al
derecho real de hipoteca que no nace a la vida jurdica sino en virtud de la tradicin que se efecta
mediante la inscripcin y esto que da absolutamente claro con la frase no se contar su fecha sino
desde la inscripcin, se esta refiriendo a la fecha del derecho real de hipoteca, porque la fecha del
contrato de hipoteca es la fecha de su celebracin.
Si concluimos que la inscripcin, es solemnidad del contrato de hipoteca, mientras no
haya inscripcin no habr contrato de hipoteca y por lo tanto no habr derecho alguno y nos
encontraramos frente a un absurdo, frente a un contrato fuente de obligaciones que no produce
obligacin alguna, en cambio si concluimos que la inscripcin desempea el rol de tradicin del derecho
real de hipoteca otorgada la escritura pblica el contrato de hipoteca est perfecto y el acreedor
hipotecario tiene derecho a pedir al constituyente que le efecte la transferencia del derecho real de
hipoteca mediante la tradicin, tradicin que se efecta mediante la inscripcin de titulo en el registro
conservador de bienes races respectivo.
La hipoteca es un contrato unilateral del cual nacen para el deudor o para el tercero
que constituy hipoteca la obligacin de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca. Quienes
sostienen que el contrato de hipoteca se perfecciona mediante la inscripcin, dicen que del contrato de
hipoteca nace una obligacin para el acreedor hipotecario, la obligacin de cancelar la hipoteca una vez
extinguida la obligacin principal, o sea, para quienes sostienen que la inscripcin desempea el rol de
solemnidad, tambin la hipoteca es un contrato unilateral, y quien resulta obligado es el acreedor,
obligacin consistente en cancelar la hipoteca una vez que se extinga la obligacin principal. Pero la
cancelacin de la hipoteca lisa y llanamente es un hecho material, porque extinguida la obligacin
principal la hipoteca se extingue de pleno derecho y el constituyente tiene derecho a que el acreedor
cancele la hipoteca y si el acreedor se resiste a cancelar la hipoteca el constituyente puede recurrir a los
tribunales y acreditando la extincin de la obligacin principal el tribunal ordenar por resolucin judicial
la cancelacin de la hipoteca.
De todo lo expuesto se desprende y se explica porque la opinin mayoritaria es que la
hipoteca se perfecciona por escritura pblica y la inscripcin en el registro conservatorio de bienes races
es la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca.
El contrato de hipoteca es un Contrato Solemne, la solemnidad consiste en el
Otorgamiento de Escritura Pblica y la Inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races en
nuestro concepto desempea el rol de tradicin del derecho real de hipoteca.
La hipoteca y las modalidades de la cosa hipotecada
El artculo 2.416 nos dice; el que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a
que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el
artculo 1.491.
Este precepto es aplicacin del principio segn el cual nadie puede adquirir ms
derechos de los que tena su causante. El derecho de usufructo est sujeto a plazo, pues bien, si se
constituye hipoteca sobre un derecho de usufructo, la hipoteca se contrae con la misma limitacin a la
que est sujeto el derecho de usufructo aunque no se exprese, tambin la hipoteca se entiende sujeta a
plazo. Si se trata de hipoteca constituida sobre un derecho sujeto a condicin resolutoria aplicamos el
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artculo 1.491, segn el cual, en la redaccin que le es propia, el que tiene un inmueble bajo condicin
resolutoria lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no habr lugar a la accin
reivindicatoria sino cuando la condicin constare en el ttulo respectivo, inscrito y otorgado por escritura
pblica.
La Hipoteca Legal
La hipoteca en nuestro derecho no slo puede tener su origen en el contrato de
hipoteca, tambin puede tener su origen en la ley, en el caso de la hipoteca legal a que se refiere el
artculo 682 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 662 (819). En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre
las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al
inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el
partidor.
Y el artculo 660 del mismo cuerpo legal establece.
Artculo 660 (817). Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante
el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del ochenta por ciento de
lo que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin provisional de ste se
har prudencialmente por el partidor.
Esto significa que si en la particin se adjudican a un comunero bienes que exceden el
80% de lo que en definitiva le corresponde recibir, o sea, el 80% de su cuota, este adjudicatario debe
pagar de contado ese exceso y si no lo paga de contado queda constituida hipoteca por el solo
ministerio de la ley, para asegurar el pago de los alcances que resulten en su contra, a menos que, esta
hipoteca se reemplace por otra caucin suficiente calificada por el partidor. De tal manera que en este
caso, el ttulo translaticio no es el contrato de hipoteca, es la ley, porque basta que al comunero se le
adjudiquen bienes que excedan el 80% de lo que en definitiva le corresponde recibir y no pague de
contado dicho exceso para que se entiende constituida hipoteca, por el solo ministerio de la ley, sobre
los inmuebles adjudicados para garantizar el pago de los alcances y la hipoteca puede ser substituida por
otra caucin competente que califique el partidor.
En este caso estamos frente a una hipoteca legal, porque la hipoteca se entiende
constituida por el solo ministerio de la ley si el comunero no paga al contado los alcances, en este caso
el ttulo translaticio no es el contrato de hipoteca, el ttulo es la ley, pero para que surja el derecho real
de hipoteca se requiere de la tradicin. En este caso se presenta una particularidad muy especial, el
conservador est obligado a inscribir la hipoteca al inscribir la adjudicacin, o sea, no es necesaria
pedirle al conservador que inscriba la hipoteca, el conservador est obligado a hacerlo, basta que
examine la adjudicacin y vea que el comunero se le han adjudicado bienes que exceden el 80% de su
cuota y no ha pagado de contado este exceso, en la prctica se dice en la escritura de adjudicacin que
se entiende constituida hipoteca legal para garantizar el pago de los alcances, pero ello no es
necesario, el conservador al inscribir el ttulo de adjudicacin esta obligado a inscribir la hipoteca legal, y
si el conservador de bienes races no lo hace, el afectado puede demandar al conservador de bienes
races indemnizacin de perjuicios.
No olvidar que para que surja el derecho real de hipoteca se requiere siempre de la
tradicin que se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el conservador de bienes races.
La adjudicacin puede ser en naturaleza o con alcances. Es en naturaleza cuando al
comunero se le adjudican bienes por el valor de su cuota, y es con alcances cuando al comunero se le
adjudican bienes que exceden el valor de su cuota, pues bien, es en este caso que opera la hipoteca legal.
Fundamento de la hipoteca legal
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La razn de ser de la hipoteca legal, el fundamento de la hipoteca legal, es que las
particiones a pesar de que ellas se asimilan a los contratos no se resuelven por el no pago de los
alcances, o sea, en la particin no opera la condicin resolutoria tcita, por ello la ley establece la
hipoteca legal para asegurar el pago de los alcances, porque en la particin no opera la condicin
resolutoria tcita, a pesar de que se le asimila al contrato.
Las fuentes de la hipoteca son el contrato de hipoteca y excepcionalmente la ley. El
derecho real de hipoteca emana de la ley en el artculo 662 Cdigo de Procedimiento Civil.
Caracteres de Nuestra Hipoteca Legal
Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres:
a)
Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.
b)
Es determinado porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la adjudicacin excede del
80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del partidor.
c)
Es pblica porque requiere inscripcin. El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que el Conservador de Bienes Races, al inscribir el titulo de la adjudicacin, inscribir a
la vez la hipoteca por el valor de los alances.
Efectos
A.- En relacin con el Constituyente o Propietario.
1. - Antes que el acreedor hipotecario ejercite su Derecho.
Las restricciones para el propietario del bien son mnimas, e incluso, y de acuerdo al artculo
2.415 podr enajenar el bien, habiendo estipulacin en contrario. Es decir, la Clusula de
No Enajenar, no tiene ningn valor, sin perjuicio que no puede destruir la cosa gravada.
Solo existe una limitacin para el propietario del bien (constituyente), una limitacin
respecto del Uso y del Goce que pueda darle a la cosa, en el sentido que debe ser en
trminos tales que el acreedor no vea disminuida su garanta, o sea, que no exista lesin
de la garanta disminuyendo su valor. Por ejemplo, el dueo no podr demoler el edificio, o
incendiar sus bosques, etc.
De tal manera que el constituyente puede disponer jurdicamente de la finca hipotecada,

puede enajenarla y puede constituir sobre ella nuevas hipotecas, no obstante cualquier
estipulacin en contrario, nos encontramos aqu con un caso en que la ley prohbe la clusula
voluntaria de no enajenar, y la clusula de no enajenar la finca hipotecada o de no gravarla
con nuevas hipotecas adolece de nulidad absoluta, salvo el caso de leyes especiales que le
den validez como ocurre con la Ley Orgnica del Banco del Estado.
La regla es perfectamente lgica y perfectamente justa porque se perjudica el acreedor

hipotecario, si el deudor o el tercero que constituy la hipoteca, enajena la finca
hipotecada? No, porque la hipoteca otorga el derecho de persecucin, en virtud del cual,
puede perseguir su crdito sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se
encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Tampoco se perjudica el acreedor
hipotecario, si el constituyente de la hipoteca grava la finca hipotecada con nuevas
hipotecas, porque las hipotecas prefieren segn la fecha de su inscripcin en el registro
conservatorio de bienes races, y si son de la misma fecha, prefieren segn el orden de su
anotacin en el repertorio en el que se indica el da y la hora, de tal, manera que se paga
primero el acreedor hipotecario, luego el segundo, y as sucesivamente. De manera que el
acreedor hipotecario no experimenta perjuicio alguno, si el constituyente enajena la finca
hipotecada, en virtud del derecho de persecucin que l tiene y tampoco experimenta
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perjuicio alguno si constituye nuevas hipotecas sobre la finca hipotecada porque las
hipotecas prefieren segn su fecha, y si son de la misma fecha segn el orden de anotacin
en el repertorio.
En la prctica profesional nos encontraremos con que los mutuos hipotecarios que otorgan
los bancos con garanta hipotecaria, llevan siempre la clusula de no enajenar y de no
hipotecar la finca hipotecada. En principio esta clusula en virtud del artculo 2.415 del
cdigo civil adolece de nulidad, pero los contratos hipotecarios que se celebran con los
bancos, son verdaderos contratos de adhesin y no hay opcin en el sentido de modificar
una clusula.
Resguardando el derecho del acreedor, el artculo 2.427, le otorga ciertas facultades al

acreedor, donde en el fondo existe una seguridad para el acreedor respecto de su crdito.
Equivale a un derecho potencial por el cual se asegura ms, pudiendo en caso de prdida o
deterioro del bien hipotecado:
a)
Demandar que se mejore la hipoteca, es decir, que se rinda suplemento o nueva

hipoteca.
b)
Solicitar que se le otorgue otra seguridad equivalente, que se rinda prenda o fianza.
c)
Demandar el pago inmediato de la deuda, aun existiendo plazo pendiente. El

artculo 1.496 establece que para que caduque el plazo se requiere hecho o culpa del
deudor, N 2: Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han
extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor
podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
La regla puede parecer injusta, pero se justifica plenamente porque la hipoteca

constituye una caucin.
2. - Despus que el acreedor hipotecario ejercite su derecho. La esencia que tiene este contrato es
que cuando el acreedor embarga el bien, cesa desde ese momento, la facultad que tiene el
propietario de gozar y disponer del inmueble, incluso con sus accesorios. Ergo, puede usar la cosa.
Cabe recordar que este caso cualquier enajenacin respecto del bien embargado adolecer
de Objeto Ilcito, de acuerdo con el artculo 1.464 N 3.
B.- Efectos respecto del Acreedor Hipotecario

Derechos del Acreedor
La hipoteca es una caucin y por lo tanto supone una obligacin principal cuyo
cumplimiento est garantizando. Este derecho concede al acreedor hipotecario el derecho de
persecucin, de venta y de privilegio del pago (preferencia). Para hacer efectivos estos derechos la ley
concede otros derechos, adems.
1. Derecho de Venta.
El artculo 2.424, hace aplicable a la hipoteca el artculo 2.397 que se estudi al tratar
de la prenda y las disposiciones del D.L. 776 de 1925. En virtud del artculo 2.424, el acreedor
hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor
prendario sobre la prenda.
Artculo 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Entonces:
a)
El acreedor hipotecario tiene derecho a que la finca hipotecada se venda en pblica subasta, y para
que con el producido de la subasta se le pague el crdito y;
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b)
Tiene asimismo derecho, para que a falta de posturas admisibles se le adjudique la finca hipotecada
tasada por peritos.
Se puede estipular un Pacto Comisorio en el contrato de Hipoteca?

En lo tocante a la hipoteca, la ley prohbe tambin la llamada lex comisoria o pacto
comisorio que exista en el derecho romano, y se prohbe estipular, en el contrato de hipoteca o en acto
posterior, que el acreedor hipotecario tenga la facultad de disponer de la finca hipotecada y de
apropirsela o realizarla por otros medios que los sealados por la ley. De tal manera que la ley, al igual
que en la prenda, prohbe el pacto comisorio o lex comisorio del derecho romano, y no puede pactarse
ni en el contrato de hipoteca ni en acto posterior, que el acreedor hipotecario tenga la facultad de
disponer de la finca hipotecada o de apropirsela por otros medios que aquellos de los sealados por la
ley. Artculo 2.397
La ley prohbe la estipulacin de la lex comisoria, pero no hay ningn inconveniente y
as lo ha resuelto la doctrina y la jurisprudencia, que si el deudor no puede pagar oportunamente al
acreedor, convenga en que le dar en pago la finca hipotecada, o sea, no hay inconveniente en que opere
una dacin en pago, tampoco hay inconveniente para que el acreedor hipotecario compre la finca
hipotecada en venta privada, porque lo que la ley prohbe es el pacto comisorio, en virtud de la cual se
estipula que, el acreedor hipotecario va a apropiarse de la finca hipotecada por alguna una forma distinta
a la sealada por la ley, y apropiarse significa un acto de propia autoridad sin consentimiento del deudor.
Si quien constituye la hipoteca es el propio deudor, el acreedor tiene en contra del
deudor la accin personal que emana del crdito y pude perseguir su crdito sobre todos los bienes
del deudor incluso la finca hipotecada, embargarlos y pagarse con el producido de su realizacin.
Forma de realizar el bien hipotecado.
La realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta
a las reglas generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el Juicio Ejecutivo.
Los bienes se venden en Pblica Subasta, ante el Juez que conoce del Juicio Ejecutivo
o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren inscritos los bienes hipotecados. Artculo 485 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente a
menos que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin. Artculo 486 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
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El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos que
aparecern a lo menos por 4 veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere. Artculos 488 y 489 del
De tal manera que cuando la hipoteca la constituye el deudor, en cierto modo la accin
hipotecaria y la accin personal que emana del crdito se confunden, porque la finca hipotecada se
encuentra en poder del deudor y el acreedor puede perseguir su crdito sobre todos los bienes del
deudor incluso la finca hipotecada, embargarlos, sacarlos a remate y pagarse con el producido de su
realizacin.
La accin hipotecaria, adquiere individualidad propia cuando la finca hipotecada se
encuentra en poder de un tercero. En este caso el acreedor hipotecario tiene en contra del tercer
poseedor de la finca hipotecada nica y exclusivamente la accin hipotecaria, que se hace efectiva en
un juicio especial, llamado Juicio de Desposeimiento. De tal manera que, cuando la finca hipotecada
pertenece a un tercero, la accin hipotecaria y la accin personal que emana del crdito se distinguen
inequvocamente, porque en contra del deudor, el acreedor tiene solamente la accin personal que
emana del crdito y en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada tiene la accin hipotecaria, que
se va a hacer efectiva en un juicio especial, juicio de desposeimiento, a que se refieren los artculos 784 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Este mismo juicio se aplica a la ley general de la Prenda
Sin Desplazamiento, ya que no existe la entrega de la cosa.
Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse
El artculo 2.397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas
admisibles, para que la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta la concurrencia de su
crdito.
Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante. Rige la disposicin para el
acreedor hipotecario?.
Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposicin se encuentra
derogada. El artculo 499 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores,
para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, o se le adjudique por los
dos tercios de la tasacin.
Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen,
puesto que han debido ser previamente tasados.
La Hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor
La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del
acreedor. El artculo 2.425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: El ejercicio de
la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los
bienes del deudor que no le han sido hipotecados...
Pero como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de
las preferencias que la ley le confiere si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito es precisamente
la finca hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la accin personal
derivada de la obligacin caucionada. En el ejercicio de esta accin, el acreedor no goza de preferencia,
es reputado un acreedor comn. As lo establece expresamente el artculo 2.425: ...pero aqulla la
accin hipotecaria - no comunica a sta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.
2. Derecho de Persecucin.
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Puede perseguir la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre, y a
cualquier ttulo que la haya adquirido, de venderla y pagarse con el producido de su realizacin. Artculo
2.428.
Artculo 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido
la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la
subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del remate en el
orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.
El beneficio de este derecho es que, el acreedor no tiene en contra del tercero ninguna
accin personal, sino slo este derecho de persecucin, el cual puede ejercer a travs de la Accin
Hipotecaria.
Quienes son poseedores
Quin es el tercero que tiene la finca hipotecada?. Es todo aquel dueo de inmueble
gravado, y que no se ha obligado personalmente con el acreedor al pago de la deuda.
Se llama tercero poseedores a toda persona que detenta, a un titulo no precario, la
finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Si quien se ha obligado al pago de la deuda, es tambin el dueo del bien, ya no es un
tercero, porque aqu el deudor personal y el hipotecario son uno mismo.
Lo normal es que se llegue a ser tercero, cuando se compra una finca que ya estaba
hipotecada, o cuado se hereda el bien en esas condiciones.
Con relacin a lo que el Beneficio de Excusin dice, el codeudor puede exigir que se
persiga el pago del crdito primeramente respecto del deudor principal, y el artculo 2.429 establece que
el tercero que posee la finca hipotecada No goza de este beneficio: ...no tendr derecho para que se
persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Respecto de los terceros, podemos diferenciar 2 tipos:
1. - Adquirente de la Finca Gravada con Hipoteca. Tercer poseedor, por de pronto, es la persona
que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido.
El artculo 2.429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para
el pago de la hipoteca constituida sobre una finca ...que despus pas a sus manos con este
gravamen...
2. - Constituyente de Hipoteca sobre un Bien Propio en Garanta de una Deuda Ajena. La persona
que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena, es tambin por regla
general, un tercer poseedor.
El artculo 2.414 inciso 2 autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo, si ste no se ha
sometido expresamente a ella
El primer inciso del artculo 2.430 repite innecesariamente la misma regla: El que hipoteca
un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se
hubiere estipulado
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la seguridad de la
deuda de otro no responde sino propter rem, esto es, slo con el producto de la realizacin
de la finca hipotecada.
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Se obligar personalmente cuando, adems, de hipotecar un bien suyo, se constituye fiador.

En tal caso la fianza se llama hipotecaria. Artculo 2.430 inciso 3.
Accin de Desposeimiento
En trminos muy generales se procede de la siguiente manera en contra del tercer
poseedor de la finca hipotecada. En primer se le notifica de desposeimiento, esta notificacin debe ser
Personal a fin para que dentro del plazo de 10 das proceda a pagar la deuda o abandone la finca
hipotecada. Hasta este momento no hay juicio. Entonces el tercer poseedor puede hacer 4 cosas:
1. - Paga la Deuda. Si el tercer poseedor de la finca hipotecada a quien se notifica, paga dentro de los
diez das, libera el inmueble de la hipoteca que lo grava, se subroga por el solo ministerio de la ley
en los derechos del acreedor a quien paga, en virtud del 2.429 y 1.610 N 2 del cdigo civil:
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el
fiador.
De tal manera que si el tercer poseedor paga la deuda con el fin de liberar la finca de su
dominio de la hipoteca que lo grava, se subroga por el solo ministerio de la ley en los
derechos del acreedor al cual paga.
2. - Abandonar la Finca Hipotecada. El tercer poseedor puede abandonar la finca hipotecada a fin de
que se saque a remate y que con el producto del remate se pague al acreedor hipotecario. El
abandono debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento y que ha
ordenado la notificacin.
La ley no seala como debe hacerse el abandono, pero la doctrina es uniforme en el sentido
que, basta con presentar un escrito al tribunal, individualizando las partes y la finca
hipotecada.
En este caso, el tercer poseedor de la finca hipotecada que abandona la finca hipotecada
tiene derecho a que el deudor le indemnice de todo perjuicio e incluso le pague las
mejoras, en virtud del artculo 2.429. Este precepto en el inciso tercero establece: Si fuere
desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusin de las mejoras que haya hecho en ella.
El abandono de la finca no implica un titulo de adjudicacin o traslaticio de dominio

para el acreedor, o sea, por el solo abandono no se hace dueo el acreedor. El objeto del
abandono es colocar la finca a disposicin del tribunal para su realizacin.
3. - No Hacer Nada. Pero el tercer poseedor de la finca hipotecada puede no hacer nada, entonces se
inicia el juicio de desposeimiento, debe interponerse demanda en contra del tercer poseedor de la
finca hipotecada con el fin de que la finca hipotecada se saque a remate, y con el producto del
remate se pague al acreedor hipotecario.
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La accin de desposeimiento se tramita segn las reglas de juicio ejecutivo o del juicio
ordinario, segn se tenga o no ttulo ejecutivo Artculo 759 inciso 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil: segn sea la calidad del titulo en que se funde. De tal manera que la
accin de desposeimiento procede cuando el tercer poseedor de la finca hipotecada no hace
nada, o sea, no paga ni abandona la finca hipotecada, se tramita conforme a las reglas del
juicio ordinario o del juicio ejecutivo cuando concurren los requisitos para que proceda el
juicio ejecutivo.
Efectuado el desposeimiento se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago el

acreedor.
La accin de desposeimiento se extingue por la purga de la hipoteca, que contempla el

artculo 2.428.
4. - Oponer Excepciones Para Enervar la Accin del Acreedor. En este caso adopta una actitud
totalmente pasiva, porque no paga ni abandona el bien. En tal situacin se iniciar el juicio que
corresponde segn la clase de titulo que se tenga, es decir, juicio ejecutivo u ordinario. Solo puede
oponer las Excepciones de Pago y Prescripcin.
Para llegar a la realizacin del bien, en pblica subasta, el deudor principal queda excluido
completamente.
Casos en que Cesa el Derecho de Persecucin.

Existen ciertos casos en los cuales cesa la facultad de poder perseguir el bien, es decir,
Excepciones al Derecho de Persecucin, y que son:
a)
Cuando el tercero adquiere el bien en subasta pblica ordenada por el tribunal. Pero para que
esta excepcin sea tal, se requiere que hayan sido citados, dentro del termino de emplazamiento,
los dems acreedores que tengan hipotecas constituidas sobre el bien, a efecto de poder ejercer su
derecho. Artculo 2.428 inciso 2 y final.
b)
Cuando la finca ha sido expropiada por causa de utilidad pblica. En este caso se trata de un
acto de autoridad que ha saneado la hipoteca. Las hipotecas no son obstculos para la
expropiacin y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio, artculo 924 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Respecto al Procedimiento, se distingue:
a)
Si es el Deudor Principal. Se utiliza el Procedimiento General Ejecutivo, porque es dueo y

deudor hipotecario.
b)
Si es un Tercero. Se aplican las reglas especiales de la Accin del Desposeimiento del Tercero
Poseedor de la Finca Hipotecada y luego se realiza el bien conforme a las normas del Juicio
Ejecutivo
3. Derecho de Preferencia de Pago.

La hipoteca dentro de la prelacin de crdito goza de una preferencia de tercera clase.
Las hipotecas, si son varias, prefieren segn su fecha de inscripcin en el registro de hipotecas y
gravmenes del conservador de bienes races respectivo artculo 2.412., y si son de la misma fecha,
prefieren segn el orden de su anotacin, y aqu se puede apreciar que cobra importancia el repertorio
del conservador de bienes races.
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Esta preferencia no slo existe sobre el producto de la realizacin de la finca
hipotecada, sino tambin se extiende a las indemnizaciones que se deben pagar cuando se expropia la
finca hipotecada por una causa de utilidad pblica, o sea, la preferencia no solo se extiende al producto
de la realizacin de la finca hipotecada, sin tambin, a las indemnizaciones que se deban por el
expropiante en caso de expropiacin de la finca hipotecada, tambin se extiende sobre la indemnizacin
que en caso de siniestro pague la compaa aseguradora, si la finca hipotecada se encuentra
naturalmente asegurada. Aqu estamos frente a un caso de subrogacin real. Siempre que se compra un
inmueble con crdito hipotecario el banco toma un seguro a costa del comprador, para asegurar contra
el riesgo de incendio y robo la finca hipotecada.
Carcter de la Preferencia
Las causas de preferencia segn el artculo 2.470 son el Privilegio y la Hipoteca. El
derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorga a la hipoteca su extraordinaria
eficacia como garanta.
La hipoteca goza de una preferencia de la tercera clase de crditos de acuerdo al
artculo 2.477.
Posposicin de la Hipoteca
La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente
en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncia a la prioridad que la ley le otorga para pagarse
de su crdito y acepte voluntariamente desmejorar su situacin.
La Extincin de la Hipoteca
La hipoteca es una caucin y como caucin es una obligacin de carcter accesorio,
en consecuencia la hipoteca puede extinguirse por va directa o por va consecuencial.
1. - Se extingue por va consecuencial, cuando se extingue la obligacin principal, porque extinguida
la obligacin principal se extingue la hipoteca. Prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la
obligacin principal, prescribe la accin hipotecaria, por que las acciones accesorias prescriben
junto con la obligacin principal a la cual acceden y cuyo cumplimiento estn garantizando.
Artculo 2.413 inciso final.
2. - Tambin la hipoteca puede extinguirse por va principal. En este caso subsiste la obligacin
principal y ello ocurrir:
a)
Cuando respecto de hipoteca opera algn modo de extinguir las obligaciones, por
ejemplo, se declara la nulidad del contrato de hipoteca, se extingue la hipoteca, pero la
obligacin principal subsiste.
En virtud del artculo 2.416, puede constituirse hipoteca sobre un derecho eventual,
limitado o rescindible, en cuyo caso se entiende constituida la hipoteca con las mismas
limitaciones a que est sujeto el derecho aunque no se expresen.
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Por ejemplo, se constituye hipoteca bajo condicin, cumplida la condicin, se extingue

la hipoteca. Se grava con hipoteca el derecho de usufructo sobre un inmueble, el
derecho de usufructo est sujeto a plazo, una vez cumplido el plazo la hipoteca se
extingue. Si el derecho del constituyente se extingue por resolucin, en virtud del
artculo 1.491, para que esta resolucin afecte al acreedor hipotecario es necesario que
la condicin conste en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
Recordemos que en nuestro concepto la condicin resolutoria tcita consta en el ttulo
respectivo, porque si se trata de un contrato bilateral bastar con leer el instrumento en
que consta el contrato y ver si hay obligaciones pendientes para darse cuenta que el
contrato est sujeto a condicin resolutoria tcita. Este modo de extinguir hipoteca no
es sino aplicacin del principio segn el cual, resuelto el derecho del causante se
resuelve el derecho del causahabiente.
b)
Se extingue la hipoteca por la llegada del plazo o el evento de la condicin resolutoria,

segn las reglas generales, aplicacin lisa y llana de estos modos de extinguir obligaciones a
la hipoteca, as lo dice el artculo 2.434.: Se extingue asimismo por la resolucin del
derecho del que la constituy, o por el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas
legales
c)
Se extingue la hipoteca por la declaracin de nulidad del contrato de hipoteca, esta es

una nulidad distinta de la nulidad de la obligacin principal, porque en este caso se extingue
la hipoteca y la obligacin principal, pero puede que concurra una causal de nulidad nica y
exclusivamente respecto del contrato de hipoteca en cuyo caso declarada la nulidad del
contrato de hipoteca, la hipoteca se extingue. Por ejemplo, cuando se constituye hipoteca
por el marido en el rgimen de sociedad conyugal, sobre un bien raz de la mujer sin su
consentimiento. Este contrato adolece de nulidad relativa y declarada la nulidad relativa la
hipoteca se extingue.
d)
Se extingue, adems, la hipoteca por la consolidacin del dominio en manos del

acreedor. Si el acreedor se hace dueo del inmueble hipotecado se extingue la hipoteca.
e)
Se extingue tambin por la prdida total de la cosa hipotecada. Pero este modo de
extinguir es difcil que puede presentarse, porque si se pierde el inmueble la hipoteca va a
continuar sobre el suelo y el subsuelo, pero subsistiendo el gravamen recibe aplicacin el
artculo 2.427, que aplica cuando la finca hipotecaria se destruyere o degenerare en trminos
tales de no son suficientes para la seguridad del crdito.
d)
El artculo 2.428 contempla una forma especial de extinguir la hipoteca, llamada la purga
de la hipoteca.
e)
Prdida Total de la Cosa Hipotecada. En virtud del artculo 2.427, el acreedor podra
solicitar un suplemento de hipoteca u cualquier otra medida que garantice el crdito.
f)
Pero si el deudor no puede garantizar con otra medida la obligacin, ante esta
insolvencia, el acreedor tiene el derecho para pedir el cumplimiento anticipado de la
obligacin, es decir, an pendiente el plazo.
En relacin con esta situacin cabe tener presente, que en caso de que el bien se
encuentre asegurado, el acreedor tiene el derecho para hacerse pago respecto del
monto del seguro.
Expropiacin de la Finca Hipotecada. En este caso desaparece la hipoteca, pero el

acreedor podr hacer valer su derecho sobre el producto de la expropiacin (sea total o
parcial), an cuando est pendiente plazo para cumplir la obligacin.
El acreedor tendr derecho a que se le pague del precio de la expropiacin en razn

del valor de su crdito. En tal caso tambin se extingue la obligacin principal,
porque de no ser as existira un doble cumplimiento.
48
Si la razn para efectuar el prstamo fue la constitucin de la hipoteca, es entendible

que en caso de su destruccin, la ley posibilite al acreedor para poder pagarse
inmediatamente, porque la razn del crdito deja de existir.
En este caso se sigue el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
g)
Cuando un nuevo dueo que adquiere la finca hipotecada en un remate pblico. Si el

remate dio suficiente para cancelar a todos los acreedores hipotecarios no habr problema,
pero si no alcanza para todos se produce la caducidad o purga de la hipoteca, porque se
extingue el contrato y solamente sobre lo que reste se ejercern las acciones personales
respecto de los otros bienes del deudor, que claro es que no gozan de la preferencia de la
hipoteca, y se persigue en razn de una accin persona.
h)
Cancelacin de la Inscripcin de la Hipoteca. Se efecta en el libro de Hipotecas y

Gravmenes que lleva el Conservador de Bienes Races.
i)
Acuerdo entre las Partes.
j)
Renuncia del Acreedor.
Purga de la Hipoteca
Artculo 2.428 Cdigo Civil, contempla la purga de la hipoteca.
De tal manera que si bien la hipoteca concede al acreedor el derecho a perseguir la
finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que se haya adquirido la
accin de persecucin y la accin de desposeimiento no tiene lugar en contra del tercero que ha
adquirido la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por el juez.
Para que proceda la purga de la hipoteca es necesario que concurran los siguientes
requisitos copulativamente:
1. -
Que el tercero haya adquirido el inmueble hipotecado en pblica subasta ordenada por el juez.
2. -
Que la subasta se haga con citacin personal de los acreedores a quienes el inmueble est
hipotecado
3. -
Que entre la citacin personal y la subasta medie o transcurra el trmino de emplazamiento.
La pblica subasta ordenada por el juez tiene lugar en el juicio ejecutivo o en el juicio
universal de quiebras. En cuanto al requisito N 2 es lgico porque estos acreedores tienen que
conocer la existencia del juicio a fin de que puedan hacer valer sus derechos y pagarse con el valor de la
finca hipotecada. Respecto al N 3, el trmino de emplazamiento para el juicio ordinario.
Subastado el inmueble, los acreedores se pagan segn su fecha. Ejemplo: existen 3
acreedores hipotecarios, y el inmueble hipotecado vale 5 millones de pesos,
1 Hipoteca: 2 millones de pesos.
2 Hipoteca: 3 millones de pesos.
3 Hipoteca: 1 milln de pesos.
La 3 hipoteca no alcanza a pagarse con el producto de la subasta, entonces sta
hipoteca se extingue por la purga de la hipoteca, esto significa, que esta 3 hipoteca era hipoteca terica
y este es el secreto de la purga de la hipoteca.
Para que se produzca la purga de la hipoteca es indispensable que el subastador no
entregue el precio del remate al acreedor sino que debe consignarlo a la orden del tribunal para que los
acreedores hipotecarios puedan hacerse pago de sus crditos, y el juez manda cancelar todas las
49

hipotecas, de acuerdo al artculo 492 Cdigo de Procedimiento Civil, que seala que los acreedores
hipotecarios cuando se saca a remate la finca hipotecada por un acreedor de grado posterior, los
acreedores de grado anterior cuyos crditos no estn devengados tienen una opcin, o pagarse con el
precio del remate, o mantener sus hipotecas, y si no ejercen este derecho de opcin dentro del trmino
de emplazamiento se entiende que optan por pagarse con el precio de la subasta.
Qu pasa si se omite citar a un acreedor hipotecario? Su hipoteca subsiste porque,
porque para que opere la purga de la hipoteca se requiere que los acreedores hipotecarios hayan sido
citados, pero el subastador se subroga por el solo ministerio de la ley en los crditos de los acreedores
hipotecarios a quienes pag, de tal manera que el acreedor hipotecario que no fue citado por la sola
circunstancia de no haber sido citado no mejora su derecho, a menos que se trate de un acreedor de
mejor grado hipotecario. Esta situacin rompe toda la lgica jurdica porque este sujeto pasa a ser
acreedor de s mismo, pero se justifica esta regla porque de lo contrario el acreedor hipotecario que no
fue mejorara su derecho.
Supongamos que se omiti citar al tercer acreedor hipotecario, el subastador se
subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos del primer acreedor y del segundo acreedor
hipotecario. Este tercer acreedor conserva su derecho. Una vez sacada la finca hipotecada a remate el
subastador se paga primero de los crditos en los cuales se subrog, y luego si algo queda del producto
del remate se paga este acreedor hipotecario que no fue citado. Ahora si se omite citar al primer
acreedor hipotecario la cuestin es distinta, porque el subastador se va a subrogar en los crditos que el
pag (2 y 3), pero subsiste la hipoteca del primer acreedor hipotecario y que incluso se va a pagar con
preferencia al subastador, porque el subastador se subroga en los derechos de los acreedores a quienes
pag. (Artculo 2.429, 1.610 N 2).
Tenemos entonces que la accin de desposeimiento persecucin no tiene lugar en
contra del tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta.
El producto del remate debe consignarse en cuenta corriente del tribunal. Sobre el
precio del remate concurren a pagarse los acreedores hipotecarios segn su fecha, segn el orden de
anotacin en el repertorio. Aquellos acreedores que alcancen a pagarse con el precio del remate su
hipoteca se extinguen con la purga de la hipoteca, y es lgico que as sea porque quiere decir que su
hipoteca era meramente terica, es decir, que el valor de la finca hipotecada no alcanzaba a cubrir su
crdito.
La hipoteca se extingue tambin por renuncia, no hay ningn inconveniente para que el
acreedor hipotecario renuncie a la hipoteca.
La renuncia se materializa en la cancelacin de la hipoteca, que debe otorgarse por
escritura pblica y subinscribirse al margen derecho de la inscripcin hipotecaria. (Artculo 2.434
Cdigo Civil). Esta cancelacin del artculo 2.434 inciso 3 debemos entenderla referida a la renuncia,
porque la cancelacin en s mismo no es un modo de extinguir la hipoteca. La cancelacin es
consecuencia de haberse extinguido la hipoteca por algunos de los modos que la ley seala.
La renuncia, por consiguiente, es un acto unilateral solemne, debe otorgarse por
escritura pblica y debe subinscribirse al margen derecho de la inscripcin hipotecaria. Si la renuncia se
hace en fraude y en perjuicio de los acreedores es susceptible de atacarse mediante la accin pauliana.
Pero la renuncia tambin puede ser relativa, se denomina POSPOSICIN de la
hipoteca. Esta opera cuando un acreedor preferente pospone su hipoteca en favor de un acreedor
hipotecario de grado posterior.
La posposicin es una verdadera renuncia relativa, porque la hipoteca se mantiene
pero la preferencia del acreedor hipotecario deja de existir.
La posposicin se puede definir como un acto por el cual un acreedor hipotecario
acepta que sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca que sea de grado preferente a la suya.
La posposicin es un acto jurdico bilateral, es una convencin porque requiere del
consentimiento del acreedor en cuyo favor se pospone la hipoteca.
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La posposicin debe efectuarse por escritura pblica la cual debe inscribirse en
Registro de Hipotecas y Gravmenes del RCBR. Debe inscribirse y no subinscribirse porque vara la
inscripcin hipotecaria que se pospone.
Cancelacin de la inscripcin hipotecaria.

Extinguida la hipoteca conjunta o independientemente de la obligacin principal debe
procederse a la cancelacin de la inscripcin hipotecaria, que a partir de ese momento nada representa.
La cancelacin no es un modo de extinguir la hipoteca, sino es consecuencia de
haberse extinguido por alguno de los medios que la ley seala.
La cancelacin puede provenir de diversas causas:
1. -
De la extincin de la obligacin principal.
2. -
De la renuncia del acreedor hipotecario, renuncia que se materializa en la cancelacin de la

hipoteca.
3. -
De un decreto o sentencia judicial que lo ordene.
Una vez extinguida la obligacin principal el acreedor est obligado a otorgar la

escritura pblica de cancelacin de la hipoteca, y esta debe subinscribirse al margen derecho de la
inscripcin hipotecaria (artculo 88 reglamento RCBR).
Si el acreedor se resiste a otorgar la escritura pblica de cancelacin el interesado
puede acudir al tribunal para que este ordene la cancelacin de la hipoteca. El juez ordenar la
cancelacin de la hipoteca en los siguientes casos:
1. -
Cuando el interesado lo solicita como consecuencia de haberse negado a ello los acreedores de la
obligacin principal que se ha extinguido.
2. -
Cuando se declara nulo el contrato de hipoteca o desaparece el derecho del constituyente.
Si se ha verificado la venta de la finca hipotecada con citacin personal de los

acreedores hipotecados (como vimos al tratar de la purga de la hipoteca).
La cancelacin es un acto jurdico unilateral, es decir, una declaracin de voluntad
destinada a producir efectos jurdicos debiendo concurrir los requisitos de existencia y de validez de
todo acto jurdico.
Si la cancelacin arranca por dolo o fuerza puede pedirse la rescisin de la
cancelacin.
La ley no dice quienes pueden pedir la cancelacin de la hipoteca, pero aplicando las
reglas generales podemos concluir que pueden solicitarla todos los que tengan inters en ello, y tendrn
inters en ello:
1. -
El deudor.
2. -
Los herederos del deudor.
3. -
El tercer poseedor de la finca hipotecada.
4. -
Los acreedores hipotecarios de grado posterior, porque si se cancela la hipoteca mejoran sus
posibilidades de pagarse.
La demanda para solicitar la cancelacin de la hipoteca se dirige en contra del

acreedor, de sus herederos o cesionarios, de los terceros que se hayan subrogado en los derechos del
acreedor, porque estas personas tienen inters en que la hipoteca se mantenga.
51
52
La Anticresis
Es contrato es una garanta real, lo cual se desprende de la definicin que da el
artculo 2.435.
Artculo 2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raz para que se pague con sus frutos.
Al acreedor se le confiere el goce del inmueble, como seguridad y a cambio del capital
que le confiere al deudor.
La anticresis confiere al acreedor, dos derechos:
1. - Perseguir los bienes del deudor en virtud del derecho general de prenda.
2. - Pagarse con los frutos de la cosa dada en anticresis.
Caractersticas de la Anticresis.
1. - Es una Garanta Real. Este carcter emana de la definicin del artculo 2.437, porque recae sobre
un inmueble.
En todo caso la tradicin a que se refiere el artculo no es tal, sino que es una simple
entrega.
2. - Es un Contrato Accesorio. Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin.
Puede de acuerdo al artculo 2.436, darse en anticresis un bien propio, en garanta de una
deuda ajena: La cosa raz puede pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en la
anticresis
3. - Es un Contrato Unilateral. Porque del contrato solo se generan obligaciones para el acreedor
anticrtico, cuales son la de conservar la cosa y devolverla cuando el deudor paga el crdito.
Eventualmente podra verse el deudor obligado al pago de los perjuicios y gastos, pero ello
depender de un hecho posterior.
4. - Es Indivisible. Este carcter emana del artculo 2.444 por el cual el deudor no podr reclamar la
restitucin del bien en cuanto no se haya pagado la totalidad del crdito: El deudor no podr
pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis, sino despus de la extincin total de la deuda;
pero el acreedor podr restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crdito por los
otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario.
Bienes Susceptibles de darse en anticresis
De acuerdo con la definicin del artculo 2.435, deben tratarse de Bienes Inmuebles
que produzcan frutos, sean estos naturales o civiles.
Pero no puede pagarse en anticresis un bien respecto del cual otra persona tenga el
goce, pues, ste es el atributo que se debe entregar al acreedor anticrtico, segn el artculo 2.438 inciso
2: Se aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artculo
1962.
Tambin se puede dar un inmueble ajeno siempre que exista consentimiento del dueo.
En virtud del artculo 2.436.
53
La Prelacin de Crditos
Concepto
Como se ha sealado la prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que
determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
La prelacin de crdito es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden
en que deben pagarse los varios acreedores de un deudor.
Las normas del Cdigo Civil, Ttulo XLI del Libro IV, sobre prelacin de crditos, son
de carcter general y se aplican siempre que haya concurrencia de acreedores y siempre que aquellos
que pretendan ser pagados con los bienes del deudor sean dos o ms acreedores de ste.
Su fundamento general est dado por el Derecho General de Prenda, el cual seria
ineficaz sin la Prelacin de Crditos. No olvidemos que el crdito del acreedor, tiene otras protecciones
como los Derechos Auxiliares del Acreedor, la Caducidad del Plazo, etc.
Se ha discutido en un aspecto muy profundo, si acaso la Prelacin de Crdito es
Constitucional o no. No se ha llegado a una solucin doctrinal, pero jurisprudencialmente podemos
decir que a diferencia que en el derecho romano, no estara establecida la preferencia con relacin a la
persona, sino que respecto al crdito.
Principio de la Igualdad entre los acreedores
Establecen los artculos 2.465 y 2.469 el principio de la igualdad de los acreedores.
La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores en idnticos trminos,
de modo que con el producto de la realizacin de los bienes del deudor se pagarn todos ntegramente,
si fueren suficientes, y en caso de no serlo, a prorrata de sus crditos.
Artculo 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en el artculo 1618.
Artculo 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618,
podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos
los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si
fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.
Teora de las Preferencias

Preferencia
No obstante, lo sealado precedentemente, hay acreedores que no estn obligados a
someterse a la regla de la igualdad y se pagan con antelacin a los dems acreedores, as lo dispone el
artculo 2.469 cuando dice: ...cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos....
Estos son los que gozan de un derecho de preferencia.
Las preferencias constituyen una excepcin al derecho comn; son por lo tanto de
derecho estricto lo que es una lgica consecuencia y las normas no pueden interpretarse sino
restrictivamente, nunca por analoga, artculos 2.488 y 2.469.
El derecho que tienen ciertos crditos de ser pagados preferentemente antes que
otros, con el producto de la venta de algunos o todos los bienes del deudor.
54

Causas de preferencia
Lo importante aqu, es que los crditos se ven segn la naturaleza del Acto Jurdico y
no segn la Persona.
La ley seala las causas de preferencia en el artculo 2.470.
Artculo 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Este artculo claramente establece que las nicas preferencias son el Privilegio y la
Hipoteca, nada ms.
El artculo 2.471 indica que gozan de privilegio los crditos de primera, segunda y
cuarta clase. De las dos disposiciones citadas y del artculo 2.489 se deduce que los crditos pueden ser
de cinco clases. De ellos gozan de preferencia los crditos de tercera clase y son privilegiados los de
primera, segunda y cuarta clase. Los crditos de quinta clase no son preferidos y respecto de ellos rige
el principio general de la igualdad de los acreedores y se denominan valistas.
Artculo 2471. Gozan de privilegio los crditos de la 1., 2. y 4. clase.
Preferencia y Privilegio
El privilegio no es lo mismo que la preferencia. El privilegio es una especie de
preferencia, una de las causas que da derecho para pagarse de un crdito con prioridad a otros.
Las causas de preferencia son inherentes a los crditos
Las causas de preferencia constituyen uno de los elementos integrantes del crdito.
Consecuencia de ello es que pasan juntamente con el crdito a toda persona que los adquiera por cesin,
subrogacin o de otra manera, artculo 2.470 inciso 2: Estas causas de preferencia son inherentes a
los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los
adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera.
Las preferencias no estn establecidas en consideracin a la persona de los acreedores,
sino a los crditos.
Extensin de la preferencia
La causa de preferencia ampara al crdito y a los intereses que se devengan hasta su
total cancelacin, artculo 2.491.
Artculo 2491. Los intereses corrern hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn
con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales.
El artculo 3 del D.L. N 1.773, de 1977, ampli esta disposicin para la primera
categora de crditos privilegiados, estableciendo: Las preferencias sealadas en el artculo 2.472 del
Cdigo Civil cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan a los respectivos crditos
Caractersticas
1. - Constituye garanta para los acreedores. Es importante sealar que jams constituyen Caucin,
ya que de ninguna manera la Prelacin de Crditos equivale a la definicin que seala el artculo
46 del Cdigo Civil.
2. - Es una situacin excepcional. Todos los acreedores tienen derecho a pagarse, por excepcin,
unos se pagan con preferencia.
3. - Todos tienen origen legal. Artculo 2.488: La ley no reconoce otras causas de preferencia que
las indicadas en los artculos precedentes.
55
El artculo 1.641 seala claramente que la novacin extingue los privilegios. As la nica
forma de que un crdito tenga preferencia, es cuando la ley se la otorga: La ley no
reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los artculos precedentes.
4. - Son renunciables. Es bsico y en virtud del artculo 12 del Cdigo Civil.

5. - Son de Derecho Estricto. No se aplican por analoga, y el mismo 2.488 los dispone.
6. - Es accesorio del derecho de crdito. No podra entenderse si no hay un derecho preestablecido.
Clasificacin de las preferencias
1. - Atendiendo al Grado de Preferencia. Hay 5 clases.
a)
Del artculo 2.489 se deduce que 5 clases de crditos.
b)
La 5 es valista.
c)
Las clases 1, 2 y 4 son privilegiadas. Artculo 2.471.
d)
La 3 son preferentes, pero no privilegiados.
e)
Los 4 primeros son preferentes.
2. - Atendido sobre los bienes que recaen.

a)
Preferencia General: Es la que afecta todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza
que ellos sean, son tales las que corresponden a los crditos de primera y cuarta clase.
b)
Preferencias Especiales: Son las que afectan a determinados bienes del deudor, de modo
que slo pueden invocarse respecto a esos bienes. Son tales los crditos de segunda clase
(acreedor prendario) y de tercera clase. De ah que si el producto de la realizacin de los
bienes empeados o hipotecados son insuficientes para cobrar la totalidad del crdito
preferido, el dficit no goza de preferencia y pasa a ser un crdito no privilegiado
concurriendo con la quinta clase de crditos, artculo 2. 490.
Luego, las preferencias generales pueden hacerse efectivas sobre todo el patrimonio
del deudor, las preferencias especiales slo se extienden a los bienes afectos a ella, de modo que si estos
bienes son insuficientes para cubrir la totalidad del crdito, la preferencia se extingue.
El saldo insoluto no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos para ser
pagada a prorrata con los otros crditos valistas. Artculo 2.490
Artculo 2490. Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por
los medios indicados en los artculos anteriores, pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la
quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
Clases de crditos
Para los efectos de la prelacin de crditos el Cdigo Civil los divide en cinco clases.
Gozan de preferencia slo las cuatro primeras, los de quinta clase son llamados comunes, valistas o
quirografarios.
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Primera Clase de Crditos

La primera clase de crditos comprende los que nacen de alguna de las causas que
enumera el artculo 2.472. Estas son:
1. - Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores. Comprende las costas
procesales como las personales. La general utilidad de los acreedores justifica el privilegio; no
gozan de preferencia, por lo tanto, las costas causadas en provecho particular de un acreedor. Ver
artculos 21 N 13 y 119 de la 18.175.
2. - Las expensas funerales necesarias del deudor difunto. Tiene por finalidad asegurar la sepultura
de los difuntos, que no siempre se obtendrn si quien hace los gastos consiguientes no gozar de
una garanta para ser reembolsado. Se justifica por razones tanto de humanidad como de
salubridad pblica.
La ley circunscribe el privilegio a los gastos Necesarios, es decir, a los indispensables para
procurar al deudor sepultura.
3. - Los gastos de enfermedad del deudor. Sigue el artculo: Si la enfermedad hubiere durado ms
de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la
preferencia;
Corresponde el privilegio a los gastos de medicinas, hospitalizacin, atencin mdica Se

justifica por razones de humanidad, para que el enfermo no sea privado de las atenciones
necesarias por el temor de que los gastos que se ocasionen no puedan ser satisfechos.
Toca al juez, cuando estos gastos parecieron excesivos, regular la cantidad hasta que alcanza
el privilegio.
4. - Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los
gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados
por el sndico para los efectos mencionados;
5. - Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares. El artculo 61 del
Cdigo del Trabajo, establece este privilegio. Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo
Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda percibir a los organismos o
entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retencin o
recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los
trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del mismo Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo
crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el nmero 5 del Artculo 2.472 del Cdigo Civil, se
entiende por remuneraciones, adems de las sealadas en el inciso primero del Artculo
41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado
anual o descansos no otorgados.
6. - Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su

intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de
las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere
efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N. 3.500, de 1980;
7. - Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
ltimos tres meses. Alcanza el privilegio a las provisiones en la medida que son indispensables
para el sustento del deudor y los familiares suyos. Le debe a las personas establecidas en el
artculo 815.
Se limitan solo a los ltimos 3 meses.

57

8. - Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres
ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por
cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn
valistas;
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nmero 8 del

Artculo 2472 del Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto
igual a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a
seis meses, con un lmite de diez aos; el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito
valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo referido.
Slo gozarn de privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la
fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos
privilegiados a que se refiere el presente Artculo.
9. - Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.

Caractersticas de los Crditos de 1 Clase
a)
Gozan de un privilegio general: Es decir, afectan a todos los bienes del deudor sin distincin,
incluso a los afectos a privilegios de segunda clase y los hipotecarios. Como el heredero es
representante del difunto las preferencias que afectan los bienes del deudor difunto afectan de la
misma manera a su heredero, con ciertas excepciones, artculo 2.487.
El artculo 2.473 seala: Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos
los bienes del deudor;
b)
El privilegio de estos crditos es personal, y no pasa en caso alguno en contra de terceros

poseedores, artculo 2.473 inciso 2: Los crditos enumerados en el artculo precedente no
pasarn en caso alguno contra terceros poseedores.
c)
Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Pero, puede suceder que los
bienes del deudor no afectos a prenda o hipoteca sean insuficientes para pagar los crditos de
primera clase. En tal caso los crditos de primera clase tienen preferencia para pagarse sobre los
bienes afectos a prenda e hipoteca, as lo sealan los artculos 2.476 y 2.478.
d)
Los artculos 2.476 y 2.478 presentan una contradiccin. El primero permite que los
crditos de primera clase se paguen con los bienes afectos a los crditos de segunda clase
cuando todos los otros bienes del deudor, incluso los hipotecados sean insuficientes: pero,
segn el artculo 2.478 no se pueden pagar estos crditos con las fincas hipotecadas, sino
cuando todos los dems bienes, incluso los afectos a crditos de segunda clase, sean
insuficientes.
Se estima que la solucin es la siguiente: los crditos de primera clase deben enterarse
primero sobre los bienes hipotecados y si ellos no son suficientes, en los bienes afectos a los
crditos de segunda clase, porque stos estn antes que los de tercera clase y por alguna
razn se les ha puesto en el segundo lugar.
Los artculos 2. 476 y 2. 478 no resuelven los conflictos entre los crditos de segunda y
tercera clase, sino los que se presentan entre los crditos de segunda con los de primera y los
de tercera con los de primera. As lo indica su redaccin y el lugar de su ubicacin.
Los crditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeracin. Cualquiera que sea su
fecha, y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata, artculo 2.473: ...no habiendo
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lo necesario para cubrirlos ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su numeracin,
cualquiera que sea su fecha...
e)
Si es quiebra, los crditos se pagan cuando haya fondos.
f)
Los Crditos de cada categora se prorratean. Dentro de cada numero los diversos crditos deben
concurrir a prorrata, si los bienes no son bastantes para pagarlos todos.
El citado artculo 2.473, previene que ...los comprendidos en cada nmero concurrirn a
prorrata.
Segunda Clase de Crditos

Est formada por aquellos crditos que pueden hacerse valer sobre determinados
bienes muebles del deudor.
Se compone de los crditos enumerados en el artculo 2.474 del Cdigo Civil y de los
bienes retenidos judicialmente, artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 2.474 del Cdigo Civil contempla los siguientes casos:
1.-
El crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada
mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se le debe por alojamiento,
expensas o daos.
2.-
El del acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder
o en el de sus agentes o dependientes hasta concurrencia de lo que se le deba por acarrear,
expensas y daos y con tal que dichos bienes sean del deudor.
3.-
Estos dos casos presentan caractersticas comunes:

a)
Que los crditos provengan de gastos de alojamiento, acarreo, expensas y daos;
b)
Que los efectos sobre los cuales puede invocarse estn en poder del acarreador o
posadero;
c)
Que los bienes sobre los cuales se hace efectivo sean de propiedad del deudor y el
artculo 2.474 "presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos
por l en la posada o acarreados por su cuenta".
Crdito del acreedor prendario sobre la prenda.

El derecho del acreedor prendario es un derecho real.
En el sistema del Cdigo Civil es inadmisible la pluralidad de prendas sobre una misma
cosa, porque la prenda supone necesariamente la entrega de la cosa al acreedor en razn de que es un
contrato que se perfecciona precisamente en esta forma. La excepcin estara dada por la Prenda Sin
Desplazamiento.
La legislacin especial ha creado una nueva especie de prendas - llamadas "sin
desplazamiento" - en las cuales la cosa dada en prenda permanece en poder de quien constituye la
caucin, pudiendo por lo tanto existir varias prendas sobre una misma cosa. Tal ocurre con la prenda
agraria y la prenda industrial por ejemplo, en las cuales la entrega de la cosa ha sido sustituida por la
escrituracin del contrato y la inscripcin en un registro especial.
Si hay diversas prendas agrarias o industriales en qu orden prefieren? La ley de
Prenda Industrial resuelve el problema al disponer que en caso de pluralidad de prendas sobre una
misma cosa ellas se pagarn en el orden de las inscripciones, artculo 42 ley 5.687. En cambio la ley de
Prenda Agraria nada dice al respecto, para solucionar el problema se han dado dos soluciones:
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I.-
El producto de la realizacin debe prorratearse, porque al no darse reglas especiales rige el

principio de la igualdad de los acreedores, adems, si la ley exige el consentimiento del primer
acreedor - artculo 17 ley 4.097- para constituir una nueva prenda con ello demuestra que los
crditos debe prorratearse;
II.-
Las prendas prefieren en el orden de sus inscripciones, se aplica el principio que el Cdigo Civil da
para las hipotecas y que tambin contempla la ley de prenda industrial.
El artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece otro crdito de 2 clase,
y es el crdito del acreedor que goza del derecho legal de retencin sobre bienes muebles, declarado
judicialmente.
Caractersticas de los Crditos de 2 Clase
a)
Gozan de un privilegio especial, slo se otorga sobre determinados bienes del deudor. Si estos
son insuficientes el saldo insoluto pasa a la categora de los crditos comunes y se paga junto con
ellos, artculo 2.490.
b)
Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de los de primera clase. Artculo
2.476: Afectando a una misma especie crditos de la primera clase y crditos de la segunda,
excluirn stos a aqullos; pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos
de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha
especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1. del artculo 2472.
c)
Por regla general no pasan contra terceros. La ley prescribe expresamente que el posadero y el
acarreador o empresario de transportes gozan de preferencias mientras los bienes permanecen en
su poder.
Por excepcin pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario, por el carcter real
que el derecho de prenda tiene.
Tercera Clase de Crditos

Est formada por los crditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y el
derecho legal de retencin que recae sobre bienes races judicialmente declarado e inscrito en el Registro
de Hipotecas y Gravmenes correspondiente, artculos 2.477 y 2.480 del Cdigo Civil y 546 del de
Estos son:
1. - Los crditos hipotecarios. Artculo 2.477. Se incluyen en estos crditos los garantizados con
hipoteca de naves y pertenencias mineras.
2. - Los Censos debidamente inscritos. Artculo 2.480. Dispone que: Para los efectos de la
prelacin los censos debidamente inscritos sern considerados como hipotecas.
3. - El Derecho Legal de Retencin que recae sobre bienes races, judicialmente declarados e inscrito
en el registro de hipotecas y gravmenes correspondientes. Artculo 546 del Cdigo de
4. - El Derecho del Aviador. Derivado del contrato de Avo, artculo 206 del Cdigo Minero.
Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas:

1. - Gozan de una preferencia especial: recae sobre la finca hipotecada, acensuada o a cuyo
respecto se declar el derecho legal de retencin. Artculos 2.477 y 2.479.
60
Si el valor de la finca es insuficiente para cubrir los crditos, la preferencia desaparece,

porque es inherente a la hipoteca misma, respecto de los crditos hipotecarios no cubiertos
con el valor del inmueble hipotecado. La parte insoluta de estos crditos no goza de
preferencia y pasa a la categora de los crditos comunes o valistas o de 5 clase.
2. - Los crditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia a todos los
dems crditos del deudor, a excepcin de los de primera clase, los que prefieren sobre los
crditos hipotecarios en la parte que no han sido pagados con los dems bienes del deudor,
artculo 2.478 inciso 1: Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas
hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El inciso es una excepcin con relacin a que dice que: El dficit se dividir entonces entre
las fincas hipotecadas a proporcin de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se
cubrir con ella en el orden y forma que se expresan en el artculo 2472.
3. - Los crditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se consideran como crditos
hipotecarios, prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripcin. Si varias
hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirn en el orden material en que se encuentren
inscritas en el Registro Conservatorio, artculo 2.477 y 2.480. Es importante para esto ultimo
recordar el artculo 2.477 inciso 2: Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma
finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin.
La inscripcin debe hacerse en el orden de presentacin de los ttulos, artculo 27 del

Reglamento del Conservador, hecho del cual queda constancia en el Repertorio, que debe
expresar la hora de esta presentacin. Artculo 24 N 4 del mismo Reglamento.
4. - Los acreedores hipotecarios pueden solicitar "un concurso particular hipotecario", que no es
ms que la realizacin aislada de la finca hipotecada, para proceder, con su producido, a la
cancelacin de los crditos hipotecarios, artculo 2.477 inciso 2, sin necesidad de aguardar el
resultado de la quiebra.
Adems, los acreedores hipotecarios no estn obligados a esperar las resultas del concurso
general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las respectivas fincas,
ya que el artculo 2.479 los faculta para pagarse de sus crditos, siempre que rindan caucin
o garanta por la responsabilidad que pueda caberles en el caso de dficit en el pago de los
crditos de primera clase y con la obligacin de restituir a la masa las cantidades que
sobraron despus de cubierta sus acciones. As, los acreedores hipotecarios pueden proceder
de inmediato a la realizacin del bien hipotecado si tiene 2 requisitos:
a)
Que consignen lo necesario para el pago de los crditos de la primera clase, o

cauciones su valor.
b)
Que restituyan el excedente a la masa una vez satisfechos sus crditos hipotecarios.
El artculo 2.477 inciso 4 dice que: En este concurso se pagarn primeramente las costas
judiciales causadas en l.
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Cuarta Clase de Crditos

Son aquellos que se tienen contra ciertos administradores de bienes ajenos. Los
enumera el artculo 2.481, y son tales:
1. - Crditos del fisco contra los recaudadores o administradores de bienes fiscales. Artculo 2.481
N 1.
Comprende los crditos que el fisco tiene en contra de aquellos individuos que hayan
administrado su patrimonio, cualquiera que sea la denominacin que se les d.
2. - Crditos de ciertas instituciones pblicas contra los recaudadores y administradores de sus

bienes, artculo 2.481 N 2.
La disposicin sealada es de derecho estricto, luego slo gozan de este privilegio las
personas jurdicas que en ella se sealan. Ha de tratarse de crditos de establecimiento
educacionales de beneficencia nacionales, esto es, del Estado, como la Universidad de Chile,
la Universidad de Santiago de Chile, en contra de quienes han administrado sus bienes.
3. - Los crditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre
los de ste. Ley 19.335.
Este privilegio no slo se confiere a los matrimonio celebrados en Chile, sino tambin a los
que se han contrado en pas extranjero, artculo 2.484. Comprende la preferencia, los bienes
races, o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio y hayan
entrado en poder del marido y a favor a favor de todos los bienes en que justifique el
derecho, por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras publicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta,
permuta u otra y de igual autenticidad.
El privilegio en anlisis origina tres problemas:

a)
Derechos o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio de cuarta

clase: Comprenden no slo los bienes que el marido est obligado a restituir en
especie a la mujer, sino tambin los crditos que la mujer tenga contra el marido por
los precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo
gratuito durante el matrimonio.
b)
Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia: El privilegio se
extiende a todos los bienes del marido, incluso los que le pertenecen por concepto de
recompensas o gananciales.
c)
Momento en que la mujer puede invocar la preferencia: Slo puede hacerla valer
una vez disuelta la sociedad conyugal y no estando ella pendiente, aunque el marido
sea declarado en quiebra. La mujer no puede exigir el pago de sus bienes ni el de los
saldos, precios o recompensas, sino disuelta la sociedad conyugal. Artculo 2.473.
4. - Crditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que fueron administrados por el
padre o la madre, sobre los bienes de stos.
La patria potestad confiere al padre o madre la administracin de los bienes del hijo, los
crditos que resulten en favor del hijo de familia como consecuencia de esta administracin
estn amparados por el privilegio, el que se hace efectivo sobre los bienes del padre o madre
que ha ejercido la patria potestad.
5. - Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores.
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Compete la administracin de los bienes del pupilo al guardador, artculo 391. Este debe
conservarlo, repararlos y cultivarlos. Expirada la guarda debe rendir cuenta de gestin,
pagar los saldos en su contra, artculo 415 y restituir los bienes del artculo 417.
6. - Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del
artculo 511. Este nmero, en cuanto se refiere al artculo 511, no tiene aplicacin como
consecuencia de la nueva redaccin que a dicho artculo dio la ley 5. 521.
7. - Crdito del adoptado contra el adoptante: la ley 7.613, artculo 20, confiere al adoptado un
crdito privilegiado en los mismos trminos que al hijo de familia, en contra del adoptante.
El artculo 2.483 dispone, aunque no muy claramente que las preferencias de los nmeros 3,
4 y 5 del artculo 2.481 protegen todos los derechos que la mujer, hijo o pupilo tengan en
poder del marido o representante legal a fin de asegurar su devolucin cuando se extinga la
patria potestad, etc.
Otros Crditos de la 4 clase

Leyes especiales, han agregado otros crditos de 4 clase:
1. - Los Depsitos de ahorro, verificados en e Banco del Estado de Chile, gozan de preferencia sobre
todas los dems crditos que puedan existir contra dicha institucin, con excepcin de los crditos
de 1, 2 y 3 clase del Cdigo Civil.
2. - El crdito correlativo de la obligacin del propietario de un piso o departamento por expensas
comunes.
Pruebas admisibles para invocar la preferencia del artculo 2. 481
Respecto de los nmeros 1 y 2 no hay problema, pues estn sometidos a las reglas
generales, pero en lo que dice relacin con los nmeros 3, 4 y 5, se dan normas especiales que rechazan
o no admiten la confesin del marido, padre, tutor o curador, artculo 2.435.
La razn de esta norma especial es que se teme la confabulacin entre estas personas,
dados los vnculos que las ligan, para perjudicar a otros acreedores.
Adems, conforme al artculo 2.483 para invocar las preferencias de todos los
nmeros referidos (3, 4 y 5) del artculo 2.481 es necesario acreditar el dominio de los bienes administrados por los representantes legales por actos legales de particin, testamentos, escrituras pblicas de
venta, permuta, etc. En suma, la preferencia debe acreditarse por instrumentos pblicos.
Caractersticas de los crditos de cuarta clase
Estos crditos presentan las siguientes caractersticas:
1. - Los privilegios de cuarta clase son de carcter general;
2. - Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;
3. - Los privilegios de cuarta clase son personales: no pasan en contra de terceros poseedores de los
bienes del deudor, artculo 2.486.
4. - Se pagan una vez que se han satisfecho los crditos de las tres primeras clases, artculo 2.486.
Para cumplir esta disposicin es necesario recordar que los crditos de la segunda y tercera clase
confieren una preferencia especial y que, en caso de no ser suficientes los respectivos bienes, el
dficit no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos por el saldo insoluto, artculo
63

2.490. Es decir, los crditos de cuarta clase de pagan despus de los de primera, y tambin de los
de los de segunda y tercera, respecto de los bienes especialmente afectos a esos crditos.
5. - Los crditos de la cuarta clase prefieren segn la fecha de sus causas. Mientras los crditos de
primera clase prefieren en el orden de su enumeracin, cualquiera que sea su fecha, los de cuarta
prefieren segn la fecha de sus causas.
Si varias personas gozan de un privilegio de cuarta clase, cuya causa sea de la misma
fecha (hijos mellizos, etc.) la ley no seala normas sobre la concurrencia en este caso, pero se estima que
se debe proceder a prorratear dentro de cada categora.
Los privilegios de cuarta clase y los de primera se hacen efectivos en las mismas
condiciones sealadas sobre los bienes del heredero del deudor difunto, a menos que dicho heredero
acepte la herencia con beneficio de inventario o los acreedores gocen del beneficio de separacin, en
cuyo caso el privilegio slo puede hacerse efectivo sobre los bienes del deudor fallecido, artculo 2.487.
Quinta Clase de Crditos

Est formada por los crditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes
de la masa, a prorrata de sus valores y sin consideracin alguna a su fecha, artculo 2.489.
El principio dominante es el de la igualdad de los acreedores.
Entran a la quinta clase de crditos los dficit de la segunda y tercera clase no
cubiertos con los bienes afectos a ellos.
Crditos de Grado Superior

Se ha sostenido que por sobre las cinco clases de crditos que seala el Cdigo Civil
existira una nueva clase de crditos, creados por el legislador en diversas leyes especiales, tal sera la de
los " crditos de grado superior ", lo que quedaran colocados sobre los de primera clase y se pagaran
con antelacin a toda otra clase de crditos. ( Esta tesis es sustentada por don Galvarino Palacios en su
memoria de prueba)
Estos crditos de grado superior presentaran las siguientes caractersticas:
1. - Su privilegio es especial: se ejerce sobre determinados bienes;
2. - Se pagan con antelacin a todo otro crdito;
3. - No pueden hallarse en concurrencia con otros crditos, ya que se ejercen sobre bienes distintos
respecto de cada crdito;
4. - El dficit de estos crditos pasa a la quinta clase.
5. - Por regla general pasan contra terceros poseedores.
Quedaran comprendidos en esta clase de crditos la prenda agraria y la prenda
industrial.
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Pero respecto cabe sealar que la ley 19.250, publicada en el Diario Oficial del da 30
de septiembre de 1993, en su artculo 5 agreg el siguiente inciso final al artculo 148 de la ley 18.175:
Los crditos privilegiados de primera clase preferirn a todos otro crditos preferente o privilegiado
establecido por leyes especiales.
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La Fianza
El cdigo trata en el Titulo XXXVI del Libro IV, artculos 2.335 y siguientes. El
artculo 2.335 define la fianza, al definirla como una obligacin accesoria incurre en un error de
concepto porque la fianza es un contrato.
Artculo 2335. La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
Por su parte el artculo 2.336 nos dice que la fianza puede ser convencional, legal o
judicial, la primera es constituida por contrato, la 2 es ordenada por la ley, la tercera es ordenada por
decreto del juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en
cuanto que la ley que la exige o el cdigo de enjuiciamiento disponga otra cosa.
Artculo 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera
por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional,
salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.
Cuando el artculo 2.236 nos dice que la fianza puede ser convencional, legal o judicial
se esta refiriendo a la fuente de la cual emana la obligacin del deudor de prestar fianza, pero la fianza
es siempre un contrato.
Podemos definir el contrato de fianza, como aquel contrato que se celebra entre el
acreedor y el fiador, en virtud del cual el fiador se obliga para con el acreedor a cumplir en todo o
parte la obligacin principal en caso de que el deudor principal no la cumpla.
La fianza es un contrato que se celebra entre fiador y acreedor, el deudor es un tercero
totalmente ajeno y extrao al contrato de fianza, tanto es as que el artculo 2.345 nos dice que, se puede
afianzar sin orden, sin noticia y aun contra la voluntad del deudor. El fiador es pues un deudor
subsidiario.
Artculo 2345. Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del
principal deudor.
Caractersticas del contrato de fianza
Ya se dijo que la fianza es siempre un contrato, como contrato se caracteriza por ser
un contrato por regla general, consensual, unilateral, gratuito, patrimonial y accesorio.
1. - Es consensual: Porque se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, esto es el fiador y
acreedor. Sin embargo, en ciertos casos particulares la fianza tiene el carcter de solemne:
a)
La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que discierna el cargo debe constituir
por escritura pblica. Artculo 855 del Cdigo de Procedimiento Civil.
b)
La fianza mercantil, deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser de ningn
valor ni efecto, artculo 820 del Cdigo de Comercio.
c)
El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago
de una letra de cambio o pagar. La sola firma de en el anverso de la letra o pagar, o de su
hoja de prolongacin, en su caso constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el
que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Artculo 46 de la ley 18.092.
d)
La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los procesados debe
constituirse por escritura pblica, o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiador (artculo 369 del Cdigo de Procedimiento Penal)
66

2. - La fianza es un contrato unilateral. Se obliga nica y exclusivamente el fiador a cumplir la
obligacin principal en todo o parte en el evento que el deudor principal no la cumpla, sin
embargo, el carcter unilateral, seala la doctrina, no es de la esencia, podra ser bilateral, por ej. si
el acreedor se obliga para con el fiador a conceder plazo al deudor principal o a rebajar intereses.
Debemos recordar que en el contrato de fianza, el deudor, no tiene importancia segn el

artculo 2.345.
Se discute tambin por la doctrina la posibilidad de que sea Bilateral, porque desvirtuara a
la fianza. Pero sera bilateral si el acreedor se obliga a pagar una remuneracin al fiador por
el servicio que le presenta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: uno de
seguro.
3. - La fianza es un contrato gratuito. Tiene por objeto la sola utilidad del acreedor, soportando el
fiador el gravamen que significa el contrato. Es un contrato gratuito, pero de acuerdo con el art.
2.341 el fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que le
presta: El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que
le presta.
El fiador puede estipular con el deudor principal una remuneracin por el servicio que le
presta, si el deudor se obliga a pagarla, la fianza sigue siendo un contrato gratuito porque el
deudor es un tercero totalmente ajeno y extrao al contrato de fianza y este contrato que se
celebra entre el fiador y el deudor es un contrato innominado o atpico.
Se dice que la fianza tendra el carcter de oneroso si el que se obliga a pagar al fiador una
remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta es el acreedor, sin embargo, en este
caso tampoco estamos frente a un contrato de fianza oneroso, sino que estamos frente a un
contrato a tpico que se asemeja mucho al contrato de seguro y que tiene el carcter de
bilateral, oneroso y aleatorio. No obstante, que la fianza es un contrato gratuito el fiador
responde de culpa leve, esto es una excepcin a la regla contemplada por el artculo 1.547
que nos seala el grado de culpa de que responde el deudor, as lo establece el artculo
2.351: El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que
fuere obligado.
4. - La fianza es un contrato accesorio. De manera que necesita de una obligacin principal a la cual
accede y cuyo cumplimiento esta garantizando.
Consecuencia de que sea un contrato accesorio, extinguida la obligacin principal se

extingue la obligacin que emana de la fianza. La accin en contra del fiador prescribe
cuando prescribe la accin contra el deudor principal.
El cdigo contempla dos situaciones fundamentales que dicen relacin con la accesoriedad
de la fianza en los artculos 2.343 y 2.344.
Pero ello no significa que el fiador no pueda obligarse en trminos ms efectivos que el
deudor principal, por ejemplo, otorgando una hipoteca para garantizar el cumplimiento de su
propia obligacin, en cuyo caso estamos frente a la fianza hipotecaria.
Consecuencias de que sea Accesorio

a)
Extinguida la Obligacin Principal se extingue igualmente la fianza. Artculo 2.381 N

3: Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte
67

b)
El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de
la obligacin principal.
c)
El fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.
5. - El contrato de fianza es un contrato abstracto en cuanto a su causa: Es un contrato abstracto

en cuanto a su causa por que la causa de la obligacin del fiador no la encontramos en la relacin
fiador acreedor, sino que las encontramos en las relaciones fiador deudor, as por ejemplo, se
obliga el fiador para con el acreedor por la mera liberalidad. Puede que el fiador se obligue para
con el acreedor porque el deudor principal le paga una remuneracin, en cuyo caso la causa est
en esta remuneracin, pero la fianza es siempre un contrato abstracto en cuanto a su causa. La
causa del contrato de fianza no la encontramos en las relaciones fiador-acreedor sino en las
relaciones fiador-deudor.
6. - Es Patrimonial. Sus obligaciones son transmisibles. La fianza no es un contrato condicional.
Efectuado el contrato de fianza, inmediatamente nacen las obligaciones para el fiador.
El Fiador no puede Obligarse a ms que el deudor principal
No puede el fiador obligarse a ms y en trminos ms gravosos que el principal
deudor.
El artculo 2.343 previene que: El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el
deudor principal, pero puede obligarse a menos. Y el artculo 2.344 aade que: El fiador no puede
obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor; pero puede obligarse en trminos
menos gravosos
La obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosas en cuanto a la cantidad o
cuanta, al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento.
1. - La obligacin del fiador exceder relativamente a la cuanta si se obliga a pagar una suma mayor
que el deudor; si la obligacin principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si
debe pagar intereses ms elevados que el deudor.
2. - En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga pura y simplemente y la
obligacin del deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador es menor.
3. - En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras el deudor se oblig a
pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor.
4. - Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es condicional y pura y
simple la obligacin del fiador.
5. - Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar en un
determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin.
6. - Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se sujeta a una pena que
no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
El artculo 2.344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa ...no
slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena
impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la fianza...
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no adolece de
nulidad; la ley ha sealado una sancin diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos
indicados a la obligacin del deudor, deber reducirse a los trminos de la obligacin principal.
Artculo 2.344 inciso 3: La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso
1., deber reducirse a los trminos de la obligacin principal.
El artculo 2.344 concluye: En caso de duda se adoptar la interpretacin ms
favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria.
68

El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado
ms eficazmente.
El artculo 2.344 inciso 2 dispone: Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga.
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y duramente
obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su obligacin;
solamente la hacen ms intensa o eficaz.
Reglas del contrato de fianza
La fianza es un contrato que se celebra entre fiador y acreedor siendo el deudor
principal un tercero totalmente ajeno al contrato de fianza. Como contrato la fianza se rige por las reglas
de todo contrato con ciertas peculiaridades propias.
La obligacin accesoria, que es la fianza, porque es un contrato de garanta, supone
siempre una obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est garantizando precisamente.
Requisitos de Validez de la Fianza
1. - Requisitos comunes a todo contrato.
a)
Consentimiento. La fianza es regularmente un contrato consensual. Pero la ley no permite el

consentimiento tcito. Segn el artculo 2.347: La fianza no se presume, ni debe
extenderse a ms que el tenor de lo expreso... Pero Ojo, solo la voluntad del fiador, a
contrario sensu, el consentimiento del acreedor puede presumirse.
La fianza impone grandes responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio. Su

derecho para que se reembolse es casi un chiste, ya que generalmente el deudor estar
en insolvencia. Por ello, el consentimiento debe ser expreso.
De la misma forma, la fianza sufre las mismas limitaciones, en materia de pruebas, as

no puede probarse por testigos si la obligacin debe constar por escrito.
b)
Capacidad del Fiador. La veremos ms adelante.
c)
Objeto de la Fianza. La obligacin a la cual accede puede ser de dar, hacer, o no hacer;
pero la obligacin del fiador ser siempre de dar, y todava de dar una suma de dinero.
d)
El artculo 2.343 inciso 2 expresa: Puede obligarse a pagar una suma de dinero en
lugar de otra cosa de valor igual o mayor. El inciso 4 agrega: La obligacin de
pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no
constituye fianza.
Si la obligacin afianzada es de hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios su el

deudor la contraviene y no puede hacerse lo hecho. En este caso, no hace responsable
al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento. Artculo
2.343 inciso 3: Afianzando un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que
el hecho por su inejecucin se resuelva.
La Causa en la fianza. Se debe distinguir si es fianza gratuita o fianza onerosa:

i)
Fianza Gratuita. La causa de la obligacin del fiador, se encuentra en su liberalidad,

en su deseo de servir.
69

ii)
Fianza Remunerada. La causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al fiador.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa

ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades
de los contratantes acreedor y fiador- y constituira un elemento extrao al
contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su

causa; sera una obligacin abstracta.
2. - Existencia de una obligacin principal. Esta obligacin puede ser:

a)
Puede ser Civil o Natural. Artculo 2.338 La obligacin a que accede la fianza puede ser
civil o natural.. En las fianzas de obligaciones naturales, la gracia es que el fiador ni goza
el beneficio de excusin no del beneficio de reembolso.
b)
Puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. Artculo 2.339: Puede afianzarse no slo
una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo.
c)
Puede ser Presente o Futura. Artculo 2.339: Podr tambin afianzarse una obligacin
futura; y en este caso podr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no
exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del artculo 2173..
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la

obligacin principal. Pareciera que es contrario al carcter de accesorio de la fianza,
pero lo importante no es que exista la obligacin, sino que no puede subsistir sin ella.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la faculta de retractarse,

mientras no llegue a existir la obligacin principal. El artculo 2.339 dispone que y
en este caso podr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista.
Pero la facultad de retractarse tiene una importante limitacin: quedando con todo
responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del
artculo 2173.
Capacidad para celebrar el contrato de fianza

En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de fianza, la fianza es un contrato
por lo tanto requiere de capacidad de enajenar, esto es, capacidad de ejercicio o capacidad legal. La
modalidad est en lo que dispone el artculo 2.342, que se refiere a la fianza que pueden otorgar la
personas sujetas a tutela o curadura o el hijo de familia sujeto a patria potestad. Respecto de la fianza
que pueden otorgar estas personas el artculo 2.342 se remite a los respectivos ttulos.
Artculo 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o
curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos De la
patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en
rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el
ttulo De la sociedad conyugal.
Requisitos para la constitucin de fianzas por las personas sujetas a tutela o curadura
En lo tocante a la fianza que pueden otorgar el tutor o curador, el cdigo se remite al
artculo 404.
La fianza que pueden otorgar las persona que estn sujetas a tutela o curadura
requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
1. - En primer trmino, decreto judicial que autorice la constitucin de la fianza.
70

2. - En segundo trmino, es necesario que la fianza se otorgue en favor del cnyuge o de los
ascendientes o descendientes legtimos o naturales.
3. - Por ltimo, es indispensable que esta fianza ase haya otorgado por causa grave y urgente que
calificar el tribunal que autoriza la fianza, as lo establece el 404 del Cdigo Civil ubicado al
tratar de las guardas.
La fianza constituida por el hijo de familia
En cuanto a la fianza que puede constituir el hijo de familia que se encuentra sujeto a
patria potestad, esta fianza debe ser autorizada por el padre o madre que ostenta la patria potestad o por
el juez en subsidio, y se presenta una particularidad muy especial. A las resultas de la fianza resulta
obligado el padre y el hijo, solamente hasta concurrencia del beneficio que reporte de la fianza. De tal
manera, que la fianza que otorga el hijo de familia debe ser autorizada por el padre o madre que detenta
la patria potestad, porque ellos son los representantes legales del hijo o por el juez en subsidio, y a las
resultas de la fianza queda obligado el padre o madre que detenta la patria potestad y slo en subsidio el
hijo, hasta concurrencia del beneficio que hubiera reportado la fianza. Pero como la fianza es un
contrato gratuito que tiene por objeto la sola utilidad del acreedor el hijo nunca va a resultar obligado,
porque la fianza slo tiene por objeto la sola utilidad del fiador.
La fianza otorgada por el marido casado bajo el rgimen de sociedad conyugal
En cuanto a la fianza que puede otorgar el marido casado bajo el rgimen de sociedad
conyugal, para obligar los bienes sociales constituyndose en fiador, el marido requiere autorizacin de
la mujer o del juez en subsidio.
Si el marido casado bajo rgimen de sociedad conyugal, se constituye fiador sin
autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio obliga nica y exclusivamente los bienes propios, as
lo establece el artculo 1.749 inciso 5.
Personas Obligadas a Rendir Fianza.
El fiador siempre se obliga mediante una declaracin de voluntad, pero el deudor suele
verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste.
a)
Est obligado a rendir fianza Es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor: 1. El deudor
que lo haya estipulado; Artculo 2.348 N 1. El deudor que se obligue a proporcionar un fiador
debe cumplir lo pactado.
b)
Debe rendir fianza El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro
manifiesto el cumplimiento de su obligacin. Artculo 2.348 N 2. Por facultades del deudor se
entiende su poder de pago, su capacidad econmica. El juez aprecia soberanamente las
circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito.
c)
Es obligado a prestar fianza El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes
para la seguridad de sus obligaciones. Artculo 2.348 N 3. Es necesario, por consiguiente,
que concurran los siguientes requisitos copulativos:
d)
i)
Temor de que el deudor se ausente del pas.
ii)
Animo de permanecer en el extranjero.
iii)
Que no deje en el pas bienes bastantes.
Por ultimo, est obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El artculo
2.349 dispone: Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el
deudor a prestar nueva fianza. La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna
garanta; por este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.
71

Calidad del Fiador
El deudor no puede dar cualquier fiador, debe reunir calidades en cuanto a la
Solvencia y en cuanto al Domicilio. Artculo 2.350.
Artculo 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal; que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles,
excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica.
Pero no se tomarn en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no
existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones
resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles
no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.
1. - Solvencia. Un juez deber calificar la suficiencia de los bienes. Se dan ciertas reglas:
a)
Solo se considerarn sus bienes races. Artculo 2.350 inciso 2.
b)
Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta:

i)
No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del estado.
ii)
Tampoco los bienes sujetos a hipotecas gravosas.
iii)
Se excluye igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. Expone al

fiador a perder sus derechos u con ello desaparecer su solvencia,
iv)
No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La enajenacin por el

acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
v)
Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Incluyo aquellos inmuebles

cuyos ttulos adolezcan de defectos.
vi)
El artculo 2.350 concluye: Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en

peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.
2. - Domicilio. El fiador debe sealar un domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva
Corte de Apelaciones. El domicilio esta relacionado con el lugar en que debe cumplirse la
obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdiccin
de la Corte de Apelaciones del lugar del pago.
72

Las Clases de Fianza
1. - Segn la Naturaleza del Acto Jurdico Principal.
a)
Civil.
b)
Comercial. La fianza mercantil es un contrato solemne cuya solemnidad consiste en que

debe constar por escrito.
2. - Segn la Extensin.
a)
Limitada o Definida. Lo es cuando se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o

la cuanta de su responsabilidad. Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad,
lgicamente responde el fiador slo hasta la suma convenida y no ms. El artculo 2.367
inciso 3 dispone: El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una
suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o
cuota. Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a
otras obligaciones diversas.
b)
Ilimitada o Indefinida. En este caso, sin embargo, no se extiende a ms que la obligacin

principal, artculos 2.343 y 2.344. Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no
se encuentra limitada en su cuanta: La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que
el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como
los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las
de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta
intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y
la intimacin antedicha. Artculo 2.347.
El fiador, en consecuencia, est obligado:

i)
Al pago del capital de la obligacin.
ii)
A pagar los intereses.
iii)
Al pago de las costas. Pero no responde el fiador de las costas producidas entre
el requerimiento del deudor y la intimacin que a l se haga; en vista de la falta
de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del
fiador y ahorrarse tales costas.
3. - Segn su Origen.
a)
Consensual.
b)
Legal. Por ejemplo, a la que est obligados a rendir los poseedores provisorios (artculo 89),
los tutores y curadores (artculos 374 y 376), los usufructuarios (artculos 775 y 777)
c)
Judicial. El juez para ordenar su constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley.
Tal es el caso de los propietarios fiduciarios (artculo 775), del dueo de la obra de la obra
ruinosa (artculo 932), de los albaceas (artculos 1.292 y 1.313)
La fianza legal y judicial se rige por las mismas normas que las convencionales.
Artculo 2.336 inciso 3: La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la
convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga
otra cosa.
Diferencias importantes:
73

i)
Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun
contra la voluntad del acreedor. Artculo 2.337: Si la fianza es exigida por ley o
decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente.
ii)
Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin.
Artculo 2.358 N 4: Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las
condiciones siguientes: 4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
4. - Segn la naturaleza del vnculo del fiado con el deudor.

a)
Simple. En este caso, el fiador no es solidario respecto del deudor principal.
b)
Solidaria. La solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar al fiador del
beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en efecto, una enrgica renuncia de tal beneficio.
Si son varios los fiadores, queda solidariamente responsables, y no gozan del beneficio de
divisin.
El artculo 1.522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus
relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador.
5. - La fianza puede ser Personal e hipotecaria o Prendaria.

a)
b)
Fianza simple Es aquella en que el fiador se obliga lisa y llanamente como fiador con todos
sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligacin. En esta fianza, el acreedor
dispone de 2 acciones:
i)
Contra el deudor principal.
ii)
Contra el fiador.
Estas acciones le permite perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno y otro,
con excepcin de los inembargables.
Fianza hipotecaria o prendaria. Es aquella en que el fiador constituye una hipoteca o

prenda para asegurar su propia obligacin. En este caso, en las relaciones fiador acreedor
rigen las reglas de la fianza, pero cuando el acreedor persiga la finca hipotecara rigen las
reglas de la hipoteca y el fiador no podr oponer el beneficio de la excusin.
El acreedor dispone de una accin real contra el fiador, adems de las otras dos que
vimos, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o
empeados. El artculo 2.430 inciso 3 establece: La fianza se llama hipotecaria
cuando el fiador se obliga con hipoteca.A contrario sensu, en cuanto a la accin real,
se aplicarn las reglas de la hipoteca prenda.
El si acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente:

a)
Que no podr oponerse el fiador el beneficio de excusin (artculo 2.429 inciso

1 y 2.430 inciso 2.
b)
Que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a los

fiadores invocar el beneficio de divisin. Artculos 1.526 N 1, 2.405 y 2.408.
74
Los Efectos de la Fianza

Para estudiar los efectos de la fianza es necesario distinguir entre:
1 Las relaciones entre fiador y acreedor.
2 Las relaciones entre fiador y deudor, y;
3 Las relaciones entre los co-fiadores en el caso de que exista ms de un fiador.
Es necesario estudiar las relaciones entre fiador y deudor, porque no obstante el
deudor es un tercer ajeno al contrato de fianza, es un tercero extrao al contrato de fianza, el deudor es
parte de la relacin jurdico obligacional que tiene el carcter de principal y, por consiguiente, al deudor
le interesa lo que ocurra en las relaciones entre fiador y acreedor.
1 Relaciones entre Fiador - Acreedor.

Para ver los efectos que la fianza produce entre
distinguir dos momentos.
fiador y acreedor es necesario
a)
Primero antes que el acreedor demanda al fiador, o antes que el acreedor haga efectivo su crdito
contra el fiador.
b)
Segundo, una vez que el fiador es demando por el acreedor.
1. - Primera situacin: Antes que el fiador haya sido demanda por el acreedor, puede pagar en todos
los casos en que el deudor principal poda hacerlo, es decir, puede pagar en todos los casos en
que la obligacin sea exigible. Este es el primer efecto, as lo establece el artculo 2.353: El
fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos
los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.
An cuando el fiador no haya sido reconvenido por el acreedor, una vez que la obligacin se
haya hecho exigible puede el fiador reconvenir al acreedor para que se diriga en contra del
deudor principal, y si el acreedor incurre en retardo en la reconvencin el fiador no se hace
responsable de la insolvencia del deudor principal que sobrevenga despus del
requerimiento, estos son los efectos que se producen entre fiador y acreedor. As lo establece
el artculo 2.356: Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde
que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor
despus de este requerimiento lo retardare, no ser responsable el fiador por la insolvencia
del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
2. - Segunda Situacin. El acreedor demanda al fiador, el acreedor entabla una demanda judicial
contra el fiador. El fiador goza de los siguientes beneficios o derechos que hace valer respecto del
acreedor.
1
En primer trmino goza del beneficio de excusin.
En segundo lugar goza del beneficio de divisin,
En tercer trmino goza de la excepcin de subrogacin.
Por ltimo puede oponer a la demanda las excepciones reales, es decir, aquellas que emanan
de la naturaleza de la obligacin, aquellas que son inherentes a la obligacin, puede tambin
oponer las excepciones personales suyas.
El Beneficio de Excusin
75

El fiador demando por el acreedor goza del beneficio de excusin en virtud del cual
puede exigir al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor principal y contra las prendas
e hipotecas constituidas por este para seguridad de su crdito y luego se dirija en su contra, as lo
establece el artculo 2.357.
Artculo 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin en virtud del
cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.
Por lo tanto, el beneficio de excusin es facultativo para el fiador, el fiador puede
oponerlo o no, sin embargo, hay casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin, casos
en que la ley veda al fiador de su derecho y en otros casos en que el acreedor debe practicar la excusin,
es decir, debe dirigirse en contra de los bienes del deudor principal an cuando el fiador no oponga el
beneficio de excusin.
Fundamento
La buena voluntad del Fiador merece proteccin: que no se le persiga en sus bienes
sino en defecto del deudor. El artculo 2.357 dispone este beneficio.
La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para el
fiador: podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin aun cuando el fiador no oponga el
beneficio de excusin
Es facultativo para el fiado oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en ciertos
casos, el acreedor est obligado a practicar la excusin, como requisito previo indispensable para
proceder contra el fiador.
1. - Desde luego cuando as se hubiese pactado expresamente que el acreedor debe dirigirse primero
en contra del deudor principal y slo si estos son insuficientes para el pago de su crdito puede
dirigirse en contra del fiador.
2. - En segundo lugar, cuando el fiador expresa e inequvocamente se hubiere obligado a pagar
solamente aquello que el acreedor no hubiere podido obtener del deudor principal, en estos casos
el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor principal siempre que concurran las
siguientes circunstancias. Artculo 2.365 inciso 2:
a)
Que el acreedor toma medidas suficientes para pagar su crdito, que el acreedor tenga
medios suficientes para hacerse pago.
b)
Que haya sido remiso o negligente en perjuicio del deudor as lo establece el artculo 2.365.
Requisitos del Beneficio de Excusin

Son:
1. - Que el fiador no est privado del Beneficio.
2. - Que lo oponga en tiempo oportuno.
3. - Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin.
Pero sin perjuicio de estos requisitos, el artculo 2.358 establece cuales son los
requisitos:
Artculo 2358. Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones
siguientes:
1. Que no se haya renunciado expresamente;
76

2. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3. Que la obligacin principal produzca accin;
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor
al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera;
6. Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal.
Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin
a)
Cuando se haya renunciado expresamente. Artculo 2.358 N 1. El artculo 2.360 deja claro
que: Por la renuncia del fiador principal no se entender que renuncia el subfiador. Aunque la
ley establece que la renuncia debe ser expresa. Podra ser tcita si el fiador no invoca el beneficio
en tiempo oportuno.
b)
Tampoco puede oponerlo cuando se ha obligado como codeudor o fiador solidario. Artculo
2.358 N 2. En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En
sus relaciones con el deudor o deudores es un fiador. Artculo 1.522
c)
Cuando la obligacin garantizada por la fianza es una obligacin puramente natural, porque,
el fiador sabe que el acreedor no tiene accin en contra del deudor principal, porque obligacin
natural es precisamente aquella que no dan accin para exigir su cumplimiento pero dan excepcin
para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas. Artculo 2.358 N 3.
d)
Tampoco goza del beneficio de excusin, cuando la fianza a sido ordenada por el juez. Es
decir, la fianza judicial.
e)
No lo dice el cdigo pero no puede oponer el beneficio de excusin cuando el deudor principal
est declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, esto resulta de la aplicacin de
las reglas generales.
f)
Tampoco puede oponer beneficio de excusin cuando estamos en presencia de la fianza

hipotecaria, y el acreedor se dirige contra la finca hipotecada, as los establece el artculo 2.358
en su nmero 1, 2, 3 y 4.
Oportunidad para oponer el Beneficio.

E artculo 2.358 N 5 previene que para gozar del beneficio de excusin, es necesario
Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio
de excusin debe invocarse.
1. - Si se tratase de un Juicio Ordinario, debe oponerse en el trmino para contestar la demanda, y
constituye una Excepcin Dilatoria, artculos 303 N 5 y 305.
2. - Si es un Juicio Ejecutivo, debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la ejecucin. Artculo 464
N 5 y 465.
77

Sealamiento de Bienes del Deudor
No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor
principal: debe sealarse los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El artculo
2.358 N 6 establece: Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal.
1. - No se tomarn en cuenta para la excusin los bines que seala el artculo 2.359, por la dificultad
de su realizacin, y porque resulta difcil satisfacerse con ellos:
a)
Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
b)
Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro;
c)
Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria;
d)
Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el
pago completo de stas.
2. - No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. El artculo 2.364 dice: Si
los bienes excutidos no produjeren ms que un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el
acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse
un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin constituira una burla
para el acreedor.
Costos de la Excusin
Tiene derecho el acreedor para que el fiador le anticipe los costos de la excusin.
Artculo 2.361 inciso 1: El acreedor tendr derecho para que el fiador le anticipe los costos de la
excusin.
No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se
rechace su excepcin. Debe siempre el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. La
razn del anticipo de los gastos es:
1. - El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se
liberar total o parcialmente de la obligacin.
2. - El fiador no recurrir al beneficio de excusin con fines puramente dilatorio, si debe anticipar los
gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, ...y nombrar
la persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo.
El artculo 2.361 concluye que Si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo,
dentro de un plazo razonable, ser odo.
El Beneficio de Excusin procede una sola vez
El artculo 2.363 establece: El beneficio de excusin no puede oponerse sino una
sola vez.
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, con el
pretexto de que la excusin no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otros bienes
del deudor.
La regla tiene una sola excepcin: salvo bienes que hayan sido posteriormente
adquiridos por el deudor principal.
El Beneficio de Excusin en las Obligaciones Solidarias
78

La regla de que se deben sealar los bienes del acreedor, tiene una excepcin en el
artculo 2.362: Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha
dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo los bienes de este
deudor, sino de sus codeudores.
Beneficio de Excusin del Subfiador
Este subfiador goza ciertamente del beneficio de excusin respecto del fiador. Pero el
artculo 2.366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: El subfiador goza del
beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal.
Efectos del Beneficio de Excusin
1. - Como dilatoria que es, suspende el plazo para la contestacin de la demanda, tanto como el
acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar.
2. - El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al deudor principal. Artculo 2.365
inciso 1: Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en
insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para
la excusin hubiere sealado.
El fiado se libera hasta la concurrencia del valor de los bienes que seal para la excusin y
que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar. As, el fiador queda libre de toda
responsabilidad si los bienes excutidos cubran ntegramente la deuda; en caso contrario, su
liberacin ser solo parcial.
3. - Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir un pago parcial.
Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto. Artculo 2.364: Si los bienes excutidos
no produjeren ms que un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado a
aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.
El Beneficio de Divisin
Establecido por el artculo 2.367 del cdigo civil. El beneficio de divisin consiste en
que habiendo varios fiadores cada uno responde de su parte o cuota en la deuda: Si hubiere dos o ms
fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida
la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le
quepa.
Requisitos que deben concurrir para que proceda el beneficio de divisin segn el artculo 2.367
1. - Que existan dos o ms fiadores:
2. - Que no se hayan obligado solidariamente.
3. - Que los varios fiadores deben estar afianzando una misma obligacin y a un mismo deudor.
Concurriendo estos requisitos, cada fiador tiene derecho a que se le haga responsable
nica y exclusivamente de su parte o cuota en la deuda afianzada, y si nada se ha estipulado, la cuota se
divide en cuotas iguales.
Forma de la Divisin
Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o
cuotas viriles.
La regla tiene 2 excepciones:
79

1. - La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. El 2.367 inciso 2 dispone: La
insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo
subfiador no lo est.
2. - Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno de los fiadores
haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El artculo 2.367 concluye: El fiador
que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que
le correspondera a consecuencias de la divisin en partes iguales de la deuda; los
cofiadores, en tal caso, tambin debern concurrir con una cuota mayor.
La Excepcin de Subrogacin
Se refiere el cdigo civil en el artculo 2.355 y 2.381 N 2
La excepcin de subrogacin consiste en que el fiador pueda alegar la extincin de la
fianza como consecuencia de serle imposible, por hecho o culpa del acreedor, subrogarse en los
derechos del acreedor, y tambin existe cuando la subrogacin slo es posible en parte, en cuyo caso el
fiador tiene derecho a que se le rebaje de la demanda, aquella parte en que por hecho o culpa del
acreedor no le es posible subrogarse.
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreido a pagar,
podr repetir contra el deudor. Ms aun conforme al artculo 1.610 N 3 se subroga en los derechos
del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente, es necesario que el acreedor
conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse,
queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag.
Hay que tener en cuenta el artculo 2.381 N 2 que dispone: En cuanto el acreedor
por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse.,
casual de extincin de la fianza. El artculo 2.355 seala en que medida operar esta extincin:
Artculo 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr
derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal.
Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento
de una hipoteca constituida por el deudor.
Por ejemplo, el deudor principal era un sujeto insolvente pero otorg una prenda para
garantizar el cumplimiento de su obligacin y una vez exigible la obligacin principal, el acreedor
renuncia al derecho de prenda, le es posible subrogarse en los derechos del acreedor del deudor
insolvente?. No. Podra subrogarse en la prenda, pero el acreedor por hecho o culpa suya renunci al
derecho de prenda, de tal manera que el fiador puede alegar la extincin de la fianza, porque por hecho
o culpa del acreedor no le es posible subrogarse en sus derechos. Tambin existe cuando la subrogacin
slo es posible en parte, caso en el cual el fiador tiene derecho para que se le rebaje de la demanda
aquella parte en que no le es posible subrogarse
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Las Excepciones Reales o Personales

Excepciones reales son las inherentes a la obligacin principal, emanan de la
obligacin principal y a ellas se refiere el artculo 2.354. Tambin puede oponer naturalmente las
excepciones personales suyas.
Entonces las reales son inherentes a la obligacin principal, y las personales son las
que provienen de circunstancias particulares del obligado.
En virtud del artculo 2.354 el fiador puede oponer al acreedor cualquiera excepcin
real, como la de dolo, violencia, cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su incapacidad
de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tiene de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal.
Excepciones reales son, la nulidad absoluta, la cosa juzgada, las modalidades que
afectan a toda obligacin, los modos de extinguir obligaciones. Pero de acuerdo del artculo 2.354, son
tambin excepciones reales el dolo o la fuerza de que haya sido vctima el deudor principal.
Cuando se estudi la solidaridad el dolo y la fuerza eran excepciones personales, en la
fianza tienen el carcter de reales.
En lo relativo a la compensacin, cuando estudiamos la solidaridad la compensacin
tena el carcter de excepcin mixta, porque slo puede oponerla el deudor, que tena la calidad de
acreedor del acreedor o aquel a quien este hubiere cedido su derecho, pero opuesta por quien tena la
facultad de oponerla se extingue la obligacin respecto de todos. En cambio en la fianza en virtud del
artculo 1.657 el fiador puede oponer a la demanda en compensacin el crdito que en contra del
acreedor tenga el principal deudor y tambin el fiador puede oponer la excepcin de prescripcin an
cuando haya sido renunciada por el deudor principal, porque los efectos de la renuncia son relativos, as
lo establece el artculo 2.494
De manera que el fiador puede oponer a la demanda en compensacin el crdito que
en contra del acreedor tiene el deudor principal y puede oponer la prescripcin aun cuando esta haya
sido renunciada por el deudor principal.
2. - Relaciones Entre Fiador y Deudor

No obstante el deudor es un tercero totalmente ajeno al contrato de fianza, hay
relaciones entre ellos y para estudiar estas relaciones es necesario distinguir dos momentos o dos
situaciones.
1 Situacin; antes que el fiador haya efectuado el pago al acreedor.
2 Situacin; una vez que el fiador a efectuado el pago al acreedor.
1. - Antes que el fiador haya pagado al acreedor. Tiene derecho para solicitar al deudor que le
obtenga el relevo de la fianza o le caucione las resultas de la fianza o consigne medios suficientes
para el pago cundo concurren los requisitos que seala el artculo 2.369.
Artculo 2.369. El fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o
le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes:
Inciso final. Los derechos aqu concedidos al fiador no se extienden al que afianz contra la
voluntad del deudor.
De tal manera que el fiador carece de este derecho cuando a afianzado contra la voluntad del
deudor, caso totalmente hipottico e imposible que se de en la vida real:
a)
El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que se le releve de
la fianza; no puede relevarle l mismo porque es extrao al contrato.
81
b)
Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. La caucin
puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina
contrafianza.
c)
Por ultimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para
efectuar el pago.
El artculo 2.369 dispone las circunstancias, taxativamente, que autoriza al fiador para
ejercitar los derechos:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
2. Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condicin que hace inmediatamente
exigible la obligacin principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza; a menos que:
a)
La obligacin principal se haya contrado por un tiempo determinado ms

largo, o;
b)
Sea de aquellas que no estn sujetas a extinguirse en tiempo determinado,

como la de los tutores y curadores, la del usufructuado, la de la renta vitalicia,
la de los empleados en la recaudacin o administracin de rentas pblicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races
suficientes para el pago de la deuda.
2. - Situacin, una vez que el deudor a efectuado el pago. Antes que nada es necesario tener
presente que el deudor que paga debe avisar al fiador, conforme lo prescribe el artculo 2.376.
De tal manera que el deudor que paga sin avisar al fiador es responsable frente al fiador de
lo que este hubiere pagado ignorando la extincin de la obligacin, pero este deudor tiene
accin en contra del acreedor por el pago indebido.
Tambin el fiador que paga debe avisar al deudor conforme lo establece el artculo 2.377.
Artculo 2.377. Si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle
todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del
pago. (O sea, que, el fiador que paga sin haber avisado al deudor permite al deudor oponerla al
fiador todas las excepciones que hubiere podido servirse en contra del acreedor al momento del pago)
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare de
nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del
deudor por el pago indebido.
Una vez que el fiador paga por el deudor surge en favor de l dos derechos, en primer
trmino y en virtud del artculo 1.610 N 3, el fiador que paga se subroga por el solo ministerio de la ley
en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y accesorios para dirigirse en contra del principal
deudor.
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Aviso Mutuo de Fiador y Deudor antes de pagar la deuda
Fiador y deudor estn obligados, recprocamente, a darse aviso del pago. La falta de
oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de
excepciones que podran haber hecho valer.
a)
Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, ser responsable para con ste de lo que, ignorando la
extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago
indebido. Artculo 2.376.
b)
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:

1. - En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno
contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago
indebido Artculo 2.377 inciso 2. El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al
reembolso, sino a repetir contra el acreedor.
2. - El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al
acreedor. Dichas excepciones pueden oponerlas al fiador, cuando ste intente las acciones
encaminadas al reembolso. Artculo 2.377. inciso 1.
La Accin de Reembolso
Pero el fiador tambin goza de una accin que emana del contrato de fianza, que es la
accin de reembolso, en virtud de la cual puede exigir al deudor que le reembolse lo que pag, con
intereses y gastos, an cuando la fianza haya sido ignorada por el deudor.
Adems, tiene derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales,
pero no podr pedir el reembolso de los gastos inconsiderados, ni los que haya efectuado antes de
notificar al deudor principal, la demanda intentada contra dicho fiador. El fiador goza pues de la accin
de reembolso para dirigirse en contra del deudor a fin de que este le restituya lo que pag, con intereses
y gastos, y tiene derecho a la indemnizacin segn las reglas generales.
Fundamento
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato.
Extensin de la Accin de Reembolso
La accin de reembolso, permite al fiador quedar totalmente indemne de las
consecuencias de la fianza. Comprende:
1. - Lo que haya pagado por l. Artculo 2.370. El reembolso comprende el capital de la obligacin
principal y sus intereses.
2. - Los Intereses. Devenga intereses corrientes, a falta de convencin.
3. - Comprende los Gastos. Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecucin del
deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la
demanda del acreedor en contra suya.
El artculo 2.370 inciso 3 establece una limitacin al reembolso: Pero no podr pedir el
reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
4. - Tambin los Perjuicios que haya sufrido el fiador. Sus bienes pueden haber sido embargados y
vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fianza, ha podido disuadir el pago de sus
propias deudas, etc.
83

Cundo le convendr subrogarse en los derechos de acreedor y no entablar la
accin de reembolso?, Cundo va a ser ms conveniente para el fiador subrogarse en el derecho del
acreedor? Cuando el crdito que pag goza de una preferencia para el pago, indudablemente que en este
caso le conviene subrogarse en los derechos del acreedor entablando la accin subrogatoria, si el crdito
en el cual se subroga no tiene una causal de preferencia para el pago le conviene entablar una accin de
reembolso, porque va a obtener la restitucin de lo que pag, intereses y gastos y la indemnizacin de
perjuicios segn las reglas generales.
Condiciones para el Ejercicio de la Accin.
1. - Que no se encuentre privado de la accin.
2. - Que haya pagado la deuda. Aunque el Cdigo Civil se ha referido al pago, es justo hacer
extensiva la regla a los casos en que el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un
sacrificio pecuniario, como una dacin en pago, una compensacin, etc.
Si la obligacin se extingue por un medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene
accin de reembolso. Es consecuencia del artculo 2.374: El fiador a quien el acreedor ha
condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la cantidad
condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto.
3. - Que el pago haya sido til. Es decir, que extinga la obligacin principal.
4. - Que entable la accin en tiempo oportuno. Ser oportuno luego del pago, y por regla general,
podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era an exigible,
esto es, si el fiador pag anticipadamente. Artculo 2.373: El fiador que pag antes de
expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de
expirado el plazo.
El fiador carece de accin de reembolso en los casos que seala el artculo 2.375, esto
es;
1. - Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la
ratificacin o por el lapso de tiempo;
2. - Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya
extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere
lugar segn las reglas generales;
3. - Cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.
De tal manera que para que proceda la accin de reembolso, la obligacin no debe ser
natural, el fiador debe haber hecho un pago vlido y no debe haberse obligado contra la voluntad del
deudor.
Contra Quien puede entablarse la Accin.
Se dirige por el deudor, pero es necesario hacer algunos distingos para determinar las
condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios deudores:
1. - Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el fiador solo podr reclamar
la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
2. - Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una distincin; si el fiador afianz a todos o a
algunos de los deudores solidarios.
a)
Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podr pedir el reembolso del total a
cualquiera. El artculo 2.372 dispone que: Si hubiere muchos deudores principales y
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solidarios, el que los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de
la deuda, en los trminos del artculo 2370;
b)
En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al
afianzado. El artculo 2.372 aade: pero el fiador particular de uno de ellos slo contra l
podr repetir por el todo...
Accin Subrogatoria
El artculo 1.610 N 3, prescribe: Se efecta la subrogacin por el ministerio de la
ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio,: 3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de
su crdito, pero subsiste ntegramente a favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de 2 acciones para lograr el reembolso:
1. - Accin de Reembolso.
2. - Accin Subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite el fiador
gozar de las diversas garantas privilegios, prendas e hipotecas- de que gozaba el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que la de
reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses el crdito no los devengaba en favor
del acreedor.
Casos en que el Fiador no goza de la Accin Subrogatoria
Por excepcin, el fiador no goza de la accin subrogatoria:
1. - Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una obligacin natural.
2. - Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la
extincin de la deuda, la pagare de nuevo.
El artculo 2.377 es terminante, el fiador no tiene contra el deudor recurso alguno.
Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido.
Contra quien se dirige
La accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra
los codeudores solidarios, contra los cofiadores.
Tal es la regla general del artculo 1.612; la subrogacin traspaso al fiador que paga
todos los derechos del acreedor, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros,
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
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Diferencias entre la Accin Personal de Reembolso y la Accin Subrogatoria
1. - La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la accin
subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y
ocupa su lugar.
2. - La Accin Personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y gastos, y aun los
perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al fiador para reclamar,
estrictamente, lo que pag al acreedor.
3. - La Accin Personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin subrogatoria est rodeada de
todas las garantas que aseguraban al acreedor el cumplimento de la obligacin.
4. - En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en igualdad de
condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la accin subrogatoria, el primer
acreedor goza de preferencia. Artculo 1.612 inciso 2.
5. - La prescripcin de la accin de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde que la
obligacin principal se hizo exigible cuando el fiador efectu un pago anticipado. La prescripcin
de la accin subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del
primitivo acreedor.
Accin del Fiador contra su Mandante

El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera
accin; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador.
El artculo 2.371 prescribe: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un
tercero, el fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa
contra el principal deudor.
3. - Efectos entre los cofiadores

Para terminar los efectos que produce la fianza nos resta estudiar los efectos entre los
cofiadores materia a la que se refieren los artculos 2.378 y 2.380.
El artculo 2.378 nos dice que el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.
De tal manera que si un cofiador paga ms de lo que le corresponde, se subroga por el
exceso en contra de los cofiadores por la parte o cuota que a cada uno de ellos corresponda en la deuda,
a menos, que los cofiadores tengan el carcter de cofiadores solidarios, en cuyo caso se subroga en el
exceso para repetir en contra de cualquiera de ellos por el total.
En segundo lugar, la insolvencia de un fiador, grava a los otros, no obstante ser la
obligacin del fiador simplemente conjunta la insolvencia del fiador grava a los otros, y esto porque la
fianza es una caucin, sin embargo, si uno de ellos tuviere a un cofiador este sub-fiador soporta la cuota
que corresponde al fiador insolvente, as lo establece el artculo 2.366.
Artculo 2366. El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador
como del deudor principal.
Aqu estamos en presencia de un subcontrato que la ley permite. El artculo 2.380
agrega; El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las
obligaciones de ste para con los otros fiadores.
Artculo 2380. El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es
responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores.
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La cuota del fiador insolvente grava a los otros y si un fiador tiene un subfiador este
soporta la cuota que corresponde al fiador a quien afianz cuando este era insolvente.
Extincin de la Fianza
La fianza es un contrato, por consiguiente, se extingue por las causales de disolucin
de los contratos, por mutuo acuerdo de las partes o por causas legales.
Se extingue tambin por las causales que seala el artculo 2.381, 2.382 y 2.383.
1 En virtud del artculo 2.381

Por Va Principal
No olvidemos que por va principal, subsiste la obligacin principal y se extingue la
fianza solamente.
1. - Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2. - En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el
derecho de subrogarse; (Acoge la excepcin de subrogacin)
Por Va Consecuencial
Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte. (Consecuencia de que la
fianza es un contrato accesorio, y lo accesorio sigue la suerte de lo principal) Artculo 2.381 N 3.
2 Los artculos 2.382 y 2.883 sealan otras causales de extincin de la

fianza.
Este artculo (2.382) se refiere al modo de extinguir dacin en pago. De tal manera
que si opera una dacin en pago queda extinguida la fianza aunque despus sobrevenga la eviccin del
objeto dado en pago.
3 Por ltimo en virtud del artculo 2.383.

Artculo 2383. Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y
fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
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Los Cuasicontratos
Nosotros sabemos que en el derecho romano clsico las fuentes de las obligaciones
eran el contrato y la ley, pero haba ciertas obligaciones que no nacan del contrato, ni de la ley,
entonces se las llam obligaciones cuasi ex contractus, si la causa que le daba origen era licita, o sea,
como de un contrato; y se las llamo cuasi ex delictus, si la causa que les dio origen era ilcita., como de
un delito, as surgen la nocin del cuasicontrato por una interpretacin errnea de los textos romanos
que se efecta en el derecho bizantino.
De tal manera que esta es una nocin que tiene un origen oscuro y la nocin de
cuasicontrato es una nocin falsa e inteligible. Recordemos la frase de Josserand, es un monstruo
legendario que debiera ser desterrado para siempre del vocabulario jurdico, como lo han hecho los
cdigos modernos.
Definicin del Cuasicontrato
El cuasicontrato es un hecho voluntario, para diferenciarlo de la ley como fuente de las
obligaciones, porque cuando la ley impone la obligacin la impone aun contra la voluntad. Es un hecho
voluntario licito, para diferenciarlo de los hechos ilcitos. No convencional, para diferenciarlo del
contrato, que produce obligaciones.
A esta materia se refieren los artculos 1.437 y 2.284.
Artculo 1.437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de
dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
Artculo 2.284. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o
del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
Art. 1437 y artculo 2284, se refieren a las fuentes de las obligaciones. En realidad la
aceptacin de herencia en concepto de la opinin unnime de la doctrina no es un cuasicontrato.
Artculos 1437, 2284 y 578 (Artculos que deben memorizarse que se refieren a las fuentes de la
obligaciones)
Los cuasicontratos en particular
El artculo 2285 establece que hay tres principales cuasicontratos, la agencia oficiosa,
el pago de lo no debido y la comunidad.
Sabemos que la comunidad no es cuasicontrato. Estamos en presencia de la
comunidad cuando dos o ms personas tienen derechos anlogos sobre una misma cosa, por ejemplo,
Pedro, Juan y Diego son titulares de un derecho de crdito en contra de Martn y la copropiedad es una
especie de comunidad que se nos presenta cuando el derecho de dominio esta radicado en manos de dos
o ms personas.
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Del artculo 2285 se desprende que puede haber otros cuasicontratos, como el que
acabamos de ver al tratar del deposito, el deposito necesario que hace un adulto que no tiene la libre
administracin de sus bienes y que est en su sano juicio, constituye un cuasicontrato, que lo obliga aun
sin autorizacin de su representante legal. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha fallado y ha
resuelto que pueden haber cuasicontrato innominados.
1. - La Agencia Oficiosa
La agencia oficiosa es el primer cuasicontrato que regula la ley. Se dijo anteriormente
que en concepto de la doctrina la fuente de la obligacin no es el cuasicontrato, sino que la fuente de la
obligacin es la ley y la ley impone la obligacin para evitar un enriquecimiento injusto de quien pasa a
tener la calidad de acreedor. El artculo 2286 define la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos,
llamada comnmente gestin de negocios, como un cuasicontrato por el cual el que administra sin
mandato los negocios de otra persona se obliga para con sta y la obliga en ciertos casos.
Artculo 2.286. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada
comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
La persona que realiza la gestin se llama agente oficioso, gestor o gerente, las
personas cuyos negocios se administran por el gestor se llama interesado.
Requisitos de la agencia oficiosa
Para que estemos en presencia de la agencia oficiosa es menester la concurrencia de
los siguientes requisitos:
1. -
Se requiere que la intervencin del gerente en el manejo de los negocios ajenos sea espontnea,
quedan por consiguiente excluidos del concepto de cuasicontrato de agencia oficiosa las gestiones
que se realizan en cumplimiento de la representacin legal, como las que realiza el padre o la
madre de familia o los tutores o curadores.
2. - Se requiere que el gerente acte sin mandato, no debe mediar mandato entre el gestor y el
interesado. Pero recordemos que de acuerdo al artculo 2.123 el encargo, objeto del mandato
puede hacerse por escrito, verbalmente o por la mera aquiescencia tcita de una persona a la
gestin de sus negocios por otro.
Para que esta aquiescencia tcita constituya apoderamiento, o sea constituya poder al
mandatario, se requiere que el interesado tenga, en primer lugar conocimiento de la gestin,
pero no basta con que el interesado tenga conocimiento de la gestin; se requiere adems
que haya tenido la oportunidad de manifestar su disconformidad con la gestin y no lo haya
hecho, en este caso la aquiescencia tcita constituye poder conferido a un mandatario.
Tambin en virtud del artculo 2.122 el mandatario que de buena fe ejecuta un mandato nulo
o se sale por necesidades imperiosas de los trminos del mandato se convierte en agente
oficioso. Curiosamente esta es la nica disposicin del cdigo civil en que se emplea la voz
conversin, pero la palabra conversin no est empleada en el sentido de conversin del
negocio nulo, porque cuando un mandatario ejecuta de buena fe un mandato declarado nulo
por sentencia judicial ejecutoriada o por necesidades imperiosas se sale de los trminos del
mandato no es que se convierta en agente oficioso, es un agente oficioso.
89
3. -
4. -
La conversin del negocio nulo es una institucin en virtud de la cual un contrato nulo
produce los efectos de otro distinto por disponerlo as la ley, permitiendo las partes
satisfacer el fin practico que perseguan con el primero, aun cuando esta satisfaccin no sea
integral y nosotros vimos que el caso ms tpico de conversin del negocio jurdico lo
encontramos en el contrato de seguros, el seguro ajustado verbalmente vale como promesa,
con tal que las partes hayan convenido la cosa, el riesgo y la prima, artculo 515 del cdigo
de comercio este es un caso de conversin del negocio nulo porque la ley imperativamente
atribuye a un contrato de seguro, que deba ser nulo de nulidad absoluta el valor de un
contrato distinto, de un contrato preparatorio como es el contrato de promesa.
De acuerdo con el artculo 2.291, el que gestiona un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado no tiene accin en contra del interesado, sino en cuanto la
gestin le hubiere sido efectivamente til y existiere la utilidad al tiempo de la demanda,
como si de la gestin hubiese resultado la extincin de una deuda, que de otro modo
hubiere debido pagar el interesado.
Artculo 2.291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del
interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido
efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la
gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el
interesado. El juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida
para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca
equitativo.
En este caso no hay hecho voluntario del interesado, es la ley la que impone la obligacin
para evitar un enriqueciendo injusto de su parte.
Se requiere que el gestor tenga la intencin de obligar al interesado, si la gestin se realiza sin la
intencin de obligar al interesado constituye una mera liberalidad.
Si una persona cree errneamente que gestiona su propio negocio y no un negocio ajeno, no
existe la intencin de obligar al interesado y, por consiguiente, no hay agencia oficiosa, pero
el gestor tiene una accin in rei verso (accin que emana del enriquecimiento sin causa) para
obtener que el interesado le reembolse todo aquello en cuanto la gestin le ha sido til y
existiera la utilidad al tiempo de la demanda, es lo que nos dice el artculo 2292.
Art. 2292. El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho
para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha
persona, y que existiere al tiempo de la demanda.
En cambio hay verdadera gestin de negocios cuando una persona gestiona un negocio
ajeno creyendo errneamente que gestiona el negocio de otro.
Se requiere que el gerente acte a nombre del interesado, es decir observe la contemplatio domine.
El gerente debe ser capaz de ejercicio, debe tener capacidad negocial, el interesado no
necesariamente necesita ser capaz porque no realiza acto voluntario alguno.
Efectos de la Agencia Oficiosa
La agencia oficiosa genera obligacin para el gerente y puede imponer obligaciones
para el interesado, recordemos que el cdigo al definir la agencia oficiosa nos dice que la agencia
oficiosa o gestin de negocios ajenos llamada generalmente gestin de negocios es un cuasicontrato por
el cual el que administra sin mandato los negocios de otra persona, se obliga para con sta y la obliga en
ciertos casos. De tal manera que este artculo 2286 destaca claramente que siempre va a resultar
obligado el gerente y puede o no resultar obligado el interesado.
Las obligaciones que la agencia oficiosa genera para el gerente son las mismas que las
del mandatario, as lo establece el artculo 2287.
90

El gerente por regla general responde de la culpa leve, pero su responsabilidad puede
ser mayor o menor segn las circunstancias, el artculo 2288 expresa debe en consecuencia emplear en
la gestin los cuidados de un buen padre de familia, pero su responsabilidad podr ser mayor o menor en
razn de las circunstancias que le hayan determinado a la gestin. Si se ha hecho cargo para salvar de
un peligro inminente los intereses ajenos, slo responde del dolo o la culpa grave; y si ha tomado
voluntariamente la gestin, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella,
impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responder de toda culpa ,incluso puede responder
de la culpa levsima.
El gerente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio, o sea debe
realizar todas las gestiones que requiera la naturaleza del negocio, y una vez que el gerente ha asumido
la gestin debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla por s o encomendarla a otra persona.
Si el interesado muere, el gerente debe continuar la gestin hasta que los herederos dispongan, as lo
Una vez que el gerente ha terminado su gestin debe rendir cuenta de su gestin
porque sobre l pesan las mismas obligaciones que el mandatario e incluso la rendicin de cuentas es
previa a cualquiera accin que contra el gerente pueda entablar el interesado, as lo establece el artculo
2294.
El interesado slo resulta obligado frente al gestor cuando el negocio ha sido bien
administrado y contrae las siguientes obligaciones:
1
Debe cumplir con las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin frente a terceros
Debe reembolsar al gerente las expensas tiles o necesarias que haya efectuado, aqu vemos que es
la ley la que impone la obligacin, porque puede que el gestor ni siquiera tenga conocimiento de la
gestin y sin embargo resulta obligacin. La ley impone la obligacin para evitar un
enriquecimiento sin causa por parte del interesado e incluso, si alguien administra un negocio
ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, debe reembolsarle aquello en que la gestin le
hubiera sido efectivamente til y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, como si de la
gestin hubiere resultado la extincin de una obligacin que de otro modo hubiere debido pagar el
interesado.
Si el negocio ha sido mal administrado no contrae obligacin alguna el interesado.

Tampoco el interesado esta obligacin a pagar remuneracin al gerente, por el contrario, el gerente
debe indemnizarle los perjuicios, si el negocio ha sido mal administrado, de acuerdo al artculo 2290
inciso 1.
Diferencias entre la Agencia Oficiosa y el Mandato
1. -
El mandato es un contrato y el mandatario acta en virtud del poder que le confiere el mandante,
en cambio el agente oficioso carece de poder.
2. - Como vimos en su oportunidad, el mandante se obliga independientemente que el negocio

encomendado al mandatario resulte exitoso o fracase, el mandante se obliga siempre. En cambio el
interesado se obliga cuando el negocio ha sido bien administrado.
3. - El mandante requiere ser capaz, debe tener capacidad de ejercicio o capacidad negocial, en cambio
el interesado puede ser un incapaz, pues no ejecuta ningn hecho voluntario y si resulta obligado
es porque la ley le impone la obligacin y la ley no es arbitraria, le impone la obligacin para evitar
un enriquecimiento sin causa por parte del interesado.
91
2. - El Pago de lo No Debido
El pago, como se estudio en su oportunidad, es una convencin y por consiguiente
requiere de una obligacin que le sirva de causa y sabemos que aun las obligaciones naturales son acusa
suficiente para el pago.
La accin para obtener la restitucin de lo que se paga por error se denomina conditio
indebiti. En realidad la obligacin de restituir que pesa sobre el que recibe le pago de lo no debido no
emana de un cuasicontrato, emana de la ley y la ley impone la obligacin para evitar un enriquecimiento
injusto por parte de quien recibe el pago.
La obligacin no emana del cuasicontrato, porque quien ejecuta el acto voluntario es el que paga y el
que resulta obligado es el que recibe el pago y ste si recibi de buena fe, no puede pensarse que tiene la
intencin de repetir y si recibi de mala fe, menos puede pensarse que tiene la intencin de repetir.
Para que estemos en presencia del pago de lo no debido se requiere la concurrencia de
1 Que se efecte el pago
2 Que no exista una obligacin civil o natural destinada a extinguirse mediante el pago
3 Que el pago se haya hecho por error
En primer termino para que se configure el pago de lo no debido se requiere la
inexistencia de una obligacin natural o civil destinada a extinguirse mediante el pago y al respecto
pueden presentarse diversas hiptesis:
1. -
Puede que se pague una deuda que realmente no ha existido, como sera el caso del heredero que
paga una supuesta deuda del causante.
2. - Puede que la deuda exista, pero el deudor paga a otro creyendo que paga al verdadero acreedor.
En este caso no se extingue la obligacin respecto al verdadero acreedor, por consiguiente esta
persona debe pagar al verdadero acreedor, pero tiene accin para repetir en contra del que recibi
el pago de lo indebido.
3. - Una persona paga una deuda ajena creyendo que es suya, que pesa sobre su patrimonio. Pero aqu
la ley establece una importante excepcin a la accin para obtener la repeticin, si el acreedor
que recibe el pago a consecuencia del pago ha cancelado o destruido el titulo que le era
indispensable para cobrar el crdito a su verdadero deudor, no procede la accin por el pago de lo
no debido, pero el que paga puede entablar en contra del deudor las acciones que tenia el
acreedor, a quien pago, as lo establece el artculo 2295.
4. - Es indebido el pago que se hace mientras esta pendiente la condicin suspensiva en virtud del
artculo 1.485 inciso 1. Mientras la condicin suspensiva esta pendiente lo que se paga esta sujeto
a repeticin, porque lo que se paga estando pendiente la condicin es indebido; porque condicin
suspensiva es aquella que mientras esta pendiente suspende el nacimiento del derecho. Pero
cumplida la condicin suspensiva no puede repetirse lo que se pago pendiente la condicin.
En cambio, si la obligacin esta sujeta a plazo suspensivo y se paga pendiente el plazo
lo pagado no esta sujeto a repeticin porque este pago es debido, ya que el plazo es el hecho futuro y
cierto del cual depende la exigibilidad de la obligacin y el pago pendiente el plazo suspensivo importa
slo una renuncia al plazo por parte del deudor, as lo establece el artculo 1495. Porque mientras el
plazo suspensivo esta pendiente el derecho existe, slo esta en suspenso su exigibilidad.
En segundo lugar para que opere el pago de lo no debido, es menester que el pago se
hay efectuado por error, as lo establece el artculo 2.295 inciso 1. si alguien paga una obligacin a
sabiendas que la deuda no existe, la ley no puede ampararlo.
92

Ahora bien, tanto el error de hecho como el error de derecho justifican la repeticin,
en virtud del artculo 2.297 se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tenia por fundamento ni aun una obligacin puramente natural y al error de hecho se refiere el
artculo 2.295, si el que por error ha hecho un pago prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo
pagado. En trminos tales que tanto el error de hecho como el error de derecho justifican la repeticin.
Para que prospere la accin de pago de lo no debido, se requiere la concurrencia de
1. - El hecho del pago
2. - Que el pago era indebido, esto es que no exista una obligacin civil o natural destinada a
extinguirse mediante el pago o que el deudor pago a otra persona creyendo que pagaba al
verdadero acreedor o que pago una deuda ajena creyendo que era propia.
3. - Se requiere que el pago haya sido hecho por error
El demandante debe acreditar el hecho del pago y debe acreditar que el pago era
indebido. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que era indebido. Ahora, si el
demandado niega el pago y el demandante lo prueba la ley sanciona al demandado con una presuncin y
establece que el pago se presume indebido, as lo establece el artculo 2.298.
El error es indispensable para que proceda la accin por el pago de lo debido, surge un
problema de saber quien debe probar el error. De acuerdo con el artculo 1.397 del cdigo civil, hace
una donacin el que a sabiendas paga lo que no debe, pero en virtud del artculo 1.393 del cdigo civil el
animo de donar no se presume; y de acuerdo al artculo 2.299 (memorizar) del que da lo que no debe,
no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de que lo haca, tanto
en el hecho como en el derecho. De tal manera que compete al demandado probar que el demandante
pago a sabiendas que pago lo no debido, esta prueba excluye el error y hace inadmisible la accin por
pago de lo no debido.
De tal manera que el demandante debe probar que:
1. - El pago
2. - Que era indebido
El demandado debe probar
Que el demandante no pago por error, porque el demandante pago a sabiendas que
pagaba lo indebido. Si el demandado prueba esto, esta prueba excluye el error y hace inadmisible la
accin por pago de lo debido.
Efectos del pago de lo no debido
El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo pagado, lo indebidamente
recibido, pero la cuanta de esta obligacin es distinta, segn que el que recibi el pago estaba de buena
o mala fe. Si estaba de buena fe y recibi dinero o cosas fungibles esta solamente obligado a restituir
otras tantas cosas del mismo genero y calidad, as lo establece el artculo 2.300.
Si recibi de buena fe una especie o cuerpo cierto no responde de los deterioros o
perdidas que experimente la especie o cuerpo cierto, aun por negligencia suya porque el acto con la
conviccin de que era dueo y es una acepcin subjetiva de la buena fe. Solamente es responsable de la
perdida o deterioro en cuanto se hubiere hecho ms rico, en los trminos del artculo 1688, as lo
establece el artculo 2.301.
Si el que recibi de buena fe vendi la especie que se le dio como indebida, slo debe
restituir el precio de venta y si el comprador no le ha pagado ntegramente el precio, esta obligado a
ceder las acciones que tiene en contra del comprador, as lo establece el artculo 2.302.
93

Si el que recibi estaba de mala fe, la situacin es distinta; si recibi dinero o cosas
fungibles esta obligado a restituir otras tantas cosas del mismo genero y calidad ms los intereses
corrientes. Si recibi de mala fe una especie o cuerpo cierto contrae las obligaciones de un poseedor de
mala fe, por consiguiente, debe indemnizar los deterioros que por hecho o culpa suya haya
experimentado la cosa, debe restituir el valor de los frutos percibidos e incluso aquellos que el dueo
pudo percibir con mediana inteligencia y actividad; no se le abonan las mejoras tiles.
Si ha vendido la especie dada en pago se le considera como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer, as lo establece el artculo 2.302 inciso final.
Ahora bien, puede ocurrir que el que recibi el pago de lo indebido haya enajenado la
cosa.
Respecto de las acciones que tiene el que pago indebidamente en contra de terceros,
es menester distinguir segn que los terceros hayan adquirido a titulo gratuito o a titulo oneroso y segn
que los terceros adquirentes estn de buena o mala fe. Respecto de los adquirentes a titulo oneroso que
estn de buena fe, no se puede entablar accin alguna en su contra.
Si el que adquiri estaba de mala fe, el que pago indebidamente tiene una accin en su
contra. Si el adquirente adquiri a titulo gratuito procede la accin reivindicatoria en su contra, este de
buena o mala fe, as lo establece el artculo 2.303.
Derechos de aduana cancelados en exceso
Improcedencia de demanda fundada en pago de lo no debido. La firma recurrente
demand al Fisco de Chile, interponiendo "demanda de pago de lo no debido", para que se declare que
por error pag derechos de aduana en exceso y para que se condene a la restitucin del monto superior
al exigido por la ley.
La precitada demanda no puede prosperar por cuanto la materia de la misma tiene
sealado un procedimiento especial regulado en el artculo 116 de la Ordenanza de Aduanas (Corte
Suprema, sentencia de 11 de noviembre de 2002, Rol N 293-01)
94
La Responsabilidad Extracontractual
La expresin "responsabilidad" merece de por s un anlisis, porque en el sentido
amplio se emplea como algo que implica en s misma la culpabilidad de una persona; as, lo normal es
decir que un individuo es responsable de un hecho cuando ese hecho le es imputable, es decir, cuando ha
realizado ese hecho con suficiente voluntad y discernimiento.
Es este precisamente el sentido que se le da a la expresin "responsabilidad" en el
derecho penal (tambin se le da esta acepcin en la moral).
En el derecho civil la situacin es distinta, porque esta expresin no es definida por su
fundamento, sino por el resultado de ella y al hablar de resultado nos estamos refiriendo a las
consecuencias jurdicas que un hecho produce para su autor. En ese sentido se dice que una persona es
responsable cuando est obligada a indemnizar el dao que ha causado.
Es decir, en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que
reparar el perjuicio que otra persona ha sufrido. Por eso es que en derecho civil se define la
responsabilidad como "la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por
otra".
La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas, dicho de otro modo, varias
pueden ser las fuentes de la responsabilidad civil. As, tenemos que son fuentes de la responsabilidad
civil:
El contrato,
(responsabilidad contractual).
originando
la
infraccin
de
las
estipulaciones
contractuales
El delito y el cuasidelito civil, que originan la responsabilidad delictual y

cuasicontractual o aquiliana.
Por ltimo, tambin es fuente de responsabilidad civil la ley, la cual origina la
responsabilidad legal.
La responsabilidad que emana del delito civil, del cuasidelito civil y de la ley,
constituye la denominada "responsabilidad extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y
cuasidelitos civiles. Los casos de responsabilidad legal son excepcionales.
Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto en el derecho civil
como penal, y si bien es cierto que en ambas ramas del derecho se trata siempre de hechos ilcitos, los
que constituyen delitos y cuasidelitos presentan tales diferencias entre s que no es posible confundirlos.
As, el delito civil "es el hecho ilcito cometido con la intencin de daar y que ha causado injuria o
dao en otra persona". El cuasidelito es el hecho culpable cometido sin la intencin de daar y que ha
inferido injuria o dao a otra persona (artculos 1.437 y 2.284).
Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o dao a
otra persona. Por ello, un hecho ilcito que no causa injuria o dao a otra persona no constituye delito ni
cuasidelito civil, porque la consecuencia del delito y cuasidelito es el deber de reparar el dao, y ello
slo es procedente cuando el dao se ha causado: "Sin dao no hay responsabilidad civil" (as fluye de
los artculos 1.437 y 2.314).
El delito y cuasidelito civil se asemejan entre s en que ambos son hechos ilcitos,
ambos causan dao y ambos producen obligaciones.
95

La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intencin que el autor ha tenido.
As, el delito civil es el hecho ilcito cometido con la intencin de cometer dao; aqu la voluntad del
autor era causarle dao a otra persona. En cambio, el cuasidelito se ha ejecutado sin intencin de daar.
Lo que sucede es que el delito civil supone dolo: el dao ha sido deseado por el autor del hecho; en
tanto que el cuasidelito civil supone culpa, es decir, una falta de diligencia o de cuidado del autor. Es por
eso que en materia civil un mismo hecho puede ser delito o cuasidelito segn si ha habido o no intencin
de daar a otra persona.
Esta distincin entre delito y cuasidelito es una distincin clsica y tradicional, pero en
realidad ella no presenta utilidad y, an ms, hoy en da se sostiene que es totalmente intil hacer esta
distincin, y tambin se seala que carece de justificacin terica porque ambos son hechos ilcitos,
porque uno y otro obligan al autor a reparar el dao causado en su totalidad y el monto de la
indemnizacin se regula atendindose al dao causado y no a la naturaleza del hecho que origin el
dao. Luego, es muy posible que la indemnizacin causada por un cuasidelito civil sea mayor a la
originada en un delito civil. Es por estas razones que el Cdigo Civil someti a los delitos y cuasidelitos
civiles a una misma y nica reglamentacin en los artculos 2.314 y siguientes. Estos hechos ilcitos
pueden consistir en la ejecucin de un hecho, lo cual recibe el nombre de culpa in cometendo; o tambin
pueden constituir una abstencin, caso en cual se habla de culpa in omitendo. En el primer caso son de
accin, como el que mata a otro intencionalmente o el que hiere a otro al disparar un arma
imprudentemente. En el segundo caso estamos frente a una omisin, como sera el caso de aquellas
personas que estando obligada a realizar una accin, no lo realiza.
El Cdigo Civil admite estas clasificaciones en varios artculos (2320, 2321, 2322,
2323), pero esta es una clasificacin ms bien doctrinaria, porque desde el punto de vista prctico todas
ellas producen el mismo efecto y se rigen por las mismas reglas: obligan al autor a indemnizar el dao
causado si el hecho o la abstencin que lo originaron es ilcito.
Concepto de delito y cuasidelito en materia civil y penal

No obstante emplearse la misma denominacin, ambos conceptos difieren
sustancialmente. Lo esencial en el delito y cuasidelito civil es el dao causado a otra persona o a la
propiedad de otro. En cambio, en materia penal el delito es toda "accin u omisin voluntaria penada
por la ley" y el cuasidelito penal es "toda accin u omisin culpable penada por la ley" (artculos 1 y 2
Cdigo Penal).
En el derecho penal una accin u omisin voluntaria o culpable constituye delito o
cuasidelito slo cuando est penada por la ley (como dicen los penalistas: nullum crimen sine lege). En
cambio, en el derecho civil, delitos y cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao, de modo que si no
hay dao no hay delito o cuasidelito civil, pudiendo eso s haber delito o cuasidelito penal.
La explicacin de esta distincin es la siguiente: se justifica en que el hecho civilmente
ilcito crea un problema de orden privado, enfrentando al autor del dao con su vctima, el derecho civil
se preocupa de que la persona que ha experimentado el dao obtenga la correspondiente reparacin, es
decir, enfoca el delito y el cuasidelito civil como fuente de las obligaciones. En cambio, en el hecho
penalmente ilcito el conflicto se produce entre el responsable de ese hecho y la sociedad; el derecho
penal mira al delito y al cuasidelito como un atentado contra el orden social y le importa defender a la
sociedad en contra de estos hechos penalmente ilcitos.
Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal produce varias
consecuencias:
1. -
Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez delito o cuasidelito penal y civil, lo que va
a suceder cuando el hecho ilcito est penado por la ley y cause un dao a otro, lo que sucede en el
caso de las lesiones, en el homicidio, en el hurto, robo, etc.
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2. -
Otra consecuencia es que un hecho puede constituir slo delito o cuasidelito penal y no ser delito
o cuasidelito civil. Ello va a suceder cuando el hecho est penado por la ley pero no cause dao a
la persona o propiedad de otro, por ejemplo: delitos de vagancia y mendicidad. Es por esta razn
que en el Cdigo Penal se dice que de todo delito nace una accin penal para el castigo del
culpable y puede nacer una accin civil para obtener la reparacin del dao, esto es, la restitucin
de la cosa o su valor y la indemnizacin de perjuicios. Esta accin civil va a nacer cuando el hecho
ilcito sea a la vez delito o cuasidelito penal y civil.
3. -
La ltima consecuencia es que un hecho ilcito puede constituir delito o cuasidelito civil sin
constituir delito o cuasidelito penal, lo que va a suceder cuando se trate de un hecho que cause un
dao pero que no est penado por la ley.
Esta ltima situacin es la que se presenta con mayor frecuencia porque el concepto
de delito o cuasidelito civil es ms amplio que el de delito o cuasidelito penal. As por ejemplo: son de
esta calidad la ingratitud del donatario (artculo 428), la injuria atroz del alimentario (artculo 324), el
fraude pauliano (artculo 2468).
La responsabilidad extracontractual emanada de los delitos y cuasidelitos civiles tiene
especial importancia en los tiempos modernos y ella deriva del desarrollo industrial, de los diversos
medios de transporte, del uso de fuentes de energa, etc.; ello porque el problema de la responsabilidad
civil es obtener que todo dao causado a la persona o propiedad de otro sea reparado. En definitiva, el
problema se reduce a determinar quin tiene que soportar el dao: el autor, la vctima u otra persona.
Las distintas clases de responsabilidad

La responsabilidad puede ser moral o jurdica. La responsabilidad jurdica, a su vez,
puede ser penal o civil.
La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o legal.
La responsabilidad extracontractual puede ser delictual o cuasidelictual y, en general,
recibe el nombre de aquiliana.
Tambin puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad legal se llama tambin sin culpa.
La responsabilidad moral se origina o proviene por la infraccin a normas morales o
de carcter religioso y, en general, lo que ella origina son problemas de conciencia para el infractor.
Por su parte, la responsabilidad jurdica proviene de un hecho que causa dao a la
persona o propiedad de otro.
Tambin puede provenir de una omisin que produzca iguales efectos, o bien, de un
hecho penado por la ley por ser contrario al orden social.
La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos penales, y ella es
independiente del dao que el delito o cuasidelito pueda producir. Existe esta responsabilidad penal an
cuando el hecho no produzca dao alguno y la consecuencia de ella es que acarrea sanciones penales
cuya aplicacin se persigue y se hace efectiva mediante la accin penal que nace de todo delito.
Por su parte, la responsabilidad civil proviene de todo hecho u omisin que causa un
dao a la persona o a la propiedad de otro y esta responsabilidad civil puede ser contractual, delictual,
cuasidelictual y, en ciertos casos, legal, atendiendo esto al origen de esta responsabilidad. Para que
exista responsabilidad civil es requisito indispensable que se haya causado un dao, sea a la persona o a
la propiedad de otro y, este dao puede originarse en la violacin o incumplimiento de una obligacin
preexistente, o en la ejecucin de un hecho ilcito y, an sin culpa alguna, como sucede en la
responsabilidad legal.
97

El efecto que de ella se deriva es la obligacin de reparar el dao causado. Debe
tenerse presente que la responsabilidad penal y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual pueden
coexistir respecto de un mismo hecho, ello sucede cuando el delito o cuasidelito del cual derivan la
responsabilidad civil y penal sea a la vez delito o cuasidelito civil y penal, ello porque ha inferido un
dao a la persona o propiedad de otro y, adems, porque es una accin u omisin penada por la ley. Es
lo que sucede en el caso del hurto, del robo, de las lesiones, que son a la vez delitos civiles y penales.
Pero, no obstante que pueden coincidir, estas 2 responsabilidades son independientes
entre s y su coexistencia resulta solamente de que el mismo hecho es a la vez civil y criminalmente
delictuoso. La independencia de estas dos formas de responsabilidad queda en claro en algunas
disposiciones del Cdigo Civil, como sucede en el artculo 2314 ("...sin perjuicio de..."); Lo mismo
sucede en el artculo 10 Cdigo de Procedimiento Penal. Por otro lado, estas dos clases de
responsabilidad presentan diferencias:
1. -
Hay diferencias en cuanto a la sancin, pues, tratndose de delitos y cuasidelitos civiles, la

sancin es la indemnizacin del dao causado; en tanto que, en el caso de los delitos y cuasidelitos
penales, las sanciones son de carcter represivo (presidio, reclusin, relegacin, etc.). En este
ltimo caso, el objeto de la sancin no es la reparacin del dao que se ha causado, sino que es el
proteger a la sociedad de la accin del delincuente.
2. -
Es tambin diferente la jurisdiccin llamada a conocer y juzgar una y otra clase de responsabilidad.
Tratndose de la responsabilidad penal, la jurisdiccin le corresponde a los tribunales con
competencia en lo criminal; en tanto que de la responsabilidad civil pueden conocer la justicia civil
o la criminal, a menos que la accin tenga por objeto la restitucin de la cosa o su valor, ya que en
tal caso deben deducirse ante el juez que conoce del proceso penal.
3. -
Hay tambin diferencias en cuanto a la capacidad para incurrir en responsabilidad civil y en

responsabilidad penal. En materia penal la capacidad se adquiere a los 16 aos, siempre que el
hechor haya actuado con discernimiento, logrndose la plena capacidad penal a los 18 aos. Entre
los 16 y 18 aos habr responsabilidad para el autor si ha obrado con discernimiento. En tanto
que, en materia de responsabilidad civil, la capacidad se adquiere a los 16 aos, debiendo si
considerarse que los mayores de 7 y menores de 16 son civilmente responsables si han actuado
con discernimiento (artculo 2319).
4. -
Existen tambin diferencias en cuanto a las personas a quienes afectan estas clases de
responsabilidad. La responsabilidad penal afecta exclusivamente a la persona del delincuente, se
trata de una responsabilidad personalsima y por la naturaleza misma de esta responsabilidad y por
las sanciones que ella produce, slo recae en las personas naturales, no hay responsabilidad penal
de las personas jurdicas (artculo 39 CPP). En tanto que, la responsabilidad civil, afecta al autor
del dao y a sus herederos (artculo 2316 inciso 1) y puede afectar tanto a las personas naturales
como a las jurdicas.
5. -
Tambin se distinguen en cuanto a las personas que pueden perseguir la responsabilidad. La accin
penal, cuando se trata de delitos de accin penal pblica, puede ejercerla toda persona e incluso el
juez puede perseguir de oficio esta responsabilidad (con la excepcin de los delitos de accin
penal privada). En cambio, la accin civil de responsabilidad compete a la persona que sufri el
dao y a sus herederos.
6. -
Por ltimo, hay tambin diferencias en cuanto a la prescripcin. Respecto de la accin penal hay
varios plazos, dependiendo de la calificacin que se le de al hecho delictuoso y que va de los 6
meses hacia arriba. En cambio, la accin civil tiene un nico plazo de prescripcin, que es de 4
aos contados desde la perpetracin del acto (artculo 2.332).
La responsabilidad contractual proviene de la violacin o incumplimiento de un

contrato y ella consiste en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento de la
obligacin o su incumplimiento tardo o imperfecto (artculo 1.556). En la responsabilidad contractual
existe un vnculo previo entre los sujetos de esta responsabilidad, vnculo que es el contrato que no se ha
cumplido o que se ha cumplido en forma tarda o imperfecta.
La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un hecho ilcito, intencional o
no, que ha inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los delitos y
98

cuasidelitos civiles. En esta forma de responsabilidad no existe un vnculo jurdico previo entre el autor y
su vctima que sirva de fundamento a esta responsabilidad. La responsabilidad contractual supone
necesariamente la existencia de una obligacin anterior, ella se produce entre personas ligadas por un
vnculo jurdico preexistente y es la violacin de este vnculo que la responsabilidad sirve de sancin. En
tanto que, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de una obligacin previa entre
el autor y la vctima. Se produce entonces entre personas que son extraas entre s; por ello es que esta
responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que la responsabilidad contractual es solamente la
sancin impuesta por el incumplimiento de una obligacin.
Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distincin entre estas dos clases de
responsabilidad (contractual y extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de
responsabilidad son idnticas y ello porque ambas crean una obligacin: reparar el dao causado. Pero,
Planiol va an ms all, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad suponen una obligacin
anterior, que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en la extracontractual nace de la ley; y
en ambas la fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de las obligaciones. Afirma Planiol que el
incumplimiento de una obligacin contractual constituye un hecho ilcito.
No obstante, la mayora de la doctrina no participa de esta opinin, sealando que si
bien es cierto que la culpa tanto contractual como extracontractual es un hecho ilcito, no es efectivo
que ellas consistan en ambos casos en la violacin de una obligacin anterior. Es claro que hay violacin
de una obligacin anterior en la responsabilidad contractual, pero no es efectivo que ello suceda en la
responsabilidad extracontractual, porque en sta no existe ningn vnculo jurdico previo entre el autor
del dao y la vctima del mismo.
Planiol funda su teora en que hay una obligacin preexistente emanada de la ley,
obligacin que no es otra que la de no causar dao a otro. Pero, esta concepcin merece algunas
crticas:
1. -
No existe norma que establezca esta obligacin.
2. -
Por otro lado, pareciera ser ms un principio de carcter moral que netamente jurdico.
3. -
Adems, no puede drsele el sentido jurdico de obligacin porque sta supone necesariamente un
acreedor y deudor y en la responsabilidad delictual y cuasidelictual no puede hablarse de deudor y
acreedor con anterioridad al hecho ilcito, toda vez que las calidades de acreedor y deudor nacen
despus del hecho ilcito.
Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparacin del dao

causado, pero eso no obsta a su distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una sancin al
incumplimiento del contrato, es justamente uno de los efectos que la ley atribuye a la fuerza obligatoria
del contrato.
Entre la responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual (extracontractual) se
presentan numerosas diferencias, entre las cuales caben destacar las siguientes:
En materia contractual la culpa admite graduaciones, as hablamos de culpa grave, leve
y levsima (artculo 44). En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa no admite esas
graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa.
Tambin se presentan distinciones con respecto al peso de la prueba: en materia de
responsabilidad contractual, habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa y le va a
corresponder al deudor, para poder exonerarse de responsabilidad, el probar que actu con la debida
diligencia o cuidado. En tanto que en la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la vctima va a
tener que probar que el dao que le fue causado es imputable a dolo o culpa del autor del hecho, salvo
ciertos casos excepcionales.
99

Hay diferencias tambin en cuanto a la capacidad: en materia contractual la plena
capacidad se adquiere a los 21 aos. En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la
plena capacidad se alcanza a los 16 aos, no obstante que el menor de 16 y mayor de 7 es responsable si
el juez determina que actu con discernimiento.
Tambin hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la responsabilidad contractual si
varios deudores violan una obligacin contractual, entre ellos no hay solidaridad, a menos que se hubiere
pactado expresamente (artculo 1511). En cambio, si hay varios autores de un delito o cuasidelito civil,
van a responder solidariamente del dao causado (artculo 2317).
En relacin con la prescripcin: la accin para perseguir la responsabilidad derivada de
un delito o cuasidelito civil prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la perpetracin del hecho
(artculo 2332). La accin para perseguir o hacer efectiva la responsabilidad contractual prescribe
normalmente en 5 aos (artculo 2515).
Cmulo u Opcin de Responsabilidad

El nombre de "cmulo" nos puede inducir a error, porque el problema consiste en
determinar si el incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato da origen exclusivamente a
responsabilidad contractual, o si en el caso de que origina tambin responsabilidad delictual o
cuasidelictual, el acreedor puede elegir una u otra clase de responsabilidad para obtener la reparacin del
dao.
En caso de aceptarse esta opcin se estara permitiendo al acreedor situar su caso
personal en el terreno ms conveniente para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no obstante, de
hablar de cmulo de responsabilidades, porque si esto se permitiera se dara lugar en el fondo a una
doble reparacin del mismo dao, lo cual implica un enriquecimiento sin causa.
El problema se radica entonces en si es posible que el acreedor elija una u otra
responsabilidad. Desde el punto de vista prctico esto significara, en caso de aceptarse el cmulo, que el
acreedor podra elegir la responsabilidad ms conveniente a sus intereses, porque ambas
responsabilidades no estn sometidas a las mismas normas. As, en el campo contractual el acreedor no
necesita probar la culpa del deudor, pero est limitado en cuanto a la naturaleza de los perjuicios que
debe demandar: solamente en ciertos casos podr demandar los perjuicios directos imprevistos (slo
cuando prueba dolo), y no puede demandar los indirectos. En cambio, en la responsabilidad delictual o
cuasidelictual, quien sufri el dao va a tener que probar la culpa o dolo, pero podr demandar la
indemnizacin de todo dao que se le haya causado (artculo 2.314).
La doctrina en general rechaza el cmulo de responsabilidades, sosteniendo que la
infraccin de una obligacin contractual da origen solamente a responsabilidad contractual. El acreedor
cuyo deudor viola o no cumple en la forma convenida o retarda el cumplimiento de una obligacin
emanada del contrato, no puede demandar perjuicios con arreglo a los artculos 2314 y siguientes.
Permitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor
conforme a las normas de los artculos 2314 y siguientes Sera entrar a desconocer la fuerza obligatoria
del contrato y, an ms, sera desconocer aquellas clusulas en que las partes pudieran haber eximido o
limitado la responsabilidad del deudor.
Cabe recordar que conforme al artculo 1.554 inciso Final y artculo 1.558 inciso Final,
las partes pueden modificar las normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga
una responsabilidad menor e, incluso, eximindolo de responsabilidad.
El admitir el cmulo de responsabilidad significara desconocer la validez y eficacia de
estas clusulas, porque si las partes han eximido de toda responsabilidad al deudor o han limitado dicha
responsabilidad a cierta cantidad de dinero o han convenido que slo va a responder de culpa grave en
caso de incumplimiento de la obligacin, no puede permitirse que se recurra a las normas de los artculos
2314 y siguientes Para hacer efectiva una responsabilidad cuando lo ha eximido de ella, o para demandar
una suma mayor cuando se ha limitado la responsabilidad a una determinada cantidad, o pretender una
responsabilidad mayor cuando se ha limitado a una cierta especie de culpa.
100

La razn para no aceptarlo est justamente en el artculo 1545: si ellos convinieron
determinada cosa, a ello hay que atenerse (fuerza obligatoria de los contratos).
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual

Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente 2 tendencias o
teoras:
I.- La teora clsica o de responsabilidad subjetiva o por culpa.
II.- La teora moderna, tambin llamada objetiva o sin culpa.
I. - Teora de la responsabilidad subjetiva

Para esta teora, el fundamento de la responsabilidad que la ley impone de indemnizar
el dao causado es la culpabilidad del agente, del autor del dao. Es precisamente la actitud ilcita del
autor del delito o cuasidelito civil la que impone a ste la necesidad de responder de su conducta.
Para esta teora son 2 los requisitos fundamentales que deben reunirse para que exista
responsabilidad extracontractual:
1. -
El dao,
2. -
Que el dao se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha provocado.
Se le denomina justamente teora de la responsabilidad subjetiva o por culpa porque el

fundamento mismo de la obligacin indemnizatoria es la actuacin ilcita del autor del dao. Esta teora
subjetiva es la que sigue el Cdigo Civil francs y tambin el Cdigo Civil Chileno.
Segn esta teora, como las personas pueden actuar libre e independientemente, cada
una de ellas debe aprovechar los beneficios que le reporta su actividad y soportar los daos que le causa
la naturaleza o el hecho ajeno. No basta, para esta teora, con que una persona sufra un dao en s
misma o en sus bienes para que surja la obligacin de repararlo.
Para que exista obligacin de indemnizar ese dao, es necesario que provenga del dolo
o culpa del autor: sin dolo o culpa no hay responsabilidad.
Josserand seala que el dolo y la culpa en materia de responsabilidad extracontractual
son una especie de pecado jurdico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no tiene
responsabilidad.
Esta teora subjetiva es criticada en la actualidad, sealndose que ella se conformaba
a los requerimientos de la sociedad de la poca de su formulacin, pero que no responde en manera
alguna a los de la sociedad actual, ello porque en este sistema la vctima de un dao va a poder obtener
la reparacin del dao mismo slo si prueba el dolo o la culpa del autor. De tal manera que, si no logra
probar ese dolo o esa culpa, su demanda va a ser rechazada, debiendo la vctima soportar la totalidad del
dao. Es precisamente esta prueba la que enfrenta a la vctima del dao a un serio problema, porque en
numerosos casos la prueba de la culpa o del dolo es sumamente difcil y en otros es imposible; as, por
ejemplo, a un trabajador de una empresa que sufre un accidente de trabajo le ser sumamente difcil
probar que ese accidente se debi a culpa o dolo de la empresa.
Ahora, si bien es cierto que este es el gran defecto de esta teora, se han buscado
diversos caminos para palear sus inconvenientes. Tanto la ley, la jurisprudencia como la doctrina, sin
alterar el fundamento subjetivo de esta teora, han adoptado diversas medidas y soluciones a los
problemas que ella plantea. As, en primer lugar, el legislador, para liberar a la vctima de la prueba de la
responsabilidad, ha establecido en su favor diversas presunciones legales (en nuestro Cdigo Civil tales
presunciones se encuentran en los artculos 2.320, 2.322, 2.326, 2.328 y 2.329).
101

Cuando existen estas presunciones, la vctima va a tener que probar solamente los
hechos de los cuales la ley deduce la culpa; luego, establecidos estos hechos, se va a presumir la culpa
de la persona civilmente responsable y le va a corresponder a ella probar que no hubo culpa para
exonerarse de responsabilidad. Estas presunciones pueden ser simplemente legales o de derecho:
1. -
Son simplemente legales en todos los artculos sealados precedentemente.
2. -
Son de derecho en los artculos 2321 y 2327.
La jurisprudencia ha ampliado cada vez ms el concepto de culpa; as por ejemplo: se

ha resuelto que el ejercicio abusivo de un derecho puede importar culpa y generar responsabilidad;
tambin se ha resuelto que hay culpa en el no ponerse a tono con el progreso (ejemplo: empresario que
trabaja con mquinas obsoletas).
Tambin se ha inventado otro camino, que es el de sustituir la responsabilidad delictual
o cuasidelictual por la contractual, y ello porque la responsabilidad contractual pone al acreedor en una
posicin ms ventajosa que la de la vctima en la responsabilidad extracontractual, desde el momento en
que el peso de la prueba en la responsabilidad extracontractual recae o le incumbe al deudor. Ahora,
Cmo se hace esta sustitucin? Partiendo de la base de que ciertos contratos, adems de las
obligaciones y derechos consignados en ellos, generan una obligacin de seguridad (es lo que sucedera
con el contrato de trabajo, el cual dara origen a una obligacin de esta naturaleza, porque el empleador
est obligado a garantizar la seguridad de los trabajadores, de tal modo que si se produce un accidente
de trabajo, l constituira una infraccin a este deber de seguridad, posibilitando el cobro de la respectiva
indemnizacin) y, en este caso, el peso de la prueba no seran de cargo de la vctima, sino que le
correspondera al empleador, de tal forma que para exonerarse de responsabilidad el empleador tendra
que acreditar que no hubo culpa.
II.- Teora moderna o de la responsabilidad objetiva o sin culpa

Tambin se la llama teora del riesgo, ello porque no se atiende a la conducta, a la
culpabilidad del agente, sino que al resultado material de esa conducta, es decir, al dao que se causa.
Para esta teora, la obligacin de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio
ocasionado a una persona por la conducta del autor del dao. Se la denomina teora del riesgo porque a
falta de culpa se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad crea un riesgo de
dao para los dems (pinsese en un empresario de buses). Ahora, si ese riesgo se concreta, es decir, si
se produce el dao perjudicando a una persona, el que cre la posibilidad de riesgo tiene que indemnizar
a la persona daada, exista o no culpa, porque la obligacin de indemnizar se origina por el riesgo
creado y no por el acto que provoca el dao.
El problema que plantea esta teora es la extensin que debe drsele a esta nocin, y al
respecto hay diversas opiniones:
1. -
Algunos diferencian entre actos normales y anormales, originando la obligacin de indemnizar slo
los anormales.
2. -
Otros consideran el problema desde un punto de vista distinto y hablan del riesgo - beneficio,
sosteniendo que toda persona que desarrolla una actividad para obtener beneficios para ella, tiene
que responder, como contrapartida de esos beneficios, de los daos que le cause a otra persona.
Esta teora es tambin criticada, siendo la principal el hecho de que ella es peligrosa,
porque si hay que reparar de todas maneras el dao, puede producirse la idea de que ante el derecho es
indiferente actuar con o sin diligencia.
De modo que an la persona ms diligente, si causa un dao a otro, va a tener que
indemnizarlo, y para defenderse de esta posibilidad de indemnizar todos estos daos y no actuar con la
diligencia debida, puede contratar seguros sobre la materia. Por otro lado, hay que tener presente que el
derecho civil se funda principalmente en las teoras subjetivas, y en estas materias no puede dejar de
considerarse a la persona y a su accionar para adoptar un criterio meramente material, considerndose
slo el efecto que se ha producido.
102

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual
De los artculos 2.284, 2.314 y 2.319 se desprende que para que un hecho genere
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es necesario que concurran los siguientes elementos:
1. -
Que el hecho u omisin provenga de dolo o culpa del autor.
2. -
Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil.
3. -
Que el hecho u omisin cause un dao a la vctima.
4. -
Que entre el hecho u omisin doloso o culpable y el dao causado exista una relacin de
causalidad.
1. - Que el hecho u omisin provenga de culpa o dolo del autor

Para que un hecho u omisin que causa dao a otra persona genere responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil, es indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en su ejecucin,
porque en el sistema del Cdigo Civil origina responsabilidad el hecho perjudicial liso y llano.
La clasificacin en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del
autor del dao, siendo todos sus dems elementos comunes. La diferencia est en que en el delito civil
hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe ninguna otra
diferencia entre ellos, hasta tal punto que la responsabilidad no es mayor si hay dolo que si hay culpa,
porque la extensin o intensidad de la responsabilidad se mide por el dao causado y no por el actuar del
autor.
El dolo, definido en el artculo 44, existe cuando de parte del autor del dao ha
existido el propsito deliberado de causarlo, es decir, cuando con la accin u omisin lo que se persigue
es causar un dao. El dolo presenta la particularidad de transformar en ilcito todo acto, por lcito que
ste haya sido en s mismo. As, incluso el ejercicio de un derecho se hace ilcito cuando lo nico que se
persigue es causarle un dao a otra persona.
El dolo se aprecia en concreto, segn las circunstancias del autor, porque el dolo
incluye un elemento psicolgico: la intencin de causar el dao y la prueba de este dolo le va a
corresponder a la vctima del dao, ello porque el dolo no se presume.
En cuanto a la culpa, el Cdigo Civil la define en el artculo 44, referida ella a la culpa
contractual, que es la nica que admite las graduaciones que ah se sealan. Pero, el concepto mismo de
culpa es igual en ambas clases de responsabilidad. De todas las definiciones que da el artculo 44, se
puede concluir que la culpa es "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes
emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios". En cuanto a la forma de apreciar la culpa, en
la doctrina hay dos concepciones:
1. -
La de la culpa objetiva o en abstracto. En esta se compara la actitud del autor del dao con la
actitud que habra tenido una persona prudente expuesta a la misma situacin, es decir, aqu se
adopta un tipo ideal y se determina cmo habra reaccionado ste enfrentado a la misma situacin
que dio origen al dao.
2. -
La de la culpa subjetiva o en concreto. En esta se procede a determinar la situacin personal del

autor del dao al tiempo del hecho que lo origin.
103

El Cdigo Civil chileno adopta la primera posicin, esto es, la de la culpa en abstracto,
y establece tambin cul es el sujeto ideal de comparacin, siendo ste el del buen padre de familia
(artculo 44). Es decir, en el sistema del Cdigo Civil lo que debe hacerse es comparar la conducta del
autor del dao con la que habra tenido un hombre prudente de la misma profesin u oficio, colocado en
el mismo lugar, tiempo y circunstancias externas que el autor del dao, y lo que habr que determinar es
si este tipo ideal habra actuado o no en igual forma o habra tomado otras precauciones que el autor del
dao. Si se concluye que habra actuado de modo diferente al autor del dao, hay culpa, en caso
contrario no.
Hay ciertas obligaciones que estn establecidas por la ley o en algn reglamento. Si el
dao se produce por infraccin a esta obligacin, no es necesario proceder a la apreciacin de la culpa
del autor, porque en ese caso estamos ante lo que se denomina "culpa contra la legalidad".
Lo que sucede es que es frecuente que el legislador o la autoridad, con el fin de
precaver accidentes o daos, dicte ciertas normas prohibiendo la ejecucin de determinados actos. En
tales casos, cuando una persona infringe esa prohibicin, va a existir culpa por el solo hecho de realizar
el acto prohibido, o bien, por no haber realizado lo ordenado por la ley, significando aquello que no se
ha dado cumplimiento por el autor del dao a las medidas de prudencia o precaucin establecidas por el
legislador para evitar la produccin de un dao.
En materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite graduaciones, es decir, no se
diferencian en esta materia entre culpa grave, leve o levsima, como sucede en materia de
responsabilidad contractual. En este campo, cualquiera que sea la culpa, hace al autor del dao
responsable de la totalidad de ste.
En cuanto a la prueba de la culpa, la regla general en materia de responsabilidad
extracontractual, es que ella tiene que ser probada por la vctima. La regla es diferente de aquella que se
aplica en responsabilidad contractual, en la cual la culpa se presume y corresponde al deudor probar que
no ha incurrido en culpa (artculo 1547 inciso 3). En materia de responsabilidad extracontractual no
existe una norma similar a la del artculo 1547 inciso 3, por consiguiente, tiene que aplicarse la regla
general en materia probatoria que es el artculo 1698. Este hecho hace que sea difcil para la vctima
obtener la reparacin del dao causado, ya que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante
que aqu no existen limitaciones en materia de prueba porque se trata de probar hechos, pudiendo por
consiguiente, recurrirse a todos y cada uno de los medios probatorios. No existen en este campo
limitaciones a la prueba testimonial, como sucede en la responsabilidad contractual.
En relacin con esto, hay que detenerse en 2 temas, que son:
1. -
Las llamadas obligaciones de prudencia y las obligaciones de resultado.
2. -
Las presunciones de culpa.
Teora de las obligaciones de prudencia y de las obligaciones de resultado: esta es una

elaboracin de la doctrina y jurisprudencia francesa. En las llamadas obligaciones de resultado o
determinadas la obligacin es concreta, en el sentido de que el deudor debe obtener un resultado
determinado. En cambio, en las obligaciones de prudencia, el deudor solamente se obliga a poner de su
parte la diligencia necesaria, a conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un resultado
determinado, pero no se obliga a obtener ese resultado.
En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando no se obtiene el resultado
prometido y en las obligaciones de prudencia hay incumplimiento cuando el deudor no pone de su parte
toda la diligencia necesaria para obtener el resultado que se busca. Esta diferencia tiene importancia en
materia probatoria, porque en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene nada que probar, el peso
de la prueba recae sobre el deudor, el cual va a tener que acreditar que se obtuvo el resultado prometido
y, en caso de no haberse obtenido ese resultado, el deudor va a tener que probar que ello no se debi a
la culpa suya; en cambio, en las obligaciones de prudencia va a haber que probar que el deudor no actu
con la debida diligencia para obtener el resultado buscado, y esta prueba corresponde al acreedor. La
importancia de esto es que ello no opera solamente en materia de responsabilidad contractual, sino que
tambin en materia de responsabilidad extrancontractual.
104

Ambos tipos de responsabilidades llevan a distinguir entre obligaciones de prudencia,
llamadas tambin de medio, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, y obligaciones de
resultado, en que el peso de la prueba recae sobre el deudor.
Las presunciones de culpa

En Chile, la doctrina mayoritaria se inclina por no aceptar esta distincin (obligaciones
de medio y de resultado), fundndose en que en materia de responsabilidad contractual el legislador en
el artculo 1547, establece una presuncin de culpa. Como el problema de la prueba de la culpa es
complicado y se pone de cargo de quien ha sufrido el dao el probar que el autor de ese dao actu con
culpa, el legislador ha establecido presunciones de responsabilidad para ciertos y determinados casos;
as sucede, por ejemplo, en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, de responsabilidad por
hecho de las cosas, en los casos de accidentes de trnsito, etc
En relacin con esta materia se ha planteado entre nosotros una discusin acerca de lo
que establece el artculo 2329 inciso 1 en relacin con lo dispuesto en el artculo 2314 y que tiende a
determinar cul es el alcance de la norma del artculo 2329.
Algunos estiman que esta norma lo nico que hace es reiterar lo establecido en el
artculo 2314, norma que impone a quien ha cometido un hecho ilcito la obligacin de reparar el dao
que de el se deriva.
Pero, Alessandri estima (en su obra sobre la responsabilidad extracontractual) que en
el artculo 2329 hay una presuncin de responsabilidad por hecho propio, en aquellos casos en que el
dao proviene de un hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que ese hecho se realiz,
puede atribuirse a dolo o culpa del autor. Para ello, se funda principalmente en 3 puntos para sustentar
su tesis:
1. -
En la ubicacin del artculo 2329, el cual est situado inmediatamente despus de las presunciones
de responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas.
2. -
En cuanto a la redaccin del artculo 2329, esta norma nos dice "...que pueda imputarse..." y no
"que sea" imputable: entonces, para que exista responsabilidad basta con que sea lgico entender
que hubo culpa.
3. -
Por ltimo, argumenta con los ejemplos del artculo 2329, ya que todos ellos suponen por s solos
que hubo culpa.
Sin embargo, estos no son los nicos casos de presuncin de responsabilidad, porque
tambin existen algunas presunciones de derecho de responsabilidad y es lo que sucede en los casos de
los artculos 2321 y 2327. En esta materia hay que tener cuidado en no confundir los casos de
presuncin de responsabilidad con la llamada "responsabilidad objetiva", porque cuando hay presuncin
de responsabilidad y se trata de presunciones simplemente legales, el deudor puede eximirse de
responsabilidad acreditando que no hubo culpa de parte suya; en cambio, en la responsabilidad objetiva,
como la culpa no es elemento de esa responsabilidad, an cuando el deudor acredite su no existencia, va
a ser igualmente responsable. Donde hay una vinculacin ms estrecha con la responsabilidad objetiva
es con la presuncin de derecho de responsabilidad, porque sta no admite la prueba de falta de culpa.
El problema que plantea la nocin de culpa es que ella es relativa y va a depender
normalmente de las circunstancias de hecho existentes en el momento determinado. Sin embargo, es
posible sealar algunos casos generales de culpa, como son los siguientes:
105

1. -
La infraccin de la ley o de reglamento.
2. -
El abuso de derecho.
3. -
Las relaciones de vecindad.
4. -
La culpa por omisin.
El abuso de derecho
La regla en esta materia es que si una persona acta ejerciendo un derecho que le
corresponde, aunque cause dao a otro no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el ejercicio de
un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho cuando lo ejerce en forma abusiva. Esto es
lo que configura la llamada "teora del abuso de derecho".
La doctrina no est de acuerdo en cules son los requisitos que deben concurrir para
que haya abuso de derecho, pero en general se aceptan los siguientes requisitos:
1. -
Tiene que existir un derecho: si una persona acta sin que exista un derecho y causa dao a otro,
se est ante los casos generales de responsabilidad.
2. -
Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo, lo cual constituye la regla general. Pero, hay
algunos casos en que la ley le da a ciertos derechos el carcter de absolutos, es decir, no les seala
limitacin alguna: en estos derechos absolutos no cabe el abuso de derecho. Como ejemplos de
derechos absolutos, podemos citar los siguientes:
a)
El derecho del padre o de la madre de autorizar el matrimonio: estos no tienen que dar
razones para fundar su negativa.
b)
En materia de condicin resolutoria tcita (artculo 1489): el acreedor tiene un derecho

absoluto, en cuanto puede demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato a su
arbitrio, en caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado.
3. - Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aqu es donde se plantea el grave problema de esta teora
porque es sumamente difcil precisar cundo hay abuso en el ejercicio de un derecho. Hay autores
que incluso sostienen que no puede hablarse de abuso de derecho, sino que lo que habra sera un
exceso en su ejercicio. Pero, hay legislaciones que sealan en qu casos puede entenderse que hay
abuso de derecho; as, en Alemania el Cdigo Civil en su artculo 226 dice que: "el ejercicio de un
derecho no est permitido cuando no pueda tener otro fin que causar dao a otro". Esto
prcticamente equivale al dolo, porque se entiende que habra abuso de derecho cuando ese
derecho se ejerce con el solo fin de causar perjuicios a otra persona y sin reportarle utilidad al
titular de ese derecho.
Otros, en doctrina, sealan que los derechos deben ejercerse de buena fe, en el sentido
de que el ejercicio del derecho no debe sobrepasar el objeto en cuya consideracin se otorg ese
derecho al titular.
Otras legislaciones siguen un camino diverso, limitndose a sancionar el abuso de
derecho, y dejan al juez la calificacin de si hay o no abuso de derecho.
En la doctrina francesa, seguida entre nosotros por Alessandri, se estima que el abuso
de derecho no difiere de otros casos de responsabilidad extracontractual, y sostiene que habr lugar a l
siempre que concurran los requisitos de la responsabilidad extracontractual, esto es, una accin u
omisin, dolosa o culposa, que cause dao a otro y con la particularidad que la accin va a corresponder
al ejercicio de un derecho
106

El abuso de derecho a la luz de la legislacin chilena: en nuestra legislacin no
existen normas expresas relativas al abuso de derecho, slo hay algunas normas aisladas que dicen
relacin con esta materia. Hay casos, entre estas normas, en que al establecer derechos absolutos, el
legislador no acepta el abuso de derecho, como sucede por ejemplo con el artculo 1489. Hay otra
circunstancias en las cuales el legislador hace aplicacin de los principios del abuso de derecho.
En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el abuso de derecho en
situaciones no contempladas en la legislacin, como sucede por ejemplo en el caso del artculo 2110:
este es un caso en que el legislador consagra el abuso de derecho porque no acepta la renuncia que a
una sociedad se hace en forma intempestiva o de mala fe.
En otros casos, el legislador sanciona con la obligacin de indemnizar perjuicios el
ejercicio de acciones temerarias.
Los tribunales han acogido la teora del abuso de derecho principalmente en relacin
con el ejercicio abusivo de acciones criminales, como sera el caso del querellante que ejerce la accin
criminal a sabiendas de que el querellado es inocente. Se ha sostenido por los tribunales que si del
ejercicio de un derecho se deriva un dao, mediando dolo o culpa, ste se transforma en un delito o
cuasidelito civil.
El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a quien ha hecho uso
abusivo de sus facultades con la indemnizacin por los perjuicios que hubiere causado.
Culpa derivada de las relaciones de vecindad

Las relaciones de vecindad plantean un problema en relacin con el ejercicio de las
facultades que confiere el derecho de dominio, porque una de las limitaciones que se sealan para el
derecho de dominio son las que derivan justamente de las relaciones de vecindad. As, hay numerosos
casos en que la obligacin de indemnizar los daos causados a vecinos se fundan en el abuso del derecho
de dominio.
El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos pueden ser muy
frecuentes, lo cual nos lleva necesariamente a exigir un mayor respeto hacia el derecho ajeno. Donde
con mayor frecuencia se pueden plantear estos problemas es en los inmuebles acogidos a la ley de
propiedad horizontal (recordar que sta no slo se aplica a los edificios en altura, sino que tambin a los
condominios). Es por ello que la ley en materia de propiedad horizontal exige la dictacin de un
reglamento de copropiedad, reglamento que generalmente contiene numerosas prohibiciones para
prevenir molestias a las personas que viven en el propio edificio, establecindose sanciones para el caso
de infraccin, sin perjuicio de las indemnizaciones de perjuicios que procedan.
La culpa por omisin

La culpa no slo puede provenir de una accin, sino que tambin puede originarse en
una omisin, es decir, por no actuar. Lo normal en estos casos va a ser que la omisin se produzca en el
ejercicio de una determinada actividad, principalmente por no adoptarse una precaucin que debi
tomarse o por preverse un determinado peligro. Algunos la llaman "culpa-negligencia", para oponerla a
la "culpa-imprudencia", que sera la culpa por accin.
Tambin se sostiene que hay culpa no slo en la omisin, sino tambin en la abstencin
de realizar un hecho, como sera el caso de un mdico que sin una razn fundada se niegue a atender a
un herido en un accidente.
Hechos que altera o eximen de responsabilidad
Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y otros que, no
obstante existir culpa o dolo, hacen que no se responda civilmente o que se modifique la
responsabilidad. En el primer caso, estamos ante las llamadas "eximentes de responsabilidad" y, en el
segundo, ante las llamadas "clusulas de irresponsabilidad".
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Las dos producen el mismo efecto, cual es que el autor no sea civilmente responsable,
pero en el fondo existen diferencias entre ambas, ello porque las eximentes de responsabilidad suponen
la ausencia de culpa o dolo en el autor; en cambio, en las clusulas de irresponsabilidad hay culpa o hay
dolo, pero no se responde de ellas porque as se ha convenido.
Entre los hechos que alteran o eximen de responsabilidad podemos sealar los
siguientes:
1. -
El caso fortuito.
2. -
El estado de necesidad.
3. -
El hecho de un tercero.
4. -
La culpa de la vctima.
5. -
Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente de orden penal.
6. -
Las convenciones de responsabilidad.
1. - El caso fortuito
Est definido en el artculo 45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al
que no es posible resistir...". Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor del dao y
ste queda eximido de toda responsabilidad. Es diferente el caso fortuito que la ausencia de culpa,
puesto que ste supone un hecho imprevisto e irresistible, en tanto que en la ausencia de culpa se ha
probado que se actu con la debida diligencia o cuidado, siendo accidental el dao causado.
Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se exima de
responsabilidad, porque hay ciertos casos en que no obstante haber caso fortuito, va a haber
responsabilidad. Ello sucede, en primer lugar, cuando el caso fortuito proviene de culpa (artculo 934);
ello es as porque el caso fortuito exime de responsabilidad cuando l es la nica causa del dao. En
segundo lugar, el caso fortuito no exime de responsabilidad en los casos que la ley establece y que
veremos ms adelante.
2. - El estado de necesidad
Es aquella situacin que se plantea cuando una persona se ve obligada a causar un
dao a otra persona para evitar uno mayor a s misma o a un tercero. Aqu hay tambin un hecho
imprevisto, pero no es irresistible, sino que se puede resistir, pero a costa de causar un dao a otra
persona.
El problema que plantea el estado de necesidad es que hay un claro conflicto de
intereses, porque por un lado est el inters de aqul que para evitarse un dao a s mismo o a otro, le
causa un dao a un tercero y, por otro lado, el inters de la vctima del dao. De modo que el problema
que plantea el estado de necesidad es el de decidir cul de estos intereses es el ms legtimo. Es
comprensible la actitud de aquella persona que para evitar un dao mayor opta por causarle un dao a
un tercero que es ajeno al hecho, pero tambin hay que considerar que el que sufre el dao no ha tenido
parte alguna en los hechos que lo motivan y, en caso de aceptarse que el estado de necesidad sea
eximente de responsabilidad, ese tercero sufrira ntegramente el dao.
La legislacin chilena no contempla al estado de necesidad, por ello, para acogerlo,
debe hacerse una asimilacin a alguna situacin reglamentada, como ausencia de culpa, caso fortuito,
etc.
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3. - El hecho de un tercero
Aqu hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la nica causa del dao:
1. -
Si el hecho del tercero es la nica causa del dao, pero el acto no es doloso ni culpable, no hay
responsabilidad.
2. -
Si es doloso o culpable, se responder en los casos de responsabilidad por hecho ajeno; sino ser
caso fortuito y responder el tercero.
3. -
Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el dao, debe distinguirse:
a)
Si en el autor del dao y en el tercero se dan los requisitos de la responsabilidad, ambos son
responsables solidariamente.
b)
Si en el tercero no se dan los requisitos de la responsabilidad, va a responder exclusivamente

el autor del dao, a menos que para l el hecho del tercero sea un caso fortuito.
4. - La culpa de la vctima
No siempre los daos se producen debido a la culpa del autor del dao, sino que a
veces se origina la culpa en quien la sufre, esto es, en la vctima. Cuando hablamos de culpa de la
vctima, tenemos que hacer una distincin y ver cul es la causa del dao:
1. -
Hay ciertos casos en que la nica causa del dao es la culpa de la vctima. En este caso, no hay
responsabilidad para el autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurra, por ejemplo, si el
peatn no cruza la calzada cumpliendo las reglas del trnsito).
2. -
La otra situacin es aquella en que hay un concurso de culpa, hay tanto culpa de la vctima como
del autor del dao. En este caso, se aplica el artculo 2320, producindose una rebaja de la
indemnizacin, la cual se va a determinar por el tribunal correspondiente.
5. - Las eximentes de responsabilidad

Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay ciertas circunstancias
que eximen, atenan o extinguen la responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia en materia
penal, no la tienen en materia de responsabilidad civil; as, se ha resuelto que una sentencia absolutoria
de responsabilidad penal, si se ha fundado en circunstancias eximentes de responsabilidad penal, no
produce cosa juzgada en materia civil.
La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes de responsabilidad
penal en materia civil en 2 casos especficos: en el estado de necesidad y en la legtima defensa.
Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes penales en la
responsabilidad civil, hasta el punto de que se ha resuelto en la jurisprudencia que la amnista que
favorece al autor de un delito no extingue su responsabilidad civil.
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6. - Las convenciones sobre responsabilidad

Esta es una materia que ha sido objeto de discusin tanto en la responsabilidad
contractual como en la extracontractual, y lo que se discute es la validez de las clusulas convencionales
destinadas a modificar o a suprimir la responsabilidad del autor del dao. En nuestro pas estas clusulas
son en general aceptadas en materia de responsabilidad contractual, teniendo como base lo dispuesto en
el artculo 1547 inciso final. El problema se plantea con la procedencia de estas clusulas en materia de
responsabilidad extracontractual, esto es, en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles. Es posible que
en algunos casos se presenten tambin estas clusulas en los hechos ilcitos, por ejemplo: si antes de una
carrera de automviles se conviene entre los participantes la irresponsabilidad por los accidentes que
pudieran ocurrir.
En realidad, hay 2 clases de clusulas o convenciones sobre irresponsabilidad:
1. -
Aquellas que eximen de toda obligacin de indemnizar.
2. -
Las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una suma determinada.
Las clusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las eximentes de

responsabilidad, pues en las eximentes el hecho ilcito no existe, en tanto que en las clusulas de
irresponsabilidad el hecho ilcito existe, pero sucede que el dao derivado de l no se va a indemnizar
total o parcialmente. Tambin son diferentes estas clusulas de los seguros en favor de terceros, porque
cuando hay seguros en favor de terceros lo que sucede es que hay un cambio de la persona a que hay
que indemnizar: aqu no va a indemnizar el autor del dao, sino que el asegurador; en tanto que cuando
existen estas convenciones no hay obligacin de indemnizar o esta se reduce.
La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha sido sostener la ilicitud
de estas clusulas, ilicitud que se funda en que las reglas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil son, en su mayor parte, de orden pblico y, por consiguiente, no pueden ni modificarse, ni
derogarse por los particulares.
En lo que si hay general acuerdo es en que despus de cometido el hecho ilcito la
vctima pueda renunciar o transigir respecto de las indemnizaciones que le corresponden. Lo que no se
admite es que con anterioridad al hecho ilcito se establezca la irresponsabilidad o se atene la
responsabilidad del eventual autor del dao.
Sin embargo, en los ltimos tiempos ha surgido una tendencia que dice que aquella
posicin incurre en una confusin de algunos aspectos de la responsabilidad penal con algunos aspectos
de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, sealando que en materia penal s est en juego el
inters social, el cual est representado por la represin del delito, pero que en el campo de los delitos y
cuasidelitos civiles, en lo que dice relacin con la indemnizacin del dao causado, est en juego slo el
inters personal de la vctima, la cual puede perfectamente renunciar a la indemnizacin antes o despus
del delito.
2. - Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil

La regla general en esta materia es que toda persona natural o jurdica es capaz de
delito o cuasidelito civil. Slo son incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para
comprender el alcance del acto que estn ejecutando. Ello es as, pues, de acuerdo con el sistema
seguido en esta materia por el Cdigo Civil, slo hay responsabilidad delictual o cuasidelictual civil
cuando la accin provenga de dolo o culpa del autor y, solamente podr haberlos cuando ste tenga
voluntad, cuando se d cuenta de la trascendencia del acto que realiza.
110

Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia de responsabilidad
delictual o cuasidelictual es ms amplia que en materia de responsabilidad contractual, porque hay
personas que no pueden obligarse a travs de un contrato porque no tienen capacidad para celebrarlo,
pero que si pueden resultar obligadas como consecuencia de un delito o cuasidelito civil que han
cometido, siempre que tengan suficiente juicio y discernimiento. Se funda esto en la idea de que los
seres humanos adquieren la nocin del bien y del mal con mucha anterioridad al momento en que llegan
a adquirir la experiencia y la madurez suficiente para poder actuar en los negocios jurdicos y comprende
la proyeccin y consecuencia de ello.
En el artculo 1447 se establece una distincin entre los absoluta y los relativamente
incapaces en materia contractual, norma sta que no tiene aplicacin en el campo de los delitos y
cuasidelitos civiles, porque en esta materia hay reglas propias de la responsabilidad extracontractual, las
cuales, por ser normas especiales, prevalecen por sobre las del artculo 1447, que es de carcter general.
La norma importante sobre capacidad en materia de responsabilidad extracontractual es la del artculo
2319.
Se comete el error de denominar este requisito de capacidad como "imputabilidad", lo
cual acontece, por ejemplo, en los artculos 2328 y 2329. La imputabilidad en realidad supone que el
delito o cuasidelito civil ha sido cometido por una persona capaz, de tal suerte que si no hay capacidad,
desaparece la responsabilidad.
La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la capacidad para
responder de los daos causados por un hecho ilcito. Slo hay 3 categoras de incapaces:
1. -
Los infantes: de acuerdo al artculo 26 Cdigo Civil, infante o nio es todo aquel que no ha
cumplido los 7 aos.
2. -
Los dementes: aqu se plantea el problema --totalmente terico-- de si el demente es siempre

irresponsable o si tendra responsabilidad en el caso de haber actuado en un intervalo lcido,
porque aqu no hay una regla como el artculo 465 en materia contractual, que establece que el
demente declarado en interdiccin no responde ni siquiera de los actos o contratos ejecutados o
celebrados en un intervalo lcido. Pero, sta es una discusin terica, porque la psiquiatra no
acepta la existencia de los intervalos lcidos.
3. -
Los mayores de 7 aos y menores de 16, los cuales pueden ser o no responsables segn si han
cometido o no el hecho ilcito con o sin discernimiento. Si han cometido el hecho ilcito con
discernimiento, son responsables; en caso contrario, no (artculo 2319).
4. -
Responsabilidad del ebrio: el ebrio responde de los daos que haya causado an cuando la
ebriedad lo tenga en un estado de privacin de razn (artculo 2318). Aqu se plantea tambin una
discusin de carcter doctrinaria, porque la ley establece esta norma tomando como base el que el
ebrio es el responsable de su ebriedad, pero Qu sucede si el estado de ebriedad se debe a obra de
terceros y el ebrio ha sido colocado en esta situacin en contra de su voluntad?. Tendr o no
responsabilidad en este caso? La doctrina estima que no, pero la ley no hace distincin alguna.
Ahora, la misma regla del artculo 2318 se aplica o debe aplicarse a las personas que actan bajo
influencia de estupefacientes.
5. -
Responsabilidad del guardin del incapaz: los incapaces no responden de los daos causados por
ellos, pero pueden ser responsables de esos daos la persona a cuyo cuidado estn; as lo dice el
artculo 2319 inciso 1. La persona a cuyo cuidado est el incapaz es responsable siempre y cuando
pueda atribursele a culpa de esa persona el origen del dao, esto es, a la falta de cuidado o
vigilancia que debi guardar respecto del incapaz. Cuando hay responsabilidad de la persona a
cuyo cuidado est el incapaz, presenta la particularidad de que esta persona va a poder repetir lo
que se haya pagado en contra del incapaz. La posibilidad de repetir lo que se ha pagado por un
dao causado, se concede slo al que responde de un dao ajeno en el caso que el autor del dao
est dotado de capacidad para cometer un delito o cuasidelito civil (artculo 2325).
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Ahora, en materia de responsabilidad civil debe tenerse presente que hay una norma
diferente de la que existe en materia penal respecto de las personas jurdicas, porque stas son incapaces
de delito o cuasidelito penal, ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la persona natural que haya
actuado en el delito; pero, si hay responsabilidad civil de las personas jurdicas (artculo 39 CPP), Cabe
consignar que hay ciertas materias muy especiales en que las personas jurdicas son responsables de
delitos o cuasidelitos penales, como ocurre en materia de cambios internacionales.
3. - Que el hecho u omisin cause dao a otra persona

La existencia del dao es requisito indispensable de la responsabilidad
extracontractual, porque lo que se persigue en esta materia es precisamente la reparacin del dao
sufrido por la vctima, de tal manera que en una determinada circunstancia pueden concurrir todos los
dems requisitos de la responsabilidad extracontractual: una accin u omisin, de parte de una persona
capaz, que haya actuado con dolo o culpa; pero, si no hay dao, no hay delito o cuasidelito civil.
Es as, por ejemplo, que los delitos frustrados no originan responsabilidad civil. A la
inversa, hay situaciones como las que se plantean en la responsabilidad objetiva en que hay una accin u
omisin, no hay culpa ni dolo, pero existe un dao: en este caso, va a existir la obligacin de indemnizar.
En consecuencia, el dao es el elemento fundamental en la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil. Para estos efectos, dao "es todo detrimento que sufre un individuo en su patrimonio
o en su persona fsica o moral".
Para que el dao d lugar a la indemnizacin de los perjuicios, tiene que reunir ciertos
requisitos:
1. -
Tiene que ser cierto,
2. -
No tiene que haber sido ya indemnizado, y
3. -
Tiene que lesionar un derecho o inters legtimo.
Que el dao sea cierto (lo que se denomina "certidumbre de dao"): esto significa, que
sea real, efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta razn es que no se acepta la
indemnizacin del dao eventual, es decir, de aquel dao que no se sabe si va o no a existir; por ejemplo:
una persona no podra demandar perjuicios por la muerte de otra de quien reciba ayuda ocasional o
espordica y de carcter espordico. En este caso, se tratara de un dao eventual, porque esa ayuda,
por sus caractersticas, podra cesar en cualquier momento.
El problema que plantea el dao eventual es que el juez, por la caractersticas de ese
dao, no podra fijar su cuanta ni su duracin.
La exigencia de la certidumbre del dao no excluye la indemnizacin del dao futuro,
es decir, aquel que an no se ha producido, siempre que ese dao futuro sea cierto, es decir, que no haya
duda en orden a que ese dao se va a producir; as por ejemplo: el lucro cesante es un dao futuro y no
hay discusin acerca de la certidumbre del lucro cesante.
El dao no tiene que haber sido indemnizado, es decir, es improcedente el cmulo de
indemnizaciones. El principio en esta materia es que no puede pedirse la indemnizacin o reparacin de
un perjuicio ya reparado, porque hay ciertos casos en que la vctima tiene slo accin por el total de los
perjuicios en contra de varias personas, como sucede con la accin solidaria contemplada en el artculo
2317. En estos casos, una vez obtenida la reparacin o indemnizacin total del dao de una de esas
personas, no pueden volverse a cobrar los daos a otra de las personas obligadas.
112

Se plantea aqu el problema del cmulo de indemnizaciones, esto es, aquel caso en que
la vctima ha obtenido de un tercero ajeno al hecho ilcito la reparacin total o parcial del dao que ha
sufrido, como por ejemplo: cuando ha sido indemnizado por una compaa de seguros. La duda es si
podr en este caso dirigirse tambin por los daos en contra del autor del hecho ilcito. La solucin ms
aceptada en esta materia es que si la indemnizacin obtenida del tercero extrao al hecho ilcito ha
reparado totalmente el dao sufrido, la obligacin de indemnizar se extingue y no puede exigirse
nuevamente su reparacin, an cuando esto signifique un beneficio para el autor del dao, ya que ste se
libera en todo o parte de la obligacin de indemnizar, porque, la regla general es que el tercero que ha
pagado no puede repetir en contra del autor del dao, a menos que la vctima le ceda las acciones
correspondientes o la ley se las confiera (es justamente esto ltimo lo que sucede en materia de seguros).
El dao tiene que lesionar un derecho o inters legtimo: el hecho ilcito puede lesionar
derechos patrimoniales (como el derecho de dominio) o extrapatrimoniales (como el honor de una
persona). Puede ser que una persona vctima de un hecho ilcito sobreviva a ese hecho ilcito y muera
con posterioridad sin haber cobrado su indemnizacin; en este caso, el derecho a demandar la
indemnizacin es transmitido a sus herederos, porque la vctima adquiri el derecho a ser indemnizada,
de modo que ese derecho estaba en su patrimonio y por eso pasa a sus herederos. Pero, si la vctima del
hecho ilcito fallece instantneamente, nada transmite a sus herederos, porque nada alcanz a adquirir;
pero, en este caso, los herederos, personalmente ahora, podran haber sufrido un dao como
consecuencia del fallecimiento de la vctima y, en este caso, si concurren los requisitos legales para la
indemnizacin de perjuicios, los herederos podrn demandar perjuicios, pero no los cobran en su calidad
de herederos sino que en su calidad de vctimas del dao personal que ellos han experimentado.
Clasificacin de los daos
Los daos admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas clasificaciones no tienen
una gran importancia en materia de responsabilidad extracontractual, porque el principio imperante en
esta materia es que todo dao debe ser indemnizado. Es aqu inversa la situacin a la que se plantea en
la responsabilidad contractual, en la cual hay limitaciones en cuanto a los daos que se indemnizan.
En materia de responsabilidad extracontractual hacen excepcin a este principio de
que todo dao debe ser indemnizado los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de
indemnizacin, porque falta un requisito de la responsabilidad extracontractual, cul es la relacin de
causalidad entre el hecho ilcito y el dao causado.
El problema que se planteaba en materia de responsabilidad extracontractual y que
puede considerarse hoy en da resuelto en sta, es la procedencia de la indemnizacin del dao moral,
problema que an subsiste en materia de responsabilidad contractual, porque una de las clasificaciones
que admite el dao es la que distingue entre dao material y dao moral, siendo el dao material aquel
que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia persona fsica, y el dao moral aquel que afecta
los atributos o facultades morales o espirituales de la persona.
En general, el dao moral est configurado por el sufrimiento que experimenta una
persona por una herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido. El dao moral puede
presentarse unido al dao material o en forma aislada o independiente.
La procedencia de la indemnizacin del dao moral fue bastante discutida,
argumentndose que la indemnizacin tiene por objeto hacer desaparecer el dao que la persona ha
experimentado y que, en el caso del dao moral, no es posible hacer desaparecer ese dao. Tambin se
argumentaba con que es difcil establecer la indemnizacin en el caso del dao moral. Si bien es cierto
que las argumentaciones eran razonables, hoy en da se acepta en forma general la indemnizacin del
dao moral en Chile materia contractual por las siguientes razones:
1. -
No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de hacer

desaparecer el dao, sino que en ciertos casos es compensadora del dao que se produjo,
debiendo considerarse que tambin hay daos materiales que tampoco se pueden hacer
desaparecer y, sealndose que la indemnizacin, en el caso del dao moral, tiende a hacer ms
llevadero el dolor por las satisfacciones que produce.
113

2. -
La dificultad en establecer la indemnizacin y los posibles abusos a que ello pudiera prestarse no
puede servir de pretexto para negar la compensacin, porque igual situacin puede presentarse en
los daos materiales.
3. -
Las normas sobre indemnizacin en materia de delitos y cuasidelitos civiles son amplias y no hacen
ninguna distincin, ordenando indemnizar todo dao: artculos 2314 y 2389.
Por otro lado, en el artculo 2331 se niega expresamente la indemnizacin del dao
moral y, si as lo hace en este caso, es porque en los dems se acepta.
Prueba del Dao

Corresponde a la vctima la prueba del dao, siendo la determinacin del monto del
mismo una cuestin de hecho.
4. - La relacin de causalidad
Para que surja la obligacin de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los
requisitos vistos, es decir, no es suficiente que el autor del dao sea capaz, que haya actuado con culpa o
dolo y que se haya causado el dao, sino que adems es necesario que entre la culpa o el dolo y el dao
exista una relacin de causalidad, es decir, que el dao causado sea el efecto o la consecuencia de el
actuar doloso o culpable del autor.
Este requisito est contemplado en nuestra legislacin en dos disposiciones
fundamentales: artculos 2314 y 2329 inciso 1. El artculo 2314, al emplear la expresin "inferido" est
denotando la exigencia de la relacin de causalidad. Lo propio acontece con el artculo 2329, al emplear
la expresin "imputarse".
La relacin de causalidad tiene que concurrir, sea que el dao provenga de una accin
u omisin, sea que se trate de una responsabilidad simple o compleja. Tambin debe estar presente la
relacin de causalidad en la responsabilidad objetiva y en los casos de responsabilidad sin culpa; pero, en
estos casos, la relacin de causalidad se presenta en una forma distinta, porque ella tiene que existir
entre el hecho y el dao y no entre el dao y la culpa o el dolo, como acontece en la responsabilidad
subjetiva.
Existe relacin de causalidad cuando la accin u omisin culpable o dolosa es la causa
directa y necesaria del dao, de tal forma que de no mediar el hecho u omisin culpable o doloso, el
dao no se habra producido. No tiene importancia a este respecto que el dao tenga una o varias
causas, o que se produzcan coetneamente con el hecho o con posterioridad. Lo esencial es que el dolo
o la culpa sea la causa directa y necesaria del dao, de tal suerte que de no mediar ellos, el dao no se
habra producido.
Si el dao se hubiere producido de todos modos, aun sin el hecho culpable o doloso,
no hay relacin de causalidad y el hecho ilcito no habra sido la causa directa y necesaria del dao
causado.
En la relacin de causalidad se nos presenta un problema: cuando la causa del dao es
una sola no hay mayor dificultad en cuanto a la relacin de causalidad, pero es frecuente que las causas
del dao sean mltiples y, an ms, estas varias causas pueden presentarse en distintas formas; as, en
algunos casos ellas pueden ser concurrentes y, en otros sucesivas, pero presentndose en tal forma que si
una de esas causas hubiere faltado el dao no se habra producido.
En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho u omisin culpable
o doloso para que exista relacin de causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido el elemento
necesario y directo del dao, es decir, que sin l el dao no se habra producido, aun cuando
concurrieron los dems hechos.
Esta situacin es la que configura la llamada "teora de la equivalencia de las
condiciones", llamada as porque todos los hechos que han concurrido a producir el dao son
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considerados como causa de todo el dao y, por consiguiente, como equivalentes. Esta teora fue
formulada por Von Buri y hoy en da es admitida por la generalidad de los autores.
Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teora es la aceptada por el Cdigo Civil
en materia de responsabilidad por el hecho ajeno. Indica que en este caso son causas del dao:
1. -
El hecho ajeno que sera la causa inmediata,
2. -
La falta de cuidado o vigilancia de la persona civilmente responsable, que sera la causa mediata.
Las dos causas han concurrido a la produccin del dao y la falta de vigilancia o
cuidado del civilmente responsable ha sido tan necesaria para la produccin del dao que, si esta
persona hubiese tenido la debida diligencia o cuidado, el dao no se habra producido.
En general, la jurisprudencia ha seguido esta teora, la cual presenta algunas ventajas:
a)
Juega en su favor la sencillez que ella presenta.
b)
Juega en su favor el que a travs de ella se favorece a la vctima, la cual no va a tener que estar
analizando una por una las condiciones que produjeron el dao.
No obstante, esta teora tambin ha sido objeto de crticas, principalmente porque su

aplicacin pudiera conducir en ciertas circunstancias a situaciones absurdas; as, si hay muchas causas de
un mismo dao, algunas de mayor relevancia que otras, por aplicacin de esta teora podra suceder que
una causa insignificante culpable o dolosa, entre varias otras de mayor relevancia, pudiera llevar a la
indemnizacin total del dao.
Por eso ha surgido otra teora, la llamada "teora de la causa eficiente, adecuada o
determinante". Su autor es Von Kries, quien plante que entre todas las causas que concurran a la
produccin de un dao, debe elegirse aquella que normalmente ha de producir el dao, es decir, aquella
que entre varias causas ha desempeado un papel preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Sin
embargo, esta teora no ha sido generalmente aceptada.
Ahora bien, la relacin de causalidad puede ser mediata o inmediata:
1. - Es inmediata cuando el dao deriva directamente del hecho ilcito, es decir, cuando entre el hecho
y el dao no se interpone otra causa, como sera el caso de la persona que manejando su automvil
atropella a otra y le da muerte inmediatamente.
2. - Es mediata cuando entre el hecho ilcito y el dao se interponen otras causas, las cuales tambin
han influido en la produccin del dao, como sera el caso en que un vehculo atropella a una
persona a cuyas expensas vive otro individuo y la vctima muere con posterioridad.
Cronolgicamente, aqu se dan las siguientes situaciones:
1. -
El atropello con consecuencia de lesiones,
2. -
La muerte de la vctima,
3. -
La prdida que experimenta la persona que viva a expensas de la vctima.

En el hecho, el que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata, no tiene mayor
relevancia, porque lo que importa es que el dao sea la consecuencia directa y necesaria del hecho
ilcito, de tal suerte que si el hecho ilcito no se hubiere presentado, el dao no se hubiere producido. La
relacin de causalidad existe por mediato o alejado que sea el hecho ilcito, de tal suerte que la relacin
de causalidad desaparece cuando el dao no tena por causa el hecho ilcito. Es lo que sucede cuando
con posterioridad al hecho ilcito, como el caso fortuito, el hecho de la vctima o el hecho de un tercero,
siendo esta causa extraa la que en definitiva produce el dao. As por ejemplo, sucedera en el caso de
una persona que ha sufrido lesiones leves por un hecho ilcito, y esa persona muere porque no se cuid o
porque hubo una negligencia mdica. En este caso, hubo hecho ilcito, pero la causa del dao (muerte)
no es el hecho ilcito, sino que es esta causa extraa (el no haberse cuidado o la negligencia mdica, en
su caso).
115
Presunciones de responsabilidad o de culpa

Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil es el de la prueba, especialmente de la culpa, la cual recae sobre la vctima. Para
palear los problemas que ella presenta, el legislador ha establecido algunos casos de presunciones de
responsabilidad o presunciones de culpa. De acuerdo con el sistema de responsabilidad subjetiva (que es
el aceptado por el Cdigo Civil), la vctima de un hecho ilcito tiene sobre s el peso de la prueba de la
culpa o dolo del autor, lo cual evidentemente presenta dificultades para la vctima. Para atenuar estos
inconvenientes y hacer ms expeditos el ejercicio de la accin que a la vctima le corresponde, el
legislador en ciertos casos supone la existencia de culpa, es decir, presume la responsabilidad del autor
del dao. Cuando estamos ante estas presunciones, la vctima no debe probar ni el dolo ni la culpa,
solamente va a tener que acreditar la existencia del hecho que produjo el dao, es decir, va a tener que
probar los hechos de los cuales la ley deriva la presuncin. En este caso, se invierte el peso de la prueba,
porque no es la vctima la que va a tener que probar la ausencia de culpa, es decir, debe acreditar que el
dao se debe a caso fortuito, culpa de la vctima o hecho de un tercero.
Los casos de presuncin de responsabilidad son agrupables en tres categoras:
1. -
Presunciones de responsabilidad por hecho propio (artculo 2329).
2. -
Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno (artculo 2320, 2321 y 2322).
3. -
Presunciones de responsabilidad por hecho de las cosas (artculos 2323, 2324, 2326, 2327 y
2328).
Presunciones de responsabilidad por hecho propio

Alessandri sostiene que en el artculo 2329 inciso 1 se establece una presuncin de
responsabilidad o de culpa por hecho propio, opinin sta que no es compartida por la doctrina y
jurisprudencia. Alessandri ve en esta disposicin solamente una repeticin de la norma general
consagrada en el artculo 2314.
El artculo 2329, en general, es una muestra de la concepcin subjetiva que, en
materia de responsabilidad, inspira al Cdigo Civil, destacando principalmente los 2 elementos
fundamentales de sta: la culpa y el dolo.
Lo que sucede es que esta disposicin en su inciso 1 establece la regla general en
materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil al decir que: "por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta". Cuando el Cdigo
Civil utiliza la expresin "malicia", se est refiriendo al dolo y, con la expresin "negligencia", se est
refiriendo a la culpa.
Pero, esta norma del artculo 2329 aade en su inciso 2: "son especialmente
obligados a esta reparacin..." y hace una enumeracin de las personas obligadas a reparar. En cuanto a
esta enumeracin, la norma se aparta de la regla general del inciso 1; ello, sostienen los autores, queda
evidenciado por la redaccin del inciso 2., quienes toman como base la expresin "especialmente" y
dicen que la norma se separa de la regla general, porque se est refiriendo necesariamente a aquello que
se diferencia de lo genera y la singularidad que tiene esta situacin de apartarse la norma de la regla
general es que, en estos casos enumerados, hay una presuncin de culpa del autor.
La importancia de establecer una presuncin de culpa del autor es que se modifican
por este hecho las reglas generales en materia de prueba de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil, porque en estos casos que enumera el artculo 2329, como se presume la culpa del autor, la vctima
no va a tener que entrar a probar la culpa de ste, sino que es el autor del dao quien va a tener que
probar que actu con la debida diligencia o cuidado.
Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil deriva de los accidentes causados en la actualidad por vehculos motorizados y
sucede que ya en el CP se establecieron normas para los accidentes causados por vehculos de traccin
mecnica o animal y en que resultaren personas lesionadas o se produjere la muerte.
116

La norma del CP nos dice que en estos accidentes causados por vehculos de traccin
mecnica o animal en que resultare herido un peatn, se presume la culpa del conductor del vehculo
dentro del radio urbano cuando el accidente se hubiere producido en el cruce de las dos calzadas o en la
extensin de los 10 metros anteriores a la esquina; ocurrido el accidente en otro lugar que no sea ste, se
presume la culpa del peatn (artculo 492 CP). Por su parte, la actual Ley del Trnsito (L.18290),
consagra una serie de presunciones de culpa en su artculo 172.
Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno
La regla general en esta materia est dada en el artculo 2316: cada persona responde
por sus delitos o cuasidelitos o por la persona de quien se es heredero. Es decir, la regla general es que
la persona responde por hecho propio y no por hecho ajeno.
Pero, hay casos de excepcin, porque hay circunstancias en que una persona va a
entrar a responder por hechos ajenos, lo que va a suceder cuando el autor del delito o cuasidelito est
bajo el cuidado o bajo la dependencia de la persona que va a responder por el hecho ajeno: este es una
caso de responsabilidad civil que la ley presume (artculo 2320 inciso 1).
El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en que la ley estima
que cuando una persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, aqulla tiene que vigilar a esta
ltima para evitar que cause dao. Pues bien, el legislador razona sobre la base que es de suponer que si
la persona que est al cuidado o bajo la dependencia de otra causa un dao es porque la persona que
deba vigilarla no emple el cuidado suficiente para evitar que el hecho se produjera.. De modo que lo
que la ley hace es presumir en estos casos que el dao se produjo porque no se emple la debida
diligencia para cuidar o controlar a la persona que se tiene a cargo, ya que si la hubiere empleado el
dao no se habra producido.
Es decir, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno es la culpa en que ha
incurrido una persona que tena a otra bajo su cargo, cuidado o dependencia al no actuar con la debida
diligencia o cuidado, con la particularidad de que esta culpa se presume y, por ende, no debe probarse
por la vctima.
En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una presuncin de
responsabilidad, la cual consiste en suponer que el dao se produjo por culpa de la persona encargada de
vigilar al autor del dao y es esa culpa la que la ley presume.
Basta ver los casos de responsabilidad por hecho ajeno para ver cul es el principio
que inspira a todas estas presunciones.
117
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno

1. - Tiene que haber un vnculo de subordinacin o dependencia entre el autor del dao y la
persona responsable, o sea, que la persona que comete el dao tiene que estar subordinada a la
persona que responde civilmente. El fundamento de esta responsabilidad es la falta de vigilancia y,
para que exista este fundamento, es necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por
quien se responde. El artculo 2320 es muy claro al respecto al decir que se responde por los
hechos de aquellos que estuvieren a su cuidado.
En los casos que la ley seala, se presume la existencia de este vnculo de subordinacin;
as por ejemplo: el padre, para eximirse de la responsabilidad por el hecho del hijo, tendr
que probar que no lo tena a su cuidado y, en los dems casos, el que invoca la
responsabilidad va a tener que probar el respectivo vnculo entre las personas.
2. - Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil, tanto el hechor como el
responsable: ello fluye del artculo 239, norma que establece la capacidad como elemento del
delito o cuasidelito civil y exige la concurrencia de la capacidad sin distinguir si se responde por
hecho propio o por hecho ajeno y, como la ley no distingue, el requisito se aplica a ambos casos.
Es decir, la persona que comete el hecho ilcito tiene que ser capaz de delito o cuasidelito civil y
tambin tiene que ser capaz, en el mismo sentido, la persona que lo tena a su cuidado. En caso
contrario, no hay responsabilidad por el hecho ajeno.
Si la persona que comete el delito o cuasidelito civil es incapaz, tiene aplicacin el artculo
2319 y va a responder por este hecho ilcito la persona que lo tiene a su cuidado, slo si
puede imputrsele negligencia.
La diferencia entre estas dos situaciones est en que si el autor del dao es capaz, se
presume la culpa de la persona que lo tena a su cuidado. En cambio, si es incapaz, la
vctima va a tener la culpa del guardin, porque la ley exige como requisito para su
responsabilidad el que pueda imputrsele negligencia.
3. - La comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos responde el guardin: en la

responsabilidad por el hecho ajeno se est respondiendo por el dao causado por la persona por
quien se responde derivado de un delito o cuasidelito civil, es decir, respecto del hecho cometido
por la persona por quien se responde, tienen que concurrir todos los elementos de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.
4. - La vctima va a tener que probar la culpa del subordinado o dependiente: esto es as porque lo
que la ley presume es la culpa del guardin, es decir, de la persona que tiene a su cargo a otra
persona, pero no se presume la culpa del hechor y por eso la vctima, para que se configure la otra
presuncin, debe probar la culpa del hechor.
Veamos ahora los casos de responsabilidad por hecho ajeno, algunos de los cuales
estn expresamente sealados en el artculo 2320. Hay otros que pueden encuadrarse en el inciso 1 del
artculo 2320 y, finalmente, tambin hay algunos que se encuentran establecidos en otras leyes. Estos
casos son los siguientes:
1. - La responsabilidad del padre o la madre por los hijos menores que habiten con ellos. Para que
se configure esta responsabilidad tienen que concurrir los siguientes requisitos:
a)
Esta responsabilidad afecta al padre y, a falta de ste, a la madre. Ello es as porque

corresponde a los padres el cuidado personal y la educacin de sus hijos (artculos 222, 233
y 237). El legislador parte de la base que si el hijo menor de edad ha cometido un hecho
ilcito, ello se debe a que los padres no han cumplido su obligacin de cuidado y educacin
y, en este caso, la responsabilidad le corresponde en primer lugar al padre, porque a l estn
subordinados los hijos (artculo 219) y, en su defecto, a la madre.
118

b)
Tienen que ser hijos menores de 21 aos. Por los hijos mayores de edad no responden los
padres, sino que personalmente el autor del dao. Por esta razn, si el hijo de familia comete
un delito o cuasidelito civil y tiene peculio profesional o industrial, no va a responder el
padre, porque cuando es as, ese hijo se mira como mayor de edad (artculo 240). Esta
institucin de la patria potestad (conjunto de derechos que la ley confiere al padre sobre los
bienes del hijo) termina por la emancipacin y no con la obligacin de cuidado del hijo, por
consiguiente, no elimina la responsabilidad por los hechos ilcitos de l.
c)
Que el hijo habite en la misma casa del padre o madre: esta exigencia de la ley se basa en
que solamente puede exigirse esta obligacin de vigilancia o cuidado del padre o la madre en
el caso que el hijo conviva con ellos, ya que si no viven juntos es difcil que el padre o la
madre puedan dar cumplimiento a esa obligacin. De tal suerte que si el hijo no habita en la
casa de su padre o madre, no va a existir la presuncin de responsabilidad, es decir, el padre
o la madre no van a responder de los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por el hijo
menor, salvo la situacin excepcional que se contempla en el artculo 2321, en el cual hay
responsabilidad de los padres por los actos del hijo, no obstante que no habiten en la misma
casa.
d)
Que el padre, con la autoridad que le corresponde y a travs del ejercicio de sta, haya
podido evitar el hecho ilcito, porque si no fuere as no hay responsabilidad para ellos
(artculo 2320 inciso final).
De estos requisitos, tan solo el peso de la prueba le corresponde a los padres en el ltimo
caso y, lo que ellos debern probar all es que no obstante su diligencia y cuidado no
pudieron impedir el hecho ilcito, prueba que no le es admisible en la situacin que
contempla el artculo 2321. Las dems condiciones tienen que ser probadas por la vctima
del hecho ilcito.
2. - La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los hechos del pupilo: para que se
configure esta responsabilidad es necesario que el pupilo viva bajo la dependencia de ste. De tal
manera que esta responsabilidad afecta a aquellos guardadores a quienes se encomienda la tuicin
o el cuidado personal del pupilo, porque no todo guardador tiene tuicin o el cuidado personal del
pupilo, ya que hay algunos a quienes lo que se encarga es la administracin de los bienes del
pupilo, tal es la situacin que se presenta con los curadores de bienes, los curadores especiales y
los curadores adjuntos. De tal suerte que un curador de bienes no va a tener responsabilidad por
los hechos ilcitos que hubiere cometido el pupilo por la sencilla razn de que l no tiene el
cuidado personal de ste (la curadura de bienes est tratada en los artculos 473 y siguientes).
Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no existe la responsabilidad

por hecho ajeno, es decir, no opera la presuncin de culpa y el guardador slo va a
responder si se prueba su culpa conforme a las reglas generales (artculo 2319).
Ahora bien, no obstante existir esta presuncin, el guardador puede liberarse de la

responsabilidad que recae sobre l probando que no pudo evitar el hecho ilcito no obstante
haber ejercido la autoridad que le corresponde y haber empleado el cuidado a que estaba
obligado en su calidad de tal (artculo 2320 inciso final).
3. - La responsabilidad del marido por los hechos de la mujer: la potestad marital, tal como la
contempla el Cdigo Civil en la actualidad, le confiere al marido ciertos derechos y atribuciones
sobre la persona y bienes de la mujer (artculo 131 inciso 2). Esta situacin de la potestad marital
existe cualquiera que sea el rgimen matrimonial que exista entre los cnyuges.
En Chile, el rgimen matrimonial normal es el de la sociedad conyugal, de tal suerte que si al

contraer matrimonio los cnyuges nada dicen, va a haber entre ellos sociedad conyugal.
Pero, ellos pueden sustituir antes del matrimonio este rgimen por el de separacin total o
parcial de bienes y, durante el matrimonio, pueden sustituir el rgimen de sociedad conyugal
o el de separacin parcial por el de separacin total de bienes.
Ahora, la existencia del rgimen de separacin total de bienes altera las facultades del
marido slo en lo que se refiere a la administracin de los bienes de la mujer, conservando su
autoridad sobre la persona de la mujer y, siendo as, el marido responde de los hechos ilcitos
119

de la mujer no slo cuando estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, sino que
tambin cuando estn casados bajo el rgimen de separacin total de bienes.
Hace excepcin a esta responsabilidad el caso del divorcio, pero el divorcio a que nos
referimos es el que se establece en Chile (artculos 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio
Civil), el cual no produce la disolucin del vnculo matrimonial, sino que solamente libera a
los cnyuges de la obligacin de vivir juntos (por definicin, uno de los fines del matrimonio
es que los cnyuges vivan juntos: artculo 102). Para que cese esta obligacin legal de vivir
juntos la ley contempla el divorcio, definido en el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil,
que seala lo siguiente: "el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida en
comn de los cnyuges". Al ser as, el marido no puede ejercer su autoridad sobre la mujer y,
al no poder ejercerla, es evidente que no va a poder impedir la comisin de hechos ilcitos
por parte de ella y, es por ello que el legislador lo libera en ese caso de la presuncin de
responsabilidad.
En la situacin normal, esto es, cuando el marido y la mujer viven juntos (operando la
presuncin de culpa), el marido puede liberarse de su responsabilidad probando que con su
autoridad no pudo evitar el hecho ilcito (artculo 2320 incisofinal).
A la disolucin de la sociedad conyugal operan las recompensas (artculo 1748) y el marido

va a poder obtener lo que pag con bienes propios por los perjuicios causados por la mujer.
4. - La responsabilidad de los jefes de esuelas y colegios por sus discpulos: estas personas estn
afectadas por una responsabilidad por los hechos ilcitos de sus discpulos mayores o menores de
edad (la ley no hace distincin). Pero, esta responsabilidad existe y subsiste slo mientras el
discpulo est al cuidado del jefe de la escuela o colegio respectivo.
Tambin en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden liberarse de su

responsabilidad probando que no obstante su autoridad no pudieron impedir el hecho.
5. - La responsabilidad de los artesanos y empresarios: segn el Cdigo Civil, se entiende por

artesano la persona que ejerce un oficio o arte meramente mecnico y, por empresario, la persona
que se encarga de la ejecucin de una obra o explotacin de un determinado servicio o
espectculo.
Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilcitos de sus aprendices o

dependientes. Por aprendiz se entiende aquella persona que se est iniciando en el
conocimiento de un determinado oficio y, por dependiente, la persona que est al servicio
de otra y sujeta a su autoridad. La responsabilidad de los artesanos y empresarios por los
hechos de los aprendices o dependientes se refiere o comprende solamente los hechos
ejecutados por el aprendiz o dependiente mientras se encuentra bajo la vigilancia o cuidado
del artesano o empresario. Esto implica que la vctima va a tener que probar que el delito o
cuasidelito civil se cometi mientras el aprendiz o dependiente se encontraba bajo el
cuidado del artesano o empresario. Pero, an cuando el hecho ilcito se cometiera mientras
el aprendiz o dependiente est bajo la vigilancia del artesano o empresario, stos van a
poder liberarse de responsabilidad probando que no obstante su autoridad y cuidado, no
pudieron impedir el hecho ilcito.
6. - Otros casos fuera del artculo 2320: existe uno muy particular en el artculo 2322, aqu el
legislador emplea la expresin "amo", entendindose por tal la persona que tiene a sus servicios a
empleados domsticos; y por "criados" o "sirvientes", las personas empleadas en esos menesteres.
El amo responde slo de los actos ejecutados por el sirviente o criado que se realizen mientras
este ltimo desempee sus funcione, labores o cumple las rdenes que se le han impartido.
120
No hay si responsabilidad por los actos ejecutados por stos y que sean ajenos a las
funciones que les corresponden, ni tampoco por los actos que importen un abuso de las
funciones que le corresponden al criado o dependiente.
El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de responsabilidad por los hechos
de sus criados o dependientes, an cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus
funciones, si prueba que esas funciones fueron ejercidas de un modo impropio, que el
civilmente responsable no poda prever ni impedir empleando el cuidado ordinario y la
autoridad que le compete. Esto no significa que en esta situacin no haya responsabilidad,
sino que significa que el amo no va a responder, siendo el criado o dependiente el
civilmente responsable.
7. - Casos fuera del Cdigo Civil: por ejemplo, en la Ley del Trnsito se establece la responsabilidad
por del propietario del vehculo por los hechos ilcitos que haya cometido el conductor.
Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno

Produce nica y exclusivamente efectos civiles: jams tiene efectos de carcter penal.
Los efectos civiles que produce son:
1. - Se establece una presuncin de responsabilidad, la cual generalmente es simplemente legal.
2. - La vctima no solamente puede demandar perjuicios a la persona responsable por el hecho ajeno,
sino que tambin puede demandar al autor del hecho ilcito y, adems, el tercero que paga la
indemnizacin, puede repetir en contra del autor del hecho ilcito pidindole la devolucin de lo
que l hubiere pagado.
La razn del primer efecto est en que la responsabilidad por hecho ajeno tiene por
fundamento la idea que de parte del responsable ha habido un descuido, una negligencia, es decir, una
culpa por falta de vigilancia de la persona que est sometida a su autoridad y, es por ello que se presume
la responsabilidad de esta persona, presuncin esta que es simplemente legal, ya que la regla general en
la materia nos la da el inciso final del artculo 2320.
Pero, hay un caso en que la presuncin no es simplemente legal, sino que es
presuncin de derecho y es la presuncin de responsabilidad de los padres que se contempla en el
artculo 2321.
El segundo efecto, no lo dice expresamente la ley, sino que se deriva de la aplicacin
de las reglas generales, porque el autor ha cometido un delito o cuasidelito civil y porque es plenamente
capaz en lo que dice relacin con los hechos ilcitos y, por consiguiente, queda comprendido en las
disposiciones generales de los artculos 2314 y 2329 inciso final.
Por lo dems, no hay ninguna norma legal expresa que excluya la posibilidad de
dirigirse contra el hechor, es decir, si la vctima del hecho ilcito no ha sido reparada por la persona
civilmente responsable, va a poder accionar en contra del autor del hecho ilcito. No va a ser esta la
situacin frecuente y normal, porque la presuncin de responsabilidad se encuentra establecida, entre
otras razones, por la posible insolvencia del hechor o autor. Basta analizar los casos de responsabilidad
por hecho ajeno contemplados en el artculo 2320 para concluir que en la mayor parte de ellos el autor o
hecho no tiene la capacidad econmica suficiente como para responder de los perjuicios que hubiere
causado.
Lo que no puede hacer la vctima del hecho ilcito es demandar al hechor y al tercero
civilmente responsable en forma conjunta, porque la regla general en esta materia es que no existe
solidaridad, salvo en el caso del propietario de un vehculo, que responde solidariamente con el
conductor.
No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al tercero responsable,
la vctima podra hacerlo en forma subsidiaria, de tal modo que uno responde si el otro no puede
hacerlo.
121

Tampoco le est permitido por la ley el que pueda acumular la responsabilidad por
hecho ajeno proveniente de distintas causas, como sera el caso de un hijo menor que a la vez es
estudiante: no podra acumular la responsabilidad del padre o de la madre y la del director de la escuela
o colegio.
Por ltimo, la ley le reconoce a la persona civilmente responsable el derecho de
repetir lo que se ha pagado en contra del hechor (artculo 2325). Para que exista este derecho a repetir
por parte del tercero civilmente responsable, deben concurrir determinados requisitos:
a)
El hecho ilcito tiene que haber sido cometido por persona capaz.
b)
Que el tercero civilmente responsable pague la indemnizacin.
c)
El hecho ilcito tiene que haberse cometido sin orden de la persona que pretende repetir.
d)
Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda dirigirse el civilmente responsable.
e)
Casos de presuncin de responsabilidad por hecho de las cosas: se presenta cuando ellas actan
con independencia de la accin del hombre, esto es, por la fuerza misma de la naturaleza o por la
falta de intervencin de la accin humana.
Aqu la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de precaucin por parte de

la persona que tiene a su cuidado la cosa o se sirve de ella. Es justamente esta falta de vigilancia o
cuidado lo que constituye la culpa, la cual se presume, mejorando con ello considerablemente la
situacin de la vctima.
Dentro de esta presuncin de responsabilidad se puede distinguir:
1. - Responsabilidad por hecho de los animales: est tratada en los artculos 2326 y 2327,
disposiciones que establecen la responsabilidad del dueo o de la persona que se sirve de un
animal ajeno por el dao causado por stos, e incluso por aquellos daos que causaren despus de
haberse soltado o extraviado.
La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de vigilancia de esas personas que

deben mantener con el objeto de evitar que el animal cause dao a otro. De tal suerte que si
el animal causa dao a un tercero, se presume que el dueo o el que lo tena bajo su
responsabilidad no emplearon la debida vigilancia o cuidado y les corresponde entrer a
probar la ausencia de culpa. La vctima nada deber probar, porque la culpa se presume.
Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueo o del que tena el animal
bajo su responsabilidad ni siquiera es admisible, como sucede en la situacin contemplada en
el artculo 2327 respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio.
2. - La responsabilidad por ruina de un edificio: est tratada en los artculos 2323 y 2324. En estas
disposiciones las expresiones "edificio" y "ruina" estn tratadas en un sentido muy amplio. La
palabra "edificio" se refiere a toda construccin que se adhiera al suelo en forma permanente y
"ruina" no implica necesariamente la destruccin total de la obra.
Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha omitido las reparaciones

necesarias o ha faltado de alguna manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es as
porque al propietario de un edificio le corresponde mantenerlo en buenas condiciones y, si
no lo hace, el incumplimiento de esta obligacin se mira como una culpa del propietario.
Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado del propietario, sino que a
defectos en la construccin del mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor y,
para hacerla efectiva, habr que considerar el respectivo contrato de construccin.
3. - El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio : (artculo
2338) Aqu debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio (no debe estar adherida a
ste), porque si as fuera no se estara en esta situacin, sino que en la anterior, esto es, en el caso
122

de la ruina de un edificio con la consiguiente responsabilidad del dueo. En este caso, la
responsabilidad no es del dueo.
Para obtener la reparacin de los perjuicios, la vctima tiene una accin indemnizatoria, la
cual presenta las siguientes caractersticas:
Es una accin personal: se ejerce en contra de la persona responsable del dao.
Es siempre una accin mueble, porque tiene por objeto, normalmente, el cobro de una suma de
dinero y, en ciertos casos, la ejecucin de un hecho.
Es una accin patrimonial y, como tal, es renunciable, transigible, prescriptible y susceptible de ser
cedida.
123
Derecho de Familia
Partiremos definiendo Jurdicamente a la Familia: Conjunto de personas entre los
cuales media una relacin de matrimonio o parentesco a la cual la ley le atribuye efectos de carcter
general. *. Esta definicin nos lleva a analizar el concepto de familia desde un doble punto de vista.
1. - Sentido Amplio. Comprende el conjunto de personas que se encuentran relacionados por el
vnculo del matrimonio, del parentesco y la adopcin.
As desde este punto de vista, la familia estara integrada por los cnyuges, por sus hijos y
descendientes, por los ascendientes y tambin por los parientes en la lnea colateral, pero la
ley no seala hasta que grado se toma encuentra en el parentesco de lnea colateral, del
artculo 992 Cdigo Civil, que seala los derechos hereditarios de los colaterales y que nos
dice son llamados a la sucesin intestada, a la falta de descendientes, ascendientes,
cnyuges y hermanos sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo
hasta el 6 grado inclusive. De tal manera que se entendera hasta los colaterales de 6
grado, estos son los hijos de primos hermanos.
El Cdigo Civil no define la familia, pero alude a la familia en diversas disposiciones, desde
luego en el artculo 42, o sea, seala como miembros de la familia del cnyuge, parientes
consanguneos y parientes afines. Por su parte los artculos 988 a 992 que sealan quienes
son llamados a suceder ab-intestato, o sea, a falta de testamento, nos dicen que son llamados
los ascendientes, descendientes, cnyuge, el adoptado, y los parientes consanguneos hasta
el 6 grado.
El Cdigo Civil en su artculo 815 inciso 3 define precariamente a la institucin de la

familia, al referirse al Derecho de Uso y Habitacin: La familia comprende al cnyuge y
los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen
despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido
hijo alguno a la fecha de la constitucin. De esta definicin, quedan fuera los Adoptados
y Ascendientes.
2. - Sentido Restringido. La familia nuclear comprende al marido y mujer a los hijos que conviven
con ellos y aquellos que se encuentran bajo su patria potestad.
Adems de estas concepciones, la realidad social nos presenta otros tipos de familia,
que merecen especial atencin de la sociologa y la psicologa, por las relaciones que determinan. As
encontramos las familias:
1. -
Monoparentales: Se caracterizan por la falta de uno de los progenitores, as por ejemplo: la

constituida por el padre o la madre viuda y sus hijos. En esta familia se establece una relacin
entre el padre o la madre y los hijos, y sta se encuentra segmentada por la falta de otro
progenitor.
2. -
Ensamblada o Reconstituida: Se da cuando una persona, con hijos de una unin conyugal o una
unin de hecho anterior, establece una nueva unin conyugal y tiene hijos en ella. Esto da lugar a
la familia ensamblada que reconoce vnculos procedentes de dos o ms relaciones conyugales.
Grficamente podemos sintetizar este fenmeno diciendo que el nio va a tener nuevos hermanos,
nuevos abuelos y tos que provienen de familias anteriores, va a encontrar una madrastra o un
padrastro cuyos roles muchas veces se superponen al de los padres biolgicos. Todo esto genera
crisis y tensin porque cada uno ingresa a esta nueva familia con una historia la cual proviene de
su situacin familiar anterior.
El autor argentino Eduardo Zannoni, define a la familia como el conjunto de personas entre
las cuales existen vnculos interdependientes y recprocos, emergentes de la unin intersexual, la
procreacin y el parentesco (vnculos jurdicos).
124
Nuestro Cdigo Civil no reglamenta en forma orgnica la familia ensamblada, pero hay un
precepto que la presupone, artculo 1.740 N 5 inciso 2, que establece el pasivo de la
sociedad conyugal, ya que este establece que estn a cargo de la sociedad conyugal los
alimentos que el cnyuge debe a sus ascendientes o descendientes aunque no lo sean de
ambos cnyuges.
Por otra parte el parentesco por afinidad en la lnea recta configura, de acuerdo al artculo 5
N 1 Ley Matrimonio Civil, un impedimento matrimonial, de tal manera que no puede
contraer matrimonio el padrastro con la hijastra, ni la madrastra con el hijastro.
3. - Familia Matrimonial y Familia Extra Matrimonial: La familia matrimonial es aquella que se

funda o tiene su origen en el matrimonio, la extra matrimonial reconoce su origen en una unin
conyugal de hecho.
La familia es ante todo una Institucin Social, en su concepcin moderna, y desde un
punto de vista sociolgico, la familia puede ser considerada un rgimen de relaciones sociales que se
determinan mediante pautas institucionalizadas relativas a la unin intersexual, la procreacin y el
parentesco.
Desde el punto de vista Psicolgico la correlacin entre dos hechos biolgicos, a saber
la unin intersexual y la procreacin de los hijos, originan relaciones que vinculan a los miembros de la
familia y que nos permiten describir la organizacin dinmica de este grupo. As es trascendental la
pareja conyugal para el intercambio en exclusividad de la vida sexual. Ms tarde esta pareja conyugal se
va a presentar como una pareja parental, cuando nacen los hijos, y sus miembros van a desarrollar roles
paternos y maternos. Estas relaciones las presiden los ideales que se proyectan desde los modelos y
estilos de crianza de los miembros de la familia, estos se transmiten de padres a hijos y da cohesin al
grupo familiar ampliamente considerado, comprensivo tambin de los ascendientes, hermanos, etc.
Desde el punto de vista Antropolgico y Sociolgico la familia abarca los sistemas del
matrimonio y del parentesco, estos sistemas determinan la estructura social, pero no son estticos, son
dinmicos puesto que estn en constante evolucin. Las relaciones familiares se determinan por la
necesidad de socializacin de los miembros del grupo, de suerte que hoy en da se considera que la
familia nuclear, constituida por marido y mujer, los hijos que conviven con ellos o se encuentran bajo su
patria potestad, es sobre la cual se efecta la socializacin primaria del hombre.
Como Derecho de Familia, la definicin es parecida: Complejo de normas jurdicas
que regulan las relaciones personales y patrimoniales entre los pertenecientes a una familia y respecto
de terceros. Arturo Alessandri Rodrguez.
Caractersticas
1. - Contiene Normas de Contenido tico. Hay muchas de ellas que no tienen sancin. Su
cumplimiento queda entregado al Reproche Social, por sus disposiciones ticas. Por ejemplo, el
artculo 133: Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que
a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
Tambin tenemos el artculo 222 inciso 1: Los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres..
En el derecho de familia nos vamos a encontrar con normas que no tienen sanciones o tiene
una sancin muy atenuada, porque el derecho es incapaz de provocar coactivamente la
observancia de una norma o por que el derecho prefiere, estima ms conveniente entregar a
la moral, a la costumbre, a la observancia de stos preceptos. As por ejemplo: la obligacin
del dbito conyugal, sta impone a los cnyuges el deber de vivir juntos y de cohabitar, este
es un deber jurdico establecido por la ley, pero en el fondo es un deber moral y si no
existiera un precepto legal que estableciera este deber de igual modo se cumplira y el
legislador no puede exigir coactivamente el cumplimiento de este deber.
2. - Son Disposiciones que Constituyen Estados Personales. Estos estados son inherentes a la
persona, se imponen de manera absoluta. Producen efectos respecto de tercero, por ejemplo, el
estado de cnyuge.
125
Es que fundamentalmente es una disciplina de Estado, de condiciones subjetivas universales

que el individuo ocupa dentro del grupo familiar y respecto de la comunidad toda. As por
ejemplo: en virtud del matrimonio los cnyuges pasan a tener el estado civil de casados,
pero no podramos afirmar que el marido solo tiene tal calidad respecto de su mujer o
viceversa, lo tienen respecto de todo el mundo.
Al fijar la ley los supuestos para que el vnculo jurdico surja y subsista, al reglamentar las
potestades, las subordinaciones, al atribuir derecho, al imponer obligaciones est creando
estados, condiciones subjetivas, universales que el sujeto ocupa dentro del grupo familiar y
respecto de la colectividad toda.
De todos los derechos, todos los deberes que la ley establece estn condicionados por estos
estados, se tienen porque se tienen la calidad de padre, o de marido, o mujer casada. De
estos estados o de estas posiciones personales pueden surgir relaciones jurdicas de
contenido econmico o patrimonial, estos son los derechos patrimoniales de familia en
contraposicin a los derechos de familia puros. As por ejemplo: el marido debe alimentos a
su mujer, el padre debe alimentos a su hijo, pero estos deberes y derechos de contenido
econmico no son sino consecuencia de los estados personales que establece la ley y son
inseparables de ellos.
3. - Existe un Inters Social. Predomina ampliamente. Lo que determina que sus normas son de
orden pblico, siendo ellas imperativas e irrenunciables, adems, de indelegables.
Esto nos lleva a considerar la caracterstica ms sobresaliente del derecho de familia: en las
dems ramas del derecho privado, en general el ordenamiento jurdico tutela el inters
general, en cambio en el derecho de familia, la tutela jurdica se otorga al inters del grupo
familiar y a travs de sta proteccin tutela el inters de la colectividad toda cuya fuerza y
vitalidad va a depender de la solidez del vnculo familiar.
De sta primaca enorme de lo personal sobre lo patrimonial se desprende una serie de

consecuencias que contribuyen a diferenciar an ms el derecho de familia del derecho
patrimonial, y a caracterizar el derecho de familia.
4. - Autonoma de la Voluntad. La autonoma de la voluntad tiene amplia cabida en el derecho

patrimonial, pero en el derecho de familia se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que
surge la relacin jurdico familiar su estatuto jurdico ya esta establecido por ley, con normas de
orden pblico que no pueden ser modificadas ni derogadas por voluntad de las partes.
En materia de derecho de familia la voluntad slo desempea el rol de hacer nacer la

relacin jurdico familiar.
As las personas son libres para contraer matrimonio o no, pero si celebran el matrimonio el
estatuto jurdico por el cual el matrimonio se rige est establecido por la ley de manera
imperativa, en normas de orden pblico. De ah que la autonoma de la voluntad desempee
un rol muy limitado en el derecho de familia.
Incluso, muchas veces, la relacin jurdica familiar surge sin la voluntad del sujeto, o todava
ms contra su voluntad. As por ejemplo: existe el reconocimiento forzado de la calidad de
hijo o la investigacin de la paternidad. Y el padre por esta va debe tener el carcter de tal
y por ende todos los deberes inherentes a esa calidad sin su voluntad e incluso contra su
voluntad.
La autonoma de la voluntad se encuentra limitada, adems, porque la renuncia y la

transmisin, que tienen amplia cabida tratndose de los derechos subjetivos patrimoniales,
no tiene cabida en el derecho de familia ya que sus derechos son irrenunciables e
intransmisibles incluso imprescriptibles
5. - Derechos Recprocos. Consecuencia de lo anterior, en el derecho de familia tiene ms importancia

el deber, que el derecho, los derechos estn establecidos en funcin del deber, el derecho no esta
126

establecido tanto para otorgar facultades como para permitir el cumplimiento del deber establecido
en beneficio del grupo familiar.
As por ejemplo: la patria potestad no est establecida en beneficio del padre que la ostente,
sino para permitir el cumplimiento del deber establecido a favor del hijo.
Todo el derecho de familia reposa en esta idea matriz, los derechos, los poderes no estn
establecidos para crear facultades sino para imponer deberes establecidos en beneficio del
grupo familiar. Por ello en materia de derecho de familia hablamos de derechos - deberes,
porque el deber est antes que el derecho, frente a ello tiene amplia cabida la nocin de
abuso del derecho, el mal uso del derecho lleva a la privacin de estos. As la patria potestad
concede al padre el usufructo de los bienes del hijo, pero el padre debe ejercer estas
facultades en forma digna porque si no la ley lo priva del ejercicio de la patria potestad. En
la sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales y los bienes propios de la
mujer, pero debe hacerlo bien, porque si lo hace mal e incurre en una de las causales de
separacin de bienes prevista por la ley, la mujer puede solicitar judicialmente la separacin
de bienes.
Estas particularidades del derecho de familia han hecho que algunos autores lo consideren
una rama del derecho pblico, lo cual constituye una exageracin, porque el Estado no es
parte en la relacin jurdico familiar, es solo su tutor.
6. - No son renunciables. Las modalidades no tienen cabida en el derecho de familia. Las relaciones
familiares no son susceptibles de sujetarse a condicin, plazo, modo. Mientras en los negocios
jurdicos patrimoniales la prohibicin de las modalidades constituye la excepcin. La relacin
jurdica familiar no puede sujetarse a las modalidades suspensivas ni extintivas, el cdigo lo
prohbe expresamente al tratar del matrimonio, de la adopcin y al tratar la emancipacin.
Artculo 102 Cdigo Civil. En la definicin de matrimonio la expresin "actual" significa

que no puede sujetarse a modalidades suspensivas; e "indisolublemente" significa que no
puede sujetarse a modalidades resolutivas y no puede quedar sin efecto por mutuo acuerdo
de los cnyuges. En nuestro pas no existe el divorcio vinculante.
Por qu estn proscritas las modalidades del derecho de familia? Porque pugna con la
naturaleza del acto de familia, porque ste es generador de estados los cuales requieren
permanencia y estabilidad. Por otra parte las relaciones jurdicas del derecho de familia
interesan al poder pblico y este no puede tolerar limitaciones que provengan de los
particulares. Por la misma razn la representacin se encuentra atenuada.
El derecho de familia comprende:
1. -
Derecho Matrimonial, este comprende los esponsales, el matrimonio, su celebracin, efectos

personales y patrimoniales del matrimonio y la disolucin de ste.
2. -
Relaciones paterno - familiares, es decir, la filiacin (actual reforma).
3. -
Relaciones parentales en sentido amplio, esto es el parentesco.
4. -
Relaciones cuasi familiares (autor argentino De Llusio), comprensivo de las guardas, tutela y
curadura.
5. -
Uniones conyugales de hecho, o simplemente uniones de hecho o concubinato.
Acto Jurdico de Familia

La nocin de acto jurdico familiar no es ajena al Derecho de Familia, es ms, muchas
veces en la constitucin de una relacin jurdica familiar encontramos un acto voluntario, por ejemplo:
el matrimonio, el reconocimiento voluntario de un hijo extra matrimonial, etc.
127

La doctrina sostiene que la nocin de Acto Jurdico Familiar no es una categora
independiente, sino una especie dentro del gnero acto jurdico, que se caracteriza por la rama de
derecho civil sobre la cual versa.
Acto Jurdico Familiar: Es un acto voluntario, lcito que tiene por objeto crear,
modificar o extinguir una relacin jurdico familiar.
Este presenta particularidades propias, desde luego la autonoma de la voluntad se
encuentra muy limitada, porque existe solo para celebrar o no el acto de familia, pero celebrado, el
estatuto jurdico por el cual este se rige, est establecido de manera imperativa por la ley en normas de
orden pblico, y por ende inderogable por la voluntad de las partes. Esta limitacin ha llevado a una
parte de la doctrina a sealar la inexistencia del acto jurdico familiar, por otro lado muchas veces los
derechos se adquieren por la sola circunstancia de pertenecer a una familia.
Pero existe autonoma privada en el derecho de familia, en el sentido que existe
libertad para celebrar o no el acto de familia, solo para crearlo (es decir, el s en el matrimonio, es lo
nico voluntario) pero una vez celebrado, sus efectos, el estatuto jurdico por el cual se rige esta
establecido de manera imperativa por la ley, en normas de orden pblico.
Consecuencias de sta limitacin a la voluntad
1. -
La representacin tiene una aplicacin muy limitada en el derecho de familia, la ley quiere que sea
el sujeto con su propia voluntad el que de nacimiento al acto jurdico familiar.
2. -
Las modalidades estn proscritas del derecho de familia, pugna con la naturaleza del acto jurdico
familiar que este sujeto a modalidades sea suspensivo o extintivo, porque ste genera estados, los
cuales requieren permanencia y estabilidad.
3. -
Por otra parte, en materia de acto jurdico familiar, la regla general es que sea solemne y existen
reglas especiales en lo relativo a la capacidad, as por ejemplo: la capacidad para contraer
matrimonio no se adquiere con la mayora de la edad, sino que con la pubertad. En todo caso la
doctrina del acto jurdico familiar se encuentra an en elaboracin.
Clasificacin Doctrinal del Acto Jurdico de Familia.

La doctrina clasifica el acto jurdico de familia en:
1. - Actos Jurdicos de Familia Personales y Patrimoniales
a)
Acto Jurdico de Familia Personal: Es aquel que tiene por objeto crear, modificar, o
extinguir una relacin jurdico familiar de carcter personal, por ejemplo: el reconocimiento
voluntario de un hijo extra matrimonial.
b)
Acto Jurdico de Familia Patrimonial: es aquel que tiene por objeto crear, modificar o
extinguir una relacin jurdica familiar de carcter patrimonial, as por ejemplo: la
autorizacin que presta la mujer para que el marido pueda enajenar un bien social, las
capitulaciones matrimoniales, que son las convenciones de carcter patrimonial que celebran
los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin, y cuya finalidad
fundamental es alterar el rgimen de bienes del matrimonio.
2. - Actos Jurdicos de familia Unilaterales y Bilaterales.

a)
Acto Jurdico de Familia Unilateral: es aquel que para nacer a la vida jurdica requiere de
una sola voluntad.
b)
Acto Jurdico de Familia Bilateral: es aquel que para nacer a la vida del derecho requiere
del acuerdo de voluntades, llamado consentimiento, as por ejemplo: el matrimonio, las
capitulaciones matrimoniales, el pacto en que los cnyuges acuerdan sustituir el rgimen de
128

sociedad conyugal por el rgimen de separacin de bienes o de participacin en los
gananciales.
Pero todo lo dicho no significa que el acto jurdico familiar sea una categora distinta
dentro del acto jurdico, es una especie dentro del gnero del acto jurdico, sin perjuicio de que se rige
por reglas especiales, debido a que la autonoma de la voluntad se encuentra limitada.
Sus diferencias fundamentales son
1. -
Autonoma de la voluntad atenuada.
2. -
Modalidades proscritas.
3. -
Es un acto solemne.
4. -
Representacin atenuada.
5. -
Representaciones especiales relativas a la capacidad.
Naturaleza Jurdica de la Familia

Al respecto podemos sealar tres tesis o doctrinas, a saber:
1. - Persona Jurdica. Para Savathier la familia es una persona moral, que entre nosotros equivale a
una persona jurdica. La personalidad jurdica de la familia estara dada porque la familia sera
titular de derecho extra patrimoniales y patrimoniales. Derechos extra patrimoniales como el
nombre patronmico (que en nuestro pas no existe), el derecho a defender la memoria de los
deudos. Y derecho patrimoniales como el bien de familia y las legtimas.
En Francia la doctrina de Savathier no ha sido unnimemente aceptada, sin embargo, juristas

como los hermanos Masseau sostienen que en una reforma legislativa debera consagrarse la
personalidad jurdica de la familia. Pero la generalidad de la doctrina no acepta sta tesis,
basndose en que la familia no es capaz de ejercer derecho y contraer obligaciones. La
familia como ente no es distinta de los individuos que la integran.
En Chile no hay discusin al respecto, y por unanimidad se acepta que la familia no es

persona jurdica, porque no es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, adems,
no existe el nombre patronmico, no existe el consejo de familia como existe en Francia, y en
nuestro pas el dominio del bien de familia contina radicado en su titular, argumento
convincente para sostener que la familia no es una persona jurdica.
2. - Organismo Jurdico. En Italia, Cien sostiene que la familia es un organismo jurdico, ste present
su tesis en la 2 dcada del presente siglo, y sostiene que la familia es un agregado de formacin
natural y necesaria, que en ste carcter se coloca junto al Estado, pero la familia es anterior y
superior a ste.
El carcter de organismo jurdico de la familia, segn Cien, estara dado por la circunstancia
de que los miembros de la familia no tienen derecho individual sino que entre ellos existen
vnculos de reciprocidad e interdependencia, y subordinacin de todos los miembros de la
familia a un fin superior, el cual es el inters de la familia; al igual que en el Estado.
Cien que sostuvo estas ideas en el ao 1913, replantea su tesis en 1955, antes de morir, en
un trabajo que titul "Principios generales del Derecho de Familia", en ste rectifica su
posicin y dice que la familia no es un rgano jurdico, porque no puede establecerse una
analoga entre la familia y el Estado, lo que aleja al derecho de familia del DERECHO
pblico, ya que en las relaciones familiares esta ausente el concepto de soberana. Advierte
que si bien es cierto, en las relaciones de familia impera el concepto de poder y potestad
(hoy reducida slo a la patria potestad)
129
La potestad familiar se ejerce por una persona determinada, sobre personas determinadas y
por un tiempo limitado, en cambio el poder del Estado, la soberana se ejerce sobre todos los
individuos y por un tiempo ilimitado.
3. - Institucin Social. La generalidad de la doctrina sostiene que la familia es una institucin social. El
concepto de institucin es eminentemente sociolgico, institucin que trasciende como un
conjunto de pautas de conducta internalizadas que se aplican a una categora de relaciones
jurdicas.
Sociolgicamente la institucin es una combinacin de pautas de comportamiento

compartidas por una colectividad y centradas en la satisfaccin de necesidades bsicas del
grupo.
El Parentesco
Su estructura est sobre la base de la Afinidad y a la Consaguinidad.
El Parentesco es la relacin de familia que existe entre dos o ms personas que
puede ser por Afinidad o Consaguinidad.
1. - Parentesco por Consaguinidad. Est determinado por la relacin de sangre que existe entre dos
sujetos, que descienden el uno del otro o que nacen de un tronco comn. Ejemplo: padre e hijo, el
abuelo y el nieto, entre hermanos, primos hermanos (el tronco comn es el abuelo).
El nuevo artculo 28, introducido por la ley 19.585, define el parentesco por
consanguinidad, y dice Es el que existe entre dos personas que descienden una de la otra o
de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
2. - Parentesco por Afinidad. Es el que existe entre una persona que ha conocido carnalmente a otra
y los consanguneos de sta.
El nuevo artculo 31 la define como: Parentesco por afinidad es el que existe entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
Con respecto al parentesco, sea por afinidad o por consanguinidad, es necesario

considerar lo que se denomina la lnea y el grado.
1. - La Lnea: En el parentesco est constituida por la cadena de parientes o por la cadena de
generaciones.
2. - El grado: Es la mayor o menor distancia que existe entre dos parientes y se determina por el
nmero de generaciones.
La lnea puede ser de dos clases, a saber:
1. - Lnea Recta: Cuando los parientes descienden el uno del otro, por ejemplo: el parentesco que
existe entre el padre y el hijo, entre el nieto y el abuelo, entre el bisnieto y el bisabuelo. Esta lnea
recta puede ser:
a)
Ascendente. Es ascendente cuando se sube del descendiente al ascendiente.
b)
Descendente. Es descendiente cuando se baja del ascendiente al descendiente.
2. - Lnea Colateral: Se presenta cuando las personas no descienden la una de la otra sino que
descienden de un tronco comn, o como dice el nuevo artculo 28, de un progenitor comn en
cualquiera de sus grados, por ejemplo: los hermanos.
La misma lnea se aplica al parentesco por afinidad, as el marido es pariente por afinidad
con su suegra en lnea recta y con sus cuados en lnea colateral. (tronco comn el suegro)
130

En cuanto al grado, mayor o menor distancia entre dos parientes, se determina por el
nmero de generaciones, o sea, parientes de 1, 2, 3, 4, 5 y 6 grado.
El grado rige tanto en el parentesco por consanguinidad como en el parentesco por
afinidad y tanto en la lnea recta como en la lnea colateral o transversal. La nica diferencia es que en la
lnea recta para determinar el grado, es decir, para contar las generaciones, basta con bajar del
ascendiente al descendiente si la lnea es ascendiente, o con subir del descendiente al ascendiente si la
lnea es descendiente. Por ejemplo: el padre y el hijo son parientes por consanguinidad en lnea recta en
1 grado, el nieto y el abuelo son parientes por consanguinidad en lnea recta en 2 grado, lo mismo
ocurre entre el suegro y la nuera, son parientes por afinidad en lnea recta en 1 grado.
En cambio para determinar el grado en la lnea colateral o transversal es necesario
subir al tronco comn y bajar hasta el pariente con el cual se quiere fijar la relacin, as los hermanos son
parientes en lnea colateral en 2 grado, los primos hermanos son parientes por consanguinidad en la
lnea colateral en 4 grado.
Este mismo grado se aplica al parentesco por afinidad, as el marido es pariente por
afinidad en la lnea colateral con sus cuados en 2 grado, (tronco comn el suegro).
As lo establece el nuevo artculo 32 inciso 2 Cdigo Civil: La lnea y el grado de
afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado
de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer
grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer".
De todo lo que hemos sealado se desprenden una serie de consecuencias:
1. -
Entre concuados no hay parentesco, porque no existe parentesco por afinidad entre una persona
que est o ha estado casada y las afines de la otra.
2. -
Los cnyuges por el hecho del matrimonio no son parientes, porque no caben dentro de la
definicin de parentesco por afinidad, sin perjuicio de que sean parientes por consanguinidad o por
afinidad, siempre que no incurran en alguna de las inhabilidades que establece la ley o algn
impedimento para contraer matrimonio, que establece la ley con relacin al parentesco. A pesar de
ello el nuevo artculo 42 Cdigo Civil seala al cnyuge entre los parientes, pero en muchas otras
disposiciones habla del cnyuge y los parientes.
3. -
El parentesco por afinidad no termina por la disolucin del matrimonio, porque el Cdigo Civil
dice "parentesco por afinidad es el que existe entre dos personas que estn o han estado
casada"
4. -
El parentesco que tiene real importancia es el parentesco por consanguinidad, porque sita al
individuo dentro del grupo familiar y, por consiguiente, dentro de la sociedad. Y de este
parentesco se desprenden importantes consecuencias como derecho hereditarios, derecho de
alimentos, etc.
5. -
El parentesco por afinidad, llamado tambin poltico o simplemente legal, solo tiene importancia
para los efectos de los impedimentos para contraer matrimonio, artculo 5 N 1 Ley Matrimonio
Civil.
6. -
Tambin tiene importancia respecto de las inhabilidades para prestar testimonio en juicio, pero
fuera de estas cuestiones, el parentesco por afinidad no tiene mayor importancia.
7. -
Dentro del parentesco por consanguinidad tiene ms importancia en la lnea recta que en la lnea
colateral o transversal, as en materia sucesoria son llamados a suceder, en la sucesin intestada,
los parientes consanguneos en lnea recta sin ninguna limitacin, en cambio los parientes
consanguneos en la lnea colateral, solo suceden hasta 6 grado, luego entra a suceder el fisco.
Nuevo artculo 992 Cdigo Civil (6 grado colateral: hijos de primos hermanos, tronco comn: el
bisabuelo).
131
Esponsales o Desposorios
Materia que trata el Cdigo Civil en los artculos 98 y siguientes. Los esponsales o
desposorios, o sea, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que la ley
entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna
ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio ni para
demandar una indemnizacin de perjuicios.
Los esponsales vienen a equivaler a lo que en el contrato de promesa es el contrato
prometido, con la diferencia que del contrato de promesa nace una accin para exigir la celebracin del
contrato prometido, en cambio los esponsales no producen obligacin alguna ante la ley civil.
Por qu no se puede alega esta promesa para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio? Porque la ley vela que el consentimiento en el matrimonio sea lo ms libre y espontneo
posible, no quiere la ley que un sujeto contraiga matrimonio forzada por la circunstancia de haber dado
antes promesa de matrimonio. El matrimonio es indisoluble y por toda la vida. Y por la misma razn
tampoco puede alegar la promesa para pedir una indemnizacin de perjuicios.
En el derecho comparado alemn, suizo e italiano, si bien es cierto que no se puede
alegar la promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, el esposo que es vctima de una
ruptura unilateral tiene derecho a pedir indemnizacin de perjuicios, los que se encuentran representados
por los gastos en que ha incurrido y por las obligaciones que han contrado con motivo de los
esponsales.
As ocurre en el Cdigo Civil alemn y en el suizo. El Cdigo Civil italiano va ms all
y establece que tiene derecho a pedir indemnizacin de perjuicios el esposo que rompi la promesa pero
por una causa imputable al otro.
El Cdigo Civil francs no reglamenta los esponsales, pero la jurisprudencia francesa
ha llegado a una conclusin similar a la que se llega en la generalidad de las legislaciones, en el sentido
que no se puede exigir el cumplimiento forzado de la promesa para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio, pero si un esposo rompe la promesa dolosa o culpablemente es esposo vctima tiene
derecho a pedir indemnizacin de perjuicios.
Se dice que hay un contrasentido, porque los esponsales no producen obligacin
alguna Cmo va a dar derecho a obtener indemnizacin de perjuicios? Lo que ocurre es que sta
indemnizacin no tiene un origen contractual sino extra contractual, lo que ocurre es que el esposo que
rompe la promesa dolosa o culpablemente y causa dao a otro, est cometiendo un delito o cuasi delito
civil.
Los esposos se llaman novios, y los cnyuges se llaman as cuando se ha celebrado el
matrimonio, es errneo denominar a uno de los cnyuges esposo.
Por su parte el artculo 99 se pone en el caso que se hubiese estipulado una multa para
el caso de no cumplirse lo prometido, o sea, en caso de ruptura de los esponsales. En este caso no hay
accin para exigir el pago de la multa, pero si el esposo que rompi los esponsales paga voluntariamente
la multa no hay lugar a su devolucin. Este precepto divide a la doctrina:
1. -
Para un sector minoritario de la doctrina estaramos frente a una obligacin natural, porque las
instituciones jurdicas se miden por sus efectos, y aqu se producen los efectos propios de las
obligaciones naturales no hay accin para pedir el precio de la multa, pero si se paga no hay
derecho a repeticin.
2. -
Para la generalidad de la doctrina sta es una sancin, porque el artculo 98 es categrico en el

sentido que los esponsales son un hecho privado que no produce obligacin alguna ante la ley
civil, es decir, ni obligacin civil ni natural. Y en el caso que se fije una multa para el rompimiento
de los esponsales, y el esposo paga la multa no hay ligar a su repeticin y sera una tpica sancin
civil.
132

Enseguida el artculo 100 Cdigo Civil, seala que se puede pedir la restitucin de las
cosas donadas con la condicin de un matrimonio que no se ha celebrado. Quedan sin efecto las
donaciones por causa de matrimonio, o sea, las donaciones que se efectuaron por uno de los esposos a
otro o por un tercero con la condicin de que el matrimonio se efectuare, y, por consiguiente, puede
pedirse la restitucin de las cosas donadas u entregadas por causa de matrimonio.
Pero no los regalos que hubieren recibido los esposos durante los esponsales y que no
se han hecho por causa de matrimonio.
En virtud del artculo 101 Cdigo Civil tampoco se opone lo dicho al que se admita la
prueba al contrato de esponsales como consecuencia agravante del crimen de seduccin. El cdigo penal
castiga como simple delito la seduccin y los esponsales constituyen una circunstancia agravante de la
responsabilidad penal.
Contrato de Corretaje Matrimonial
Este contrato, que es previo al matrimonio, como su nombre lo indica, es un contrato
que se celebra entre una persona que desea casarse y no tiene con quien, con un comisionista que se
encarga de ponerla en contacto con otra persona que tambin desea casarse y no tiene con quien
mediante el pago de una remuneracin.
El corretaje matrimonial fue muy discutido en su tiempo y se le consider nulo, de
nulidad absoluta por causa ilcita, porque la persona humana est fuera del comercio jurdico y porque
constituye una inmoralidad que se esta negociando con la celebracin de un acto jurdico tan
trascendente como es el matrimonio, y, adems, el animo de lucro podra redundar en una presin sobre
la voluntad de los interesados para que contraigan matrimonio.
Sin embargo, desde comienzos del presente siglo la jurisprudencia francesa a cambiado
de opinin y a dado valor al contrato de corretaje matrimonial, las agencias matrimoniales existen en
toda Europa y tambin en nuestro pas. Y le ha dado valor siempre que se cumplan dos supuestos:
1. -
Que la comisionista se limite a poner en contacto a las personas.
2. -
Que la remuneracin se pague a todo evento, se celebre o no el matrimonio.
De este modo no puede presionarse por el comisionista a los interesados para que
contraigan matrimonio.
El Matrimonio
No hay consentimiento acerca de cul es el origen etimolgico de la voz matrimonio.
Para algunos proviene de las palabras latinas Matriz Munero, que significan Oficio o Cargo de Madre.
Para otros derivara de matriz minium, equivalente a Carga, cuidado que incumbe a la madre.
De estas voces latinas proviene la palabra espaola, italiana y piamonts: Matrimonio,
y las voces es francs: Mariage y en Ingls Marriage. Como se ve, estos conceptos destacan el papel de
la madre en el matrimonio sin aludir para nada al padre.
Esto parece provenir de las Partidas y Decretales, que habran usado por primera vez
la expresin Matrimonio precisamente porque para esos cuerpos legales el rol de la madre era
fundamental y muy superior al del padre.
Para Santo Toms de Aquino, Matrimonio proviene de matriz munies, defensa de la
madre, o sea, proteccin de la mujer madre por el marido padre.
Juan Cavigioli, distinguido canonista, lo define con los elementos propios del Derecho
Cannico de la manera que sigue: El Matrimonio es una sociedad fsica y espiritual, exclusiva e
indisoluble, determinada por le consentimiento del varn y de la mujer en orden a la procreacin y
educacin de la prole y elevada por Cristo a la naturaleza de Sacramento.
133

El nuevo Cdigo de Derecho Cannico, promulgado en 1983 por Su Santidad Juan
Pablo II, contiene en el canon 1055 una definicin que los analistas llaman indirecta: La alianza
matrimonial por la que el varn y la mujer constituyen entre si un consorcio de toda la vida ordenado
por su misma ndole natural al bien de os cnyuges y a la generacin y educacin de la prole, fue
elevada por Cristo Nuestro Seor a la dignidad de sacramento entre bautizados
La definicin de nuestro Cdigo Civil es bastante completa y muy cercana a la
concepcin catlica de matrimonio, con la lgica exclusin de su carcter sacramental; lo que resulta
natural si se recuerda que a la poca de la dictacin del Cdigo el matrimonio estaba entregado, y sigui
estndolo, a la tuicin de la Iglesia.
El matrimonio se encuentra reglado por el Cdigo Civil en sus artculos 102 y
siguientes, por la ley de matrimonio civil de 1884 cuyo texto refundido fue fijado por el D.F.L. N 2 de
1975 que tambin fijo el texto refundido del Cdigo Civil, y de la ley sobre Registro Civil, est tambin
reglado por la Ley sobre Registro Civil, ley 4.808 de 1930 cuyo Ttulo V se encuentra derogado por la
ley 19.477 de 19 de octubre de 1996.
El matrimonio constituye el soporte fundamental del derecho de familia porque las
relaciones de familia emanan fundamentalmente del matrimonio, desde el momento en que como hemos
visto, el parentesco tiene su fuente primera en el matrimonio.
Pero paralelamente coexisten con el matrimonio las uniones legales de hecho o
concubinato, que no estn reglamentadas en forma orgnica por nuestra legislacin, se refiere a ella la
ley en disposiciones aisladas que tienen por objeto fundamentalmente proteger a los hijos, se advierte en
el tratamiento del concubinato una diferencia entre la Amrica blanca, o sea, Chile, Argentina y Uruguay
que guardan una posicin abstencionista. Al respecto y la Amrica morena, sta con un alto ndice de
poblacin indgena el concubinato se encuentra regulado orgnica o sistemticamente se le atribuyen
ciertos efectos.
Un estudio sobre la familia realizado por Cep-Adimark en diciembre de 1993 muestra
que la gente valora profundamente el concepto tradicional de familia y prefiere vivir en matrimonio. Sin
embargo, entre los jvenes menores de 24 aos se advierte un aumento considerable de las uniones
conyugales de hecho.
El matrimonio al mismo tiempo que constituye una relacin jurdica reglamentada por
la ley, es fundamentalmente una institucin moral, tica y humana, e interesa al estado porque sobre ella
est organizada la sociedad toda, pero interesa fundamentalmente al individuo porque dice relacin con
sus sentimientos y gran parte de las normas que nuestro derecho contiene en materia de matrimonio no
son coercibles, esto es el derecho no puede exigir coactivamente su cumplimiento, porque el
cumplimiento de la norma esta determinado por la conciencia, por el sentido de responsabilidad del
individuo. Por eso no cabe hablar de crisis de la institucin matrimonial, porque el matrimonio desde el
punto de vista del inters social se justifica plenamente, pero como tiene un contenido humano, la suerte
que los matrimonios corran en los casos particulares dependen no de la organizacin que haya dado la
ley, sino del individuo, de tal manera que ms que hablar de crisis del matrimonio habra que hablar de
crisis de las personas.
El Cdigo Civil en su artculo 102 define al Matrimonio: El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Caractersticas
1. - Es un Contrato. El cdigo es enftico al decir que el matrimonio es un contrato, esto es, el
matrimonio es un acto de la vida civil porque recordemos que a la poca de la dictacin del
cdigo, todo lo relativo a la organizacin del matrimonio, esto es, a su celebracin y disolucin
estaba entregado a la Iglesia que lo consider sacramento y tambin al derecho cannico, es por
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ello que el cdigo es enftico al decir que el matrimonio es contrato, esto es un acto de la vida
civil, sin perjuicio del matrimonio religiosos que contraigan naturalmente las personas creyentes.
2. - Es Solemne. El cdigo agrega que el matrimonio es un contrato solemne, muchas son las
solemnidades a que esta sujeto el matrimonio, sin duda la ms importante es la presencia de un
oficial del registro civil. Agrega es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer, el
matrimonio se celebra solamente entre dos personas que deben ser de distinto sexo. En cambio en
los contratos, pueden celebrarse por cualquier persona y cada parte en el contrato puede estar
constituida por muchas personas, el matrimonio no, slo se celebra entre dos personas y stas
deben ser un hombre y una mujer, esta es otra diferencia entre el matrimonio y los contratos
patrimoniales.
La solemnidad es que se celebre ante un Oficial de Registro Civil Competente, frente a 2

testigos hbiles.
3. - Es Indefinido. Agrega por el cual se unen actual e indisolublemente, la expresin actual

significa que no proceden las modalidades suspensivas, no pueden celebrarse un matrimonio bajo
condicin o plazo suspensivo. La expresin indisolublemente indica que no proceden las
modalidades de carcter resolutorio y por toda la vida, no existe en nuestro derecho, el divorcio
vincular.
4. - Su Objeto es Mltiple. Las finalidades del matrimonio, al respecto el cdigo agrega por el cual
un hombre... con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, no cabe duda que
desde el punto de vista del inters social y fundamental del matrimonio es la procreacin y la
perpetuacin de la especie dentro de la buena organizacin de la familia, pero este no es ni puede
ser el nico fin que el matrimonio tiene, junto a ste existen otros vivir juntos y auxiliarse
mutuamente.
Por lo mismo la ley establece como impedimento para contraer matrimonio la impotencia
perpetua e incurable, sta como veremos mas adelante constituye un impedimento para
contraer matrimonio, pero la ley acepta el matrimonio entre personas seniles, entre las cuales
la procreacin ya no es posible y tambin acepta el matrimonio en un articulo de muerte y en
estos matrimonios adquieren relevancia los otros fines, vivir juntos y auxiliarse mutuamente.
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Naturaleza Jurdica
1. - Teora del Contrato. El matrimonio sera un contrato porque simplemente la ley lo ha dicho as, y
no se discute nada ms. Esta teora fue dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya
lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades
de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos, quienes
manifiestan que es un contrato con caractersticas peculiares, es un contrato sui generis, pero
contrato a fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades.
Se le critica primero que nada porque no puede ser un contrato porque la ley lo dice, eso no
es razn, y sus normas son muy limitantes, no pueden las partes modificarlas. Se dice que
los contratos civiles se respetan por su esencia en la voluntad, la que en el matrimonio no se
da, es decir, no se puede resciliar.
2. - Teora del Acto de Estado. Es el estado quien a travs del Oficial del Registro Civil, une a las
personas y es la nica forma de reconocer el matrimonio. El italiano Cicus defiende esta posicin.
La voluntad de las partes solo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda
unir a los contrayentes en matrimonio. Si nos damos el trabajo de analizar nuestra legislacin
positiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habr de tenerse
presente que la funcin del Oficial de Registro Civil va ms all de la de actuar como simple
ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala
(manifestacin e informacin), que las partes cumplen los requisitos legales; incluso si no es
cuidadoso, incurre en sanciones penales.
Se le critica ya que el Oficial del Registro Civil es un mero ministro de fe, nada ms que
eso.
Se le responde que el Oficial de Registro Civil, es ms que eso, debe verificar las
condiciones de validez y calificar el disenso, acreditar las condiciones y realidad de los
hechos.
3. - Es una Institucin Sui Generis. El matrimonio sera una institucin muy sui generis, ya que la
voluntad es slo el fundamento que le da vida al matrimonio. Pero constituido el estado, toma
existencia propia y la eficacia la determina la ley. Los partidarios de esta teora buscan fundar la
idea de la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio-institucin repele la nocin de divorcio.
Partidario de esta teora es Jorge Hebner Gallo que seala que: El matrimonio es tambin una
institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La
idea directriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
Requisitos del Contrato de Matrimonio

El matrimonio, debe celebrarse de conformidad con las disposiciones que establece la
ley.
Ahora, en el evento de que el matrimonio no observe las reglas que establece la ley, el
artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil: El matrimonio que no se celebre con arreglo a las
disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles.
Artculo 43. Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le haya precedido el
matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, debern los esposos contraer este
ltimo antes de expirar los ocho das siguientes a la celebracin del primero, salvo el caso de
impedimentos o prohibiciones legales.
Si no se cumpliere la obligacin impuesta por el inciso anterior, el responsable ser
castigado con multa, a beneficio fiscal, de diez centsimos a un escudo. Si el matrimonio civil se
efectuare despus de los ocho das a que se refiere el inciso primero, pero antes de iniciarse el
procedimiento criminal, el juez regular prudencialmente la pena y hasta podr remitirla.
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Requisitos de Existencia
Los requisitos de existencia son:
1. - Dualidad de Sexos. No se concibe el matrimonio entre personas de un mismo sexo, la diversidad
de sexos est incorporada a la definicin misma de matrimonio y la cuestin tiene importancia
porque con el avance de la medicina mediante operaciones quirrgicas es posible cambiar de sexo
o una operacin que confirme el sexo que primitivamente se tenia.
2. - Consentimiento. Tambin es requisito el consentimiento, el cdigo no lo dice ni la ley de
matrimonio Civil lo dice, a diferencia de lo que ocurre en el cdigo francs, pero la ley seala
como requisito de validez del matrimonio el consentimiento libre y espontneo y en realidad no se
concibe un matrimonio en que no exista consentimiento.
Es importante sealar que el Matrimonio, puede celebrarse por Mandato, segn el artculo
103 del Cdigo Civil: El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente
facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el
nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
a)
Es un mandato especial, o sea, debe otorgarse especficamente para la celebracin del

matrimonio
b)
Es un mandato solemne, debe constar de escritura pblica y en esa escritura debe

individualizarse por su nombre, apellido, profesin, domicilio a los contrayentes y al
mandatario porque de lo contrario podra resultar que el mandante, en definitiva queda
casado con una persona distinta de aquella con quien desea casarse, a fin de evitar que
se produzca cualquier error en la persona, es lo que nos dice el artculo 103 Cdigo
Civil.
3. - Presencia de un Oficial del Registro Civil. De todos estos requisitos, el nico al que se refiere la
ley de Matrimonio Civil es a la presencia del oficial del Registro Civil en el artculo 1, de tal
manera que el matrimonio que no se celebra de acuerdo a las disposiciones de la ley de matrimonio
civil no produce efectos civiles.
Si falta cualquiera de estos requisitos, la sancin es la Inexistencia, as lo dispone el
artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil: El matrimonio que no se celebre con arreglo a las
disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles..
En materia de matrimonio y en general de actos de familia personal no existe una
causal genrica de nulidad ni existe una norma anloga a la del artculo 1.682 que nos diga es nulo el
matrimonio que se celebra con omisin de los requisitos que la ley prescribe en atencin a su naturaleza
o al estado o calidad de las partes, en materia de nulidad del matrimonio las causales de nulidad estn
sealadas de manera taxativa por la ley, slo hay nulidad en los casos que la ley seala.
Es por ello que la doctrina de la inexistencia no nace en el derecho patrimonial, la
teora de la inexistencia nace en el derecho de familia y especficamente con relacin al matrimonio y de
all se extiende al derecho patrimonial.
El primero que formul la teora de la inexistencia fue el jurista alemn Zacharie, se
plante el problema porque respecto del matrimonio de personas de un mismo sexo, la ley no deca en
ninguna parte que el matrimonio era nulo, luego como slo hay nulidad en los casos taxativos que seala
la ley haba que concluir que los matrimonios eran validos, lo cual significaba trastocar todos los
principios, evidentemente ello constituye un absurdo, entonces se dijo que el matrimonio entre
personas de un mismo sexo es inexistente y la inexistencia va mucho ms all de la nulidad.
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La teora se formula de la siguiente manera: es nulo el matrimonio al que falta un
requisito necesario para concebirlo, esto es el consentimiento o la diversidad de sexos, repugna a la
idea misma de matrimonio que se celebre sin consentimiento o entre personas de un mismo sexo. La
jurisprudencia se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la inexistencia del matrimonio, la Corte
Suprema en sentencia de 1953 que se encuentra en el Tomo 50 de la revista de derecho y jurisprudencia,
Pg. 382 resolvi que el matrimonio celebrado en el extranjero por dos chilenos ante un cnsul de Chile
era inexistente porque los cnsules no estn facultados para celebrar matrimonios y en esa sentencia la
corte analiza de manera muy interesante la relacin entre la inexistencia y la nulidad.
En 1947 la Corte Suprema haba resulto un caso similar, sin embargo, la corte de
apelaciones de Santiago, en sentencia de 1934 resolvi que el matrimonio celebrado en Chile por dos
hijos de franceses ante el ministro plenipotenciario de Francia en Chile era nulo. La razn por la cual la
Corte no declar la inexistencia, sino la nulidad es una razn de equidad por lo que veremos
posteriormente.
Omitidos pues los requisitos de existencia, el matrimonio no existe y el acto celebrado
tiene slo una apariencia de matrimonio, la inexistencia del matrimonio no necesitan ser declarada
por el tribunal, basta conque el tribunal la constate, en cambio como sabemos la nulidad debe ser
judicialmente declarada por sentencia ejecutoriada. Por otro lado la solicitud de la constatacin de la
inexistencia del matrimonio puede solicitarla cualquier persona en el slo inters moral, en cambio la
declaracin de nulidad del matrimonio slo puede solicitarla ciertas y determinadas personas.
El matrimonio inexistente no produce efecto alguno, en cambio el matrimonio nulo
cuando es Putativo y produce los mismos efectos que el matrimonio vlido.
El matrimonio putativo es el matrimonio nulo que se ha celebrado ante Oficial del
Registro Civil de buena fe y con justa causa de error de parte por lo menos de uno de los
contrayentes y el matrimonio putativo produce los mismos efectos que el matrimonio vlido hasta que
cese la buena fe de parte de ambos cnyuges, as lo establece el artculo 122 del Cdigo Civil y 1 de la
Ley de Matrimonio Civil, de tal manera que el matrimonio nulo cuando es putativo produce los efectos
de un matrimonio valido y el matrimonio putativo constituye una calificada excepcin a la retroactividad
de la nulidad judicialmente declarada y los hijos concebidos en matrimonio nulo putativo tienen la
calidad de hijos legtimos porque el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos que el valido.
Esta es la razn por la que la Corte de Apelaciones en sentencia de 1934 fallo que el matrimonio
celebrado por dos hijos de franceses en Chile ante ministro plenipotenciario de Francia en Chile era nulo,
para que pudiera tener el carcter de putativo y los hijos tuvieran la calidad de hijos legtimos, la razn
no fue una razn tcnico jurdica, sino una razn de equidad.
Artculo 122. El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro
Civil, produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con
justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe
por parte de ambos cnyuges.
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Requisitos de Validez
Estos son:
1. - Consentimiento Libre y Espontneo.
2. - Capacidad Suficiente.
3. - Ausencia de Impedimentos Dirimentes.
4. - Cumplimiento de las Formalidades Legales.
1. Consentimiento Libre y Espontneo.

El primer requisito es el consentimiento libre y espontneo, si falta el consentimiento
no hay matrimonio, el matrimonio es nulo, a los vicios de que puede adolecer el matrimonio se refiere el
artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil.
Artculo 33. Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes:
1. Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo
Civil;
3. Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la
mujer su libertad.
El artculo 32 de la Ley de Matrimonio Civil, tambin nos dice: Es tambin nulo el
matrimonio para cuya celebracin no ha habido, por parte de alguno de los contrayentes, libre y
espontneo consentimiento.
Notamos la falta del vicio del consentimiento dolo, ste no vicia el consentimiento,
porque la ley vela por la estabilidad y solidez del vinculo matrimonial y si el dolo viciara el
consentimiento cualquier frustracin sentimental o de otra ndole permitira alegar dolo y solicitar la
declaracin de nulidad del matrimonio.
A. Error
Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. El
cdigo dice que falta el consentimiento libre y espontneo si ha habido error en cuanto a la identidad
de la persona del otro contrayente, el error que vicia el consentimiento en el matrimonio; es el error en
la persona porque el matrimonio es un contrato intuito persona.
Pero el error en la persona puede recaer sobre la persona fsica, en primer trmino, que
es muy difcil que se presente en la prctica, salvo el caso de gemelos en que podra presentarse o salvo
el caso de matrimonio celebrado por poder (mandatario). Pero el error puede recaer sobre la identidad,
que podramos llamar civil, fsicamente la persona es aquella con quien se desea casar, pero civilmente,
jurdicamente es distinta, la identidad civil ha sido definida como el conjunto de atributos que
determinan el lugar de una persona en la sociedad; en la jurisprudencia francesa se han fallado varios
casos, un aventurero falsifica los documentos de identidad de una persona honesta y se casa con una hija
de familia; una mujer se casa con un hombre creyendo que era soltero y en realidad estaba casado y tenia
familia.
Despus de la 1 guerra mundial, por razones de la poca la corte de casacin anulo
muchos matrimonios celebrados por francesas con alemanes creyendo que eran Alsacianos, aqu haba
un error en la nacionalidad. En este caso, la persona es fsicamente aquella con quien se desea contraer
matrimonio, pero civilmente es distinta.
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El error en la persona puede recaer tambin sobre las cualidades esenciales de la
persona que determinan, si as pudiera decirse, su personalidad moral. En Francia en que el cdigo habla
solamente de error en la persona se ha aceptado en la corte de casacin que el error en las cualidades
esenciales de la persona vicia el consentimiento y as se ha fallado que el matrimonio entre una mujer
catlica y extraordinariamente devota con un sujeto que ella crea era laico y en verdad era un sacerdote
retirado adoleca de nulidad o se declaro la nulidad del matrimonio de un hombre que crea casarse con
una virgen, y en realidad era una prostituta.
El error en las cualidades esenciales de la persona es aceptado por el cdigo suizo, sin
embargo, el cdigo italiano, el ms moderno de los cdigos de Europa, slo acepta el error en la
persona fsica, el cdigo francs como solamente habla de error en la persona ha permitido a la
jurisprudencia anular matrimonios por error en la persona fsica, por error en la identidad civil y por
error en las cualidades esenciales de la persona.
Naturalmente que cualquier cualidad de la persona no es suficiente para anular el
matrimonio, el problema entre nosotros es un problema al margen de la ley debe o no el error en una
cualidad esencial viciar el consentimiento en el matrimonio?. El problema debe ser meditado y
determinar cuales son las cualidades esenciales de la persona que permiten anular el matrimonio, como
ocurre con el matrimonio religioso.
El profesor Mujica sostena que el error en una cualidad esencial de la persona debiera
viciar el consentimiento, porque deca que si el matrimonio es indisoluble, por toda la vida y la persona
humana no es slo hueso, msculos, sangre, sino tambin est constituida por su personalidad moral, sus
cualidades, sus virtudes y si consideramos que la personalidad moral es tan importante como la persona
fsica, tenemos que ser consecuentes con este principio y concluir que el error en una cualidad moral
deber viciar el consentimiento.
Pero, el problema debe ser meditado, de lo contrario cualquier cualidad podra
elevarse a la calidad de cualidad esencial del matrimonio.
En nuestro sistema jurdico no hay problema, la Corte Suprema siempre ha fallado y
la doctrina sostiene que solamente el error en la persona fsica vicia el consentimiento en el matrimonio y
ello porque la ley emplea la expresin error en la identidad de la persona del otro contrayente y
porque cuando se dicto la ley de Matrimonio Civil en 1884 se discuta mucho en Francia el alcance que
deba darse a la expresin error en la persona que emplea el cdigo francs y el legislador de la ley de
Matrimonio Civil zanj definitivamente el problema agregando el error en la identidad de la persona,
luego se dice que solamente el error en la identidad fsica del matrimonio vicia el consentimiento, no el
error en la identidad civil y menos el error en las cualidades esenciales de las personas.
B. Fuerza
Constituye un vicio del consentimiento en el matrimonio la fuerza en los trminos de
los artculos 1.456 y 1.457, cabe hacer presente que la fuerza que vicia el consentimiento es la fuerza
moral constituida por las amenazas, la fuerza fsica no vicia el consentimiento, sino que lisa y llanamente
lo suprime y el temor reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento, esto es el temor de
desagradar a las personas a quien se debe sumisin y respeto.
La ley de matrimonio civil se remite a los artculos 1.456 y 1.457 del Cdigo Civil, de
tal manera que par que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.
1. - La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo, y condicin. Pero la ley establece una presuncin de
gravedad de la fuerza, la fuerza se mira como grave todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
2. - Que la fuerza sea determinante significa que de no mediar ella el acto no se habra celebrado, que
la fuerza sea injusta significa que no debe consistir en el ejercicio de un derecho porque si la
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amenaza consiste el ejercicio de un derecho, la fuerza es justa y por ende no vicia el
consentimiento, por ej. , si una mujer que ha sido vctima de violacin amenaza al violador con
entablar una querella en su contra si no se casa con ella, en ese caso no hay fuerza porque la mujer
esta ejerciendo en derecho.
La fuerza vicia el consentimiento, sea que la emplee uno de los contrayentes en contra
del otro o la emplee un tercero.
C. El Rapto
El tercer vicio en el matrimonio es el rapto, si al tiempo de celebrarse el matrimonio la
mujer no ha recuperado su libertad. El rapto consiste en arrancar por la fuerza a una mujer de la casa
donde vive a fin de casarse con ella, el rapto es una especie de fuerza pero con caracteres propios.
Para que el rapto vicie el consentimiento es necesario que al tiempo de celebrarse el
matrimonio la raptada no haya recuperado su libertad, o sea, se encuentre en poder del raptor porque si
la mujer raptada recupera su libertad y se casa con el raptor, el consentimiento ser libre y espontneo.
El rapto vicia el consentimiento cualquiera sea la edad de la mujer, trtese de una nia,
joven o mujer madura, la ley no discrimina. Pero la edad, en concepto de la profesora, tiene importancia
en lo que dice relacin con el rapto de seduccin porque el rapto puede ser de dos clases:
1. - Rapto de fuerza
2. - Rapto de seduccin
La mujer puede ser arrancada de la casa donde vive para casarse con ella por la fuerza
o mediante engao, la doctrina sostiene que no distinguiendo la ley, tanto el rapto de fuerza como el de
seduccin constituyen vicios del consentimiento en el matrimonio. En concepto de la profesora, la
cuestin es discutible y parece, tambin en concepto de la profesora, que el nico rapto que vicia el
consentimiento tratndose de mujeres mayores de edad es el rapto de fuerza, porque el cdigo no acepta
el dolo como vicio del consentimiento y en el rapto de seduccin hay una especie de dolo no de fuerza.
Sin embargo, el rapto de seduccin tendra importancia tratndose de mujeres menores de edad porque
el artculo 280 del Cdigo Civil que establece, el reconocimiento forzado de la filiacin simplemente
ilegitima, derogado por la Ley 19.585 nos dice que el hecho de seducir a una menor hacindola dejar
la casa de la persona a cuyo cuidado esta, constituye rapto aunque que no se emplee la fuerza, es el
artculo 280 N 5 inciso 2.
De tal manera que el rapto de seduccin de una mujer menor de edad viciara el
consentimiento en el matrimonio y no parece lgico hablar de rapto de seduccin de una mujer mayor de
edad, pero en concepto de la generalidad de la doctrina tanto el rapto de fuerza como el rapto de
seduccin viciara el consentimiento en el matrimonio.
Tratndose de mujeres menores de edad viciara el consentimiento el rapto de
seduccin y tratndose de mujeres mayores de edad, el rapto de fuerza.
2. Capacidad Suficiente
Lo que se traduce en la falta de impedimentos. Los impedimentos son las
circunstancias que consideran la ley y que impiden la celebracin del matrimonio por las razones que la
propia ley ha tenido en cuenta. Estos impedimentos son de dos clases:
1. - Impedimentos dirimentes. Los impedimentos dirimentes son aquellos que destruyen el
matrimonio, de tal manera que si el matrimonio se celebra con la existencia de alguno de estos
impedimentos adolece de nulidad.
2. - Impedimentos impedientes o Prohibitivos. Los impedimentos impedientes son aquellos que
impiden la celebracin del matrimonio mientras no se cumplan con los requisitos que la ley
establece, su infraccin no acarrea la nulidad del matrimonio sino otras funciones.
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Esta terminologa que distingue entre los impedimentos dirimentes e impedientes es
propia del derecho cannico, nuestra ley llama impedimentos a los dirimentes y a los impedientes los
llama prohibiciones. Los que constituyen requisitos de validez del matrimonio, es decir, la plena
capacidad para contraer matrimonio, son los impedimentos dirimentes, y cuando nosotros empleemos la
expresin "impedimentos" nos estamos refiriendo a ellos.
Impedimentos Dirimentes
Los impedimentos (dirimentes) pueden ser de dos clases:
1. -
Absoluto: Lo es cuando impide la celebracin del matrimonio de la persona en quien concurre el

impedimento con cualquier otra persona. Esa persona no puede casarse con nadie.
2. -
Relativo: Lo es cuando impide la celebracin del matrimonio entre la persona en quien concurre el
impedimento con ciertas y determinadas personas. De tal manera que quien adolece de un
impedimento relativo no puede contraer matrimonio con ciertas y determinadas personas pero si
puede hacerlo con otras.
Impedimentos Absolutos
Los impedimentos absolutos estn sealados por el artculo 4 de L.M.C. Estn
constituidos por el vnculo matrimonial no disuelto, la impubertad, la impotencia perpetua e incurable, la
imposibilidad de manifestar claramente la voluntad de palabra o por escrito, y la demencia.
No pueden casarse:
1. - Los que estn ligados por el vnculo matrimonial no disuelto. Ese matrimonio adolece de un
impedimento dirimente absoluto y por ende es nulo. Nuestra legislacin, como la generalidad de
las legislaciones siguiendo el criterio o patrn cultural judo - cristiano, establece el matrimonio
monogmico. Por otro lado el que se casa estando casado, de acuerdo al artculo 382 del Cdigo
Penal comete el delito de bigamia.
En relacin con ello est el artculo 36 Ley de Matrimonio Civil: Cuando, deducida la
accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se dijere tambin de
nulidad de este matrimonio, se resolver primeramente la validez o nulidad del primer
matrimonio. Por ejemplo: Pedro est casado con Mara, y contrae matrimonio con Juana,
adolece del impedimento de vnculo matrimonial no disuelto, si se solicita la nulidad del
matrimonio de Pedro con Juana por adolecer de ese impedimento, y al mismo tiempo se pide
la nulidad del matrimonio de Pedro con Mara, es necesario resolver primero la validez o
nulidad del matrimonio de Pedro con Mara porque de este depende la nulidad o validez del
matrimonio de Pedro con Juana. Si el primero es nulo, el segundo es vlido y viceversa.
Por su parte el artculo 120 Cdigo Civil, seala que el matrimonio disuelto en pas
extranjero conforme a las leyes del mismo pas, y que no pudiese disolverse en Chile de
acuerdo a la ley chilena, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse en Chile
mientras viva el otro.
Nuestra ley establece como impedimento el vnculo matrimonial no disuelto, y se pone en el

caso que se haya disuelto en el extranjero conforme a las leyes de ese pas, pero ese
matrimonio no puede disolverse en Chile de acuerdo con la ley chilena, pues bien, en Chile el
matrimonio sigue produciendo efectos y, por consiguiente, no habilita a ninguno de los
cnyuges para casarse en Chile mientras viviera el otro.
La disposicin del artculo 120 es anticuada, importa un rechazo a la ley extranjera, porque
supongamos que dos franceses disuelven su matrimonio en Francia por divorcio vincular, ese
matrimonio no puede disolverse en Chile, porque la ley no acepta el divorcio vincular como
causal de disolucin del matrimonio, y, por consiguiente, ninguno de los franceses podra
casarse en Chile mientras el otro viviese.
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Tratndose de chilenos se justifica plenamente, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 15

N 2 Cdigo Civil y el artculo 15 Ley de Matrimonio Civil. Artculo 15. (Cdigo Civil) A
las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 2. En las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y
parientes chilenos.
Artculo 15 Ley de Matrimonio Civil. El matrimonio celebrado en pas extranjero, en

conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno. Inciso 2: Sin embargo, si un chileno o chilena
contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los artculos 4,
5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.
De tal manera que el chileno en el extranjero debe respetar los impedimentos dirimentes y si
un chileno se casa en el extranjero con infraccin a estos, el matrimonio es nulo, porque
produce los mismos efectos como si la contravencin hubiese ocurrido en Chile.
En todo caso el artculo 120 impide a cualquiera de los cnyuges casarse en Chile, mientras
viviese el otro, pero no hay ningn inconveniente en que estos extranjeros contraigan
matrimonio en pas extranjero, y este matrimonio va a producir plenos efectos en Chile.
2. - No pueden contraer matrimonio los impberes: En razn de la edad la plena capacidad para
contraer matrimonio no se adquiere, como en materia patrimonial, a los 18 aos, sino que se
adquiere con la pubertad, en consecuencia, puede contraer matrimonio la mujer de 12 aos y el
varn de 14.
Disposicin legal total y absolutamente inadecuada, fue tomada del Cdigo de derecho
cannico vigente a la poca en que se dict la Ley de Matrimonio Civil. Y tal cdigo
estableca esta edad para impedir las relaciones sexuales fuera del matrimonio, pero
actualmente el cdigo de derecho cannico establece 18 aos para el hombre y 16 para la
mujer, ya que el hombre a los 14 y la mujer a los 12 aos no estn preparados para celebrar
un acto tan trascendente como es el matrimonio, la circunstancia que la ley presuma que el
hombre a los 14 y la mujer a los 12 aos pueden procrear, no puede significar que nios sin
la suficiente madurez puedan celebrar el matrimonio, por ello la disposicin parece del todo
inadecuada.
Por otra parte esta disposicin no guarda conformidad con las disposiciones en el derecho
comparado respecto a la edad para contraer matrimonio. El Cdigo Civil italiano contempla
una edad mnima de 16 aos en el hombre y de 15 aos en la mujer, el Cdigo Civil
boliviano 16 aos en el hombre y 14 en la mujer. Nuestra legislacin, sin duda, ha
exagerado la norma en cuanto a las exigencias mnimas de edad.
3. - No pueden contraer matrimonio los que sufrieran de impotencia perpetua e incurable: En

trminos generales la impotencia puede ser de dos clases:
a)
Impotencia Coeundi.
b)
Impotencia Generandi.
La impotencia es la imposibilidad de realizar el acto sexual, en cambio la impotencia

generandi est constituida por la esterilidad del hombre o de la mujer, o sea, es la
imposibilidad de fecundar en el hombre y de concebir en la mujer.
Frente a los trminos del artculo 4 N 3 se plantea el problema de saber si ambas clases de
impotencia constituyen un impedimento para contraer matrimonio. La generalidad de la
doctrina establece que ambas constituyen un impedimento, y para as sostenerlo se basan en
la definicin que de impotencia da el diccionario de la R.A.E., ste seala que la impotencia
esta constituida por la incapacidad de fecundar y de concebir sea porque no se puede
realizar el acto sexual sea por otra causa. Por otro lado el proyecto de ley de Matrimonio
Civil deca: "no pueden contraer matrimonio los que sufrieran de impotencia aparente,
143

perpetua e incurable". En la ley se suprimi la palabra aparente que vendra a significar que
ambas impotencia constituye impedimento para contraer matrimonio.
En nuestro concepto, sin embargo, no obstante ser estos argumentos de bastante peso,
estimamos que solamente la impotencia constituye un impedimento para contraer
matrimonio, por las siguientes razones:
a)
La impotencia impide que el matrimonio se consume y por ende impide a los cnyuges
cumplir con la obligacin del dbito conyugal.
b)
Porque las disposiciones de Ley de Matrimonio Civil, estn tomadas del Cdigo
derecho cannico vigente a la poca, o sea, el legislador tomo el grueso de las
disposiciones de ste y las traslado a la Ley de Matrimonio Civil, y de acuerdo a los
fallos del tribunal de la Santa Roca (aquel tribunal que resuelve las apelaciones de las
sentencias que acogen o rechazan la nulidad del matrimonio eclesistico), solamente la
impotencia constituye un impedimento para contraer matrimonio, o sea, la historia
fidedigna de la ley dara razn a esta posicin.
c)
Si bien es cierto que la procreacin constituye uno de los fines del matrimonio, este no
es ni puede ser el nico fin que el matrimonio tiene y precisamente cuando el
matrimonio no puede tener hijos adquieren mayor relevancia los otros fines que el
matrimonio tiene como vivir juntos y auxiliarse mutuamente.
d)
La ley ha creado la institucin de la adopcin, institucin perfectamente legtima, no se

concibe con la mnima lgica la aceptacin que la ley presta a la adopcin en la
circunstancia que la impotencia generandi constituye un impedimento para contraer
matrimonio.
e)
Adems, si bien es cierto que la ley fija un lmite de edad para contraer matrimonio, no
establece una edad mxima, por ende puede celebrarse entre personas seniles que no
estn en condiciones de procrear. Pero este argumento no es de mucho peso frente al
texto del Artculo 4, el que nos dice: "los que sufrieran impotencia perpetua e
incurable" o sea, la impotencia que constituye impedimento para contraer matrimonio
debe ser la impotencia enfermedad, y las personas seniles no son impotentes por razn
de una enfermedad sino por razn de la edad.
Para que la impotencia constituya un impedimento para contraer matrimonio debe existir,
como toda causal de nulidad, al momento de celebrar el matrimonio y, adems, debe ser
perpetua e incurable.
4. - No pueden contraer matrimonio los que de palabra o por escrito no pueden expresar su
voluntad claramente: Aqu se encuentra el sordo mudo que no puede darse a entender por
escrito, y los mudos que tampoco pueden darse a entender por escrito. Tambin quedara
comprendido en este nmero el ebrio, porque ste no esta en condiciones de manifestar su
voluntad claramente o por escrito.
Sin duda esta norma es exagerada y debe ser derogada, porque no se advierte razn por la
cual las personas no pueden contraer matrimonio manifestando su voluntad de contraerlo a
travs del lenguaje con que ellas se expresan, lo cual las obliga a vivir en concubinato, y esta
especie de concubinato es lo que la doctrina denomina concubinato - sancin, ya que lo
hacen porque no pueden contraer matrimonio. Un proyecto de ley elaborado por la
Universidad Gabriela Mistral modifica esta regla.
5. - Otro impedimento es la Demencia: Los dementes, en concepto de la ley, carecen de voluntad, y

el matrimonio es el acto jurdico ms importante que puede celebrar el sujeto. Tambin la razn de
ser de este impedimento esta en motivos no jurdicos sino polticos que dicen relacin con la buena
constitucin de la familia. El demente no esta en condiciones de comportarse adecuadamente ni en
el matrimonio ni en la familia. Y por otro lado existe el peligro que los descendientes adolezcan de
una enfermedad mental.
144
Se sostiene que el demente que celebra el matrimonio en un intervalo lcido no estara sujeto
ha este impedimento y el matrimonio sera vlido, sin embargo, la cuestin es bastante
discutible, porque de acuerdo a la psiquiatra moderna los intervalos lcidos no existen, son
solo pocas en que la enfermedad mental se mantiene en receso, pero la enfermedad se
encuentra latente.
De acuerdo con el artculo 465 Cdigo Civil, si el demente es declarado en interdiccin los
actos que celebra son nulos aunque alegue haberlos celebrado en un intervalo lcido. En
concepto de la generalidad de la doctrina este artculo se aplica solo a los actos
patrimoniales, de tal manera que en materia de matrimonio si el demente esta declarado en
interdiccin y lo celebra en un intervalo lcido este matrimonio sera vlido.
En nuestro concepto esta no es ni puede ser la buena doctrina, y creemos que dicho artculo
se aplica tanto a los actos jurdicos patrimoniales como a los actos jurdicos de familia, de lo
contrario tendramos que llegar a una inconsecuencia insostenible: si el demente declarado
en interdiccin celebra una compra - venta, sta sera nula aunque alegue haberla celebrado
en un intervalo lcido, en cambio si contrae matrimonio este sera vlido.
Si el demente no se encuentra declarado en interdiccin tendrn que acreditarse que al

momento de celebrar el matrimonio estaba demente, si estaba declarado en interdiccin no
es necesario probar la demencia.
Estos son los impedimentos dirimentes que establece la ley.
Impedimentos Relativos
Son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio entre la persona en quien
concurre el impedimento y ciertas y determinadas personas. Legislacin aplicable:
1. -
Artculos 5, 6 y 7 Ley Matrimonio Civil.
2. -
Artculo 27, Ley 7.613 sobre adopcin clsica o contractual.
3. -
Ley 18.703 de 1988 sobre adopcin simple.

Los impedimentos relativos son:
1. - Impedimento del Parentesco: Artculo 5 Ley de Matrimonio Civil. La ley establece este
impedimento por razones de tipo moral y de eugenesia. La razn de tipo moral es que repugna a la
conciencia el matrimonio que se celebra entre personas ligadas por vnculos tan estrechos de
parentesco. Y la razn de eugenesia es que existe peligro que se produzca una degeneracin fsica
o psicolgica en los descendientes de estos matrimonios.
145
Quines no pueden contraer matrimonio entre s? Los ascendientes o descendientes por

consanguinidad o por afinidad, o sea, el padre no puede casarse con la hija, el abuelo con la
nieta, el suegro con la nuera, la suegra con el yerno.
Antes de la ley 19.585 este impedimento deca relacin con la consanguinidad legtima o
ilegtima y con la afinidad ilegtima, o sea, despus de esta ley se suprimi tanto la
consanguinidad como afinidad legtima o ilegtima, de tal manera que hoy en da el
conviviente puede contraer matrimonio con la hija de su conviviente, porque no esta
contemplado la afinidad ilegtima, que esta derogada.
Este artculo hay que relacionarlo con el artculo 27 de la ley 7.613 que establece la
adopcin contractual o clsica (en vas de desaparecer), mediante la adopcin la ley trata de
imitar a la naturaleza y es as como dicho artculo establece que no puede contraer
matrimonio el adoptante con el adoptado ni el adoptado con la viuda o viudo del adoptante.
El artculo 18 de la ley 18.703 establece el mismo impedimento en lo relativo a la adopcin
simple.
Tampoco pueden contraer matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el 2 grado
inclusive, aqu hay una inconsecuencia de la ley al decir 2 grado "inclusive", porque no hay
parientes consanguneos en la lnea colateral en 1 grado solo en 2 grado; as no pueden
casarse entre hermanos pero si el to con la sobrina y tambin los primos hermanos.
2. - Impedimento del Homicidio: El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el

asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer. Artculo 6 Ley de Matrimonio Civil.
La razn de tipo moral es que la ley quiere evitar que del deseo de contraer matrimonio con
una persona que adolece de impedimento del vnculo matrimonial anterior no disuelto, lleve
al interesado a dar muerte al cnyuge de esa persona.
Para que se d este impedimento no es necesario que el cnyuge sobreviviente haya

participado en el hecho ilcito, tampoco es necesario que tenga conocimiento de l, basta
conque su cnyuge haya sido asesinado para que no pueda contraer matrimonio con el
asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer.
Para que exista este impedimento es necesario que exista una sentencia que haya establecido
la participacin del sujeto como autor o cmplice del homicidio del cnyuge difunto. (Este
impedimento no cabe respecto del encubridor).
3. - Impedimento del Adulterio: Artculo 7 Ley de Matrimonio Civil. "No podr contraer matrimonio
el que haya cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin durante el plazo de 5 aos,
contados desde la sentencia que as lo establezca."
Es un impedimento temporal. Hoy la sentencia que establece el adulterio es la que decreta el

divorcio perpetuo o la que decreta la separacin judicial de bienes, porque la ley 19.335
despenaliz el adulterio, y hoy constituye solo una grave infraccin al deber de fidelidad, y
tiene la sancin civil que la ley establece, esta es el derecho de la mujer de pedir la
separacin judicial de bienes y el divorcio perpetuo.
Antes de la ley 19.335 el adulterio constitua un delito penal, y el impedimento solo deca
relacin con la mujer, se discriminaba y se deca que la mujer no poda contraer matrimonio
con su correo en el delito de adulterio, pero s el hombre. Actualmente no se discrimina.
Respetando el tratado ratificado por Chile en 1989 que suprime toda forma de
discriminacin en contra de la mujer.
Todas estas causales de nulidad deben concurrir al momento de celebrarse el matrimonio,

puesto que no hay nulidad por causa sobreviniente.
Matrimonios celebrados en pas extranjero

146

Para ver o estudiar el matrimonio celebrado en pas extranjero es necesario distinguir,
segn que el matrimonio se celebre entre extranjeros o entre chilenos, o un chileno con un extranjero.
1. - Entre Extranjeros. En lo que dice relacin con el matrimonio celebrado en pas extranjero entre
extranjeros, se rige ntegramente en cuanto a los requisitos de forma y fondo por la ley extranjera
y este matrimonio produce en Chile, los mismos efectos que si se hubiere celebrado en Chile
porque la ley chilena no rige en el extranjero, salvo los casos de excepcin, as lo establece el
artculo 15 inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil aplicando los principios del derecho
internacional: El matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las leyes del
mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno.
2. - Entre Chilenos o entre un Chileno y un Extranjero. El matrimonio celebrado en pas extranjero
entre chilenos o entre un chileno y una extranjera o viceversa. En lo tocante a los requisitos de
forma se rige ntegramente por la ley extranjera, y produce en Chile los mismos efectos que si se
hubiera celebrado en Chile, pero en virtud del inciso 2 del artculo 15 de la Ley de Matrimonio
Civil, sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo
a lo dispuesto en los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile los
mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile. O sea, si un chileno(a) contrae matrimonio en
el extranjero contraviniendo los impedimentos dirimentes esa contravencin produce en Chile los
mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile: Sin embargo, si un chileno o chilena
contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los artculos 4, 5, 6 y
7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere
cometido en Chile.
De tal manera que si un chileno(a) contrae matrimonio en el extranjero con infraccin
a los impedimentos dirimentes ese matrimonio va a ser nulo en Chile. O sea, el chileno para contraer
matrimonio en el extranjero debe respetar los impedimentos dirimentes.
En esta parte, el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil no es sino aplicacin
pormenorizada del artculo 15 del Cdigo Civil que establece la extraterritorialidad de la ley chilena.
Pero se plantea un problema, podra un chileno en el extranjero contraer matrimonio con un
divorciado? La respuesta es afirmativa y ese matrimonio va a producir plenos efectos en el extranjero,
pero no va a producir efectos en Chile porque la contravencin produce los mismos efectos que si se
Se ha presentado el problema de saber que pasa con los impedimentos impedientes o
prohibiciones al celebrar el matrimonio.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones no estn contemplados en la Ley de
Matrimonio Civil, sino en el Cdigo Civil, artculos 104 y siguientes, y son aquellos que retardan o
impiden la celebracin del matrimonio mientras no se cumpla con los requisitos que la ley establece y
cuya omisin o infraccin no va a acarrear la nulidad del matrimonio, sino las sanciones que en cada
caso establece la ley y dice relacin con el consentimiento que requiere el menor de 18 aos para
contraer matrimonio, con los requisitos que debe cumplir el viudo(a) que desea contraer nuevas nupcias
y con los requisitos que debe cumplir el tutor o curador para casarse con su pupila (o).
Debe el chileno en el extranjero respetar tambin los impedimentos impedientes o
prohibiciones? Hay quienes sostienen que si, por el artculo 15 N 1 del Cdigo Civil que sostiene a las
leyes patrias que reglan los derechos y obligaciones civiles estarn sujetos los chilenos, no obstante su
domicilio o residencia en pas extranjero en lo tocante al estado y capacidad para celebrar ciertos actos,
que hayan a producir efectos en Chile: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1.
En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de
tener efecto en Chile;
147

No sera necesario que el chileno que contrae matrimonio en el extranjero respete los
impedimentos impedientes o prohibiciones, porque el artculo 15 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil
se refiere nicamente a los impedimentos dirimentes y establece que si un chileno o chilena contrae
matrimonio contraviniendo los impedimentos dirimentes la infraccin produce en Chile los mismos
efectos que si se hubiera cometido en Chile y el artculo 15 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil es
especial y prima sobre el artculo 15 del Cdigo Civil, en virtud de lo dispuesto por el artculo 13 del
Cdigo Civil
Esos matrimonios que se celebran en el extranjero sean por chilenos, sea por
extranjeros deben inscribirse en Chile en el Libro de Matrimonios que lleva el Oficial del Registro Civil
de la 1 seccin de la comuna de Santiago, esto es Recoleta para lo cual debe presentarse al Oficial del
Registro Civil los documentos que dan fe de la celebracin del matrimonio, debidamente legalizados. La
inscripcin se exige por va de publicidad y como una manera de probar fehacientemente la existencia
del matrimonio, pero aun cuando no se inscriba el matrimonio celebrado en pas extranjero produce
plenos efectos en Chile, lo que ocurre es que va a ser extraordinariamente difcil de probar, ocurri
despus que la 1 y 2 guerra mundial que personas que huyeron de Europa y llegaron a Chile, se
encontraron con el problema que no podan acreditar su matrimonio y entonces se casaron de nuevo
para solucionar el problema.
Si se omite la inscripcin del matrimonio celebrado en pas extranjero en Chile, el
matrimonio sigue produciendo plenos efectos en Chile porque la inscripcin se exige por va de
publicidad y para los efectos de la prueba, como manera de probar fehacientemente la existencia del
matrimonio en Chile
No obsta que si un chileno en el extranjero contrae matrimonio con un divorciado, en
el extranjero el matrimonio producir plenos efectos, pero en Chile no porque adolecera del
impedimento del vinculo matrimonial anterior no disuelto.
Impedimentos Prohibiciones
Son:
1. - Consentimiento de Ciertas Personas.
2. - Requisitos que deben cumplir las Guardas.
3. - Segundas Nupcias.
La contravencin a estas prohibiciones en ningn caso lleva aparejada nulidad de
matrimonio. El matrimonio que se celebra en contravencin a las prohibiciones es perfectamente vlido,
la contravencin acarrea otras sanciones que la ley se encarga de sealar en cada caso particular.
1. - Impedimento de la Falta de Consentimiento para el Matrimonio

Tambin suele llamarse el impedimento de la menor edad. Este consiste en el
consentimiento o asentimiento de ciertas personas, que requiere el menor de 18 aos para contraer
matrimonio.
La nueva ley suprime toda esta categora de hijos, y en su artculo 33, establece que
tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentre determinada
de conformidad con las reglas previstas, y el Artculo 7 libro 1 Cdigo Civil, agrega que la ley considera
iguales a todos los hijos.
Artculo 33 Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya
filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I
de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los hijos.
Uno de los principios que inspira la ley es la igualdad entre todos los hijos, y para
determinar quien debe prestar el consentimiento para el matrimonio del hijo menor de 18 aos es
necesario distinguir:
148

1. - Tratndose de un hijo menor de 18 aos de filiacin determinada el consentimiento, que debe ser
expreso, deben prestarlo ambos padres, y si faltare uno de los padres, presta el consentimiento el
otro padre o madre, y si faltaren ambos el ascendiente o ascendientes de grado ms prximo.
Puede ocurrir que exista igualdad de votos contrarios, o sea, que se produzca un empate, en este
caso prevalece el voto favorable al matrimonio.
El nuevo artculo 109 Cdigo Civil, seala cuando se entiende faltar el padre, la madre, o los
ascendientes, cuando:
a)
Han fallecido.
b)
Est demente este o no declarado en interdiccin.
c)
Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se esperare su pronto regreso.
d)
Cuando se ignorare el lugar de su residencia.
e)
Cuando la paternidad o maternidad haya sido establecida judicialmente contra su

oposicin.
De tal manera que tratndose de hijos extra matrimoniales solo pueden prestar el
consentimiento para el matrimonio el padre o la madre que haya reconocido al hijo
voluntariamente o cuya paternidad o maternidad haya sido establecida sin su oposicin. As
la ley veda al padre o madre que no reconocieron voluntariamente al hijo de su facultad de
prestar consentimiento para el matrimonio de su hijo.
Esta norma rige respecto del padre o madre como de los ascendientes, pero el artculo 110
seala cuando se entiende faltar solamente el padre o la madre:
a)
Ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial.
b)
Por su mala conducta se encuentren inhabilitados para intervenir en la educacin de

sus hijos.
Esta regla es idntica al artculo 110 Cdigo Civil a falta de padre, madre o ascendientes el
consentimiento para el matrimonio lo debe prestar el curador general del menor. Y a falta de
curador general, el oficial del registro civil.
2. - Tratndose de un hijo cuya filiacin no ha sido determinada, respecto de ninguno de sus padres,
el consentimiento lo dar el curador general del menor, y a falta de ste el oficial del registro
civil.
Hay diferencia entre la falta de consentimiento para el matrimonio del menor de 18 aos
cuando esta falta de consentimiento proviene del padre o madre o ascendiente, o bien
proviene del curador general u oficial del registro civil. El padre, la madre y los ascendientes
pueden negar el consentimiento para el matrimonio del menor de 18 aos sin necesidad de
expresar causa, este es un derecho absoluto que puede ejercerse arbitrariamente porque
siendo un derecho absoluto no cabe abuso a su respecto.
En cambio el curador general y el oficial del registro civil que nieguen su consentimiento
estn obligados a expresar causa, si bien es cierto el menor tiene derecho a pedir al juez de
menores para que el disenso sea calificado por l. Artculo 112 Cdigo Civil
Las causas que justifican el disenso son las que seala el artculo 113 Cdigo Civil, estas
son:
a)
La existencia de cualquier impedimento legal, incluso sealado en el artculo 116

Cdigo Civil, que se refiere al impedimento de la guarda.
149

b)
El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo de las 2

nupcias en su caso.
c)
Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
d)
Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con

quien el menor desea casarse.
e)
Modificada por la ley 19.585, haber sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva.
f)
No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las
obligaciones del matrimonio.
Qu pasa, si no obstante la negativa de alguna de las personas que debe prestar el

consentimiento al matrimonio, el menor se casa?
Sancin. Frente a la negativa de alguna de las personas que deben prestar el consentimiento
para el matrimonio, el oficial del registro civil no debe casar al menor de edad, pero si de
todas maneras los casa el matrimonio es vlido y las sanciones establecidas por la ley son de
carcter civil y penal; cuando se niega el consentimiento para el matrimonio del menor es el
curador general o el oficial del registro civil, no obstante, de que el menor se casa las
sanciones son nicamente de carcter penal, y estn establecidas en los artculos 384 y
siguientes del Cdigo Penal. Estas sanciones afectan al menor que se cas en estas
circunstancias y al oficial registro civil que no debiendo haberlos casado, sin embargo, los
cas.
Cuando el consentimiento ha debido prestarlo un ascendiente, adems de las sanciones de

carcter penal existen sanciones de carcter civil, establecida en los artculos 114 y 115
Cdigo Civil, estas son:
a)
Puede ser Desheredado, no-solo por el ascendiente cuyo consentimiento era necesario
para el matrimonio sino por cualquier otro ascendiente. El desheredamiento es un acto
testamentario por el cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legtima. Y si
alguno de estos ascendientes muere intestado, es decir, sin haber otorgado testamento,
no opera el desheredamiento, ya que es un acto testamentario pero la ley lo priva de la
mitad de la porcin que le corresponde en la sucesin intestada del ascendiente segn
las disposiciones de la misma ley. Artculo 114 Cdigo Civil: El que no habiendo
cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de
stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la
porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.
b)
Solamente el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se debe casar el menor,

puede revocar, por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le hubiera
hecho. Esto reza solamente con ese ascendiente. Sin embargo, las circunstancias de
que el menor contraiga matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente debiendo
tenerlo no lo priva del derecho de alimentos. Artculo 115 Cdigo Civil: El
ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente,
podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya
hecho.
150
Si el ascendiente perdona al descendiente puede otorgar testamento y no

desheredarlo, porque no es obligatorio el desheredarlo por testamento. Pero si
fallece intestado solo lleva la mitad de la porcin que le corresponde en la
sucesin del ascendiente.
2. Impedimento de las Guardas

Artculo 116 Cdigo Civil es el artculo clave.
Artculo 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser
lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la
cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o
curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le
corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado
por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.
La razn de ser de este impedimento es que la ley no quiere que el tutor o curador
eche humo sobre su administracin casndose con su pupilo(a) menor de 18 aos. El tutor o curador no
puede casarse con el pupilo(a) menor de 18 aos mientras la cuenta de su administracin no haya sido
aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores, o el matrimonio haya sido autorizado por el
ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario. Artculo 116 inciso final Cdigo Civil
El impedimento no solo reza con el tutor o curador sino tambin con sus
descendientes. Y la sancin que se aplica al tutor o curador que contrae matrimonio vulnerando este
impedimento, es que la ley lo priva de toda remuneracin que le corresponde por sus gestiones, sin
perjuicio de las sanciones de carcter penal.
3. Segundas Nupcias
Artculo 124. El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario
solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto
o con cualquiera otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
El viudo(a) que tiene hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo
tutela o curadura, si quiere volver a casarse debe proceder a efectuar inventario solemne de los bienes
del hijo que ste administra y para estos efectos, para la faccin de este inventario se debe nombrar a
los hijos un curador especial.
Aqu hay una clara omisin, porque lo mismo que la ley quiere evitar es que los bienes
del hijo se confundan con los bienes de los hijos que van a nacer del nuevo matrimonio, se produce
cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, sin embargo, la ley contempla el impedimento solamente
respecto del viudo(a), pero no de los matrimonios declarados nulos.
La razn de ser de este impedimento es precisamente evitar la confusin de
patrimonios entre el patrimonio del hijo que esta sujeto a la patria potestad o a la tutela o curatela
del viudo(a) y los hijos que nazcan del nuevo matrimonio.
Debe procederse a la faccin de inventario y al nombramiento del curador, an cuando
el hijo no tenga bienes, en este caso el curador debe testificar este hecho. Artculo 125 Cdigo Civil:
Habr lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase
en poder del padre o madre. Cuando as fuere, deber el curador especial testificarlo.
151

El impedimento consiste en que debe nombrarse al hijo un curador especial para que
proceda al inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o madre administran ejerciendo la
patria potestad, o como tutor o curador.
El inventario debe efectuarse en el tiempo oportuno, este es todo aquel que
comprenda mientras no se confundan los patrimonios, que es lo que la ley quiere evitar. El oficial del
registro civil no permitir el matrimonio del viudo(a) que quiere volver a casarse si no se le presenta
certificado autntico del nombramiento del curador para la faccin del inventario solemne de los bienes
del hijo, tampoco sin que se le rinda informacin sumaria de que el viudo(a) no tiene hijos bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curadura. Artculo 126 Cdigo Civil: El Oficial del Registro Civil
correspondiente no permitir el matrimonio del viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que se
le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o
sin que preceda informacin sumaria de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio,
que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura.
Si por negligencia del viudo(a) el inventario no se hubiese efectuado en tiempo
oportuno, las sanciones son las siguientes:
1. -
El padre o madre pierde el derecho a suceder al hijo como legitimario y como heredero intestado,
pero si el hijo otorga testamento con posterioridad, no se aplica la sancin en virtud del Artculo
973 Cdigo Civil
2. -
El viudo(a) que vulnera el impedimento incurre en una indignidad para suceder al hijo en virtud del
Artculo 968 N 2 Cdigo Civil, y por eso se aplica el Artculo 973 Cdigo Civil, porque las
indignidades pueden ser perdonadas por el testador.
Pero el impedimento de las 2 nupcias con relacin a la mujer pretende otro objetivo
cual es evitar la confusin de paternidades, artculo 128 Cdigo Civil. Cuando un matrimonio se
disuelve o se declara nulo, la mujer que se encuentra embarazada no puede volver a casarse sino
despus del parto y si no hay seales de embarazo la ley establece lo que se denomina un plazo de
viudedad, el cual es de 270 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o declaracin de nulidad.
Este plazo tiene por objeto evitar la confusin de paternidades, porque si la mujer vulnera el
impedimento el hijo se presumira hijo de ambos maridos, del 2 marido porque, de acuerdo al nuevo
artculo 184 Cdigo Civil se presumen hijos del marido los nacidos despus del matrimonio; y del 1
marido porque se presumen hijos del marido los hijos nacidos dentro de los 300 das subsiguientes a la
disolucin del matrimonio o al divorcio de los cnyuges o a su declaracin de nulidad.
En virtud del nuevo artculo 130 Cdigo Civil, si por haber pasado la mujer a otras
nupcias, no respetando el impedimento ni el plazo, y se dudare respecto de a cual matrimonio pertenece
el hijo y se solicitare una declaracin judicial al respecto el juez va a decidir, tomando en cuenta las
circunstancias, pero las pruebas judiciales de carcter biolgico y de dictamen de facultativos sern
decretadas solo a peticin de partes.
La sancin que lleva aparejada la contravencin a este impedimento, respecto de la
mujer es que resultan solidariamente responsables, obligados a la indemnizacin de todos los perjuicios y
costas ocasionados a terceros, por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que contrajere matrimonio
antes del tiempo debido y su nuevo marido. Artculo 130 Cdigo Civil.
Artculo 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul
de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las
reglas del Ttulo VIII, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas
periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita.
Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su marido".
Estas son las prohibiciones que no se encuentran contempladas en la Ley de
Matrimonio Civil sino que en el propio Cdigo Civil.
152
Celebracin del Matrimonio

Son 2 instituciones bsicas a estudiar:
1. - La Manifestacin. Es el acto en que los contrayentes dan a conocer al Oficial de Registro Civil
que tienen la intencin de contraer matrimonio. Obviamente no podr manifestarse ante un
Oficial de Registro Civil y casarse ante otro. Es el Oficial del Registro Civil, no la persona, as que
puede que sea el subrogante.
Esta manifestacin puede ser por Escrito o Verbal. El artculo 9 de la Ley de Matrimonio
Civil, establece que en la manifestacin debern acreditar una serie de requisitos:
a)
Nombre y apellidos paternos y maternos.
b)
El Lugar de sus Nacimientos.
c)
Su estado de solteros o viudos. No podra ser de otra forma. Si es viudo, el nombre,

lugar y fecha de la muerte del cnyuge.
d)
Su profesin u Oficio.
e)
Nombre y apellidos de los padres, si fueren conocidos.
f)
El nombre y apellidos de los que hubieren tenido que dar su consentimiento.
g)
El hecho de que no se incurre en un Impedimento Dirimente o Prohibitivo.
El inciso final del artculo 9 establece una norma muy importante: Se tendr
por lugar de la residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya vivido los
ltimos tres meses anteriores a la fecha de la manifestacin.
2. - La Informacin. Es la comprobacin, mediante 2 testigos de que los futuros contrayentes no

tienen impedimentos ni prohibiciones y que el domicilio o residencia que ellos manifestaron es
efectivo y que han vivido en l los ltimos 3 meses en la comuna donde se ejerce la jurisdiccin el
Oficial. Artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: En el momento de presentar o hacerse la
manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos, por lo menos, sobre el
hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.
La sancin es penal, igualmente para los testigos y para el Oficial si es que saba.
Si se omite la informacin o la manifestacin no pasa nada porque si bien son formalidades

previas a la celebracin del matrimonio, su omisin no esta sancionada por nulidad.
Solemnidades Coetneas al Momento del matrimonio

Despus de efectuada la manifestacin y la informacin deben procederse a la
celebracin del matrimonio dentro de los 90 das siguientes, si el matrimonio no se celebrare dentro de
los das sealados deben repetirse estos trmites, pero en la prctica la manifestacin, la informacin y la
celebracin propiamente tal se realizan en el mismo acto, as lo establece el artculo 13 de la Ley de
matrimonio Civil: Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das
siguientes, podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido este plazo no podr
procederse a la celebracin del matrimonio, sino despus de repetidas las formalidades prescritas en
los cuatro artculos precedentes.
153

El matrimonio debe celebrarse:
1. - Ante Oficial del Registro Civil competente y;
2. - Ante dos testigos hbiles.
Oficial del Registro Civil Competente
Es competente el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin de comuna en que
cualquiera de los contrayentes, no los dos, basta uno, tenga su domicilio, o haya vivido durante los tres
meses anteriores a la celebracin del matrimonio, as lo establece el artculo 35 de la Ley sobre Registro
Civil. De tal manera que determina la competencia del oficial del registro civil, el domicilio o la
residencia durante los ltimos tres meses anteriores al matrimonio de cualquiera de los contrayentes en
la comuna o seccin de comuna en que tenga su jurisdiccin el oficial del Registro Civil.
En general se est refiriendo el artculo 35 a la residencia, porque el artculo 9 inciso
final que habla de la Manifestacin, establece que los 3 meses debe haberlo hecho en la residencia.
Artculo 35. Ser competente para celebrar un matrimonio el Oficial del Registro
Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido
los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio.
Sin embargo, hay ciertos casos de excepcin que contempla la Ley de Registro Civil
en los artculos 41 y siguientes en que es competente para celebrar el matrimonio, cualquier oficial del
Registro Civil, o sea, se alteran estas reglas de competencia.
1. - En primer trmino y de acuerdo al artculo 41 de la Ley sobre Registro Civil, el matrimonio en
Artculo de Muerte puede celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil. Es lgico porque el
matrimonio en artculo de muerte se celebra en forma apresurada y no hay tiempo para buscar al
Oficial del Registro Civil competente, as lo establece el artculo 41.
Artculo 41. Los matrimonios en artculo de muerte pueden celebrarse ante cualquier
Oficial del Registro Civil y en cualquier lugar.
El Oficial del Registro Civil anotar en la respectiva inscripcin, las circunstancias
en que se ha efectuado el matrimonio y especialmente, la de haberse celebrado en artculo de
muerte.
2. - En segundo lugar y en virtud del artculo 42 de la ley sobre Registro Civil se entiende que las
personas asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia, crceles y
otros establecimientos penitenciarios tienen all la residencia de tres meses que exige la ley de
Registro Civil.
Esta presuncin es de derecho, se presume de derecho que las personas asiladas en

hospitales, casas de beneficencia, crceles tienen all una residencia de 3 meses que exige la
Ley de Registro Civil, presuncin de derecho que no admite prueba en contrario y, por
consiguiente, es competente para efectuar este matrimonio, el oficial del Registro Civil de la
comuna o seccin de comuna en que se encuentre ubicado el hospital o la crcel.
Por ltimo y en virtud del artculo 43 de la Ley sobre Registro Civil, si el matrimonio
religioso precede al matrimonio civil, ste debe celebrarse dentro de los 8 das siguientes. Es muy raro
que el matrimonio religioso preceda al matrimonio civil porque siempre los sacerdotes, rabinos, etc.
exigen que se presente el certificado de matrimonio civil para proceder al matrimonio religioso, pero
puede ocurrir que el matrimonio religioso y es perfectamente licito, preceda al matrimonio civil en cuyo
caso el matrimonio civil debe celebrarse dentro de los 8 das siguientes a la celebracin del matrimonio
religioso.
154

De lo contrario, incurren en sanciones penales los contrayentes y si se hiciera efectiva
la responsabilidad penal de algunos de los contrayentes, estos matrimonios pueden efectuarse ante
cualquier Oficial del Registro Civil, quien debe dejar testimonio de esta circunstancia en la respectiva
inscripcin, as lo establece el artculo 43 de la Ley sobre Registro Civil. Si se entablare accin penal
contra de alguno de los esposos por no haber cumplido con estas obligaciones, es competente para
celebrar el matrimonio civil cualquier oficial del Registro Civil, quien debe dejar constancia de esta
circunstancia en la inscripcin del matrimonio.
Lugar del Matrimonio
El matrimonio puede celebrarse en la Oficina del oficial del Registro Civil, en la Casa
de cualquiera de lo contrayentes, aunque no est ubicada en el territorio jurisdiccional del Oficial del
Registro Civil.
Tambin puede celebrarse en la Casa que de Comn Acuerdo sealaran los
contrayentes, siempre que se encuentre ubicada dentro del radio jurisdiccional del Oficial del Registro
Civil, as lo establece el artculo 34 de la Ley sobre Registro Civil: ...Podr tambin efectuarse en la
casa que, de comn acuerdo, indicaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicada dentro de la
jurisdiccin del Oficial del Registro Civil competente.
Estos son los lugares hbiles para la celebracin del matrimonio.
Testigos en el Matrimonio
El matrimonio debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil competente y ante dos
testigos hbiles.
Son testigos hbiles aquellos que no estn sealados en los artculos 14 y 16 de la Ley
sobre Matrimonio Civil. Respecto a los nmeros 5 de ambas leyes, debiera aplicarse el numeral de la
Ley de Registro Civil, que dice los que estuvieren procesados o condenados .
A estas testigos inhbiles debe agregarse los analfabetos, porque de acuerdo al artculo
34 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se celebrara ante el Oficial del Registro Civil en el local
de su oficina o en casa de alguno de los contrayentes y ante dos testigos que sepan leer y escribir, luego
son inhbiles para ser testigos en un matrimonio las personas que no saben leer ni escribir.
Para que el matrimonio sea valido, la ley exige la presencia de dos testigos hbiles, dos
testigos en total, no dos testigos por cada contrayente.
Entonces son inhbiles para ser testigos:
1. - Los menores de dieciocho aos; Artculo 14 Ley de Matrimonio Civil.
2. - Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; Artculo 14 Ley de Matrimonio
Civil.
3. - Los que actualmente se hallaren privados de la razn; Artculo 14 Ley de Matrimonio Civil.
4. - Los ciegos, los sordos y los mudos; Artculo 14 Ley de Matrimonio Civil.
5. - Los que estuvieren declarados culpables de crimen o delito a que se aplique la pena de ms de
cuatro aos de reclusin o presidio, y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos; Artculo 14 Ley de Matrimonio Civil.
6. - Los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma espaol.
Artculo 14 Ley de Matrimonio Civil.
7. - Los que no sepan leer o escribir. Artculo 34 Ley del Registro Civil.
En el acto mismo
155

El matrimonio se celebra de la siguiente manera: el Oficial del Registro Civil estando
presente los contrayentes y los testigos que son los mismos que intervinieron en la manifestacin y en la
informacin dar lectura a la manifestacin y a la informacin, adems, debe dar lectura a los artculos
131, 133 y 134 del Cdigo Civil que establecen los derechos y deberes personales entre los cnyuges, la
omisin de estos requisitos no acarrea nulidad.
De tal manera que el oficial del Registro Civil debe proceder presentes los
contrayentes y los testigos, a leer la manifestacin y la informacin, luego da lectura de los artculos
mencionados.
Hecho esto, debe preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido y mujer, si la respuesta fuere afirmativa los declara casados en nombre de la ley,
inmediatamente despus dice el artculo 36 de la Ley sobre Registro Civil extender la inscripcin del
matrimonio en el registro correspondiente.
Es por ello que se deca que el oficial del Registro Civil no desempea el rol de un
notario, no es un mero receptculo de la voluntad de las partes, el Oficial del Registro Civil desempea
un rol constitutivo en la relacin jurdica matrimonial, puesto que es el quien debe declararlos casados en
nombre de la ley, no basta con que los contrayentes manifiesten su voluntad de pasar a ser marido y
mujer, se requiere que el estado a travs de este funcionario publico, que es el oficial del registro civil
manifieste su voluntad en el sentido de dar por generada la relacin matrimonial.
Actualmente y segn el artculo 37 nuevo de la ley sobre Registro Civil modificado
por la Ley 19.585 el Oficial del Registro Civil manifestar privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo que seala el artculo
33 de la Ley sobre Registro Civil. Y de acuerdo con el nuevo artculo 38 de la Ley sobre Registro Civil
en el acto del matrimonio podrn los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad y la
inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos que seala el inciso 2 del artculo 185 del
Cdigo Civil (substituido por la Ley 19.585)
O sea, esos hijos comunes que los contrayentes reconocen en el acto de matrimonio
pasan a tener la calidad de hijos matrimoniales.
Acto seguido el Oficial del Registro Civil debe proceder a la inscripcin del
matrimonio que debe contener todas las menciones que seala el artculo 39 de la Ley sobre Registro
Civil. La omisin de alguna de estas menciones y la omisin de la inscripcin no acarrea la nulidad del
matrimonio porque se exige por va de prueba, de tal manera que si se omite la inscripcin tendr que
probarse el matrimonio por algn otro medio de prueba legal, claro esta que la omisin de la inscripcin
dificulta enormemente la prueba.
Matrimonios celebrados en pas extranjero
Para ver o estudiar el matrimonio celebrado en pas extranjero es necesario distinguir,
segn que el matrimonio se celebre entre extranjeros o entre chilenos, o un chileno con un extranjero.
En lo que dice relacin con el matrimonio celebrado en pas extranjero entre
extranjeros, se rige ntegramente en cuanto a los requisitos de forma y fondo por la ley extranjera y este
matrimonio produce en Chile, los mismos efectos que si se hubiere celebrado en Chile porque la ley
chilena no rige en el extranjero, salvo los casos de excepcin, as lo establece el artculo 15 inciso 1 de
la Ley de Matrimonio Civil aplicando los principios del derecho internacional.
El matrimonio celebrado en pas extranjero entre chilenos o entre un chileno y una

extranjera o viceversa. En lo tocante a los requisitos de forma se rige ntegramente por la ley extranjera,
y produce en Chile los mismos efectos que si se hubiera celebrado en Chile, pero en virtud del inciso 2
del artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio
en pas extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la
156

contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile. O sea, si un
chileno(a) contrae matrimonio en el extranjero contraviniendo los impedimentos dirimentes esa
contravencin produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile.
De tal manera que si un chileno(a) contrae matrimonio en el extranjero con infraccin
a los impedimentos dirimentes ese matrimonio va a ser nulo en Chile. O sea, el chileno para contraer
matrimonio en el extranjero debe respetar los impedimentos dirimentes.
En esta parte, el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil no es sino aplicacin
pormenorizada del artculo 15 del Cdigo Civil que establece la extraterritorialidad de la ley chilena.
Pero se plantea un problema, podra un chileno en el extranjero contraer matrimonio con un
divorciado? La respuesta es afirmativa y ese matrimonio va a producir plenos efectos en el extranjero,
pero no va a producir efectos en Chile porque la contravencin produce los mismos efectos que si se
Se ha presentado el problema de saber que pasa con los impedimentos impedientes o
prohibiciones al celebrar el matrimonio.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones no estn contemplados en la Ley de
Matrimonio Civil, sino en el Cdigo Civil, artculos 104 y siguientes, son aquellos que retardan o
impiden la celebracin del matrimonio mientras no se cumpla con los requisitos que la ley establece y
cuya omisin o infraccin no va a acarrear la nulidad del matrimonio, sino las sanciones que en cada
caso establece la ley y dice relacin con el consentimiento que requiere el menor de 18 aos para
contraer matrimonio, con los requisitos que debe cumplir el viudo(a) que desea contraer nuevas nupcias
y con los requisitos que debe cumplir el tutor o curador para casarse con su pupila (o).
Debe el chileno en el extranjero respetar tambin los impedimentos impedientes o
prohibiciones? Hay quienes sostienen que si, por el artculo 15 N 1 del Cdigo Civil que sostiene a
las leyes patrias que reglan los derechos y obligaciones civiles estarn sujetos los chilenos, no obstante
su domicilio o residencia en pas extranjero en lo tocante al estado y capacidad para celebrar ciertos
actos, que hayan a producir efectos en Chile.
En concepto de la profesora no es necesario que el chileno que contrae matrimonio en
el extranjero respete los impedimentos impedientes o prohibiciones, porque el artculo 15 inciso 2 de la
Ley de Matrimonio Civil se refiere nicamente a los impedimentos dirimentes y establece que si un
chileno o chilena contrae matrimonio contraviniendo los impedimentos dirimentes la infraccin produce
en Chile los mismos efectos que si se hubiera cometido en Chile y el artculo 15 inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil es especial y prima sobre el artculo 15 del Cdigo Civil, en virtud de lo dispuesto por
el artculo 13 del Cdigo Civil
Esos matrimonios que se celebran en el extranjero sean por chilenos, sea por
extranjeros deben inscribirse en Chile en el libro de matrimonios que lleva el Oficial del Registro Civil de
la 1 seccin de la comuna de Santiago, esto es Recoleta para lo cual debe presentarse al Oficial del
Registro Civil los documentos que dan fe de la celebracin del matrimonio, debidamente legalizados. La
inscripcin se exige por va de publicidad y como una manera de probar fehacientemente la existencia
del matrimonio, pero aun cuando no se inscriba el matrimonio celebrado en pas extranjero produce
plenos efectos en Chile, lo que ocurre es que va a ser extraordinariamente difcil de probar, ocurri
despus que la 1 y 2 guerra mundial que personas que huyeron de Europa y llegaron a Chile, se
encontraron con el problema que no podan acreditar su matrimonio y entonces se casaron de nuevo
para solucionar el problema.
Si se omite la inscripcin del matrimonio celebrado en pas extranjero en Chile, el

matrimonio sigue produciendo plenos efectos en Chile porque la inscripcin se exige por va de
publicidad y para los efectos de la prueba, como manera de probar fehacientemente la existencia del
matrimonio en Chile
157

No obsta que si un chileno en el extranjero contrae matrimonio con un divorciado, en
el extranjero el matrimonio producir plenos efectos, pero en Chile no porque adolecera del
impedimento del vinculo matrimonial anterior no disuelto.
Disolucin del Matrimonio

Prrafos 6 y 7 Ley Matrimonio Civil, artculos 29 a 38 Cdigo Civil
Causales de disolucin del matrimonio en nuestro derecho:
1. -
Muerte natural de uno de los cnyuges.
2. -
Muerte presunta, concurriendo los requisitos que la ley establece.
3. -
Declaracin de nulidad del matrimonio, pronunciada por la autoridad competente, es competente

la justicia ordinaria.
Artculos 37 y 38 Ley de Matrimonio Civil.
Muerte Natural y/o Presunta de Uno de los Cnyuges

El cdigo no es propio al decir que el matrimonio se disuelve por la muerte, porque la
expresin disolver significa deshacer, destruir, y la muerte de uno de los cnyuges es la terminacin
natural del matrimonio, si el matrimonio es por toda la vida y muere uno de los cnyuges termina
naturalmente el matrimonio, no es que se disuelva o se destruya.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, solo la muerte natural produca la disolucin
del matrimonio, a partir de la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, tambin la muerte presunta
produce la disolucin del matrimonio, pero dad la importancia de este acto jurdico, deben concurrir los
requisitos que seala la ley, o sea, no se disuelve por la sola declaracin de muerte presunta.
En trminos generales se dice que el matrimonio se disuelve cuando se concede el
decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido, pero esto en trminos muy generales,
porque hay casos en que no obstante tal concesin no se disuelve el matrimonio.
Como causal de Disolucin del Matrimonio
Tratndose de la muerte, no es propio hablar de disolucin del matrimonio, porque si
muere uno de los cnyuges termina naturalmente el matrimonio. Tratndose de la muerte natural, el
matrimonio se disuelve de pleno derecho por la muerte de uno de los cnyuges y tambin se disuelve
por la muerte presunta, pero tratndose de sta, dada la importancia del acto jurdico matrimonial la ley
exige ciertos requisitos para que se produzca la disolucin del matrimonio.
No basta con que se declare la muerte presunta, es necesario que concurran los
requisitos que la ley establece; podemos decir que el matrimonio se disuelve cuando se concede la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido, pero esta regla no es absoluta porque hay una
excepcin en que no obstante que se conceda la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, el
matrimonio no se disuelve. El matrimonio se disuelve, tratndose de la muerte presunta:
Siempre que hayan transcurrido 5 aos desde las ltimas noticias que se tuvieron del desaparecido
y se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido si viviere.
Se disuelve transcurridos que sean 15 aos desde las ltimas noticias que se tuvieron del
desaparecido, cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere.
158

En ambos casos hay fuertes razones para presumir que el sujeto se encuentra
efectivamente muerto.
Por ltimo tratndose de la situacin que contempla el artculo 81 N 8 Cdigo Civil,
se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los 6 meses de las ltimas noticias que de
ella se tuvieren. Sabemos que en este caso no rigen los plazos de 5 y 10 aos para la concesin del
decreto de posesin definitiva. En este caso la ley establece una regla especial, el matrimonio se entiende
disuelto transcurrido 2 aos desde el da presuntivo de la muerte, o sea, el da en que se supone se
perdi la nave o aeronave, es lo que nos dice el artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil.
Para que se entienda disuelto el matrimonio, es indispensable que se haya declarado la
muerte presunta porque si no se ha declarado, as transcurran los plazos sealados por la ley no se
disuelve el matrimonio. Cabe hacer presente que para que se disuelva el matrimonio no es necesario una
declaracin judicial, el matrimonio se disuelve de pleno derecho por la sola circunstancia de concurrir
los requisitos que la ley seala y hacia el futuro, no con efecto retroactivo.
De tal manera que el matrimonio no se disuelve el da que se fija como da presuntivo
de la muerte, sino que se disuelve con posterioridad a ese da, hacia el futuro y no con efecto
retroactivo. El da presuntivo de la muerte, se decreta la muerte presunta el ltimo da del primer bienio
contado de las ultimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Pero para que ello ocurra es necesario
que se hay declarado la muerte presunta y sta es fcil de acreditar porque el decreto que la concede
debe inscribirse en el registro de Defunciones del Registro Civil.
Declaracin de Nulidad por Autoridad Competente

Tambin se disuelve el matrimonio, de acuerdo a lo que prescribe el artculo 37 N 2
de la Ley de Matrimonio Civil por la declaracin de nulidad hecha por la autoridad competente y la
autoridad competente es la justicia ordinaria.
Para que el matrimonio se entienda disuelto por la declaracin de nulidad es
indispensable, al igual que tratndose de actos y contratos patrimoniales, que la nulidad haya sido
declarada por sentencia judicial ejecutoriada, o sea, en otros trminos la nulidad de matrimonio no
opera de pleno derecho.
En materia de matrimonio no rige en trminos generales, las reglas que sobre nulidad
estudiamos al tratar de los actos y contratos patrimoniales y que contempla el artculo 1.681 y siguiente
del Cdigo Civil.
Desde luego no existe una causal genrica de nulidad como ocurre tratndose de los
actos patrimoniales, no hay una norma que diga que es nula el matrimonio que se celebra con omisin
de los requisitos que la ley prescribe en atencin a su naturaleza o al estado o calidad de las personas.
De tal manera que la nulidad de matrimonio se aparta de las reglas que sobre nulidad
estudiadas al tratar de los actos y contratos, tanto en cuanto a las cuales que estn establecidas
taxativamente por la ley en una enumeracin cerrada y en tanto no existe diferencia entre nulidad
absoluta y relativa.
159

Caractersticas de la Accin de Nulidad
1. - No Prescribe la Accin de Nulidad.
2. - Sus causales son taxativas.
3. - No se distingue entre nulidad absoluta y relativa.
4. - En materia matrimonial, el estado del cnyuge de buena fe y con justa causa de error persiste
como cnyuge, ya que tendra un matrimonio putativo.
Causales de Nulidad del Matrimonio
1. - En primer trmino, es nulo el matrimonio que se celebra con la concurrencia de un impedimento
dirimente, sea absoluto o relativo, as lo establece el artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil:
El matrimonio celebrado con cualquiera de los impedimentos designados en los artculos 4, 5,
6 y 7 es nulo.
2. - Enseguida el artculo 30, que es una disposicin innecesaria, nos dice que el impedimento segn
las prescripciones de esta ley anula el matrimonio, haya existido al tiempo de la celebracin: El
impedimento que, segn las prescripciones de esta ley, anula el matrimonio, ha de haber existido
al tiempo de la celebracin.
Es innecesaria esta norma, a las mismas conclusiones llegaramos aun sin ella porque las
causales de nulidad deben concurrir al momento de celebrarse el acto, debe ser coetnea al
acto, no hay causales de nulidad sobrevinientes al acto.
3. - El artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil, establece 2 causales: Es igualmente nulo el

matrimonio que no se celebre ante el oficial del Registro Civil correspondiente, y ante el nmero
de testigos hbiles determinados en el artculo 16.
a)
Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil Incompetente.
b)
Matrimonio celebrado antes testigos Inhbiles.
4. - Es nulo el matrimonio en que falta el consentimiento libre y espontneo, esto es aquel

matrimonio que se ha celebrado con error, fuerza o rapto, en que el consentimiento esta viciado
por el error, la fuerza o el rapto, as lo establece el artculo 32 de la L.M.C. de tal manera que es
nulo el matrimonio en que el consentimiento esta viciado por error en la identidad de la persona
del otro contrayente, la fuerza en los trminos que sealan los artculos 1.456 y 1.457 y el rapto,
siempre que el matrimonio se haya celebrado mientras la raptada se encuentra este en poder del
raptor.
El artculo 32: Es tambin nulo el matrimonio para cuya celebracin no ha habido, por
parte de alguno de los contrayentes, libre y espontneo consentimiento.
El artculo 33 establece que tambin es nulo por error, fuerza o rapto:

Artculo 33. Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes:
1. Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo
Civil;
3. Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la
mujer su libertad.
160

De todas estas causales, la ms socorrida en la prctica es la incompetencia del oficial
del Registro Civil porque las dems causales son difciles de acreditar y en la prctica los matrimonios se
anulan con enorme facilidad, invocando esta causal y basta la declaracin de unos pocos testigos, que
normalmente son perjuros, que declaran que ninguno de los cnyuges tuvo su domicilio o vivi durante
los ltimos 3 meses anteriores a la celebracin del matrimonio en la comuna o seccin de comuna del
oficial del Registro Civil que los cas. La gran cantidad de matrimonios se anula por esta causal y ello
lleva a pensar que en Chile existe, en el fondo y encubiertamente, el divorcio vincular por mutuo
acuerdo de las partes.
Hasta 1925, nuestros tribunales fueron muy reacios a aceptar que se probara por
medio de testigos la incompetencia del oficial del registro civil, porque sostuvieron que las partidas son
instrumentos pblicos, y se aplicara a la especie el artculo 1.700 del Cdigo Civil, que nos dice que el
instrumento pblico no hace fe en cuanto a la veracidad de las declaraciones en l contenidas, sino
contra los declarantes y no puede probarse por medio de testigos en contra de lo que se ha declarado en
un instrumento pblico, como vimos en su oportunidad.
A partir de 1932 la Corte Suprema cambi de doctrina y dijo que si bien es cierto que
las partidas son instrumentos pblicos y la inscripcin del matrimonio es una partida, no rige el artculo
1.700 del Cdigo Civil, porque hay una regla especial, que es la regla del artculo 308 del Cdigo Civil,
en virtud del cual las partidas hacen fe que se han efectuado las declaraciones, pero no de la veracidad
de las declaraciones hechas en ella y, por consiguiente, puede acreditarse por medio de testigos en
contra de lo que se ha expresado en las partidas, puede acreditarse la falta de veracidad de las
declaraciones hechas en ella.
La solucin a este problema es que ningn abogado, aunque no sea por motivos
religiosos tramite estos juicios basados en el engao y el fraude. En cuanto a las soluciones de tipo
jurdico que se han sealado, se ha dicho que la solucin seria establecer un plazo brevsimo de
prescripcin a la accin de nulidad del matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil,
porque ocurre que los cnyuges estn casados 50 aos y despus se dan cuenta que el oficial del
Registro Civil era incompetente.
Otra solucin que se ha dado es suprimir la competencia territorial del oficial del
Registro Civil y establecer que cualquier oficial del Registro Civil es competente para celebrar cualquier
matrimonio. Estas soluciones desde el punto de vista jurdico son impecables, pero probablemente si se
procede as se va a buscar otra causal y vamos a seguir en el engao, y por ello algunos sostienen que la
solucin es establecer en Chile el divorcio vincular ya hay en el congreso un proyecto de ley que
establece el divorcio vincular en nuestro pas, porque en el fondo existe en Chile el divorcio vincular por
mutuo acuerdo de las partes, que es una causal demasiado amplia.
Titulares de la Accin de Nulidad
1. - En primer termino, la accin de nulidad del matrimonio corresponde a los presuntos cnyuges y la
ley es muy propia al hablar de presuntos cnyuges.
2. - Corresponde a los ascendientes de los presuntos cnyuges, quienes entablan la accin de nulidad
del matrimonio en virtud de un derecho que la ley les concede porque en todo lo relativo a la
nulidad del matrimonio o a su validez est comprometido el inters general;
3. - Por ser de inters general, puede entablar tambin la accin de nulidad del matrimonio, el
ministerio publico.
Los ascendientes de los presuntos cnyuges y el ministerio publico ejercen la accin de

nulidad en el slo inters de la moral y de la ley.
161

4. - Tambin corresponde la accin de nulidad del matrimonio a cualquier persona que tenga inters
actual en ello, lo que significa inters al momento en que se ejercita la accin de nulidad y,
adems, se ha resuelto que este inters debe ser un inters patrimonial. Por ello, por Ej. :
tratndose del matrimonio celebrado con el impedimento del vnculo matrimonial anterior no
disuelto, podra entablar la accin de nulidad porque tienen inters, el otro cnyuge y por ello los
herederos no pueden entablar la accin de nulidad porque mientras vivan los cnyuges no tienen
un derecho, tienen una mera expectativa y muerto los cnyuges, ya por regla general no puede
entablarse la accin de nulidad.
5. - Cuando la causal invocada es la fuerza o el error, la accin de nulidad corresponde nicamente
al cnyuge vctima de la fuerza y del error, en este caso no puede entablar la accin de nulidad
de matrimonio el otro cnyuge, tampoco los ascendientes ni el ministerio pblico, ni cualquier
persona que tenga inters en ello.
Porque la ley concede la accin de nulidad del matrimonio solamente al cnyuge vctima de
la fuerza y del error, porque la ley quiere que sea el cnyuge vctima de la fuerza y del error,
quien en definitiva decida si pide la nulidad del matrimonio o si, no obstante, haber
experimentado error o sufrido fuerza, se contenta con el matrimonio.
Si la causal invocada es el rapto no se aplica esta regla porque el rapto constituye delito.
6. - Tratndose de matrimonios celebrados en artculo de muerte, la accin de nulidad corresponde a

los herederos del cnyuge fallecido. Esto significa, que tratndose de los matrimonios celebrados
en artculo de muerte, los nicos que estn premunidos de la accin de nulidad son los herederos
del cnyuge fallecido porque el artculo 34 inciso penltimo de la L.M.C dice: en el caso de
matrimonio celebrado en artculo de muerte corresponde la accin de nulidad a los herederos
del cnyuge difunto no dice, corresponde la accin de nulidad, adems, a los herederos del
cnyuge difunto.
De tal manera, que tratndose de matrimonio celebrado en artculo de muerte, los nicos
que estn legitimados para entablar la accin de nulidad son los herederos del cnyuge
difunto.
Cuando la causal de nulidad es el vinculo matrimonial no disuelto y muere uno de los

cnyuges corresponde tambin la accin de nulidad a los herederos, pero en este caso
estamos frente a una situacin distinta de la que sealbamos respecto del matrimonio
celebrado en artculo de muerte.
Corresponde la accin de nulidad a los herederos porque tienen inters, ya que para que los
herederos puedan entablar la accin de nulidad se requiere que haya fallecido uno de los
cnyuges, as lo establece el artculo 34 de la L.M.C.. En este caso si fallece uno de los
cnyuges, los herederos pueden entablar la accin de nulidad, pero esta situacin es distinta
a la anterior, porque los herederos pueden entablar la accin de nulidad, en virtud de que
tienen un inters actual, ya que para que los herederos puedan entablar la accin de nulidad
se requiere que uno de los cnyuges haya fallecido.
En todo caso en los juicios de nulidad de matrimonio ser odo el ministerio publico,
aunque ste no hay entablado la accin, debe ser odo y es trmite esencial en un juicio de nulidad del
matrimonio darse vista al fiscal.
En el primer caso, tienen los herederos un inters actual, oper la ley; les concede la
accin de nulidad slo a ellos. En el segundo caso les corresponde aplicando la regla general, no es una
excepcin como en el caso de matrimonio en artculo de muerte, les corresponde a los herederos y a
todas las dems personas.
La accin de nulidad del matrimonio debe entablarse necesariamente en vida de los
presuntos cnyuges, salvo el caso de excepcin que la causal invocada sea el vnculo matrimonial
anterior no disuelto, en cuyo caso la accin puede entablarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de
uno de los cnyuges.
162

Bajo la sola vigencia de la L.M.C. se discuti mucho, si poda entablarse despus que
fallece uno de los cnyuges porque si fallece uno de los cnyuges el matrimonio se disuelve, pero los
problemas de ndole prctica eran enormes porque haba dos matrimonios que no haban sido declarados
nulos, dos viudas y se planteaban problemas, por ej. a cual de las dos viudas se le iba a pagar el
montepo. Por ello, la ley 10.271 de 2/4/1952 elaborada por el Instituto de Estudios Legislativos
incorpor esta excepcin, tratndose del matrimonio que adolece del impedimento del vinculo
matrimonial no disuelto la accin de nulidad puede entablarse dentro del ao siguiente al fallecimiento
de uno de los cnyuges.
La segunda excepcin a esta regla, segn la cual, la accin de nulidad debe entablarse
en vida de los cnyuges, dice relacin con el matrimonio celebrado en artculo de muerte. Tratndose de
este matrimonio, la accin de nulidad la tienen los herederos del cnyuge difunto dentro del ao
siguiente a su muerte.
En todo caso debemos tener presente que el requisito de que vivan los cnyuges, es un
requisito para entablar la accin de nulidad, no para declarar la nulidad; de tal manera que si se entabla la
accin de nulidad en vida de los presuntos cnyuges, muere uno durante la secuela del proceso, no hay
ningn inconveniente para que el proceso siga su curso y se declare en definitiva la nulidad de ese
matrimonio.
Imprescriptibilidad de la Accin de Nulidad.
Esta accin de nulidad es por regla general imprescriptible, as lo dice el artculo 35 de
la Ley de Matrimonio Civil, que nos dice la accin de nulidad del matrimonio no prescribe por tiempo,
salva las excepciones legales y stas son tantas, que la regla general prcticamente es la prescriptibilidad
de la accin de nulidad, pero en principio la accin de nulidad es imprescriptible.
1. - Prescribe cuando se funda en alguno de los impedimentos de los Ns 2, 4 5 del artculo 4, esto
es cuando se funda en el impubertad, en la demencia o en la imposibilidad de manifestar
claramente la voluntad de palabra o por escrito, en este caso la accin de nulidad prescribe en
un ao, el plazo empieza a correr desde que los cnyuges llegan a la pubertad y tratndose de la
demencia y la imposibilidad de manifestar la voluntad desde que desaparece el hecho que la
origina, esto es desde que desaparece la demencia o la imposibilidad de manifestar la voluntad
claramente de palabra o por escrito.
2. - Cuando la causal de nulidad es el error y la fuerza prescribe tambin en un ao, contados desde
que cesa el error o la fuerza. Tratndose del rapto la accin es imprescriptible porque el rapto es
un delito.
3. - Tambin prescribe en un ao la accin de nulidad que tienen los herederos para pedir la nulidad del
matrimonio celebrado en artculo de muerte y este plazo se cuenta desde el fallecimiento del
cnyuge enfermo.
4. - Prescribe tambin en un ao, la accin de nulidad cuando la causal invocada es el vinculo
matrimonial no disuelto y fallece uno de los cnyuges, en cuyo caso el ao se empieza a contar
desde el fallecimiento del cnyuge, es lo que nos dice el artculo 35 de la L.M.C.
Esta prescripcin es de un ao, por consiguiente, es una prescripcin especial de corto
tiempo que se interrumpe segn las reglas generales y no se suspende.
Se plantea el problema de saber, si puede renunciarse a la prescripcin una vez
cumplida por aplicacin de las reglas generales. La doctrina concluye que no puede renunciarse a la
prescripcin una vez cumplida por aplicacin del artculo 12 del Cdigo Civil en virtud del cual pueden
renunciarse todos los derechos concedidos por las leyes con tal que miren al slo inters del renunciante
y no este prohibida su renuncia y en todo lo relativo a las nulidades del matrimonio esta comprometido
el inters publico, por consiguiente, la accin de nulidad del matrimonio es irrenunciable.
163

El artculo 121 del Cdigo Civil contiene una regla de Derecho Internacional Privado
nos dice, que el matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no
podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas. Por ej. un matrimonio
que se contrae en Francia, puede disolverse en Francia mediante divorcio vincular, pero ese matrimonio
no puede disolverse en Chile, sino en conformidad a la ley chilena y la ley chilena no acepta como causal
de disolucin del matrimonio, el divorcio vincular.
Artculo 121. El matrimonio que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera
disolverse en l, no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas.
El artculo 120 se pone en el caso de un matrimonio disuelto en pas extranjero
conforme a las leyes del mismo pas, ej. divorcio vincular, ese matrimonio no puede disolverse en Chile y
no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse en Chile, mientras viviera el otro.
Artculo 120. El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las
leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a
ninguno de los dos cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge.
Esta disposicin es criticable porque es un repudio a la ley extranjera, tratndose de
chilenos la disposicin se justifica porque stos deben respetar los impedimentos dirimentes, pero
tratndose de extranjeros el precepto no tiene ninguna justificacin y constituye un rechazo a la ley
extranjera. La solucin a la situacin generada por este precepto es casarse en el extranjero, porque no
habilita a los cnyuges para casarse en Chile, pero pueden casarse en el extranjero y ese matrimonio va a
producir plenos efectos en Chile
Significbamos en su oportunidad y criticbamos ahora el artculo 120 porque es un
precepto anticuado e importa un rechazo a la ley extranjera, pero tenemos que concluir que el artculo
121 es perfectamente lgico y justo porque ste se pone en el caso de un matrimonio que pudo
disolverse segn las leyes del pas en que se contrajo, ese matrimonio no puede disolverse en Chile, sino
de acuerdo a la ley chilena, este artculo 121 no es sino aplicacin particularizada del artculo 14 del
Cdigo Civil, que nos dice que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
incluso los extranjeros, luego los matrimonios en Chile slo pueden disolverse conforme a la ley chilena.
Efectos de la Nulidad
1. - Los cnyuges quedan en la misma situacin anterior al matrimonio, es decir, solteros.
2. - No hay parentesco de afinidad entre los cnyuges y los consanguneos de la otra.
3. - No hay porcin conyugal ni se generan derechos hereditarios.
4. - Caducan las capitulaciones matrimoniales.
5. - La Sociedad Conyugal termina y solo queda la Comunidad. Se liquida segn las normas de la
sociedad conyugal, pero existe una comunidad.
6. - La nulidad declarada por incompetencia del funcionario, falta de testigos o testigos inhbiles, no
afecta la legitimidad de los hijos. Artculo 122 inciso 2: Con todo, la nulidad declarada por
incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de
testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de
los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error.
El Matrimonio Putativo
Es una institucin que constituye una manifiesta excepcin a la retroactividad de la
nulidad una vez cumplida. El matrimonio putativo fue creado por el derecho cannico,
fundamentalmente para proteger la legitimidad de los hijos nacidos en un matrimonio declarado nulo. La
expresin putativo viene del latn putare que significa creer.
164

Nosotros sabemos que la nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo,
si aplicramos eso al matrimonio, desde luego los cnyuges nunca habran estado casados, no habran
existido entre los cnyuges los derechos - deberes de carcter personal, por consiguiente, no habran
existido el deber de fidelidad y todos los adulterios quedaran, si pudiera decirse convalidados. Los hijos
tendran el carcter de simplemente ilegtimos, hoy en da con la ley 19.585 el problema no estn grande,
los hijos tendran el carcter de no matrimoniales, pero todos los hijos tienen iguales derechos.
Y en Chile como el rgimen normal de matrimonio es el de sociedad conyugal, ya que
si los cnyuges nada dicen, en el sentido que contraen matrimonio bajo el rgimen de separacin total de
bienes o de separacin en los gananciales, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal,
que es un rgimen legal supletorio. Se entendera que entre los cnyuges jams hubo sociedad conyugal.
Para evitar los efectos nefastos que producir aplicar en rigor al matrimonio la
retroactividad de la nulidad una vez cumplida se ha creado esta institucin del matrimonio putativo,
aceptada por las legislaciones universales, excepcin hecha de Inglaterra y Dinamarca.
El matrimonio putativo est definido por el artculo 122 del Cdigo Civil y 1 de la
Ley de Matrimonio Civil y nos dice que el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil de
buena fe y con justa causa de error por lo menos de parte de uno de los contrayentes produce los
mismos efectos que el matrimonio valido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de
error lo contrajo, pero dejara de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe de parte de ambos
cnyuges. De tal manera que el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles que un
matrimonio valido, constituye una calificada excepcin a la retroactividad de la nulidad judicialmente
declarada.
El matrimonio constituye un homenaje a la buena fe con que se contrajo y aqu
estamos en presencia de la buena fe en su acepcin subjetiva, como conviccin sicologa, como la
conciencia de haber celebrado un matrimonio valido. Tambin el matrimonio putativo constituye una
clara aplicacin de la teora general de la apariencia, de la teora integral de la apariencia porque no
obstante ser el matrimonio jurdicamente nulo, los efectos de la nulidad ceden frente a la circunstancia de
que quienes contrajeron el matrimonio lo hicieron de buena fe engaados por la situacin aparente.
De tal manera que el matrimonio putativo produce los mismos efectos que el valido,
pero deja de producir los efectos civiles desde que cesa la buena fe de parte de ambos cnyuges.
Si aplicamos en rigor la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada por
sentencia judicial ejecutoriada, significara que los cnyuges nunca se hubiesen casado, que nunca existi
sociedad conyugal y que los hijos seran simplemente legtimos o en virtud de la nueva ley, seran hijos
no matrimoniales.
Para evitar todos estos efectos nefastos que producira el efecto retroactivo de la
nulidad judicialmente declarada en materia de matrimonio el derecho cannico creo la institucin del
matrimonio putativo. La palabra putare significa creer, este matrimonio constituye un homenaje a la
buena fe de los cnyuges, que no obstante celebrar un matrimonio nulo lo celebraron con la conviccin
de estar celebrando un matrimonio vlido.
Es por eso que el matrimonio putativo produce los mismos efectos que el matrimonio
vlido. Tambin constituye una aplicacin de la teora integral de la apariencia, porque no obstante ser
un matrimonio jurdicamente nulo los efectos de la nulidad ceden frente a las circunstancias de quienes
celebraron el matrimonio lo hicieron de buena fe, inducidos por la situacin aparente.
De tal manera que frente a la declaracin de nulidad del matrimonio debemos
distinguir el matrimonio nulo putativo, que es aquel celebrado ante oficial de registro civil, pero que es
un matrimonio nulo que produce los mismos efectos que un matrimonio vlido respecto del cnyuge que
de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Deja de producir efectos civiles desde que cesa la
buena fe de parte de ambos cnyuges constituyendo as una calificada excepcin a la retroactividad de la
nulidad judicialmente declarada porque los efectos de la nulidad se van a producir hacia el futuro y no
hacia atrs.
Y frente a la declaracin de nulidad encontramos tambin el matrimonio simplemente
nulo, al cual se aplica en rigor la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada como un caso de
165

calificada excepcin se contempla el inciso 2 del artculo 122 Cdigo Civil, y que tiene por objeto
proteger a los hijos. Si el matrimonio es simplemente nulo, como la nulidad opera con efecto
retroactivo, los cnyuges nunca han sido cnyuges simplemente han sido convivientes o concubinos.
Decamos que en la institucin del matrimonio putativo tena su origen en el derecho
cannico y es aceptada por la generalidad de las legislaciones universales excepto Inglaterra y
Dinamarca.
De la lectura del artculo 122 Cdigo Civil se desprenden los requisitos que deben
concurrir para estar frente a un matrimonio nulo putativo. Es necesario:
1. -
Que se trate de un matrimonio nulo.
2. -
Que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada.
3. -
Que este matrimonio haya sido celebrado ante oficial del registro civil.
Es indispensable que haya sido contrado de buena fe por lo menos de parte de uno
de los contrayentes. Pero en nuestro derecho no basta la buena fe inicial, sta debe subsistir, porque
deja de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe de parte de ambos cnyuges.
Justa causa de error
De estos requisitos que se infieren del artculo 122 Cdigo Civil la doctrina agrega
otro, o por lo menos un sector de la doctrina, que la sentencia que declara la nulidad del matrimonio
declare el matrimonio putativo, o que la putatividad del matrimonio sea declarada en sentencia posterior
a aquella que declara la nulidad del matrimonio.
Anlisis de cada uno de los requisitos
1. -
Que el Matrimonio sea Nulo: y que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial
ejecutoriada cualquiera sea el vicio de nulidad que acarrea la nulidad del matrimonio, porque
mientras no se declare la nulidad, si este adolece de algn vicio es un matrimonio anuble que
produce los efectos civiles de un matrimonio vlido.
2. -
Que haya sido Celebrado ante Oficial de Registro Civil: porque si el matrimonio no se celebra
ante oficial registro civil es inexistente, por consiguiente, no produce efecto alguno, an cuando el
oficial del registro civil sea incompetente, an cuando el matrimonio se haya celebrado ante otro
nmero de testigos al exigido por la ley, an cuando los testigos sean inhbiles el matrimonio
puede tener el carcter de nulo putativo, si ha sido celebrado ante oficial del registro civil.
3. -
Que el Matrimonio se celebre de Buena Fe por lo menos de parte de uno de los Contrayentes:
Esta buena fe consiste en la conciencia, conviccin de estar celebrando un matrimonio vlido. Pero
en nuestro derecho para que el matrimonio tenga el carcter de nulo putativo no basta la buena fe
inicial sino que debe subsistir, ya que el Artculo 122 inciso 1 Cdigo Civil, establece que "se deja
de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe de parte de ambos cnyuges".
Aqu se advierte una diferencia notable con el Cdigo Civil francs que exige
solamente la buena fe inicial, y el Cdigo Civil italiano, de 1942, en su artculo 128 Cdigo Civil llega a
una solucin interviene para efectos probatorios, y dice que el matrimonio nulo produce los efectos
civiles del vlido respecto de ambos cnyuges si ambos lo contrajeron de buena fe o respecto de aquel
cnyuge que lo contrajo de buena fe hasta la declaracin de nulidad del matrimonio.
En nuestra legislacin para que el matrimonio produzca los efectos del vlido no solo
basta la buena fe inicial sino que debe subsistir.
El problema que se ha suscitado es el de saber si la buena fe se presume o debe
probarse.
Hay quienes sostienen que la buena fe debe probarse, porque el matrimonio putativo
constituye una excepcin a la regla general sobre nulidad, y quien pretende regirse por una situacin de
166

excepcin debe acreditar todas las circunstancias necesarias para que esta situacin de excepcin reciba
aplicacin. Luego se dice que para que el matrimonio tenga el carcter de nulo putativo se debe
acreditar la buena fe.
En nuestro concepto la buena doctrina es la contraria, estimamos que no debe
probarse la buena fe, el Artculo 707 Cdigo Civil, que no obstante estar ubicado al tratar de la posesin
es de aplicacin general, nos dice que la buena fe se presume, la mala fe debe probarse.
Por otra parte el artculo 1.459 Cdigo Civil, que nadie discute es de aplicacin
general, nos dice que el dolo no se presume sino en los casos expresamente establecidos por la ley en los
dems debe probarse. Entre el dolo y la mala fe casi no hay diferencia, porque el contenido del dolo y el
contenido de la mala fe son exactamente los mismos.
En nuestra opinin sin necesidad de acudir a los preceptos anteriormente sealados
tenemos que concluir que la buena fe no debe probarse y llegamos a esta conclusin sin necesidad de
acudir al artculo 707 Cdigo Civil o al artculo 1.459 Cdigo Civil, aplicando las reglas generales del
onus probandi. Lo normal, lo ordinario, lo usual es que las personas acten en la vida de buena fe y lo
anormal es que acten de mala fe, y el peso o carga de la prueba recae sobre quien sostiene una posicin
contraria al orden normal de las cosas, luego la buena fe no debe probarse sino que debe probarse la
mala fe.
La Corte Suprema ha resuelto siempre que la buena fe se presume en materia de
matrimonio putativo.
Decamos tambin que la buena fe debe continuar, es decir, el cnyuge debe continuar
de buena fe porque el matrimonio putativo deja de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe de
parte de ambos cnyuges.
Para que el matrimonio tenga el carcter de putativo, la nulidad debe ser declarada
por sentencia judicial ejecutoriada, hay dos momentos en que sabemos positivamente que los
cnyuges ya no estn de buena fe:
1. -
Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio.
2. -
Respecto del cnyuge demandado, si este contesta la demanda aceptando la nulidad del
matrimonio pierde la buena fe, porque ya no tiene la conciencia de haber celebrado un matrimonio
vlido.
Pero si el cnyuge demandado contesta la demanda defendiendo la validez del matrimonio,

est de buena fe, y lo estar hasta la dictacin de la sentencia.
Debe concurrir la Justa Causa de Error: la buena fe y la justa causa de error, son
dos conceptos ntimamente ligados o vinculados entre s, pero no necesariamente son sinnimos. Es
indudable que la justa causa de error supone la buena fe, pero sta no necesariamente supone la justa
causa de error, porque pudo celebrarse el matrimonio con la conviccin de estar celebrando un
matrimonio vlido y, sin embargo, haber experimentado un error que no es excusable porque se incurri
en error por negligencia de parte de quien experimento el error.
El error debe ser pues un error excusable, un error comprensible en el cual se incurre
sin negligencia de parte de la persona que padeci el error.
Se plantea otro problema que radica en saber si el error de derecho es justo error, si
obsta o no a la buena fe.
En concepto de algunos an el error de derecho puede constituir un justo error
haciendo calificada excepcin a las reglas generales
En nuestra opinin parece muy fuerte sostener que el error de derecho no se opone a
la buena fe o que puede haber un justo error de derecho, porque el artculo 706 Cdigo Civil, que
tambin puede estimarse es de aplicacin general no obstante estar ubicado al tratar de la posesin,
establece el error sobre un punto de derecho constituye presuncin de mala fe que no admite prueba en
167

contrario. Por otra parte el artculo 8 Cdigo Civil seala que nadie puede alegar ignorancia de la ley
una vez que la ley ha entrado en vigencia.
Frente a la trascendencia del acto jurdica del matrimonio y a los artculos 8 y 706
Cdigo Civil, nos parece fuerte decir que puede haber un justo error de derecho. Por ende en nuestro
concepto se opone a la buena fe, no as el error de hecho cuando es un error comprensible.
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio declare la putatividad del
mismo: o una sentencia posterior. Es un requisito de carcter formal. En nuestro concepto este requisito
no es necesario, porque no lo exige el artculo 122 Cdigo Civil y en nuestra opinin basta con que
concurran los requisitos que seala el Cdigo Civil para que el matrimonio tenga el carcter de putativo
de pleno derecho.
Claro esta que si se suscita una controversia cerca de si el matrimonio tiene o no el
carcter de putativo, a cerca de si concurren o no los requisitos del artculo 122 Cdigo Civil, para que
el matrimonio tenga tal carcter ser necesario una sentencia que declare es carcter putativo del
matrimonio, pero esto en razn de una controversia.
Efectos Matrimonio Putativo
Debemos distinguir los efectos entre:
1. - Los cnyuges:
a)
Efectos personales.
b)
Efectos patrimoniales.
2. - Respecto de los hijos.

a)
Efectos respecto de los Hijos: Los hijos habidos en un matrimonio nulo putativo tienen la
calidad, actualmente, de hijo legtimo; a partir de la entrada en vigencia de la ley 19.585 de
26/10/98, tendrn el carcter de hijos matrimoniales.
Se plantea el problema de saber que ocurre cuando uno de los cnyuges esta de buena
fe y el otro esta de mala fe, que pasa con la situacin del hijo. No cabe duda que el hijo
tiene la calidad de hijo matrimonial respecto de ambos cnyuges, porque el estado civil
del hijo es indivisible. Pareciera que si uno de los cnyuges esta de buena fe tiene
todos los derechos y deberes respecto de hijo, pero el cnyuge de mala fe tienen
solamente los deberes ms no los derechos. Artculo 122 Cdigo Civil
Enseguida el artculo 122 inciso 2 Cdigo Civil contempla una regla, que desde el
punto de vista tcnico jurdico, constituye una hereja, porque significa barrer de una
plumada los efectos del matrimonio putativo, sin embargo, esta regla se justifica
plenamente, porque el 99,9% de los matrimonios que se anulan en Chile se anulan por
incompetencia del oficial del registro civil. (Artculo 122 de la ley, porque esta
modificado.)
De tal manera que si el matrimonio es simplemente nulo, porque no a habido buena fe

ni justa causa de error de parte de ninguno de los cnyuges, pero ha sido declarado
nulo por una de las siguientes causas:
a)
Incompetencia del Oficial el Registro Civil.
b)
Falta del nmero de testigos requeridos por la ley.
c)
Inhabilidad de los Testigos.
No afecta la filiacin matrimonial de los hijos, estos continan teniendo tal

calidad.
168
Efectos respecto de los Cnyuges

Efectos de carcter personal
Los efectos se producen respecto del cnyuge que ha estado de buena fe, y si ambos
han estado de buena fe respecto de ambos.
En cuanto a los derechos- deberes de tipo personal, mientras subsistan estos, como el
matrimonio produce los efectos de uno vlido, rigen el deber:
1. -
Fidelidad.
2. -
Ayuda mutua.
3. -
Socorro.
4. -
Respeto y Proteccin recproca que se deben los cnyuges.
A propsito de las relaciones de carcter personal entre los cnyuges se ha suscitado

un problema que consiste en saber si el matrimonio nulo putativo configura el impedimento del vnculo
matrimonial no disuelto para los efectos de la celebracin de un matrimonio posterior.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo ya antiguo resolvi que si mientras
se tramitaba la nulidad del matrimonio, uno de los cnyuges contrajo un nuevo matrimonio y el 1 era
nulo putativo el 2 matrimonio se adoleca de tal impedimento.
La cuestin parece bastante discutible pero es bueno plantearlo.
Efectos de carcter patrimonial

El matrimonio normalmente da origen al rgimen de sociedad conyugal el cual tiene el
carcter de legal y supletorio, o sea, si los esposos nada estipulan en las capitulaciones matrimoniales
que se celebran antes del matrimonio, rgimen de separacin total de bienes o de participacin de
gananciales, o no celebran en el acto del matrimonio pacto de uno de estos, se entienden casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal. Artculo 1.764 N 4 Cdigo Civil. La Sociedad conyugal se disuelve por
la declaracin de nulidad del matrimonio.
La causal de disolucin de la Sociedad conyugal a que se refiere este artculo es al
matrimonio nulo putativo, porque si el matrimonio ha sido simplemente nulo, como la nulidad opera con
efecto retroactivo se entiende que nunca existi sociedad conyugal.
Qu pasa con la sociedad conyugal?
Si ambos cnyuges estn de buena fe, no cabe duda que existi la sociedad conyugal
para ambos, pero si uno esta de buena fe y el otro est de mala fe habra que entender a nuestro juicio
que an en este caso, cuando uno esta de buena fe, ha habido sociedad conyugal, pero ser el cnyuge
de buena fe el que tiene la facultad de elegir si la masa de bienes se va a liquidar conforme a las reglas de
la liquidacin de la sociedad conyugal o conforme a las reglas de la participacin de una comunidad.
Otro efecto que se produce respecto los cnyuges en lo tocante a los bienes, es que
las donaciones hechas a uno de los cnyuges por causa de matrimonio, subsisten cuando el cnyuge, al
momento que se acept la donacin estaba de buena fe. Artculo 122 inciso final Cdigo Civil.
Si no existiera esta disposicin la ratio legis nos llevara a la misma conclusin,
porque el matrimonio putativo produce, respecto del matrimonio de buena fe, los mismos efectos de un
matrimonio vlido.
El Divorcio
169

No esta reglado en el Cdigo Civil, sino en la Ley de Matrimonio Civil, en su ttulo 5,
artculos 19 a 28. Nuestro pas es uno de los pocos pases en el mundo en que no se ha dictado una ley
de divorcio vincular (nico pas occidental). No nos corresponde discutir sobre la conveniencia o
inconveniencia de la dictacin de esa ley. La 1 opinin nuestra es de rechazo, por las razones
esgrimidas por los partidarios de la indisolubilidad del vnculo matrimonial, razones de tipo moral, social
y jurdico.
Artculo 19. El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida comn
de los cnyuges.
Sin embargo, el divorcio se presenta como un mal, pero a veces como un mal
necesario, cuando la vida en comn se torna insoportable.
Josserand justifica el divorcio, no lo defiende lo que es distinto, dice que el divorcio
constituye un mal necesario, cuando desaparece en su forma manifiesta aparece en una forma distinta,
porque el dogma de la indisolubilidad del matrimonio necesita de una vlvula de escape, de lo contrario
hara estallar la institucin que pretende proteger.
Josserand se hace cargo de las objeciones que se formulan al divorcio, pero no toma
en cuenta las objeciones religiosas. Respecto al menoscabo familiar, seala que la respuesta no
corresponde al jurista sino al legislador, pero el argumento ms fuerte es la situacin de los hijos, dice
que es preferible que vivan con los padres separados a que vivan en un hogar en que no reina la armona
ni la comprensin.
El divorcio en nuestro derecho no es el divorcio propiamente tal, porque como la
palabra lo da a entender y la etimologa de la palabra lo da a entender, el divorcio disuelve el vnculo
matrimonial. En cambio, en nuestro sistema jurdico se llama divorcio a lo que se denomina separacin
de cuerpos, porque los cnyuges siguen siendo marido y mujer, a lo que se pone trmino o se suspende,
segn sea perpetuo o temporal, es a la vida en comn de los cnyuges.
Artculo 20. El divorcio es temporal o perpetuo.
La duracin del divorcio temporal no pasar de cinco aos.
El divorcio perpetuo es aquel que pone trmino a la vida en comn de los
cnyuges. Los cnyuges van a seguir estando casados, van a seguir siendo marido y mujer, pero ya no
van a vivir juntos, a menos que se reconcilien, salvo 2 causales de divorcio perpetuo en que la ley no
acepta la reconciliacin de los divorciados, por la gravedad de estas causales. Estas causales de divorcio
que no permiten que el divorcio cese por reconciliacin de los divorciados son:
1. -
La tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro, y
2. -
La tentativa para corromper a los hijos o la complicidad en su corrupcin.
El divorcio temporal, en cambio, slo suspende la vida en comn de los cnyuges

por el plazo durante el cual ha sido decretado. Y el plazo por el cual puede decretarse el divorcio
temporal no puede exceder de 5 aos. As lo establecen los artculos 19 y 20 de la ley de matrimonio
civil.
Las causales de divorcio perpetuo y divorcio vincular estn sealadas por el artculo
21 de la ley de matrimonio civil. Hay ciertas causales que slo habilitan para solicitar el divorcio
temporal y son las causales de los nmeros 5, 6, 7, 8, 12. As lo establece el artculo 22.
Las dems causales habilitan para solicitar el divorcio perpetuo y tambin el divorcio
temporal, porque quin puede lo ms puede lo menos.
El divorcio perpetuo tiene muchsima mayor importancia que el divorcio temporal,
porque produce importantsimos efectos en materia patrimonial.
Divorcio Perpetuo
170

Causales de Divorcio Perpetuo. (Artculo 21 Cdigo Civil)
El divorcio proceder solamente por las siguientes causas:
1. - Adulterio de la mujer o del marido. Nosotros sabemos que la ley 19.334 de 1994 despenaliz el
adulterio. Y cometan adulterio penal: la mujer casada que yaca con varn que no fuera su marido,
pero slo cometa adulterio el varn que tena manceba dentro de la casa conyugal o fuera de ella
con escndalo.
La ley 19.335 despenaliza el adulterio y, en virtud del artculo 132, el adulterio constituye
una grave infraccin al deber de fidelidad y lleva aparejadas las sanciones que la ley prev.
Este precepto define el adulterio y nos dice: cometen adulterio la mujer casada que yace con
varn que no sea su marido y el varn que yace con mujer que no sea su cnyuge. Debiera
decir varn casado y, si nos atenemos al tenor literal del precepto, todos los hombres
cometeran adulterio, tanto los solteros como los casados. Esto llev a que se dictara una ley
interpretativa del artculo 132 inciso 2. Es la ley 19.422 de 13 de noviembre de 1995 y, de
acuerdo con esta ley, que es la ley vigente, cometen adulterio la mujer casada que yace con
varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.
Esta ley interpretativa no se incorpor al texto del cdigo, porque no estaba comprendida en
el D.F.L. N 2 de 26 de octubre de 1996 que fij el texto refundido del Cdigo Civil Y la ley
19.334 facult al Presidente de la Repblica para dictar el texto refundido del Cdigo Civil
Esta modificacin no estaba comprendida dentro del D.F.L. N 2 y, por consiguiente, no se
incorpor al texto del cdigo.
Cabe hacer presente que las causales de divorcio, no slo las de divorcio perpetuo sino
tambin las de divorcio temporal, tienen otra importancia, porque en el rgimen de sociedad
conyugal permiten a la mujer solicitar la separacin judicial de bienes. Hoy en da la mujer
puede solicitar la separacin judicial de bienes no slo por las causales que establece el
Cdigo Civil, sino tambin cuando concurre una causal de divorcio. Y, en el rgimen de
participacin en los gananciales, ambos cnyuges tienen la facultad de pedir la separacin
judicial de bienes si concurre una causal de divorcio.
2. - Malos tratamientos graves y repetidos, de obra y de palabra. Esta causal, en doctrina, se

denomina sevicia atroz, y naturalmente configura una conducta sancionada por la ley de violencia
intrafamiliar. Los malos tratamientos deben ser graves y repetidos, pudiendo ser de obra o de
palabra. Como lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestros tribunales, son los jueces del fondo los
que aprecian soberanamente si concurren o no los requisitos constitutivos de la causal, tomando
en cuenta el nivel social y cultural de los cnyuges.
171
Los juicios de divorcio son juicios muy apasionados, sobre todo cuando se esgrime esta
causal, porque el divorcio perpetuo va a acarrear la disolucin de la sociedad conyugal, los
cnyuges van a estar casados bajo el rgimen de separacin total de bienes. Separacin total
de bienes que tiene su origen en la ley. Como consecuencia de que se disuelve la sociedad
conyugal, el marido deja de administrar los bienes propios de la mujer. Cesa o termina el mal
llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, que en realidad es un derecho
legal de goce. La mujer recupera la administracin de sus bienes propios y su mitad de
gananciales. Cuando se ha solicitado el divorcio invocando esta causal, los tribunales han
autorizado la separacin de cuerpos antes que se dicte la sentencia de divorcio, para evitar,
naturalmente, los peligros que pueden presentarse.
3. - Ser uno de los cnyuges autor, instigador o cmplice, en la perpetracin o preparacin de un

delito, contra los bienes, la honra o la vida del otro cnyuge . Aqu quedan comprendidos los
delitos que se cometen contra la vida (homicidio), tambin quedan comprendidas las lesiones, los
delitos contra la honra (injurias, calumnias), los delitos contra la propiedad (hurto, robos, estafas).
Para que se configure la causal basta con que uno de los cnyuges sea autor, instigador o
cmplice, de manera que quedan excluidos de la causal los encubridores, no slo en la
perpetracin sino en la preparacin de un delito, de tal manera que la causal se configura an
cuando el delito resulte frustrado o cuando el delito quede en estado de tentativa.
En concepto de la generalidad de la doctrina, para que se configure esta causal, se requiere

una sentencia condenatoria en materia penal, porque slo una vez que se encuentre
ejecutoriada la sentencia condenatoria en matera penal, queda fijada la calidad de autor,
instigador o cmplice. En nuestro concepto no es necesario que se dicte una sentencia
condenatoria en el juicio penal, y sern los jueces del fondo, que conocen del juicio de
divorcio, quienes determinarn si concurren o no los requisitos constitutivos de la causal.
Porque de lo contrario se estara confundiendo esta causal con la causal del nmero 11, que
es la condenacin de uno de los cnyuges por crimen o simple delito.
4. - Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro. Antes de la dictacin de la ley 18802 y
de la ley 19335, la causal era tentativa del marido para prostituir a la mujer. La ley 19335 hizo
recprocas estas causales y estableci como causal de divorcio perpetuo la tentativa de uno de los
cnyuges para prostituir al otro, esta causal constituye una degeneracin por que la tentativa de
que uno de los cnyuges se dedique al comercio sexual indudablemente rebalsa todos los lmites
de la moral. No es necesario que el cnyuge resulte en definitiva prostitudo, basta con la
tentativa
5. - Vicio arraigado de juego, embriagues o disipacin. Es la causal novena que contempla el artculo
21. Para que se configure la causal en estudio no basta con que uno de los cnyuges juegue de vez
en cuando y pierda, tampoco basta con que uno de los cnyuges se embriague de vez en cuando,
se requiere que uno de los cnyuges sea un verdadero tahr, un ebrio consuetudinario y la
expresin vida licenciosa no est tomada en el sentido de dilapidacin de bienes, sino que est
tomada en el sentido de vida licenciosa y en ese sentido esta causal novena del artculo 21 guarda
perfecta concordancia y armona con la causal cuarta del artculo 113 que entre las causales que
justifican el disenso seala la vida licenciosa, la pasin inmoderada por el juego o la embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea casarse.
La ley 18.802 suprimi como causal de divorcio perpetuo la enfermedad grave, contagiosa e
incurable. Hasta hace algunos aos no exista una enfermedad que reuniera estos caracteres,
ser grave, ser contagiosa y, adems, incurable, salvo la tuberculosis en su etapa ms
avanzada y la lepra que se encuentra prcticamente erradicada, pero hace no muchos aos
desgraciadamente existe una enfermedad que cumple con todos estos requisitos, el SIDA.
La ley suprime esta causal de divorcio y en realidad frente al SIDA el problema es bastante
discutible porque cuando uno de los cnyuges esta enfermo indudablemente necesita mas
que nunca el apoyo del otro, pero que pasa o que pasara, porque la causal ya no existe, s el
cnyuge contrae SIDA por una causa que le es imputable. O sea, la derogacin de la causal
da para bastante que pensar.
172

6. - El N 11 del artculo 21 contempla como causal la condenacin de uno de los cnyuges por
crimen o simple delito. Basta con que uno de los cnyuges haya sido condenado por crimen o
simple delito, haya tenido la participacin que haya tenido, haya sido autor, cmplice o encubridor,
se configura esta causal y el otro cnyuge puede pedir el divorcio perpetuo. Esta causal de
divorcio es criticable porque la ley fue exagerada y configur una causal tal vez demasiado
amplia, porque precisamente cuando uno de los cnyuges cae, necesita ms que nunca del apoyo
del otro, y no se logra la rehabilitacin de un delincuente permitiendo que su cnyuge lo abandone
felicitando el divorcio perpetuo. En realidad la ley debi establecer esta causal para crmenes de
extraordinaria gravedad, no por cualquier crimen o simple delito. En este caso se requiere
sentencia condenatoria en materia penal, porque el cdigo habla de condenacin de uno de los
cnyuges por crimen o simple delito.
7. - Por ltimo, es causal de divorcio perpetuo, de acuerdo al N 13 del artculo 21, la tentativa
para corromper a los hijos, o la complicidad en su corrupcin. Esta causal es gravsima e
importa tambin una degeneracin. Esta causal no autoriza la reconciliacin de los divorciados, al
igual que la tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro. La ley habla de hijos sin
distinguir, de tal manera que se configura esta causal trtese de hijos comunes, de hijos propios o
de hijos del otro cnyuge. As si el marido est casado con una mujer que tiene hijos de
matrimonio anterior e intenta corromper estos hijos, se configura la causal, porque la ley no
distingue, de tal manera que la causal existe trtese de hijos comunes, propios o del otro cnyuge.
La expresin corrupcin esta tomada en su sentido natural y obvio, en trminos tales que si uno de
los cnyuges trata de convertir a uno de los hijos en un haragn se configurara esta causal.
Estas son las causales que habilitan para solicitar el divorcio perpetuo, sin perjuicio de
que pueda solicitarse tambin el divorcio temporal.
Efectos del Divorcio Perpetuo
Los efectos del divorcio perpetuo no slo dicen relacin con la terminacin de la vida
en comn de los cnyuges. El divorcio perpetuo produce efectos entre los cnyuges y respecto de los
hijos. Y en lo tocante a los efectos entre los cnyuges, debemos distinguir los efectos de carcter
personal y los efectos de carcter patrimonial.
Tambin debemos distinguir los efectos que el divorcio perpetuo produce respecto de
los hijos, porque si los padres van a vivir separados se plantea el problema de saber con quien van a vivir
los hijos.
En todo caso y en virtud del artculo 170 del cdigo, los efectos del divorcio
comienzan una vez que queda ejecutoriada la sentencia que lo decreta, hacia el futuro, no operan con
efecto retroactivo, no se retrotrae a la notificacin de la demanda o a su interposicin. La sentencia es,
en consecuencia, constitutiva.
1. - Efectos de carcter personal entre los cnyuges.
a)
Termina la obligacin de cohabitar y ayuda mutua. Ejecutoriada la sentencia de divorcio

se pone trmino a la vida en comn de los cnyuges. Los cnyuges ya no van a tener la
obligacin de vivir juntos, en consecuencia, cesa la obligacin del dbito conyugal, es decir,
la obligacin de cohabitar o de mantener relaciones sexuales que pesa sobre los cnyuges.
b)
Subsiste la Obligacin de Fidelidad y Socorro. Cesa tambin el deber de ayuda mutua,

pero subsiste el deber de socorro, esto es, el deber reciproco de los cnyuges de prestarse
alimentos. Y el problema que se plantea es el de saber si subsiste el deber de fidelidad. En
nuestro concepto, el deber de fidelidad subsiste porque los cnyuges continan casados, slo
se pone trmino a la vida en comn. En concepto de otro sector de la doctrina el deber de
fidelidad no subsiste porque cesa la obligacin del dbito conyugal.
173
En nuestro concepto subsiste el deber de fidelidad porque de acuerdo al artculo 175 el

cnyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro
cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso
el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya
observado el alimentario antes y despus del divorcio. Esto se refiere precisamente, en
nuestro concepto, al deber de fidelidad.
Subsiste el deber de socorro, subsiste el deber de los cnyuges de prestarse alimentos,

pero no de acuerdo a las reglas generales sino en los trminos que sealan los artculos
174, 175 y 177. Los artculos 174 y 177 han sido sustituidos por la ley 19.585 de 26
de octubre de 1998. Y como sabemos, esta ley suprime la diferencia entre alimentos
necesarios y alimentos congruos y todos los alimentos pasan a ser, si pudiramos as
llamarlos, congruos.
c)
El cnyuge que no dio lugar al divorcio, tiene derecho a que el otro lo provea para su
subsistencia. El artculo 174 establece: el cnyuge que no haya dado causa al divorcio
tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales. Aqu
se remite el cdigo a las reglas generales en materia de alimentos.
d)
El cnyuge que dio lugar al divorcio tiene derecho a que el otro lo provea de lo que
necesite para su modesta subsistencia. El artculo 175 nos dice que el cnyuge que haya
dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglara la contribucin
teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes y
despus del divorcio. Pese a que la ley 19.585 establece solamente alimentos congruos, es
decir, aquellos que permiten subsistir de acuerdo a la posicin social, el artculo 175, a mi
juicio, mantiene los alimentos necesarios porque habla de una modesta sustentacin.
Sin embargo, es necesario tener muy presente la regla del artculo 177 que nos dice: si
la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez
moderar el rigor de las disposiciones precedentes (es el nuevo artculo 177).
De tal manera que si la culpabilidad del cnyuge contra quien se decret el divorcio
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del otro, el juez puede
moderar el rigor de las disposiciones precedentes y puede otorgar al cnyuge que haya
dado motivo al divorcio por su culpa alimentos, que llamaramos congruos, o sea,
aquellos que le permitan vivir modestamente de acuerdo a su posicin social.
Estos son pues los efectos de carcter personal que produce el divorcio perpetuo, que
son los mismos efectos que produce tambin el divorcio temporal.
2. - Efectos de carcter patrimonial entre los cnyuges:

a)
Se disuelve la sociedad conyugal. Si el marido y la mujer estn casados bajo el rgimen de

sociedad conyugal, en virtud del artculo 1.764 N 3 del Cdigo Civil se disuelve la sociedad
conyugal. De tal manera que ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio perpetuo se
disuelve la sociedad conyugal, pero los cnyuges continan siendo marido y mujer y no
puede haber matrimonio sin que exista un rgimen patrimonial, en este caso los cnyuges
por el slo ministerio de la ley van a estar casados bajo el rgimen de separacin total de
bienes.
Este rgimen de separacin total de bienes tiene su origen en la ley y es irrevocable en

el sentido que los cnyuges no pueden volver, an cuando se reconcilien, al rgimen
de sociedad conyugal.
174

b)
La mujer, administra independientemente los bienes que le corresponden en la

administracin. Como consecuencia de que se disuelva la sociedad conyugal el marido ya
no va a continuar administrando los bienes propios de la mujer, va a cesar el mal llamado
usufructo legal del marido sobre los bienes propios de la mujer, que en realidad es un
derecho legal de goce y la mujer va a recuperar su mitad de gananciales, as lo establece el
artculo 170.
c)
El cnyuge inocente puede revocar las donaciones al culpable. El otro efecto de carcter
patrimonial que produce el divorcio est contemplado por el artculo 172, en cuya virtud el
cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que
el divorcio se hubiere decretado por algunas de estas causales, a saber, adulterio, sevicia
atroz, o sea, malos tratamientos repetidos de obra y de palabra, atentado grave contra la
vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad.
d)
El cnyuge culpable se hace indigno de suceder ab-intestato al inocente. Adems, en

virtud del artculo 994 y del artculo 1.182, el cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio
por su culpa pierde el derecho de suceder abintestato a su marido o mujer. Y en virtud del
artculo 1.182, el cnyuge que haya dado motivo por su culpa al divorcio perpetuo pierde,
adems, la calidad de legitimario. Estos efectos son de enorme importancia. (Estos artculos
estn modificados por la ley 19.585). La ley habla del cnyuge que haya dado motivo al
divorcio por su culpa, hoy en da todas las causales de divorcio son imputables a culpa del
cnyuge, porque se suprimi como causal de divorcio enfermedad grave, contagiosa e
incurable.
e)
Estas donaciones son las donaciones por causa de matrimonio, las donaciones que
puede revocar el cnyuge inocente son las donaciones que por causa de matrimonio
haya hecho al culpable, porque toda donacin que se efectan los cnyuges durante el
matrimonio tiene el carcter de revocables, de tal manera que se pueden revocar sin
necesidad de expresar causa alguna. Y en virtud del artculo 177 puede el juez incluso
llegar a negar las acciones revocatorias a que se refiere el artculo 172.
Esta regla no slo se aplica al divorcio perpetuo sino tambin al temporal, la ley zanj
una discusin acerca de si se aplicaba al divorcio temporal o no, de tal manera que el
cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio perpetuo o temporal por su culpa pierde
el derecho a suceder abintestato a su marido o mujer y pierde la calidad de legitimario,
pero para que ello ocurra, en lo relativo al divorcio temporal, es necesario que el
estado de divorcio temporal est vigente, porque si ha transcurrido el plazo por el cual
se decret el divorcio temporal o ha intervenido reconciliacin entre los divorciados,
no puede hablarse que exista estado de divorcio.
Desaparece la incapacidad para las partes de celebrar el contrato de compraventa y

donacin.
3. - Efectos que se producen respecto de los hijos

a)
Cuidado de los Hijos. Estos efectos se aplican tanto al divorcio perpetuo como al divorcio
temporal. Porque los padres ya no van a vivir juntos, de manera que se plantea el problema
de saber con quien van a vivir los hijos. Esta materia est modificada por la ley 19.585 en su
artculo 225.
Nos dice que si los padres se encuentran separados a la madre le corresponde el

cuidado de sus hijos menores, no obstante, mediante escritura pblica o acta extendida
ante cualquier oficial del registro civil, subinscrita al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, los cnyuges
pueden acordar que el cuidado personal del hijo corresponda al otro padre.
175
b)
b)
Esto es muy difcil que se presente en caso de divorcio, porque en caso de divorcio los
cnyuges estn peleados de muerte, es muy difcil que lleguen a un acuerdo en este
sentido. Agrega este precepto, en todo caso, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, porque en estas materias y este es uno de los principios que inspira a la
ley, prima el inters superior del nio, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podr entregar el cuidado personal al otro de los padres, pero no
puede confiar el cuidado personal a aquel padre o madre que mientras estaba el hijo
bajo la tuicin del otro padre no contribuy a su mantencin, pudiendo y en caso de
inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez entregar el cuidado personal
del hijo a otras personas competentes, prefiriendo a los consanguneos de grado ms
prximo y sobre todo a los ascendientes.(Arts. 225 y 226). En esta materia el juez de
menores no debe tener otro norte y otra gua que el inters superior del ni nio, que es
por lo dems uno de los principios que inspira a la ley 19.585.
El nuevo artculo 184 inciso 1 del Cdigo Civil, se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a
su disolucin o al divorcio de los cnyuges. Esto es la llamado presuncin Pater is est
quod nupcian demostrant, la presuncin de paternidad del marido. La presuncin
descansa en dos supuestos bsicos o indicios bsicos:
1
Que marido y mujer cohabitan
La fidelidad que la mujer guarda al marido
Los hijos que se conciben durante el divorcio perpetuo o temporal no gozan de la

presuncin de paternidad.
Cuando los cnyuges se encuentran divorciados cae la presuncin porque falta la

cohabitacin, elemento de la presuncin. Por consiguiente, los hijos que nacen despus
de transcurridos los 300 das siguientes al divorcio no estn amparados por la
presuncin pater is est y en esta parte, a juicio de la profesora, la Ley 19.585 incurre
en un error porque dice: regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del
nacido 300 das despus de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de
nacimiento del hijo, as lo seala el artculo 184 inciso 3.
La doctrina seala que el hijo que nace 300 das despus de decretado el divorcio, no
est amparado por la presuncin pater is est, porque es lgico, cae uno de los
supuestos sobre los cuales la presuncin descansa; lo que ocurre, es que si se consigna
como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de
nacimiento del hijo, habra un reconocimiento tcito de ese hijo por parte del marido,
no es que rija la presuncin, sino que habra un reconocimiento tcito de su paternidad
por parte del marido.
No puede sostenerse lgicamente que si ya marido y mujer no cohabitan, el hijo que

nace despus de 300 das de decretado el divorcio pueda presumirse hijo del marido.
La doctrina cree que no pueda aplicarse la presuncin al caso previsto por la ley en el
inciso 3 del artculo 184.
Derecho de Visita. Artculo 229 inciso 1: El padre o madre que no tenga el cuidado
personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en
mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad
acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo.
176

4. - Efectos que produce el divorcio en materia sucesoria
Pierde el derecho a suceder abintestato y tambin pierde la calidad de legitimario, porque

la ley 19.585 derog la porcin conyugal, que es la asignacin forzosa que corresponde al
cnyuge y confiri al cnyuge la calidad de legitimario, lo que se ver posteriormente.
El cnyuge que ha dado motivo al divorcio perpetuo o temporal por su culpa, pero hoy en
da todas las causales de divorcio son imputables al cnyuge, desde el momento que se
suprimi como causal de divorcio la enfermedad grave, contagiosa e incurable por la Ley
18.802. As, de acuerdo al artculo 994 del Cdigo Civil, pierde el cnyuge el derecho a
suceder en calidad de heredero abintestato en la sucesin de su marido o mujer y pierde,
adems, la calidad de legitimario, para que ello ocurra es necesario que el cnyuge haya
dado motivo al divorcio por su culpa, pero como ya se dijo, todas las causales son
imputables al cnyuge y se aplica al divorcio perpetuo como temporal: pero para que se
aplique sancin al divorcio temporal se requiere que el divorcio este vigente, porque si ha
expirado el plazo durante el cual se ha decretado el divorcio o ha intervenido reconciliacin
entre los divorciados no podramos decir que hay estado de divorcio.
Divorcio Temporal
Es menos importante que el divorcio perpetuo, el divorcio temporal slo suspende la
vida en comn de los cnyuges por el plazo durante el cual ha sido decretado, sabemos que no puede
decretarse por un plazo superior a 5 aos.
Todas las causales del artculo 21 de la L.M.C habilitan para solicitar el divorcio
temporal, el problema podra presentarse respecto de aquellas causales en que no se admite la
reconciliacin de los divorciados, esto es la tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro,
tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su corrupcin. N 4 y 13 del artculo 21.
Artculo 28. El divorcio y sus efectos cesarn cuando los cnyuges consintieren en
volver a reunirse.
Se excepta de lo dispuesto en el inciso anterior el caso de divorcio sentenciado por
las causales 4 y 13 del artculo 21.
Pues bien, la Corte Suprema ha hallado que no puede pedirse el divorcio temporal por
alguna de estas causales; ello es perfectamente posible porque una cosa es que no proceda a la
reconciliacin de los divorciados y otra cuestin distinta es que pueda pedirse el divorcio temporal.
Pero, hay ciertas causales que slo habilitan para solicitar el divorcio temporal, son las causales 5, 6,7, 8,
12 del artculo 21 y son las siguientes:
1. - Avaricia de cualquiera de los cnyuges que llega a privar al otro de lo necesario para la vida
atendidas sus facultades.
No basta con la avaricia, sta debe ser tal que debe llegar a privar al otro cnyuge de lo
necesario para la vida, sobre la base naturalmente que el cnyuge avaro tenga bienes, porque
si no los tiene no se configura la causal.
2. - Negarse cualquiera de los cnyuges sin causa legal a vivir en el hogar comn.
Hoy da en virtud del artculo 133 del Cdigo Civil, ambos cnyuges tienen el derecho y el
deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno le asistan razones graves para no
hacerlo. De tal manera que si uno de los cnyuges se niega sin causa legal a vivir en el hogar
comn, el otro cnyuge podr pedir el divorcio temporal.
3. - Abandono del hogar comn, o resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa
justificada.
Respecto del abandono del hogar comn no hay problema, respecto de la resistencia a
cumplir las obligaciones conyugales sin causa justificada, quedo establecido en la historia
177

fidedigna del establecimiento de la ley que se refiere a la obligacin del dbito conyugal, es
decir, a la resistencia a cumplir el deber de cohabitacin sin causa justificada.
4. - Es tambin causal del divorcio temporal la ausencia sin justa causa por ms de tres aos.
La ausencia se diferencia del abandono porque la ausencia supone que uno de los cnyuges
desaparezca y no se sepa su paradero, en cambio el cnyuge puede abandonar el hogar
comn y saberse perfectamente su paradero, en tanto que la ausencia supone que uno de los
cnyuges abandone el hogar comn y no se sepa su paradero. El divorcio temporal no se
puede decretar por ms de 5 aos, sin perjuicio que si concurre otra causal puede volver a
decretarse, pero no puede invocarse la misma causal, porque hay cosa juzgada, pero la ley
seala que no se puede decretar por ms de 5 aos.
5. - Malos tratamientos de obra inferido a los hijos si pusieren en peligro su vida.
Los malos tratamientos deben ser de obra, deben ser inferidos a los hijos, no distingue la ley
segn que se trate de hijos comunes, propios o del otro cnyuge, los malos tratamientos
deben ser tales que pongan en peligro la vida del hijo porque en virtud del nuevo artculo
234, los padres tienen la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su
salud ni su desarrollo personal. Si por otra parte hay un maltrato psicolgico que afecta el
desarrollo personal del hijo, no se puede pedir el divorcio temporal porque las sanciones son
de derecho estricto y dice maltrato de obra, no de palabra y no pueden interpretarse
extensivamente una norma de excepcin, se puede interpretar extensivamente, pero si la ley
es clara y habla de maltrato de obra, no se puede aplicar a los maltratos de palabra.
Efectos
En cuanto a los efectos del divorcio temporal tambin tenemos que distinguir efectos
entre los cnyuges y respecto de los hijos.
Los efectos de carcter personal que produce el divorcio temporal son idnticos a los
del divorcio perpetuo.
En cuanto a los efectos de carcter patrimonial, el divorcio temporal:
1. - No disuelve la sociedad conyugal y, por consiguiente, los cnyuges van a seguir casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal, en este caso tambin el cnyuge inocente puede revocar las
donaciones que por causa del matrimonio haya hecho al culpable, pero si la conducta del cnyuge
contra quien se decreto el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
cnyuge que lo solicito, el juez puede morigerar esta regla.
2. - Tambin en el caso del divorcio temporal se aplican los efectos en materia sucesoria, el cnyuge
que haya dado motivo al divorcio por su culpa, pierde su derecho a suceder abintestato a su
marido o mujer, y pierde la calidad de legitimario. Pero para que esto ocurra, se requiere que al
momento del fallecimiento del cnyuge este vigente el estado de divorcio, porque si ha expirado el
plazo durante el cual el divorcio se decreto o ha intervenido reconciliacin entre los divorciados
ya no hay estado de divorcio. De manera que los efectos del divorcio temporal son ms limitados
que los del divorcio perpetuo.
En cuanto a los efectos respecto de los hijos, se aplica lo mismo dicho en lo relativo al
divorcio perpetuo.
178
Extincin del Divorcio

El divorcio perpetuo y el divorcio temporal terminan por la reconciliacin de los
divorciados, el perpetuo slo puede terminar por la reconciliacin de los divorciados, el divorcio
temporal termina tambin por la expiracin del plazo durante el cual fue decretado. El divorcio perpetuo
no termina con la reconciliacin de los divorciados cuando ha sido decretado por las causales de los
nmeros 4 y 13 del artculo 21.
La reconciliacin de los divorciados consiste en que los cnyuges consienten en volver
a reunirse, la reconciliacin es un hecho privado no se requiere que los cnyuges consignen este hecho
en una escritura publica y tampoco se requiere una declaracin judicial, porque la reconciliacin es un
hecho privado, as lo establece el artculo 28 de la L.M.C.
Como el divorcio sea perpetuo o temporal, slo existe en virtud de la sentencia judicial
ejecutoriada que as lo declara, es necesario un juicio de divorcio y ste supone el ejercicio de la accin
de divorcio. De acuerdo con el artculo 24 de la L.M.C la accin de divorcio corresponde nica y
exclusivamente a los cnyuges a diferencia de lo que ocurre con la accin de nulidad del matrimonio, la
ley no quiere que los terceros se inmiscuyan en situaciones que los cnyuges desean mantener privadas y
no puede entablarse en contra del cnyuge inocente. Por el contrario es el cnyuge inocente el que
entabla la accin de divorcio contra el cnyuge culpable, porque de lo contrario podra existir el
divorcio por voluntad unilateral de uno de los cnyuges, lo que sin duda constituye una inmoralidad, por
ej. si el marido quisiera divorciarse de su mujer, le bastara con cometer adulterio y basndose en su
propio adulterio pedir el divorcio contra la mujer.
Accin de Divorcio
Esta accin es irrenunciable porque hay una especie de inters publico comprometido
en la moralidad de las relaciones entre marido y mujer, pero esta irrenunciabilidad no es absoluta, lo que
la ley prohbe es la renuncia anticipada y por causa indeterminada porque si se pudiera renunciar
anticipadamente a la accin de divorcio, ello equivaldra a dar carta blanca al otro cnyuge para que
cometiera los hechos deshonrosos constitutivos de la causal, por ej. si la mujer pudiera renunciar
anticipadamente a la accin de divorcio en contra del marido, el marido tendra carta blanca para
cometer cualquier hecho constitutivo de la causal, la ley no autoriza la renuncia anticipada de la accin
de divorcio, as lo establece el artculo 25 de la L.M.C.
De tal manera que la renuncia por causa existente y conocida es perfectamente valida,
no habra ningn inconveniente, por ej., si el marido ha cometido adulterio, la mujer que despus que
tome conocimiento de la causal perdone al marido y esta renuncia por causa conocida y existente puede
ser expresa o tcita. Es expresa cuando se efecta en trminos formales y explcitos y es tcita cuando
ha seguido cohabitacin de los cnyuges despus que se tuvo conocimiento de la causal, este es un
hecho que inequvocamente supone la intencin de renunciarla y esta presuncin de renuncia, dice el
artculo 25, se extiende aun al caso de existir juicio pendiente, pero en realidad no es una presuncin de
renuncia, hay ms bien una voluntad tcita, por ej. si la mujer solicita el divorcio por adulterio del
marido y durante el juicio marido y mujer cohabitan, se entiende renunciada la accin de divorcio y
quien tendr que acreditar la renuncia es el marido, acreditando que ha seguido cohabitacin.
No obstante, que la accin de divorcio es irrenunciable en los trminos vistos, es
prescriptible, prescribe en un ao contado desde que se tuvo conocimiento del hecho en que se funda,
as lo establece el artculo 26. Es lgico que sea prescriptible porque normalmente habra que entenderla
renunciada desde que sigue cohabitacin despus de que se tiene conocimiento de la causal, esta
prescripcin es especial de corto tiempo, se interrumpe segn las reglas generales, pero no se suspende.
El divorcio perpetuo se tramita conforme a las reglas del procedimiento ordinario, y el
divorcio temporal de acuerdo a las reglas del procedimiento sumario. En todo caso, en cualquier juicio
de divorcio debe ser odo el Ministerio Publico, porque hay un inters publico comprometido en la
moralidad de las relaciones entre marido y mujer.
179
Efectos del Matrimonio

El matrimonio produce efectos desde distintos puntos de vista, produce efectos de
carcter personal, que se traducen en los derechos - deberes de carcter personal que existen entre los
cnyuges. Tambin produce efectos de carcter patrimonial porque da origen a un rgimen de bienes.
Tambin produce efectos en materia sucesoria porque sabemos que en virtud del
artculo 994 los cnyuges pasan a ser recprocamente herederos abintestato el uno del otro y habiendo la
Ley 19.585 derogado la porcin conyugal, que es la asignacin forzosa que hoy corresponde al
cnyuge, el cnyuge sobreviviente pasa a tener la calidad de legitimario, esto a partir del 26 de octubre
del presente ao.
Actualmente el matrimonio da origen a la filiacin legitima, como la Ley 19.585
deroga estas categoras de hijos, legtimos, naturales, simplemente ilegtimos, el matrimonio va a dar
origen a la filiacin matrimonial, porque el matrimonio en realidad concede certeza filiativa, cuestin que
no tiene la relevancia que tuvo hasta ahora, porque sabemos que en virtud del nuevo artculo 33 del
Cdigo Civil la ley considera iguales a todos los hijos. Pero los hijos concebidos o nacidos dentro del
matrimonio pasan a tener el carcter de hijos matrimoniales, porque el matrimonio concede certeza
filiativa.
Los efectos del matrimonio, los veremos de acuerdo a:
1. - Relacin entre los Cnyuges.
2. - Regmenes Patrimoniales.
3. - Filiacin.
4. - Derechos Hereditarios.
Derechos - Deberes de carcter personal entre los cnyuges

Hoy en da estos derechos - deberes tienen el carcter de recprocos, a partir de la
dictacin de la ley 18.802 de 09/ junio /1989, antes el marido deba proteccin a su mujer y la mujer
obediencia al marido y la mujer deba seguir al marido donde quiera que trasladara su residencia, esta es
la consecuencia de la potestad marital, concebida como el conjunto de derechos que la ley otorgaba al
marido sobre la persona y bienes de la mujer. Derogada por la ley 18802 la potestad marital, estos
derechos - deberes de carcter personal entre los cnyuges pasan a tener el carcter de recprocos y se
encuentran consagrados en los artculos 131 - 134 del Cdigo Civil
De tal manera que los derechos - deberes de carcter personal entre los cnyuges son:
Claro Solar, los define como: Son los lazos de unin en la pareja sin trascendencia
exterior, consistente en derechos, facultades y deberes
Caractersticas
1. - Son deberes positivos, que corresponden a cada cnyuge y que se debe manifestar en un hacer
activo.
2. - Afecta solo a los cnyuges. No pueden intervenir terceros.
3. - Tienen un contenido tico. Su cumplimiento queda entregado a la conciencia.
4. - Antes eran individuales, actualmente son recprocos.
180

Deberes
1. - El deber de vivir juntos o Cohabitar Es un deber de carcter personal es el deber de convivencia
de acuerdo al artculo 133, ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar
comn, salvo que a uno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.
2. - El deber de fidelidad. En virtud del artculo 131 los cnyuges estn obligados a guardarse fe, la
infraccin al debe de fidelidad se traduce en el adulterio, sabemos que la ley 19.334 despenaliz el
adulterio y ste slo tiene las sanciones civiles que la ley prev y estas son:
a)
En primer termino, el cnyuge inocente puede pedir que se decrete el divorcio perpetuo con
todas las consecuencias que el divorcio perpetuo acarrea.
b)
En segundo lugar, si los cnyuges se encuentran casados bajo el rgimen de sociedad

conyugal, la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes, porque sabemos que hoy en
da las causales de divorcio habilitan para solicitar la separacin judicial de bienes, si los
cnyuges estn casados bajo el rgimen de participacin en los gananciales, ambos cnyuges
tienen derecho a pedir la separacin judicial de bienes.
Estas son las sanciones civiles al divorcio, antes haban notables diferencias entre el adulterio
del marido y el de la mujer, por ej. la mujer que cometa adulterio perda su mitad de
gananciales, la ley era mucho ms drstica con el adulterio de la mujer que con el adulterio
del marido, hoy en da se han equiparado. Sabemos que de acuerdo con el cdigo cometen
adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el hombre casado que
yace con mujer que no sea su cnyuge, despus de la ley 19.422 que vino a aclarar el
alcance de esta disposicin.
El profesor argentino Eduardo Zannoni distingue entre infidelidad material e infidelidad

moral. La infidelidad material se manifiesta en el adulterio que es sin duda la infraccin ms
grave al deber de fidelidad y la infidelidad moral se traduce en injurias al otro cnyuge,
entendindose por tales todo comportamiento reido con el decoro, el recato que supone la
recta observancia del deber de fidelidad, por Ej.: el marido que asiste a una fiesta sin su
mujer hacindose pasar por soltero, comete un hecho injurioso en contra de su mujer, o la
mujer que se pasea del brazo de un hombre en actitud comprometedora por una avenida
principal.
Respecto de la infidelidad, no podra hablarse de tal en el caso que el varn casado yace con
un hombre no es adulterio y ello porque no esta contemplado dentro de la figura, o sea, las
conductas homosexuales no estaran sancionadas como adulterio, podra solicitarse el
divorcio basndose en el incumplimiento de las obligaciones conyugales sin causa justificada,
N 7 del artculo 21.
En resumen, este deber se resume en el hecho de que no deben tener relaciones sexuales con
terceros.
3. - El deber de ayuda mutua. Tambin tienen los cnyuges el deber de ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida, deber que supone recprocamente todos los cuidados de
carcter material y espiritual que se deben entre s quienes estn ligados por matrimonio, en virtud
del artculo 131 los cnyuges se deben respeto y proteccin reciproca.
4. - El deber de socorro Artculo 136. El deber de socorro se traduce en el deber reciproco que tienen
los cnyuges de prestarse alimentos, este deber es reciproco. De acuerdo con el artculo 134 el
marido y la mujer, deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus
facultades econmicas y el rgimen de bienes que medie entre ellos, el juez, si fuere necesario
reglara la contribucin.
181

a)
Si los cnyuges estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, en virtud del artculo
1740 N 5 corresponde a la sociedad conyugal los gastos de mantenimiento de los cnyuges,
mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes y toda otra carga
de familia.
b)
Si los cnyuges se encuentran separados de bienes o casados bajo el rgimen de

participacin en los gananciales rige la regla del artculo 160 y ambos cnyuges deben
proveer a las necesidades de la familia comn segn sus facultades, en caso necesario el juez
reglara la contribucin de cada uno.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil la mujer debe seguir al marido donde quiera que
trasladara su residencia, y un sector de la doctrina y algunos fallos resolvieron que si la
mujer se negaba a vivir con el marido sin causa justificada, el marido no le deba
alimentos como una sancin indirecta. Posteriormente la doctrina y la jurisprudencia se
uniformaron en sentido contrario, porque aun en este caso existe el deber de prestarse
alimentos, porque las sanciones son de derecho estricto y requieren texto expreso,
incluso aun, como vimos entre cnyuges divorciados se deben recprocamente
alimentos.
5. - El deber de respeto y proteccin reciproca

De todo lo dicho se desprende lo que se deca antes, el cumplimiento de estos deberes
no puede exigirse coactivamente porque estos deberes son jurdicos, estn establecidos por la ley, tienen
una sancin indirecta que es la posibilidad de solicitar el divorcio sea perpetuo, sea temporal, pero estos
deberes que son jurdicos la ley los ha tomado de la moral, su cumplimiento no puede ser exigido
coactivamente, porque su cumplimiento queda entregado a la conciencia, al sentido de responsabilidad
de los obligados, no se puede arrastrar por la fuerza publica a uno de los cnyuges para que viva con el
otro. Las sanciones que llevan aparejadas estos derechos - deberes de carcter personal son de carcter
indirecto, la posibilidad de pedir el divorcio sea perpetuo o temporal.
Concubinato y Uniones de hecho

Sus efectos jurdicos no estn regulados orgnicamente por el Cdigo Civil chileno, ni
por ninguno inspirado en el Cdigo Civil Napolen.
Existe un concepto amplio y uno restringido del concubinato. En sentido amplio, son
uniones de hecho libremente consentidas y que presentan cierta permanencia y estabilidad; en sentido
restringido (Fueyo) se agrega, que, adems, debe existir una comunidad de lecho, mesa y techo
ostensible y duradera (existe s la relacin se desarrolla exteriormente como un verdadero matrimonio).
Hay autores (dentro del sentido restringido) que creen que, adems, debe concurrir
como elemento la "aptitud nupcial" (no deben existir impedimentos para contraer matrimonio). La
importancia del sentido restringido radica en exigir como elemento o requisito "la apariencia de
matrimonio", lo que se relaciona con el concepto de "concubinato notorio", pero no son sinnimos ya
que perfectamente puede haber una relacin estable, duradera y pblica sin que exista una comunidad de
vida.
Elementos o requisitos del concubinato
Son de carcter legal, doctrinario y jurisprudencial.
1. - Elementos legales. Mientras ms efectos se concedan, ms estricto es el legislador en cuanto a sus
requisitos. Los requisitos legales son:
a)
Heterosexualidad: Se excluyen las parejas del mismo sexo por tratarse de una unin de tipo
conyugal.
182

b)
Cohabitacin y comunidad de vida: "cohabitar" es hacer vida marital entre un hombre y una
mujer (R.A.E). En nuestra opinin exista o no-comunidad de techo, para que el concubinato
produzca efectos debe crear una apariencia de matrimonio, para que los terceros lo
consideren como matrimonio tanto en lo patrimonial como en lo filiativo (no es necesario el
domicilio comn).
c)
Permanencia y estabilidad en la relacin de pareja: se excluyen las relaciones clandestinas e

intermitentes. La relacin debe prolongarse a travs del tiempo, y este lapso es discutido en
doctrina. En Chile debe atenderse al caso concreto, y el mnimo es de 120 das (280 N 3
Cdigo Civil). Es necesario recalcar que esta relacin debe ser libremente consentida,
mantenida y terminada.
d)
Singularidad de la unin: debe ser monogmica. Surge el problema de saber que sucede con
el concubinato adulterino (concubino ligado por un vnculo matrimonial legtimo con un
tercero). En principio se rechazan porque no se debe estar en impedimento alguno, pero en
la prctica existen de igual manera ya que en Chile el divorcio no es vincular, y por otras
razones, por ejemplo, viuda que no quiere perder sus montepos, etc.
e)
Ausencia de solemnidades: la autoridad pblica no interfiere. El matrimonio religioso a que

la ley no atribuye efectos civiles constituye un concubinato, as como el matrimonio
simplemente nulo, denominado "concubinato indirecto", y son aquellos en que la unin de
hecho no es libre, porque por razones ajenas a su voluntad el matrimonio legalmente
celebrado se frustra. Ahora, en cuanto al matrimonio putativo el problema se discute.
2. - Elementos doctrinarios
a)
Affectio: es la amistad y afecto recproco que son causa y efecto de la relacin, y cuya
ausencia trae consigo el trmino de la relacin (Francia, Italia).
b)
Procreacin: se rechaza, ya que basta la mera "convivencia" (Italia).
c)
Fidelidad: Los derechos-deberes de los artculos 131, 133 y 134 Cdigo Civil slo tienen
fuerza moral, por lo tanto, la sancin a su omisin slo puede acarrear el trmino de la
relacin.
3. - Elementos jurisprudenciales
a)
Diferencia de sexos
b)
Permanencia y estabilidad en la relacin de pareja
c)
Igualdad en el trato
d)
Singularidad de la unin.
Terminologa
Se rechaza el trmino "concubinato" por peyorativo:
1. - Italia: "convivencia more uxorio" (familia de hecho).
2. - Francia:
a)
Estupro: relacin pasajera sin convivencia y continuidad.
b)
Concubinage: relacin permanente y estable, pero sin comunidad de techo (equivale al

nuestro "concubinato notorio")
c)
Concubinat o unin libre: relacin permanente y estable con comunidad de techo.
3. - Alemania: unin no registrada

183

4. - Sudamrica: Unin libre.
Causales o Fuentes
1. - Doctrina europea:
a)
relativas a la imposibilidad de contraer Matrimonio.
b)
por causas de otra ndole
c)
por causas provenientes de motivos ideolgicos
2. - Doctrina latino americana (Bongonoro, argentino):

a)
Concubinato carencial: Originado por razones culturales, sociales, econmicas. Se da

mucho en los pases subdesarrollados, donde se ha legislado haciendo que se transforme en
matrimonio por el transcurso del tiempo y voluntad de la ley. Se crea un matrimonio paralelo
para proteger a la familia de hecho.
b)
Concubinato utpico: Por motivos ideolgicos. Se da mucho en pases desarrollados, creen

que el Estado se intromete en su vida privada.
c)
Concubinato sancin: Por un obstculo legal.
Concubinato en el derecho comparado

1. - Latino Amrica
a)
Regulacin orgnica: Guatemala, Paraguay, Bolivia.
b)
Posicin intermedia: Per, Mxico (slo sobre los mbitos filiativo y patrimonial,
distinguindolo claramente del matrimonio)
c)
Posicin abstencionista: Argentina, Chile, Uruguay (reglan slo problemas que derivan de
ellos en disposiciones especficas, aisladas.
d)
Panam y Estado de Tamaulipas (Mxico). Se considera como matrimonio si no hay

impedimentos para contraerlo.
2. - Europa
Se trata en cuanto a la filiacin, regmenes de bienes y derechos recprocos. Sus
efectos surgen de pleno derecho, porque su tratamiento est ligado con el que le d el respectivo sistema
jurdico al matrimonio y sus efectos. El criterio europeo es pragmtico (se han incrementado), incluso en
Suecia se ha creado un mini rgimen patrimonial salvo manifestacin de voluntad en contrario. La
tendencia actual es buscar un equilibrio entre los diversos intereses y valores en juego.
En ningn caso los hijos sufren las consecuencias del Estado civil de sus padres, y por
eso deben existir hijos para atribuirle efectos al concubinato. Su duracin y estabilidad influyen en los
efectos que le atribuyan los jueces, y se considera a las partes libres para reglamentar su cohabitacin
por medio de una convencin.
184

Concubinato en Chile
No se regla orgnicamente, pero se lo trata en contadas normas:
1. - Artculo 280 N 3 Cdigo Civil: establece que el hijo simplemente ilegtimo (ahora
extramatrimonial) puede demandar alimentos al padre probando que ste ha vivido en concubinato
notorio con su madre durante la poca en que pudo legalmente presumirse la concepcin. Artculo
derogado por la ley 19.585
2. - Artculo 18 Ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: establece
que sern solidariamente responsables del pago de la pensin alimenticia quien viviere en
concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante.
3. - Leyes sobre seguridad social: aparentemente confieren derechos a la concubina, pero no lo hacen
atendiendo a su calidad de tal, sino que a la calidad de "madre" de los hijos naturales del causante,
exigiendo, adems, otros requisitos.
En nuestro pas, debido a la carencia legislativa los problemas los ha resuelto la
jurisprudencia de acuerdo al caso concreto, pronuncindose en los efectos patrimoniales y en demandas
de alimentos. Sobre el resto no hay una jurisprudencia que forme doctrina.
La jurisprudencia define al concubinato como la "unin duradera y estable de dos
personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legtimo"
(concepto estricto, contrario al francs).
En Chile, el concubinato por s mismo no es apto para producir efecto patrimonial
alguno. El concubinato es un hecho jurdico, ya que de l derivan consecuencias jurdicas en el campo
penal, previsional y civil. Por ltimo, la causa ms comn en Chile es la indisolubilidad del vnculo
matrimonial (separados de hecho o divorciados).
Efectos del concubinato en Chile
1. - Relaciones entre los convivientes: No genera efecto alguno.
2. - Parentesco: Genera el por afinidad ilegtima (32 Cdigo Civil). Despus de que entre en vigencia
la ley 19.585 no se generar ninguno, sin perjuicio de que se de lugar al impedimento legal del
artculo 5 de la ley de matrimonio civil.
3. - Derecho a reclamar alimentos o indemnizacin de perjuicios: No proceden por el slo hecho del
concubinato, ya que ste empieza y termina por voluntad de las partes.
Relaciones patrimoniales entre los concubinos
El problema surge al romperse la relacin. Nada obsta a que pacten una convencin
que verse sobre una sociedad de hecho o una comunidad (se rigen por las mismas reglas - del
cuasicontrato de comunidad), que diga relacin con la administracin y liquidacin de los bienes
necesarios para la vida en comn, o de aquellos derivados de su trabajo. Estos pactos tienen valor si
versan slo sobre materias patrimoniales y sean lcitos.
El concubinato por s solo no produce efecto alguno, y debe probarse (por cualquier
medio, incluso testigos). La jurisprudencia fall que en caso de haber vnculo de dependencia se le
deber una remuneracin a la concubina (se presume que el concubino es ms solvente).
En Uruguay se le da valor a estas demandas, se da un derecho a la porcin de bienes, y
para esto se basan en el enriquecimiento sin causa.
Respecto a las donaciones, nuestra jurisprudencia no se pronuncia, y la doctrina no las
rechaza.
Cada una de las obligaciones contrada por el otro como codeudor solidario, y si no
concurre esta calidad no pasa nada. Pero, responder si hay un mandato previo, o le reporte beneficio.
185

En Francia el problema se resolvi de acuerdo a la doctrina del mandato tcito
recproco y de la apariencia (resultaran obligadas).
Parte de nuestra doctrina traslada la responsabilidad al mbito extracontractual (teora
de la culpa; 137-2 Cdigo Civil), ya que hacen creer a los terceros que estn casados.
Efectos respecto de los hijos
Es un antecedente para el establecimiento de la filiacin simplemente ilegtima (280 N
3 Cdigo Civil), ahora "extramatrimonial". La Corte de Apelaciones de Concepcin ha fallado que
comprobados los requisitos del artculo 289 N 3 Cdigo Civil cabe estimarse como establecida
legalmente la filiacin ilegtima del alimentario respecto del demandado, por lo tanto, tambin su
derecho a impetrar alimentos. Consideramos, de acuerdo con la doctrina de la equidad, que no slo
deberan tener ese derecho.
186
Regmenes Matrimoniales
El matrimonio da lugar a un rgimen de bienes o a un rgimen matrimonial, o sea, del
matrimonio no solo surgen relaciones de carcter personal sino tambin relaciones de carcter
patrimonial. Los contrayentes al momento de contraer matrimonio tienen bienes o pueden no tenerlos,
durante la vigencia del matrimonio adquieren bienes, contraen obligaciones. De todas estas materias se
ocupa el rgimen matrimonial; el cual ha sido definido como: El estatuto jurdico que regla las
relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
No puede haber matrimonio sin que exista un rgimen matrimonial, ha diferencia de lo
que ocurre en materia de derecho y deberes personales entre los cnyuges, en que las legislaciones son
uniformes. En materia de regmenes matrimoniales no hay uniformidad en las legislaciones y son
diversos los regmenes matrimoniales que las legislaciones han consagrado a travs del tiempo y los que
consagran actualmente.
En nuestro concepto los ms importantes son:
1. - Rgimen de Comunidad de Bienes.
2. - Rgimen de Separacin de Bienes.
3. - Rgimen de Participacin en los Gananciales. (Es el rgimen ms moderno)
Rgimen de Comunidad de Bienes

Este es el rgimen clsico, pero no es nico sino que admite dos modalidades:
1. - Comunidad Universal de Bienes. La Comunidad Universal de bienes se caracteriza porque solo
existe un patrimonio comn, sin que se advierta junto a ste el patrimonio propio del marido y el
patrimonio propio de la mujer. A este patrimonio comn ingresan todos los bienes que los
cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y gratuito, ingresan tambin los bienes
que los cnyuges aportan al matrimonio, es decir, los bienes que tienen al momento de contraer
matrimonio, el producto del trabajo de los cnyuges y los frutos de esos bienes que son comunes.
Al trmino del rgimen estos bienes se distribuyen por partes iguales entre quienes tienen la
calidad de comuneros, estos son el marido y la mujer; y si el rgimen se disuelve por muerte
de uno de los cnyuges tendrn la calidad de comunero el cnyuge sobreviviente y los
herederos del cnyuge fallecido.
Este rgimen no es el ms arraigado en las legislaciones.
2. - Comunidad Restringida de Bienes: Junto al rgimen de comunidad universal de bienes se

encuentra el rgimen de comunidad restringida de bienes. En ste junto al patrimonio comn se
advierte ntidamente el patrimonio del marido y el patrimonio de la mujer. Este rgimen admite dos
modalidades:
a)
Una comunidad de bienes muebles y gananciales. Se caracteriza por la existencia de tres

patrimonios, el patrimonio de la mujer, del marido y el comn.
Al patrimonio comn ingresan todos los bienes races y muebles que los cnyuges
adquieren durante la vigencia del rgimen a ttulo oneroso. Ingresa tambin al
patrimonio comn el producto del trabajo de los cnyuges y los frutos de los bienes
propios de los cnyuges y de los bienes comunes.
Tambin ingresan los bienes muebles que los cnyuges aportan al matrimonio y los que
adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito.
Quedando en el patrimonio propio de cada cnyuge solo los bienes races que aportan
al matrimonio y los que durante el matrimonio adquieren a ttulo gratuito.
187

b)
Una comunidad de gananciales exclusivamente. Es una comunidad ms restringida,

ingresan al patrimonio comn todos los bienes races y muebles que los cnyuges adquieren
durante el matrimonio a ttulo oneroso. Ingresan as mismo al patrimonio comn el producto
del trabajo de los cnyuges, y los frutos de los bienes propios y de los bienes comunes.
No ingresan al patrimonio comn los bienes races que los cnyuges aportan al
matrimonio o que durante la vigencia del matrimonio adquieran a ttulo gratuito, estos
permanecen en el haber propio de cada cnyuge, como tambin los bienes muebles
que aportan al matrimonio y que adquieren durante la vigencia del matrimonio a ttulo
gratuito.
Por ende solo entran al patrimonio comn aquellos bienes que son ganancias.
Rgimen de Separacin de Bienes

Se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio el patrimonio de cada
cnyuge permanece separado, cada cnyuge administra, goza y dispone libremente de sus propios
bienes, sin que exista un patrimonio comn.
Quiz en ningn pas del mundo exista un rgimen de separacin de bienes tan radical
como el nuestro, porque en l no hay nada en comn.
La institucin de los bienes familiares ha venido a palear este inconveniente (se aplica
a cualquier rgimen de bienes), y consiste en que el inmueble que sirve de residencia principal a la
familia y los muebles que lo guarnecen pueden ser declarados bienes familiares, en cuyo caso para
enajenar o gravar estos bienes se requiere del asentimiento del cnyuge no propietario.
Rgimen de Participacin en los Gananciales

Es el ms moderno, admite dos modalidades, a saber:
1. - Participacin en los gananciales con comunidad diferida. La participacin en los gananciales
con comunidad diferida consiste en que durante el matrimonio los cnyuges estn separados de
bienes, cada uno administra, goza y dispone de sus bienes propios. Pero a la disolucin del
matrimonio o trmino del rgimen de bienes se forma una comunidad con todos los bienes que el
hombre y la mujer han adquirido durante la vigencia del matrimonio a ttulo oneroso, tambin con
aquellos bienes que son producto del trabajo de los cnyuges, y con los frutos de los bienes
propios de cada uno.
Esta comunidad se divide por partes iguales entre quienes tienen la calidad de comuneros,
estos son el marido y la mujer, y si el matrimonio se disuelve por muerte de uno de los
cnyuges, tendrn la calidad de comuneros el cnyuge sobreviviente y los herederos del
cnyuge fallecido.
En este rgimen los cnyuges son titulares de un derecho real.
Este rgimen, se dice, presenta todas las ventajas del rgimen de comunidad de bienes y
ninguno de sus inconvenientes, porque otorga efectivamente plena capacidad a la mujer
casada, y tiene la ventaja que al trmino del rgimen se forma una comunidad, as cada uno
de los cnyuges aprovecha de la actividad productiva del otro.
188
En este momento est en el Congreso un proyecto de ley que suprime el rgimen de

sociedad conyugal como rgimen legal de matrimonio y los sustituye por ste rgimen, el
cual ya existe en Colombia, Costa Rica, Uruguay y Suecia como rgimen legal, y en Francia
como rgimen convencional.
Sin embargo, este rgimen entraa un peligro, cual es que constituya una especie de seguro
contra la negligencia de un cnyuge, porque puede que uno de ellos no realice ninguna
actividad productiva y, sin embargo, va a entrar a participar de la utilidad del patrimonio del
otro cnyuge. Pero estos inconvenientes son susceptibles de paliarse, el rgimen en s
presenta todas las ventajas del rgimen de separacin y comunidad de bienes.
2. - Participacin en los gananciales en su modalidad crediticia. La participacin en los gananciales

en su modalidad crediticia se caracteriza porque durante el matrimonio los cnyuges se consideran
separados de bienes, cada uno administra, goza y dispone de sus bienes propios. Pero al disolverse
el matrimonio o al trmino del rgimen se compara el patrimonio originario de cada cnyuge,
debidamente reajustado, con el patrimonio final de cada uno. Y si el patrimonio final excede al
patrimonio originario, la diferencia son gananciales que se dividen en partes iguales entre marido y
mujer.
Si ambos cnyuges obtienen gananciales se compensan, y el cnyuge que ha obtenido menos

gananciales adquiere un crdito de participacin en contra del otro por la mitad del
excedente. Supongamos que el marido obtuvo gananciales por 1000 y la mujer por 400, son
en total 1400 a cada uno le corresponden 700, la mujer adquiere un crdito en contra del
marido de 300.
En este rgimen los cnyuges son titulares de un derecho personal o de crdito. Este
rgimen existe como rgimen convencional de bienes en nuestro derecho a partir de la
dictacin de la ley 19.335 del 23 de septiembre de 1994. En Qubec (Canad) se produjo
una situacin curiosa, se estableci el rgimen de participacin en los gananciales de
comunidad diferida y luego en contra de la opinin de juristas canadienses se estableci en
su modalidad crediticia.
Fuera de estos regmenes matrimoniales, que consideramos los ms importantes,

existen otros, como:
1. - Rgimen sin Comunidad: Llamada tambin comunidad de administracin. Se caracteriza porque
ambos cnyuges conservan su patrimonio, pero el marido administra, goza y dispone de todos los
bienes, no solo de los suyos propios sino tambin los de su mujer, teniendo sta la calidad de
relativamente incapaz. Estos bienes se denominan bienes de aporte, pero la mujer puede
administrar con plena capacidad ciertos bienes, los cuales se denominan bienes reservados,
constituidos fundamentalmente por aquellos bienes que son producto del trabajo de la mujer y por
las herencias, legados y donaciones que se dejan a la mujer con la condicin de que no los
administre el marido.
2. - Rgimen Dotal: Es un rgimen con importancia histrica, se caracteriza porque la mujer al
momento de contraer matrimonio entrega al marido ciertos bienes que se denominan bienes
dotales, para que el marido pueda soportar a las necesidades de la familia. A la disolucin del
matrimonio deben restituirse los bienes dotales, y para estos efectos se entiende constituida
hipoteca legal, para garantizar la restitucin de los bienes dotales.
Los bienes que la mujer conserva en dominio y administracin se llaman bienes
"parafernales".
189
Sociedad Conyugal
En nuestro pas existe como rgimen legal del matrimonio la sociedad conyugal, que
como veremos es una comunidad restringida de gananciales. Y como regmenes convencionales existen:
1)
Rgimen de separacin total o parcial de bienes.
2)
Rgimen de participacin en los gananciales en su modalidad crediticia.
Qu significa que un rgimen sea legal de matrimonio?

Significa que existe entre marido y mujer por la sola circunstancia de contraer
matrimonio sin necesidad de estipular nada al respecto. Porque no puede haber matrimonio sin un
rgimen de bienes, de tal manera que el rgimen legal y supletorio es la sociedad conyugal. Pero tambin
puede, el rgimen matrimonial, ser estipulado de comn acuerdo entre marido y mujer o entre los
contrayentes, en cuyo caso toma el nombre de rgimen convencional de bienes.
El rgimen de sociedad conyugal es legal y supletorio. Artculo 135 inciso 1 del
Cdigo Civil. El artculo 1.718 Cdigo Civil, seala: A falta de pacto en contrario se entender, por el
mero hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este
ttulo.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil los cnyuges solo podan contraer matrimonio
bajo el rgimen de sociedad conyugal, en 1925 se dicta el D.L. 328 perfeccionado por la ley 5.521 de
1934, que permite a los contrayentes contraer matrimonio bajo el rgimen de separacin de bienes,
pasando a ser la sociedad conyugal el rgimen legal y supletorio.
En 1994 la ley 19.335 introduce en nuestro sistema jurdico, como rgimen
convencional del matrimonio, el de participacin en los gananciales en su modalidad crediticia.
Qu es la Sociedad Conyugal?
Es la comunidad de bienes que se forma por el hecho del matrimonio entre marido y
mujer. Y a la cual ingresan, en trminos muy generales, todos los bienes races o muebles que los
cnyuges adquieren durante la vigencia del matrimonio a ttulo oneroso, el producto del trabajo de los
cnyuges, los frutos de los bienes propios de los cnyuges y de los bienes sociales.
Permanece en el patrimonio propio de cada uno de los cnyuges los bienes races que
aportaron al matrimonio, y los que durante la vigencia del matrimonio adquieren a ttulo gratuito.
En lo que dice relacin con los bienes muebles que los cnyuges aportan al
matrimonio y que durante la vigencia del matrimonio adquieren a ttulo gratuito ingresan al haber social,
pero ingresan de manera aparente, esto es con cargo de recompensa, sta no es sino el crdito que tiene
el cnyuge aportante o adquirente en contra de la sociedad conyugal, por el valor debidamente
reajustado por el partidor, segn las reglas de la equidad natural, y que se har efectivo a la disolucin
de la sociedad conyugal.
Es por eso que es un rgimen de comunidad restringida de ganancias y no como
algunos sostienen una comunidad de muebles y ganancias.
Artculo 135 Cdigo Civil y artculo 2.056 inciso 2 Cdigo Civil
Artculo 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en
el ttulo De la sociedad conyugal.
190

Artculo 2056. Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y
venideros, o de unos u otros.
Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto entre
cnyuges.
Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificndolos.
De estos preceptos pudiere pensarse que la sociedad conyugal es una sociedad, y
como tal se rige por las reglas que estudiamos al tratar de la sociedad, pero en realidad son tantas las
diferencias y estructuras que existen entre la sociedad conyugal y la sociedad que podemos llegar a la
conclusin que tienen una sola semejanza cual es el nombre.
Diferencias entre la Sociedad Conyugal (Sociedad Conyugal) y la Sociedad (Contrato):
1. - La Sociedad puede celebrarse entre cualquier persona, la Sociedad Conyugal solo entre marido y
mujer.
2. - La Sociedad emana de un contrato, la Sociedad Conyugal emana de la ley.
3. - La Sociedad es una persona jurdica, la Sociedad Conyugal no lo es.
4. - La Sociedad se rige por las estipulaciones de las partes, stas son soberanas para establecer las
normas por las cuales se va a regir la sociedad, en tanto que la Sociedad Conyugal se rige por
normas imperativas de orden pblico que no pueden modificarse ni derogarse por voluntad de las
partes.
5. - No puede haber Sociedad sin aporte, en cambio la Sociedad Conyugal va a existir por el hecho del
matrimonio aunque los cnyuges no tengan ningn bien.
6. - En la Sociedad de personas la administracin corresponde, de pleno derecho, a todos y cada uno
de los socios, en la Sociedad Conyugal la administracin le corresponde al marido.
7. - En la Sociedad las utilidades se distribuyen conforme a la estipulacin de los socios, y a falta de
sta a prorrata de sus aportes, en la Sociedad Conyugal las ganancias se dividen en iguales partes
entre marido y mujer.
8. - En la Sociedad de personas los socios responden indefinidamente por las deudas sociales, si la
Sociedad es civil si es mercantil la responsabilidad es solidaria; en cambio en la Sociedad Conyugal
la mujer responde a las deudas sociales nica y exclusivamente hasta la concurrencia de su mitad
de gananciales, y este beneficio de que goza la mujer se denomina beneficio de emolumentos.
La Sociedad se disuelve cuando concurre alguna de las causales de disolucin que
consagra el Cdigo Civil, en cambio la Sociedad Conyugal comienza con el matrimonio y se disuelve
cuando concurre alguna de las causales de disolucin sealados taxativamente por el artculo 1.764
Cdigo Civil. Y de acuerdo al artculo 1.721 Cdigo Civil, no se puede estipular que la Sociedad
Conyugal comience antes o despus de celebrado el matrimonio. Toda estipulacin en contrario adolece
de nulidad absoluta por tratarse de un precepto prohibitivo. (Es nulo porque adolece de objeto ilcito).
La sociedad conyugal constituye un rgimen matrimonial y una comunidad de
gananciales, significa esto que la sociedad conyugal se va a regir por las normas de la comunidad o de la
copropiedad? La respuesta es negativa, en la comunidad los comuneros tiene derecho anlogo sobre la
misma cosa, y cada comunero tiene un derecho absoluto, exclusivo y excluyente respecto de su cuota.
En cambio en la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1.750 Cdigo Civil, el marido es, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, frente a terceros, dueo de los bienes sociales como si estos y sus
propios bienes formaran un solo patrimonio.
191

Artculo 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como
si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los
acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio
de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la
sociedad al marido.
De acuerdo con el artculo 1.752 Cdigo Civil, la mujer no tiene, durante la vigencia
de la sociedad conyugal, derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo en el caso del artculo 145
Cdigo Civil
Artculo 1752. La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145.
Y como si esto fuera poco, don Andrs Bello, en nota al margen a los artculos
correspondientes (1750 - 1752) en el proyecto de 1853, expresa: "Se ha descartado el dominio de la
mujer sobre los bienes sociales, porque es una filiacin que ha nada conduce, por consiguiente, no es
lo mismo decir que un bien es social que un bien es de la mujer".
Durante la vigencia de la sociedad conyugal solo existe el marido, curiosamente la
comunidad va a surgir una vez disuelto ste rgimen, entre los cnyuges o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto. Y esta comunidad se va a formar sobre los
gananciales.
Cuando la sociedad conyugal est vigente, frente a terceros se advierten dos
patrimonios, el patrimonio del marido cuyos bienes se confunden con los bienes sociales y el patrimonio
de la mujer que administra el marido. Y puede aparecer un tercer patrimonio, que es el patrimonio
reservado de la mujer casada. Pero frente a terceros no aparece la sociedad conyugal sino el patrimonio
del marido y el patrimonio de la mujer, ya que sta durante la vigencia del rgimen se encuentra oculta
en las relaciones marido - mujer.
De acuerdo con el artculo 1.750 Cdigo Civil, el marido es, respecto de terceros,
dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, y la mujer
durante la vigencia de la sociedad conyugal no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. Y en
virtud del artculo 1.752 Cdigo Civil, la mujer no tiene durante la vigencia de la sociedad conyugal,
derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso del artculo 145 Cdigo Civil
Si bien es cierto que la mujer no tiene derecho sobre los bienes sociales, no es menos
cierto que ella tiene un inters sobre los bienes sociales, inters representado por los crditos o
recompensas que la mujer puede hacer valer en contra de la sociedad conyugal a la poca de su
disolucin, por ejemplo tiene una recompensa por los bienes muebles que tena al momento de contraer
matrimonio, o sea, que aport al matrimonio, y los bienes muebles que adquiri durante la vigencia del
matrimonio a ttulo gratuito.
De manera que a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social, es por ello y
es en virtud de este inters que la Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la mujer no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales, en el sentido de dominio, la mujer puede solicitar la
declaracin de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante
la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de que tiene inters.
La sociedad conyugal no es sociedad, la sociedad conyugal no es persona jurdica, la
sociedad conyugal no es una copropiedad, la sociedad conyugal es la sociedad conyugal, institucin
propia del derecho de familia, y si nosotros tuviramos que encasillar la sociedad conyugal en alguna de
las instituciones nominadas o innominadas que establece la ley, tendramos que concluir que la sociedad
conyugal es un patrimonio de afectacin, porque tiene un activo, un pasivo y est afecta a un fin
determinado.
192

Registros Matrimoniales con relacin a la autonoma de la voluntad.
La tendencia actual es a conceder a los cnyuges o a los contrayentes plena libertad
para pactar el rgimen de bienes que estimen conveniente y para modificarlo cuantas veces quieran
durante la vigencia del matrimonio, siempre que no vayan contra la ley, el orden pblico o las buenas
costumbres, siempre que respeten las solemnidades que la ley prescribe para el cambio de rgimen
matrimonial y se adopten las medidas de publicidad necesarias para proteger a los terceros, y siempre y
cuando los cnyuges respeten lo que se ha dado en llamar el rgimen econmico matrimonial primario.
El rgimen econmico matrimonial primario es aquel estatuto jurdico bsico,
imperativo e inderogable que se aplica a todos los matrimonios, cualquiera sea el rgimen de bienes que
rija en concreto y cuyo fundamento radica en la necesidad de subvenir a las necesidades de la familia, lo
que la doctrina espaola llama el levantamiento de las cargas del matrimonio. Este rgimen matrimonial
econmico primario comprende, adems, la proteccin de la vivienda familiar y, para algunos
comprende los derechos - deberes personales entre los cnyuges.
Estos derechos - deberes no tienen una connotacin econmica patrimonial.
En atencin a la mayor o menor autonoma que la ley concede a los contrayentes en
materia de regmenes matrimoniales, el profesor espaol Jos Luis de los Mosos clasifica los regmenes
matrimoniales en tres categoras:
1. - Sistemas de fijacin, que son aquellos que imponen a todos los matrimonios el mismo rgimen de
bienes. Es el sistema que rige en Argentina donde existe como rgimen nico el rgimen de
sociedad conyugal.
2. - Sistemas de eleccin, y Jos Luis de los Mosos al hablar de sistemas de eleccin cita nuestro
ordenamiento jurdico, en que existe un rgimen legal de matrimonio, sociedad conyugal, y
regmenes convencionales entre los cuales pueden optar los cnyuges o los contrayentes. Son
regmenes convencionales, el rgimen de separacin total y parcial de bienes y el rgimen de
participacin en los gananciales, pero no pueden introducir modificacin al estatuto jurdico que
regla cada uno de estos regmenes matrimoniales.
3. - Sistemas de amplia libertad, que se caracterizan por que rige libremente la autonoma de la
voluntad, y los contrayentes pueden estipular los regmenes de bienes que estimen convenientes,
modificarlos cuantas veces quieran, siempre que no vayan contra la ley, el orden pblico o las
buenas costumbres, respeten las solemnidades que la ley establece y las medidas de publicidad
tendientes a proteger a los terceros y respeten lo que se ha dado en llamar el rgimen matrimonial
primario. Este rgimen de plena libertad existe en Espaa, pero a falta de estipulacin el rgimen
legal supletorio es el rgimen de comunidad restringida de gananciales.
Capitulaciones Matrimoniales
Las convenciones matrimoniales son las convenciones de carcter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio, en el acto de su celebracin o durante la vigencia del
matrimonio.
Las convenciones matrimoniales son el gnero, las capitulaciones matrimoniales
constituyen la especie, y de acuerdo al artculo 1.715 Cdigo Civil, "Las capitulaciones matrimoniales
son convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en
el acto de su celebracin."
Todo lo relativo a las capitulaciones matrimoniales y a los regmenes matrimoniales
est reglado por el cdigo en el libro IV que trata de las fuentes de las obligaciones, siguiendo en la
materia al cdigo francs.
193

En realidad esta materia, relativa a las capitulaciones matrimoniales y a los regmenes
de bienes tienen mucho de la teora general de las obligaciones y de la teora general de los contratos,
incluso las capitulaciones matrimoniales pueden ser contratos, cuando de ellas emanen derechos y
obligaciones para los cnyuges.
Pero evidentemente que dentro de una sistematizacin lgica el cdigo debi reglar
todo lo relativo a los efectos patrimoniales del matrimonio a continuacin de los derechos y deberes
personales entre los cnyuges en el libro I.
Hay una diferencia de contenido entre las capitulaciones matrimoniales que se celebran
antes de matrimonio y las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio. En las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio los esposos pueden pactar cualquier estipulacin de
carcter patrimonial que no vayan contra la ley, la moral o el orden pblico y que no sean en
detrimento de los derechos que las leyes sealan a un cnyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes, as lo establece el artculo 1.717 Cdigo Civil
Artculo 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
Los cnyuges podran estipular en las capitulaciones que se otorgan antes del
matrimonio rgimen de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales, podran tambin
convenir una separacin parcial de bienes y sta es la nica oportunidad en que puede pactarse
separacin parcial de bienes.
Podra estipularse por ejemplo que el marido se obliga a dar a la mujer una suma de
dinero o una pensin peridica respecto de la cual la mujer se va a considerar separada de bienes y la va
a administrar libremente durante la vigencia de la sociedad conyugal, podran los cnyuges excluir
ciertos bienes propios de la mujer para que ella los administre durante la vigencia de la sociedad
conyugal como separada de bienes, es lo que nos dice el artculo 1.720 Cdigo Civil, con relacin al
artculo 167 Cdigo Civil.
Tambin en estas capitulaciones matrimoniales podra la mujer renunciar los
gananciales, podra pactarse una divisin de los gananciales distinta al 50% que establece la ley, o sea,
distinta a la distribucin de los gananciales por mitades, podran aportarse a la sociedad conyugal bienes
propios races apreciados para que la sociedad conyugal restituya el bien en especie o su valor en dinero
a eleccin del cnyuge.
Sin embargo, la mujer no podra renunciar a su derecho a solicitar separacin de
bienes, porque por imperativo legal es irrenunciable, tampoco podra renunciarse a la accin de
divorcio, porque la accin de divorcio por causa anticipada indeterminada es irrenunciable, tampoco
podran renunciar al derecho a que el otro le otorgue alimentos, porque son estipulaciones prohibidas
por la ley.
En cambio, en las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio, slo
puede pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales.
Capacidad
Son capaces para otorgar capitulaciones matrimoniales todos los que son capaces para
contraer matrimonio, o sea, los pberes.
El menor adulto para otorgar capitulaciones matrimoniales requiere de la
autorizacin de la persona o personas cuyo consentimiento le fuere necesario para el matrimonio , y
sabemos que esta persona no siempre es el representante legal.
La ley habla de aprobacin, pero la aprobacin es posterior al acto, hay que entender
autorizacin, porque la autorizacin es anterior o coetnea al acto.
Pero para enajenar bienes races, o sea, aportarlos apreciados para que la sociedad
conyugal restituya el bien en especie o su valor a eleccin del cnyuge, gravarlos con hipoteca, censo o
194

servidumbre o para que la mujer pueda renunciar los gananciales, se requiere si es menor de edad,
autorizacin judicial. Es lo que nos dice el artculo 1.721 inciso 1 Cdigo Civil A continuacin agrega:
"El que se haya bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su
curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el
menor".
Las otras causales distintas que la menor edad que autorizan la curadura son la
demencia, la sordomudez y la disipacin. Los dementes o los sordomudos no pueden contraer
matrimonio, as que mal podran otorgar capitulaciones matrimoniales, la ley se est refiriendo aqu al
prodigo interdicto.
El prdigo interdicto para otorgar capitulaciones matrimoniales requiere de la
autorizacin de su curador, y el cdigo agrega, "en lo dems se sujetar a las mismas reglas que el
menor". En concepto de algunos significa que si el prdigo interdicto es menor adulto requiere adems
de la autorizacin de su curador, la autorizacin de persona o personas cuyo consentimiento fuere
necesario para el matrimonio; en nuestro concepto si el prdigo interdicto es menor de edad bastara con
la autorizacin de su curador, porque si exigimos la autorizacin de persona o personas cuyo
consentimiento fuere necesario para el matrimonio estaramos exigiendo una doble autorizacin
innecesaria y la expresin en lo dems se sujetar a las mismas reglas que el menor significa que para
renunciar los gananciales, gravar bienes races con hipoteca, censo o servidumbre, requiere autorizacin
judicial.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales no tiene cabida la representacin legal,
no pueden celebrarse capitulaciones matrimoniales por los incapaces representados por su representante
legal.
El problema radica en saber si pueden otorgarse capitulaciones matrimoniales por
medio de mandatario.
Nosotros sabemos que la ley autoriza expresamente el mandato para contraer
matrimonio, pero nada dice respecto de las capitulaciones matrimoniales, en concepto de algunos no
podra celebrarse capitulaciones matrimoniales por medio de mandatario, porque la ley no lo autoriza,
pero en nuestro concepto es perfectamente posible otorgar capitulaciones matrimoniales por medio de
mandatario, porque la ley no lo prohbe.
Las capitulaciones matrimoniales son un acto solemne y para ver las solemnidades a
que estn sujetas es necesario distinguir entre las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto
del matrimonio y las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes de la celebracin del
matrimonio.
Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales.
1. - Si se celebran antes del Matrimonio. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio deben otorgarse por escritura pblica y subinscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial, en el acto del matrimonio o dentro de los 30 das subsiguientes a su celebracin, este
plazo es un plazo fatal.
Producen efecto entre las partes y respecto de terceros desde el da en que se celebra el
matrimonio, as se practique la inscripcin al trigsimo da (artculo 1.716 Cdigo Civil).
Qu pasa si se omite la escritura pblica o la subinscripcin?. Supongamos que los

esposos pactaron separacin total de bienes y no subinscribieron esta escritura pblica al
margen de la inscripcin del matrimonio dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la
celebracin del matrimonio, en concepto de la generalidad de la doctrina estas capitulaciones
matrimoniales son nulas de nulidad absoluta.
En concepto de la profesora son inexistentes porque para negarles valor no se requiere

declaracin de nulidad y en este caso deben entenderse casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal. Por qu la ley exige la escritura pblica y la subinscripcin dentro del plazo fatal
perentorio de 30 das, porque normalmente mediante las capitulaciones matrimoniales se
est alterando el rgimen de bienes del matrimonio y es indispensable que los terceros sepan,
195

a ciencia cierta, cual es el rgimen matrimonial bajo el cual los cnyuges se encuentran
casados, o sea, cual es el estatuto jurdico que va a reglar las relaciones patrimoniales de los
cnyuges entre si y de stos respecto de terceros.
El cdigo se pone enseguida en el caso de un matrimonio celebrado en pas extranjero y que

no se hubiese inscrito en Chile. Previamente debe procederse a la inscripcin del matrimonio
en Chile en el libro de matrimonio que lleva el oficial del registro civil de la primera seccin
de la comuna de Santiago, esto es, la comuna de Recoleta, presentndose al oficial de
registro civil el certificado de matrimonio debidamente legalizado y el plazo de 30 das
comienza a correr desde la inscripcin del matrimonio en Chile, as lo establece el inciso 2
del artculo 1.716 Cdigo Civil.
2. - Si se celebran en el Acto de Matrimonio. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el

acto del matrimonio, y en las cuales slo puede pactarse separacin total de bienes o rgimen de
participacin en los gananciales, son menos solemnes, basta conque este pacto conste en la
inscripcin del matrimonio, as lo establece la parte final del artculo 1.716 Cdigo Civil.
Los contrayentes, al momento de casarse, harn presente al oficial del registro civil que
desean contraer matrimonio bajo el rgimen de separacin total de bienes o de participacin
en los gananciales y el oficial del registro civil debe dejar constancia de este pacto en la
inscripcin del matrimonio.
Se sostiene que si no se deja constancia de este pacto en la inscripcin del matrimonio las
capitulaciones matrimoniales son nulas de nulidad absoluta, a juicio del profesor son
inexistentes porque para negarles valor no se requiere declaracin judicial alguna, y si los
cnyuges pactaron, por ejemplo, rgimen de participacin en los gananciales y si no se dej
constancia en la inscripcin del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no existen y se
entendern casados bajo el rgimen de sociedad conyugal.
Vimos que la inscripcin del matrimonio es un requisito de validez del matrimonio. Si

se omite la inscripcin el matrimonio no es nulo, si se omite la inscripcin se dificulta la prueba y el
matrimonio podr probarse por los otros medios supletorios de prueba del estado civil, pero tratndose
de estas capitulaciones matrimoniales que se otorgan en el acto del matrimonio, la inscripcin del pacto
de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales es un requisito esencial, y ms aun, un
requisito de existencia.
Las capitulaciones matrimoniales que se otorgan antes del matrimonio pueden
alterarse, modificarse, adicionarse, cuantas veces se quiera, mientras no se celebre el matrimonio, as lo
establece el artculo 1.722 Cdigo Civil, y el artculo 1.716 inciso final Cdigo Civil. Pero una vez
celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no pueden adicionarse ni modificarse, sino en
el caso previsto en el artculo 1.723 Cdigo Civil
El artculo 1.723 Cdigo Civil, permite a los cnyuges mayores de edad sustituir
durante la vigencia del matrimonio el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de separacin total
de bienes o de participacin en los gananciales, y tambin permite a los cnyuges mayores de edad
sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin en los gananciales.
Ello nos lleva a referirnos a lo que se ha dado en denominar La inmutabilidad del
rgimen matrimonial. La inmutabilidad del rgimen matrimonial consiste en que los cnyuges no
pueden, durante la vigencia del matrimonio, cambiar el rgimen de bienes. Esta inmutabilidad del
rgimen matrimonial fue uno de los principios granticos del derecho de familia en el siglo pasado.
La inmutabilidad del rgimen matrimonial se funda en el inters de la mujer y en el

inters de los terceros. Se funda en el inters de la mujer porque la mujer durante el matrimonio est
sujeta a las influencias del marido y el marido puede pretender cambiar el rgimen de bienes en perjuicio
de la mujer. Y se funda en el inters de los terceros porque es necesario que los terceros sepan una vez
celebrado el matrimonio, cual es el estatuto jurdico que rige las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges, y entre estos respecto de terceros, y sepan que este rgimen matrimonial no va a ser
cambiado, de manera que quedan a cubierto de cualquier sorpresa.
196

Esta inmutabilidad del rgimen matrimonial fue absoluta en nuestro pas hasta la
dictacin de la ley 7.712. Esta permiti a los cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal,
siempre que sean mayores de edad, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de
separacin total de bienes, ah se advierte una mutabilidad del rgimen matrimonial.
La ley 19.335, de 23 de octubre de 1994, permite a los cnyuges mayores de edad
sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes o el rgimen de
participacin en los gananciales. Tambin permite a los cnyuges mayores de edad sustituir el rgimen
de separacin total de bienes por el rgimen de participacin en los gananciales, pero los cnyuges
casados bajo el rgimen de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales no pueden
volver al rgimen de sociedad conyugal y, en este sentido, la inmutabilidad se mantiene.
Esta inmutabilidad del rgimen matrimonial, que se consider de orden pblico, por
las razones que hemos sealado, va cediendo terreno a la mutabilidad del rgimen matrimonial, porque
en la vida todos nos podemos equivocar y no se ve por que los cnyuges no puedan enmendar esta
equivocacin.
Proteccin de Intereses de Terceros
En cuanto a la proteccin de los intereses de terceros, es cierto que interesa
fundamentalmente a los terceros saber cual es el rgimen matrimonial que rige entre marido y mujer, y
entre estos respecto de terceros, pero para proteger a los terceros no es necesario establecer la
inmutabilidad del rgimen matrimonial.
Para proteger debidamente a los terceros basta con dar a cualquier mutabilidad que
experimente el rgimen matrimonial la debida publicidad. Es por ello que cuando los cnyuges mayores
de edad sustituyen el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes o el de
participacin en los gananciales, o sustituyen el rgimen de separacin total de bienes por el de
participacin en los gananciales, deben hacerlo por escritura pblica.
Esta escritura pblica debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial
dentro del plazo fatal de 30 das contados desde su otorgamiento, y no produce efecto ni entre las partes
ni respecto de terceros sino desde la fecha de la subinscripcin, as lo dice el artculo 1.723 inciso 2
Cdigo Civil.
De tal manera que a los terceros les basta con exigir certificado de matrimonio al da,
porque en el certificado de matrimonio, si los cnyuges han cambiado de rgimen, va a aparecer la fecha
de la escritura y va a aparecer la fecha de la subinscripcin, de manera tal que bastar a los terceros
confrontar las fechas para darse cuenta que se han cumplido los requisitos legales. De ah el porque
cdigos como el alemn o el suizo han borrado de sus textos la inmutabilidad del rgimen matrimonial, y
ste puede cambiarse siempre, con tal que se cumplan las solemnidades legales y se d a las mutaciones
la debida publicidad.
La inmutabilidad del rgimen matrimonial, fue considerada uno de los principios
granticos del derecho de familia en el siglo pasado, y an subsiste en la gran mayora de las
legislaciones. En gran parte impide la contratacin entre cnyuges, problema muy interesante que radica
en saber si los cnyuges pueden celebrar contratos entre s. Hay casos de contratos permitidos entre
cnyuges, por ejemplo: el marido puede otorgar mandato a la mujer para gestionar los bienes sociales, el
marido puede afianzar a la mujer en la gestin de su patrimonio reservado.
Hay contratos respecto de los cuales existe prohibicin legal, por ejemplo: la ley
prohbe la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente y el contrato de donacin
irrevocable entre cnyuges (toda donacin entre cnyuges tiene el carcter de revocable). Pero respecto
de la mayora de los contratos la ley nada dice.
Para ver si se puede contratar o no entre cnyuges, tendramos que distinguir el
rgimen matrimonial bajo el cual se encuentran casados, as:
197

1. - Si estn casados bajo el rgimen de separacin total de bienes o se encuentran divorciados
perpetuamente o estn casados en el rgimen de participacin en los gananciales, no se ve porque
no pueden celebrar contratos entre s, por ejemplo: un contrato de sociedad.
2. - Si los cnyuges estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, podran celebrar una
sociedad de responsabilidad limitada, en la cual el marido aportara parte de los bienes sociales, la
mujer aportara parte de sus bienes propios y la administracin correspondiera exclusivamente a la
mujer?, No estara el marido renunciando a su facultad de administrar los bienes sociales, la cual
es de orden pblico?.
Volviendo a la inmutabilidad del rgimen matrimonial, celebrado el matrimonio no
cabe hacer mutaciones al rgimen matrimonial, salvo las contempladas en el artculo 1.723 Cdigo Civil
De todo esto se desprende, que la ley quiso fomentar el rgimen de participacin en los gananciales,
pero pese a ello no ha adquirido gran importancia, son muy pocos los que se casan bajo este rgimen
matrimonial.
Pero los cnyuges no pueden volver jams al rgimen de sociedad conyugal y en este
aspecto la mutabilidad del rgimen de bienes se mantiene y subsiste. Tampoco pueden volver al rgimen
de sociedad conyugal, cuando la separacin de bienes ha sido decretada judicialmente, a peticin de la
mujer por concurrir una causa legal; no pueden asimismo volver al rgimen de sociedad conyugal
cuando se encuentren separados totalmente de bienes, en virtud del divorcio perpetuo.
Antes de empezar con el estudio de la sociedad conyugal, hay que recordar que las
capitulaciones matrimoniales son convenciones dependientes, su existencia esta supeditada a la
existencia del matrimonio.
Sociedad Conyugal
Se estudiara la Sociedad Conyugal a travs de los siguientes rubros:
1. -
El activo y el pasivo de la sociedad conyugal.
2. -
La administracin de la sociedad conyugal.
3. -
La disolucin de la sociedad conyugal y la liquidacin de la misma.
El Activo de la Sociedad Conyugal

Respecto del activo de la Sociedad Conyugal, es necesario distinguir dos haberes, no
lo hace la ley, la distincin la hace la doctrina interpretando la ley. Es as como es necesario distinguir en
el activo de la Sociedad conyugal:
1. - El Haber Absoluto o Real. Est constituido por todos aquellos bienes que ingresan a la
Sociedad Conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin cargo de recompensa. O sea, esta
constituido por aquellos bienes que efectivamente son de la Sociedad Conyugal.
2. - El Haber Relativo o Aparente: Est constituido por aquellos bienes que ingresan a la Sociedad
Conyugal de manera aparente, esto es con cargo de recompensa, recompensa que no es sino el
crdito que tiene el cnyuge aportante o adquirente en contra de la Sociedad Conyugal y que har
valer a la disolucin de sta.
El Haber Real o Absoluto

I.- De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio
Artculo 1.725 N 1.
La ley incluye toda remuneracin de cualquier trabajo que se realice durante la
vigencia de la Sociedad Conyugal. La ley no distingue entre actividad licita o ilcita, de manera que si el
198

marido comete un delito, lo que obtiene con motivo de la comisin de ese delito va a ingresar al haber
absoluto de la Sociedad Conyugal.
1. - Desde luego, la ley dice que se trata de salarios o emolumentos.
a)
Salarios. Significa retribucin por el desempeo de un trabajo que se presta con vnculo de
dependencia, puesto que slo recibe un salario o remuneracin aquel que en virtud de un
contrato de trabajo ejerce un empleo, profesin u oficio.
b)
Emolumento. Es ms amplia la concepcin y comprende cualquier otra prestacin que se

percibe con ocasin de un trabajo. El Diccionario de la Real academia e la Lengua espaola
o define como: remuneracin adicional que corresponde a un cargo o empleo
2. - Lo nico que la ley exige para que la remuneracin ingrese al haber absoluto de la Sociedad
Conyugal, es que el trabajo que produce la remuneracin se haya realizado durante la
vigencia de la Sociedad Conyugal. Ni siquiera es necesario que la remuneracin se pague durante
la vigencia de la Sociedad Conyugal, basta conque el trabajo que produce la remuneracin se
realice durante su vigencia.
Por ejemplo: si el marido durante la vigencia de la Sociedad Conyugal, defiende a alguien en

un juicio, y los honorarios se le pagan una vez disuelta la Sociedad Conyugal, esos
honorarios van a parar al haber absoluto real, y si el marido estando soltero defiende a
alguien en un juicio, los honorarios se le pagan durante la vigencia de la Sociedad Conyugal,
para ver donde ingresan esos honorarios, va a depender: si se trata de bienes muebles al
haber relativo, si se trata de inmuebles a su patrimonio propio. La ley solo requiere
existencia, no-exigibilidad.
a)
Actividades Divisibles: No hay problema, aquella parte de la remuneracin que

corresponda al trabajo realizado durante la vigencia de la Sociedad Conyugal ingresa
al haber absoluto y aquella parte de la remuneracin que corresponda al trabajo
realizado antes de la vigencia de la Sociedad Conyugal ingresara al haber relativo, si se
trata de cosas muebles, y al patrimonio propio del cnyuge, si se trata de bienes races.
b)
Actividades Indivisibles: Se plantea el problema, por ejemplo: una novela o un cuadro.

La doctrina sostiene que para ver a que patrimonio ingresa la remuneracin hay que
atender al momento en que la obra se termina, porque la obra existe cuando se termina
y cuando ello ocurre se devenga la remuneracin. A otra parte de la doctrina no le
parece que ese criterio sea lgico o justo, una cosa es que la obra sea divisible o
indivisible y otra cuestin muy distinta, es que la Sociedad Conyugal sea la duea de
todo o parte de la remuneracin, por ejemplo: el marido estando soltero estuvo 5 aos
pintando un cuadro, contrajo matrimonio bajo el rgimen de Sociedad Conyugal, y dio
la ltima pincelada al cuadro; de acuerdo con el concepto general de la doctrina,
ingresa al haber absoluto esa remuneracin. A la inversa, el marido, casado bajo el
rgimen de Sociedad Conyugal escribe una novela y disuelta la Sociedad Conyugal
escribe el eplogo, en concepto de la generalidad de la doctrina los derechos de autor
ingresaran al haber aparente si son muebles y al haber propio si son inmuebles, lo que
obviamente parece injusto.
199
La solucin correcta, para esta doctrina, es considerar comuneros en la remuneracin al

cnyuge y a la Sociedad Conyugal, y la determinacin de la parte que en la remuneracin
corresponde a cada uno ser una cuestin de prueba. Esta es una opinin bastante disidente,
porque en concepto de la generalidad de la doctrina, tratndose de obras indivisibles hay
que atender al momento en que la obra se termina, porque la obra existe cuando termina
y, por tanto, en ese momento se devenga la remuneracin.
3. - Los Desahucios. De ellos gozan los empleados y funcionarios pblicos. Nosotros estimamos que
slo deben colacionarse en el haber absoluto de la sociedad conyugal, si dicho beneficio se ha
devengado, esto es, hecho exigible, durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si este devenga
despus de la disolucin de la sociedad conyugal, ser de dominio exclusivo del cnyuge que lo
obtiene.
4. - En Cuanto a las Donaciones Remuneratorias, definidas en el artculo 1.433: Se entendern por
donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios
especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse..
El artculo 1.738 establece la siguiente solucin: si la donacin remuneratoria es de bienes

races hecha a uno de los cnyuges o a ambos, por servicios que no deban accin contra
persona servida, no aumentar el haber social, pero si los servicios prestados deban
accin contra dicha persona, aumentarn el haber social, hasta la concurrencia de lo que
hubiere habido accin a pedir por ellos y no ms.
Agrega el Cdigo Civil que tratndose de donaciones remuneratorias de cosas muebles

aumentar el haber de la sociedad conyugal, debindose recompensa al cnyuge donatario,
si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios prestados antes
de la sociedad.
Nuestro cdigo es coherente en esta materia, ya que la donacin remuneratoria pierde su

carcter de liberalidad en la medida que los servicios prestados dan accin para exigir su
pago. De modo que en lo que excede el valor de los servicios, es donacin, y en lo dems
es pago de una obligacin.
Por lo mismo si se trata de inmuebles, el legtimo que ingrese a la sociedad conyugal slo
hasta la concurrencia de lo que hubiere habido accin para reclamar el pago, quedando en lo
dems en beneficio del cnyuge donatario (no olvidar que los inmuebles ingresados a titulo
gratuito a la sociedad conyugal no ingresan al haber absoluto). Tratndose de bienes
muebles ellas aumentarn el haber social, pero dan derecho a recompensa hasta la
concurrencia de la parte que no da accin para exigir el pago del servicio prestado (los
muebles adquiridos a titulo gratuito ingresan al haber relativo).
5. - Las remuneraciones, sueldos, emolumentos que reciba la mujer con motivo del trabajo que
realiza junto con su marido si ingresan al haber absoluto. Siempre que la actividad se realice
durante la vigencia de la Sociedad Conyugal. Que el trabajo sea realizado junto con el marido,
significa que se realiza en colaboracin con el marido, por ejemplo: el marido tiene una tienda, la
mujer le ayuda y el marido la remunera, esa remuneracin ingresa al haber absoluto. Pero, toda
remuneracin que la mujer obtenga con motivo del ejercicio de un empleo, profesin, industria,
comercio separado del de su marido pasa a formar parte de lo que se denomina el patrimonio
reservado de la mujer casada y no del haber absoluto.
Este patrimonio es administrado por la mujer durante la vigencia de la Sociedad Conyugal,

como separada parcialmente de bienes. Pero cabe hacer presente desde ahora, que los bienes
reservados son bienes sociales cuya administracin se desplaza a la mujer.
Para ver la suerte que corren estos bienes reservados, debemos distinguir dos situaciones:
200

1
S la mujer acepta los gananciales a la disolucin de la Sociedad Conyugal: Los

bienes reservados incrementan los gananciales que se van a dividir por iguales partes
entre marido y mujer. O sea, los bienes reservados se colacionan con los gananciales
que se van a dividir por iguales partes.
S la mujer renuncia los gananciales: Conserva para s los bienes reservados y no

participa de los gananciales provenientes de la actividad del marido.
II.- Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de los cnyuges y
que se devengue durante la vigencia de la Sociedad Conyugal
Artculo 1725 N 2 Cdigo Civil
De manera, que la Sociedad Conyugal pasa a ser duea, sin cargo de recompensa, de
los frutos tanto civiles como naturales, que provengan de:
1. - Los bienes sociales, o;
2. - De los bienes propios de los cnyuges,
Todo esto siempre que se devenguen durante la vigencia de la Sociedad Conyugal.
Asimismo deben haberse devengado o percibido durante el matrimonio o, ms bien, durante la vigencia
de la sociedad conyugal.
En conformidad a lo previsto en el artculo 1.737 deben considerarse como tales, a los
frutos que no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su
adquisicin o goce. Estos frutos se reputarn adquiridos durante la sociedad conyugal, no obstante el
hecho de que se perciban una vez extinguida.
Y podemos preguntarnos: Por qu la Sociedad Conyugal se hace duea de los
frutos civiles y naturales que provengan de los bienes sociales y de los bienes propios de los cnyuges,
siempre que se devenguen durante la vigencia de la Sociedad Conyugal?
Como contrapartida de la regla del artculo 1.740 N 5 Cdigo Civil, en virtud de la
cual La Sociedad Conyugal es obligada al pago, de los gastos de mantenimiento de los cnyuges,
mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de
familia. As, como contrapartida de esta obligacin que pesa sobre la Sociedad Conyugal, sta se hace
duea de los frutos tanto civiles como naturales que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de los cnyuges y que se devenguen durante su vigencia.
El modo de adquirir por el cual la sociedad conyugal se hace duea de los frutos que
producen los bienes sociales es la accesin. Como vimos en aos anteriores, la accesin con propiedad,
no es un modo de adquirir el dominio, porque la accesin de frutos es una consecuencia del ius fruendi,
atributo del derecho de dominio.
La Sociedad Conyugal se hace duea de los frutos civiles y naturales que produzcan
los bienes propios de los cnyuges en virtud del derecho legal de goce que tienen y cuyo fundamento
acabamos de sealar.
201

Sin embargo, no ingresan al haber social los frutos de los bienes reservados de la mujer
casada. En virtud del artculo 1.724 Cdigo Civil, tampoco ingresan los frutos de las cosas donadas,
heredadas o legadas con la condicin de que dichos frutos no pertenezcan a la Sociedad Conyugal. A
menos que se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legitima rigorosa, porque en virtud del
artculo 1.192 Cdigo Civil, la legitima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno.
De tal manera, si a cualquiera de los cnyuges se hiciera una donacin, se le deja una
herencia o legado con la condicin de que los frutos de estos bienes no pertenezcan a la Sociedad
Conyugal, vale la condicin y los frutos de esos bienes donados, heredados o legados no le pertenecen a
la Sociedad Conyugal, a menos que se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legitima rigorosa.
Se ha planteado el problema de saber si las minas, bosques y arbolados deben
considerarse frutos y si ellos, por lo mismo, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Desde
luego digamos que existe una gran diferencia entre lo que es un producto y lo que es fruto. Don Arturo
Alessandri dice: Aunque no sean frutos, en la acepcin restringida de la palabra, pues no se producen
peridicamente y disminuyen la sustancia de la cosa de que se extraen, quedan, sin embargo,
comprendidos en el N 2 del artculo 1.725. Este precepto es muy amplio; se refiere a los lucros de
cualquier naturaleza que provengan de los bienes propios de los cnyuges
III.- Todos los bienes races y muebles que los cnyuges adquieran a ttulo oneroso,
durante la vigencia de la Sociedad Conyugal
Artculo 1.725 N 5 Cdigo Civil
La ley no distingue entre bienes muebles o inmuebles, pero la disposicin se aplica a
ambos.
Para ver si el bien adquirido a ttulo oneroso ingresa o no al haber absoluto o real, hay
que atender al momento del contrato que sirve de ttulo o causa de la adquisicin, y no al momento
en que la adquisicin se consuma, o sea, al momento en que se efecta la tradicin, por ejemplo: el
marido estando soltero compra un bien raz y durante la vigencia de la Sociedad Conyugal se le efecta
la tradicin, este bien raz ingresa al patrimonio del marido porque el contrato que sirve de causa o ttulo
de la adquisicin es anterior a la Sociedad Conyugal; a la inversa, el marido compra durante al vigencia
de la Sociedad Conyugal un bien raz y la tradicin, o sea, la inscripcin en el Registro Conservatorio se
le efecta disuelta sta, ese bien raz ingresa al haber absoluto de la Sociedad Conyugal. As lo dice el
artculo 1.736 Cdigo Civil
El artculo 1.736 Cdigo Civil en su inciso 1 nos da la regla general, La especie
adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a ttulo oneroso cuando
la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella, y luego seala una serie de casos, en una
enumeracin no taxativa. El precepto es bastante incorrecto, porque se refiere en gran parte de sus
numerales a adquisiciones a ttulo gratuito.
1. - No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor
antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente
suyas se complete o verifique durante ella. Ello es lgico porque la prescripcin y la
transaccin son declarativas de dominio, y sabemos que la prescripcin presupone la posesin.
2. - Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado
durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal. Sabemos que la ratificacin opera
con efecto retroactivo.
3. - Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o
por haberse revocado una donacin. Sabemos que la nulidad y la resolucin operan con efecto
retroactivo.
4. - Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la
posesin pacfica.
202

5. - Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad
que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solo pertenecern a la sociedad
6. - Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados
por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus.
7. - Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de
un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que
la promesa conste en un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703.
Si la adquisicin se hiciere con bienes de la Sociedad Conyugal y del cnyuge, ste
deber la recompensa respectiva. Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles,
entran al haber relativo de la Sociedad Conyugal. Inciso penltimo y final.
Respecto de este artculo llama la atencin que se atiende al momento de la
celebracin del contrato de promesa, o sea, si uno de los cnyuges promete adquirir un bien raz o un
bien mueble antes de la vigencia de la Sociedad Conyugal, y el bien se adquiere durante la vigencia de la
Sociedad Conyugal en cumplimiento del contrato de promesa, este bien no ingresa al haber real, sino
que ingresa, si es un inmueble al haber propio del cnyuge; siempre y cuando la promesa conste por
escritura pblica o por instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros en virtud del artculo
1.703 Cdigo Civil
Esto significa trastocar todos los principios, porque la promesa no es ttulo translaticio
de dominio, porque de ella emana una obligacin de hacer y la expresin ttulo translaticio de dominio
tenemos que tomarla en su sentido legal, y de acuerdo al artculo 703 Cdigo Civil, ttulo translaticio de
dominio es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio.
La Ley 18.802 introdujo este numerando por razones de justicia, pero no por razones
de tcnica jurdica, porque pertenece al cnyuge el bien que adquiere durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal.
El instrumento privado adquiere fecha respecto de terceros cuando:
1
Consta haberlo presentado en juicio.
Cuando fallece uno de los que lo han otorgado.
Cuando se ha incorporado a un Registro Pblico.
Cuando ha tomado razn de l un funcionario publico, en su carcter de tal.
En virtud de lo que establece el C.O.T. cuando ha sido protocolizado.
Ahora bien si los bienes a que se refiere el artculo 1.736 Cdigo Civil, son bienes
muebles ingresan al haber relativo o aparente.
Todos los bienes races o muebles que los cnyuges adquieran durante al vigencia de la
Sociedad Conyugal a ttulo oneroso, ingresan al haber absoluto o real, siempre que el ttulo o causa de la
adquisicin se realice durante la vigencia de la Sociedad Conyugal, por eso llama tanto la atencin este
N 7, porque dice que no pertenece a la Sociedad Conyugal el bien cuando la promesa se celebr antes
de la vigencia de la Sociedad Conyugal, y la compraventa se celebro durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal.
Fallo Corte Suprema. Tomo 40, revista Derecho y Jurisprudencia, seccin 1, de 24
agosto de 1942. Se trataba del siguiente caso: El marido realiz, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, gestiones ante una casa de previsin para comprar un bien raz, la casa compr el bien raz,
pero no se la vendi al marido, se disolvi la sociedad conyugal y el marido contrajo nuevo matrimonio
bajo el rgimen de sociedad conyugal y bajo la vigencia de sta sociedad conyugal la casa vendi el bien
raz al marido.
203

Plantendose el problema de saber a cual de las dos sociedades conyugales perteneca
ese bien, la Corte fall que el bien raz perteneca a la primera sociedad conyugal, no obstante debiera
pertenecer a la segunda sociedad conyugal porque el ttulo causa de la adquisicin corresponde a sta.
La Corte suprema resolvi as porque por ttulo, dndole al trmino un sentido excesivamente amplio,
debe entenderse todo antecedente que conduce en forma obligatoria a la adquisicin, en circunstancia
que la expresin ttulo translaticio de dominio, esta definida por la ley y es aquel que por su naturaleza
sirve para transferir el dominio. Artculo 1.736 N 5 Cdigo Civil
Excepciones al N 5 del artculo 1.725 del Cdigo Civil
No integran el activo de la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles
adquiridos a titulo oneroso durante su vigencia en los siguientes casos:
1. - El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges,
cumplindose los requisitos establecidos en la ley, que se analizarn ms adelante. Artculo 1.727
N 1.
2. - Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio (artculo 1.727 N 2).
3. - Todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un
mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquier otra causa (artculo 1.727
N 3). A este respecto hay que tener presente que puede operar una determinada forma de
accesin que implique un pago por parte del adquirente, o bien la formacin de una comunidad
entre los propietarios confundidos. En tal situacin el pago efectuado por la sociedad conyugal le
dar derecho de recompensa (no la propiedad), y en cuanto a la comunidad que se forme, ella
tendr como titular al tercero y al cnyuge afectado.
Reglas especiales sobre formacin de comunidades
1. - Caso del artculo 1.728. Se refiere a la adquisicin por parte del marido o de la mujer, durante el
matrimonio, a titulo oneroso de un terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges. En
tal caso, si el terreno y la antigua finca ha formado una heredad o edificio del que el terreno
ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, se forma una comunidad entre la
sociedad y el cnyuge propietario de la finca, compartiendo los derechos a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporacin. En este caso la finca que se adquiere ingresa
al haber absoluto.
Artculo 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido
por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo
1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya
formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del
todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
2. - Caso del artculo 1.729. Si uno de los cnyuges posea una cosa pro indiviso con otras personas,
y durante el matrimonio se hace dueo por cualquier titulo oneroso, se formar una comunidad
entre el cnyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo
que haya costado la adquisicin del resto.
204
O sea, se forma nuevamente una comunidad entre el cnyuge y la sociedad conyugal, a

prorrata de lo que vala la cuota del cnyuge y lo que le ha costado la adquisicin del resto.
Supone que uno de los cnyuges era dueo de cuotas o derechos y que durante el
matrimonio, a titulo oneroso, adquiere las cuotas restantes. Por el hecho de reunir el
cnyuge todas las cuotas, no cesa la comunidad; la reunin, en verdad, no se produce
porque, en virtud de la regla del artculo 1.725 N 5, las cuotas adquiridas pertenecen a la
sociedad.
La consecuencia es que la comunidad subsiste entre el cnyuge y la sociedad, que reemplaza

o sustituye al anterior titular.
Artculo 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras
personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso,
pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.
IV.- Yacimientos Mineros

Artculo 1.730: Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se
agregarn al haber social. Formas parte del haber absoluto de la sociedad conyugal, las minas que uno
o ambos cnyuges denuncian.
La ley considera que la denuncia de una mina es el fruto de investigaciones, labores, e
inversiones que le dan un carcter notoriamente oneroso. Congruente con el artculo 1.725 N 5, el
artculo 1.730 expresa que se agregarn al haber social.
Respecto al producto del juego, nosotros sabemos que el juego es un contrato
oneroso, si el juego es de destreza fsica hay trabajo. Si uno de los cnyuges adquiere a ttulo oneroso
un boleto de lotera, A qu haber debe ingresar si se lo gana?
En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio ingresara
al haber absoluto o real, porque el boleto se adquiri a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Pero si el boleto se adquiere a ttulo gratuito, en concepto de Arturo Alessandri, tanto el
boleto como el premio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. Sin embargo, la
cuestin en este caso es discutible. En lo tocante a las acciones que se adquieren a ttulo oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber absoluto o real, lo mismo ocurre con los
dividendos y cras de esas acciones, que van a ingresar al haber absoluto.
Pero si las acciones se adquieren a ttulo gratuito van a ingresar al haber relativo u
aparente y lo mismo ocurre con las cras. Los dividendos van a ingresar al haber absoluto, porque los
dividendos son frutos.
V.- Situacin Relativa al Descubrimiento de un Tesoro

De acuerdo con el artculo 1.731 Cdigo Civil, ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal la parte del tesoro que segn la ley corresponde al dueo del terreno, cuando el
tesoro se descubre en algn terreno que pertenece a la sociedad conyugal. La parte del tesoro que
corresponde al dueo del terreno es la mitad. Ingresa tambin al haber absoluto las minas denunciadas
por cualquiera de los cnyuges, porque en el descubrimiento de la mina hay trabajo, no es producto del
azar. Naturalmente que si la mujer, es por ejemplo, ingeniero en minas y descubre una mina sta
ingresase al patrimonio reservado de la mujer casada.
Se pueden presentar las siguientes situaciones:
1. - Que el tesoro se descubra fortuitamente o previos trabajos de bsqueda por cualquiera de los
cnyuges en un terreno de la sociedad conyugal. En este caso el tesoro es de la sociedad conyugal
al patrimonio absoluto o real. Hay que precisar que si es descubrimiento es fortuito corresponde al
que lo encuentra un 50%.
205

2. - Que el tesoro se descubra por un tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la sociedad
conyugal, o por un tercero autorizado para buscar el tesoro en dicha finca. Aqu la sociedad
conyugal es la nica duea absoluta de la mitad del tesoro, correspondiendo la otra mitad al
descubridor.
3. - Que el tesoro se encuentre en terreno de la sociedad conyugal y se descubra por un tercero que lo
busc sin autorizacin de ninguno de los cnyuges. Aqu ntegramente es de la sociedad conyugal.
4. - Que el tesoro se descubra en terreno ajeno por uno de los cnyuges en forma fortuita. Aqu la
mitad del tesoro al descubridor ingresando a la sociedad conyugal, pero el descubridor tiene
derecho de recompensa.
5. - Que el tesoro se descubra en terreno ajeno, pero gracias a trabajos previos de cualquiera de los
cnyuges autorizados por el dueo. En este caso, el 50% del tesoro pasa al haber absoluta, porque
es fruto del trabajo del descubridor.
6. - Que el tesoro se descubra por un tercero en el terreno de uno de los cnyuges, en forma fortuita.
En este caso la parte que corresponde al cnyuge dueo del terreno (50%) ingresa al haber
aparente o relativo (con cargo de recompensa).
7. - Que el tesoro se descubra por un terreno de uno de los cnyuges, por uno de los cnyuges,
gracias a trabajos destinados a ubicarlo. En este caso la parte que corresponde al dueo del sueo
(50% ingresar al haber relativo o aparente, y la parte que corresponde al descubridor ingresar al
haber absoluto.
8. - Finalmente, que el tesoro se descubra por uno de los cnyuges en terreno ajeno, mediante trabajos
no autorizados por el dueo del suelo. En este caso el descubridor no tiene derecho alguno al
tesoro.
Estas hiptesis y otras ms estn establecidas en los artculos 626, con relacin a los
artculos 1.721 N 1 y 1.731 del Cdigo Civil.
206
Haber Relativo o Aparente

Est constituido por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal con
cargo de recompensa. Recompensa que no es sino el crdito que tiene el cnyuge aportante o
adquirente en contra de la sociedad conyugal y que har efectivo a la poca de la disolucin de la
misma.
Es decir, ingresan de manera transitoria confiriendo al cnyuge aportante un
crdito o recompensa para exigir la restitucin de su bien o del valor.
I.- Cosas Muebles Adquiridas a Titulo Gratuito.

Las cosas muebles que ingresan a la sociedad conyugal pueden provenir de diversos
actos:
1. - Cosas muebles que los cnyuges posean al momento de contraer matrimonio (incluido el dinero).
Sin embargo, deber exceptuarse aquellos bienes muebles que los esposos excluyeron
expresamente en las capitulaciones matrimoniales. (Artculo 1.725 Ns 3 y 4).
Los Ns 3 y 4 del artculo 1.725 se refieren al dinero y especies muebles adquiridos durante
el matrimonio, indiscriminadamente, sin distinguir si lo han sido a titulo gratuito u oneroso.
Pero es forzoso concluir que ha de tratarse de bienes adquiridos gratuitamente.
2. - Cosas muebles adquiridos a titulo gratuito durante la sociedad conyugal por cualquier de los
cnyuges, sea como consecuencia de una donacin, herencia o legado. Sin embargo, debern
exceptuarse los bienes donados, heredados o legados cuando la donacin, herencia o legado se
hace con la condicin de que el marido no tenga la administracin de ellos (artculo 166), o
cuando la condicin consiste en que los frutos de las cosas donadas heredadas o legadas no
pertenezcan a la sociedad conyugal (artculo 1.724). En ambos casos, las especies comprendidas
en este acto de liberalidad se incorporarn al patrimonio del cnyuge donatario, legatario o
heredado.
Las capitulaciones matrimoniales hacen plena fe de cual son las cosas muebles que
los cnyuges aportan al matrimonio, y es muy importante que los esposos hagan esta relacin en las
capitulaciones matrimoniales que celebran antes del matrimonio frente al artculo 1.739 Cdigo Civil,
que establece una presuncin del carcter social de los bienes. Esta presuncin se aplica solo respecto de
los bienes muebles y no de los bienes races, porque respecto de stos basta ver la inscripcin en el
registro conservador para darse cuenta que el bien es propio de uno de los cnyuges, porque en la
inscripcin aparece el ttulo de la adquisicin.
Tal presuncin consiste en que todas las cosas, corporales o incorporales, que se
encuentren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, o a la
poca de su disolucin, se presumen sociales, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Artculo 1.739 inciso 1 Cdigo Civil: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles,
todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges
durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que
aparezca o se pruebe lo contrario. Esta presuncin es simplemente legal y los cnyuges podrn
acreditar por cualquier medio de prueba, inclusive como se ha fallado mediante declaraciones de
testigos, que el bien es propio. Sin embargo, hay un medio de prueba que no tiene valor frente a terceros
cual es la confesin de los cnyuges, que ni individual ni conjuntamente, ni aunque se haga bajo
juramento hace fe frente a terceros.
207

Pero la confesin produce efectos entre los cnyuges, y se mira como una donacin
revocable, que confirmada por la muerte del donante se har efectiva en su mitad de gananciales o en
sus bienes propios segn haya lugar. Artculo 1.739 inciso 2 y 3 Cdigo Civil: Ni la declaracin de
uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas
juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. Inciso 2: La confesin, no
obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se
ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Enseguida la ley establece una presuncin de derecho, con el objeto de proteger a los
terceros acreedores, porque todo el artculo 1.739 Cdigo Civil, tiene por objeto proteger a los terceros
acreedores que no tienen porque saber que los bienes sobre los cuales persiguen sus crditos son
sociales, o sea, no tienen como demostrarlo.
Tratndose de bienes muebles los terceros que contraten a ttulo oneroso con
cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieran fundar los cnyuges
fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, si el cnyuge contratante hubiere hecho al tercero
de buena fe la tradicin del bien mueble respectivo. Esta presuncin es de derecho y tiene por objeto
proteger a los terceros que fueron inducidos a contratar con alguno de los cnyuges por la situacin
aparente. Artculo 1.739 inciso 4 Cdigo Civil: Tratndose de bienes muebles, los terceros que
contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin
que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el
cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo
Pero no se presume la buena fe de terceros cuando el bien mueble, objeto del contrato,
aparece inscrito en un registro pblico a nombre del otro cnyuge como cuando se trata de acciones,
vehculos motorizados, o aeronaves. Artculo 1.739 inciso 5 Cdigo Civil: No se presumir la buena fe
del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro
abierto al pblico, como en el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves,
aeronaves, etc.
Y tambin se presume, y esta presuncin es simplemente legal, que los bienes
adquiridos despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin se han adquirido con
bienes sociales, a menos que el cnyuge pruebe, y destruya as la presuncin, que la adquisicin se ha
hecho con bienes propios o con el producto de su actividad personal. Artculo 1.739 inciso final Cdigo
Civil.
Para determinar si se trata de un bien aportado al matrimonio o adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso hay que estar al momento del contrato que sirve de
ttulo o causa de la adquisicin, no al momento en que se efecta la tradicin.
Por ejemplo: el marido compra, estando soltero, un automvil; contrae matrimonio
bajo el rgimen de sociedad conyugal y durante la vigencia de sta se le efecta la tradicin del
automvil. Ese bien es un bien aportado al matrimonio o adquirido durante la vigencia de ste a
ttulo oneroso? Es un bien aportado al matrimonio, porque la causa o ttulo de adquisicin es anterior a
la sociedad conyugal.
El nmero 4 del artculo 1.724 Cdigo Civil, habla de cosas fungibles y especies
muebles, y, por consiguiente, se refiere tanto a las cosas corporales muebles como a las cosas
incorporales muebles, el problema se hubiere planteado si el cdigo hablara solamente de cosas muebles,
porque de acuerdo al artculo 574 Cdigo Civil, cuando por la ley o por el hombre se emplea la
expresin "cosas muebles" debe entenderse por tales las que seala el artculo 567 Cdigo Civil, el cual
se refiere a los muebles corporales por naturaleza, o por anticipacin.
II.- El Tesoro.
Tambin ingresa al haber relativo u aparente la parte del tesoro que segn la ley
corresponde al descubridor, y la parte del tesoro que segn la ley pertenece al dueo del terreno
cuando el tesoro se descubre en terreno propio de alguno de los cnyuges. Artculo 1.731 Cdigo
Civil.
208

Artculo 1731. La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente
recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra,
se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del
terreno.
Un problema interesante es si las partes (esposos) pueden en las capitulaciones
matrimoniales, pactar que el tesoro que le corresponde a la sociedad conyugal beneficiar
exclusivamente al descubridor o al dueo del terreno. Pablo Rodrguez Grez estima que no podra,
atendido el hecho de que todas las normas relativas a la formacin y composicin del activo de la
sociedad conyugal son de orden pblico y por lo tanto, no pueden las partes modificarlas en cuanto
dicha modificacin est autorizada expresamente por la ley.
III.- Donaciones Remuneratorias

De acuerdo con el artculo 1.738 Cdigo Civil ingresa al haber relativo las
donaciones remuneratorias, que no dan accin en contra de la persona servida por servicios
prestados antes o durante la vigencia de la sociedad conyugal siempre que estas donaciones
remuneratorias se refieran a cosas muebles.
Son donaciones remuneratorias aquellas que se han hecho expresamente en
remuneracin de un servicio especifico de los que suelen remunerarse, por ejemplo: el hijo defiende al
padre en un pleito y el padre hace al hijo una donacin remuneratoria. Esta remuneracin donataria
ingresa al haber absoluto de la Sociedad Conyugal hasta concurrencia de lo que hubiere dado Cdigo
Civil en contra de la persona servida, siempre que el servicio se hubiere prestado durante la vigencia de
la Sociedad Conyugal.
Artculo 1738. Las donaciones remuneratorias de bienes races hechas a uno de los
cnyuges o a ambos, por servicios que no daban accin contra la persona servida, no aumentan el
haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado accin contra dicha persona,
aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido accin a pedir por ellos, y no
ms; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se
adjudicarn a la sociedad dichas donaciones en parte alguna.
Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la
persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
Si la donacin se ha hecho en razn de servicios que no dan lugar a accin para
cobrarlos, debe distinguirse:
1. - Bienes Inmuebles. La donacin no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del cnyuge
donatario;
2. - Bienes Muebles. En este caso ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal.
Si la donacin se ha hecho por servicios que dan accin para cobrarlos debe
previamente establecerse hasta qu parte el valor de la cosa cubre la accin para reclamar el pago.
Hecho lo anterior debe distinguirse si se trata de:
1. - Inmuebles. En este caso, se formar una comunidad entre la sociedad y el cnyuge donatario, a
prorrata de lo que corresponde a cada uno.
La parte propiamente donada (liberalidad) pertenece al cnyuge a favor del cual se hace la
liberalidad.
2. - Muebles. El bien ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal, correspondiendo al cnyuge

donatario recompensa por aquella parte que excede la accin para cobrar el servicio.
IV.- Recompensas
209

El haber aparente o relativo da lugar a las denominadas recompensas. Ellas tienen por
objeto restituir al cnyuge cuyos bienes ingresan a la sociedad conyugal, el valor de dichos bienes o
dineros, cuando stos no se integran al haber real o absoluto de la sociedad conyugal. As, por ejemplo,
el dinero que cada cnyuge tiene al momento de celebrarse el matrimonio, los bienes muebles propios
que aporta a l, el mayor precio que se paga por un bien raz subrogado que permanece en el patrimonio
propio del cnyuge, etc., dan lugar a este tipo de beneficios.
Sus caractersticas fundamentales pueden sintetizarse en la siguiente forma:
1. - Las recompensas deben pagarse en dinero. As lo dispone el artculo 1.734 inciso 1, primera
parte: Todas las recompensas se pagarn en dinero...
2. - La recompensa debe representar, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa. Artculo 1.734 inciso 1, segunda parte: ...de manera que
la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa.
3. - La mujer retira antes que el marido sus recompensas. Artculo 1.773 inciso 1: La mujer har
antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes...
4. - Las recompensas que consisten en dinero afectan en primer lugar al numerario de la sociedad
conyugal, si ste no es suficiente a los bienes muebles y slo subsidiariamente, a los bienes
inmuebles. No siendo suficientes los bienes de la sociedad conyugal, esta obligacin afectar a
los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo entre los cnyuges, o por el juez a falta
de acuerdo. Artculo 1.773.
Artculo 1773. La mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan los
artculos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al
marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre
los inmuebles de la misma. La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podr
hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos
de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez.
5. - Las recompensas se pagan con antelacin a la entrega de los gananciales que corresponden a
cada cnyuge. Artculo 1.774: Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividir por
mitad entre los dos cnyuges.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil rega el principio nominalista en materia de pago
de recompensas, y si se trataba de dinero la recompensa se pagaba peso a peso, o sea, la misma cantidad
de dinero, si se trataba de cosas muebles aportadas al matrimonio se pagaba el valor de dichas cosas
muebles al tiempo del aporte, y si se trataba de cosas muebles adquiridas durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo gratuito, se pagaba el valor al tiempo de la adquisicin.
La inflacin endmica en nuestro pas hizo inoperante el sistema de recompensas, de
ah porque la ley 18.802 de 9/04/89 modific el artculo 1734 Cdigo Civil en el siguiente sentido: Hoy
las recompensas se pagan en dinero procurando que la suma a pagar tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. O sea, las recompensas son reajustables.
La reajustabilidad la determina el juez partidor de acuerdo a la equidad natural, porque
la sociedad conyugal no es una sociedad mercantil. Artculo 1.734 Cdigo Civil. Este artculo establece
el principio que toda recompensa se pagar en dinero.
Artculo 1734. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa.
El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
210

En otras palabras, en esta materia el partidor ser un arbitrador, que para evitar
distorsiones a favor de la mujer o del marido, debe obrar de acuerdo a lo que le dicte su sentido de
justicia aplicado al caso concreto.
Con esto se han conseguido 2 objetivos esenciales:
1. - Que las recompensas efectivamente reparen el perjuicio que se causa a uno de los cnyuges.
2. - Que ello no sirva para desequilibrar la relacin jurdica entre marido y mujer al disolverse la
sociedad conyugal.
V.- El Precio de venta de las cosas de alguno de los cnyuges.

Artculo 1741. Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber
recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la
subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa
vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un
matrimonio anterior.
Presunciones de Dominio
Finalmente, nos referiremos a las presunciones de dominio contenidas en la ley. El
legislador hace 3 presunciones que hemos de una u otra forma nombrado:
1. - La descrita en el artculo 1.739 inciso primero. Dice que: Toda cantidad de dinero y de cosas
fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera
de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a
ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
De modo que todos los bienes y derechos que detentan los cnyuges durante la sociedad o
al momento de su disolucin se presumen sociales, recayendo el peso de la prueba en aquel
que pretende propiedad. De esta manera se asegura que ninguno de los cnyuges sustraiga
bienes del activo de la sociedad conyugal en provecho propio.
Esta presuncin debe vincularse con la sancin establecidas en el artculo 1.768 que dice:
Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado
alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a
restituirla doblada. La sancin debe ser aplicada por el partidor (liquidador en la sociedad
conyugal), por tratarse de una pena civil.
Efecto de la Presuncin. Genera el efecto de incorporar a la comunidad los bienes

adquiridos por los cnyuges. Y lo ser en atencin a que el titulo de la adquisicin se
remonta a la poca de existencia de la sociedad conyugal o no han sido percibidos, por
ignorancia o injusto embarazo. Por ejemplo, los dividendos de acciones devengadas durante
la sociedad conyugal y no cobrados, los que no han pasado al patrimonio del cnyuge por
medidas precautorias dejadas sin efecto, o por embargos posteriormente alzados, etc.
Idntico efecto se le atribuye a la presuncin del artculo 1.739 inciso final.
2. - La sealada en el artculo 1.737. Dispone: Se reputan adquiridos durante la sociedad los

bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no se
adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por
haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce.
Esta presuncin se hace extensiva a los frutos: Los frutos que sin esta ignorancia o sin este
embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que despus de ella se hubieren
restituido a dicho cnyuge o a sus herederos, se mirarn como pertenecientes a la
sociedad.
211
Como puede observarse, aqu se trata de bienes que no estaban en poder de ninguno de los
cnyuges, por haberse dilatado indebidamente su adquisicin o haberse restituido a uno de
los cnyuges despus de extinguida la sociedad de bienes. Ser el partidor quien determine
los bienes afectos a esta situacin. Pero si se comprometen derechos de terceros la justicia
ordinaria resolver.
3. - La contemplada en el artculo 1.739 inciso final. Prcticamente es la ms importante: Se

presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El
cnyuge deber, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
Esta presuncin, por lo tanto, abarca un espacio de tiempo limitado: desde la disolucin de
la sociedad conyugal, y hasta si liquidacin. Es decir, mientras los cnyuges estaban en
comunidad, lo adquirido por cualquiera de ellos adquirido a titulo oneroso se presume
haberlo adquirido con recursos de la comunidad, salvo que se pruebe lo contrario.
Efecto de la Presuncin. Tiene efectos especiales:

a)
Si uno de los cnyuges afirma ser suya o debrsele una determinada cosa, la confesin
del otro cnyuge o de sus herederos no es prueba suficiente, aunque se haga bajo
juramento. Esta materia es consecuencia de que puede en esta materia estar
comprometido el inters de un tercero, atendidas las responsabilidades que pesan
sobre los cnyuges luego de disuelta la sociedad conyugal. Lo que se procura,
entonces, es resguardar los derechos de los terceros que hayan contratado con el
marido o con la mujer durante la sociedad conyugal.
b)
Pero la confesin prestada por uno de los cnyuges, en el sentido de que un bien
determinado es de dominio de otro. Se mirar como una donacin revocable, que,
conformada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o
en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
c)
Si se trata de bienes muebles, la ley establece que el tercero que contrata, a titulo
oneroso, con cualquiera de los cnyuges queda a salvo de toda reclamacin que
cualquiera de los cnyuges pudiere intenta fundada en que el bien es social o del otro
cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la
entrega o la tradicin del bien respectivo. Artculo 1.739 inciso 4. La buena fe se
presume, pero no se tendr si consta por escrito que el bien estaba ya en manos de
otro. Sin perjuicio de ello, siempre son presunciones simplemente legales.
Estas 3 presunciones, simplemente legales, por lo tanto, apuntan a establecer el

dominio de especies de la sociedad conyugal y son de tenencia actual, de adquisicin posterior por
ignorancia o injusto embarazo y de adquisicin durante la comunidad.
212
Haber Propio de los Cnyuges

Est compuesto por aquellos bienes que no ingresan a la sociedad conyugal ni de
manera absoluta ni de manera aparente, sino que permanecen en el patrimonio propio de los cnyuges, y
esto es perfectamente posible porque la sociedad conyugal es una comunidad restringida de gananciales,
de tal manera que es perfectamente posible distinguir en ella el patrimonio social, el patrimonio propio
del marido y el patrimonio propio de la mujer.
Permanecen en el haber propio de los cnyuges:
I.- Bienes races de dominio de los cnyuges al momento de contraer matrimonio.
Los bienes races que los cnyuges aportan al matrimonio, es decir, aquellos bienes
races que tienen al momento de contraer matrimonio. La ley no lo dice expresamente, no es menos
cierto que ello se desprende claramente de lo previsto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1.725, que
limitan a los bienes muebles aquellos que los cnyuges aportan al matrimonio, quedando excluidos, en
consecuencia, los inmuebles.
Bienes adquiridos durante el matrimonio en que la causa o titulo de la adquisicin es anterior
Los bienes adquiridos durante el matrimonio, a titulo oneroso, ingresan al haber social,
de acuerdo con el artculo 1.725 N 5, pero la regla no es cabalmente exacta porque no importa la
adquisicin propiamente tal, sino la causa que condujo a ella.
Si el proceso adquisitivo comenz antes de existir la sociedad y se consum durante
ella, el bien no seguir la regla del N 5 del artculo 1.725. En resumen, el bien ser un bien aportado al
matrimonio. As lo dispone el artculo 1.736.
Artculo 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque
se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.
La regla del artculo 1.736 no es plenamente aplicable sino a los bienes races. El
inmueble adquirido en tales circunstancias, se reputar aportado al matrimonio; no pertenecer a la
sociedad, sino que tendr el carcter de propio del cnyuge aportante.
Obviamente esta regla no se aplica a los bienes muebles, ya que ingresan directamente
al haber relativo de la sociedad conyugal.
El artculo 1.736 inciso 1 seala la formula general y seala enseguida diversos casos
en que recibe aplicacin. La enumeracin no es en caso alguno taxativa. Tal ser igualmente el caso del
inmueble comprado antes e inscrito durante el matrimonio. El titulo o causa remata de la adquisicin
precede a la sociedad; la tradicin o causa prxima tiene lugar durante ella. El bien no ser social sino
que propio.
Artculo 1.736 . Por consiguiente:
1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo
de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente
suyas se complete o verifique durante ella;
2. Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se
ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal;
3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin;
4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cnyuges la posesin pacfica;
5. Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con
la propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos pertenecern a la sociedad;
6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos
antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses
devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus.
213

7. Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en
virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre
que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artculo 1703.
Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la
recompensa respectiva.
Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber
de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa.
II.- Bienes races adquiridos por cualquiera de los cnyuges a titulo gratuito durante el
matrimonio.
As lo establecen los artculos 1.726 y 1.732 del Cdigo Civil. Los bienes races
adquiridos por los cnyuges durante la sociedad conyugal a titulo de donacin, herencia o legado,
ingresan al patrimonio del cnyuge a favor del cual se hace la indicada liberalidad.
Artculo 1726. Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los
cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario,
heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges
simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada
cnyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al
cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa.
Artculo 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito,
se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las
donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro.
Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se
entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la
correspondiente recompensa.
Si se hace a los dos cnyuges simultneamente, los respectivos derechos ingresarn al
dominio de cada uno de ellos y no aumentar el haber social. En este caso se forma una comunidad
entre ambos cnyuges a prorrata de lo que les corresponda en razn del titulo respectivo. Artculo 1.726
inciso 1. Tampoco se alterar esta regla si la donacin se hace a uno de los cnyuges en consideracin
del otro cnyuge. Artculo 1.732 inciso primero.
No olvidemos que si ingresan bienes muebles a titulo gratuito ingresan al haber
relativo o aparente de la sociedad conyugal.
III.- Aumentos y Accesiones de los Bienes Propios de cada Cnyuge.
En virtud del artculo 1.727 N 3 Cdigo Civil, no obstante lo dispuesto en el artculo
1.725 Cdigo Civil, no entrarn a componer el haber social todos los aumentos materiales que
acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvin, edificacin, plantacin o cualquier otra causa.
Artculo 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer
el haber social:
3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los
cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra
causa.
De tal manera que los aumentos de valor que experimenten los bienes propios de los
cnyuges permanecen en el haber propio del cnyuge, porque lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Si el aumento de valor se debe a causas naturales, como por ejemplo a la accesin, el
cnyuge nada debe a la Sociedad Conyugal, as lo establece el artculo 1.771 Cdigo Civil inciso 2.
214

Artculo 1771. Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de
la industria humana, nada se deber a la sociedad.
Si bien es cierto que la ley alude a casos de accesin, esta norma, atendida la amplitud
en que se halla redactada, debe hacerse extensiva a las mejoras que se introduzcan en dichos bienes, en
cuanto ellas nos pueden separarse de la especie sin detrimento de la misma.
Si el aumento de valor, en cambio, que experimentan los bienes de uno de los
cnyuges se debe a la industria humana, el cnyuge queda deudor de una recompensa a favor de la
Sociedad Conyugal, recompensa cuyo monto seala el artculo 1.746 Cdigo Civil. Para la adquisicin
del dominio, de las cosas adjuntadas (unin de cosas muebles pertenecientes a distintos dueos), y
cuando hay accesin de la edificacin (accesin de mueble a inmueble), debe pagarse una indemnizacin,
el cual la soportar la sociedad conyugal y es cuando cobra valor el artculo 1.746, que impone la
obligacin al cnyuge favorecido con la accin de pagar la correspondiente recompensa, llamada a
mantener el equilibrio patrimonial entre ambos cnyuges. Para que tenga lugar esta recompensa se
requiere, segn este precepto, la concurrencia de los siguientes requisitos:
a)
Que las expensas hayan aumentado el valor de la cosa.
b)
Que el aumento de valor subsista a la disolucin de la Sociedad Conyugal.

Y si el aumento de valor de la cosa es superior al valor de las expensas se deben slo
las expensas.
Artculo 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la
sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber
slo el importe de stas.
Pero surge una cuestin especial, el artculo 1.727 N 3 reserva al cnyuge el dominio
exclusivo de todo aumento material que experimentes sus bienes con ocasin de aluvin, edificacin,
plantacin o cualquiera otra causa. Pero la recompensa que corresponde a la sociedad conyugal, se
calcula por el mayor valor que ha experimentado la cosa y siempre que este mayor valor subsista al
tiempo de disolucin de la sociedad conyugal, salvo que este mayor valor exceda el de las expensas,
pues en tal caso, dice la ley, solo se deber el importe de stas.
Por lo tanto, slo se deber el valor de las expensas (en este caso la indemnizacin),
aun cuando el mayor valor experimentado por la cosa exceda su monto y subsista al momento de la
disolucin de la sociedad conyugal.
IV.- Bienes Muebles excluidos de la Sociedad Conyugal
Permanecen en el haber propio de los cnyuges las cosas muebles que los cnyuges
tenan al momento de contraer matrimonio y que excluyeron de la comunin en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio.
Los esposos en las capitulaciones matrimoniales que celebran antes del matrimonio
pueden eximir de la comunin cualquier parte de sus bienes muebles, designndolos en las capitulaciones
matrimoniales, estos bienes muebles no ingresan al haber social sino que pertenecen al haber propio del
cnyuge, as lo dice el artculo 1.725 N 4 inciso 2 Cdigo Civil.
No ingresan a la Sociedad Conyugal, por consiguiente, los aumentos de valor que
experimentan estas cosas muebles, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El 1.724 N 4
inciso 2 dice: Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies
muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales.
Estos bienes son administrados por el marido conforme a las reglas generales, quien
estar obligado a restituirlos en especie al disolverse la sociedad conyugal. Artculo 1.755.
215

V.- Bienes Donados, Heredados o Legados con la condicin de que los Frutos no
pertenezcan a la Sociedad Conyugal

En virtud del artculo 1.724 Cdigo Civil, si a uno de los cnyuges se hiciera una
donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin de que las cosas donadas, heredadas o
legadas, no pertenezcan a la Sociedad Conyugal, vale la condicin; y, por consiguiente, los frutos de
las cosas donadas, heredadas o legadas, ingresan al patrimonio propio del cnyuge.
Pero esta condicin no vale cuando se trata de bienes donados o asignados a ttulo de
legtimas, porque de acuerdo al artculo 1.192 Cdigo Civil, la legitima rigorosa no es susceptible de
condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
En cuanto a los bienes donados, heredados o legados, si se trata de bienes muebles,
ingresarn al haber relativo o aparente, porque se trata de bienes muebles adquiridos durante la vigencia
de la Sociedad Conyugal a ttulo gratuito, y si el bien donado, heredado o legado, es un bien raz,
ingresa al patrimonio propio del cnyuge, porque se trata de un bien raz adquirido durante la vigencia
de la Sociedad Conyugal a ttulo gratuito.
Consecuencias
1. - Si se donan, legal o asignan a la mujer bienes muebles o inmuebles, con la condicin de que no
tenga la administracin de ellos, el marido, la mujer se considerar separada de bienes a su
respecto, quedando dichos bienes en su patrimonio propio (artculo 166).
2. - Si se donan, legal o asignan al marido bienes muebles o inmuebles con la condicin de que no
tenga la administracin, deber designrsele un curador de bienes, debiendo ste entregar a la
sociedad conyugal los frutos de la misma. Los bienes inmuebles ser de dominio exclusivo del
marido, y los muebles, de la sociedad conyugal.
3. - Si se dona, legan o asignan bienes inmuebles a la mujer o al marido con la condicin de que sus
frutos no ingresen a la sociedad conyugal, los bienes permanecern en el patrimonio propio de
cada cnyuge y los frutos pertenecern, tambin, a cada uno de los cnyuges.
4. - Si se donan, legal o asignan bienes muebles a la mujer o el marido con la condicin de que sus
frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal, los bienes permanecern en el patrimonio de cada
cnyuge y lo propio suceder con los frutos.
VI.- Bienes Donados, Heredados o Legados a la Mujer con la Condicin precisa de que
no tenga la administracin el marido

La regla est en el artculo 166 del Cdigo Civil. En este caso acarrea la separacin
parcial de bienes a favor de la mujer, con los efectos establecidos en los tres numerandos de la citada
disposicin del 166.
Artculo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia
o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarn las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las
disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos
sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en
utilidad de la mujer o de la familia comn.
3. Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con
ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las
reglas del artculo 150.
VII.- Bienes debidamente Subrogados
216

Por ltimo, permanecen en el haber propio de los cnyuges los bienes races
adquiridas durante la vigencia de la Sociedad Conyugal adquiridos a ttulo oneroso que hayan
venido a subrogar a un bien raz propia del cnyuge, o a valores propios del cnyuge destinados a
su adquisicin en las capitulaciones matrimoniales, o en una donacin por causa de matrimonio.
Artculo 1.727 N 1, 2 Y 3 Cdigo Civil.
El N 1 del artculo 1.727 seala: El inmueble que fuere debidamente subrogado a
otro inmueble propio de alguno de los cnyuges.. El N 2 dice: Las cosas compradas con valores
propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio.
Subrogacin en la Sociedad Conyugal
La Subrogacin es un efecto jurdico en virtud del cual un determinado bien o una
persona asume la misma situacin jurdica de otro bien o de otra persona, sustituyndolo.
Los bienes races que los cnyuges adquieren durante la vigencia del matrimonio a
ttulo oneroso ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Pues bien, la subrogacin en la
Sociedad Conyugal importa una interesante excepcin a esta regla, porque los bienes races adquiridos a
ttulo oneroso durante la vigencia de la Sociedad Conyugal que vienen a subrogar a un bien raz propia
del cnyuge o a valores propios del cnyuge, destinados a la adquisicin de este bien raz en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio, ingresan al haber propio del
cnyuge.
Esta institucin de la subrogacin tiene enorme importancia y no slo tiene
importancia para la mujer, sino tambin tiene importancia para el marido. Supongamos que durante la
vigencia de la Sociedad Conyugal el marido vende un bien raz propio, el precio de venta ingresa al
haber relativo o aparente de acuerdo al artculo 1.741 Cdigo Civil. Si con posterioridad el cnyuge
destina ese dinero a la compra de otro bien raz, ese bien raz ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal. Pues bien, mediante la subrogacin en la Sociedad Conyugal se evita esto, porque el bien que
se adquiere va a remplazar el bien propio, porque pasa a ocupar la misma situacin jurdica que el bien
raz propia del cnyuge que se vendi.
La subrogacin puede ser real o personal.
1. - Es real cuando se reemplaza una cosa por otra que pasa a ocupar jurdicamente su lugar, y;
2. - Es personal cuando una persona reemplaza a otra ocupando jurdicamente su lugar.
El caso ms importante es el pago con subrogacin.
217

Fuera de la subrogacin real que opera en la Sociedad Conyugal, otro caso de
subrogacin real se produce cuando la especie o cuerpo cierto que se debe perece por hecho o culpa del
deudor, en este caso el deudor queda obligado al precio de la cosa y a la indemnizacin de perjuicios,
pues bien, este es un caso de subrogacin real porque el precio pasa a ocupar el lugar de la especie o
cuerpo cierto.
Otro caso de subrogacin real: La suma asegurada en caso de siniestro pasa a ocupar
el lugar de la cosa asegurada y la prenda y la hipoteca pueden hacerse efectivas sobre la suma asegurada.
Pero la subrogacin real ms importante que contempla nuestra legislacin es la que opera en la
Sociedad Conyugal.
La subrogacin es una institucin de excepcin, por ello la ley ha sido muy estricta en
su consideracin, porque viene a alterar los principios sobre los cuales est construido el rgimen de
sociedad conyugal. De tal manera que basta con que falte uno de los requisitos sealados por la ley para
que no opere la subrogacin y el bien raz que se compra ingrese al haber absoluto de la Sociedad
Conyugal.
La subrogacin en la Sociedad Conyugal puede ser de dos clases, a saber:
1. - Subrogacin de inmueble a inmueble: Opera cuando el inmueble que se adquiere viene a
reemplazar a un inmueble propio de uno de los cnyuges. La subrogacin de inmueble a inmueble
puede ser de dos clases, a saber:
a)
Subrogacin de inmueble a inmueble por permuta y;
b)
Subrogacin de inmueble a inmueble por compraventa.
Segn que el bien propio del cnyuge se permute por otro inmueble o que el bien propio de
uno de los cnyuges se venda, y con el producto de la venta se compre otro inmueble.
2. - Subrogacin de un inmueble a valores: Opera cuando el inmueble que se adquiere viene a

reemplazar a valores propios del cnyuge, que se destinaron a su adquisicin en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. El inmueble subrogante, o sea, el bien
reemplazante, necesariamente debe ser un inmueble. El bien subrogado, o sea, el bien
reemplazado, puede ser mueble o inmueble. A la subrogacin en la Sociedad Conyugal se refiere el
Subrogacin de Inmueble a Inmueble

I.- Subrogacin de inmueble a inmueble por permuta
Ella tiene lugar cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges se permuta durante
la vigencia de la Sociedad Conyugal por el inmueble de un tercero, mantenindose en el patrimonio
propio del cnyuge permutante. El artculo 1.897 define la permutacin.
Artculo 1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Para que opere la subrogacin de inmueble a inmueble por permuta, se requieren
ciertos requisitos:
1. - Que el bien raz propio de uno de los cnyuges se cambie por otro bien raz de un tercero.
2. - Que se entregue por Escritura Pblica donde se exprese la voluntad o animo de subrogar. No
basta con que durante la vigencia de la Sociedad Conyugal se permute un bien raz propio de uno
de los cnyuges por un bien raz de un tercero, es indispensable que en la escritura pblica de
permuta, y no en otra se exprese el nimo de subrogar, el cual debe manifestarse expresa e
inequvocamente.
218
No es necesario que se empleen trminos sacramentales, ni siquiera es necesario que se

emplee la expresin subrogacin, pero debe manifestarse de manera expresa e inequvoca la
intencin de que el bien que se est adquiriendo va a ocupar o va a reemplazar el bien
propio. Ello debe hacerse en la escritura de permuta y no en otra, porque la subrogacin es
una institucin de excepcin.
3. - Que entre el bien que se entrega y el bien que se reciba exista proporcionalidad. Es necesario
que exista proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan. Proporcionalidad que
la ley se encarga de sealar, y alcanza al 50% del valor del bien que se adquiere. Es decir, que
entre ambos bienes no puede existir una diferencia, a favor o en contra del cnyuge, superior a la
mitad del precio de la finca que se recibe.
4. - Si la subrogacin que opera en bienes propios de la mujer requiere de la autorizacin de la
mujer. Artculo 1.733 inciso final: La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige
adems la autorizacin de sta.
II.- Subrogacin de inmueble a inmueble por compra y venta sucesiva
Ella tiene lugar cuando durante la vigencia de la Sociedad Conyugal se vende un
inmueble propio de uno de los cnyuges, y con el producto de la venta se adquiere otro inmueble. Es
decir, opera porque con el precio obtenido en la venta de un inmueble propio de uno de los cnyuges, se
adquiere otro inmueble que pasa a ocupar la misma situacin jurdica que el anterior.
Para que opere la subrogacin es necesario que el producto de la venta del inmueble
propio se destine a la adquisicin de otro inmueble, no es necesario que se trate de la misma moneda o
que se endose el cheque, lo que la ley quiere es que con el producto de la venta del inmueble propio se
compre otro inmueble. En general son los mismos requisitos, con esta salvedad.
Adems, de los requisitos comunes a toda subrogacin, esto es, proporcionalidad
entre los valores de los bienes que se subrogan y autorizacin de la mujer cuando la subrogacin opera
en bienes propios de la mujer, se requiere que en la escritura pblica de venta y en la escritura pblica de
compra se exprese el nimo de subrogar.
En la escritura pblica de venta debe expresarse la intencin de que se est vendiendo
ese inmueble para destinar el producto de la venta a la compra de otro inmueble que va a venir a
reemplazar al primero, y en la escritura de compra debe expresarse tambin el nimo de subrogar. Debe
expresarse en forma inequvoca la intencin de que el bien que se compra va a reemplazar el bien propio
que se enajen.
No hay ningn inconveniente en que la venta y la compra se realicen en un solo acto,
por ejemplo: en una misma escritura en que el cnyuge aparece como vendedor del primer inmueble y
comprador del segundo y se exprese el nimo de subrogar.
Se ha presentado el problema de saber si puede uno de los cnyuges comprar un
inmueble expresando en la escritura pblica de compraventa que este inmueble est destinado a subrogar
un inmueble propio que se va a vender despus, es la llamada subrogacin por anticipacin, en que, a
diferencia del caso anterior en que se vende primero y se compra despus, aqu se compra primero y se
vende despus. El cdigo civil francs prohbe expresamente la subrogacin por anticipacin.
Se plantea el problema de saber que ocurre en nuestro derecho con la subrogacin por
anticipacin. Un sector de la doctrina sostiene que es perfectamente posible y en este caso opera la
subrogacin, porque la ley no la prohbe. Es la opinin, entre otros, de don Arturo Alessandri, no hay
ningn inconveniente, que se compre un inmueble, se exprese en la escritura de compraventa el nimo
de subrogar, se quede debiendo el precio y despus se venda un inmueble propio y con el precio de
venta se pague el precio del inmueble que se adquiri, subrogacin por anticipacin.
En nuestro concepto la cuestin es discutible, porque la subrogacin es una institucin
de excepcin, y porque de los trminos del artculo 1.733 Cdigo Civil, parece desprenderse que la
venta debe preceder a la compra y no tendra cabida en nuestro derecho la subrogacin por anticipacin.
219
Subrogacin de Inmuebles a Valores

De acuerdo con el artculo 1.727 N 2 Cdigo Civil, no ingresan al haber social, y, por
consiguiente, permanecen en el haber propio del cnyuge, las cosas compradas con valores propios de
uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa
de matrimonio.
Requisitos
1. - Deber el cnyuge subrogante haber destinado en las capitulaciones los valores respectivos, o
bien haber recibido una donacin, herencia o legado con esta precisa condicin. Para que
opere la subrogacin de inmuebles a valores, no basta con que durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal se compre un inmueble con valores propios del cnyuge, es indispensable que los
valores estn destinados a la compra de un inmueble, a fin de que opere la subrogacin, en las
capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o en una donacin por causa de
matrimonio. De tal manera, que los valores deben haberse destinado, afectado a esta finalidad.
No obstante, que la subrogacin es una institucin de excepcin y no obstante que el

artculo 1.727 N 2 Cdigo Civil, nos dice que los valores deben estar afectados a esta
finalidad en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o en una
donacin por causa de matrimonio, la doctrina concluye y algunos fallos de nuestros
tribunales lo han resuelto as, que la afectacin puede hacerse tambin en una asignacin
testamentaria, porque sta al igual que la donacin es un acto a ttulo gratuito
2. - Deber expresarse el animo de subrogar en la escritura de compra del inmueble, asimismo el

origen de los fondos invertidos. Inciso 2 del artculo 1.733: Puede tambin subrogarse un
inmueble a valores propios de uno de los cnyuges, y que no consistan en bienes races; mas
para que valga la subrogacin, ser necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en
conformidad al nmero 2. del artculo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble
aparezca la inversin de dichos valores y el nimo de subrogar.
3. - Debe existir proporcionalidad entre los valores destinados a la subrogacin y el bien que se
adquiere, en los mismos trminos antes analizados. Inciso 6 del artculo 1.733: Pero no se
entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la
mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada, o
por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin,
comprando otra finca.
4. - Si los valores son de dominio de la mujer, sta deber autorizar la subrogacin. Inciso final del
artculo 1.733.
La expresin valores hay que tomarla en su sentido natural y obvio, se entiende por
valores la moneda nacional, la moneda extranjera, la moneda de oro, acciones, bonos, deventures, etc.
Los valores, a menos que se trate de moneda nacional deben venderse, y con el producto de la venta de
los valores debe comprarse un inmueble.
Se plantea el problema de saber, si puede permutarse directamente los valores por un
inmueble, por ejemplo: la mujer tiene 2000 acciones de Endesa, podra la mujer directamente
permutar esas acciones por un inmueble?.
Hay quienes sostienen que si, otros dice que la cuestin es discutible, porque el
artculo 1.727 Cdigo Civil, dice las cosas compradas con valores propios del cnyuge, y la
subrogacin es una institucin de excepcin.
Por ltimo y sin perjuicio que concurran los requisitos comunes a toda subrogacin, es
decir, la proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan y la autorizacin de la mujer, si
la subrogacin opera en bienes propios de la mujer, es necesaria que la escritura pblica de compra se
exprese el nimo de subrogar, es decir, se exprese de manera inequvoca la intencin de que el inmueble
220

que se esta adquiriendo va a reemplazar a los valores destinados a su adquisicin en las capitulaciones
matrimoniales, en una donacin por causa de matrimonio o en una asignacin testamentaria.
Adems, es indispensable, que en la escritura pblica de compra se exprese la
inversin de los valores, esto significa que en la escritura pblica de compra debe decirse expresamente,
que el inmueble se esta comprando con los valores o con el producto de los valores destinados a la
adquisicin del inmueble en las capitulaciones matrimoniales, en una donacin por causa de matrimonio
o en las asignaciones testamentarias.
Aqu encontramos una diferencia entre la subrogacin de inmueble a inmueble por
compraventa y la subrogacin de inmuebles a valores, porque en la primera, basta conque en la escritura
pblica de venta y en la escritura pblica de compra se exprese el nimo de subrogar, no es necesario
que se diga que el inmueble se esta comprando con el producto de la venta de un inmueble propio, este
es un requisito de fondo, pero no es requisito de forma.
En cambio, en la subrogacin de inmueble a valores la escritura pblica de compra
debe contener una doble declaracin:
1. - Debe expresar el nimo de subrogar.
2. - Debe expresar la inversin de los valores, es decir, debe manifestar de manera expresa que el
inmueble se esta comprando con los valores o con el producto de los valores destinados a su
adquisicin en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, donaciones por
causa de matrimonio o como concluye la doctrina en una asignacin testamentaria, as lo dice el
artculo 1.733 Cdigo Civil.
Para que opere la subrogacin, la ley no exige que exista identidad entre los valores de
los bienes que se subrogan, porque si la ley lo exigiera, sera muy difcil que operara la subrogacin.
Todo se traduce en un problema de recompensas.
1. - Recompensa a favor de la Sociedad Conyugal, cuando la finca o el inmueble que se adquiere vale
ms que el inmueble propio;
2. - Recompensa a favor del cnyuge cuando la finca que se adquiere vale menos que el producto de la
venta del inmueble propio, el valor del inmueble que se permuto o los valores invertidos, por
ejemplo: El marido vende un bien raz propio en 8 y compra un bien raz en 10, faltan 2, esos 2 los
pone la Sociedad Conyugal, que queda acreedora de una recompensa en contra del cnyuge,
recompensa que se har efectiva a la disolucin de la Sociedad Conyugal, a la inversa, el marido
vende el bien propio en 10 y compra un bien en 8, la Sociedad Conyugal queda debiendo al
cnyuge una recompensa por los 2.
Pero esto tiene que tener un lmite, porque con un criterio de amplitud sera muy fcil
burlar a los acreedores, por ejemplo: el cnyuge, marido o mujer vende un bien raz propio en 10
millones y compra un bien raz en 100 millones, los 90 millones restante los pone la Sociedad Conyugal,
quien queda acreedora del cnyuge de una recompensa que se har efectiva al momento de su
disolucin, burlndose de este modo a los acreedores.
221

Por eso el artculo 1.733 Cdigo Civil, en su inciso penltimo nos dice: Pero no se
entender haber subrogacin cuando el saldo en favor o en contra de la Sociedad Conyugal excediere
a la mitad del precio de la finca que se recibe, en el ejemplo propuesto, cuando el cnyuge vende en
10 y compra en 100 no opera la subrogacin, excede el 50% del precio de la finca que se adquiere; a la
inversa el cnyuge vende en 100 y compra en 10, el saldo en contra de la Sociedad Conyugal asciende a
90, no opera la subrogacin porque el saldo en contra de la Sociedad Conyugal excede el 50 % del
precio de la finca que se adquiere.
En estos casos no hay subrogacin, porque no existe la debida proporcionalidad entre
los valores, y el bien que se adquiere ingresa al haber absoluto de la Sociedad Conyugal, porque es un
bien raz adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de sta, pero la Sociedad Conyugal queda
deudora al cnyuge de una recompensa por el precio de venta o por los valores invertidos; recompensa
que asciende al precio de la finca que se enajeno o a los valores respectivos.
Pero, el cnyuge conserva el derecho a llevar a cabo otra subrogacin, comprando
otro inmueble y existiendo la debida proporcionalidad entre los valores, es lo que nos dice el inciso
penltimo del artculo 1.733 Cdigo Civil
El segundo requisito comn a toda subrogacin, es que si la subrogacin opera en
bienes races de la mujer se requiere la autorizacin de sta, si la mujer no presta su autorizacin para
que opere una subrogacin en bienes propios de ella, el bien raz que se adquiere va a ingresar al haber
absoluto, o sea, no opera la subrogacin.
As, la subrogacin evita que un bien raz adquirido a ttulo oneroso durante la
vigencia de la Sociedad Conyugal ingrese al haber absoluto, porque el bien raz que se adquiere pasa a
ocupar la misma situacin jurdica que el bien raz propio del cnyuge que se vendi, permuto o los
valores del cnyuge destinados a la adquisicin del bien raz en las capitulaciones matrimoniales, en una
donacin por causa de matrimonio o en una asignacin testamentaria.
Pasivo en la Sociedad Conyugal

En esta materia, para comprender claramente es necesario distinguir dos problemas, o
dos cuestiones:
Problema de la Obligacin a la Deuda

El problema de la obligacin a la deuda, se plantea durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal entre los cnyuges y los acreedores. Consiste en determinar sobre que patrimonio pueden
los acreedores hacer efectivos sus crditos. Desde este punto de vista, que es social, aquella deuda o
aquel crdito que los acreedores pueden hacer efectivo en el patrimonio del marido, cuyos bienes se
confunden con los de la Sociedad Conyugal durante su vigencia, pero desde este punto de vista no hay
obligaciones personales de la mujer, es decir, obligaciones que slo puedan hacerse efectivas sobre los
bienes propios de la mujer que administra el marido.
Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda.
Para configurar, en una primera aproximacin, qu patrimonio debe soportar el
cumplimiento de una obligacin que se hace exigible durante la vigencia de la sociedad conyugal, es
necesario distinguir 3 patrimonios:
1. - Obligaciones que pueden hacerse valer sobre los bienes de la sociedad conyugal y del marido.
Cabe recordar que en conformidad al artculo 1.750 del Cdigo Civil respecto de terceros, los
bienes propios del marido se confunden con los bienes de la sociedad conyugal, formando un solo
patrimonio. Por consiguiente, este patrimonio bimembre representa la regla general en materia de
responsabilidad durante la sociedad conyugal.
a)
Las obligaciones contradas por el marido durante la vigencia de la Sociedad Conyugal, o

por la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio. Artculo 1.740 N 2.
222

b)
Las obligaciones contradas por el marido antes de contraer matrimonio. Artculo 1.740 N
3. Hay que recordar que al contratar con un tercero se comprometi el derecho de prenda
general del marido, el cual, ahora, se ver incrementado con los bienes sociales al
confundirse ambos patrimonios.
c)
Las obligaciones contradas por la mujer con mandato general o especial del marido, de
acuerdo a lo que establece el artculo 1.751 Cdigo Civil. Si la mujer mandataria acta a su
propio nombre, no obliga los bienes sociales sino los bienes que conforman su patrimonio
reservado, los bienes que administra como separada de bienes de acuerdo a los artculos 166
y 167 Cdigo Civil.
d)
Las obligaciones contradas por la mujer junto con el marido, y aquellas en que la mujer se
obliga solidariamente con el marido o subsidiariamente con el marido. Si la mujer se
constituye codeudora solidaria de su marido o afianza al marido, esta obligacin puede
hacerse efectiva sobre el patrimonio del marido, que durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal se confunde con los bienes sociales.
Respecto de las obligaciones que contrae la mujer casada bajo el rgimen de Sociedad
Conyugal, durante la vigencia de sta, en virtud de un contrato celebrado por ella,
slo obliga su patrimonio reservado y los bienes que administra como separada
parcialmente de bienes en virtud de los artculos 166 y 167 Cdigo Civil, as lo
establece el artculo 137 N 1 Cdigo Civil
e)
Las obligaciones contradas por la mujer en las compras que hace al fiado de objetos
muebles destinados al consumo ordinario de la familia. Porque supongamos que la mujer no
tiene patrimonio reservado y esta separada parcialmente de bienes, y el marido no le
proporciona el dinero necesario, la mujer compra al fiado objetos muebles destinados al
consumo ordinario de la familia, en este caso la obligacin puede hacerse efectiva sobre los
bienes del marido que se confunden con los de la Sociedad Conyugal. La mujer slo resulta
obligada hasta concurrencia del provecho que hubiere obtenido del acto, comprendiendo en
este provecho el de la familia comn en la parte en que en derecho la mujer haya debido
proveer a las necesidades de la familia comn, es lo que nos dice el artculo 137 inciso 2
Cdigo Civil.
En resumen dan accin para perseguir los bienes del marido (propios) y los bienes de la
sociedad conyugal, todos los cuales, insistamos, conforman un solo patrimonio durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
2. - Obligaciones que pueden hacerse valer sobre los bienes de la sociedad conyugal, sobre los
bienes propios del marido y sobre los bienes propios de la mujer.
a)
Las obligaciones contradas por el marido durante la sociedad conyugal cuando ellas
ceden en utilidad personal de la mujer (artculo 1.750 inciso 2). Estas obligaciones, si
bien han sido contradas por el marido como administrador de la sociedad conyugal, tienen
por objeto el beneficio exclusivo de la mujer, razn por la cual ellas pueden ser perseguidas
sobre los bines propios de la mujer. En verdad, en este caso, existe una extensin de
responsabilidad que alcanza los bienes propios de la mujer en razn del beneficio que ella
reporta del contrato respectivo.
b)
Las obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio. El tercero que contrat
por la mujer antes de su matrimonio afect el derecho de prenda general de sta conforme
alas reglas establecidas en el artculo 2.465 del Cdigo Civil. Por consiguiente, quedan
comprendidos todos los bienes embargados que sta posea en ese momento. Paralelamente,
el artculo 1.740 N 3 dispone que la sociedad conyugal es obligada de las deudas
personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que sta invierta en ello.
223
De lo cual se sigue que el acreedor ver incrementado su derecho de prenda general,

ya que a los bienes que la mujer tena al contraer matrimonio habr que agregar los
bienes sociales y los bienes propios del marido, en razn de la confusin que
experimentan ambos a partir de la sociedad conyugal. Este efecto nos parece
excesivo, ya que si bien sera injusto perjudicar al tercero, igualmente injusto nos
resulta favorecerlo de manera tan evidente y ostensible.
c)
Las obligaciones contradas por la mujer parcialmente separada de bienes, habiendo el

marido accedido a ellas como fiador o de otro modo (artculo 161 inciso 2). Ntese que
esta regla es inversa cuando se trata de la mujer (artculo 1.751 inciso 3), quedando en
evidencia una proteccin especial en favor de sta.
d)
Las obligaciones contradas por la mujer parcialmente separada de bienes, cuando el

contrato ha reportado beneficios al marido, comprendindose en ellos los de la familia
comn en la parte en que de derecho haya l debido proveer las necesidades de sta. En
este caso la responsabilidad del marido queda limitada al valor del provecho obtenido
(artculo 161 inciso 3).
e)
Las obligaciones provenientes de delitos o cuasidelitos cometidos por la mujer. Artculo

1.748. Conviene precisa que si el delito o cuasidelito se consum antes del matrimonio, la
deuda ser personal de la mujer y se responder de ella tanto con los bienes de la sociedad
conyugal, del marido, como de la propia mujer. Lo mismo ocurre en este caso, porque el
artculo 1.740 N 3 le impone responsabilidad a la sociedad, y siendo la mujer casada capaz
de delito o cuasidelito (artculo 2.319), compromete tambin en el hecho de todo su
patrimonio.
f)
Obligaciones legales, tales como impuestos, alimentos, contribucin de herencia, alimentos

forzosos que no sean carga de familia, etc. Se suele citar a este respecto las obligaciones
que derivan de un cuasicontrato en que la mujer juega un rol pasivo (obligaciones que se
imponen a la comunidad a los indivisarios), pero todas ellas son de carcter legal, de manera
que la cita es redundante.
g)
El caso del inciso 2 del artculo 137, segn se dijo, respondern los bienes de la sociedad
conyugal, del marido y de la mujer si las compras al fiado realizadas por esta ltima de
objetos muebles destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, acceden en su
beneficio particular, comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte en
que de derecho ella haya debido proveer a sus necesidades. En otras palabras, la mujer
afectar sus bienes propios, porque tiene, tambin, obligacin de contribuir a la subsistencia
de la familia.
3. - Obligaciones que slo pueden hacerse valer sobre bienes propios de la mujer. Hay un solo caso
donde la obligacin puede hacerse efectiva en los bienes propios de la mujer. Esta en el inciso 6
del artculo 1.759, y procede cuando la mujer tiene la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, y en este ejercicio, se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquier
otra caucin respecto de terceros, sin autorizacin de la justicia. En tal evento dice la ley, solo
compromete sus bienes propios y aquellos que administra como separada de bienes en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167 del Cdigo Civil.
4. - Obligaciones que slo pueden hacerse valer sobre los bienes propios del marido. Existe un caso
en que la obligacin solo puede perseguirse sobre los bienes propios del marido y no de la
sociedad conyugal. No escapar el hecho de que, en esta parte, la ley se aparta del principio
general, conforme al cual los bienes propios del marido se confunden con los bienes sociales
durante la sociedad conyugal. El caso est en el artculo 1.749 inciso 5, y es, precisamente,
equivalente al contemplado en el inciso 6 del artculo 1.759 respecto de la mujer.
Si el marido, sin autorizacin de la mujer, se constituye aval, codeudor solidario, fiador u

otorga cualquier otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, solo obliga
sus bienes propios.
224
Como puede observarse, en el da de hoy es perfectamente posible distinguir el patrimonio

social, el patrimonio propio de la mujer y el patrimonio propio del marido durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
Contribucin a la Deuda
El problema de la contribucin a la deuda, dice relacin con determinar cual es el
patrimonio que en definitiva soporta el pago de la obligacin. Este problema se va a plantear a la
disolucin de la Sociedad Conyugal. Pero desde este punto de vista son sociales, aquellas deudas cuyo
pago en definitiva lo soporta la Sociedad Conyugal y forman lo que se denomina el pasivo definitivo de
Y desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, son obligaciones personales
del marido o de la mujer, aquellas obligaciones que si bien son sociales, desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda, porque las paga el marido cuyos bienes se confunden con la Sociedad Conyugal,
su pago en definitiva no lo soporta la Sociedad Conyugal porque sta adquiere un crdito, una
recompensa en contra del cnyuge que contrajo la obligacin, o a quien la ley se la impuso, estas
obligaciones forman lo que ha dado en llamar el pasivo relativo, aparente o provisional de la Sociedad
Conyugal.
Desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. Son deudas personales del
marido o la mujer aquellas deudas que si bien son sociales, desde el punto de vista de la obligacin a la
deuda, porque las paga la Sociedad Conyugal, en definitiva su pago no lo soporta la sta, porque la
Sociedad Conyugal queda acreedora de una recompensa en contra del cnyuge, recompensa que se har
efectiva a la disolucin de la Sociedad Conyugal. Estas obligaciones personales, desde el punto de vista
de la contribucin a la deuda conforman lo que se denomina el pasivo relativo, aparente o provisional de
Todo el sistema de recompensas esta inspirado en el principio del enriquecimiento sin
causa, tienen por objeto evitar que uno de estos patrimonios se enriquezca sin causa a costa de otro
patrimonio.
Pasivo Definitivo de la Sociedad Conyugal

Materia a la que se refiere el artculo 1.740 Cdigo Civil, en sus nmeros 1, 2, 4 y 5.
Las que seala el N 3 del artculo 1.740 Cdigo Civil, son deudas personales. En general estas deudas
son pagadas por la sociedad conyugal pero no dan derecho a recompensas.
1. - De acuerdo con el N 1 del Artculo 1.740 Cdigo Civil La sociedad es obligada al pago de
todas las pensiones e intereses que corren en contra de la sociedad sea en contra de cualquiera
de los cnyuges y que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal. De tal
manera que la sociedad conyugal soporta en definitiva el pago de las pensiones e intereses que
corren en contra de la sociedad conyugal. Lo cual es lgico porque la sociedad conyugal es
deudora de estas obligaciones, pero tambin es obligada a pagar las pensiones e intereses que
corren en contra de cada uno de los cnyuges. No obstante se hayan contrado en beneficio
personal del cnyuge. Por ejemplo: El marido pide un prstamo al Banco del Estado, quien paga
los intereses que devenga ese crdito? La sociedad conyugal, porque sta se hace duea de los
frutos, civiles y naturales, que producen los bienes propios de los cnyuges. De tal manera que los
cnyuges conservan en su patrimonio una especie de nuda propiedad. Y tiene una especie de
derecho legal de goce sobre los bienes de los cnyuges.
La norma limita estas obligaciones a las pensiones e intereses que se devenguen durante la
sociedad conyugal, de lo cual se sigue que se trata de obligaciones que se hacen
jurdicamente exigibles durante el matrimonio.
La expresin pensin tambin es amplia y comprende toda clase de prestaciones peridicas,

como por ejemplo, las provenientes de una renta vitalicia constituida por cualquiera de los
cnyuges antes del matrimonio.
225

2. - Las obligaciones y deudas contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorizacin del marido, de la justicia en subsidio y que no fueren personales de aqul o sta.
Es obligada al pago de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el
marido o la mujer, con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio. Y que no fueran
personales de aquel o sta como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los
hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma
limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca y prenda constituida por el marido. Artculo 1.740
N 2 Cdigo Civil La ley 18.802 de 1989, derog o aboli la incapacidad relativa de la mujer
casada al menos tericamente, y hoy en da la mujer para actuar en la vida jurdica no requiere
autorizacin del marido o del juez en subsidio, por consiguiente, en esta parte, el precepto debe
ser entendido tcitamente derogado. A estas obligaciones hay que agregar las obligaciones
contradas por la mujer con mandato general o especial del marido, aquellas obligaciones en que se
obliga la mujer conjunta, solidaria o subsidiariamente con el marido. Estas deudas son sociales a
menos que sean personales del marido o de la mujer, y el Cdigo Civil pone un ejemplo.
Las obligaciones referidas se trata de obligaciones constituidas durante la sociedad

conyugal. De aqu que la naturaleza de la obligacin debe ser social no personal (actos que
acceden en beneficio exclusivo de aquel de los cnyuges que lo celebr).
3. - El Cdigo Civil agrega "la sociedad esta obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda
fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido". Lastar, segn el diccionario de Escriche,
significa suplir lo que otro debe pagar con derecho a reintegrarse. Si la fianza, la prenda o la
hipoteca la constituye el marido para garantizar una obligacin social, la sociedad conyugal es
obligada a su pago, porque sta es deudora de la obligacin principal, en consecuencia es deudora
de la obligacin accesoria, pero si la fianza, prenda o hipoteca la constituye el marido para
garantizar una obligacin personal suya o una obligacin personal de la mujer, sta obligacin no
es social, de tal manera que si las paga la sociedad conyugal queda acreedora de una recompensa
en contra del cnyuge que se har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. Artculo 1.740
N 2 inciso 2 Cdigo Civil
Las obligaciones contradas por la mujer junto con el marido, y aquellas en que la mujer se
obliga solidariamente con el marido o subsidiariamente con el marido. Si la mujer se
constituye codeudora solidaria de su marido o afianza al marido, esta obligacin puede
hacerse efectiva sobre el patrimonio del marido, que durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal se confunde con los bienes sociales.
4. - De acuerdo con el N 4 del Artculo 1.740 Cdigo Civil, La sociedad conyugal soporta en
definitiva el pago, de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
los bienes propios de cada cnyuge. Porque la sociedad conyugal se hace duea del producto
del trabajo de los cnyuges y por lo mismo, la sociedad debe asumir los costos en que se incurra
para los efectos de mantener estos bienes en situacin de generar dichos beneficiarios. No dice la
ley cuales son las cargas o reparaciones usufructuarias:
a)
Por reparaciones usufructuarias hay que ir a las reglas generales al tratar del derecho legal
de usufructo en los artculos 795 y 796 Cdigo Civil. Segn ellos, son los gastos de
conservacin y cultivo de los bienes.
b)
Asimismo tienen el carcter de cargas las pensiones, cnones, y en general las cargas
peridicas con que de antemano se hubiere gravado la cosa, y el pago de los impuestos
fiscales y municipales. No tiene el carcter de cargas o reparaciones usufructuarias las obras
o refacciones mayores, necesarias, esto es, las que se hacen por una vez y a largos intervalos
de tiempo, y dicen relacin con la permanente conservacin y utilidad de la cosa.
De tal manera que si la sociedad paga una obra o refaccin mayor, que se hacen en bienes de
uno de los cnyuges, adquiere una recompensa en contra del cnyuge. Aunque los artculos
795 y 796 Cdigo Civil, no lo digan. La doctrina concluye que tienen el carcter de cargas o
reparaciones usufructuarias los gastos jurdicos hechos para conservar la posesin de los
bienes de los cnyuges, indispensables para que la sociedad conyugal ejerza el derecho legal
de goce que tiene sobre esos bienes. En situacin diversa se encuentran los gastos jurdicos
hechos para conservar el dominio de los bienes propios de los cnyuges, estas no son deudas
226

sociales, de tal manera que si en definitiva las paga la sociedad conyugal adquiera una
recompensa en contra del cnyuge.
5. - La sociedad conyugal soporta el pago del mantenimiento de los cnyuges, y el
mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, y en general de
toda otra carga de familia. Artculo 1.740 N 5 y artculo 1.744. Y el Cdigo Civil nos dice que
se entiende por cargas de familia, los alimentos que uno de los cnyuges este por ley obligado a
dar a sus descendientes o ascendientes aunque no lo sean de ambos cnyuges, pero podr el juez
moderar este gasto si le pareciera excesivo imputando el exceso al haber del cnyuge. Este
precepto debe concordarse con los artculos 230 y 231 Cdigo Civil (introducido por la ley 19.585
16/10/1988). El artculo 230 Cdigo Civil nuevo nos dice: "Los gastos de educacin, crianza y
establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que al tratar
de ella se dirn, si no hubiere sociedad conyugal los padres contribuirn en proporcin a sus
facultades", y el artculo 231 Cdigo Civil agrega: "Si el hijo tuviera bienes propios, los gastos de
establecimiento, y en caso necesario los de su crianza y educacin se sacarn de los bienes
propios del hijo, procurando conservar ntegro los capitales si ello fuera posible". Los gastos de
mantenimiento de los cnyuges y los de los hijos son siempre sociales, los soporta en definitiva la
sociedad conyugal.
En cuanto a los gastos de educacin es necesario distinguir si son:

a)
Ordinarios: su pago en definitiva lo soportara la sociedad conyugal.
b)
Extraordinarios: por ejemplo si al hijo se le ocurre irse a estudiar a Japn, habr que
distinguir si el hijo tiene o no bienes propios, si no los tiene estos gastos son sociales,
los soporta en definitiva la sociedad conyugal. Si el hijo, por el contrario tiene bienes
propios, estas expensas extraordinarias de educacin se sacarn de los bienes propios
del hijo, en lo que pudiere y le fuere efectivamente til, a menos que conste, de un
modo autntico que el marido, la mujer o ambos de consuno, han querido hacerlo de
lo suyo.
En cuanto a los gastos de mantenimiento que tienen por objeto dar al hijo una situacin
estable que le permita subvenir a sus necesidades, habr que distinguir si el hijo tiene o no
bienes propios.
Si el hijo no tiene bienes propios, los gastos de establecimiento los soporta, en definitiva, la
sociedad conyugal.
Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de establecimiento se imputarn a sus bienes
propios, si pudiere y le fuera efectivamente til, a menos que conste de modo autntico que
el marido, la mujer o ambos de consuno han querido hacerlo de lo suyo.
La sociedad conyugal esta obligada al pago de toda otra carga de familia, este concepto tan
amplio esta definido por el inciso 2 del N 5 del artculo 1.740 Cdigo Civil, que seala que
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley
obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges;
pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al
haber del cnyuge. Pero en este caso el juez puede moderar el gasto si le pareciere excesivo
imputando el exceso al haber del cnyuge. Los alimentos que se deben por ley a los
descendientes comunes son gastos de mantenimiento, y, por consiguiente, el juez no puede
moderar este gasto imputando el exceso al haber del cnyuge, son siempre a cargo de la
sociedad conyugal.
Se ha entendido tambin que es carga de familia, el sueldo de los empleados domsticos, los
gastos de vacaciones, los regalos de costumbre.
6. - En virtud del artculo 1.740 inciso final Cdigo Civil, si la mujer se reserva en las capitulaciones
matrimoniales el derecho a que se le entregue una suma de dinero o una pensin peridica que va
a administrar como separada parcialmente de bienes, el pago de sta suma de dinero lo soporta la
sociedad conyugal, a menos que en las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del
matrimonio, se hubiere impuesto esta obligacin expresamente al marido.
227

7. - La sociedad conyugal soporta, en definitiva, el pago de las compras que la mujer haga al fiado de
objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia, y obliga tambin sus bienes propios
hasta concurrencia del beneficio particular que hubiere reportado el acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya debido proveer a las
necesidades de sta. Artculo 137 inciso 2 Cdigo Civil
8. - Obligaciones generadas por contratos accesorios, siempre que la obligacin no sea personal de un
socio.
Estas obligaciones forman el pasivo definitivo de la sociedad conyugal, es decir,
aquellas deudas cuyo pago en definitiva soporta la sociedad conyugal.
Pasivo Relativo, Provisional o Aparente

Est constituido por aquellas deudas que si bien son sociales, desde el punto de vista
de la obligacin a la deuda, son de uno de los socios, pero las paga la sociedad conyugal, en definitiva su
pago no lo soporta la sociedad conyugal, porque sta queda acreedora de una recompensa en contra del
cnyuge que contrajo la obligacin o a quien la ley impuso la obligacin.
En general son las deudas que la sociedad conyugal est obligado a pagar, pero que
otorga una recompensa en contra del cnyuge deudor. Es decir, deudas que la sociedad conyugal paga,
pero que no soporta. Toda vez que la ley diga que una obligacin la paga la sociedad conyugal, pero
queda acreedora de una recompensa en contra del cnyuge esa deuda es personal y no social.
1. - Deudas personales de cada uno de los cnyuges (artculo 1.740 N 3). Se trata aqu de las
deudas contradas por cualquiera de los cnyuges antes de la sociedad conyugal y que deba sta
cancelar, y aquellas que se han contrado en utilidad persona de la mujer (caso en el cual incluso
hay accin para perseguir sus bienes propios conforme al artculo 1.750 inciso 2) o del marido.
Entendemos que tienen el carcter de deudas personales todas aquellas contradas antes del
matrimonio, pero pudiendo acreditarse que ellas fueron constituidas a favor del otro cnyuges o
de ambos, caso en el cual la obligacin no generar recompensa alguna. A la inversa, si la deuda
se contrajo durante la sociedad conyugal, se presumir social, salvo que se acredite que el contrato
ha cedido en beneficio exclusivo de la mujer o del marido.
2. - Toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn
(artculo 1.747). Esta regla implica la existencia de una donacin inmoderada, que se hace para
favorecer a una persona que no es descendiente de ninguno de los cnyuges. Por lo mismo debe
calificarse con relacin al artculo 1.742, conforme al cual, El marido o la mujer deber a la
sociedad recompensa por el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del haber
social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga
para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho
haber. Es curioso comprobar que en la primera parte del artculo 1.742, que dispone que se debe
recompensa por el valor de toda donacin que se hiciere de cualquier parte del haber social, queda
comprendida la situacin descrita en el artculo 1.747, referida a donaciones cuantiosas de bienes
sociales a favor de un tercero. Es una reiteracin innecesaria.
228

3. - La ley seala que se presumirn erogados por la sociedad conyugal En general, los precios,
saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los
bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges. Quedan excluidas las
cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes de cada cnyuge, que, como qued dicho,
constituyen un pasivo definitivo de la sociedad conyugal (artculo 1.740 N 4). De esta norma
puede extraerse una regla, conforme a la cual las inversiones que se hacen en los bienes propios de
cada cnyuge constituyen un pasivo provisional para la sociedad conyugal. Ello porque estas
inversiones enriquecen al cnyuge favorecido, aun cuando sobre dichos bienes tenga la sociedad
conyugal un derecho de goce legal.
Agrega el mismo artculo que se ...se presumirn erogados por la sociedad, a menos de
prueba contraria, y se le debern abonar. Especificndose el alcance de la presuncin, el
artculo 1.745 inciso final dispone que: El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de
herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto
pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
4. - Las expensas hechas en los bienes propios de cualquier de los cnyuges dan lugar a
recompensa a favor de la sociedad conyugal siempre que concurran 2 requisitos:
a)
Que las expensas hayan aumentado el valor de los bienes.
b)
Que este aumento subsista a la fecha de disolucin de la sociedad.
El artculo 1.746 parece claro cuando ordena restituir el valor de las expensas, concurriendo
los requisitos indicados. Pero la disposicin se enturbia al agregar ... a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de
stas.
A primera vista lo que el artculo 1.746 ordena es el reembolso, mediante la respectiva

recompensa, de las expensas efectuadas, no el mayor valor que haya experimentado la cosa.
La ultima parte insiste en ello, en el evento de que el aumento de valor exceda a las
expensas. De aqu que esta norma deba entenderse, armonizando ambas partes, en el
sentido de que se debe el aumento de valor que la cosa haya experimentado en el sentido de
que se debe el aumento de valor que la cosa haya experimentado como consecuencia de las
expensas si ste es inferior al monto de aqullas; en caso inverso, esto es, si el aumento de
valor es superior al monto de las expensas, slo se debe el importe de stas.
5. - Se debe recompensa a la sociedad conyugal por los pagos que sta hiciere en multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado cualquiera de los cnyuges por algn delito o
cuasidelito Artculo 1.748. El fundamento reside en que de los delitos y cuasidelitos se responde
personalmente, y, por tanto, todo pago que haga la sociedad conyugal a este titulo genera derecho
de reembolso en su favor. Lo uno original es que la indemnizacin se debe a la sociedad conyugal
y no al cnyuge inocente, razn por la cual ella incrementar su patrimonio para hacer frente a sus
pasivos al momento de su liquidacin.
6. - Los alcances que se produzcan con ocasin de una subrogacin que se haga en alguno de los
bienes del marido o de la mujer. Ellos dan lugar tambin a recompensas, lo cual ocurrir siempre
que la sociedad deba pagar la diferencia que se produce entre el precio de venta del bien propio
del cnyuge y el bien adquirido (siempre que este alcance sea inferior a la mitad del valor del bien
adquirido, puesto que de lo contrario no hay subrogacin)
Recompensa
Somarriva, dice que son el conjunto de crditos e indemnizaciones en dinero que se
hacen valer al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, a fon de que cada cnyuge
aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden.
El artculo 1.734 es claro respecto al carcter pecuniario:
229

Artculo 1.734. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa.
En general son crditos que el marido, mujer o sociedad conyugal, pueda reclamarse
recprocamente.
1. - Se justifica diciendo que tiene por finalidad evitar el enriquecimiento injusto por parte de otro.
2. - Evitar que los cnyuges que hagan donaciones disimuladas en perjuicio de los legitimario y
acreedores.
3. - Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los 3 patrimonios.
4. - Protege a la mujer del abuso del marido.
Caractersticas
1. - Las recompensas pueden deberse por la sociedad conyugal a favor de los cnyuges; deberse por
los cnyuges a favor de la sociedad conyugal; o por un cnyuge a favor de la sociedad conyugal; o
un por un cnyuge a favor del otro cnyuge.
2. - Las recompensas son renunciables, ya que se trata de un derecho cuya renuncia no est prohibida
en la ley, y consagrado a favor exclusivo del renunciante, pero ella solo puede formularse despus
de disuelta la sociedad conyugal, porque con antelacin no existe un derecho sino una mera
expectativa.
3. - Las recompensas son establecidas y valorizadas por el liquidador de la sociedad conyugal, el cual,
en esta materia (tasacin en dinero) acta como arbitrador.
4. - Para los efectos de la tasacin, el partidor debe, en lo posible, procurar que la suma pagada tenga
el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa (artculo 1.734).
5. - La mujer goza de preferencia para el pago de las recompensas.
6. - La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no afecta su derecho a recompensa no extingue
sus obligaciones a este respecto. Artculo 1.748.
Clasificacin
1. - Las Adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad.
a)
La sociedad que paga una deuda persona. Artculo 1.740 N 3: De las deudas personales
de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo
que sta invierta en ello.
b)
Las que durante la sociedad adquiera un bien raz subrogado a valores o a otro inmueble
propio y el valor del bien adquirido es superior al que se subrog. Artculo 1.733 inciso 3:
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio
de compra de la nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge
subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio
de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la
sociedad.
230

c)
Porque durante la sociedad conyugal se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio

que aument el valor de la cosa. Artculo 1.746: Se la debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere
este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.
d)
Si han adquirido una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias.
Artculo 1.745: El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la
sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por
todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los
mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
e)
Hizo una erogacin gratuita y cuestiona a favor de un tercero que no es descendiente

comn. Artculo 1.735, 1.742 y 1.747. El artculo 1.747 es ms claro: En general, se debe
recompensa a la sociedad por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero
que no sea descendiente comn.
f)
Porque la sociedad pag una multa por el hecho culposo o doloso.
g)
El que por dolo o culpa grave causa un perjuicio a la sociedad. Artculo 1.748: Cada
cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere
causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito.
h)
Los establecidos en el artculo 1.745 inciso 1: En general, los precios, saldos, costas
judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes,
derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges, se presumirn erogados
por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le debern abonar.
i)
Porque disuelta la sociedad conyugal, y antes de la liquidacin, se adquiri un bien a titulo

oneroso, caso en que se adeuda la recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del
bien, salvo que se haya adquirido con bienes propios. Artculo 1.739 inciso final: Se
presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus
de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes
sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal
2. - Recompensa debida por la sociedad o uno de los cnyuges.

a)
Especies muebles o dineros que aport a la sociedad o que durante ella adquiri a titulo
gratuito. Artculo 1.725 N 3 y 4.
b)
Porque durante la vigencia de la sociedad se enajen un bien propio de uno de los cnyuges.
Artculo 1.741: Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber
recompensa por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya
invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro negocio personal del
cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el
establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior.
c)
Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a

inmueble o a otro valor y el bien adquirido no es de menor valor que el bien subrogado.
Artculo 1.733 incisos 3, 4 y 5.
231

d)
1.744 inciso 1: Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un

descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los
gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o
ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propias. Aun
cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin
contraria
3. - Recompensas debidas entre los cnyuges entre si. Un cnyuge le debe recompensa al otro
cuando se ha beneficiado indebidamente a su costo o cuando con dolo o culpa le ha causado
perjuicios.
La Prueba de la recompensa, sigue la regla del artculo 1.698, es decir, quien la lega
debe probarla y no se admitirn confesin como prueba. Artculo 1.739 inciso 2 y 3.
Artculo 1.739. Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o
debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque
se hagan bajo juramento.
La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada
por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que
hubiere lugar.
Administracin de la Sociedad Conyugal

En materia de administracin de la sociedad conyugal es necesario distinguir la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal, que el cdigo trata en el prrafo 3 del ttulo 22 del
libro 4, artculos 1.749 y siguientes, y la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, a que el
cdigo se refiere en el prrafo 4 del ttulo 22 del libro 4, artculos 1758 y siguientes.
1. - Administracin ordinaria, como su nombre lo indica es la administracin normal de la sociedad
conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un caso muy calificado de excepcin en
que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal. Este caso de excepcin est
contemplado por el artculo 138 inciso 2 Cdigo Civil, y se refiere al caso que el impedimento del
marido no sea de larga o indefinida duracin, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto de sus
bienes propios y de los bienes sociales y de los bienes del marido, con autorizacin judicial, y el
juez autoriza con conocimiento de causa si de la demora se sigue perjuicio. Estos actos se miran
como actos del marido y obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal y a la
mujer slo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del acto.
2. - La administracin extraordinaria, es una administracin anormal, no la realiza el marido, porque
procede precisamente cuando el marido se encuentra impedido para administrarla. Esta
administracin extraordinaria la ejerce un curador del marido. El curador del marido puede ser la
mujer o un tercero.
Administracin Ordinaria de la Sociedad Conyugal

En cuanto a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, para ver cuales son
las facultades de administracin que tiene el marido es preciso distinguir segn se trate de bienes sociales
o de bienes propios de la mujer, que tambin son administrados por el marido en un rgimen de sociedad
conyugal.
La crtica ms fuerte que se puede formular a la ley 18.802, de 9 de junio de 1989, es
que no obstante haberle otorgado capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, sus bienes propios
los continua administrando el marido, de tal manera que la mujer sigue siendo en el fondo una persona
relativamente incapaz.
232

El artculo 1.749 Cdigo Civil, que encabeza el prrafo 3 del ttulo 22 del libro 4,
nos dice que El marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y
los bienes de su mujer sujeto empero a las limitaciones que por el presente ttulo se le impongan y a
las que haya contrado en las capitulaciones matrimoniales.
Las facultades del marido como administrador de la sociedad conyugal fueron
omnmodas hasta la dictacin de la ley 10.251, de 2 de abril de 1952. sta limit las facultades del
marido respecto de los bienes races sociales. La ley 18.802 limit an ms las facultades del marido.
Antes de la dictacin de la ley 10.251, de 2 de abril de 1952, el marido administraba
con plenas facultades los bienes races sociales, salvo en cuanto se tratara de atacar actos fraudulentos
que realizara el marido, porque para impedir la realizacin de un acto fraudulento no se requiere texto
expreso de la ley, la ley por su espritu no puede aceptar la realizacin de actos fraudulentos.
Hoy en da el marido en la administracin de los bienes sociales est sujeto a una doble
limitacin.
1. - En primer trmino, a limitaciones legales, que son las que se le imponen por el ttulo 22 del libro
4, y;
2. - En segundo lugar a las limitaciones convencionales, que son aquellas que se le imponen o se le
pueden imponer en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio.
Pero durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud del artculo 1.750 Cdigo
Civil, el marido es respecto de terceros dueo de los bienes sociales como si ellos y sus bienes propios
formasen un solo patrimonio.
De tal manera que el marido cuando administra los bienes sociales no est
administrando bienes ajenos, est administrando bienes propios y, por ello, en la administracin de los
bienes sociales responde slo del dolo y de la culpa lata. De ah la norma del artculo 1.752 Cdigo
Civil, que nos dice que la mujer por si sola no tiene, durante la vigencia de la sociedad conyugal,
derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso del actual artculo 138 Cdigo Civil, en que la
mujer administra excepcionalmente, ordinariamente la sociedad conyugal.
Sin perjuicio de que la mujer tiene crditos que hacer valer en contra de la sociedad
conyugal. Como lo ha resuelto la Corte Suprema, la mujer puede durante la vigencia de la sociedad
conyugal solicitar la nulidad absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido.
Pero el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal es dueo de los bienes
sociales, no slo respecto de terceros sino tambin respecto de la mujer y la mujer por si sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso calificadsimo de excepcin en que ella administra
ordinariamente la sociedad conyugal.
Cabe recordar que don Andrs Bello en nota al margen a los artculos 1.750 y 1.752
Cdigo Civil, en el proyecto de 1.853 dice: Se ha descartado el dominio o el condominio de la mujer
sobre los bienes sociales porque es una ficcin que a nada conduce, no es lo mismo decir que un bien
es social a que un bien es comn.
Tan cierto es que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales que la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal no le corresponde en su calidad de mujer casada,
en su calidad de persona que tiene inters, le corresponde en su calidad de curadora del marido. Si la
mujer tuviera derecho sobre los bienes sociales lgicamente la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal le correspondera de pleno derecho, por la sola circunstancia de ser una persona que
tiene inters.
233

Sin embargo, en el caso del artculo 132 inciso 2 Cdigo Civil, la mujer administra
excepcionalmente, ordinariamente la sociedad conyugal y ello va a ocurrir cuando el impedimento del
marido no sea de larga o indefinida duracin, en cuyo caso la mujer podr actuar respecto de los bienes
sociales, de sus bienes propios que administra el marido y de los bienes del marido, con autorizacin
judicial con conocimiento de causa, si de la demora se sigue perjuicio. La mujer, actuando de esta
manera obliga los bienes sociales y los bienes del marido como si el acto fuera del marido y obliga sus
bienes propios hasta el beneficio que hubiere reportado del acto.
Pero el marido tiene una serie de limitaciones en la administracin de los bienes
sociales, limitaciones que dicen relacin con los bienes races sociales, donde se desprende que el marido
administra y dispone libremente de los bienes muebles sociales. A estas limitaciones se refiere el artculo
1.749 Cdigo Civil.
El marido ejerce los derechos que corresponden a la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o mercantil se casare. Este precepto hay que concordarlo con el artculo 2.105 inciso final
Cdigo Civil, que nos dice, Los que no tengan la administracin de sus bienes concurrirn a los actos
sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administracin de sus
bienes. Como la mujer no tiene la administracin de sus bienes concurre a los actos sociales el marido.
La diferencia es muy sutil, no tener la administracin de sus bienes y ser incapaz es prcticamente lo
mismo.
Con todo, si se trata de una sociedad iniciada antes del matrimonio, una vez celebrado
ste pasa a constituir el patrimonio reservado de la mujer, como por ejemplo: Una sociedad de
profesionales, en concepto de la doctrina, la continua ejerciendo los derechos sociales durante la
vigencia de la sociedad conyugal, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Pero el capital que la mujer
aport a la sociedad ingresa al haber relativo y la sociedad conyugal deber a la mujer recompensa
reajustada por ese capital.
Caractersticas de la Administracin Ordinaria
1. - Ms que administrar, el marido, es dueo de los bienes sociales. As lo indica Somarriva al
analizar el artculo 1.749: al analizar la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal decamos
que el marido ms que administrador de la sociedad conyugal es dueo de los bienes sociales.
As lo ha declarado la jurisprudencia y esta aseveracin sigue siendo valedera aun despus de la
reforma de la ley 10.271, como se prueba a continuacin. Lo mismo piensa Alessandri.
2. - Al marido le corresponde de Pleno Derecho, por el solo hecho del matrimonio y sin que sea
necesario estipulacin de ninguna especie. Esta es una norma de Orden Pblico. As en las
capitulaciones, no se podra encomendar la administracin a la mujer o a un tercero, salvo la
propia expresada en la ley (extraordinaria).
3. - Solo pueden entrar a la administracin los bienes sociales y los propios de la mujer, el marido
jurdicamente capaz.
4. - La administracin se prolonga por todo el tiempo de s vigencia de la sociedad conyugal, salvo
que el marido caiga en interdiccin, o se ausente, o sea, declarado en quiebra.
5. - El marido no est obligado a rendir cuenta de su administracin, ni respecto de bienes sociales,
ni respecto de los bienes propios de la mujer.
6. - El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en la administracin. En otras
palabras, responde de culpa grave y dolo. Artculos 1.748 y 1771.
7. - La mala administracin del marido puede lleva a disolucin de la sociedad conyugal por
sentencia judicial que decrete la Separacin de Bienes.
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Limitaciones a que se Encuentra Sujeto el Marido en la Administracin de la Sociedad Conyugal
1. - El marido necesita autorizacin de la mujer para enajenar y gravar voluntariamente los
bienes races sociales. A contrario sensu, tiene amplias facultades para enajenar los bienes muebles
sociales, porque la limitacin se refiere nica y exclusivamente a los bienes races sociales. La
autorizacin de la mujer es necesaria al marido para poder enajenar voluntariamente los bienes
races sociales, no es necesaria la autorizacin de la mujer en las enajenaciones forzadas. Son
enajenaciones forzadas las que se hacen en el juicio ejecutivo, en el juicio universal de quiebras,
las que provengan de una expropiacin por razones de utilidad pblica.
Por consiguiente, si se sigue un juicio ejecutivo en contra de la mujer y se embarga un bien

raz social que durante la vigencia de la sociedad conyugal se confunden con los bienes del
marido y se saca a remate por el acreedor del bien raz social, el marido no necesita
autorizacin de la mujer porque es una enajenacin forzada.
Esta regla es perfectamente lgica, justa y conveniente, porque si se necesitare autorizacin

de la mujer tambin en las enajenaciones forzadas, seria muy fcil que el marido y la mujer se
coludieran en perjuicio de los terceros acreedores y bastara que la mujer negara la
autorizacin al marido para que no se pudiera sacar a remate un bien raz social.
La autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez. La autorizacin judicial

subsidiaria slo procede a peticin del marido, de manera que si el marido no la pide, el juez
no puede prestar su autorizacin.
Se puede objetar, se puede contra argumentar diciendo que el no exigir la ley la autorizacin
de la mujer en las enajenaciones forzadas es muy posible que el marido se coluda con un
tercero para enajenar sin autorizacin de la mujer un bien raz social, por ejemplo: El marido
celebra con un tercero un contrato de mutuo simulado, el marido no cumple, el tercero traba
embargo y saca a remate el bien raz que desea comprar, y en el fondo el marido est
enajenando un bien raz social sin autorizacin de la mujer. Pero frente a esta posibilidad, la
mujer tiene como defenderse.
En concepto de la Corte Suprema, la mujer puede solicitar la declaracin de nulidad

absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido durante la vigencia
de la sociedad conyugal porque tiene inters actual que la habilita para solicitar la
declaracin de nulidad absoluta. La mujer podra tambin entablar la accin de simulacin.
En cambio, en el caso opuesto, frente a la colusin del marido y de la mujer el tercer
acreedor no tiene como defenderse. Por eso la regla es lgica y justa, por exigirse solamente
la autorizacin de la mujer para enajenar y gravar voluntariamente un bien raz social.
2. - El marido requiere autorizacin de la mujer para prometer enajenar o gravar un bien raz
social. Antes de la dictacin de la ley 18.802, se discuti mucho a cerca de si la promesa
constitua o no un principio de enajenacin. La Corte Suprema en una sentencia del ao 1962 lo
resolvi, por razones ms bien de justicia que de tcnica jurdica, que la promesa no constituye un
principio de enajenacin, de la promesa emana una obligacin de hacer cual es celebrar el contrato
prometido.
La ley 18.802 de 1989, introdujo esta limitacin para evitar que por esta va el marido
enajenara los bienes races sociales sin autorizacin de la mujer. De tal manera que el marido
necesita autorizacin de la mujer para prometer enajenar o gravar un bien raz social.
La expresin gravamen est tomada en su sentido amplio, de manera que no slo queda
comprendida la hipoteca sino todo derecho real limitativo del dominio, como el usufructo, el
uso, la habitacin, la servidumbre, etc., porque todos estos derechos reales constituyen un
principio de enajenacin.
235
Se ha discutido mucho que pasa cuando el marido compra un bien raz durante la vigencia
de la sociedad conyugal, queda debiendo un saldo de precio y para garantizar el pago de ese
saldo de precio constituye hipoteca sobre el bien raz que esta comprando. Necesita el
marido autorizacin de la mujer o no? La doctrina se encuentra dividida, hay quienes
sostienen que no es necesaria la autorizacin de la mujer y otros sostienen que si es
necesaria la autorizacin de la mujer. En la practica es conveniente que la mujer autorice esta
hipoteca para quedar a cubierto de cualquier eventualidad.
3. - El marido no puede tampoco, sin la autorizacin de la mujer, disponer entre vivos a titulo gratuito
de los bienes sociales, as se trate de bienes muebles o races, salvo el caso contemplado en el
artculo 1.735, que permite la donacin de bienes sociales de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social.
4. - El marido no puede, sin autorizacin de su mujer, dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales urbanos por ms de ms de 5 aos, no los rsticos por ms de 8 aos, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado. Ntese que, en este caso, el acto puede consistir en arrendar o
ceder la tenencia de los inmuebles a cualquier titulo, y que los plazos establecidos comprenden las
prrrogas expresas o tcitas que puedan estipularse en el contrato.
5. - Sin autorizacin de la mujer, todo aval, codeuda solidaria, fianza o cualquier otra caucin respecto
de obligaciones contradas por terceros, no obliga a los bienes sociales.
6. - Las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizadas por ella. Artculo
1.733 inciso final.
Beneficios de la Mujer
La ley otorga a la mujer una serie de medios de defensa frente a la administracin del
marido de los bienes sociales, a saber:
1. - La mujer y solamente ella tiene derecho a pedir la separacin judicial de bienes cuando:
a)
El marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 131 a
134 Cdigo Civil, que establecen los derechos - deberes personales entre los cnyuges.
b)
Puede pedir separacin judicial de bienes si concurre alguna causal de divorcio. Excluida la
avaricia del marido si llegare a privar a la mujer de lo necesario para la vida segn sus
facultades, porque esta causal esta comprendida en la infraccin al artculo 134 Cdigo
Civil, que establece el deber de socorro entre los cnyuges.
c)
Puede pedir separacin judicial de bienes por administracin fraudulenta del marido o por
insolvencia del marido.
d)
Puede pedir la separacin de bienes cuando los negocios del marido se encuentran en mal
estado, como consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin
negligente o descuidada, as lo establece el artculo 155 Cdigo Civil
De tal manera que la mujer tiene derecho a pedir separacin judicial de bienes concurriendo
una de las causales sealadas. Decretada la separacin de bienes se va a disolver la Sociedad
Conyugal y la mujer va a recuperar la administracin, goce y disposicin de sus bienes
propios.
2. - La mujer goza del llamado beneficio de emolumento, y en virtud de este beneficio, la mujer
responde por las deudas sociales solamente hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
236

3. - La mujer puede renunciar a los gananciales, en cuyo caso no responde de las deudas sociales.
La mujer puede renunciar los gananciales en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes
del matrimonio, y ella o sus herederos pueden renunciar los gananciales una vez disuelta la
Sociedad Conyugal. Pues bien, si la mujer renuncia a los gananciales no va a responder de las
deudas sociales, pero lo ms importante es que conserva para s su patrimonio reservado, y
excluye al marido de toda participacin en sus bienes reservados. Artculos 1.777 y 1.783.
4. - La ley concede a la mujer el patrimonio reservado. Este permite a la mujer casada en Sociedad
Conyugal de cualquier edad ejercer un trabajo, profesin, industria, oficio o comercio separado del
de su marido, y respecto de este trabajo, profesin, industria, etc. y de lo que en ellos obtenga la
mujer se considera separada parcialmente de bienes. De tal manera que administra, goza y dispone
libremente de su patrimonio reservado, con la sola limitacin de que si es menor de edad requiere
autorizacin judicial para enajenar sus bienes races reservados. Es necesario hacer hincapi en que
los bienes reservados son bienes sociales, de acuerdo al artculo 1725 N 1 Cdigo Civil, pero la
administracin de estos bienes se desplaza a la mujer durante la vigencia de la Sociedad Conyugal.
5. - La mujer se paga antes que el marido de las recompensas, incluso puede hacer efectivo este
crdito sobre los bienes del marido. La mujer goza de un crdito privilegiado de 4 clase para
hacer efectiva la responsabilidad del marido, este crdito privilegiado le permite pagarse con
preferencia a los acreedores valistas, comunes o quirografarios.
6. - A la mujer le corresponde indemnizacin de perjuicios por los delitos y cuasidelitos cometidos
por el marido.
7. - La mujer puede durante la vigencia de la Sociedad Conyugal solicitar la declaracin de
nulidad absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido durante la
vigencia de sta. As lo resolvi la Corte Suprema en una sentencia ya antigua, de 1957. La corte
de Apelaciones de Concepcin, teniendo en vista los mismos antecedentes que la Corte Suprema
lleg a la conclusin contraria, y dijo que la mujer durante la vigencia de la Sociedad Conyugal no
puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o celebrados
por el marido, porque no tiene inters actual ya que el dominio de la mujer sobre los bienes
sociales es un derecho en potencia, un derecho eventual.
La Corte Suprema parte del concepto de patrimonio como universalidad jurdica, que
justifica que el derecho de prenda general de los acreedores se mantenga an cuando salgan
bienes del patrimonio del deudor. Dice la Corte Suprema: El marido responde con todo su
patrimonio de las deudas sociales, la mujer es una de sus acreedores, si bien es cierto que el
derecho de dominio de la mujer sobre los bienes sociales es un derecho eventual, en su
primera etapa es un crdito que la mujer tiene sobre toda la universalidad jurdica de este
patrimonio y en virtud de ese derecho de crdito que tiene la mujer sobre todo ese
patrimonio se entiende que tiene inters actual para solicitar la declaracin de nulidad
absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido durante la vigencia
de la Sociedad Conyugal. Por otra parte dice la Corte, la nulidad absoluta es de orden
pblico, de tal manera que a la ley le interesa que el mayor nmero de personas solicite la
declaracin de nulidad absoluta.
8. - Goza del Beneficio de Inventario, conforme lo dispone el artculo 1.767, sin necesidad de
inventario.
9. - Puede ella retirar en la liquidacin de la sociedad conyugal, antes que el marido, todos sus bienes
propios, los saldos, precios y recompensas que le correspondan. Artculo 1.773.
10. - Si los bienes de la sociedad conyugal no son suficientes para pagar a la mujer las prestaciones
antes indicadas, puede hacer las deducciones sobre los bienes propios del marido, elegidos de
comn acuerdo, o por el juez (liquidador) en subsidio (artculo 1.773 inciso 2).
11. - Se presumen sociales todos los bienes que existan en poder de ambos cnyuges al momento de la
disolucin de la sociedad conyugal. Artculo 1.739.
12. - Se presume igualmente que todo bien adquirido a titulo oneroso por cualquiera de los cnyuges,
despus de disuelta la sociedad y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales.
237

Estos son los derechos que la ley otorga a la mujer como medio de defensa frente a la
administracin que el marido hace de los bienes sociales. Pero el marido durante la vigencia de la
Sociedad Conyugal no slo administra los bienes sociales, sino tambin administra los bienes propios de
la mujer. El artculo 1749 Cdigo Civil, nos dice que: El marido es el jefe de la Sociedad Conyugal y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero a las limitaciones que por este
titulo se le imponen y a las que haya contrado en las capitulaciones matrimoniales.
La critica ms fuerte que puede formularse a la ley 18.802, que derogo la potestad
marital y otorgo a la mujer casada en Sociedad Conyugal plena capacidad, es que en realidad le otorgo
una capacidad terica, porque los bienes propios de la mujer continan siendo administrados por el
marido, lo que no se justifica siendo la mujer una persona capaz.
Autorizacin de la Mujer
Artculo 1.749 incisos 7 y 8. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y
otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez,
con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo
ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha
autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
Requisitos de la Autorizacin
1. - Debe ser Especfica. La autorizacin de la mujer debe ser especfica, esto significa que se refiera
determinadamente al contrato que se trata de celebrar, no procede una autorizacin general y
anticipada.
2. - Debe ser Solemne. Debe otorgarse por escrito y por escritura pblica si el acto a celebrarse
requiere de escritura pblica o bien interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo acto.
Conviene precisar que la intervencin expresa y directa en el acto, implica que la mujer
manifiesta expresa su autorizacin o ella se deriva de una manifestacin inequvoca. Se
requiere que la mujer, al comparecer el acto, manifieste su voluntad, no as si la mujer
comparece y en el acto sin formular declaracin o expresin de voluntad.
Esta autorizacin de la mujer puede ser expresa o tcita. La autorizacin expresa es siempre
solemne, debe constar por escrito, o por escritura pblica si el acto requiere tal solemnidad.
La autorizacin tcita resulta de la intervencin de la mujer, directa y expresamente, de
cualquier modo en el acto, de tal manera que sea cualquiera la forma o la calidad en que
comparece la mujer al acto se entiende que est autorizando tcitamente al marido
3. - Puede ser Personal o por Mandatario. La mujer puede prestar su autorizacin por medio de
mandatario. Este mandato es un mandato especial, debe otorgarse especficamente para el acto o
contrato respecto del cual la mujer est prestando su autorizacin al marido. Adems, este
mandato es solemne y la solemnidad consiste en que debe constar por escrito o por escritura
pblica cuando el acto requiere esa solemnidad.
Aqu se sigue la regla de que la autorizacin debe ser especfica por ello es que el mandato
tambin debe ser especfico.
Ahora el cmo presta la autorizacin?. Habra que concluir que el mandatario presta la
autorizacin de la misma manera que lo puede hacer la mujer, en forma expresa o tcita. Si
lo hace expresamente la autorizacin es solemne, debe constar por escrito o por escritura
pblica si el acto requiere tal solemnidad. Puede autorizarlo tcitamente, o sea, interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto.
238

Formas en que debe suplirse la autorizacin
Artculo 1749 inciso 8. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr
ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo
motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de
menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no
podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
El artculo 1.749 inciso 8, dispone que la autorizacin debe suplirse, siempre que ella
provenga de:
1. - Negativa Injustificada de la Mujer. (La ley dice que se niega sin justo motivo).
2. - Incapacidad de la mujer (menor de edad, demencia, etc.), si la falta de autorizacin (demora) se
sigue perjuicio.
3. - Ausencia real o aparente u otro motivo, y de ello se sigue perjuicio.
Si la mujer niega sin justo motivo su autorizacin, el marido tiene abierta la puerta
para recurrir a la justicia y el juez debe proceder con conocimiento de causa y citacin de la mujer, o
sea, el juez debe or a la mujer.
Se discute si este procedimiento es contencioso o no contencioso. Es un asunto
contencioso porque hay una controversia entre partes. Y como la ley no establece un procedimiento ms
expedito, habr que aplicar a este procedimiento las reglas del juicio sumario, con todas las
consecuencias que de ello se derivan o que ello conlleva.
Tambin la autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez en caso de
impedimento de la mujer, como el de demencia, menor edad, ausencia real o aparente. En este caso el
juez puede suplir la autorizacin de la mujer si de la demora se siguiere perjuicio. No cabe duda que este
es un asunto no contencioso.
Pero si la mujer niega su autorizacin para que el marido pueda donar bienes sociales,
la autorizacin de la mujer no puede ser suplida por el juez. Aqu encontramos una calificada excepcin.
Sanciones establecidas en la ley por falta de autorizacin
Artculo 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los
artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la
cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos
o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad
conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.
La sancin aplicable en caso de realizarse alguno de estos actos sin autorizacin de la
mujer, depender del acto de que se trate, de acuerdo al artculo 1.757 Cdigo Civil.
1. - Si la mujer no autoriza al marido para gravar o enajenar o prometer gravar o enajenar
voluntariamente bienes races, o sus derechos hereditarios (de la mujer), este acto adolecer de
NULIDAD RELATIVA, en conformidad al artculo 1.749.
2. - Si la mujer no autoriza una donacin de bienes sociales, sea ellos muebles o inmuebles, el acto
adolecer tambin de NULIDAD RELATIVA.
3. - Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes races urbanos por ms de 5
aos o rurales por ms de 8 aos, el acto ser INOPONIBLE a la sociedad conyugal en la parte
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que excede estos trminos, debiendo incluirse las prrrogas, seas ellas expresas o tcitas, en
dichos plazos, de acuerdo a los artculos 1.756 y 1.757.
4. - Si el marido otorga un aval, o se constituye en codeudor solidario, en fiador u otorga cualquier
otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, sin autorizacin de la mujer,
comprometer slo sus bienes propios y no los bienes sociales, de lo cual se sigue que este acto es
INOPONIBLE a la sociedad conyugal y a la mujer.
El plazo de prescripcin de la accin rescisoria, que como sabemos es de 4 aos,
comienza a correr desde la disolucin de la Sociedad Conyugal; o desde que cese la incapacidad de la
mujer o de sus herederos. En ningn caso se puede pedir la declaracin de nulidad transcurridos 10 aos
desde la celebracin del acto o contrato, porque que transcurridos 10 aos la ley quiere que todos los
derechos estn perfectamente establecidos, todas las situaciones jurdicas perfectamente consolidadas.
La nulidad relativa se sanea por la confirmacin.
Se plantea el problema de saber si la mujer puede confirmar, o sea, renunciar a la
accin rescisoria, durante la vigencia de la Sociedad Conyugal.
Se sostiene que no porque el derecho de la mujer va a surgir una vez disuelta la
Sociedad Conyugal. En nuestro concepto, sin embargo, si la mujer est facultada para autorizar al
marido bien podra confirmar el acto.
Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raz social por ms de 5
aos, si es urbano y por ms de 8 si es rstico, incluida las prorrogas que hubiere pactado el marido, la
sancin es la inoponibilidad del exceso a la mujer y a sus herederos; la inoponibilidad la puede hacer
valer la mujer, sus herederos y cesionarios disuelta la Sociedad Conyugal.
Si el marido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador o garantiza de cualquier
modo las obligaciones contradas por terceros, obliga nicamente sus bienes propios, porque para
obligar los bienes sociales requiere autorizacin de la mujer. Ya se vea que de acuerdo al artculo 1.752
Cdigo Civil, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la vigencia de la
Sociedad Conyugal, salvo el caso del artculo 138 inciso 2 Cdigo Civil (145), sin embargo, la mujer
tiene una serie de facultades sobre los bienes sociales:
Puede, de acuerdo al artculo 1.743 Cdigo Civil, disponer por causa de muerte de los
bienes sociales. Si la especie legada se adjudica a los herederos de la mujer, el legatario podr reclamar
el legado en especie, pero si la especie legada no se adjudica a los herederos de la mujer, el legatario
puede reclamar su valor, esta regla constituye una calificada excepcin al artculo 1.107 Cdigo Civil,
que establece la nulidad del legado de cosa ajena.
La mujer obliga los bienes sociales cuando acta con mandato general o especial del
marido, en virtud del artculo 1.951 Cdigo Civil. Pero si la mujer mandataria acta a su propio nombre,
no obliga al marido respecto de terceros.
Obliga los bienes sociales, cuando se obliga junto con su marido, solidariamente o
subsidiariamente con su marido. De tal manera que si la mujer se constituye fiadora del marido obliga
los bienes sociales que se confunden durante la vigencia de la Sociedad Conyugal con los bienes del
marido.
La mujer obliga los bienes sociales en las compras al fiado de objetos muebles
destinados al consumo ordinario de la familia, de acuerdo al artculo 137 Cdigo Civil Cuando la mujer
compra al fiado un objeto mueble destinado al consumo ordinario de la familia obliga al marido en sus
bienes y en los de la Sociedad, no obliga sus bienes propios sino hasta concurrencia del beneficio que
haya reportado el acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de
derecho haya debido proveer la mujer a las necesidades de sta.
La mujer obliga los bienes sociales cuando ella administra ordinariamente la Sociedad
Conyugal. Ello ocurre cuando el impedimento del marido no sea de larga o indefinida duracin, en cuyo
caso la mujer puede actuar respecto de los bienes sociales, de sus bienes propios y de los bienes del
marido con autorizacin judicial con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio; en
este caso la mujer obliga los bienes sociales y los del marido como si el acto fuera del marido, slo
240

obliga sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado del acto, as lo
establece el artculo 138 inciso 2 Cdigo Civil
Con las salvedades hechas el marido goza y dispone de los bienes muebles sociales.
Respecto de los bienes inmuebles sociales tiene una serie de limitaciones, casos en los cuales requiere
autorizacin de la mujer.
Autorizaciones Especficas
1. - El marido requiere la autorizacin de la mujer para enajenar, gravar, prometer enajenar o
gravar, los derechos hereditarios de la mujer.
2. - Requiere autorizacin de la mujer para donar y disponer a ttulo gratuito, por acto entre vivos, de
los bienes sociales. Salvo el caso de excepcin que seala el artculo 1735 Cdigo Civil, o sea, a
menos que la donacin sea de poca monta, atendida la fuerza del haber social.
3. - El marido requiere la autorizacin de la mujer para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes races sociales urbanos por ms de 5 aos y de los bienes races rsticos por ms de 8,
incluidas las prrrogas que haya pactado el marido. Porque bien puede ocurrir que el marido
arriende un bien raz urbano por 3 aos y en virtud de la clusula de prrroga automtica, el
contrato se prolongue por 5 o ms aos.
4. - Requiere autorizacin de la mujer para obligar los bienes sociales, constituyndose avalista,
porque la expresin aval est mal empleada por el cdigo, codeudor solidario, fiador u otorgar
cualquier caucin respecto de obligaciones contradas por terceros. Si no obtiene la autorizacin
de la mujer obliga solamente sus bienes propios, la autorizacin de la mujer es necesaria para
obligar los bienes sociales. Esta limitacin tambin tiene su origen en la ley 18.802, como los
chilenos somos muy proclives a hacer favores, la ley temi que el marido se constituyera
avalista, codeudor solidario, poniendo en peligro el patrimonio familiar en detrimento de la
mujer y de la familia comn, por eso la ley introdujo esta limitacin al marido.
Estas son pues las limitaciones a que est sujeto el marido en la administracin de los
bienes sociales.
Casos en que puede la mujer intervenir directamente en la administracin de los bienes sociales
Son varios casos en que cabe la intervencin de la mujer en la administracin de la
sociedad conyugal, los cuales han ido amplindose a propsito de la dictacin de la Ley N 18.802.
Ellos son los siguientes:
1. - La mujer administra, como se ver, su patrimonio reservado, no obstante el hecho de que todos
ellos son de naturaleza social, puesto que han sido adquiridos a titulo oneroso durante la sociedad
conyugal con el fruto del trabajo de uno de los cnyuges.
2. - La mujer puede dispone por causa de muerte de una especie cualquier de la sociedad conyugal.
Pueden suceder 2 cosas:
a)
Que la especie legada se adjudique a los herederos del cnyuge testador, caso en el cual la
especie se debe al legatario.
b)
Que la especie no se adjudique a los herederos del testados, en cuyo evento stos slo
debern el precio de la especie legada.
Esta disposicin es excepcional porque el artculo 1.107 declara que es nulo el legado
de cosa ajena.
3. - La mujer conforme a las reglas generales, puede administrar los bienes sociales con mandato
general o especial del marido e, incluso, en el desempeo de este cargo obrar a su propio nombre.
a)
Si obra conforme a un mandato, obligar a los bienes sociales como si el acto hubiere sido
ejecutado por el marido y no obligar sus bienes propios.
241

b)
Si acta a nombre propio, se aplica el artculo 2.151 y la mujer no obliga los bienes sociales
frente a terceros.
Si el marido y la mujer celebran un contrato de consuno o la mujer accede a la

obligacin como codeudora solidaria o subsidiaria del marido, no compromete sus
bienes propios, salvo que el o los contratos cedan en utilidad personal de la mujer,
situacin contemplada en el inciso 2 del artculo 1.750.As si la mujer casada bajo
sociedad conyugal celebra un contrato de consuno con su marido, o se obliga
subsidiaria o solidariamente con l, la ley entiende que ello solo se extiende o
compromete los bienes sociales, pero no alcanza a sus bienes propios. Pero si ella
accede a la obligacin en su calidad de separada parcialmente en conformidad a los
artculos 150, 166 y 167 del Cdigo Civil.
4. - Excepcionalmente la mujer obliga a la sociedad conyugal cuando compra al fiado objetos muebles
naturalmente destinados al consumo de la familia. En este caso obliga al marido tanto en los bienes
sociales y en los bienes propios de ste, incluso, en los bienes propios de ella hasta la
concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de sta. Artculo 137 del Cdigo Civil.
5. - La mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal, cuando surge un impedimento que
impide administrar al marido, pero ste es de no larga o indefinida duracin. En este evento la
mujer, con autorizacin judicial, otorgada con conocimiento de causa, obliga los bienes del marido
y los bienes sociales de la misma manera que se fuere el marido, y sus bienes propios hasta la
concurrencia del beneficio particular que reporte del acto, artculo 138. Digamos que en este caso
se reglamenta una emergencia temporal, que tiene como antecedente un impedimento transitorio
del marido (como un viaje, una enfermedad u otro semejante).
Administracin durante la sociedad conyugal de los bienes propios del marido y los
bienes propios de la mujer.
1. - Facultades que tiene la Mujer sobre sus Bienes Propios
1. - El artculo 1.754 inciso final Cdigo Civil, nos dice: La mujer por su parte no podr enajenar ni
gravar ni dar en arrendamiento ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administra
el marido, sino en los casos del artculo 145.
Esto ha llevado a sostener que este precepto es inconstitucional porque vulnera el principio
de igualdad ante la ley, y tambin va en contra de tratados internacionales ratificados por
Chile, como el tratado que elimina toda forma de discriminacin en contra de la mujer.
242
Pero se plantea el problema de saber cual es la sancin que lleva aparejada la infraccin a
este precepto, antes de la reforma introducida al Cdigo Civil, por la ley 19.335 de 1994, no
caba duda alguna que la sancin era la nulidad absoluta, porque el precepto tenia el carcter
de prohibitivo, prohiba a la mujer enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia
de sus bienes propios que administra el marido. As quedo establecido en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, el entonces ministro de justicia Hugo Rosende lo
manifest expresamente cuando dio una conferencia sobre el alcance de la reforma de la ley
18.802 en esta facultad.
Sin embargo, actualmente la mujer puede dar en arrendamiento, ceder la tenencia, enajenar o
gravar los bienes propios que administra el marido en el caso del artculo 145 Cdigo Civil.
De tal manera que hoy en da no tiene el carcter de prohibitivo, hoy es imperativo y su
infraccin llevara aparejada la nulidad relativa. Sin embargo, se ha sostenido todava que el
precepto lleva aparejada la nulidad absoluta. En nuestro concepto desde la dictacin de la
ley 19.335, no puede sostenerse que el precepto tenga el carcter de prohibitivo, como lo
tuvo bajo la sola vigencia de la ley 18.802, de tal manera que la infraccin lleva aparejada
nulidad relativa. Existe un proyecto de ley que interpreta la norma, diciendo que la
infraccin que lleva aparejada la enajenacin o gravamen, el arrendamiento, cesin de la
tenencia de sus bienes propios que administra el marido por al mujer, lleva aparejada la
nulidad relativa. Hay, sin embargo, una sentencia que establece que la sancin es la nulidad
absoluta.
Pero la pregunta es por qu y a qu titulo la mujer pierde esta facultad de administrar?,

siendo que la ley 18.802, le dio plena capacidad. La nica razn que hoy en da justifica esta
circunstancia reside en que el marido, por el hecho del matrimonio bajo el rgimen de
sociedad conyugal, adquiere un derecho legal de goce respecto de todos los bienes propios
de la mujer. Desde esta perspectiva, el matrimonio, atendido su rgimen legal de bienes,
opera como causa de transferencia de bienes (ya que de pleno derecho los bienes muebles
pasan a la sociedad conyugal, y como los bienes sociales se confunden con los propios del
marido, en el hecho, la transferencia ocurre entre el patrimonio de la mujer al patrimonio del
marido), adquisicin de derecho de goce sobre bienes ajenos (bienes de la mujer),
generacin de crditos que se harn exigibles al disolverse la sociedad conyugal
(recompensa), e imposicin de un sistema de pleno que regula las relaciones econmicas
durante el matrimonio.
2. - La mujer puede disponer de sus bienes propios en el caso del artculo 138 Cdigo Civil, cuyo
inciso 1 se refiere a la administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal, y el inciso 2 se
refiere a la administracin ordinaria de la Sociedad Conyugal que efecta la mujer. De tal manera
que la mujer obliga sus bienes propios cuando administra extraordinariamente la Sociedad
Conyugal, en su calidad de curadora del marido, cuando ha sido designada como tal. Tambin la
mujer puede disponer de sus bienes propios cuando administra ordinariamente la Sociedad
Conyugal, en este caso con autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, si de la demora
se siguiere perjuicio.
3. - La mujer puede celebrar actos y contratos respecto de sus bienes propios en el caso del artculo
138 bis Cdigo Civil. Se pone en el caso que el marido se niegue injustificadamente a ejecutar un
acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer. Esta puede pedir al juez que la
autorice para actuar por s misma, previa citacin del marido. En este caso, cuando el juez autoriza
a la mujer obliga solamente sus bienes reservados y los bienes que forman parte de sus patrimonios
especiales, artculos 166 y 167 Cdigo Civil No obliga los bienes sociales ni los bienes propios del
marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la Sociedad o el marido hayan reportado del
acto.
243
Se justifica que el marido administre los bienes propios de la mujer porque el marido tiene
un derecho especial de goce sobre los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, es un
derecho legal de goce. Pero el marido va a administrar los bienes propios de al mujer no
como dueo, calidad en que administra los bienes races sociales, sino como administrador,
con mayores facultades que las de un administrador ordinario porque no esta obligado a
rendir cuenta. Un sector de la doctrina sostiene que el marido en la administracin de los
bienes propios de la mujer slo responde del dolo o de la culpa lata porque tiene mayores
facultades que las de un administrador ordinario.
En nuestro concepto responde de la culpa leve, no lo dice expresamente la ley, pero as se

desprende de la aplicacin de las reglas generales ya que la culpa leve se opone a la
negligencia normal, comn ordinaria, y constituye la regla general. Toda vez que la ley habla
de la responsabilidad que afecta a los que administran bienes ajenos, establece que
responden de la culpa leve, as ocurre respecto del padre o madre de familia que detenta la
patria potestad en la administracin de los bienes del hijo, aunque no se debera hablar de
padre de familia hoy en da, sino padre o madre que detenta la patria potestad. As ocurre
con el tutor o curador en la administracin de los bienes del pupilo. Tambin responde de la
culpa leve el mandatario en la administracin de los negocios del mandante. Esto nos lleva a
concluir que el marido en la administracin de los bienes propios de la mujer responde hasta
de la culpa leve.
1.1. - Facultades del Marido en la Administracin de los Bienes Propios de la Mujer
Decamos que el artculo 1.749 dispone que corresponde al marido la administracin

de los bienes propios de la mujer. Dichos bienes pueden ser muebles cuando ellos no ingresan al haber
relativo u aparente de la sociedad conyugal, e inmuebles, que la mujer posee antes del matrimonio o
adquiere durante la comunidad a titulo gratuito (herencias, legados, donaciones).
El marido en todo lo administrador que de estos bienes, no tiene obligacin para entrar
a su goce, de inventario o caucin de conservacin y restitucin, no tampoco est obligado a rendir
cuenta de su gestin. Ello porque todos los frutos que se obtienen ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal. Sin embargo, el marido responder de todos los daos que sufran estos bienes y que
provengan de culpa grave o dolo. No existe otra responsabilidad, atendido que los daos que sufren
dichas especies por causas distintas no comprometen la responsabilidad del marido. Artculo 1.771.
Para sistematizar las facultades del marido es necesario distingue aquellos actos que el
marido ejecuta por si mismo sin necesidad de autorizacin alguna, y aquellos otros en que requiere
voluntad de la mujer.
1.2. Actos que ejecuta el marido por s solo
1. - Todos los actos denominados de mera administracin, esto es, aquellos destinados a la
conservacin, explotacin y aprovechamiento de estos bienes. No puede disponer de estos
bienes. Podr por ejemplo, interrumpir la prescripcin, contratar seguros, etc.
2. - Puede recibir pagos que se hacen a la mujer de todos los crditos adeudados a ella antes del
matrimonio, Artculo 1.579. Por ser bienes muebles, ingresan al haber relativo, puesto que se trata
de un aporte. Pero si ellos se adeudan en razn del uso de los bienes propios de la mujer,
ingresarn al haber absoluto.
3. - Puede dar en arriendo los bienes races de la mujer, sin autorizacin de sta, pero si el contrato se
extiende por ms de 5 aos tratndose de bienes inmuebles urbanos, o de 8 aos tratndose de
inmuebles rurales, el contrato, en el exceso ser inoponible a la sociedad conyugal. Se deben
considerar las prrrogas expresas o tcitas otorgadas, artculo 1.757.
Para dar en arrendamiento o ceder la tenencia por un plazo superior al establecido en

la ley, ser necesario la voluntad de la mujer o de la justicia en subsidio.
244

1.3. Actos que el marido no puede ejecutar por s solo
1. - No puede gravar ni enajenar bienes propios de la mujer, sean muebles o inmuebles. Artculos
1.754 y 1.755. Para ello se debe proceder con la voluntad de la mujer (no alude a la autorizacin),
si el acto se refiere a bienes races u con consentimiento de la mujer, si el acto se refiere a bienes
muebles.
2. - No puede dar en arrendamiento los bienes races propios de la mujer, ni ceder la tenencia de los
mismos por ms de 5 aos si son urbanos y por ms de 8 aos si son rurales, sin la autorizacin
de la mujer, incluidas las prrrogas (artculo 1.756). Por ello el marido no tiene limitacin en el
arrendamiento o cesin de bienes muebles.
3. - El marido no puede provocar la particin en aquellas comunidades en que tenga derechos
comprometidos la mujer, sin autorizacin de sta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarla, o de justicia en subsidio (artculo 1.322 inciso 2). No lo podr hacer
contra la voluntad de su mujer.
4. - Lo propio ocurre tratndose de nombramiento de partidor. El marido solo puede concurrir a ello
con conocimiento de la mujer, pudiendo ser suplido en caso de incapacidad o imposibilidad de
manifestar su voluntad (artculo 1.326). Nada impide que el partidor sea nombrado por el juez, en
desacuerdo de los intereses, como cuando se pide la particin por otro consignatario.
5. - No puede subrogarse un bien raz propio de la mujer por otro, o un inmueble a valores sin la
autorizacin de la mujer (artculo 1.733). No es necesaria la autorizacin cuando el marido
adquiere bienes muebles para la mujer para enajenar los valores.
1.4. Requisitos especficos de los actos que el marido puede ejecutar por s solo
1. - Para Gravar o enajenar bienes races y muebles. El artculo 1.754, dice que debe el marido
concurrir con la voluntad de la mujer. Debe cumplir con los mismos requisitos, es decir, que
debe ser especfica y otorgada por escritura pblica. El consentimiento puede ser suplido por el
juez, en los mismos casos.
Respecto de los Muebles, el artculo 1.755, exige el consentimiento de la mujer, el cual

puede ser igualmente suplido por el juez pero solo en el caso de que ella se encuentre
imposibilitada de prestarlo. No se requiere escritura porque generalmente los contratos que
tratan de bienes muebles son consensuales.
2. - Arrendamientos y cesin de la tenencia por largo plazo. En el caso de bienes races propios de la
mujer por ms de 5 y 8 aos, segn se trae de urbanos o rurales, el marido requiere de la
autorizacin de la mujer regida por las reglas generales.
3. - Particin provocada por el marido en una sucesin o comunidad en que tiene inters la mujer.
Requiere el marido autorizacin de la mujer, la que debiera constar por escrito, toda vez que
proceder a la particin, significa concurrir a un tribunal competente solicitando la designacin de
un partidor (artculo 1.322).
4. - Nombramiento de un Partidor. Es una derivacin del artculo 1.326. Si el juez lo designa, la
mujer deber someterse a su competencia sin intervencin alguna. Pero si son los comuneros los
que los designan, el marido no puede comparecer al acto sin el consentimiento de la mujer, o de la
justicia en subsidio en caso de que la mujer sea incapaz o est impedida del hacerlo.
5. - Subrogacin de bienes de la mujer. Debe ser autorizada por la mujer, artculo 1.733 inciso final.
245

1.5. Sancin por la falta de requisitos dispuestos en la ley
1. - Si el marido grava o enajena un bien propio de la mujer sin la voluntad de sta, es NULIDAD
RELATIVA. Esto segn la primera parte del artculo 1.757. Aunque Pablo Rodrguez Grez,
estima que ser la Inexistencia la sancin toda vez que si no hay voluntad, no hay nada. El acto
sera inoponible a la mujer.
2. - Si el marido arrienda o cede la tenencia de los bienes races o rurales por ms de 5 u 8 aos
respectivamente, la ley dice que es INOPONIBLE a la mujer por el mayor plazo, debiendo
computarse las prrrogas que se hayan estipulado. Si, adems, se trata de constituir un gravamen,
la sancin se transfiere al artculo 1.755.
3. - Si el marido provoca la particin sin que concurra la autorizacin de la mujer o del juez,
generar una Actuacin Judicial Nula y el nombramiento del partidor adolecer de NULIDAD
PROCESAL.
4. - Si el marido concurre a la designacin de partidor sin el consentimiento de la mujer dicha
designacin adolecer de NULIDAD RELATIVA.
5. - Si el marido intenta hacer una subrogacin de bienes inmuebles sin la autorizacin de la
mujer, la ranzn consistir en que INGRESAR AL HABER DE LA SOCIEDAD Y NO AL DE
LA MUJER.
Actos Celebrados por la mujer durante la Sociedad Conyugal sobre sus bienes propios
administrados por el marido
Hay consenso en la doctrina que es el caso de actos ejecutados por la mujer sobre
bienes propios del marido, sin intervencin de su marido adolecen de NULIDAD ABSOLUTA, atendido
el hecho de que se trata de actos prohibidos por la ley. Artculo 1.754 inciso final.
Artculo 1754 inciso final. La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar
en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artculos 138 y 138 bis.
Las excepciones son desconcertantes. Puede la mujer tener inters en un acto relativo
a sus bienes propios y el marido negarse injustificadamente a ejecutarlo, y por ello dispone el artculo
138 bis:
Artculo 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o
celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citacin del marido, podr
autorizarla para actuar por s misma.
En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social
ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieran reportado del acto.
Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provocar la particin y para concurrir
en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.
A su vez el artculo 138, se refiere a los casos en que la mujer toma la administracin
ordinaria de la sociedad conyugal por impedimento del marido, que no fuere de larga o indefinida
duracin, caso en el cual la mujer puede acta vlidamente respecto de los bienes sociales del marido y
suyos propios con autorizacin judicial, otorgada con conocimiento de causa y siempre que de la
demora le siga un perjuicio.
Artculo 138. (145). Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de
interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del
marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4. del ttulo De la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar
respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el
marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
246

perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes
y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes
propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
Derechos de la mujer en una Sociedad Colectiva Civil o Comercial
Este prrafo est establecido en el artculo 1.749 que establece:
Artculo 1.749 inciso 2. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido
ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
La pregunta es a donde deben ingresar, o al haber de la sociedad o al patrimonio de la
cnyuge. Hay que distinguir:
1. - Si la mujer no ejerce una actividad econmica propia a travs de la respectiva sociedad. Ingresan
al haber relativo o aparente y el marido los ejercer segn su calidad de administrador.
2. - Si la mujer a travs de dicha sociedad, ejerce una actividad econmica separada del marido.
Ingresaran al patrimonio propio de la mujer, segn el artculo 150 del Cdigo Civil.
Administracin Ordinaria Ejercida por la Mujer

Ello ocurre excepcionalmente cuando el marido se encuentre temporalmente impedido
de hacerlo. El artculo 138 contempla 2 hiptesis distintas:
1. - Que el marido est impedido de administrar la sociedad como consecuencia de estar declarado en
interdiccin, prolongadamente ausente o desaparecido, caso en el cual proviene la Administracin
Extraordinaria.
2. - Que el marido sufra un Impedimento Transitorio o Temporal. No se altera la administracin
ordinaria, pero la mujer puede actuar respecto de los bienes sociales, del marido y los suyos
propios. Para ello debe existir una autorizacin del juez con conocimiento de causa y siempre
que la demora cause perjuicios a la sociedad o algn cnyuge. Por ello los requisitos son:
a)
Que el marido est impedido temporalmente o transitoriamente de administrar. Esto puede

ocurrir por cualquier hecho, sea imputable o inimputable al marido.
b)
Que la mujer acte con autorizacin judicial con conocimiento de causa.
c)
Que la demora en adoptar una determinacin se sigan perjuicios, ya sea para los bienes
sociales, propios del marido o propios de la mujer.
d)
Que el marido no haya dejado mandatario habilitado.
Los efectos que produce esta administracin son:

i)
Los bienes sociales quedan sujeto a los mismos efectos que se habran producido si el
acto hubiere sido ejecutado por el marido.
ii)
Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto
hubiere sido ejecutado por el marido.
iii)
Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, peor solo hasta la concurrencia
del beneficio particular que reportara del acto.
Administracin Extraordinaria de la Sociedad Conyugal

247

Se caracterizaba la administracin ordinaria de la Sociedad Conyugal, diciendo que es
la administracin normal que corresponde exclusivamente al marido, salvo el caso muy calificado de
excepcin en que la mujer administra ordinariamente la Sociedad Conyugal y que contempla el artculo
138 inciso 2 Cdigo Civil
La administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal tiene lugar en situaciones
anormales en que no corresponde al marido la administracin, porque la administracin extraordinaria
procede, precisamente, cuando el marido se encuentra imposibilitado para administrar la Sociedad
Conyugal. La ejerce un curador del marido, que puede ser la mujer o un tercero.
El ttulo que justifica la administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal es la
calidad de curador del marido, y aqu se nota con claridad que la mujer no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales durante la Sociedad porque si la mujer tuviera derechos, lo lgico sera que le
correspondiera a ella la administracin de la Sociedad Conyugal en su carcter de mujer casada, de
persona que tiene inters.
La administracin extraordinaria tiene lugar cuando:
1. - El marido es declarado en interdiccin por cualquier causa.
2. - Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duracin, como su desaparicin o
ausencia.
3. - Cuando el marido es menor de edad.
4. - Cuando el marido es declarado en quiebra.
En todos estos casos debe nombrarse al marido un curador. Ser curador de la persona
del marido, tratndose del marido menor de edad y del marido declarado en interdiccin por demencia,
sordomudez y disipacin, y ser curador de los bienes del marido, tratndose del marido ausente. As lo
establece el artculo 1758 inciso 1 y el artculo 138 inciso 1 Cdigo Civil. Salvo en el ultimo caso
donde la administracin la toma el sndico.
De manera que el curador cuando el marido esta declarado interdicto o es menor de
edad es curador de la persona y bienes, tratndose del marido ausente es curador slo de los bienes.
La administracin extraordinaria corresponde al curador del marido. Como la mujer
puede ser designada curadora del marido, le va a corresponder en tal calidad la administracin
extraordinaria de la Sociedad Conyugal.
El curador del marido ejerce la administracin de pleno derecho, por la sola
circunstancia de tener tal calidad, concurriendo naturalmente los requisitos que establece la ley para que
el curador pueda ejercer su cargo. Esto es, fundamentalmente que la curadura haya sido discernida. El
discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo.
Normalmente la mujer ser curadora del marido. As ocurre tratndose del marido
declarado en interdiccin por demencia, as ocurre con el marido declarado en interdiccin por
sordomudez, as ocurre tratndose del marido ausente. Tambin tratndose del marido menor de edad,
pero respecto de ste, hay ciertas personas llamadas con anterioridad a la mujer para ejercer la guarda.
Ser siempre un tercero, curador del marido, cuando ste haya sido declarado en interdiccin por
disipacin, porque ninguno de los cnyuges puede ser curador del otro declarado en interdiccin por
disipacin, as lo establece el artculo 450 Cdigo Civil
248

Tampoco corresponde a la mujer la administracin extraordinaria de la Sociedad
Conyugal, por no tener la calidad de curadora del marido, cuando la mujer se encuentra incapacitada
para ejercer la guarda o cuando la mujer se excusa de ejercerla. Antes de la dictacin de la ley 19.335,
las mujeres podan excusarse de ejercer la guarda sin expresar causa, es decir,, por la sola circunstancia
de ser mujeres, la ley trat de equiparar la situacin del marido con la de la mujer y hoy en da puede
excusarse de ejercer la guarda, el padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar, as
lo establece el artculo 514 N 5 Cdigo Civil
El artculo 1.762 Cdigo Civil, confiere a la mujer, que no quiere tomar sobre s la
administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal ni someterse a la direccin del curador del
marido, el derecho a pedir la separacin judicial de bienes. Decretada la separacin judicial de bienes se
va a disolver la Sociedad Conyugal y la mujer va a recobrar la administracin, goce y disposicin de sus
bienes propios. Sin embargo, no obstante los trminos amplios en que esta redactado el artculo 1.762
Cdigo Civil, debemos entenderlo con dos limitaciones:
1. - La mujer puede pedir la separacin judicial de bienes en todos los casos en que proceda la
administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal, menos cuando la administracin
extraordinaria tiene su origen en la menor edad del marido, y ello porque el artculo 1.762 Cdigo
Civil, debemos entenderlo referido a los casos a que se refiere el artculo 1.758 Cdigo Civil, que
encabeza el prrafo de la administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal, y que tiene el
carcter de precepto especial. El artculo 1.758 Cdigo Civil, se refiere al caso de interdiccin del
marido y al caso de ausencia del marido, no se refiere al caso de menor edad del marido. Por lo
dems as se desprende del artculo 449 (459) Cdigo Civil, ubicado al tratar de la curadura del
disipador, del artculo 463 Cdigo Civil, ubicado al tratar de la curadura del demente y del
artculo 470 Cdigo Civil, ubicado al tratar de la curadura del sordomudo.
2. - La mujer no puede pedir la separacin judicial de bienes cuando ella es menor de edad. Ello por
una razn muy simple, si la mujer es menor de edad y esta separada totalmente de bienes debe
designrsele un curador para la administracin de sus bienes propios y no se justifica que la mujer
no quiera someterse a la direccin del curador del marido cuando ella misma tiene que someterse a
la direccin de un curador para la administracin de sus bienes propios.
Registros para la Administracin Extraordinaria de la Sociedad Conyugal.
Para ver con sujecin a que reglas se administra extraordinariamente la Sociedad
Conyugal tenemos que distinguir segn que el curador del marido sea un tercero o segn sea la mujer.
1. - Si el Curador es un Tercero: Va a administrar conforme a las reglas que se sealan en el ttulo de
las guardas o curaduras (***).
2. - Si el Curador es la Mujer: Para ver con sujecin a que reglas administra extraordinariamente la
Sociedad Conyugal es necesario distinguir segn que se trate de sus bienes propios, de los bienes
del marido o de los bienes sociales.
Administracin Ejercida por la Mujer

Corresponde la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal siempre que sea
curadora del marido. Ocurre esto cuando la mujer es llamada, en los siguientes casos a la curatela del
marido:
1. - Demencia del Marido. Artculo 463 del Cdigo Civil.
2. - Sordomudez del marido. Artculo 470, hace aplicables los artculos 462 y 463 y la mujer es
preferentemente llamada a la guarda.
249

3. - Larga ausencia del marido. Artculo 475 hace aplicable la guarda del artculo 462 que llama a la
curatela preferentemente de la mujer. As lo dispone el artculo 1.758: La mujer que en el caso de
interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere
sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la
administracin de la sociedad conyugal.
4. - Minora de edad del marido. Artculo 139 dice: El marido menor de edad necesita de curador
para la administracin de la sociedad conyugal. El artculo 367 no llama al cnyuge a la
curatela del marido menor de edad, razn por la cual puede ser la mujer designada curadora, pero
se tratar de una curadura dativa, no legtima.
Respecto de sus bienes propios no esta sujeta a limitacin alguna, administra goza y
dispone libremente de sus bienes propios.
Administra los bienes del marido con sujecin a las reglas de la curadura. De tal
manera que debe rendir cuenta de su administracin, y responde de la culpa leve. La mujer requiere
autorizacin judicial para enajenar los bienes races del marido o para gravarlos con hipoteca, censo y
servidumbre, tambin la requiere para enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de
afectivo, y el juez slo puede autorizar por causa de utilidad o necesidad manifiesta. La venta de todos
estos bienes debe hacerse por pblica subasta, as lo establece el artculo 393 Cdigo Civil
Requiere autorizacin la mujer para dar en arrendamiento los bienes races urbanos del
marido por ms de 5 aos y los bienes races rsticos por ms de 8 aos, adems, necesita autorizacin
judicial para provocar la particin de una comunidad en que tenga inters el marido, pero si otro
copartcipe entabla la particin no va a necesitar autorizacin judicial.
Tambin requiere autorizacin judicial para proceder al nombramiento de partidor, a
fin de que proceda a la particin de una comunidad en que tenga inters el marido.
La mujer no puede repudiar una herencia deferida al marido ni una asignacin o una
donacin de bienes races o de bienes muebles que valgan ms de un centavo sin autorizacin judicial,
con conocimiento de causa. As lo dice el artculo 1.236 Cdigo Civil. Adems, la mujer tiene que
aceptar las herencias deferidas al marido con beneficio de inventario, beneficio en virtud del cual slo va
a responder de las deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia de lo que recibe por concepto
de herencia.
Si la mujer realiza alguno de estos actos sin autorizacin judicial, exceptuando el
arrendamiento, la sancin es la NULIDAD RELATIVA porque se ha omitido una formalidad habilitante
establecida en beneficio del marido, como una manera de proteger al marido, Podr solicitar la
declaracin de nulidad relativa el marido, sus herederos y cesionarios, naturalmente una vez que cese la
administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal, mientras este vigente esta administracin no
puede pedir la declaracin de nulidad relativa. Si la mujer da en arrendamiento los bienes races urbanos
por ms de 5 aos y los rsticos por ms de 8, el exceso es inoponible al marido, sus herederos y
cesionarios. Pero la nulidad y la inoponibilidad slo la pueden hacer valer una vez que termina la
administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal o una vez que se disuelve sta, no pueden
hacerla valer mientras la mujer esta administrando extraordinariamente la Sociedad Conyugal.
Administra los bienes sociales con sujecin a las reglas que seala el prrafo 4 del
ttulo 22 del libro 4, que trata de la administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal. La mujer
requiere autorizacin del juez en los mismos casos en que el marido requiere autorizacin de la mujer.
As lo establece el artculo 1.759 Cdigo Civil.
En los casos indicados en los nmeros 1, 2 y 3 pueden la mujer cuando no acepta
ejercer el cargo de curador o cuando no acepta someterse a la administracin de un tercero, pedir la
separacin de bienes. Artculo 1.762.
Artculo 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la
sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes; y
en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I.
250

Los autores estn contestes en que la mujer carece de este derecho cuando la causa de
la curadura es la minora de edad del marido. No existe texto que autorice la separacin de bienes.
Facultades de la mujer en la Administracin Extraordinaria
Se debe distinguir:
1. - Bienes Sociales. La regla es simple y lgica, la mujer ejerce la administracin con las mismas
facultades de marido, pero requiere de autorizacin judicial en todos los casos en que el marido
requera autorizacin de la mujer para la celebracin del acto.
2. - Bienes propios de la mujer. Es indudable que la mujer que ejerce la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal no tiene limitacin ninguna para la administracin de sus propios. Puede,
por lo mismo, disponer de ellos sin restriccin alguna.
3. - Bienes Propios del Marido. Se aplican las normas de la curadura, conforme lo ordena el artculo
1.759.
Efectos de los actos ejecutados por la mujer
El artculo 1.760 establece un efecto especial con relacin a los actos antes indicados.
Artculo 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le
estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y
obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que
dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.
Esta disposicin admite que el marido pueda acreditar que el acto ejecutado por la
mujer ha cedido en su propio e individual beneficio, caso en el cual la mujer deber integrar estos
beneficios a la sociedad conyugal. Solo alcanza a los actos que ejecuta la mujer por si sola sin que
requieran de autorizacin judicial.
Administracin Ejercida por un Tercero

La asume en 2 casos:
1. - Cuando la mujer no es llamada a la curadura del marido (caso en que se encuentra necesariamente
la mujer si el marido es declarado en interdiccin por disipacin (artculo 450), o si por minoridad
del marido, es llamada al cargo de otra persona (artculo 137) que tiene preferencia).
2. - Cuando llamada la mujer a la guarda, sta se excusa de hacerlo.
Facultades del Administrador
Son las que corresponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del
Titulo XIX del Libro I del Cdigo Civil. Deber rendir cuenta exacta y en cuanto fuere dable
documentada de sus actos administrativos da a da (artculo 415) y responder de culpa leve.
251
Termino de la Administracin Extraordinaria

Termina cuando cesa la causa que la produjo, esto es:
1. - Cuando el marido interdicto es rehabilitado,
2. - Pone fin a la su ausencia.
3. - Llega a la mayora de edad.
4. - Muere en cualquiera de estos casos.
5. - Se concede la posesin provisoria de los bienes de desaparecido.
6. - Cuando constituye procurador general habilitado para representarlo. Artculo 491.
Para esto se requiere decreto judicial previo (artculo 1.763). No basta con que
simplemente cese la causa que motiv la guarda, es necesario un procedimiento judicial expreso.
Concluida la administracin extraordinaria, debe la mujer o el tercero, en su caso,
rendir cuenta de su administracin. La circunstancia que administre con las mismas facultades que el
marido no la releva de esta obligacin, ya que, para estos efectos, es tenida como curadora de bienes y
responde como tal.
No puede exonerarse al curador a rendir cuenta. Artculo 415.
Los crditos del marido contra la mujer o del tercero administrador gozan del
privilegio consagrado en el artculo 2.481 N 5 en los trminos establecidos en el artculo 2.483.
252
Disolucin de la Sociedad Conyugal

Nosotros sabemos que la Sociedad Conyugal tiene su vigencia fijada en la ley.
Comienza con el matrimonio. No puede estipularse que la Sociedad Conyugal comience antes o despus
de celebrado el matrimonio, de acuerdo al artculo 1.721 Cdigo Civil. Y termina cuando concurre
alguna de las causales de disolucin que seala taxativamente el artculo 1.764 Cdigo Civil
En virtud de este precepto, la Sociedad Conyugal se disuelve:
1. -
Por la disolucin del matrimonio. Esta causal tenemos que entenderla referida a la muerte real de
uno de los cnyuges.
2. -
Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo del el
principio y fin de las personas.
3. -
Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separacin total de bienes, si la separacin es parcial,

continuar la Sociedad Conyugal con los bienes no comprendidos en ella.
4. -
Por la declaracin de nulidad del matrimonio.
5. -
Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el ttulo
22 del libro IV y el artculo 1.723 Cdigo Civil.
Fuera de estas causales no existen otras causales de disolucin de la Sociedad

Conyugal. Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, todas estas causales de disolucin de la Sociedad
Conyugal eran causales en que sta se disolva sin intervencin alguna de los cnyuges, o sea, la
disolucin operaba por causas independientes de la voluntad de los cnyuges.
La ley N 7.612, de 1943, permite a los cnyuges mayores de edad sustituir durante la
vigencia del matrimonio el rgimen de Sociedad Conyugal por el rgimen de separacin total de bienes.
La ley 19.334, de 23 de diciembre de 1994, permite a los cnyuges mayores de edad sustituir el
rgimen de Sociedad Conyugal por el de participacin en los gananciales.
Estas son causales de disolucin de la Sociedad Conyugal que tienen su origen en la
voluntad de los cnyuges, o sea, se admite en cierto modo la autonoma de la voluntad.
Si nosotros examinamos las causales de disolucin veremos que son susceptibles de
agruparse en 2 clases:
1. -
Causales que suponen la extincin del matrimonio. Son aquellas en que la Sociedad Conyugal
se disuelve por va consecuencial, como consecuencia de haberse disuelto el matrimonio, porque
no puede haber Sociedad Conyugal sin que exista matrimonio. As ocurre con la muerte real y con
la declaracin de nulidad del matrimonio.
2. -
Causales que no suponen la extincin del matrimonio. Las otras causales, la presuncin de
muerte de uno de los cnyuges, la sentencia que decreta el divorcio perpetuo, la sentencia que
decreta la separacin judicial de bienes o el pacto de separacin total de bienes o de participacin
en los gananciales, son causales en que la Sociedad Conyugal se disuelve subsistiendo el
matrimonio. Si se decreta el divorcio perpetuo se disuelve la Sociedad Conyugal, pero los
cnyuges pasan a estar casados por disposicin de la ley en el rgimen de separacin total de
bienes. Decretada la separacin judicial de bienes, los cnyuges pasan a estar casados bajo el
rgimen de separacin total de bienes y lo mismo ocurre cuando los cnyuges, durante la vigencia
del matrimonio pactan, separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales, la
Sociedad Conyugal se disuelve pero el matrimonio subsiste.
253
Anlisis de las Causales en Particular

I.- Causales que suponen la extincin del matrimonio.
1.- La Sociedad Conyugal se disuelve por muerte real de uno de los cnyuges.
No era esta la solucin a que llegaban los primeros proyectos, ni es la solucin a que
arriban algunas legislaciones en derecho comparado en que la Sociedad continua entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto.
En nuestro sistema jurdico, disuelta la Sociedad Conyugal, se forma una comunidad
entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto, comunidad que va a ser
administrado con iguales facultades por todos los comuneros y que se rige por las reglas generales, por
consiguiente, cualquier comunero puede pedir la particin de las cosas comunes. Esta comunidad se
forma respecto de los bienes que tenan el carcter de sociales.
Ello produce graves trastornos en la vida de los negocios, sobre todo cuando fallece la
mujer y no deja como herederos hijos menores que se encuentren bajo la patria potestad del padre,
porque los acuerdos de una comunidad deben adoptarse por todos los comuneros, por unanimidad y
cada comunero goza del ius prohibendi, puede oponerse a los actos que pretenden realizar los dems.
Artculo 78. La persona termina en la muerte natural.
2.- Se disuelve la Sociedad Conyugal por la declaracin de nulidad del matrimonio.
El matrimonio como Acto Jurdico, es susceptible de ser declarado nulo si no
concurren los requisitos dispuestos en la Ley de Matrimonio Civil.
Para que la declaracin de nulidad del matrimonio produzca la disolucin de la
Sociedad Conyugal se requiere que el matrimonio tenga el carcter de matrimonio nulo putativo, porque
el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos que el matrimonio vlido, de tal manera que si
ambos cnyuges estn de buena fe, existi Sociedad Conyugal para ambos, y si uno de los cnyuges esta
de mala fe, la solucin ms lgica es entender que hubo Sociedad Conyugal para ambos, pero el
cnyuge de buena fe decide si la masa que queda se liquida conforme a las reglas de liquidacin de la
Sociedad Conyugal o a las reglas de la particin de una comunidad.
Si el matrimonio es simplemente nulo, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad,
judicialmente declarada por sentencia ejecutoriada, ha de entenderse que jams hubo Sociedad
Conyugal, solamente existi una comunidad entre convivientes o concubinos.
Cabe recordar que la putatividad del matrimonio debe ser declarada por el juez, ya que
se trata de una situacin excepcional que slo opera cuando concurre por parte de uno o ambos
cnyuges justa causa de error, y buena fe, cuestiones de hecho que debern apreciar los jueces del
fondo.
254
II.- Causales que no suponen la extincin del matrimonio.

1. Declaracin de Muerte Presunta
En virtud del artculo 1.764 Cdigo Civil, la Sociedad Conyugal se disuelve por la
presuncin de muerte de uno de los cnyuges.
Artculo 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el
ttulo Del principio y fin de las personas;
La declaracin de muerte presunta no trae consigo necesariamente la terminacin del
matrimonio. Esto ocurre solo en 3 hiptesis contempladas en el artculo 38 de la Ley de Matrimonio
Civil:
1. - Cuando cumplidos 5 aos desde las ultimas noticias del desaparecido, se probare que han
transcurrido 70 aos desde su nacimiento.
2. - Cuando han transcurrido 15 aos desde que se tuvieron las ultimas noticias, cualquiera que sea la
edad que entonces tenga el desaparecido.
3. - En caso de perdida de una nave o aeronave que no aparezca en 6 meses a contar de la fecha de las
ultimas noticias que de ella se tuvieron. Artculo 81 N 8 del Cdigo Civil.
Segn lo prevenido en el ttulo del principio y fin de las personas, o sea, el cdigo se
remite a las reglas que da al tratar de la muerte presunta. La regla es que la Sociedad Conyugal se
disuelve en virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y si no
procede dictar el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido se va a disolver en virtud
del decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. As lo establecen los
artculos 84 y 90 inciso 3 Cdigo Civil.
As para que se disuelva la Sociedad Conyugal, dice el artculo 84:
Artculo 84. En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiera habido con el
desaparecido; se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiera
dejado alguno, y se dar la posesin provisoria a los herederos presuntivos.
No presentndose herederos, se proceder en conformidad a lo prevenido para igual
caso en el Libro III, ttulo De la apertura de la sucesin.
En aquellos casos en que no procede el decreto de posesin provisoria de los bienes
del desaparecido, sino el decreto de posesin efectiva (artculo 81 Ns 7, 8 y 9 y artculo 82), con mayor
razn debe entenderse disuelta la Sociedad Conyugal.
Pero se plantea un problema que consiste en saber cuando se entiende disuelta la
Sociedad Conyugal:
1. - Una vez que se concede el decreto de posesin provisoria o definitiva de los bienes del
desaparecido;
2. - O en el da que se fija como da presuntivo de la muerte.
Hay quienes sostienen que si la disolucin procede en virtud del decreto que concede
la posesin provisoria de los bienes del desaparecido o la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, si no procediere dictar el decreto de posesin provisoria, la Sociedad Conyugal queda
disuelta una vez que se dictan estos decretos.
En nuestro concepto, si bien es cierto que para que se disuelva la Sociedad Conyugal
es necesario que se dicte el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido o el decreto de
255

posesin definitiva de los bienes del desaparecido, si no procede dictar el decreto de posesin
provisoria, la Sociedad Conyugal debe entenderse disuelta en el da que se fija como da presuntivo de la
muerte, que no coincide con la fecha del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido.
El da que se fija como da presuntivo de la muerte es el ltimo da del primer bienio
contados desde las ltimas noticias que se tuvieron del desaparecido y transcurridos 5 aos es decreta la
posesin provisional de los bienes del desaparecido.
La Sociedad Conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la posesin
provisional o definitiva de los bienes del desaparecido, pero debe entenderse disuelta en el da que se fija
como da presuntivo de la muerte porque de lo contrario en el interregno el desaparecido estara
adquiriendo bienes que pasaran a ser sociales o bienes propios, y si se disuelve la Sociedad Conyugal es
precisamente porque el sujeto ha muerto, naturalmente para que ello ocurra debe dictarse el decreto de
posesin provisoria de los bienes del desaparecido o el decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido. El argumento de texto es el artculo 85 Cdigo Civil, que establece que el patrimonio en
el cual se sucede queda fijado con relacin a ese da.
Cabe recordar que en los casos en que el matrimonio se disuelve por muerte presunta,
ello siempre ocurre previa concesin de la posesin definitiva de los bienes. Concurren en este caso,
dos causales de disolucin de la sociedad conyugal:
1. - El decreto judicial que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y;
2. - La terminacin del matrimonio.
Qu pasa si el desaparecido reaparece?
La opinin ms lgica es que se restituye la Sociedad Conyugal. Esta es la idea del
cdigo, aunque no esta explcita, porque ste caso no est contemplado como caso de separacin total
de bienes.
Si el desaparecido reaparece tiene que quedar sin efecto todo el procedimiento de
muerte presunta y tienen que cesar, por consiguiente, las consecuencias jurdicas de esos decretos. Pero
cuando, en virtud de la declaracin de muerte presunta, se disuelve el matrimonio naturalmente no se
restituye la Sociedad Conyugal.
Si el desaparecido reaparece antes de que se dicte el decreto de posesin definitiva y
despus de dictado el decreto de posesin provisoria, qu ocurre con la Sociedad Conyugal?, Se
reanuda la Sociedad Conyugal o ella queda irreversiblemente disuelta?. Sergio Rossel Saavedra, dice
que terminarn los efectos de este decreto y deber reanudarse la sociedad conyugal. Solo a virtud de la
dictacin del decreto de posesin efectiva se producen efectos irrevocables y el desaparecido recupera
sus bienes en el estado en que se encuentran. Artculo 94 N 4.
Pero Pablo Rodrguez Grez dice que no:
1. - La estabilidad de la Sociedad Conyugal no mira exclusivamente al inters de los cnyuges, sino
que tambin al inters de los terceros que pueden tener derechos comprometidos respecto del
patrimonio social.
2. - Por ello el artculo 165 establece que producida la separacin de bienes, es irrevocable y no podr
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. As el legislador ha dado
estabilidad a los regmenes patrimoniales, y no puede volverse atrs.
3. - El decreto de posesin provisoria produce ciertos efectos definitivos. Por ejemplo respecto de los
frutos que produzcan los bienes del desaparecido, artculo 89.
4. - Es efectivo que no hay disposicin que establezca la irrevocabilidad del decreto de posesin
provisoria, en cuanto disuelve la Sociedad Conyugal, pero tampoco existe disposicin que ordene
su reanudacin.
256

2. - Se disuelve la Sociedad Conyugal por la sentencia que decreta el divorcio perpetuo.
Decretado el divorcio perpetuo se disuelve la Sociedad Conyugal y los cnyuges
pasan a estar casados, por disposicin de la ley, en el rgimen de separacin total de bienes.
El artculo 170 del Cdigo Civil dispone:
Artculo 170. Los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que
lo declara.
En virtud de esta declaracin se restituyen a la mujer sus bienes y se dispone de los
gananciales como en el caso de la disolucin por causa de muerte.
Este artculo, unido artculo N 3 del artculo 1.764, dejan perfectamente claro que la
sentencia ejecutoriada que declara el divorcio perpetuo trae consigo la disolucin de la sociedad
conyugal. Cabe sealar que la disolucin se produce al momento en que la sentencia respectiva queda
ejecutoriada, que se aplica a esta causal lo previsto en el artculo 165 en cuanto a la irrevocabilidad de la
disolucin (178), y que, en el da de hoy, esta sentencia no acarrea la prdida en caso alguno de los
gananciales de la Sociedad Conyugal.
Como el vinculo no desaparece subsiste el rgimen de separacin total de bienes.
3.- Por la sentencia que decreta la separacin judicial de bienes a peticin de la mujer.
La mujer puede pedir la separacin judicial de bienes por las siguientes causales:
1. - Si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 131 a 134
Cdigo Civil, que establecen los derecho - deberes personales entre los cnyuges.
2. - Las causales de divorcio habilitan a la mujer para pedir separacin judicial de bienes. Salvo la
de los nmeros 5 y 10 del artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil.
3. - Tratndose de ausencia del marido, la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes
transcurrido un ao desde que se produjo la ausencia del marido. Es causal de divorcio si pasan
los 3 aos, pero, basta 1 ao para pedir la separacin de bienes.
4. - Si los cnyuges se encuentran separados de hecho por ms de un ao, la mujer puede pedir la
separacin judicial de bienes.
5. - Por administracin fraudulenta del marido. Se sanciona al marido por actos dolosos que haya
cometido, junto con el derecho de reclamar la disolucin de la Sociedad Conyugal y la separacin
de bienes. Adems, puede demandarlo por perjuicios por implicar la comisin de un delito.
6. - Por insolvencia del marido. Significa que el marido tiene un patrimonio negativo.
7. - Tambin se disuelve la Sociedad Conyugal cuando la mujer no quiere tomar sobre s la
administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal ni someterse a la direccin del curador
del marido, en cuyo caso la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes, siempre y
cuando la administracin extraordinaria no tenga su origen en la menor edad del marido y
siempre y cuando la mujer sea mayor de edad. Artculo 1.762
8. - Apremios por pensiones alimenticias. Ver ley 14.908. Se trata de una sancin para el alimentante
rebelde y contumaz, que se resista a pagar las pensiones alimenticias a que ha sido condenado y se
libran en su contra 2 ms apremios.
La demanda de separacin de bienes se tramita conforme a las reglas del Juicio
Sumario, artculo 680 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Decretada la separacin judicial de bienes se disuelve la Sociedad Conyugal y los
cnyuges pasan a estar casados bajo el rgimen de separacin total de bienes.
257

4. - Pactos donde se sustituye la Sociedad Conyugal por la Separacin Total de Bienes o
Participacin en los Gananciales
Los cnyuges mayores de edad pueden sustituir durante la vigencia del matrimonio el
rgimen de Sociedad Conyugal por el de separacin total de bienes o por el de participacin en los
gananciales, y tambin pueden sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin
en los gananciales. A este pacto se refiere el artculo 1.723 Cdigo Civil
Artculo 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn
sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de
separacin total. Tambin podrn sustituir la separacin total por el rgimen de participacin en los
gananciales.
Depende de la voluntad de los cnyuges, se permite o reconoce la autonoma de la
voluntad.
Requisitos
1. - Los cnyuges deben ser mayores de edad.
2. - Celebrar este pacto por medio de escritura pblica.
3. - Subinscribirlo al margen de la respectiva inscripcin de matrimonio dentro de los 30 das
siguientes a la fecha de la escritura. Sin este requisito el pacto no surtir efectos entre partes ni
respecto de terceros.
Qu pasa si los cnyuges menores de edad celebran estos pactos?
En concepto de la generalidad de la doctrina la sancin sera la nulidad relativa. En
nuestro concepto la sancin es la nulidad absoluta, porque el precepto es prohibitivo, prohbe a los
cnyuges menores de edad celebrar este pacto.
Este pacto es solemne, debe otorgarse por escritura pblica y debe subinscribirse al
margen de la inscripcin matrimonial, dentro del plazo fatal perentorio de 30 das, contados desde la
fecha del otorgamiento de la escritura y no produce efectos ni entre las partes ni respecto de terceros
sino desde la fecha de la subinscripcin. De manera que la Sociedad Conyugal se disuelve una vez que
se subinscriba.
Cuando se pacta separacin total de bienes o participacin en los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o en el acto del matrimonio, estos
pactos no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. Aqu encontramos un repudio por parte
de la ley a las modalidades.
La ley agrega que este pacto no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o respecto de la mujer, y no puede ser dejado sin efecto por
mutuo acuerdo de los cnyuges. O sea, los cnyuges no podran volver al rgimen de Sociedad
Conyugal, y en este sentido se mantiene la inmutabilidad del rgimen matrimonial.
Tambin, en la misma escritura en que los cnyuges pactan separacin total de bienes
o participacin en los gananciales, pueden proceder a liquidar la Sociedad Conyugal.
La liquidacin de la Sociedad Conyugal es un conjunto de operaciones que tienen por

objeto que los cnyuges retiren sus bienes propios, liquidar las recompensas y determinar si los
cnyuges son acreedores o deudores de la Sociedad Conyugal, dividir el pasivo y, por ltimo, dividir los
gananciales por mitades entre marido y mujer.
Por razones de economa, tiempo, dinero y para facilitar las cosas, la ley permite que
en esta escritura en que los cnyuges pactan separacin total de bienes o rgimen de participacin en los
gananciales, liquiden la Sociedad Conyugal o determinen el crdito de participacin. Pero es curioso, se
258

permite liquidar una Sociedad Conyugal que todava no est disuelta, porque va a estar disuelta cuando
se subinscriba la escritura al margen de la inscripcin matrimonial. Pero esta liquidacin de la Sociedad
Conyugal y estos pactos entre los cnyuges no producen efecto ni entre las partes ni respecto de
terceros sino una vez que la escritura se subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial, porque slo
una vez que la escritura se subinscribe al margen de la inscripcin matrimonial se disuelve la Sociedad
Conyugal y se consuma la separacin total de bienes.
Tambin la ley permite que en esta escritura los cnyuges celebren pactos lcitos que la
ley permite a los cnyuges separados de bienes.
Pese a que no es un pacto sino un acto jurdico unilateral, se ha entendido que en esta
escritura la mujer puede renunciar los gananciales.
Esta causal de disolucin de la Sociedad Conyugal es una causal que depende de la
voluntad de las partes, dando lugar, en cierto modo, a la autonoma de la voluntad, ya que se permite
sustituir un rgimen por otro, pero no introducirle modificaciones.
Si no se efecta la subinscripcin este pacto adolece de nulidad absoluta o ms aun,
sera inexistente.
Tambin debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial el decreto que
concede la posesin provisional o definitiva de los bienes del desaparecido. Debe subinscribirse, al
margen de la inscripcin matrimonial, la sentencia que decreta el divorcio perpetuo y tambin la
sentencia que decreta la separacin judicial de bienes y la sentencia que declara la nulidad del
matrimonio, de acuerdo a lo prescrito por el artculo 4 Ley del Registro Civil.
Si no se efectan estas subinscripciones la sancin es que esta separacin de bienes no
puede hacerse valer en juicio, o sea, es inoponible en juicio. Claro est que para practicar estas
subinscripciones no hay plazo, pueden hacerse en cualquier momento.
Por ltimo, si se trata de matrimonio celebrado en pas extranjero, previamente debe
procederse a la inscripcin del matrimonio en Chile en el libro de matrimonio que lleva el oficial del
registro civil de la 1 seccin de la comuna de Sgto., que es Recoleta, y debe acompaarse el certificado
de matrimonio debidamente legalizado. Luego proceder a la inscripcin del pacto.
Efectos de la Disolucin de la Sociedad Conyugal

Principales efectos:
1. - Termina la sociedad conyugal, se extingue.
2. - Normalmente la disolucin de la sociedad conyugal da origen a un procedimiento de liquidacin.
259

3. - Disuelta la sociedad conyugal termina esta sociedad de bienes tan sui generis, que constituye el
rgimen legal de bienes en nuestro pas, y se forma una comunidad respecto de los bienes que
tenan el carcter de sociales. Comunidad que se va a formar entre el marido y la mujer, o entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto si la disolucin se produce por muerte
natural o presunta de uno de los cnyuges. El Cdigo Civil no dice expresamente que a la
disolucin de la sociedad conyugal se forma una comunidad, pero as lo ha entendido la doctrina y
la jurisprudencia de manera uniforme, porque los bienes sociales no eran bienes del marido ni de la
mujer, y el artculo 1.776 Cdigo Civil, establece que la divisin de los bienes sociales se sujetara a
las reglas establecidas para la particin de los bienes hereditarios. Cada cnyuge ser propietario
del 50% de los derechos de esta comunidad, salvo que la mujer en las capitulaciones
matrimoniales haya renunciado parcialmente a los gananciales caso en el cual se estar a lo
estipulado.
4. - Termina la administracin del marido, y si la sociedad conyugal estaba siendo administraba
extraordinariamente, termina la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Y como se
forma una comunidad, sta se rige por las reglas generales y va a ser administrada con iguales
facultades por todos los comuneros. Y si el marido, creyndose dueo de un bien que era social y
que ahora es comn lo enajena, la mujer o sus herederos pueden reivindicar su cuota, porque en lo
relativo a la cuota de la mujer estaramos frente a la venta de cosa ajena. No hay ningn
inconveniente en que el marido siga administrando esta comunidad, pero no la va a administrar
como marido, sino como comunero y mandatario de la mujer o de los herederos de sta. Y si la
sociedad conyugal termina por muerte de la mujer y esta deja hijos menores como herederos, que
estn sujetos a la patria potestad del marido, el marido administrara esta comunidad como marido
y en su calidad de padre que ostenta la patria potestad de los hijos menores.
5. - Una vez disuelta la sociedad conyugal, como termina esta sociedad de bienes se fija
definitivamente el activo y el pasivo, y todos los bienes que con posterioridad a la disolucin,
adquiera el marido o la mujer pasan a tener el carcter de bienes propios del marido o de la mujer
a menos que los adquieran en conjunto, en cuyo caso sern comuneros en la proporcin en que los
hayan adquirido segn las reglas generales y todas las deudas que el marido o la mujer contraigan
una vez disuelta la sociedad conyugal sern deudas personales del marido o de la mujer, a menos
que las contraigan en comn, en cuyo caso van a ser comuneros en la deuda.
6. - Se fija, tambin, la situacin de los frutos. A ello se refiere el artculo 1772 Cdigo Civil De tal
manera que todos los frutos pendientes y los percibidos despus de disuelta la sociedad conyugal,
que produzcan los bienes propios de los cnyuges, ingresan al patrimonio del cnyuge respectivo.
Y los frutos pendientes al tiempo de la disolucin y los percibidos con posterioridad, que
produzcan los bienes sociales que ahora son comunes, ingresan a la comunidad. A pesar de que la
regla del artculo 1772 Cdigo Civil, esta redactada en trminos muy amplios tenemos que
entenderla referida solamente a los frutos naturales, porque los frutos civiles se perciben da a da.
260
Renuncia de los Gananciales

La
mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales. La mujer puede
renunciar:
1. - En las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del matrimonio.
2. - Puede renunciar tambin en la escritura pblica en que los cnyuges sustituyen el rgimen de
sociedad conyugal por el de separacin total de bienes, o de participacin en los gananciales,
porque el artculo 1.723 Cdigo Civil, seala que en esta escritura puede celebrarse cualquier
pacto lcito entre cnyuges separados de bienes, y se ha entendido que la mujer puede renunciar a
los gananciales no obstante que sta es un acto jurdico unilateral.
3. - La otra oportunidad en que la mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales es una vez
disuelta la sociedad conyugal, mientras no haya entrado a su poder parte alguna del haber social a
ttulo de gananciales. Artculo 1.782 inciso 1 Cdigo Civil
Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no puede renunciar los
gananciales, porque la mujer esta sujeta a las influencias del marido, y la ley no quiere que el marido
influya en la mujer para que ella renuncie a los gananciales en detrimento de sus intereses propios.
En suma puede renunciar a los gananciales en 2 oportunidades:
1. - La renuncia que se efecta en las capitulaciones matrimoniales, es solemne, y esta sujeta a las
mismas solemnidades de las capitulaciones matrimoniales, estas son:
a)
Escritura pblica.
b)
Inscripcin despus de 30 das, y produce efecto una vez celebrado el matrimonio.
2. - Una vez disuelta la sociedad conyugal, mientras no haya entrado en su poder parte alguna del
haber social a ttulo de gananciales. Es consensual, pero rigen a su respecto las limitaciones a la
prueba testimonial, y, por consiguiente, debe constar por escrito.
Caractersticas de la renuncia a los gananciales por parte de la Mujer o sus Herederos
1. -
En cuanto a la capacidad, si la mujer renuncia en las capitulaciones matrimoniales, y es menor de

edad requiere autorizacin judicial. Si la mujer est declarada en interdiccin requiere, para
renunciar, autorizacin de su curador y, adems, autorizacin judicial. Hay quienes sostienen que
si la mujer declarada en interdiccin por disipacin es menor de edad, necesitara tambin la
autorizacin de la persona o personas cuyo consentimiento le fuere necesario para el matrimonio.
Artculo 1.721.
2. -
En cuanto a la renuncia que hace la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, la mujer y sus
herederos mayores pueden renunciar libremente, pero la mujer menor o sus herederos menores
para renunciar a los gananciales requieren autorizacin judicial. Artculo 1.781 Cdigo Civil. La
ley habla de aprobacin, pero debe entenderse autorizacin, porque la autorizacin es anterior o
coetnea al acto y la aprobacin es posterior.
3. -
Si la mujer esta declarada en interdiccin por demencia podr renunciar representada por su
curador, y si esta declarada en interdiccin por disipacin podr renunciar a los gananciales
representada o autorizada por su curador, aqu la ley no exige autorizacin judicial, y las
formalidades son de derecho estricto.
4. -
De tal manera que la renuncia a los gananciales es un acto solemne o consensual segn el
momento en que se efecte.
5. -
Como acto jurdico es unilateral, porque para nacer a la vida jurdica requiere de la voluntad de
una sola parte, y si quienes renuncian son los herederos estamos frente a un acto unilateral
261

complejo, porque la parte esta integrada por varias voluntades que actan en un mismo sentido en
pos de un mismo inters.
6. -
La renuncia debe ser pura y simple. La renuncia que hace la mujer debe ser total, no puede aceptar
parte de los gananciales y renunciar en parte a los gananciales, debe renunciar totalmente a stos,
pero los herederos de la mujer pueden aceptar unos los gananciales y otros renunciar a los
gananciales, en cuyo caso la porcin de aquellos que renuncia acrece a la porcin del marido.
Artculo 1785 Cdigo Civil
La renuncia a los gananciales no es rescindible, salvo tres casos de excepcin:
a)
Puede rescindirse cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por engao o dolo. En este caso basta con que el dolo sea determinante
porque como se trata de un acto jurdico unilateral no hay partes, y, por consiguiente,
no es necesario que sea obra de una de las partes. El dolo puede ejercerlo el marido o
un tercero.
b)
Cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales, como si el
marido omite en el inventario la relacin de ciertos bienes intangibles que forman parte
del establecimiento mercantil y de ello resulta que el pasivo es superior al activo.
c)
Por la fuerza, segn las reglas generales
Cuando la mujer o sus herederos menores renuncian sin sujecin a las formalidades
habilitantes, o cuando la mujer declarada en interdiccin o los herederos declarados en
interdiccin renuncian sin sujecin a las formalidades habilitantes que la ley establece.
La accin rescisoria la puede entablar la mujer, sus herederos o cesionarios dentro del plazo
de cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal. Artculo 1.782 Cdigo
Civil.
La renuncia a los gananciales, como toda renuncia es irrevocable. Una vez hecha no puede
dejarse sin efecto. La facultad es de orden pblico y no puede renunciarse en las
capitulaciones a esta facultad de poder renunciar a los gananciales.
Renuncia a los gananciales despus de disuelta la Sociedad Conyugal.

Exige la concurrencia de varios requisitos:
1. - Solo corresponde a la mujer o sus herederos, jams al marido o a sus herederos. Artculo 1.781.
2. - La renuncia debe ser pura y simple, sin condicin, plazo ni modo. Artculos 1.227 y 1.228.
3. - La renuncia debe ser expresa, puesto que nunca se presume.
4. - Debe hacerse a tiempo. Ser mientras no se haya entregado en su poder ninguna parte del haber
social a titulo de gananciales. 1.782 inciso 1.
5. - La mujer o sus herederos deben ser capaces. De lo contrario requieren autorizacin judicial.
Artculo 1.781.
6. - Si la renuncia la hace la mujer, debe ser total no pudiendo aceptar parte de los gananciales. Pero si
son los herederos, cada uno puede renunciar a la parte o cuota que le corresponde. 1.785.
262

Efectos de la Renuncia a los Gananciales.
1. - Si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales, en virtud del artculo 1.753 Cdigo
Civil, se produce un efecto de carcter negativo. Aunque la mujer renuncie los gananciales no
recobra los frutos de sus bienes propios, los que se entienden entregados al marido para soportar
las cargas del matrimonio.
2. - Los bienes de la sociedad y del marido se confunden e identifican an respecto de la mujer.
Artculo 1.783 Cdigo Civil. Consecuencia de ello es que a la disolucin de la sociedad conyugal
no ser necesario efectuar una particin de bienes, pero ello no significa que no debe hacerse
liquidacin alguna, porque la mujer tiene derecho a retirar sus bienes propios y a que se liquiden
las recompensas e indemnizaciones que se le deben. Artculo 1.784 Cdigo Civil
3. - La mujer queda libre de responsabilidad por las deudas sociales, es decir, no va a responder por
stas. Todas son de exclusividad del marido. Artculo 1.778. Si la mujer pag el marido debe
restituirle.
4. - El efecto ms importante respecto de la mujer o sus herederos es que conservan para s los bienes
reservados, y excluyen al marido de toda participacin en el producto de su trabajo.
5. - La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales, sea que ellas se hayan contrado
antes del matrimonio o durante l.
6. - La mujer pese a la renuncia conserva sus derechos a recompensas que le corresponde, sus
obligaciones respecto de las mismas y a las indemnizaciones conforme a las reglas vistas. Artculo
1.748.
7. - Los gananciales permanecen en su dominio pleno los bienes que conforman su patrimonio
reservado (150) y los frutos a que se refiere el artculo 166 N 3.
Puede el marido renunciar a los gananciales?
No hay un precepto que lo prohba, y el artculo 1.721 Cdigo Civil, habla de renuncia
a los gananciales sin distinguir. Por ende el marido si puede renunciar a los gananciales, pero esta
renuncia no puede producir los mismos efectos que la renuncia que efecta la mujer o sus herederos,
porque este es un beneficio que la ley otorga a la mujer y a sus herederos. Por ello el marido puede
renunciar a los gananciales, pero esto no le va a exonerar del cumplir con las obligaciones sociales que
han tenido su origen en la administracin que l ha hecho de la sociedad conyugal.
Tal renuncia slo puede ser un acto de mera liberalidad del marido, que en cuanto a su
naturaleza jurdica sera una donacin revocable, que produce el efecto de identificar los bienes sociales
con los bienes de la mujer.
Si la mujer, o sus herederos, acepta los gananciales, se entiende que la acepta con
beneficio de inventario, es decir, responden de las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de
gananciales. Artculo 1.767 Cdigo Civil.
Aceptacin de los Gananciales

La aceptacin por parte de la mujer de los gananciales es la regla general. As se
desprende del artculo 1.767. Esto implica que la mujer pasa a ser titular del 50% de los mismos, pero
con ciertas particularidades que analizaremos enseguida.
263

Requisitos de la Aceptacin
No hay requisitos especiales. Obviamente una manifestacin expresa, tcita o presunta
de voluntad de la mujer o de sus herederos. 1.782 inciso 2.
No es necesario autorizacin judicial para que la mujer o sus herederos acepten los
gananciales. La ley considera que estos derechos le corresponden a la mujer sin necesidad de una
manifestacin especial de voluntad. Es necesario considerar que de esta aceptacin no se siguen
perjuicios para la mujer.
Finalmente la aceptacin debe ser pura y simple.
Beneficios de la Aceptacin
1. - Se entiende que la mujer acepta los gananciales con Beneficio de Inventario. Artculo 1.767. As
solo responde hasta la concurrencia del valor de lo que le corresponda a titulo de ganancial. El
artculo 1.777 reglamenta este beneficio. Este beneficio se denomina Beneficio de Emolumento.
2. - La mujer o sus herederos deben acreditar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre la
mitad de sus gananciales. Debe hacerse mediante inventario y tasacin o por otros documentos
autnticos.
3. - La aceptacin opera con efecto retroactivo, as se entiende que la mujer o sus herederos han sido
titulares de los derechos desde el momento mismo de la disolucin de la Sociedad Conyugal.
4. - La aceptacin de la mujer es irrevocable, pero rescindible si ha habido error, fuerza o dolo,
conforme a las reglas generales.
5. - La mujer puede oponer el beneficio de emolumento tanto a los acreedores de la Sociedad
Conyugal como al marido si ste pretende exigirle ms de los que le corresponde a titulo de
restitucin por pagos efectuados.
Como dice Frigerio, sin perjuicio del beneficio de emolumento responde con todos sus
bienes, sea estos gananciales o propios. Beneficio que corresponde tambin a los herederos,
segn el artculo 1.780
Procedimiento de Liquidacin
La Liquidacin tiene por objeto distribuir los bienes propios de los cnyuges,
liquidar las recompensas, y determinar si los cnyuges son acreedores de la sociedad o deudores de
sta, dividir el pasivo y dividir los gananciales.
La disolucin de la sociedad conyugal, generalmente da origen a un procedimiento de
liquidacin. Esto significa que la liquidacin no es obligatoria, los comuneros pueden permanecer en
estado de comunidad todo el tiempo que deseen; adems, si la mujer renuncia a los gananciales no va
haber un proceso de particin, pero eso no significa que no haya liquidacin alguna, porque si la mujer
renuncia a los gananciales tiene derecho a deducir los bienes propios y a liquidar las recompensas.
Si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cnyuges, nos vamos a
encontrar con dos comunidades:
1. -
La comunidad que se forma entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto respecto de
los bienes sociales.
2. -
La comunidad hereditaria.
Ser necesario, previamente, liquidar la sociedad conyugal antes de proceder a la

particin de la herencia, o sea, la liquidacin de la sociedad conyugal es previa a la particin de la
herencia.
264

Los bienes de la Sociedad Conyugal quedan integrados, de pleno derecho, en una
comunidad, de la cual participan los cnyuges en un 50% cada uno, salvo que en las capitulaciones
hayan estipulado distribuirse los gananciales en otro porcentaje. De aqu que el artculo 1.776 seala:
La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes
hereditarios., esto es el Titulo X del Libro III del Cdigo Civil.
Cabe preguntarse si los cnyuges o sus herederos puede, luego de disuelta la
sociedad acordar una forma diversa de repartirse los gananciales, artculo 1.774. Segn Pablo Rodrguez
si se podra pero con una limitacin y es que los cnyuges o herederos no pueden alterar las normas
sobre responsabilidad. El artculo 1.777, dice que el beneficio de emolumento tiene un limite
preestablecido en la ley que es la mitad de los gananciales. Como es sabido, el marido o sus herederos
no tienen este beneficio.
Respecto a la mujer que en las capitulaciones matrimoniales ha renunciado
parcialmente a los gananciales, la responsabilidad quedara limitada al porcentaje que le corresponde en
los gananciales, a primera vista. Artculo 1.767. Por ello estar favorecida por el Beneficio de
Inventario, que se regir no por las reglas del artculo 1.777 sino que por las reglas del artculo 1.247 y
siguientes.
Advertimos una clara diferencia entre el Beneficio de Emolumentos y el Beneficio de
Inventario, cuestin que nos lleva a concluir que si la mujer no renuncia a los gananciales ni total ni
parcialmente, podr invocar en su favor el Beneficio de Emolumento y si renuncia parcialmente a ellos,
sea antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad conyugal, podr invocar el Beneficio
de Inventario.
En sntesis, puede la mujer renunciar parcialmente a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, o disuelta que sea la Sociedad Conyugal (en este ultimo caso obrando de
consuno con el marido o con los herederos de ste). En ambos casos la mujer carece del Beneficio de
Emolumentos, pero conserva el beneficio de inventario de que trata el artculo 1.767 del Cdigo Civil.
Con todo, si la renuncia parcial la formula despus de disuelta la Sociedad Conyugal, no puede oponer a
terceros este beneficio para limitar su responsabilidad por debajo del 50% de los gananciales.
La particin de esta comunidad toma el nombre de liquidacin, atenido el hecho de
que se aplican las normas excepcionales que estn dadas exclusivamente para la comunidad en que
contina la Sociedad Conyugal.
Solo es posible prescindir de la liquidacin cuando siendo el cnyuge sobreviviente
heredero nico y universal del premuerto, todos los bienes se renen en su patrimonio sin necesidad de
operacin alguna. La particin de bienes, es de arbitraje forzoso, debiendo recaer en un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin. 1.323.
Etapas Liquidacin de la Sociedad Conyugal
El artculo 1.776 Cdigo Civil, seala que la divisin de los bienes sociales se sujetara
a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios. Esto significa que la liquidacin la pueden
hacer:
1. - Los comuneros de comn acuerdo, o;
2. - La puede hacer un juez partidor, ste es un arbitro porque esta es una cuestin de arbitraje
forzoso, y jams podra conocer de ella la justicia ordinaria.
El procedimiento de liquidacin comprende las siguientes operaciones:
1. -
Faccin de Inventario y la Tasacin.
2. -
Formacin del Acervo Bruto.
3. -
Formacin del Acervo Liquido Partible.
4. -
Divisin del Pasivo.

265

5. -
Divisin de los Gananciales.
1. - Faccin de Inventario y Tasacin

Dispone el artculo 1.765.
Artculo 1765. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de
un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino
y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
Por ello, se aplican en este caso los artculos 1.253 y 1.255 que se remiten al artculo
382 y siguientes del mismo cuerpo legal.
Si bien es cierto, que la ley dice que el inventario y tasacin deben hacerse
inmediatamente, la ley no ha fijado un plazo para estos efectos, ni sanciones especiales al respecto. Son
operaciones de carcter previo.
Clases de Inventario
El inventario puede ser:
1. - Solemnes. Es solemne aquel que se hace previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos
testigos, cumpliendo con formalidades legales. Artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2. - No Solemnes o Simples. Es simple cuando lo realizan los comuneros sin sujecin a ninguna
formalidad.
De acuerdo con el artculo 1.766 Cdigo Civil, si entre los comuneros hubiere
cnyuge o herederos menores, o personas que no tienen la administracin de sus bienes, estn
inhabilitadas para administrar sus bienes, el inventario debe ser solemne, y si se omite el inventario
solemne, la persona a quien es imputable esta omisin debe indemnizar todo perjuicio y proceder a la
legalizacin del inventario lo ms pronto posible.
En la prctica es conveniente que el inventario sea solemne, porque el inventario
simple es un instrumento privado que solo se puede hacer valer en contra del cnyuge, los herederos, y
los acreedores que lo aprobaron y firmaron. En cambio el inventario solemne es un instrumento pblico,
y por ello es oponible a todo el mundo. As para que la mujer pueda hacer valer el beneficio de
emolumentos, en virtud del cual solo responde de las deudas sociales, hasta concurrencia de su mitad de
gananciales, si el inventario es simple solo puede oponerlo aquellos acreedores que lo aprobaron y
firmaron, en cambio si es solemne podr oponerlo a todos los acreedores.
La tasacin solemne, est definida en el artculo 895 del Cdigo de Procedimiento
Civil: Las tasaciones que ocurran en los negocios no contenciosos y las que se decreten en los
contenciosos, se harn por el tribunal que corresponda, oyendo a peritos nombrados en la forma
establecida por el artculo 414.
Tanto el inventario solemne, como la tasacin debe ser protocolizados al concluir la
gestin.
El inventario debe contener una relacin completa de todos los bienes que la sociedad
usufructuaba o de que era responsable. Artculo 1.765 Cdigo Civil.
1. - Los bienes de que la sociedad era responsable son los bienes sociales, y;
2. - Los bienes que la sociedad usufructuaba son los bienes propios de los cnyuges, porque la
sociedad se hace duea de los frutos que producen los bienes propios de los cnyuges.
3. - Tambin debe comprender los bienes reservados;
266

4. - Cuando la mujer no ha renunciado los gananciales, debe comprender los frutos de los bienes
sociales y de los bienes propios de los cnyuges producidos despus de la disolucin.
5. - Debe comprender, tambin, los frutos y adquisiciones de aquellos bienes que la mujer
administraba como separada parcialmente de bienes, en virtud de los artculos 166 y 167 Cdigo
Civil.
Una vez efectuado el inventario viene la tasacin; sta puede ser solemne, aquella en
que se emplean peritos, pero si los interesados son plenamente capaces pueden tasar los bienes de
comn acuerdo, y an habiendo incapaces, entre los interesados, pueden tasar los bienes de comn
acuerdo, en el caso a que se refiere el artculo 657 Cdigo de Procedimiento Civil. Siempre que el valor
de los bienes los fijen de comn acuerdo y siempre que exista un auto, antecedente que justifique esa
apreciacin.
Artculo 657 (814). Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por
peritos nombrados en la forma ordinaria.
Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces, con tal que
existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
Sanciones
I.- Ocultacin o Distraccin de un Bien Social
Relacionado con estas operaciones de carcter previo, faccin de inventario y
tasacin, esta el artculo 1.768 Cdigo Civil, que se refiere a la ocultacin o distraccin de un bien social
por alguno de los cnyuges o sus herederos. Para que se aplique esta sancin se requiere la concurrencia
de los siguientes requisitos:
1. -
Que haya habido ocultacin o distraccin de un bien social por parte del cnyuge o de sus
herederos: ocultacin y distraccin para estos efectos significan lo mismo, estos es silenciar,
esconder, negar la existencia de un bien.
2. -
Sea de parte del cnyuge o sus herederos.
3. -
Que se haya hecho dolosamente.
Concurriendo estos requisitos, el cnyuge o sus herederos, pierden su porcin en la

cosa y deben restituirla doblada, y si no es posible restituir la cosa puede restituirse su valor.
La ocultacin o distraccin del bien social debe tener lugar durante la vigencia de la
sociedad conyugal o a su disolucin, pero siempre antes de la liquidacin. Aqu el cnyuge, o sus
herederos, cometen un delito civil, y, por consiguiente, procede la co - autora, pero para que pueda
aplicarse la sancin al co autor, es necesario que ste sea una persona que tenga un inters en la
comunidad. La responsabilidad del co autor es subsidiaria.
En cuanto al plazo de prescripcin para hacer efectiva la sancin, hay quienes
sostienen que el plazo es de cuatro aos, contados desde la perpetracin del acto. En nuestro concepto
el plazo general de prescripcin es de 5 aos, porque el artculo 2.332 Cdigo Civil, seala que las
acciones que se establecen en el ttulo 35 del libro 4 prescriben en 5 aos. Se suspende y se interrumpe
de acuerdo a las reglas generales
II.- Omisin de Inventario Solemne, cuando hay incapaces
La otra sanciones que se establece, afectar a quien incurre un la omisin de inventario
solemne cuando en la comunidad existen personas incapaces (inciso 2 del artculo 1.766). No se
extiende a la tasacin solemne, porque, como qued dicho, ella puede ser sustituida por los comuneros
habiendo copartcipes incapaces, artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil.
267

La sancin da lugar a una accin ordinaria de indemnizacin de perjuicio, la que
prescribe en 5 aos.
Efectos del Inventario y Tasacin Solemne
El artculo 1.766, en su inciso 1 dispone: El inventario y tasacin, que se hubieren
hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
En consecuencia, el inventario y tasacin no solemne son inoponibles a todos quienes
no los hayan aprobado y firmado, pudiendo cualquiera de ellos, impugnar su valor probatorio por el solo
hecho de no haberse guardado en su faccin las exigencias legales.
2. - Formacin Acervo Bruto

Comprende todos los bienes de que la sociedad es responsable, todos los bienes que
la sociedad usufructuaba, y que deben estar relacionados con el inventario.
O sea, comprende:
1. - Los bienes sociales;
2. - Los bienes propios de los cnyuges;
3. - Los bienes reservados que la mujer o sus herederos no renuncian a los gananciales;
4. - Los frutos de los bienes reservados;
5. - Los frutos de los bienes propios de los cnyuges, y de los bienes sociales devengados despus de
la disolucin de la sociedad conyugal;
6. - Los frutos y adquisiciones de los bienes que la mujer administraba separada parcialmente de bienes
en virtud de los artculos 166 y 167 Cdigo Civil.
7. - Todos los bienes adquiridos a titulo oneroso despus de disuelta la Sociedad Conyugal, 1.736
inciso final.
8. - Todos aquello que los cnyuges deban a la sociedad a titulo de recompensa o indemnizacin,
artculo 1.769.
9. - Los bienes adquiridos despus de disuelta la sociedad en los casos enumerados en el artculo
1.737, cuando no se ha tenido noticias de ellos o se ha embarazado injustamente su adquisicin o
goce.
Aqu, cabe sealar, que, en este caso, juega la presuncin contenida en el artculo
1.739, y todos los bienes que al momento de la disolucin de la sociedad existiere en poder de
cualquiera de los cnyuges se entienden pertenecer a la sociedad, a menos que aparezca o se pruebe lo
contrario.
El acervo bruto se detalla en el inventario, el cual debe contener una relacin
circunstanciada de todos los bienes indicados.
3. - Formacin Acervo Lquido Partible

Para determinarlo es necesario que los cnyuges deduzcan sus bienes propios, es
necesario, adems, que se liquiden las recompensas, y determinar si los cnyuges son acreedores de la
sociedad o deudores de la sociedad. La ley no ha dicho cuales son las operaciones que deben practicarse
para los efectos de transformar el acervo bruto en lquido.
268

Si los cnyuges resultan acreedores de la sociedad se pagan de las recompensas en los
trminos que veremos ms adelante, y si los cnyuges resultan deudores de la sociedad las recompensas
se acumulan imaginariamente al acervo, o sea, se acumulan matemtica, contablemente y se imputan a
su mitad de gananciales.
Para establecer el acervo lquido se deducen del acervo bruto las siguientes partidas:
1. - Los bienes propios de los cnyuges. Sean muebles o inmuebles, los cuales se entregarn a sus
dueo de acuerdo al artculo 1.770: Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a
sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan...
La cosa ha sufrido prdidas dice el artculo 1.771: Las prdidas o deterioros ocurridos en
dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos.
Lo mismo si la cosa ha sufrido aumentos: Por el aumento que provenga de causas

naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
2. - Deducciones que corresponden a los cnyuges. Agrega el 1.770: Cada cnyuge, por s o por
sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa ... y los precios, saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber. Lo sacan del acervo bruto. Todos estos rubros estn
representados en las recompensas.
La doctrina dice que el liquidador debe computar las deducciones que se deben al cnyuge y
las que ste debe, formando una cuenta corriente que se compensar hasta el momento de la
menor.
Como se ha dicho, si los cnyuges resultan deudores de la sociedad, esta suma se

incorporar imaginariamente al haber bruto de la Sociedad Conyugal. Artculo 1.769: Se
acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin, segn las
reglas arriba dadas.
a)
Retiro y pago preferente de la mujer. Si el marido y mujer tienen derecho a

recompensa, el artculo 1.773 da a la mujer un derecho preferente. Es decir, la mujer
har antes que el marido las deducciones. Es un resguardo ya que la mujer no ha
administrado. Si no son suficientes, se saca de los bienes del marido para lo cual deben
ponerse de acuerdo los cnyuges o si no el juez los elegir. Artculo 1.773 inciso 2. El
privilegio es de 4 clase, artculo 2.481 N 3.
269
b)
Respecto a las recompensas, el artculo 1.773 inciso 1 establece un orden ya

que las recompensas primero se hacen valor sobre los dineros y muebles y
subsidiariamente sobre los inmuebles. Si no es suficiente, la mujer se paga sobre
los bienes del marido elegidos de consuno o por el juez a falta de acuerdo.
Titulo a que se reciben las recompensas. Es necesario distinguir:

i)
Si las recompensas son pagadas con bienes sociales. Dan lugar a un adjudicacin, ya
que el pago se ejecuta con bienes que pertenecen en condominio a ambos cnyuges.
ii)
Si las recompensas son pagadas con bienes propios del marido. Aqu se da lugar a
una dacin en pago, la cual constituye un titulo traslaticio de dominio. No es una
compraventa. Artculo 1.773 inciso 2.
3. - Deduccin del pasivo social. Se sustraen del acerbo bruto, las deudas contradas por la sociedad
conyugal que no estn pagadas. No se trata de pagarlas, sino que de restarlas al activo, a fin de
determinar el monto de los gananciales o la insolvencia de la sociedad. Se aplican los artculos
1.336 y 1.286, ya que el partidor debe formar una hijuela pagadora de deudas, bajo sancin de
hacerlo personalmente responsables a los acreedores. Artculo 1.776
4. Distribucin de los gananciales y de las deudas sociales en su caso

Efectuadas todas las operaciones anteriores, puede darse uno de 2 resultados:
1. - Existe un supervit. Aqu existen gananciales, definidos como el residuo que queda despus que
los cnyuges han sacado sus bienes propios y los precios, saldos y recompensas que constituyen
el resto de su haber y han pagado el pasivo comn o separado los bienes necesario al efecto.
2. - Existe un faltante para cubrir las deudas sociales. Aqu no hay gananciales y la mujer quedar
liberada de toda responsabilidad en conformidad al artculo 1.777 (beneficio de emolumento).
Distribucin de los Gananciales

La regla general consiste en distribuir los gananciales por iguales partes entre los
cnyuges o sus herederos, artculo 1.774. Sin embargo, esta regla puede alterarse en los siguientes
casos:
1. - Si los esposos hubieren pactado otra forma de distribucin en las capitulaciones matrimoniales,
caso en el cual se estar a lo convenido.
2. - Si la mujer, en las capitulaciones matrimoniales, renuncia a los gananciales o a una parte de los
mismos.
3. - Si de parte de alguno de los cnyuges o de sus herederos ha habido ocultamiento o distraccin de
una o ms especies de la Sociedad Conyugal. Artculo 1.768.
4. - Si uno o ms de los herederos de la mujer renuncia a la porcin de los gananciales que
corresponden a ella, caso en el cual esta porcin acrece al marido. Artculo. 1.785.
5. - Si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribucin distinta a la establecida en la
ley una vez disuelta la Sociedad Conyugal.
Los supuestos anteriores han sido examinados en las pginas anteriores. Se ha
sostenido que el artculo 1.774 no es de orden pblico, por lo cual es posible que los esposos en las
capitulaciones contravengan que los gananciales se distribuirn conforme al trabajo de cada uno, o a los
aportes que hagan al matrimonio, o a otro factor cualquiera.
La divisin se hace en conformidad a las reglas sobre particin de los bienes
hereditarios, artculo 1.776, aplicndose, por lo tanto, las reglas generales sobre la materia lo cual
cumplirn con las adjudicaciones que procedan.
270
Distribucin de las Deudas Sociales

Puede suceder que las deudas sociales no se paguen efectivamente en el proceso
particional y queden ellas pendientes.
Se vuelve, para el examen de este punto, al concepto de obligacin a la deuda y de
contribucin a la deuda.
1. - Obligacin a la Deuda. Debe tenerse en consideracin que el marido est obligado frente a los
acreedores y que la mujer goza del beneficio de emolumentos (artculos 1.778 y 1.777,
respectivamente). Por lo dicho, todas las deudas sociales ( y lo son aquellas establecidas en el
artculo 1.740) pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cnyuges deban afrontarlas en
definitiva. Insistamos que respecto de terceros, todas estas deudas son del marido y que la mujer
no puede ser perseguida sino hasta la concurrencia del valor de sus gananciales. Sin embargo, los
acreedores podrn perseguir a la mujer en los siguientes casos:
a)
Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer. No hay accin contra el marido,

como cuado la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal otorga una
caucin a favor de un tercero sin autorizacin del marido. Artculo 138 bis.
b)
Cuando se trata de una obligacin indivisible. El acreedor puede perseguir los bienes de la
mujer por el total de la obligacin, sin que sta pueda reclamar su divisin, artculos 1.524 y
siguientes.
c)
Cuando la obligacin ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidacin de

la Sociedad Conyugal se ha adjudicado la especie raz o mueble a la mujer. Existe texto
expreso en la ley, en el artculo 1.779.
d)
Podramos agregar una ultima excepcin. Si el tercer acreedor acepta la divisin de las
deudas que han hecho los cnyuges, y, en razn de ello, persigue los bienes de la mujer, ella
no podr excepcionarse, ya que el convenio alcanza al tercero que lo acepta y lo invoca.
2. - Contribucin a la deuda. Ello generar un crdito a favor de aquel de los cnyuges que paga
totalmente una deuda que no le corresponde o slo le corresponde parcialmente.
Tal ocurrir si la mujer paga una deuda en razn de una hipoteca o prenda constituida en
bienes que le fan sido adjudicados, o una obligacin indivisible. En tales hiptesis podrn
perseguirse todos los bienes embargables del otro cnyuge, cualquiera que sea su origen,
para recuperara el exceso pagado.
No existe, entonces, inconveniente en que los cnyuges se distribuyan entre ellos las deudas
sociales, tomndolas con cargo a sus derechos o a los bienes que se les adjudiquen. Pero
este acuerdo es inoponible a los acreedores, quienes no pueden desmejorar su situacin ni
perjudicarse en relacin a su derecho de prenda general.
Beneficio de Emolumentos
El beneficio de emolumentos consiste en el derecho que corresponde a la mujer o a
sus herederos para limitar su contribucin al pago de las deudas de la Sociedad Conyugal hasta la
concurrencia del valor de los bienes que ha recibido a titulo de gananciales.
El artculo 1.777 dice
Artculo 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales.
Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se
le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos
autnticos.
271

Si los gananciales que correspondan a la mujer son inferiores al 50% de todos ellos, la
mujer no puede exonerarse de responsabilidad por un porcentaje inferior, sin perjuicio del beneficio de
inventario. La responsabilidad se mide conforme al valor de los bienes, no a los bienes mismos.
Este beneficio tiene las siguientes caractersticas principales:
1. - Es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, ya que ello importara, como dice Alessandri:
facultar al marido para obligar los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la
sociedad
2. - Es una especie de beneficio de inventario, con reglas particulares, pero tienen en comn la
circunstancia de ser limitativo de responsabilidad.
3. - El nico requisito que la ley exige para gozar de l es el probar el exceso de la contribucin que
se demanda, sea por medio de inventario, tasacin u otros autnticos.
4. - Puede oponerse al marido y a los acreedores de la Sociedad Conyugal, pero no puede oponerlo a
los acreedores personales, sea por:
a)
Obligaciones contradas antes del matrimonio, durante el matrimonio o despus de disuelto;
b)
Ni a los acreedores cuando la mujer ha tomado sobre s una obligacin de la sociedad como
condicin de adjudicacin de un bien;
c)
Ni a los acreedores hipotecarios y prendarios cuando es poseedora de bienes gravados;
d)
Ni a los acreedores de obligaciones indivisibles.
5. - Alcanza slo hasta el 50% de los gananciales, y no vara si a la mujer le corresponde un porcentaje
menor de los gananciales. En otras palabras, quien invoca el beneficio de emolumentos, sea la
mujer o sus herederos, no puede limitar su responsabilidad por debajo del 50% de los gananciales,
as le corresponda un porcentaje inferior de los mismos, sin perjuicio de lo instituido en el artculo
1.767.
Adjudicacin de Bienes
Finalmente, digamos que todo el proceso particional gira en torno a la adjudicacin de
los bienes comunes. Mediante esta institucin se singularizan los derechos de cada cnyuge, pasando el
derecho cuotativo a ser reemplazado por el bien o bienes adjudicados.
Estas adjudicaciones tienen un efecto declarativo, consagrado en el artculo 1.344,
entendindose que el cnyuge adjudicatario ha sido dueo exclusivo del bien desde su adquisicin por la
sociedad.
Determinacin y pago de la recompensa
La determinacin se hace al momento de formar el acervo lquido, lo que ya vimos,
pero aclaremos ciertas cosas, y puede retirar los bien propios y hacer el pago de la recompensa.
Para la doctrina, probadas las recompensas, en definitiva se van a determinar cules
son las recompensas que corresponden a la Sociedad Conyugal y cules a los cnyuges, y en definitiva
se determina quin resulta deudor:
a)
Si los cnyuges resultan deudores de recompensa deben reintegrar al fondo social los montos
de que resulten deudores. No siempre existe un reembolso, sino que se imputa a lo que
corresponde por gananciales. Son la base de acumular imaginariamente el monto de la
recompensa a lo que se deba a la Sociedad Conyugal (artculo 1.769 Cdigo Civil).
272
b)
Por ejemplo, el fondo del haber social es de 50 mil y con cnyuge debe 10 mil, entonces se
acumula imaginariamente por 60 mil, entonces le corresponde la mitad del total, que son 30
mil, y el cnyuge deudor slo recibir 20 mil.
Si los cnyuges resultan acreedores de la Sociedad Conyugal. En este caso los cnyuges
tendrn derecho a deducir del fondo social el monto que les corresponda como recompensa. La
ley ha establecido la forma de hacer el pago, que es el orden que el partidor debe respetar las
recompensas. Y estas se hacen efectivas:
1. - Por el precio, por el dinero y los bienes muebles de la Sociedad Conyugal
2. - En la forma subsidiaria, si la anterior resulta insuficiente, se har sobre los bienes races de la
Sociedad Conyugal. ( Artculo 1.773 inciso 1 Cdigo Civil).
Se parte con la existencia de una preferencia a favor de la mujer, porque ella se paga antes
que el marido de las recompensas. Otros derechos que la ley reconoce a la mujer en el pago
de las recompensas son:
1. - Que la mujer se paga de las recompensas antes que el marido
2. - Si los bien sociales son insuficientes, puede la mujer hacer las deducciones en los bien
propios del marido. Estos bien se eligen de comn acuerdo, y de no acordarse es a
eleccin del juez.
3. - Goza la mujer de un privilegio de 4 clase para hacerse pago de las recompensas
(artculo 2.481 N 3)
Esta norma debe entenderse extendida al caso en que los bienes ya no pertenecen a la mujer,
pero que ya la Sociedad Conyugal le deba recompensa. Esto no se puede restringir a los
bienes de la persona del marido que administracin el mismo.
Regmenes Anexos a la Sociedad Conyugal

Llamamos regmenes anexos a la Sociedad Conyugal a la conocida Separacin
Parcial de Bienes. Se trata de 3 tipos de situaciones diversas que giran en funcin de la Sociedad
Conyugal, o en otras palabras, que suponen su existencia.
1. - Al Patrimonio Reservado de la Mujer Casada, mediante el cual se corrigi el exceso que, bajo la
sola vigencia del Cdigo Civil, se produca cuando la mujer trabajaba separada del marido.
2. - El patrimonio que se forma cuando la mujer ha sido objeto de una donacin, herencia o legado
con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administracin el marido, o cuando la condicin consiste en que los frutos de las cosas
donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la Sociedad Conyugal. La primera de estas
hiptesis se encuentra regulada en el artculo 166 y la segunda en el artculo 1.724.
Precedentemente, hemos dado las razones que permiten concluir en el ltimo caso que los bienes
donados, heredados o legados siguen la misma suerte que aquellos comprendidos en el artculo
166.
3. - Finalmente, el patrimonio que se forma cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, situacin
contemplada en el artculo 167.
Estos 3 patrimonios estn sealados en beneficio de la mujer, permiten morigerar los
rigores de la Sociedad Conyugal, y funcionan sin perjuicio de la administracin por parte del marido de
la Sociedad Conyugal. Se trata, como lo ha sostenido la doctrina, de separaciones parciales de bienes
que tiene origen en la ley (artculos 150 y 166) o en la convencin de las partes (artculo 167).
Patrimonio Reservado de la Mujer Casada

273

Esta materia es tratada por el artculo 150 Cdigo Civil
El patrimonio reservado es el conjunto de bienes que la mujer obtiene con los
frutos de su trabajo separado del marido y por los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se
presumen pertenecerle exclusivamente durante la Sociedad Conyugal, sin perjuicio de incorporarse
al activo de sta si la mujer no renuncia a los gananciales.
Alessandri dice que son bienes reservados los que la mujer obtiene con su trabajo
separado del marido y los que con ellos adquiera.
Los bienes reservados son aquellos que la mujer adquiere con motivo:
1. - Del ejercicio de un empleo, profesin o industria o comercio separado del de su marido,
2. - Son tambin bienes reservados los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo, y;
3. - Por ltimo tienen el carcter de bienes reservados, por aplicacin del principio segn el cual lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, los frutos que produce el producto del trabajo de la mujer
y los frutos que produce los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.
La mujer casada en sociedad conyugal se considera separada parcialmente de bienes
respecto de sus bienes reservados, los administra y dispone con plenas facultades de administracin y
disposicin. Pero si es menor de edad para enajenar y gravar sus bienes races reservados, requiere
autorizacin judicial.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, los bienes que la mujer obtena con motivo de
su trabajo ingresaban al haber absoluto de la sociedad conyugal, producindose una situacin injusta y
desmembrada para con la mujer, porque el marido no slo administraba los bienes propios de la mujer
sino tambin el producto del trabajo de la mujer. Esta situacin se mantuvo hasta 1925, en que se dicta
el D.L. 328, que establece en forma bastante imperfecta la institucin del patrimonio reservado de la
mujer casada, ello llevo a los profesores de Derecho Civil de sta facultad a elaborar un proyecto que se
transform en la ley 5.521 de 1934, que reglamenta en forma completa la institucin de los bienes
reservados de la mujer casada.
Mediante esta institucin la mujer casada, de cualquier edad, que desempee un
empleo o ejerce una profesin, industria u oficio separado de los de su marido, se considera separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, trabajo, oficio o industria y de los bienes que con ello
adquiera.
De tal manera que de acuerdo al artculo 1.725 N 1 Cdigo Civil, ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, los sueldos y emolumentos de todo gnero de empleo u oficios
devengados por el marido y durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ingresan tambin al haber
absoluto todos los sueldos y emolumentos que perciba la mujer con motivo del trabajo que realiza en
colaboracin con su marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Pero si la mujer ejerce un
trabajo separado del de su marido, los bienes que adquiere con motivo de ste, estn en una situacin
especial, los administra la mujer como separada de bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal, y
para ver si en definitiva aprovechan o no al marido habr que atender a las circunstancias de s la mujer
acepta o renuncia a los gananciales a la disolucin de la sociedad conyugal.
Si la mujer acepta los gananciales, los bienes reservados se colacionan con los
gananciales que se dividen por iguales partes entre marido y mujer.
Si la mujer renuncia a los gananciales, conserva para s los bienes reservados, y
excluye al marido de toda participacin en el producto de su trabajo.
Los bienes reservados, en cuanto a su naturaleza jurdica, son bienes sociales; pero la
administracin de esos bienes se desplaza, durante la vigencia de la sociedad conyugal, a la mujer.
Se critica a la institucin de los bienes reservados, porque se dice que la mujer puede
renunciar a los gananciales, y renunciando a los gananciales conserva para s sus bienes reservados y
274

excluye al marido de toda participacin en el producto de su trabajo, en cambio el marido no puede
renunciar al derecho a participar en los bienes reservados de la mujer conservando para s los
gananciales que han tenido su origen en la administracin que el marido ha hecho de la sociedad
conyugal.
Esta critica es ms bien terica que debe analizarse en cada caso particular, porque
normalmente el patrimonio que forma el marido es mayor que el que forma la mujer con sus bienes
reservados, y la experiencia indica que la mujer no renuncia en forma caprichosa o para perjudicar al
marido, a los gananciales, sino que lo hace como una manera de protegerse cuando el marido ha hecho
una administracin incorrecta de la sociedad conyugal.
Caractersticas de los Bienes Reservados.
1. - Los bienes reservados los tiene la mujer. El marido no tiene bienes reservados, sta es una
institucin que se aplica nica y exclusivamente a la mujer.
2. - Existe de pleno derecho. Por la sola circunstancia de desempear la mujer un empleo o ejercer
una industria separado del de su marido, no es necesario que en las capitulaciones matrimoniales,
por ejemplo, se convenga que la mujer tendr patrimonio reservado. El marido no puede prohibirle
a la mujer que trabaje.
3. - Todo lo relativo a los bienes reservados de la mujer casada esta reglamentado en forma
imperativa por la ley, en normas de orden pblico, que no pueden modificarse ni derogarse por
voluntad de las partes. Artculo 150 inciso 2 Cdigo Civil.
4. - Existe nica y exclusivamente en el rgimen de sociedad conyugal, porque si la mujer se
encuentra separada totalmente de bienes, casada bajo el rgimen de participacin en los
gananciales va administrar libremente no solo el producto de su trabajo sino todos sus bienes
propios. Artculo 140 N 2 Cdigo Civil, o sea, las reglas que dirigen el patrimonio reservado
constituyen una excepcin a las reglas relativas a la administracin de la sociedad conyugal.
5. - El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativa, cuestin que
acenta el carcter de orden pblico de este instituto. Cabe recordar que originalmente el marido
poda oponerse a que la mujer desarrollara una actividad lucrativa, caso en el cual deba ocurrir al
juez, que en Juicio Sumario resolva sobre la prohibicin. La ley 18.802 elimin esta facultad del
marido que, dicho sea de paso, parece no haberse calificado jams en nuestros tribunales.
6. - Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo y un pasivo, un
titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley. No se trata, como lo
reconoce Alessandri, uno de los autores de la ley N 5.521, de un patrimonio de afectacin, pero
s de un patrimonio especial.
7. - Los bienes que componen el patrimonio reservado son de naturaleza social, pero se presumen
pertenecerle exclusivamente a la mujer durante la Sociedad Conyugal, dando lugar a una
separacin parcial de bienes durante su vigencia.
8. - El marido carece de toda injerencia en la administracin del patrimonio reservado, quedando ella
radicada exclusiva y excluyentemente en la mujer casada.
9. - El patrimonio reservado no comprende los bienes propios de la mujer que el marido administra en
razn de lo previsto en los artculos 1.754 y 1.755, de suerte que ella no afecta dichos bienes en su
actividad econmica.
10. - El dominio de los bienes que componen el patrimonio reservado se radica temporalmente en la
mujer, pudiendo cambiar de destino al disolverse la Sociedad Conyugal, atendiendo al hecho de
que la mujer acepte o rechace los gananciales de la Sociedad Conyugal.
11. - La responsabilidad de la mujer en la administracin de este patrimonio se extiende a los bienes que
conforman su activo, a los bienes que administra separadamente en virtud de lo prescrito en los
artculos 166 y 167, y a los bienes del marido en el caso especial dispuesto en el artculo 161.
275

12. - La mujer solo requiere de autorizacin judicial para gravar o enajenar bienes races cuando es
menor de edad, quedando asimilado a lo previsto en el artculo 255 sobre el peculio profesional.
1. - Requisitos
1. - Que se trate de una mujer casada bajo el rgimen de Sociedad Conyugal.
2. - Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesin, industria o comercio separada del marido.
3. - Que la mujer obtenga por su trabajo una retribucin econmica derivada directamente de la
actividad que desarrolla.
4. - Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la Sociedad Conyugal.
5. - Se requiere que este trabajo de la mujer sea un trabajo remunerado.
El requisito ms saliente para que se configure el patrimonio reservado, es que el
trabajo de la mujer sea un trabajo separado del marido.
1. - Que se trate de una mujer casada bajo el rgimen de Sociedad Conyugal
Es un requisito obvio, lo vimos en las caractersticas.
2. - Se requiere que la mujer desempee un empleo, ejerza una profesin, industria u oficio separada
del marido.
La nica fuente del patrimonio reservado est constituida por el trabajo de la mujer. Si
la mujer trabaja, tiene bienes reservados. Si la mujer no trabaja, no tiene patrimonio reservado.
La expresin empleo, profesin, oficio, industria, es amplia, comprensiva de toda
actividad productiva que realice la mujer. La ley no distingue entre una actividad lcita o una actividad
ilcita. Todava ms, el concepto es tan amplio que los autores concluyen y con razn, que las
indemnizaciones que la mujer perciba con motivo de un delito o cuasidelito, cometido en su contra, que
viene a suprimir o a disminuir su capacidad de trabajo, es un bien reservado. Por ejemplo: la mujer es
pintora y con motivo de un delito civil cometido en su contra, pierde un brazo. La indemnizacin, que es
reparacin, va a ocupar el mismo lugar que hubiere ocupado la remuneracin si la mujer hubiere seguido
trabajando.
276

3. -Es necesario que ese trabajo que desempea la mujer, lo desempee durante la vigencia del
matrimonio, con mayor propiedad, durante la vigencia de la sociedad conyugal.
El producto del trabajo de la mujer estando soltera, sigue las reglas generales As por
ejemplo: si la mujer soltera es abogado, y con el producto de su trabajo compra 100 acciones de Endesa,
un automvil y un departamento, se aplican las reglas generales, y, por consiguiente, las 100 acciones de
Endesa y el automvil van a ingresar al haber relativo, porque son bienes muebles aportados al
matrimonio y el departamento va a ingresar al haber propio, porque permanecen en el haber propio de
los cnyuges los bienes races aportados al matrimonio o adquiridos durante el a ttulo gratuito.
Para determinar si un bien tiene o no el carcter de reservado hay que atender al
momento en que se realiza el trabajo que es fuente de la adquisicin de ese bien. As por ejemplo: si la
mujer con el producto de su trabajo que estuvo estando soltera, se compra, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, un automvil, no es bien reservado porque no se compr con el producto del trabajo
realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal y ese automvil va a ingresar al haber absoluto.
Ahora bien, s la mujer con el producto del trabajo realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal,
se compra el automvil una vez disuelta la sociedad conyugal, ese automvil es bien reservado.
De esto se desprende que para que la mujer tenga patrimonio reservado no es
necesario que trabaje durante toda la vigencia del matrimonio, basta conque en algn momento durante
la vigencia del matrimonio la mujer trabaje. Por ejemplo: La mujer puede tener patrimonio reservado por
el trabajo que ha realizado durante un ao, durante la vigencia del matrimonio. Por lo dems, as se
desprende del inciso 4, artculo 150 Cdigo Civil, que nos dice: La mujer que ejerce o ha ejercido un
trabajo, profesin o industria, separado del de su marido.
4. - Es necesario que el trabajo de la mujer sea un trabajo separado del marido
Qu significa trabajo separado del marido?. Segn qued establecido en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley 5.521 de 1934, trabajo separado es el no realizado en
colaboracin. Trabajo no separado es el realizado en colaboracin con el marido.
No es necesario, como ocurra en el proyecto de ley, que el trabajo que ejerce la mujer
sea distinto al del marido. El proyecto deca trabajo distinto, pero en la comisin de legislacin y justicia
del senado, a peticin de don Arturo Alessandri, se suprimi la expresin distinta y se la reemplaz por
trabajo separado, lo que es mucho ms amplio.
Por ejemplo: ambos son abogados, tienen su oficina profesional en el mismo estudio,
cada uno atiende a su propia clientela, ese trabajo es un trabajo separado y, por consiguiente, la mujer
tiene patrimonio reservado.
Pueden trabajar ante un mismo empleador, por ejemplo: ante una misma institucin
bancaria, pero el trabajo de la mujer es un trabajo separado, porque no ha sido efectuado en
colaboracin.
La mujer puede ser subordinada del marido y ese es un trabajo separado, porque es un
trabajo no efectuado en colaboracin.
Pero si la mujer ayuda a su marido, en aplicacin del deber de asistencia y ayuda
mutua que existe entre los cnyuges, en el trabajo que desempee el marido, este es un trabajo realizado
en colaboracin y no es un trabajo separado. Por ejemplo: El marido tiene un establecimiento mercantil,
la mujer colabora con el marido en el establecimiento mercantil y el marido le paga una remuneracin, en
ese caso la mujer no tiene patrimonio reservado, porque el trabajo realizado es en colaboracin con el
marido.
277

Para determinar, por consiguiente, si el trabajo es o no un trabajo separado hay que
atender a la circunstancia de si existe o no ayuda personal y directa entre marido y mujer. Si existe ayuda
personal y directa entre marido y mujer el trabajo no es un trabajo separado y, por consiguiente, la mujer
no tiene patrimonio reservado. A la inversa, si no existe colaboracin personal y directa entre marido y
mujer, el trabajo de la mujer es un trabajo separado y la mujer tiene patrimonio reservado. O sea, el
concepto es muy amplio, ms amplio que en el modelo francs, que es la ley de 1907.
Determinar si el trabajo es o no un trabajo separado es una cuestin de hecho que
queda entregada de lleno a los jueces del fondo y que no es susceptible de ser revisada por la Corte
Suprema por la va del recurso de casacin en el fondo.
5. - Que se trate de un trabajo remunerado
Porque la fuente de los bienes reservados est constituida por el producto del trabajo
de la mujer, luego el trabajo tiene que ser remunerado.
2. - Activo del Patrimonio Reservado

Componen el activo del patrimonio reservado de la mujer casada los siguientes rubros:
1. - Todo lo que la mujer obtenga como retribucin econmica proveniente de su profesin, oficio,
empleo o industria separado del marido. Quedan comprendidos en ellos los sueldos, salarios,
indemnizaciones, participaciones, beneficios comerciales, desahucios, compensaciones, donaciones
remuneratorias en la parte que dan derecho a cobrar por los servicios prestados, gratificaciones,
honorarios profesionales, derechos de autor, etc.
2. - Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, as se trate de bienes
muebles, inmuebles, caporales o incorporales.
3. - Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en esos bienes. La
mujer coloca parte del sueldo en un depsito a plazo que devenga intereses. Esos intereses, frutos
civiles del capital, son bienes reservados, porque son fruto del producto del trabajo de la mujer
4. - Todos los frutos, rditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes reservados.
5. - Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y as sucesiva e indefinidamente.
3. - Pasivo del patrimonio reservado

En cuanto al pasivo, es necesario distinguir, al igual que lo hicimos con la sociedad
conyugal, el problema de la obligacin a la deuda y el problema de la contribucin a la deuda, a saber:
El problema de la obligacin a la deuda se nos va a plantear vigente la Sociedad
Conyugal. Consiste en determinar sobre que patrimonio pueden hacer efectivos sus crditos los
acreedores de las obligaciones que la mujer ha contrado dentro de su administracin separada.
El problema de la contribucin a la deuda se va a plantear una vez disuelta la
Sociedad Conyugal, siempre que la mujer o sus herederos acepten los gananciales, y va a consistir en
determinar cual es el patrimonio que en definitiva soporta el pago de la obligacin.
Las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administracin separada slo
pueden hacerse efectivas en los siguientes bienes:
1. - Los bienes reservados de la mujer.
278

2. - Sobre los bienes que la mujer administra como separada parcialmente de bienes, en virtud de
los artculos 166, 167 y 1.724 del Cdigo Civil. Estos bienes estn afectos al derecho de prenda
general de los acreedores de las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administracin
separada. As lo dice el inciso 5 del artculo 150 Cdigo Civil.
3. - Los bienes del marido si en el contrato celebrado por la mujer ste se ha constituido fiador de
la mujer; o ha accedido a l de otro modo, o a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las
obligaciones contradas por la mujer, comprendido en este beneficio el d la familia comn, en la
parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. Artculo 161.
Pero las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administracin separada no
pueden hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido.
Por qu esta excepcin al derecho de prenda general de los acreedores? La ley lo
establece as como una manera de proteger al marido, porque el marido no ha intervenido para nada en
las obligaciones contradas por la mujer. Por otro lado, el marido administra los bienes propios de la
mujer y tiene un derecho legal de goce sobre esos bienes. Si las obligaciones que la mujer contrae en su
administracin separada pudieran hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer que administra
el marido, quedara en el aire la administracin que el marido hace de los bienes propios de la mujer y el
derecho legal de goce que l tiene sobre esos bienes.
Las obligaciones que emanan de un contrato que celebra la mujer durante la vigencia
de la sociedad conyugal tambin pueden hacerse efectivas sobre estos bienes, vale decir, bienes
reservados y bienes que la mujer administra como separada parcialmente de bienes, en virtud de los
artculos 166 y 167 Cdigo Civil
Tambin se pueden hacer efectivas en los bienes sealados las obligaciones contradas
por el marido, siempre que se acredite que esas obligaciones se dieron en beneficio de la mujer o de la
familia comn. Aplicacin del principio en virtud del cual nadie puede enriquecerse a costa ajena sin una
causa que justifique ese enriquecimiento.
Pueden hacerse efectivas sobre los bienes reservados y sobre los bienes que la mujer
administra como separada parcialmente de bienes, de acuerdo a los artculos 166 y 167 Cdigo Civil, las
obligaciones personales de la mujer, como las que provienen de un delito o cuasidelito cometido por la
mujer o aquellas obligaciones anexas a una donacin, herencia o legado, deferido a la mujer, en los casos
del artculo 166 Cdigo Civil Estas obligaciones personales de la mujer o las anexas a una donacin,
herencia o legado deferido a la mujer, pueden hacerse efectivas tambin sobre los bienes propios de la
mujer que administra el marido, o sea, recobra toda su amplitud el derecho de prenda general
Cabe preguntarse si pueden, las obligaciones que contrae la mujer en su administracin
separada, hacerse efectivas sobre los bienes del marido y los bienes de la sociedad conyugal. En
principio no. Las obligaciones contradas por la mujer dentro de su administracin separada slo obligan
al marido y a la sociedad conyugal en los casos que seala el artculo 161 Cdigo Civil
De tal manera que el marido y la sociedad resultan obligados en dos casos, de acuerdo
con lo que dispone el artculo 161 Cdigo Civil, a saber:
1. - Cuando el marido ha accedido como fiador o de cualquier otro modo a la obligacin contrada por
la mujer, se ha obligado como fiador, codeudor solidario o como codeudor simplemente conjunto.
2. - Cuando el contrato celebrado por la mujer cede en provecho del marido, hasta concurrencia del
provecho que el marido ha reportado del acto, incluido en este provecho el de la familia comn en
la parte en que el marido de derecho ha debido proveer a las necesidades de sta.
En primer trmino, el marido resulta obligado cuando ha accedido como fiador o de
otro modo a las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada, pero aqu el marido
no resulta obligado como marido sino que resulta obligado por aplicacin de las reglas generales que
nosotros estudiamos al tratar de la teora de las obligaciones.
De tal manera que si el marido se obliga como fiador y es demandado por el acreedor
puede oponer el beneficio de excusin, y pedir al acreedor que se dirija primero contra los bienes de la
279

mujer y si son insuficientes se dirija en su contra. Si se ha obligado como codeudor conjunto, slo puede
exigrsele su parte o cuota en la deuda.
4. Administracin del Patrimonio Reservado

La mujer administra los bienes reservados como separada parcialmente de bienes, es
decir, ella administra exclusiva y excluyentemente a la mujer, sin que tenga el marido injerencia alguna
en ello.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Pues bien, la mujer
casada de cualquier edad puede ejercer libremente cualquier empleo, oficio, profesin o industria,
separado del de su marido. As lo establece el artculo 150 inciso 1 Cdigo Civil y el marido no puede
prohibir a la mujer que trabaje. Tampoco puede actualmente, como lo pudo hasta la dictacin de la ley
18.802 de 1989, acudir al juez para que prohba a la mujer que trabaje.
Artculo 150 inciso 2. La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza
una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar
autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
De tal manera que la mujer se considera separada parcialmente de bienes respecto de
sus bienes reservados y los administra y dispone con amplias facultades, no slo de la administracin
sino tambin de disposicin, con la sola limitacin de que si es menor de edad, para enajenar y gravar
sus bienes races reservados, requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa.
Esta es la nica limitacin que tiene la mujer en la administracin y disposicin de sus
bienes reservados. Incluso, la mujer casada menor de edad que tiene patrimonio reservado est en mejor
situacin que la mujer casada, menor de edad, separada totalmente de bienes. Porque la mujer casada,
menor de edad, que se encuentra separada totalmente de bienes, debe designrsele un curador para la
administracin de sus bienes propios, en cambio la mujer casada, menor de edad, que tiene patrimonio
reservado, administra y dispone libremente de sus bienes reservados.
La razn por la cual la ley exige autorizacin judicial con conocimiento de causa para
que la mujer casada menor de edad pueda enajenar o gravar sus bienes races reservados, radica en que,
de lo contrario, estara en mejor pie que la mujer soltera menor de edad o la mujer viuda menor de edad.
Porque la mujer soltera menor de edad o la mujer viuda menor de edad para enajenar sus bienes races o
gravarlos, requiere autorizacin judicial.
Si la mujer enajena o grava un bien raz reservado sin autorizacin judicial, la sancin
es la NULIDAD RELATIVA, establecida en atencin a la incapacidad de la mujer por ser menor de
edad. Luego, la accin rescisoria podra entablarla solamente la mujer, sus herederos y cesionarios.
El marido no administra los bienes reservados de la mujer. Puede empero
administrarlos:
1. - Cuando la mujer le ha conferido mandato al efecto. No en su calidad de marido, sino en su
calidad de mandatario de la mujer. No hay ningn inconveniente en que la mujer otorgue mandato
al marido para que administre sus bienes reservados.
2. - Podr tambin, el marido, administrar los bienes reservados de la mujer en su calidad de curador
de la mujer que se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez o que se encuentra
ausente. Si la mujer est declarada en interdiccin por disipacin, el marido no puede ser curador
de la mujer, el artculo 450 y el 473 del Cdigo Civil, lo prohbe expresamente.
280
5. - La Prueba de los Bienes Reservados

La suerte y las ventajas de esta institucin, de los bienes reservados de la mujer
casada, dependen fundamentalmente de la prueba de dos hechos, a saber:
1. - De la prueba de la facultad de gestin de la mujer, porque ejerce o ha ejercido un empleo,
profesin, industria u oficio, separado del de su marido.
3. - De la prueba del origen y dominio de los bienes reservados.
Toda la suerte de esta institucin depende de la prueba de estas dos circunstancias,
porque si no se llega a probar en un momento dado la facultad de gestin de la mujer o el origen y
dominio de los bienes reservados, esta institucin pasara a ser letra muerta dentro del cdigo. Es por
ello que el artculo 150 Cdigo Civil, se ocupa especialmente de la prueba de la facultad de la mujer y de
la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y si no logra probar se presume que los son
bienes sociales.
Esta prueba interesa rendirla tanto a la mujer como a los terceros.
1. - Interesa a la mujer acreditar cuando desea contratar con un tercero que tiene facultad para
hacerlo, porque ejerce o ha ejercido un trabajo, profesin u oficio, separado del de su marido. Y
le interesar acreditar que los bienes respecto de los cuales est contratando tienen el carcter de
bienes reservados. Tambin le interesa a la mujer acreditar el origen y dominio de sus bienes
reservados frente a los terceros acreedores del marido que pretenden hacer efectiva una deuda
social sobre los bienes reservados, todo ello frente a la presuncin del carcter social de los bienes
que establece el artculo 1.739 Cdigo Civil.
2. - A los terceros les interesar probar que cuando contrataron con la mujer, la mujer estaba facultada
para hacerlo y les interesar acreditar que los bienes sobre los cuales pretenden hacer efectivos sus
crditos son bienes reservados, porque sabemos que la mujer responde de las obligaciones
contradas en su administracin separada solamente con los bienes reservados y con los bienes que
administra como separada parcialmente de bienes, en virtud de los artculos 166 y 167 Cdigo
Civil
El artculo 150 inciso 3 agrega que la mujer puede servirse de todos los medios
probatorios que establece la ley Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto
podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
1. Prueba sobre las facultades de la mujer
El artculo 150 incisos 4 y 5 Cdigo Civil, sealan que la prueba de la facultad de
gestin de la mujer se prueba acreditando que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, profesin,
industria, comercio u oficio separado del de su marido.
Acreditada esta circunstancia queda acreditada la facultad de gestin de la mujer, y
como se trata de probar un hecho, puede acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso por
declaraciones de testigos.
Normalmente la mujer, probar su facultad de gestin, por ejemplo: si es empleado
pblico mediante el D.S de nombramiento, si es abogado mediante su patente profesional, si la mujer
tiene un establecimiento profesional la acreditara mediante la patente municipal, podr acreditarlo
mediante la liquidacin de sueldo o contrato de trabajo; puede valerse por cualquier medio de prueba
para acreditar que ejerce o ha ejercido un trabajo, profesin u oficio separado del de su marido.
281

Presuncin de derecho
El artculo 150 inciso 4 contiene una presuncin de derecho sobre las facultades de la
mujer y el hecho de que ella haya obrado en el mbito de su patrimonio reservado.
Esta presuncin, segn Rodrguez Grez, dice relacin solo con las facultades de la
mujer, no con la calidad del bien, materia que, como se explicar, queda sujeta a las reglas generales.
Concurriendo los presupuestos legales, ni la mujer, ni sus herederos o cesionarios, ni el
marido, ni los terceros podrn probar que la mujer no ha obrado en el mbito de su patrimonio
reservado.
Los requisitos son:
1. - Que el acto ejecutado no recaiga en los bienes propios de la mujer que administra el marido en
conformidad a los artculos 1.754 y 1.755.
Esto es no debe tratarse de bienes de la mujer que administra el marido, para cuya
enajenacin y gravamen el marido requiere autorizacin de la mujer. La ley se basa en la
experiencia que arrojo la ley francesa de 1907, en la cual se inspiro nuestra ley, en que so
pretexto de enajenar bienes reservados la mujer enajenaba bienes propios que administra el
marido.
2. - Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o que ha ejercido
una profesin, empleo, oficio o industria separado del marido.
Se presenta un problema interesante qu sucede si la mujer incurre en falsedad sea

material o ideolgica?. Carecera de significacin, ya que no podra la mujer prevalerse de
su propio dolo en perjuicio de terceros. Distinto es el caso si esta presuncin se opone al
marido, ya que en este evento la mujer deber indemnizar a la Sociedad Conyugal, pero, en
caso alguno perjudicar a los terceros que han contratado con ella al amparo de esta
presuncin.
En general por ejemplo, podr probar con su patente municipal que trabaja o un titulo
profesional, etc.
3. - Que el acto se otorgue por escrito y que en l se haga referencia al instrumento o instrumentos
antes sealados.
Porque es la nica manera de cumplir con el tercer requisito, que en el instrumento de que
consta el contrato celebrado por la mujer con el tercero se haga referencia a estos
instrumentos pblicos o privados mediante los cuales la mujer acredit que ejerce o ha
ejercido una profesin, industria, u oficio separado del de su marido. En la prctica es
necesario y es conveniente copiar o transcribir en el instrumento de que consta el contrato
celebrado por la mujer con el tercero, estos instrumentos pblicos o privados mediante los
cuales acredita que ejerce o ha ejercido un trabajo separado del de su marido para quedar a
cubierto de cualquier dificultad.
La ley protege a los terceros que contratan con la mujer mediante una verdadera
presuncin de derecho, que les deja cubiertos de toda reclamacin que pudiere formular la mujer, el
marido, sus herederos o cesionarios fundada en la circunstancia que la mujer acta fuera de los trminos
del artculo 150 Cdigo Civil, o sea, que la mujer no tena facultad de gestin.
Concurriendo estos requisitos, los terceros quedan a cubierto de cualquier reclamacin
que pudieren formular la mujer, su marido, herederos y cesionarios fundado en la circunstancia que la
mujer acta fuera de los trminos del artculo 150 Cdigo Civil, o sea, fundado en la circunstancia que la
mujer no tena facultad de gestin.
No dice el artculo 150 Cdigo Civil, que estamos en presencia de una presuncin de
derecho, pero se desprende as de los trminos que emplea la ley. Adems, as quedo establecido en la
comisin de estudio del proyecto de esta ley. Si no concurren estos requisitos, el tercero que contrata
282

con la mujer no va a estar amparado por esta presuncin, pero podr acreditar por cualquier medio de
prueba, incluso por declaraciones de testigos, la facultad de gestin de la mujer acreditando que ella
ejerce o ha ejercido un trabajo separado del de su marido.
El inciso 4 del artculo 150 dispone que esta presuncin no alcanzar jams a los
bienes propios de la mujer que administra el marido, ya que sobre ellos ste tiene un derecho de goce
legal, y el artculo 1.754 inciso final dispone que la mujer no podr enajenar, ni gravar, no dar en
arrendamiento, ni ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artculos 138 y 138 bis. De esta disposicin, reformada por la ley 19.335, se sigue que los
actos ejecutados por la mujer en contravencin a esta norma no son absolutamente nulos, sino
relativamente nulos, ya que una disposicin antes prohibitiva se ha transformado en una disposicin
imperativa. De lo sealado se sigue, entonces que la presuncin es inidnea para establecer facultades
de la mujer si el acto se refiere a los bienes mencionados en los artculos 1.754 y 1.755.
2. - Prueba sobre origen y dominio de los bienes reservados
La otra cuestin que es necesario probar es el origen y dominio de los bienes
reservados, interesa rendir esta prueba no slo a la mujer, sino tambin a los terceros, el artculo 150
Cdigo Civil nos dice, Incumbe a la mujer acreditar tanto respecto del marido como de 3 el origen y
dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo, para este efecto podr servirse de
todos los medios de prueba establecidos por la ley. Pese a los trminos amplios del inciso 3 del
artculo 150 Cdigo Civil, hay que relacionarlo con el artculo 1.739 Cdigo Civil, y concluir que si bien
la mujer puede servirse de cualquier medio de prueba, para acreditar el origen y dominio de los bienes
reservados no vale como medio de prueba la confesin del marido ni la confesin de la mujer.
La prueba sobre el origen y el dominio de los bienes reservados, como lo seala la ley,
incumbe a la mujer, sus herederos o cesionarios, si sta invoca el dominio respecto de su marido o de
terceros. Como es obvio, ello es consecuencia de los principios generales consagrados en los artculos
1.698 y siguientes del Cdigo Civil, toda vez que la naturaleza de estos bienes se aparta de la regla
contenida en el artculo 1.739, que consagra una presuncin simplemente legal a favor de la Sociedad
Conyugal, respecto de todos los bienes que durante la sociedad o al tiempo de su disolucin existieren
en poder de cualquiera de los cnyuges.
Tambin le interesara acreditar el origen y dominio de los bienes reservados frente a un
acreedor del marido que pretende hacer efectiva una deuda social sobre estos bienes. Pese a que la ley se
refiere solamente a la prueba que rinde la mujer, tambin los terceros tienen inters en acreditar el origen
y dominio de los bienes reservados. Les interesa acreditar que los bienes sobre los cuales ellos pretenden
hacer efectivos sus crditos tienen el carcter de reservados, porque recordemos que las obligaciones
que contrae la mujer en su administracin separada, slo obligan los bienes reservados y los bienes que
la mujer administra como separada parcialmente de bienes en virtud de los artculos 166 y 167 Cdigo
Civil Los terceros pueden acreditar este hecho por cualquier medio de prueba, incluso por declaraciones
de testigos.
6. Destino final de los Bienes Reservados

Respecto de la suerte que corren los bienes reservados despus de disuelta la sociedad
conyugal, habr que distinguir si la mujer o sus herederos aceptan o renuncian los gananciales, el
artculo 150 inciso penltimo Cdigo Civil, nos dice, "Disuelta la sociedad conyugal los bienes a que
este Artculo se refiere entraran en la participacin de los gananciales a menos que la mujer o sus
herederos renunciaren a stos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada, si la mujer o sus herederos aceptaren los
gananciales, el marido responder de sus obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes que existan al disolverse la sociedad, ms para gozar de este beneficio deber probar el
exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1. 777 Cdigo Civil"
283

1. Aceptacin de los Gananciales por la mujer o sus herederos
Si la mujer o sus herederos acepta los gananciales, los bienes reservados incrementan
la masa a partir y pasan a ser gananciales que se dividirn por mitades entre marido y mujer,
participando el marido del producto del trabajo de la mujer. Artculo 1.765 y 150 inciso 7.
Artculo 1765. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de
un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino
y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
Artculo 150 inciso 7. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este Artculo
se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por
la mujer en su administracin separada.
En lo tocante al pasivo, disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de las
obligaciones que la mujer contrajo en su administracin separada podrn hacer efectivos sus crditos
sobre todos los bienes de la mujer, es decir, sobre los bienes propios de la mujer, sobre las recompensas
que correspondan a la mujer y sobre los gananciales que correspondan a la mujer en la liquidacin,
porque una vez disuelta la sociedad conyugal ya no existe la razn que tuvo en vista la ley para
establecer esta limitacin al derecho de prenda general de los acreedores.
Responsabilidad de la mujer por las deudas contradas en la administracin del patrimonio reservado
Como principio general, la mujer responder de todas las deudas contradas en la
administracin de sus bienes reservados. Ello en razn de que sus acreedores no pueden ver disminuido
el derecho de prenda general que exista al contratar. Ms an, este derecho general de prenda se
incrementar como consecuencia de que a los bienes reservados debern agregarse los bienes propios y
los gananciales que les correspondan en la liquidacin de la Sociedad Conyugal, y los bienes indicados
en los artculos 166 y 167. Hay que analizar un problema qu pasa si la mujer acepta los gananciales?
Una vez disuelta la sociedad conyugal, si la mujer o sus herederos aceptan los
gananciales, los acreedores de las obligaciones que la mujer contrajo durante su administracin separada
podrn tambin hacer efectivos sus crditos sobre los bienes del marido, pero ste goza de un beneficio
de emolumento similar al beneficio de emolumentos de que goza la mujer, en cuya virtud el marido slo
responde hasta concurrencia del valor de la mitad de los bienes reservados que existan al momento de
disolverse la sociedad conyugal.
Esta expresin que el marido responde hasta concurrencia del valor de la mitad de
los bienes reservados que existan al momento de disolverse la sociedad conyugal significa, que si los
bienes aumentan de valor, aumenta la responsabilidad del marido, y si por el contrario los bienes bajan
de valor disminuye, la responsabilidad porque l responde hasta concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes reservados que existan a la disolucin de la sociedad conyugal. Este beneficio de
emolumento de que goza el marido, se rige por las mismas reglas que el beneficio de emolumento de
que goza la mujer y para que opere este beneficio el marido tendr que acreditar que la contribucin que
se le exige excede el valor de la mitad de los bienes reservados existente al momento de la disolucin de
la sociedad conyugal mediante inventario, tasacin u otros instrumentos autnticos, as lo establece el
284

Responsabilidad del Marido
El marido va a resultar obligado a responder por las obligaciones contradas por la
mujer en la administracin del patrimonio reservado, hasta la concurrencia del beneficio que ha
reportado el acto celebrado por la mujer, comprendido en este beneficio el de la familia comn en la
parte en que de derecho haya debido el marido proveer a las necesidades de la familia comn. Artculo
150 inciso final: Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la
sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le
exige con arreglo al artculo 1777. Es decir, solo hasta la concurrencia del valor de la mitad de estos
bienes que existan al disolverse la sociedad.
Agrega la ley que para gozar de este beneficio (de emolumento), el marido deber
probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1.777, esto es, mediante
inventario y tasacin o por otros documentos autnticos. Como puede apreciarse, la formula legal es
perfectamente equivalente a la que se establece para favorecer a la mujer que acepta los gananciales con
beneficio de inventario, artculo 1.767.
Recordemos lo dicho respecto al beneficio de emolumentos, estipulado en el artculo
1.777, que es de carcter legal y opera, nica y exclusivamente, cuando la mujer es titular de la mitad de
los gananciales. Si tal no ocurre, sea porque ella ha renunciado parcialmente a los gananciales antes del
matrimonio o despus de la disolucin de la Sociedad Conyugal, la mujer gozar del beneficio de
inventario, instituido en el artculo 1.767, beneficio que nos remite a los artculos 1.247 y siguientes.
De lo dicho se sigue que la naturaleza jurdica del derecho del artculo 150 inciso 8 da
al marido para limitar su responsabilidad respecto de las deudas contradas por la mujer en la
administracin de su patrimonio reservado, hasta la concurrencia del valor de la mitad de los bienes
reservados que existan al disolverse la Sociedad Conyugal, es un beneficio de emolumentos
especialsimo, que nace por la sola circunstancia de que los bienes reservados de la mujer pasen a
integrar los gananciales y que hace responsable al marido hasta la concurrencia del valor de la mitad de
esos bienes, aun cuando ste lleve ms de la mitad de los gananciales por haberse pactado en las
capitulaciones matrimoniales o despus de disuelta la Sociedad Conyugal.
De lo sealado se sigue que el clculo se retrotrae al momento de la disolucin de la
Sociedad Conyugal, debiendo el marido responder de las deudas contradas por la mujer con todos sus
bienes, sean ellos propios, gananciales o los que le correspondan del patrimonio reservado, pero limitada
su responsabilidad al valor de lo que haya recibido por concepto de bienes reservados.
Hay un vaco en esta materia, ya que puede ocurrir que el marido tenga ms del 50%
de los gananciales, por las razones ya expuestos y qu sucede en estos casos?, responde el marido
siempre, como dice el inciso final del artculo 150?. Parece obvio que si el marido lleva ms del 50% de
los gananciales y, por lo mismo, aprovechar ms del 50% de los bienes reservados, deber responder
hasta el valor de la parte que corresponde de dichos bienes. La ley debe interpretarse armonizando sus
diversas partes (artculo 22). As el contenido del inciso final del artculo 150 reglamenta la situacin
ms frecuente, pero ello no implica desconocer las situaciones excepcionales. El sentido ltimo del
beneficio de inventario revela que se trata de aplicar la utilidad obtenida a la responsabilidad correlativa.
A esto hay que agregar que el marido responder, adems, si la obligacin contrada
por la mujer proviene de un contrato celebrado por ella en utilidad del marido o de la familia comn,
artculo 161. De la misma manera que la mujer responder con sus bienes reservados si un contrato
celebrado por el marido accede en beneficio de la mujer o de la familia comn, artculo 150 inciso 6.
El marido puede alegar el beneficio de inventario de que goza, conforme el inciso final
del artculo 150, por va de la accin, o por va de excepcin.
Para gozar de este beneficio el marido debe acreditar la mayor contribucin que se
exige y, en esta parte, segn se dijo, se aplica el artculo 1.777 relativo al beneficio de emolumento que
goza la mujer respecto de los gananciales de la Sociedad Conyugal.
El profesor Alessandri seala 5 casos en que el marido puede ser demandado por el
total de las deudas asumidas por la mujer en la administracin de su patrimonio reservado. Ellas son:
285

1. - Si no prueba la mayor contribucin que se le exige en conformidad al artculo 1.777.
2. - Si se renuncia al beneficio de inventario expresamente, una vez disuelta la Sociedad Conyugal.
3. - Si la obligacin contrada por la mujer est caucionada con prenda o hipoteca y el bien sobre que
recae la caucin se ha adjudicado en la liquidacin al marido.
4. - Si los cnyuges en la liquidacin de la Sociedad Conyugal acuerdan que el marido tome a su cargo
la totalidad de las deudas contradas por la mujer en la administracin de sus bienes reservados o
una parte superior a lo que le corresponda, y el acreedor lo acepta.
5. - Si el marido ha accedido a estas obligaciones como codeudor solidario, subsidiario o conjunto,
siempre que en el ultimo caso la deuda sea indivisible o el acreedor pruebe que la totalidad de la
obligacin contrada por la mujer cedi en utilidad del marido o de la familia comn.
En estos 5 casos, se generar el derecho del marido para demandar a la mujer el
reintegro de la parte pagada en exceso conforme a las reglas generales.
Caso en que renuncia a los gananciales
Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, los bienes reservados pasan a
ser propios de la mujer y sta excluye al marido de toda participacin en el producto de su trabajo, la
mujer responder solamente ella con todos sus bienes de las deudas contradas en su administracin
separada y el marido jams va a responder, si la mujer renuncia a los gananciales, por las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada en su calidad de marido, va a responder en los
casos que establece el artculo 161 Cdigo Civil, es decir, cuando el marido se ha obligado como fiador,
codeudor solidario o junto con la mujer, en cuya caso resulta obligado por aplicacin de las reglas
generales que rigen en materia de obligaciones.
Este derecho de la mujer es irrenunciable, pudiendo ejercerlo a pesar de cualquier
estipulacin en contrario; temporal, ya que subsiste mientras no haya aceptado los gananciales sea
expresa, tcita o presuntamente; y opera ipso iure en relacin a los bienes reservados.
Deudas generadas en la administracin
La ley libera expresamente en este caso al marido de todas responsabilidad en las
deudas contradas por la mujer en la administracin de sus bienes reservados. Artculo 150 inciso 7.
As los acreedores pueden perseguir sus crditos en el patrimonio de la mujer y en el
de los artculos 166 y 167 y de los bienes propios de la mujer que administraba el marido y que debern
restituirse al momento de la disolucin de la mujer.
Excepcionalmente responder en el caso del artculo 161, es decir, cuando el contrato
celebrado por la mujer haya cedido en beneficio del marido o de la familia comn
Derechos de la mujer sobre recompensas e indemnizaciones
La mujer por el hecho de renunciar a los gananciales y conservar para s los bienes
reservados no pierde su derecho a que le paguen las recompensas e indemnizaciones que le
corresponden y que se hayan generado durante la vigencia de la Sociedad Conyugal. As lo establece el
artculo 1.784
286

Renuncia parcial a los gananciales
La mujer no puede renunciar parcialmente a los gananciales. Pero algunos de sus
herederos pueden renunciar y otros no. Artculo 1.758.
En este caso, no existiendo una regla especial, debern aplicarse las reglas generales:
una parte de los bienes reservados se incorporar a la Sociedad Conyugal y otra parte quedar para los
herederos que hayan renunciado los gananciales. Lo propio deber hacerse respecto del pasivo, con los
distingos y especificaciones que hemos analizado.
Ser el liquidador el que determine la posicin de los herederos respecto a las deudas.
Delitos y cuasidelitos contra el marido, cometidos por la mujer en la administracin de su patrimonio
reservado
La pregunta es tiene accin el marido contra la mujer?. La respuesta es obvia, solo
puede darse si la mujer disuelta la Sociedad Conyugal, acepta los gananciales, puesto que con antelacin
el marido es un tercero ajeno a este patrimonio, y la expectativa que los bienes que lo componen pasen a
formar parte de la comunidad en que se contina la Sociedad Conyugal depender exclusivamente y
potestativamente de la mujer.
Con esto se termina el estudio de la institucin de los bienes reservados de la mujer
casada y de la sociedad conyugal. A modo de conclusin se podra decir que el rgimen de sociedad
conyugal esta estructurado de tal manera que es de difcil comprensin, las sucesivas reformas que ha
experimentado el Cdigo Civil en la materia han tornado este rgimen matrimonial prcticamente
ininteligible para un lego y el rgimen matrimonial debe ser simple, de tal manera que cualquier persona
que contrae matrimonio pueda aprenderlo.
Es por ello, que existe en el Congreso Nacional un proyecto de ley que sustituye el
rgimen de sociedad conyugal como rgimen legal y supletorio por el rgimen de participacin en los
gananciales en su modalidad de comunidad diferida, acogiendo el proyecto que elaborara hace algunos
aos la universidad Gabriela Mistral. Este rgimen de participacin en los gananciales en su modalidad
comunidad diferida, acoge todas las ventajas de la sociedad conyugal, no tiene ningunos de sus
inconvenientes porque durante el matrimonio los patrimonios de los cnyuges permanecen separados y a
la disolucin del matrimonio o a la terminacin del rgimen se forma una copropiedad respecto de los
gananciales, o sea, respecto de los bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal, del producto del trabajo de los cnyuges y de los frutos que producen los bienes propios de
los cnyuges. Los cnyuges son titulares de un derecho real.
La sociedad conyugal, tal como esta estructurada hoy, es el rgimen que favorece ms
a la mujer, precisamente por esta institucin que acabamos de estudiar y a la que la profesora da mucha
importancia, porque la tiene en la practica, es la institucin de los bienes reservados de la mujer casada
que protege suficientemente a la mujer que ejerce un trabajo, industria, profesin u oficio separada del
de su marido, pero la gran critica que se puede formular al rgimen de sociedad conyugal es que no
obstante la ley 18802 otorgo plena otorgo plena capacidad a la mujer casada derogando la potestad
marital, concebida como el conjunto de derechos que tenia el marido sobre la persona y bienes de la
mujer el marido continua administrando los bienes propios de la mujer, en trminos tales que la mujer
continua siendo hoy da, prcticamente relativamente incapaz.
En el derecho comparado, en los pases en que existe rgimen de comunidad de
gananciales, equivalente a nuestra sociedad conyugal, los bienes sociales son administrados por ambos
cnyuges, as ocurre en Bolivia, en Per, en cambio en nuestro sistema jurdico los bienes sociales son
administrados por el marido, no con tantas facultades como tuvo bajo la sola vigencia del Cdigo Civil,
pero en todo caso con ciertas limitaciones son administrados por el marido.
287
Donaciones, Herencias y Legado hechos a la mujer con la condicin de que

su administracin no la tenga el marido
Est regulado en el artculo 166 y comprende las donaciones, herencias y legados que
se hacen a la mujer durante la Sociedad Conyugal con la condicin precisa de que las cosas donadas,
heredadas o legadas no sean administradas por el marido.
Se trata de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tenga efecto deben
provocar una separacin parcial de bienes. Atendido el hecho de que esta separacin la dispone la ley,
se ha considerado legal, sin embargo, en este caso, concurre la voluntad del donatario, heredero o
legatario que acepta la libertad con las consecuencias jurdicas indicadas en el artculo 166.
La situacin descrita debe asimilarse con el artculo 1.724 que dispone:
Artculo 1724. Si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare
una herencia o legado con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas
no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, a menos que se trate de bienes donados o
asignados a ttulo de legtima rigorosa.
El planteamiento se basa en el hecho de que la administracin del marido, cuando se
trata de bienes propios del cnyuge, tiene por objeto hacer uso del derecho legal de goce que a ste
corresponde, ya que la mujer, a partir de la dictacin de la ley 18.802, es plenamente capaz y, por lo
mismo, la administracin de sus bienes por el marido slo puede justificarse en razn del derecho legal
de uso que le corresponde como administrador de la Sociedad Conyugal.
Si el marido no tiene derecho a apropiarse de los frutos, tampoco tiene la
administracin, y funciona el sistema establecido en el artculo 166. Ntese que el artculo 1.724,
coherentemente, dispone que a esta condicin no vale cuando se trata de donaciones o asignaciones
hechas a titulo de legtima, pues en tal caso el artculo 1.192 dispone que esta asignacin forzosa no
puede ser objeto de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
Caractersticas
1. - Supone entre cnyuges la existencia de una Sociedad Conyugal de Bienes. As, solo surte efectos,
sobre la base de este presupuesto
2. - Se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de los cnyuges, la cual, para
tener efectos, genera consecuencias jurdicas especialmente reguladas.
3. - La situacin de estos bienes queda, no obstante existir Sociedad Conyugal, sometida al rgimen de
Separacin de Bienes.
4. - Las consecuencias jurdicas definitivas son diversas, segn la condicin prive al marido de la
administracin de los bienes donados, heredados o legados; o la condicin consista en que los
frutos no aprovechen a la Sociedad Conyugal.
5. - Este rgimen anexo no compromete el patrimonio del marido ni el de la Sociedad Conyugal, salvo
que el acto ejecutado por ste y que genera la accin de los acreedores haya cedido en utilidad de
la mujer o de la familia comn.
Efectos
1. - Todos los bienes comprendidos en esta liberalidad condicional son administrados por la mujer
como separada de bienes, sin que tenga el marido injerencia en ellos. Artculo 166 N 1, que se
remite a los artculos 159, 160, 161, 162 y 163. As:
288

a)
La mujer administra estos bienes con las mismas facultades que la mujer divorciada
perpetuamente, segn el artculo 173, con absoluta independencia del marido.
b)
La mujer debe contribuir con sus bienes propios a proveer las necesidades de la familia
comn a proporciona de sus facultades, artculos 134 y 160.
c)
Los acreedores de la mujer por actos provenientes de la administracin de estos bienes no

tienen accin contra el marido, salvo cuando ste ha accedido a la obligacin como fiador o
de otro modo, y a prorrata del beneficio que le hubiere reportado la obligacin contrada por
la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn. Artculo 161.
d)
Si la mujer confiere poder al marido para la administracin de estos bienes, ste responde
como simple mandatario, artculo 162.
e)
Si la mujer fuere incapaz, se le dar curador, pero ste no puede ser el marido, atendida la
naturaleza y contenido de la condicin.
2. - Una vez disuelta la Sociedad Conyugal, los acreedores de la mujer, que provengan de la
administracin de estos bienes, podrn perseguir su responsabilidad en todos sus bienes.
3. - Las obligaciones contradas por la mujer durante la Sociedad Conyugal puede perseguirse,
adems, en los bienes reservados y los bienes que ella administra en conformidad al artculo 167.
4. - Los acreedores del marido no tienen accin para perseguir estos bienes, a menos de probarse que
el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia comn, artculo
166 N 2. Esta norma es un principio general fundado en el enriquecimiento sin causa y la
proteccin de los que contratan durante la Sociedad Conyugal, con el marido y con la mujer.
5. - Los frutos de estos bienes siguen un destino distinto, segn la condicin consista en que el marido
no tenga la administracin de los mismos o que la Sociedad Conyugal no tenga los frutos que
estas cosas producen:
a)
Si la condicin consiste en que el marido no tenga la administracin de esto bienes, los

frutos y las cosas que con ellos se adquieran se sujetarn a lo previsto en el artculo 150, vale
decir, si la mujer acepta los gananciales, debern incorporarse a los bienes de la Sociedad
Conyugal, y si la mujer rechaza los gananciales, quedar definitivamente radicados en su
patrimonio.
b)
Si la condicin consiste en que a la Sociedad Conyugal no le pertenezcan estos frutos, ellos

sern siempre de la mujer sin que se colacionen al haber de la Sociedad Conyugal cuando la
mujer acepta los gananciales.
6. - Finalmente, si la mujer tienen la administracin extraordinaria de la Sociedad Conyugal y se

constituye en avalista, codeudora solidaria, fiadora u otorgado cualquiera otra caucin respecto de
terceros, obligar los bienes que ella administra de acuerdo a los artculos 150 y 167. Todo lo cual
confirma lo antes dicho, en orden a que todos estos bienes integran una sola masa que est afecta
a las responsabilidades de la mujer en la administracin de estos bienes.
289
Bienes que la mujer administra Separada del marido por Convencin

Matrimonial
Est en el artculo 167 del Cdigo Civil.
Artculo 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la
mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarn a esta separacin parcial las
reglas del artculo precedente.
Al mismo rgimen debe entenderse sometida la situacin de la mujer cuando en las
capitulaciones matrimoniales se estipula que ella dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica.
El artculo 1.720 inciso 2 asimila este acuerdo al rgimen establecido en el artculo
167.
Artculo 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin
total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso 2.,
159, 160, 161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a lo dispuesto en el artculo 167.
Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el
artculo 167.
La suma de dinero o la pensin que peridicamente se paga a la mujer ser una
obligacin de la Sociedad Conyugal, ya que ella se ha hecho duea de los bienes muebles de dominio de
la mujer o del marido al momento de contraer matrimonio, salvo que la suma de dinero pertenezca antes
de casarse a la mujer, en cuyo caso se aplica el artculo 1.725 N 4 inciso 2. As, entendemos que la
suma de dinero que se alude en el inciso 2 del artculo 1.720 y la pensin peridica son de cargo de la
Sociedad Conyugal, no de la mujer.
Caractersticas
1. - Los bienes comprendidos en este rgimen son propios de la mujer al momento de contraer
matrimonio, pudiendo ellos ser inmuebles (donde no sern administrados por el marido ni sus
frutos aprovechan a la Sociedad Conyugal) o muebles (no ingresan a al haber relativo).
2. - Los bienes sustrados de la Sociedad Conyugal son administrados por la mujer con las mismas
facultades y caractersticas de los bienes regidos por el artculo 166.
3. - Esos bienes estarn afectos a las obligaciones que contraiga la mujer en la administracin de sus
bienes reservados (artculo 150), a las obligaciones que provengan de los bienes aludidos en los
artculos 166 y 1.724, y por cierto, a las obligaciones que se generan en la administracin de los
bienes que se han sustrados de la Sociedad Conyugal.
4. - Los frutos de estos bienes seguirn la misma regla mencionada en el artculo N 3 del artculo
166, pudiendo stos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse, en definitiva, a la Sociedad
Conyugal, o radicarse en el patrimonio de la mujer, segn sta acepte o repudie los gananciales.
Efectos
Los efectos de esta administracin estn regulados por las mismas reglas
aludidas en el artculo 166, a las cuales, en consecuencia nos remitimos.
290
Rgimen de Separacin de Bienes

Ya se vio que nuestra legislacin admite tres regmenes matrimoniales:
1. - El rgimen de sociedad conyugal que tiene el carcter de rgimen legal y supletorio;
2. - El rgimen de separacin de bienes que puede ser total o parcial y;
3. - A partir de la ley 19.334 de 1994, el rgimen de participacin en los gananciales en su modalidad
crediticia.
Por ello el profesor Jos Luis de los Mozos, califica este sistema en atencin a la
autonoma de la voluntad como un sistema de adhesin porque los cnyuges pueden adherir a cualquiera
de estos regmenes, pero no pueden introducir modificacin alguna, salvo en cuanto exista autonoma de
la voluntad para sustituir durante la vigencia del matrimonio por los cnyuges mayores de edad el
rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales y el rgimen de separacin de
bienes por el de participacin en los gananciales.
Origen
En cuanto al rgimen de bienes, sta puede tener su origen en:
1. - La ley (legal): Es legal cuando existe por el slo ministerio de la ley concurriendo los requisitos
que la misma ley establece.
2. - En una sentencia judicial (judicial): Es judicial cuando emana de una sentencia judicial decretada
a peticin de la mujer por concurrir una causa legal
3. - En un pacto entre los esposos o entre los cnyuges, (convencional). Es convencional cuando
emana de un pacto entre los esposos o entre los cnyuges. Sabemos que en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran:
a)
b)
c)
Antes del matrimonio los esposos pueden pactar separacin:

i)
Total o;
ii)
Parcial de bienes; Es la nica oportunidad.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio pueden

pactar:
i)
Separacin total de bienes o;
ii)
Participacin en los gananciales y;
Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad pueden celebrar una convencin en
virtud de la cual sustituyen el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de separacin
total de bienes
Esta separacin de bienes que en cuanto a su origen puede ser judicial, legal o
convencional, en cuanto a su extensin puede ser:
1. - Total. La separacin judicial de bienes es siempre total
2. - Parcial. La separacin convencional y la legal pueden ser total o parcial, por ej. el patrimonio
reservado de la mujer casada existe por el slo ministerio de la ley por el hecho de ejercer la mujer
un trabajo, profesin, industria u oficio separado del de su marido, este es un caso de separacin
legal parcial.
291

Cuando se decreta el divorcio perpetuo la sentencia que lo decreta produce el efecto
de disolver la sociedad conyugal, pero no disuelve el vinculo matrimonial y, por consiguiente, los
cnyuges se entienden casados por disposicin de la ley bajo el rgimen de separacin de bienes que en
cuanto a su extensin es total.
Los esposos en las capitulaciones que celebran antes del matrimonio pueden pactar
separacin total o parcial de bienes, es la nica oportunidad en que se puede pactar separacin parcial
de bienes. No olvidemos que las veces en que la mujer acta como Separada Parcial de Bienes, lo
mismos anteriormente y son el artculo 150, 166 y 167.
En las capitulaciones matrimoniales, que se celebran en el acto del matrimonio pueden
pactar solamente separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales y durante el
matrimonio, los cnyuges mayores de edad pueden celebrar una convencin, por la cual sustituyen el
rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes o por el de participacin en los
gananciales o sustituyen el rgimen de separacin total de bienes por el de participacin en los
gananciales.
1. - Separacin judicial de bienes

Es la que existe en virtud de una sentencia judicial que la decreta a peticin de la mujer
y por concurrir una causa legal. La separacin judicial de bienes existe en virtud de una sentencia judicial
ejecutoriada que sustituye el rgimen de sociedad conyugal por el separacin total de bienes, a peticin
de la mujer siempre que concurra una causa legal y las causales que autorizan a la mujer para pedir
separacin judicial de bienes estn sealadas taxativamente por la ley.
Es importante tener presente que la separacin judicial de bienes, solo puede tener
una extensin total, nunca parcial.
Caractersticas
1. - Este derecho corresponde nica y exclusivamente a la mujer. No lo dice el cdigo en ninguna
parte, pero en todas las disposiciones del cdigo que se refieren a la separacin judicial de bienes
parten del supuesto de que quien solicita la separacin judicial de bienes, es la mujer porque en
realidad este es un derecho que la ley confiere a la mujer para defenderse de la mala administracin
que el marido ha hecho de la sociedad conyugal o para protegerla de la prepotencia del marido en
las relaciones patrimoniales entre marido y mujer, prepotencia que hoy en da no es tanta, porque
el marido esta sujeto a una serie de limitaciones en las cuales requiere autorizacin de la mujer
como hemos visto.
2. - Este derecho a pedir separacin judicial de bienes que compete a la mujer es un derecho
personalsimo. Por consiguiente, no se encuentra en el patrimonio, es intransferible e
intransmisible, de manera que si la mujer fallece durante la secuela del juicio, los herederos no
podran continuar con ste, pero tampoco tendra sentido que continuaran con el juicio y ello
porque la muerte natural produce la disolucin del matrimonio y consecuencialmente se va a
disolver la sociedad conyugal.
3. - Este derecho personalsimo es irrenunciable, la ley lo dice expresamente en el artculo 153 en
virtud del cual la mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir
la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes.
292
Se plantea el problema de saber si la mujer puede renunciar al derecho a pedir la separacin

judicial de bienes durante el matrimonio o despus de celebradas las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. En concepto de la doctrina este
derecho es absolutamente irrenunciable y si la ley se refiere solamente a la renuncia que la
mujer hace en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio es
porque en esta oportunidad normalmente, corrientemente la mujer va a renunciar este
derecho, pero tampoco podra renunciarse con posterioridad porque entre las causales de
separacin judicial de bienes esta la administracin fraudulenta del marido y si la mujer
pudiera renunciar al derecho a pedir separacin judicial de bienes estara condonando el dolo
futuro y sabemos que hay objeto ilcito en la condonacin del dolo futuro y, por
consiguiente, la sancin es la nulidad absoluta.
4. - Enseguida, el derecho de la mujer es imprescriptible, no se extingue por el lapso del tiempo.

5. - Por ultimo, la mujer slo puede pedir la separacin judicial de bienes cuando concurre una causa
legal, las causales que la habilitan para pedirla estn establecidas taxativamente por la ley.
Causales
Las causales legales son las que establecen los artculos 155, 1.762 y artculo 19 de ley
14.908 de 1962 sobre Pago de Pensiones alimenticias.
1. - Incumplimiento Culpable del marido de las obligaciones impuestas en los artculos 131 y 134.
2. - Insolvencia del marido o riesgo inminente de ello. Artculo 155.
3. - Administracin fraudulenta del marido de la sociedad.
4. - Incurrir culpablemente en una causal de divorcio, con excepcin de los Ns 5 y 10 del artculo
21 de la Ley de Matrimonio Civil.
5. - Ausencia del marido sin justa causa por ms de un ao del hogar conyugal o separacin de
hecho por el mismo perodo.
6. - Apremio por pensiones alimenticias, en conformidad a los artculos 19 y 15 de la ley 14.908.
7. - Si la mujer no quiere tomar sobre si la administracin extraordinaria de la Sociedad
Conyugal. Artculo 1.762
En lo tocante al mal estado de los negocios del marido, para que la mujer pueda pedir
la separacin judicial de bienes se requiere que los negocios del marido se encuentren en mal estado en
consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada o exista
riesgo inminente de ello. Si los negocios del marido se encuentran en mal estado por otra causal, la
mujer no puede pedir la separacin judicial de bienes.
Determinar si los negocios del marido se encuentran en mal estado en consecuencia de
especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada es una cuestin de hecho que
queda entregada de lleno a los jueces del fondo o a los jueces de la instancia y que no puede ser revisada
por la Corte Suprema por la va del recurso de casacin en el fondo, a menos que se infrinjan las leyes
reguladoras de la prueba.
Cuando la causal invocada por la mujer para pedir separacin judicial de bienes es el
mal estado de los negocios del marido como consecuencia de especulaciones aventuradas o de una
administracin errnea o descuidada o exista peligro inminente para ello, el marido puede enervar la
accin de la mujer prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer,
as lo establece el artculo 155 inciso final.
293

Los intereses de la mujer que deben se caucionados por el marido estn representados
por los bienes propios de la mujer que administra el marido, por las recompensas que la sociedad
conyugal debe a la mujer y por la mitad de gananciales que corresponden a la mujer. De manera que el
marido para enervar la accin debe prestar fianza o hipoteca que asegure todos estos intereses de la
mujer, o sea, los crditos que la mujer puede hacer valer por la administracin que el marido ha hecho de
sus bienes propios por concepto de recompensas que le debe la sociedad conyugal y por concepto de
gananciales.
Ciertos autores como don Luis Claro Solar sostienen que el marido puede rendir
prenda para caucionar los intereses de la mujer, en concepto de la mayora de la doctrina no es posible
que rinda prenda civil porque estas obligaciones que el marido tiene que caucionar son obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza y monto y si bien es cierto que mediante fianza e hipoteca se
pueden garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza y monto, mediante la prenda
civil slo pueden garantizarse obligaciones determinadas en virtud del principio de especialidad de la
prenda, porque la prenda supone siempre una obligacin principal a la cual accede.
Por otro lado, segn Pablo Rodrguez Grez, piensa que no constituye causal de
separacin de bienes lo prescrito en el inciso final del artculo 155. El mal estado de los negocios del
marido corresponde a la insolvencia del marido. La ley dispone que si el mal estado de los negocios del
marido proviene de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, el marido
puede atajar la accin de separacin prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer. De lo dicho se sigue, entonces, que si la insolvencia del marido tiene como
antecedentes su administracin dolosa o fraudulenta, no podr ste atajar la separacin de bienes por
ningn medio, pero si ella proviene de especulaciones aventuradas o errneas o descuidada
administracin, puede hacerlo en los trminos sealados.
En el juicio de separacin de bienes, cuando la persona invocada a ser un listado de los
negocios del marido, el mal estado de los negocios del marido puede probarse por cualquier medio de
prueba excepto por la confesin de partes. Artculo 157 Cdigo Civil. La ley no quiere que marido y
mujer simule un juicio de separacin de bienes, y llamado el marido a absolver posiciones se le pregunte
si es efectivo que sus negocios se encuentran en mal estado, y este diga que si es efectivo, y por esta va
lleguen los cnyuges a separarse de bienes por mutuo acuerdo. Claro est que la cuestin no tiene
importancia hoy en da, porque los cnyuges pueden, durante la vigencia del matrimonio, siempre que
sean mayores de edad, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes.
Si el marido esta declarado en quiebra no es razn suficiente para pedir la separacin
judicial de bienes dada la forma como nuestra ley de quiebras estructura la quiebra, pero naturalmente la
quiebra del marido ser un medio de prueba valioso para acreditar la insolvencia del marido.
En el juicio de separacin de bienes por insolvencia del marido, el marido no puede
enervar la accin otorgando fianzas e hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Plantendose el problema de saber si en el juicio de separacin de bienes por esta
causal, la confesin del marido hace prueba. En concepto de algunos autores si, la insolvencia puede
probarse por medio de la confesin del marido, en nuestro concepto ello no es posible por un argumento
basado en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la disposicin esta tomada de Pothier, quien
estimaba que en el caso de insolvencia no poda probarse este estado por confesin del marido, por lo
dems la insolvencia es un mal estado agravado de los negocios del marido.
La otra causal de separacin judicial de bienes la contempla el Artculo 1.762 Cdigo
Civil, ubicado en el prrafo 4, del ttulo 22 que trata de la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal. Si la mujer no quiere tomar para s la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ni
someterse a la direccin del curador del marido puede pedir separacin judicial de bienes.
No obstante los trminos amplios con que est redactado el Artculo 1.762 Cdigo
Civil, es necesario entender este derecho de la mujer con dos limitaciones:
a)
La mujer puede pedir la separacin judicial de bienes en todos los casos en que proceda la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal a menos que la administracin
extraordinaria tenga su origen en la menor edad del marido. Porque el Artculo 1.762 Cdigo Civil
294

hay que entenderlo referido al artculo 1.758 Cdigo Civil, que encabeza el prrafo 4, es una
disposicin especial que se refiere solo a la interdiccin y a la ausencia del marido.
b)
La mujer puede pedir separacin judicial de bienes a menos que ella sea menor de edad, porque la
mujer menor de edad separada totalmente de bienes debe sujetarse, en cuanto a la direccin de sus
bienes propios, a un curador; y no se justifica que la mujer no quiera someterse a la direccin del
curador del marido cuando para la administracin de sus bienes propios debe nombrrsele un
curador.
De acuerdo con la ley 14.908, de 1962, artculo 19; sobre abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias. Cualquiera de los cnyuges podr pedir la separacin judicial de bienes si el
otro obligado al pago de una pensin alimenticia a favor del cnyuge o de los hijos comunes, hubiere
sido apremiado por dos veces por el no pago de dicha pensin. Para que proceda esta causal es
necesario que el marido:
1. -
Haya sido condenado judicialmente a prestar alimentos a su mujer o a los hijos comunes.
2. -
Haya sido apremiado por dos veces por no pago de la pensin, apremios que pueden consistir en
multa o en arresto hasta por 15 das. No es necesario que los apremios sean consecutivos.
Concurriendo estos requisitos la mujer tiene derecho a pedir la separacin judicial de

bienes. La regla del cdigo es perfectamente lgica y justa, la mujer no puede estar apremiando siempre
al marido para que pague la pensin alimenticia, en tanto que decretada la separacin de bienes se
disuelve la sociedad conyugal y seguir un proceso de liquidacin, y, por consiguiente, la mujer
recuperara la administracin de sus bienes propios sus gananciales y recompensas.
Cuando los cnyuges estn casados bajo el rgimen de participacin en los gananciales
tanto el marido como la mujer pueden pedir separacin judicial de bienes, el marido podr pedirla por
todas las causales que seala el artculo 158 Cdigo Civil, y por la causal sealada por el Artculo 19 de
la ley 14.908, no por la causal que establece el Artculo 1762 Cdigo Civil, porque ste supone la
existencia de sociedad conyugal. (artculo 158 Cdigo Civil reformado).
Esta situacin es bastante curiosa porque en el rgimen de participacin en los
gananciales el patrimonio de los cnyuges se mantiene separados, y mal puede el juez decretar una
separacin de aquello que ya est separado, lo que ocurre es que se liquida en forma anticipada el
crdito de participacin en los gananciales, pero no es que ocurra una separacin de bienes.
Fuera de stas causales no hay otras que habiliten a la mujer para pedir separacin
judicial de bienes.
Procedimiento y Medidas cautelares
El juicio de separacin judicial de bienes se tramita con arreglo al Juicio Sumario,
artculo 680 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil y si la mujer es menor de edad debe pedir la
separacin judicial de bienes autorizada por un curador, as lo establece el artculo 154 Cdigo Civil
La ley ha regulado un modo especial de cautelar el derecho que asiste a la mujer. El
artculo 156 del Cdigo Civil constituye una excepcin al artculo 298 del Cdigo de Procedimiento
Civil. La mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que
se reclama, ya que este caso puede el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio.
El inciso 2 del artculo 156 dice: En el caso del inciso 3. del Artculo anterior,
podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la mujer, procediendo con conocimiento de causa,
tomar iguales providencias antes de que se demande la separacin de bienes, exigiendo caucin de
resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
Es decir, autoriza al juez para tomar iguales providencias en caso de ausencia del
marido del hogar conyugal, aun cuando no se haya cumplido el trmino del hogar conyugal, aun cuando
no se haya cumplido el trmino de un ao de la ausencia del marido. Esta regla es excepcionalsima, ya
que se tratara de medidas prejudiciales precautorias que no estaran sujetas a la obligacin de deducir
295

demanda en el plazo perentorio sealado en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil. En el
supuesto el juez debe proceder con conocimiento de causa, pudiendo exigir caucin de resultas a la
mujer si lo estimare necesario. En otros trminos, si el marido abandona el hogar conyugal, en cualquier
tiempo, la mujer puede impetrar estas cautelares para evitar que sean burlados sus intereses. Nos parece
obvio que el tribunal deber ordenar deducir demanda tan pronto la causal est configurada, o sea, al
cumplirse a lo menos un ao completo de ausencia del marido del hogar comn.
En sntesis, la ley civil introduce importantes modificaciones al Cdigo de
Procedimiento Civil en materia de derecho cautelar, tratndose de juicios sobre separacin de bienes.
En ellos puede el juez decretar cualquier medida precautoria sin necesidad de que se le acompaen
antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama (exigencia del
artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Tratndose de la causal contemplada en el artculo 21 N 8 de la Ley de Matrimonio
Civil puede la mujer, en cualquier tiempo, impetrar medidas prejudiciales precautorias, pudiendo el juez
otorgar, incluso sin necesidad de afianzar las resultas, y entendindose el plazo para deducir la demanda
hasta el momento en que se configure la causal, que consiste en la ausencia de un ao o la separacin de
hecho de los cnyuges por igual perodo (artculos 279 y 280 el Cdigo de Procedimiento Civil).
Puede observarse que la causal de separacin de bienes es diversa a la contemplada en
el N 8 del artculo 21, ya que esta ltima se refiere a la ausencia sin justa causa por 3 aos, en tanto la
causal de separacin de bienes consiste en la ausencia o separacin de hehco de los cnyuges por un
ao.
Efectos de la Sentencia que Decreta la Separacin Judicial de Bienes.
Son nica y exclusivamente efectos de carcter patrimonial. Por ello el cdigo
denomina a la separacin judicial de bienes simple separacin de bienes, artculo 152 Cdigo Civil;
para diferenciarla de la separacin de bienes que proviene del divorcio perpetuo, que no solo produce
efectos patrimoniales sino tambin personales.
Los efectos se producen desde que la sentencia queda ejecutoriada, no se retrotraen,
como en el derecho francs, a la fecha de la notificacin de la demanda, es mucho ms prctico el
sistema francs, pero es ms ajustado a los principios jurdicos nuestro sistema. Por consiguiente, la
sentencia no es declarativa sino que es constitutiva.
Para evitar problemas el artculo 156 Cdigo Civil, seala: Demandada la
separacin de bienes puede el juez, a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de sta mientras dure el juicio. Caso de ausencia del
marido o si existe separacin de hecho entre los cnyuges.
Porque existe el peligro de que en la secuela del juicio el marido dilapide los bienes,
para evitar esto el juez puede adoptar, a peticin de la mujer, todas las providencias necesarias, de
acuerdo a lo que ha resuelto la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales, el juez para asegurar los
intereses de la mujer no solo puede decretar medidas conservativas sino cualquier providencia
conducente asegurar los intereses de la mujer mientras dura el juicio. Incluso el juez puede privar al
marido de la administracin de la sociedad conyugal durante la secuela del juicio. De tal manera que la
regla es amplia.
La sentencia que decreta la separacin judicial de bienes debe subinscribirse al margen
de la inscripcin matrimonial, de acuerdo al artculo 4 N 4 de la ley sobre registro civil. Sin este
requisito no puede hacerse valer en juicio, o sea, es inoponible en juicio.
Ejecutoriada la sentencia que decreta la separacin judicial de bienes, se disuelve la
sociedad conyugal y los cnyuges pasan a estar casados bajo el rgimen de separacin total de bienes,
debe procederse, por consiguiente, a la liquidacin de la sociedad conyugal, y la mujer va a recobrar la
administracin de sus bienes propios y los va a administrar con amplias facultades no solo de
administracin sino de disposicin.
La mujer separada de bienes responde de las obligaciones contradas con todos sus
bienes, y el marido no responde salvo en los casos del artculo 161 Cdigo Civil, esto es cuando se ha
296

obligado como fiador, codeudor solidario o conjunto con la mujer, en cuyo caso resulta obligado por
aplicacin de las reglas generales que rigen en materia de obligaciones. Adems, el marido resulta
obligado, por aplicacin del principio en virtud del cual nadie puede enriquecerse sin causa, hasta
concurrencia del provecho que hubiere reportado del contrato celebrado por la mujer, comprendido en
este beneficio el de la familia comn y la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades
de sta.
Los bienes de la mujer separada judicialmente de bienes pueden ser administrados por
el marido, pero no en su calidad de marido sino que en calidad de mandatario de la mujer, claro esta que
es difcil que una mujer separada judicialmente de bienes otorgue mandato al marido para la
administracin de sus bienes propios. Y si la mujer es incapaz, por ser menor de edad, por estar
declarada en interdiccin por demencia, sordomudez o disipacin, o esta ausente sus bienes van a ser
administrados por un curador el cual no puede ser el marido porque hay prohibicin legal a este
respecto.
Respecto de la separacin judicial de bienes cabe preguntarse Qu pasa con los
gastos que demanda la familia comn? La respuesta la da el artculo 160 Cdigo Civil, segn el cual en
el estado de separacin ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn segn sus
facultades, el juez en caso necesario, en caso de discrepancia, reglamentara la contribucin.
Decretada la separacin judicial de bienes sta es irrevocable, los cnyuges no pueden
volver al rgimen de sociedad conyugal. Artculo 165 Cdigo Civil
Medios Probatorios
En el juicio correspondiente, la mujer puede valerse de todos los medios de prueba,
con excepcin de la confesin del marido si la causal es el mal estado de sus negocios (insolvencia o
riesgo de insolvencia a nuestro juicio). As lo establece el artculo 157. Esta norma tiene por objeto
amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el marido y la mujer coludirse en desmedro de
los intereses de aqullos.
2. - Separacin legal de bienes

Tiene su origen en la ley, por concurrir los requisitos que la ley le establece. Y puede
ser, a diferencia de la separacin judicial de bienes total o parcial.
1. - Separacin Legal Total: Existen dos casos: en el caso de divorcio perpetuo, y en el caso que
contempla el artculo 135 inciso 2 Cdigo Civil
a)
Caso del Divorcio Perpetuo. Sabemos que en virtud del Artculo 1.764 Cdigo Civil, la
sentencia que decreta el divorcio perpetuo disuelve la sociedad conyugal, pero no dice el
cdigo que los cnyuges divorciados perpetuamente se entienden separados totalmente de
bienes, pero as ha de ser, porque si bien es cierto que la sentencia que decreta el divorcio
perpetuo disuelve la sociedad conyugal no es menos cierto que subsiste el vnculo
matrimonial y no puede haber matrimonio sin un rgimen matrimonial, es decir, un estatuto
jurdico que regule la relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s, y de estos respecto
de terceros.
Los cnyuges divorciados perpetuamente pasan a estar separados totalmente de

bienes. La sentencia que decreta el divorcio perpetuo, de acuerdo al artculo 4 N 4
de la ley de registro civil, debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial y
sin este requisito no es oponible en juicio. La mujer divorciada perpetuamente
administra con amplias facultades, no solo de administracin sino de disposicin, sus
bienes propios y responde con todos sus bienes de las obligaciones que haya contrado.
Y el marido no responde de las obligaciones contradas por la mujer separada

totalmente de bienes sino en los casos que seala el artculo 161 Cdigo Civil Como se
disuelve la sociedad conyugal la mujer tiene derecho a retirar sus bienes propios, a que
297

se le paguen sus recompensas, y se le entregue su mitad de gananciales. No hay ningn
inconveniente en que los bienes de la mujer divorciada perpetuamente sean
administrados por el marido, pero en calidad de mandatario. Si la mujer se encuentra
declarada en interdiccin por demencia, disipacin, sordomudez, si es menor de edad o
esta ausente sus bienes van a ser administrados por un curador, y por expresa
disposicin de la ley no puede ser el marido.
b)
2.
Matrimonio en el Extranjero. El segundo caso de separacin legal total de bienes lo

encontramos en el artculo 135 inciso 2 Cdigo Civil, que nos dice que los que se hayan
casado en pas extranjero se miran en Chile como separados de bienes, salvo que inscriban
su matrimonio en el Registro Civil de la 1 seccin de la comuna de Santiago, esto es
Recoleta, y pacten en este acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales, dejando constancia de este pacto en la inscripcin del matrimonio. Este es el
nico caso en que se pacta la sociedad conyugal.
El texto antiguo, porque este texto fue incorporado por la ley 18.802, deca: Los que
se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se miraran
como separados de bienes siempre que de acuerdo a la ley bajo cuyo imperio se
casaron no haya habido entre ellos sociedad de bienes. Cabe destacar, que el
precepto actual, se refiere a los que se hayan casado en pas extranjero sean
transentes o residentes en cuanto que el artculo anterior solamente se refera a los
residentes.
El problema que se planteaba era el de saber que se entenda por sociedad de bienes, si
la comunidad restrictiva de ganancias se equivale a nuestra sociedad conyugal o
cualquier rgimen de comunidad de bienes. Ese es el problema que planteaba nuestro
antiguo texto legal, y que no se suscita a la luz del nuevo artculo. Como en todo
contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin
puede recibir aplicacin el antiguo texto legal.
Separacin Legal Parcial: Existe en el caso del patrimonio reservado de la mujer casada(artculo
150) y en el caso del Artculo 166 Cdigo Civil
a)
La mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal que ejerce un trabajo, profesin
industria, oficio o comercio se mira como separada de bienes, respecto de su ejercicio y de
lo que en ello obtenga. En lo dems subsiste la sociedad conyugal, y sabemos que la mujer
tiene patrimonio reservado de pleno derecho por la sola circunstancia de ejercer un trabajo,
profesin, oficio o industria separado del de su marido. Artculo 150 del Cdigo Civil.
b)
El segundo caso de separacin legal parcial est contemplado en el artculo 166 Cdigo
Civil, que se pone en el caso que a la mujer se la haga una donacin o se le deje una herencia
o legado, con la condicin precisa de que las cosas donadas, heredades o legadas, no tenga
la administracin del marido. Por ende la mujer se considera separada de bienes respecto de
estas cosas donadas, heredadas o legadas.
298
Luego la ley dice que esta separacin es legal y parcial, porque el autor de la liberalidad
nada dijo respecto a que la mujer se considerara separada de bienes, el autor de la
liberalidad solo impuso la condicin de que las cosas donadas, heredadas o legadas no
tuvieran la administracin del marido. Y la ley interpretando la voluntad del autor de la
liberalidad entiende que respecto de las cosas donadas, heredadas o legadas la mujer se
considera separada legal y parcialmente de bienes.
Para que se aplique la regla del Artculo 166 Cdigo Civil, se requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos:
i)
Que a la mujer se le efecte una donacin, o se le deje una herencia o legado.
ii)
Que esta liberalidad se haga sujeta a la condicin precisa de que las cosas donadas,
heredadas o legadas no tengan la administracin del marido.
iii)
Que la mujer este casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, porque si la mujer esta
separada totalmente de bienes no tuviese sentido el Artculo 166 Cdigo Civil, ya que
administra libremente todos sus bienes.
iv)
Que la mujer acepte la donacin, herencia o legado.
Concurriendo copulativamente estos requisitos la mujer se considera separada de bienes

respecto de las cosas donadas, heredadas o legadas. Los efectos que se producen son una
suerte de combinacin entre la separacin judicial de bienes y el patrimonio reservado.
Si a una mujer se hace una donacin, se deja una herencia o legado con la condicin precisa
que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, la mujer
se considera separada de bienes respecto de las cosas donadas, heredadas, o legadas. Esta
separacin es legal, porque el autor de la liberalidad slo estableci la condicin precisa que
no administrara estos bienes el marido, la ley interpretando la voluntad del autor de la
liberalidad, entiende cumplida la condicin privando al marido de la administracin de estos
bienes y la mujer se considera respecto de estos bienes como separada de bienes y deben
observarse las reglas que seala el artculo 166 que son una combinacin de la separacin
judicial de bienes y de las reglas relativas al patrimonio reservado.
La regla 1 nos dice que con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas se aplicaran
las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad
conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse en todos sus bienes. O sea, las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada durante la vigencia de la sociedad conyugal slo pueden
perseguirse sobre los bienes reservados y sobre los bienes que la mujer administra como
separada parcialmente de bienes en virtud del artculo 166 y 167.
Pero una vez disuelta la sociedad conyugal, no existe la razn que tuvo en vista el legislador
para establecer la limitacin al derecho de prenda general, que como vimos al tratar del
patrimonio reservado, tiene por objeto proteger al marido que no ha intervenido para nada
en estas obligaciones, las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada
podrn hacerse efectivas en todos los bienes de la mujer, vale decir en los propios de la
mujer que administraba el marido, en lo que recibe por concepto de recompensa y en su
mitad de gananciales.
299
El marido no resulta obligado ni la sociedad conyugal, sino en los casos previstos en el

artculo 161, esto es cuando el marido accede como fiador, codeudor solidario o se obliga
junto con la mujer y en segundo lugar, el marido resulta obligado hasta concurrencia del
beneficio que reporta el contrato celebrado por la mujer comprendido en este beneficio el de
la filiacin comn en la parte en que de derecho el marido haya debido proveer a las
necesidades de la filiacin comn, pero no resulta obligado como marido, sino en el primer
caso por aplicacin de las reglas generales relativas a las obligaciones y en el 2 caso resulta
obligado en virtud del principio segn el cual nadie puede enriquecerse a costa ajena, sin una
causa que justifique este enriquecimiento.
La segunda regla nos dice que los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes
que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la filiacin comn, aplicacin del principio
segn el cual nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena registro anloga a la estudiada
al tratar de los bienes reservados.
Por ultimo, la regla 3 nos dice, pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que
administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicaran a
dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150. Esto significa que si la mujer o sus
herederos acepta los gananciales, los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas y las
cosas que la mujer haya adquirido con estos frutos incrementan los gananciales que se
dividen por iguales partes entre marido y mujer, pero la regla se aplica nica y
exclusivamente a los frutos y adquisiciones, las cosas heredadas, legadas o donadas siempre
van a pertenecer a la mujer.
Si la mujer renuncia a los gananciales o los herederos renuncian a los gananciales, estos
bienes, estos frutos y adquisiciones van a permanecer en el haber propio de la mujer, esta
regla se aplica slo a los frutos y adquisiciones, pero las cosas donadas, legadas o heredadas
siempre van a estar en el patrimonio propio de la mujer. O sea, los efectos que se producen
respecto de esta separacin legal parcial son una combinacin de la separacin judicial de
bienes y de los efectos que se producen en el caso del patrimonio reservado de la mujer.
3. - Separacin convencional de bienes

La separacin convencional de bienes es aquella que se produce por un pacto entre los
esposos o por pacto expreso entre los cnyuges, en cuanto a su extensin puede ser total o parcial.
Puede darse:
1. - Pactada antes del Matrimonio. La separacin de bienes, slo puede pactarse en las capitulaciones
matrimoniales que se celebran antes del matrimonio y son de escasa ocurrencia practica. Por
consiguiente, este pacto tendr valor en la medida en que se cumplan las exigencias y
solemnidades establecidas para este instituto, razn por la cual nos remitimos a ellos.
En estas convenciones matrimoniales que se pactan antes del matrimonio, los esposos
pueden pactar que la mujer administre separadamente parte de sus bienes propios, respecto
de los cuales se va a considerar separada parcialmente de bienes, estos bienes tienen que
individualizarse en las capitulaciones matrimoniales, es lo que nos dice el artculo 167. Se
aplican a esta separacin parcial las reglas del artculo 166.
Tambin habr separacin convencional parcial de bienes cuando la mujer en las

capitulaciones matrimoniales se reserva el derecho a percibir una cantidad de dinero o
pensin peridica respecto de la cual se considera separada parcialmente de bienes. Artculo
167.
300
Las solemnidades a las que estn sujetas las capitulaciones matrimoniales que se celebran
antes del matrimonio son, en primer termino que deben otorgarse por escritura publica,
deben subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio en el plazo de 30 das
contados de la celebracin del matrimonio y comienzan a producir efectos entre las partes y
respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, aun cuando se
subinscriba al trigsimo da.
2. - Pactada en el Acto del Matrimonio. La separacin total de bienes pueden pactarla los esposos en
las capitulaciones matrimoniales que celebran en el acto del matrimonio, sabemos que en este caso
pueden pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales y la solemnidad de este
pacto es que subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial.
3. - Pactada Durante el Matrimonio. Durante la vigencia del matrimonio en virtud de lo que escribe
el artculo 1.723, los cnyuges pueden sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de
separacin total de bienes, siempre que los cnyuges sean mayores de edad. En este pacto que
naturalmente es solemne, debe otorgarse por escritura publica y subinscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial dentro del plazo perentorio de 30 das contados desde el otorgamiento de
la escritura y no produce efectos ni entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la fecha de
la subinscripcin; la sociedad conyugal se va a disolver una vez que se efecte la subinscripcin,
sin embargo, ya se deca que por razones de economa, tiempo y dinero, la ley permite a los
cnyuges liquidar en esta escritura la sociedad conyugal y la celebracin de cualquier pacto licito
entre cnyuges separados totalmente de bienes.
Estos pactos, los que se celebran en las capitulaciones matrimoniales antes del
matrimonio o en el acto del matrimonio o durante la vigencia del matrimonio, no son susceptibles de
condicin, plazo o modo alguno y una vez celebrados no pueden quedar sin efecto por mutuo acuerdo
de los cnyuges. Esto significa, que si los cnyuges durante la vigencia del matrimonio sustituyen el
rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes, ya no puede haber otra mutacin del
rgimen matrimonial porque este pacto no puede quedar sin efecto por mutuo acuerdo de los cnyuges,
produciendo sus efectos desde la fecha de la subinscripcin la escritura y, adems, no puede afectar los
derechos validamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer, artculo 1723.
Separacin durante la Sociedad Conyugal
Es importante precisar ciertas cosas del artculo 1.723. Los requisitos son:
1. - Los cnyuges deben ser mayores de edad.
2. - Debe celebrarse por escritura pblica.
3. - La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin de matrimonio.
4. - La subinscripcin debe practicarse en el plazo fatal de 30 das siguientes a la fecha de la
escritura.
5. - El pacto respectivo no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
La ausencia del 1 requisito acarrear la Nulidad Relativa del pacto, en consideracin
a que el est establecido en atencin a la calidad o estado de las partes. La falta de los dems requisitos
traer aparejada la Nulidad Absoluta, por cuanto miran a la naturaleza del acto o contrato.
301

Los efectos que produce son:
1. - Pone fin o disuelve la Sociedad Conyugal, pasando los bienes a formar parte de una comunidad
que se liquidar con arreglo a las formas estudiadas.
2. - En la misma escritura en que se pacta la separacin de bienes pueden los cnyuges liquidar la
Sociedad Conyugal, o celebrar otros pactos lcitos.
3. - Producida la separacin de bienes, es irrevocable y no pueden los cnyuges establecer un rgimen
de Sociedad Conyugal.
4. - El pacto que celebren los cnyuges no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer, inciso 2 del 1.723.
5. - Si los cnyuges no han liquidado la Sociedad Conyugal, cada uno de ellos es titular de la
respectiva accin de particin establecida en el artculo 1.317 del Cdigo Civil.
302
Rgimen de Participacin en los Gananciales

El rgimen de participacin en los gananciales fue introducido por la ley N 19.335,
publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre de 1994. El artculo 37 de esta ley dispuso un plazo de
vacancia legal de 3 meses, de suerte que este rgimen entr a regir el 24 de diciembre de 1994.
Este rgimen sin duda tiene sus primeros antecedentes en la ley francesa de 1907, que
introdujo el patrimonio reservado de la mujer casada. Hay, entre ambos institutos, un parentesco
evidente, ya que el rgimen de participacin en los gananciales se funda en los mismos principios (plena
independencia de administracin de la mujer durante el matrimonio y participacin en los gananciales al
extinguirse el matrimonio o ponrsele trmino al sistema, sumando estos bienes al patrimonio social si se
aceptan los gananciales).
En el derecho comparado este rgimen revisto dos formas diversas:
1. - Comunidad Diferida. En el cual surge la comunidad cuando opera la terminacin del sistema.
2. - Participacin con Compensacin de Beneficios.
El rgimen de participacin en los gananciales es un rgimen patrimonial que busca
superar los inconvenientes y aunar las ventajas que presentan los regmenes de separacin total de bienes
y el rgimen de comunidad. Al rgimen de participacin en los gananciales se le atribuyen las siguientes
ventajas:
1. - Recoge el principio de igualdad ante la ley consagrada por la Constitucin Poltica y otorga una
efectiva capacidad a la mujer casada, de esta manera se cumple con los Tratados ratificados por
Chile, particularmente con el tratado que elimina toda forma de discriminacin en contra de la
mujer.
2. - Se le atribuye el ser un rgimen simple porque durante la vigencia del rgimen los patrimonios de
los cnyuges permanecen separados y cada uno administra, goza y dispone libremente de lo suyo.
3. - Es flexible, se adapta a cualquier situacin que pueda presentarse en la prctica, por ej. en el
rgimen de separacin total de bienes, si la mujer no ejerce un trabajo remunerado queda
totalmente indefensa no percibe nada, el rgimen de participacin en los gananciales elimina este
inconveniente.
El origen ms remoto del rgimen de participacin en los gananciales parece
encontrarse en el derecho consuetudinario de Hungra, pas en que habra regido este rgimen hasta el
ao 1953 en que entra en vigencia una ley de 6 de junio de 1952 que sustituye este rgimen de
participacin en los gananciales por un rgimen de comunidad. Otros encuentran el origen del rgimen
de participacin en los gananciales en la ley francesa de 1907 que establece la institucin de los bienes
reservados de la mujer casada y se le denomina rgimen de bienes reservados generalizados.
El rgimen de participacin en los gananciales ha sido contemplado por la legislacin
de varios pases europeos, merecen especial mencin los pases escandinavos, Suecia lo establece como
rgimen legal en 1920, Islandia en 1923 y Dinamarca en 1925. En Amrica Latina lo acoge
tempranamente la legislacin de Costa Rica en el ao 1888 y en Colombia se establece en el ao 1932
como rgimen legal de matrimonio.
Alemania por ley del 1 de julio de 1957 establece el rgimen de participacin en los
gananciales como rgimen legal aplicable a todos los matrimonios, en Suiza por una modificacin que
experimenta su cdigo que entro en vigencia el ao 1988 se establece el rgimen de participacin en los
gananciales como rgimen legal, salvo pacto en contrario. El cdigo de Qubec, en Canad, ha tenido
una evolucin bastante interesante porque primero se estableci el rgimen de participacin en los
gananciales en su modalidad de comunidad diferida y luego en 1990 se establece el rgimen de
participacin en los gananciales en su modalidad crediticia, lo que ha sido acerbamente criticado por
profesores de derecho civil de la universidad de Qubec.
303

En Francia, el rgimen de participacin en los gananciales rige como rgimen
convencional sustitutivo desde el ao 1965 y Espaa lo adopta como rgimen convencional sustitutivo
el ao 1981. Hoy en da, el rgimen de participacin en los gananciales como rgimen legal de
matrimonio existe en un grupo muy minoritario de pases, solamente en Alemania, Suiza, Suecia,
Finlandia, Uruguay y Qubec.
El rgimen de participacin en los gananciales en estas legislaciones admite diversas
modalidades en su aplicacin.
1. - En primer termino atendiendo a los bienes en los cuales los cnyuges participan, el rgimen se
clasifica al igual que los regmenes de comunidad en:
a)
Rgimen de participacin universal y;
b)
En un rgimen de participacin restringida y ste puede ser:

i)
Un rgimen de participacin restringida de bienes muebles y ganancias o;
ii)
Solamente un rgimen de participacin restringida de gananciales y adquisiciones.
2. - Considerando la forma que asume la participacin, el rgimen admite dos formas:

a)
El rgimen de participacin en su modalidad de comunidad diferida, que se caracteriza

porque durante la vigencia del matrimonio o del rgimen los patrimonios de los cnyuges
permanecen separados, cada uno administra, goza y dispone libremente de lo suyo, pero al
termino del rgimen o a la disolucin del matrimonio se forma una comunidad o una
copropiedad. En consecuencia, los cnyuges son titulares de un derecho real.
b)
Tambin el rgimen de participacin en los gananciales admite otra modalidad que se

denomina modalidad crediticia, durante la vigencia del matrimonio los patrimonios de los
cnyuges permanecen separados, cada uno administra, goza y dispone libremente de los
suyos; al termino del rgimen o a la disolucin del matrimonio los patrimonios de los
cnyuges continan separados y la participacin se traduce en el nacimiento de un derecho
de crdito en favor del cnyuge que ha obtenido menos gananciales. En consecuencia, en
esta modalidad los cnyuges son titulares de un derecho personal e indudablemente que ser
titular de un derecho personal es una situacin mucho ms endeble que se titular de un
derecho real; aqu la ley tiene que optar, o protege a los cnyuges o protege a los
acreedores. En el rgimen de participacin en los gananciales en su modalidad de comunidad
diferida se protege a los cnyuges, son titulares de un derecho real, en el rgimen de
participacin en los gananciales en su modalidad crediticia se protege a los terceros
acreedores.
En Chile ha habido varios intentos de establecer el rgimen de participacin en los

gananciales. El primer intento de establecer el rgimen de participacin en los gananciales como rgimen
legal fue un proyecto elaborado por el profesor Eugenio Velasco Letelier, el proyecto Velasco, fue
presentado por el ejecutivo al congreso nacional en 1970, la cmara de diputados aprob la mocin,
pero luego el ejecutivo retiro el proyecto de tramitacin.
En 1979, el gobierno militar nombra una comisin de reforma del Cdigo Civil, esta
comisin estaba presidida por Julio Phillippi y por eso se la conoce con el nombre de comisin Philippi.
Esta comisin estimo que el rgimen que estaba ms de acuerdo con nuestra tradicin jurdica y con
nuestra idiosincrasia era el rgimen de sociedad conyugal y elabora un proyecto de ley que establece
como rgimen legal la sociedad conyugal, pero la reforma substancialmente, desde luego otorga una
plena capacidad a la mujer casada porque la mujer casada en sociedad conyugal va a administrar no slo
sus bienes reservados, sino sus bienes propios y el marido continua administrando los bienes sociales.
Tambin se suprimen los bienes que forman el haber aparente.
Tcnicamente el proyecto Phillippi es impecable, pero se le critica por su complejidad

porque exiga numerosas autorizaciones reciprocas y, adems, se dice por algunos, que bajo la
304

apariencia de un rgimen comunitario el proyecto Phillippi encubra un rgimen de participacin, no se
convirti en ley.
En 1987 se public en la revista Atenas, temas de derecho de la Universidad Gabriela
Mistral un anteproyecto de ley que establece el rgimen de participacin en los gananciales en su
modalidad de comunidad diferida, este proyecto fue elaborada por profesores de la facultad de derecho
de la citada universidad y tambin por profesores de la universidad de Chile. El proyecto que se
encuentra en tramitacin en el Congreso Nacional que pretende sustituir el rgimen de sociedad
conyugal como rgimen legal de matrimonio por el rgimen de participacin en los gananciales en su
modalidad de comunidad diferida esta basado precisamente en ese proyecto.
En el ao 1989 se realiza en Alto Jahuel la 1 jornada de derecho civil organizada por
el Dpto. de Derecho privado de la facultad de Derecho de la Universidad de Chile y en la que participan
profesores de las distintas facultades de derecho del pas. En esa oportunidad el Profesor Enrique Barros
present un anteproyecto de ley que establece el rgimen de participacin en los gananciales en su
modalidad crediticia como rgimen legal, el anteproyecto fue estudiado por una comisin de Profesores
de derecho civil designada por el Sernam y fue presentado al Congreso Nacional y se trasform en la
Ley 19.335 de 24 de septiembre de 1994 que establece en nuestro pas el rgimen de participacin en
los gananciales limitado a las ganancias, con el carcter de convencional y alternativo porque se estimo
que la sociedad conyugal deba seguir siendo el rgimen legal de matrimonio.
El rgimen se encuentra reglado en el prrafo 22 A del Cdigo Civil en un slo
artculo, el artculo 1.792 que lleva Ns correlativos que van del 1 al 27. En concepto de la Profesora
Claudia Schmidt este es un rgimen eclctico en que durante su vigencia funciona como rgimen de
separacin de bienes y se liquida como una comunidad, al respecto el artculo 1.792- 2 establece lo
siguiente: en el rgimen de participacin en los gananciales el patrimonio entre el marido y la mujer
permanecen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente del suyo.
Pero al finalizar la vigencia del rgimen de bienes recompensa al valor de los gananciales obtenidos
por los cnyuges y estos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios
anteriores rigen en la forma.....
Concepto y Definicin
No es fcil conceptualizar y definir este rgimen. Desde luego, digamos que salta a la
vista la compensacin paritaria de los gananciales obtenidos por cualquiera de los cnyuges durante la
vigencia del sistema. Esto implica que se trata de gananciales diferidos, que slo se liquidan a la
terminacin del matrimonio o del rgimen matrimonial. As los gananciales son onerosos, ya que, como
lo indicaremos, el concepto de ganancial no se identifica con todo aumento patrimonial, sino slo con el
aumento patrimonial conseguido a titulo oneroso, quedando excluido el incremento que derive de
liberalidades hechas a favor de los cnyuges durante el matrimonio.
As podramos definirlo como: Aquel en el cual ambos cnyuges conservan la
facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas estipuladas expresamente en
la ley, debiendo, al momento de su extincin, compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a
titulo oneroso, configurndose un crdito en numerario de que obtuvo menos gananciales, de modo
que ambos participen por mitades en el excedente lquido.
El principio es que los gananciales se dividan por iguales partes entre marido y mujer o
entre cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto.
En el mensaje del Ejecutivo con que se acompa el proyecto que dio vida a la ley
19.335, se expresa, Conceptualizando este rgimen:
305

Bsicamente, este rgimen de participacin en los gananciales e caracteriza por la
existencia de dos patrimonios distintos, el del marido y el de la mujer, lo que son administrados en
forma autnoma por cada cnyuge. Al terminarse el rgimen de bienes, se compensas los gananciales
generado durante la vigencia del rgimen, de modo que el cnyuge que haya obtenido menos
gananciales (caso que podra darse en nuestra sociedad respecto de la mujer que se dedica
exclusivamente al hogar) tiene derecho a participar en los gananciales producidos por el otro
cnyuge. El principio es que: el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuya
por partes iguales entre marido y mujer.
Admitiendo que existen 2 patrimonios independientes que se administran por sus
respectivos titulares, forzoso resulta concluir que el rgimen de participacin en los gananciales implica
una suerte de unidad de destino entre ambos, puesto que el incremento que stos experimenten
aprovechar indistintamente a cada uno de ellos.
El derecho de uno de los titulares sobre el exceso de utilidades del patrimonio del otro
cnyuge, tiene como causa inmediata el derecho correlativo de ste para aprovechar en idnticos
trminos de las utilidades que el ltimo puede obtener En otras palabras, al pactarse este rgimen se liga
el destino del patrimonio de cada uno de los cnyuges, en trminos de consentir en que el incremento
oneroso de ambos se distribuir, por iguales partes, entre marido y mujer.
Para los efectos de este rgimen se determinarn por medio de las operaciones
contable descritas en la ley los gananciales, pero sin que ninguno de los cnyuges o sus herederos o
cesionarios adquieran derechos sobre los bienes que componen el patrimonio del potro cnyuge.
Caractersticas del rgimen de participacin en los gananciales
1. - Es un rgimen econmico patrimonial de regulacin predeterminada por la ley en normas
imperativas, de tal manera que no pueden ser modificados por al voluntad de las partes.
2. - Se trata de un rgimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separacin de bienes que subsisten
como tales.
3. - Es un rgimen subsidiario porque la sociedad conyugal continua siendo el rgimen legal de
matrimonio en nuestro pas.
4. - Es un rgimen de acceso convencional, slo puede funcionar en virtud de un pacto expreso entre
los esposos o entre los cnyuges.
5. - Es un rgimen mutable, su mutabilidad esta prevista por la ley, pero es mutable solamente cuando
se pacta en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o en el acto de
su celebracin, si se pacta durante la vigencia del matrimonio es inmutable.
6. - Es un rgimen de participacin restringida de ganancias y adquisiciones, en general slo se
consideran gananciales los bienes races y muebles adquiridos a titula oneroso durante la vigencia
del matrimonio.
7. - Es un rgimen de participacin en los gananciales en su modalidad crediticia, durante el
matrimonio los patrimonios de los cnyuges permanecen separados, al termino del rgimen o a la
disolucin del matrimonio los patrimonios de los cnyuges continan separados y la participacin
se traduce en el surgimiento o en el nacimiento de un crdito de participacin en favor del cnyuge
que ha obtenido menos gananciales.
8. - Es un sistema de distribucin paritaria de las utilidades onerosas obtenidas durante su vigencia y
que genera a favor del cnyuge que logr menores utilidades un crdito compensatorio, destinado
a equilibrar el beneficio que, en definitiva, corresponda a cada cnyuge.
9. - Para la determinacin final del crdito resultante se practica un ajuste de cuentas netas, entre el
patrimonio original y el patrimonio final de cada cnyuge.
10. - El crdito final es liquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que gravitan
sobre el patrimonio del cnyuge deudor, con preferencia.
306

11. - Cada cnyuge conserva sus facultades de administracin, pudiendo usar, gozar y disponer de sus
bienes en la forma que estimen conveniente, sin perjuicio de las restricciones establecidas por ley.
Naturaleza Jurdica de los Derechos de los Cnyuges
Interesa fija con precisin cul es la naturaleza jurdica de los derechos de los
cnyuges, y para ello se distingue:
1. - Naturaleza Jurdica una vez Extinguida la Participacin. No hay duda que en este caso, uno de
los cnyuges es acreedor (derecho personal) del otro cnyuge, por una suma que corresponde al
50% de la diferencia que se determine entre las utilidades netas obtenidas entre uno y otro
cnyuge. La ley dice que este crdito que, como se dijo, se paga luego de cubierto el pasivo del
cnyuge deudor y est amparado por un privilegio de 4 clase.
2. - Naturaleza Jurdica durante la Vigencia. Como se dijo lo que singulariza a este rgimen es el
hecho de que ambo cnyuges convencionalmente ligan el destino de sus respectivos patrimonios,
en funcin de compartir particularmente las utilidades o gananciales onerosos que se produzcan en
la administracin realizada por cada uno de ellos. As el derecho a obtener el pago del exceso
proporcional de las mayores utilidades netas conseguidas por uno de los cnyuges es un derecho
bajo condicin suspensiva.
Rgimen Pactado
El rgimen de participacin en los gananciales puede pactarse por los esposos en:
1. - Las Capitulaciones Matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio. Artculo 1.715 y siguientes del Cdigo Civil.
2. - Puede pactarse asimismo en las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del
matrimonio. Recordemos que en estas capitulaciones slo puede pactarse separacin total de
bienes y rgimen de participacin en los gananciales y la nica solemnidad a que estn sujetas es
que debe dejarse constancia del pacto en la inscripcin matrimonial.
Recordemos que el oficial del registro civil tiene la obligacin de proporcionar a los
contrayentes informacin verbal o escrita acerca de los diversos regmenes matrimoniales
vigentes en el pas y si no cumple con esta obligacin es sancionado conforme al estatuto
administrativo.
3. - Durante el Matrimonio. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1.792-1 en relacin con el
artculo 1.723 durante la vigencia del matrimonio los cnyuges mayores de edad pueden sustituir
el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales, pueden,
adems, sustituir el rgimen de separacin parcial de bienes por el rgimen de participacin en los
gananciales y pueden sustituir el rgimen de participacin en los gananciales por el rgimen de
separacin total de bienes, artculo 1.792-1. Durante la vigencia del matrimonio los cnyuges
pueden sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de separacin total de bienes o
por el rgimen de participacin en los gananciales, pueden sustituir el rgimen de separacin de
bienes por el rgimen de participacin en los gananciales y pueden sustituir el rgimen de
participacin en los gananciales por el rgimen de separacin total de bienes. De este modo, se
acoge en cierto sentido la mutabilidad del rgimen matrimonial y se da a los cnyuges cierta
autonoma de voluntad para mutar el rgimen matrimonial; nosotros ya vimos que la inmutabilidad
del rgimen matrimonial fue uno de los principios granticos del derecho de familia en el siglo
pasado y se funda en la proteccin de los intereses de la mujer y de los intereses de terceros.
307
De los intereses de la mujer porque durante la vigencia del matrimonio, la mujer esta sujeta
a las influencias del marido y el marido puede influir para que se cambie el rgimen de bienes
en detrimento de la mujer y tambin en beneficio de terceros, porque stos deben saber a
ciencia cierta cual es el estatuto jurdico que rige las relaciones patrimoniales de los
cnyuges entre s y de estos con respecto de terceros y que este estatuto jurdico va a
permanecer inmutable.
Ya se deca que la inmutabilidad del rgimen matrimonial va cediendo paso a la mutabilidad

del rgimen matrimonial porque en la vida todos nos podemos equivocar, si los cnyuges
erraron al pactar un rgimen matrimonial no se ve porque no puedan enmendar este error
cambiando de rgimen, siempre que se d a la mutacin que experimenta el rgimen
matrimonial la debida publicidad para proteger a terceros y siempre que la mutacin se
produzca solamente una vez durante la vigencia del matrimonio.
Tenemos que tener presente que este pacto slo pueden celebrarlo los cnyuges mayores de
edad y que en concepto de la doctrina la norma es prohibitiva, de tal manera que si pactan
participacin en los gananciales los cnyuges menores de edad, la sancin seria la nulidad
absoluta. El pacto es solemne debe constar por escritura publica la que debe subinscribirse al
margen de la inscripcin matrimonial dentro del plazo de 30 das, produciendo efectos entre
las partes y respecto de terceros desde la fecha de la subinscripcin. Artculo 1.723
El pacto no puede afectar los derechos validamente adquiridos por terceros respecto de la
mujer o del marido y una vez celebrado no puede quedar sin efecto por mutuo acuerdo de
los cnyuges, de tal manera que si los cnyuges sustituyen el rgimen de sociedad conyugal
por el de participacin en los gananciales ya no puede el pacto quedar sin efecto, si
sustituyen el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes no pueden
dejar sin efecto este pacto, y estos pactos no son susceptibles de condicin, plazo o modo o
gravamen alguno.
Importante es indicar que es posible que los cnyuges hayan hecho uso de la facultad
conferida en el artculo citado con antelacin y hayan sustituido el rgimen de Sociedad
Conyugal por el de Separacin Total de Bienes. Pueden posteriormente ejercer esta
facultad para pactar participacin en los gananciales?. Parece evidente que ello puede
ocurrir sin problema alguno, no obstante el hecho de que se afecta gravemente la
inmutabilidad del rgimen patrimonial, los cual est establecido en beneficio de terceros que
hayan contratado con el marido o con la mujer.
4. - Las personas casadas en pas extranjero que inscriban su matrimonio en Chile, en

conformidad a lo que prev el artculo 135, pueden pactar en el mismo acto el rgimen de
participacin en los gananciales. Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero debe
procederse primero a la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil de la 1 seccin de la
comuna de Santiago, que es Recoleta, presentando para estos efectos al Oficial, el certificado de
matrimonio debidamente legalizado y despus se puede celebrar el pacto, (sociedad conyugal o
participacin en los gananciales), contndose el plazo desde la fecha de la inscripcin de la
escritura del matrimonio en Chile. Pero de acuerdo al artculo 135 i.2 los que se hayan casado en
pas extranjero se miraran en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en la 1 seccin de la comuna de Sgto. y pacten en ese acto sociedad conyugal o
rgimen de participacin en los gananciales dejando constancia del pacto en la inscripcin.
Ambas normas parecen contradecirse, la del artculo 1.723 y la del artculo 135 inciso 2. El
Profesor Hernn Corral interpreta estos preceptos diciendo que el artculo 1.723 se refiere a
los matrimonios celebrados en el extranjero entre chilenos a los cuales se aplicara la ley
nacional por aplicacin del artculo 15, de tal manera que en concepto del Profesor Corral,
los chilenos casados en el extranjero se entienden casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal a menos que pacten lo contrario.
308
El artculo 135 inciso 2 se aplica a los matrimonios celebrados en el extranjero entre

extranjeros o entre un chileno y un extranjero, doctrina no esta de acuerdo con la tesis del
Profesor Corral porque el artculo 135 inciso 2 habla de los que se hayan casado en pas
extranjero y donde la ley no distingue, no es licito al interprete distinguir, de tal manera que
a juicio de la doctrina el artculo 135 inciso 2 se refiere a los matrimonios celebrados en el
extranjero entre chilenos, entre extranjeros o entre un chileno y un extranjero.
Administracin del Patrimonio de los Cnyuges

Materia regulada en el Ttulo 22, prrafo 2, Cdigo Civil. Durante la vigencia de ste
rgimen los patrimonios de los cnyuges permanece separados, cada uno conserva amplias facultades de
administracin, goce y disposicin. Artculo 1.792-2
Artculo 1792-2. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios
del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y
dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de
los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el
excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los
artculos siguientes y en el prrafo I del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil.
Esta norma es de Orden Pblico, puesto que es un elemento esencial del sistema y no
podran las partes alterarlo convencionalmente.
Restricciones
Pero considerando que ste rgimen puede, eventualmente, dar nacimiento a un
crdito de participacin en los gananciales; la ley establece limitaciones a las facultades de
administracin de los cnyuges.
1. Restricciones que Acarrean Nulidad
Es as como, en virtud del artculo 1792 (3) Cdigo Civil, "Ninguno de los cnyuges
podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge.
Dicha autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 142 inciso 2, y 144 Cdigo Civil"
La ley emplea errneamente la expresin "consentimiento", porque ste supone el
acuerdo de voluntades, debera decir autorizacin o asentimiento. Esta autorizacin, por parte del otro
cnyuge, debe otorgarse en la forma prescrita por la ley, en los artculos 142 y 144 Cdigo Civil, que
tratan de los bienes familiares.
La autorizacin del cnyuge debe ser:
1. - Es Especfica, esto es, debe otorgarse determinadamente para el acto que el otro cnyuge
pretende celebrar.
2. - Puede ser expresa o tcita.
a)
La autorizacin expresa es solemne, debe constar por escrito o por escritura pblica,
cuando el acto requiere tal solemnidad.
b)
La autorizacin tcita resulta de la intervencin del otro cnyuge directa y expresamente, de

cualquier modo, en el acto.
3. - En todo caso la autorizacin puede prestarse por medio de mandatario siendo el mandato
especial y solemne. Debe otorgarse por escrito o por escritura pblica, si el acto requiere tal
solemnidad. As lo seala el artculo 142 inciso 2 Cdigo Civil
4. - La autorizacin del cnyuge puede ser suplida por el juez en caso de impedimento, y tambin en
caso de negativa que no se funde en el inters de la familia. En este ltimo caso el juez debe
309

proceder con conocimiento de causa y citacin del otro cnyuge. No cabe duda que sta es una
cuestin contenciosa que se tramitara de acuerdo a las reglas del juicio sumario. artculo 144
Cdigo Civil
Los actos realizados en contravencin al artculo 1792 (3) Cdigo Civil, adolecen de
NULIDAD RELATIVA. El cuadrienio para impetrar la nulidad se cuenta desde que el cnyuge que la
alega tuvo conocimiento del acto. En nuestro concepto esto constituye una incertidumbre jurdica, para
determinar cuando el cnyuge tuvo conocimiento del acto. Transcurridos 10 aos no se puede pedir la
nulidad del acto o contrato. Esta regla es idntica a la estudiada en la Sociedad Conyugal.
Artculo 1.792 (4) Cdigo Civil, "Los actos ejecutados en contravencin al artculo
precedente adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el
da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningn caso podr perseguirse
la rescisin pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato."
Esta es una accin rescisoria y como tal prescribe en corto tiempo, se interrumpe,
segn las reglas generales, y no se suspende. Sin embargo, esta accin rescisoria constituye un caso de
excepcin a las reglas generales, ya que se suspende a favor de los herederos incapaces, de aquel que
tena derecho a solicitar la declaracin de nulidad.
Estas son las nicas limitaciones que el Cdigo Civil, contempla en el prrafo 2 del
ttulo 22-A.
2. Actos que acarrean Inoponobilidad
En el ttulo 3, que se refiere a la determinacin y calculo de los gananciales, existen
otros actos que requieren la autorizacin de otro cnyuge, pero en los cuales la falta de autorizacin no
acarrea la nulidad relativa sino otra sancin, que consiste en la agregacin imaginaria, o sea, matemtica,
contable; del bien a que se refiere el acto o contrato al patrimonio final.
As lo establece el artculo 1792 (15) Cdigo Civil.
Artculo 1792-15. En el patrimonio final de un cnyuge se agregarn
imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes
actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro
cnyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una
renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de
las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley No. 3.500, de 1980, salvo
la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas
de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artculo.
Las agregaciones referidas sern efectuadas considerando el estado que tenan las
cosas al momento de su enajenacin.
Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro
cnyuge.
El N 2 del artculo 1.792 (15) Cdigo Civil, contempla una hiptesis absurda, porque
difcilmente un cnyuge va a autorizar un acto fraudulento o de dilapidacin que lo perjudique. Este
precepto esta tomado del Derecho francs en el que no se advierte este absurdo.
310

La proteccin que la ley presta al crdito de participacin en nuestro sistema es muy
dbil, y al parecer la ley prefiri proteger el inters de los terceros acreedores que el inters de los
cnyuges. No es sta la tendencia que se advierte en el Derecho comparado ni en la doctrina nacional,
as por ejemplo: La ley uruguaya, sobre derechos civiles de la mujer, del ao 1946; establece el rgimen
de participacin en los gananciales en su modalidad de comunidad diferida, y seala que ninguno de los
cnyuges puede enajenar o gravar los bienes gananciales sin el asentimiento del otro.
Bienes gananciales son los bienes races o muebles adquiridos a ttulo oneroso
durante la vigencia del rgimen. La misma limitacin se contempla para enajenar o gravar una casa de
comercio o un establecimiento agrcola o ganadero.
La tendencia que se advierte en la doctrina nacional es la misma que se advierte en el
derecho comparado. Es as como el Proyecto Velasco, de 1950, establece que durante el rgimen cada
uno de los cnyuges administra, goza y dispone de lo suyo, pero ninguno de los cnyuges puede
enajenar o gravar los bienes races adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia del rgimen sin la
autorizacin del otro cnyuge.
Tambin exige la autorizacin del otro cnyuge para enajenar o gravar los bienes
muebles que guarnecen el hogar. Para dar en arrendamiento los bienes races adquiridos a ttulo oneroso
durante la vigencia del rgimen, porque son gananciales, por ms de 5 aos, si son urbanos y por ms de
8 si son rsticos, se requiere autorizacin del otro cnyuge.
El anteproyecto de reforma del Cdigo Civil, elaborado por la Comisin de Reformas
Legales, de la universidad Gabriela Mistral, establece tambin que durante la vigencia del matrimonio
cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de los suyo, pero ninguno de los
cnyuges puede enajenar o gravar voluntariamente, prometer enajenar o gravar los inmuebles adquiridos
a ttulo oneroso, durante la vigencia del rgimen, sin la autorizacin del otro cnyuge.
Este proyecto exige tambin la autorizacin del otro cnyuge para enajenar o gravar el
vehculo motorizado de uso personal o de uso de la familia comn. Exige el consentimiento de ambos
cnyuges para enajenar o gravar acciones de sociedades annimas adquiridas a ttulo oneroso, durante la
vigencia del rgimen. Tampoco se puede sin dicha autorizacin dar en arrendamiento los bienes races
adquiridos a ttulo oneroso, durante la vigencia del rgimen, por ms de 5 aos, si son urbanos, y por
ms de 8 si son rsticos. Se necesita, adems, la autorizacin del otro cnyuge para que cualquiera de
ellos pueda constituirse en avalista, fiador o co-deudor solidario para garantizar obligaciones contradas
por terceros, y tambin para otorgar cualquier clase de caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros. Siendo la proteccin d los gananciales, en este proyecto, mucho ms efectiva que en nuestra
ley.
Determinacin y Clculo de los Gananciales

El concepto ganancial est referido a ciertos presupuestos fundamentales:
1. - Se trata de utilidades econmicas obtenidas a titulo oneroso. En otras palabras, slo se
considerar el aumento patrimonial obtenido por cada cnyuge que tenga como antecedente una
causa o titulo no lucrativo.
2. - Se fijan al momento de terminar la vigencia del rgimen, no su disolucin, como dice la ley.
3. - La ley define los gananciales en el artculo 1.792-6 inciso 1 diciendo que se entiende por
gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cnyuge.
4. - La determinacin de los gananciales corresponde hacerla a los cnyuges de consuno, o a un
tercero designado por ellos, o por el juez en subsidio. Artculo 1.792-17 incisos 3 y 4.
5. - La compensacin de gananciales da lugar al crdito de participacin, mediante el cual cada
cnyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de ambos
cnyuges, logrndose de esta manera el fin perseguido por la ley.
311

Es importante hacer, entonces, la diferencia entre los gananciales estudiados en la
Sociedad Conyugal y los gananciales de este rgimen. Aqu gananciales es un concepto contable, que se
calcula sobre la base de operaciones perfectamente definidas en la ley, que excluye la comunidad de
bienes y que genera un crdito, correlativamente una obligacin personal, en contra de aquel de los
cnyuges que consigui mayores utilidades en la administracin de su patrimonio.
1. - Patrimonio Originario
Patrimonio del cnyuge al momento de iniciarse el rgimen. Resulta de deducir del
valor total de los bienes de que el cnyuge sea titular en ese momento, el valor total de las obligaciones
de que el cnyuge sea deudor. Si el valor de las obligaciones excede el valor de los bienes el patrimonio
originario se considera carente de valor.
El artculo 1.792-6 define al Patrimonio Originario: Se entiende por patrimonio
originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen que establece este Ttulo y
por su patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen.
De cmo se calcula, el artculo 1.792-7 se refiere a ello.
Artculo 1792-7. El patrimonio originario resultar de deducir del valor total de los
bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen, el valor total de las obligaciones de que
sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimar carente de valor.
Se agregarn al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas
durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.
De esta regla se sigue, entonces, que el patrimonio originario es neto y corresponde
al valor real de todos los bienes del cnyuge, descontadas sus obligaciones.
De lo dicho se deduce que el patrimonio originario consta de un activo y de un pasivo.
2. - Activo del Patrimonio Originario.

Lo importante es que estos bienes se excluyen de la participacin. Se compone:
a) Bienes que se excluyen de la participacin por haberse adquirido a titulo gratuito
1. - Por los bienes existentes al momento de iniciarse el rgimen de participacin en los gananciales, o
sea, con los bienes de que el cnyuge sea titular al momento de pactar este rgimen de
participacin en los gananciales.
2. - Bienes adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia del rgimen. Trtese de bienes muebles o de
bienes inmuebles, porque sabemos que las adquisiciones a ttulo gratuito no constituyen
gananciales. Artculo 1.792 (7) inciso 2 Cdigo Civil
3. - Las donaciones remuneratorias, en cuanto ellas no dan accin contra la persona servida, regla que
se deduce de lo previsto en el artculo 1.792-9, que a la inversa, ordena la no incorporacin al
patrimonio originario las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin
contra la persona servida.
312

b) Bienes que se excluyen de la participacin no obstante haberse adquirido a titulo oneroso durante
la vigencia.
4. - El valor de los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia del rgimen ingresarn al
patrimonio originario y se excluirn de la participacin, cuando la causa o ttulo de la adquisicin
es anterior al rgimen de participacin. Es lo que seala el artculo 1.792 (8) Cdigo Civil, que
contempla 7 hiptesis por va ejemplar.Los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de
participacin en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario, aunque lo
hayan sido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del
rgimen de bienes. Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, se
agregarn al activo del patrimonio originario:
Si examinamos el artculo 1.792 (8) Cdigo Civil, veremos que no obstante la distinta
redaccin es prcticamente idntica al artculo 1.736 Cdigo Civil, salvo en el nmero
sptimo, que se refiere a la Sociedad Conyugal.
El precepto se explica porque la ley prefiere siempre la fecha de la causa o ttulo de la

adquisicin a la fecha de la adquisicin real, y por lo dems en la mayora de estas hiptesis
que hemos visto la adquisicin real opera con efecto retroactivo.
Los 7 nmeros dicen:

1)
Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la
prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya
convenido durante la vigencia del rgimen de bienes. Se trata de bienes que se
adquieren durante la participacin, pero cuyo antecedente necesario es anterior a la
misma.
2)
Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre
que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la
ratificacin o por otro medio legal. La ratificacin es meramente declarativa y el
saneamiento de un vicio de nulidad no implica adquisicin.
3)
Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin. En cuanto a la nulidad no hay dida
atendido el hecho de que ella opera retroactivamente, en relacin a los dems casos la
regla se justifica.
4)
Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen. No se justifica ya que es un acto de
naturaleza declarativa.
5)
El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que

pertenece al mismo cnyuge. Comprende la extincin del usufructo a titulo gratuito
como a titulo oneroso.
6)
Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos

antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados
antes y pagados despus. Se aplica lo mismo a los intereses devengados antes y
pagados despus.
7)
La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los
bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.
5. - Por ltimo forman parte del activo del patrimonio originario la cuota de los bienes adquiridos a
ttulo gratuito por ambos cnyuges en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, y si el
ttulo nada dice en partes iguales.
313
3. - Bienes que se incluyen en la Participacin

La ley previ ciertos casos en que se incluyen en la participacin, no debiendo
incluirse en el patrimonio originario.
1. - Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios. Artculo 1.729-9: Los frutos, incluso
los que provengan de bienes originarios, no se incorporarn al patrimonio originario...
2. - Las minas denunciables por uno de los cnyuges. A pesar de que la ley no lo dice, se trata de la
denuncia de la propiedad minera durante el rgimen. Artculo 1.729-9: Tampoco las minas
denunciadas por uno de los cnyuges.
3. - Las donaciones remuneratorias por servicios que si dan accin para su cobro. Se trata de
remuneraciones encubiertas o daciones en pago por servicios que usualmente se remuneranArtculo 1.792-9: ...ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin
contra la persona servida.
4. Comunidad entre Cnyuges

El artculo 1.792-10 hace prevalecer la comunidad por sobre la participacin, lo cual
es lgico, dado que en este caso ambos cnyuges participan directamente en la propiedad y frutos del
bien comn:
1. - Comunidad a Titulo Oneroso. En este evento el bien sobre que recae la comunidad queda
excluido de la participacin, debiendo incorporarse al patrimonio originario. No as los frutos que
generen estos bienes. La disposicin sealada hace aplicables en la especie las reglas generales, es
decir, los artculos 2.304 y siguientes.
2. - Comunidad a Titulo Gratuito. En este caso los derechos se agregan a los respectivos patrimonios
originarios en la proporcin que establezca el titulo respectivo, o en partes iguales, si el titulo nada
dice al respecto. Los frutos no se incluyen en el patrimonio originario e incrementar los
gananciales de cada uno de ellos.
5. - Valoracin del patrimonio originario

Est establecida por el artculo 1792-13. La determinacin del activo originario
implica la tasacin de los bienes que lo componen.
Artculo 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su
estado al momento de la entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por
consiguiente, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente
actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen.
La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por
ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
Los bienes que componen el activo del patrimonio originario se valoran segn su
estado al momento de la entrada en vigencia del rgimen o al momento de su adquisicin.
Y su precio, dice la ley, debi haber dicho su valor, ser prudencialmente actualizado a
la fecha de la terminacin del rgimen. O sea, se aplica el mismo criterio de reajustabilidad que aplica el
partidor con relacin a las recompensas, no hay un padrn fijo de reajustabilidad.
314

Esta valorizacin puede ser hecha por:
1. - Los cnyuges.
2. - Por un tercero designado por los cnyuges y;
3. - En subsidio por el juez.
Como la ley no seala un procedimiento especial, en virtud del artculo 3 del Cdigo
de Procedimiento Civil, habr que aplicar las reglas del juicio ordinario.
En cuanto a la prueba del activo del patrimonio originario, la ley estableci una prueba
preconstituida. As, los cnyuges, o los esposos en su caso, al momento de pactar el rgimen deben
efectuar un inventario simple de los bienes que forman su patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario se acreditar mediante registros, facturas
u otros ttulos de crdito.
Sin embargo, son admisibles otros medios de prueba si se demuestra que el cnyuge,
atendidas las circunstancias, no estuvo en condiciones o en situacin de procurarse un instrumento.
As lo establece el artculo 1792 N 11.
Artculo 1792-11. Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen,
debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros
instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito.
Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento.
De tal manera que la ley sigue el mismo criterio que sigui en los artculos 1.708 y
1.711, cuando establece que no pueden probarse por medio de testigos los actos y contratos que deben
constar por escrito y deben constar por escrito los que contengan la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de 2 U.T.M.
Pero el artculo 1.792 N 11 es ms drstico, porque exige siempre una prueba
instrumental para probar la composicin del patrimonio originario, salvo la calificada excepcin de que
sern admisibles otros medios de prueba si el cnyuge demuestra que, atendidas las circunstancias, no
estuvo en situacin de procurarse una prueba escrita.
Pero la norma del artculo 1.792-13 plantea una duda: qu debe entenderse por
prudencialmente actualizada?. Parece ser que dicha formula implica facultar al tercero que se
designa, o al juez, para obrar como Arbitrador, puesto que a ste le corresponde resolver segn lo que
le dicten su equidad natural y su prudencia.
6. - Pasivo del patrimonio originario.

El pasivo del patrimonio originario se compone por las obligaciones de que el cnyuge
era deudor al momento de iniciarse el rgimen.
En cuanto a la valorizacin de este pasivo se aplican las mismas reglas que vimos al
tratar de la valorizacin del activo. Es decir, la valorizacin se efecta por los cnyuges de comn
acuerdo, por un tercero designado por ellos o por tercero y el juez en subsidio.
315
7. Carencia de valor del patrimonio originario

La ley en el artculo 1.792-7 inciso primero, dice: El patrimonio originario resultar
de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen, el valor
total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede
al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor.
La regla es discutible, ya que si una persona tienen patrimonio negativo y con el correr
del tiempo consigue superar esa situacin, no resulta justo prescindir de lo que se ha obtenido como
utilidad estando casado bajo el rgimen de participacin.
8. Prueba de los bienes que componen el patrimonio originario

El artculo 1.792-11 dice que para probar debern hacer un inventario simple de los
bienes que componen el patrimonio originario: Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este
rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
Nada obsta a que se haga un inventario solemne si las partes estn de acuerdo. A falta
de inventario simple, puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o
ttulos de crdito. Inciso 2: A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante
otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito.
Dice el inciso final: Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se
demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse
un instrumento.
Estas reglas no son ms que aplicacin de los artculos 1.708, 1.709 y 1.711 del
Cdigo Civil, con la salvedad de que solo es admisible la prueba instrumental, ninguna otra.
El 1.708 solo veda la prueba testimoniales, cuando el acto o contrato debe constar por
escrito. No hay razn por qu la ley no sigue la misma direccin, y en su lugar, limit en forma ms
severa.
Patrimonio Final
El artculo 1.792-6 define en el inciso 2 al patrimonio final: ...el que exista al
trmino de dicho rgimen. As deber considerarse a la totalidad de los bienes que en ese instante
aparecen a nombre o estn siendo posedos por cada uno de los cnyuges.
El artculo 1.792-14 dice: El patrimonio final resultar de deducir del valor total de
los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las
obligaciones que tenga en esa misma fecha.
As queda en evidencia la simple trascripcin de estas disposiciones, se evidencia una
aparente inconsistencia entre el artculo 1.792-6 inciso 2 y el artculo 1.792-14, que aluden a una misma
cosa, pero dndole connotaciones distintas.
Lo que sucede es que el artculo 1.792-6 inciso 2 se refiere al Patrimonio Final
Bruto (compuesto por la totalidad de los bienes que detenta el cnyuge al ponerse fin al rgimen), y el
artculo 1.792-14, al Patrimonio Final Lquido (activo menos pasivo).
1. Patrimonio Final Lquido

Detallando las cosas, el patrimonio final lquido resultar de 4 operaciones diversas,
una de deduccin y 3 de agregacin imaginaria:
316

a) Deducciones
El artculo 1.792-14 ordena deducir ...el valor total de las obligaciones...que
existan a la fecha de ponerse trmino a la vigencia del rgimen. As, de acuerdo al inciso final del artculo
1.792-13, dicha valoracin deber hacerse por los cnyuges de consuno o por un tercero que ellos
designen.
Nada se dijo del procedimiento a aplicar, por ello, se aplica el Juicio Ordinario en
virtud del artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, solo en caso de controversia.
La prueba de este pasivo se sujeta a lo previsto en el artculo 1.792-16, que, como se
analizar, obliga cada uno de los cnyuges a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes
y obligaciones que comprenda su patrimonio final. En tal caso, como es natural, el otro cnyuge
puede objetar este inventario alegando que no es fidedigno. Expresin que envuelve, tanto la
impugnacin de la existencia de la deuda como su valoracin.
b) Agregaciones Imaginarias
Estas agregaciones tienes una connotacin meramente contable y solo alcanzan un
efecto prctico en la determinacin de la diferencia patrimonial que se establece (crdito de
participacin), o cuando los bienes del cnyuge deudor son insuficiente para pagar este crdito. Artculo
1.792-24
La agregacin imaginaria se produce porque las obligaciones indicadas no tienen
efecto respecto del cnyuge afectado por ellas.
Como los tres numerales del artculo 1.792-15 (inoponobilidad), regulan enajenaciones
irregulares, las agregaciones referidas, dice la ley, sern efectuadas considerando el estado que
tenan las cosas al momento de su enajenacin. Artculo 1.792-15 inciso 3.
Conviene recordar que la circunstancia de que el artculo 1.792-15 haga inoponibles al
cnyuge los actos fraudulentos ejecutados por el otro cnyuge la vigencia del rgimen, no extingue las
acciones de nulidad que, de acuerdo a las reglas generales, pueden ejercerse para dejar sin efecto el
mismo acto.
c) Agregacin por va de sancin
La ley establece una agregacin excepcional, tambin meramente contable, por va de
sancin.
El artculo 1.792-18 establece una sancin civil, tambin perfectamente semejante a la
contemplada en el artculo 1.768: Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales,
oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de
aqullos o de stas.
Se trata de una sancin por la ejecucin de un acto doloso que consiste en ocultar, o
distraer bienes o simular obligaciones. Esta norma contempla, en materia civil, un caso tpico de dolo
especfico, ya que el acto sancionado debe ser motivado por el animo de disminuir los gananciales. Si
el acto se ejecuta en perjuicio de los acreedores el cnyuge o para eludir impuestos, por ejemplo no se
aplica la sancin.
La sancin tiene ciertas caractersticas:
1. - Es un delito civil (artculos 2.314 y siguientes), pudiendo el cnyuge afectado impetrar la sancin
del artculo 1.792-18, o bien perseguir la indemnizacin correspondiente de acuerdo al Titulo
XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. En el primer caso la reparacin ser el doble del valor de las
cosas ocultadas o distradas, en el segundo los daos causados.
2. - Esta sancin especial requiere de Dolo Especfico, esto es, el acto debe haberse ejecutado con el
propsito de disminuir los gananciales, cuestin que deber acreditarse al tribunal respectivo por
los medios probatorios comunes.
317

3. - El valor del bien o la obligacin a que se refiere el artculo 1.792-18 es el precio que l mismo
tena al momento de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente, caso
en el cual podr considerarse el valor del bien al momento de reintegrarse al patrimonio.
4. - La sancin civil deber ser aplicada por sentencia judicial ejecutoriada. No habiendo la ley
establecido un procedimiento especial, forzoso es concluir que deber aplicarse el Juicio
Ordinario.
d) Agregacin de atribuciones de derechos sobre bienes familiares
El artculo 1.792-23, contienen otra agregacin contable. Consiste en el valor
prudencialmente determinado por el juez de las atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
efectuados a uno de los cnyuges en conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil. Se trate de los
derechos de uso, usufructo o habitacin constituidos por el juez sobre los llamados bienes familiares
que tratan los artculos 141 y siguientes del Cdigo Civil.
2. Valoracin del Patrimonio Final Lquido

1. - Como qued ya indicado, la valorizacin la harn los cnyuges de consuno o un tercero designado
por ello; en subsidio por el juez. Artculo 1.792-17 incisos 3 y 4.
2. - La valorizacin se har, como regla general, atendido al estado de los bienes y obligaciones al
momento de la terminacin del rgimen. Artculo 1.792-17 inciso 1. Tratndose de las
agregaciones imaginarias a que se refiere el artculo 1.792-15, se har al valor que los bienes
hubieren tenido al momento de terminacin del rgimen, salvo que se trate de un acto simulado,
caso en el cual podr reclamarse el valor que la cosa tienen al momento en que el bien se reintegre
al patrimonio del cnyuge que ejecut el acto fraudulento.
3. - Prueba el patrimonio final lquido

De acuerdo con el artculo 1792 N 16, dentro de los tres meses siguientes al trmino
del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge debe proporcionar al otro un inventario
valorado de los bienes y obligaciones que componen su patrimonio final. El plazo es fatal porque la ley
emplea la expresin dentro de. El juez puede prorrogar este plazo solamente una vez y por igual
trmino.
El inventario simple firmado por uno de los cnyuges hace prueba en favor del otro.
Sin embargo, el cnyuge puede objetar el inventario alegando que no es fidedigno y puede valerse de
todos los medios de prueba para acreditar la composicin del patrimonio final del otro cnyuge.
Ahora bien, si cualquiera de los cnyuges lo exige debe procederse a la faccin de
inventario solemne, y el cnyuge puede, adems, solicitar las medidas precautorias que procedan. Es lo
que nos dice el artculo 1792 N 16.
No obstante esta regla la ley no establece una sancin para el caso de incumplimiento
de esta obligacin de proporcionar al otro cnyuge un inventario valorado de los bienes y obligaciones
que componen el patrimonio final, dentro de los tres meses siguientes a la terminacin del rgimen de
participacin.
318

En el pasivo del patrimonio originario distinguimos las siguientes partidas.
1. - En primer trmino las obligaciones de que el cnyuge era deudor al trmino del rgimen de bienes
y;
2. - En segundo lugar, el doble del valor de las obligaciones simuladas con el objeto de disminuir los
gananciales.
El pasivo final se valora de la misma manera que el activo del patrimonio final. Por los
cnyuges de comn acuerdo, por un tercero designado por los cnyuges o por el juez en subsidio. A
travs de un procedimiento ordinario porque la ley no establece un procedimiento especial ms breve.
Determinado ya el patrimonio originario y determinado el patrimonio final, podemos
proceder al calculo de los gananciales. Y decamos nosotros que en concepto de la ley se entiende por
gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
cnyuge. O sea, los gananciales son el producto de una operacin aritmtica que resulta de comparar el
patrimonio de los cnyuges en dos momentos diversos: el patrimonio originario, es decir, el patrimonio
que el cnyuge tena al momento de iniciar el rgimen deducidas las obligaciones de que era deudor en
ese momento y el patrimonio final que es el patrimonio existente al trmino del rgimen deducidas las
obligaciones de que el cnyuge era deudor.
Si el patrimonio final del cnyuge fuere inferior al patrimonio originario, obviamente
no hay gananciales y el cnyuge soporta slo las prdidas.
Otra hiptesis que puede presentarse es que uno de los cnyuges obtenga gananciales
y el otro no. Supongamos que el marido tiene un patrimonio originario de 20 y un patrimonio final de
40, ha obtenido gananciales por 20. La mujer tiene un patrimonio originario de 10, un patrimonio final
de 10, no tiene gananciales. La mujer adquiere en este caso un crdito de participacin para que el
marido le pague a ttulo de participacin la mitad del valor de sus gananciales, o sea, el crdito de la
mujer asciende a 10.
Pero esta operacin puede darnos otro resultado, puede ocurrir que ambos cnyuges
hayan obtenido gananciales. Por ej. el marido tiene un patrimonio originario de 20, un patrimonio final
de 50, obtuvo 30 de gananciales. La mujer tambin tiene un patrimonio originario de 20, tiene un
patrimonio final de 60, obtuvo gananciales por 40. Si ambos cnyuges han obtenido gananciales pero de
distinto valor, se compensan hasta concurrencia de los de menor valor. Y en este caso el marido, que
obtuvo menos gananciales adquiere un derecho para que la mujer le pague a ttulo de participacin 5,
porque compensamos hasta 30, nos quedan 10, dividido por dos, 5.
De tal manera que el resultado que nos puede dar esta operacin, que consiste en
comparar el patrimonio originario con el patrimonio final, puede ser el siguientes:
Puede que el patrimonio final sea inferior al patrimonio originario, en cuyo caso no
hay gananciales y el cnyuge soporta slo l la perdida.
Si uno solo de los cnyuges obtiene gananciales y el otro no, el cnyuge que no
obtuvo gananciales adquiere un crdito de participacin para que el otro le pague el valor de la mitad de
sus gananciales.
Si ambos cnyuges han obtenido gananciales, pero de menor valor, se compensan
hasta concurrencia de los de menor valor y el cnyuge que ha obtenido menos gananciales tiene derecho
a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
Es lo que nos dice el artculo 1792 N 19.
319

Artculo 1792-19. Si el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario,
slo l soportar la prdida.
Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad
de su valor.
Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la
concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho
a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y
obligaciones entre los cnyuges.
4. Conformacin del Patrimonio final

El patrimonio final es el patrimonio existente al trmino del rgimen de participacin
en los gananciales y resulta de deducir del valor total de bienes de que el cnyuge sea dueo, al
momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a esa fecha.
Por consiguiente, tambin en el patrimonio final vamos a distinguir un activo y un
pasivo.
El activo del patrimonio final est integrado por todos los bienes de que el cnyuge
sea dueo al trmino del rgimen de bienes. Y como se trata de un solo patrimonio, en el activo del
patrimonio final estn tambin aquellos bienes que forman parte del patrimonio originario, como las
adquisiciones hechas a ttulo gratuito. Forman parte del patrimonio final porque el patrimonio final no es
un patrimonio distinto sino que es el mismo patrimonio considerado en dos momentos distintos.
Sin embargo, la ley se encarga de sealar que bienes forman parte del patrimonio final,
o sea, que bienes tienen el carcter de gananciales.
1. - En primer trmino, la cuota de los bienes adquiridos a ttulo oneroso, en comn por los cnyuges,
en la proporcin que determine el ttulo respectivo y si el ttulo respectivo nada dice, en partes
iguales.
Debemos tener presente que al trmino del rgimen de participacin, se presumen comunes
los bienes muebles adquiridos durante su vigencia, excepto los de uso personal de los
cnyuges. Presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario, pero la prueba en
contrario debe fundarse en antecedentes escritos.
2. - Enseguida, forma parte del activo del patrimonio final los frutos, incluso los provenientes de
bienes originarios, siempre que existan al trmino del rgimen de participacin en los gananciales.
3. - Enseguida, forma parte del activo del patrimonio final, las minas denunciadas por uno de los
cnyuges, siempre que existan al trmino del rgimen de bienes.
Nada dice la ley respecto de las minas denunciadas por ambos cnyuges y si se trata de
minas denunciadas por ambos cnyuges, aplicando las reglas generales, se forma una
comunidad y la cuota de cada cnyuge ser la que seale el ttulo respectivo y a falta de
ttulo, se dividir por partes iguales.
4. - Forman enseguida parte del activo del patrimonio final las donaciones remuneratorias por servicios
prestados que hubieren dado accin en contra de la persona servida.
320
Estas donaciones remuneratorias que dan accin en contra de la persona servida son
gananciales y forman parte del activo del patrimonio final siempre que existan al trmino del
rgimen de bienes y sin perjuicio de la subrogacin que puede operar con otras cosas,
aplicando los principios generales que informan el patrimonio, siempre que estos regmenes
existan al trmino del rgimen de bienes, porque nosotros sabemos, segn estudiamos al
tratar del patrimonio, que los bienes que forman parte del patrimonio son fungibles entre si,
o sea, son susceptibles de reemplazarse unos por otros. Si los bienes que reemplazan y
ocupan la situacin jurdica de las donaciones remuneratorias existen al trmino del rgimen,
se incorporan al activo del patrimonio final.
5. - En quinto lugar, deben agregarse al patrimonio final, los montos de las disminuciones del activo
que experimente uno de los cnyuges como consecuencia de los actos que seala el artculo 1792
N 15 y que se realicen durante la vigencia del rgimen de bienes.
De tal manera que estas agregaciones no se efectan cuando el acto ha sido autorizado por
el otro cnyuge. Y nosotros decamos que el N 2 del artculo 1792 N 15 contempla una
hiptesis absurda, porque difcilmente el cnyuge va a autorizar un acto de dilapidacin o un
acto fraudulento que lo perjudique, y que no se encontraba esta norma en el modelo francs.
6. - Enseguida, debe sumarse al patrimonio final el doble de los bienes que uno de los cnyuges haya
distrado u ocultado para disminuir los gananciales.
A diferencia de lo que ocurre con la sociedad conyugal, en que se aplica esta misma regla, el
cdigo no habla de distraccin u ocultacin dolosa, pero es evidente que la distraccin u
ocultacin debe ser dolosa, porque se hace con el objeto preciso de disminuir los
gananciales. Distraer u ocultar para estos efectos significa lo mismo, significa negar,
silenciar, la existencia de un bien. As lo establece el artculo 1.792 N 18.
7. - Finalmente deben agregarse al patrimonio final las atribuciones de derecho de usufructo, uso o
habitacin, constituidos sobre bienes familiares, conforme lo prescribe el artculo 1.792 N 23.
Los bienes que forman el activo del patrimonio final, se valoran segn el valor que
hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes, pero esta regla tiene dos excepciones:
1. - Los bienes a que se refiere el artculo 1.792-15, es decir, estos bienes que se agregan
imaginariamente, matemticamente, contablemente, al activo del patrimonio final, se valoran segn
el valor que hubieren tenido al trmino del rgimen de bienes, y
2. - La atribucin de derechos de goce sobre bienes familiares ser apreciada prudencialmente por el
juez.
La valoracin del activo del patrimonio final la efectan los cnyuges de comn
acuerdo, un tercero designado por estos o el juez en subsidio, y como la ley no seala un procedimiento
especial, tendremos que aplicar lar reglas del juicio ordinario, de acuerdo al artculo 3 del C.P.C.
5. Presuncin sobre los bienes que conforman el patrimonio final.

Artculo 1.792-12. Este artculo comete un error.
Artculo 1792-12. Al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, se
presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los
cnyuges. La prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos.
Da la impresin de que a medio camino, el rgimen de participacin en los
gananciales, se hubiera transformado en un rgimen de comunidad diferida. As la recta interpretacin de
esta regla deber apartarse de su sentido literal, y entender que lo que se quiso decir es otra cosa: todos
los bienes muebles adquiridos durante el rgimen de participacin son del cnyuge adquiere y no
integran su patrimonio originario, sino su patrimonio final.
321

Ellos, por lo mismo, dan lugar a gananciales que aprovecharn proporcionalmente a
cada cnyuge, segn corresponda. Esta y no otra puede ser la intencin y el sentido de la norma, salvo
que se estime que la presuncin altera todo el sistema, lo cual resulta ininteligible.
Determinacin de los Gananciales

Qued dicho que los gananciales estn definidos en la ley en el artculo 1.792-6: Se
entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio
final de cada cnyuge.
Puede suceder:
1. - Que el patrimonio final de ambos cnyuges sea inferior a su patrimonio originario. Aqu no
hay gananciales y por ende cada cnyuge soportar las deudas que haya contrado en la
administracin de sus bienes. Se desprende del artculo 1.792-19
2. - Que el patrimonio final de uno de los cnyuges sea superior a su patrimonio originario; y el
patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario. Aqu expresamente est reglado
en el inciso 2 del artculo 1.792-19 que dice: Si slo uno de los cnyuges ha obtenido
gananciales, el otro participar de la mitad de su valor.
3. - Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario. Cuando ambos
cnyuges han obtenido gananciales, la ley establece que los gananciales se compensarn hasta la
concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menor gananciales tendr
derecho a que el otro le pague, a titulo de participacin, la mitad del excedente.
Crdito de Participacin
Este crdito se origina al trmino del rgimen de bienes y est sujeto a una condicin
suspensiva que consiste en que uno de los cnyuges obtenga gananciales y el otro no o que ambos
cnyuges obtengan gananciales pero de diferente valor, en cuyo caso se compensan los gananciales hasta
concurrencia de los de menor valor y el cnyuge que obtuvo menos gananciales tiene derecho a que el
otro le pague a ttulo de participacin la mitad del excedente. Artculo 1.792-20
Artculo 1792-20. El crdito de participacin en los gananciales se originar al
trmino del rgimen de bienes.
Se prohbe cualquier convencin o contrato respecto de ese eventual crdito, as
como su renuncia, antes del trmino del rgimen de participacin en los gananciales.
1. - Caractersticas del crdito de participacin en los gananciales

1. - Se paga con posterioridad a las obligaciones contradas por los cnyuges durante su
administracin separada. Los crditos contrados por los cnyuges durante este rgimen de
bienes prefieren al crdito de participacin. Artculo 1.792-25.
2. - Antes de la terminacin del rgimen, los derechos que genera son incomerciables. Artculo
1.792-20 inciso 2. As, tratndose de un bien incomerciable, cualquier acto a su respecto
adolecer de objeto ilcito. Artculo 1.564 N 1 del Cdigo Civil.
3. - El derecho de los cnyuges a la participacin es irrenunciable antes de que termine el
rgimen. Esta norma era necesaria atendida el hecho de que es renunciable un derecho bajo
condicin suspensiva.
4. - El crdito de participacin es puro y simple. As lo dispone el artculo 1.792-21 inciso 1. Por lo
tanto, no puede pactarse a su respecto modalidad alguna.
5. - Es pagadero en dinero. Artculo 1.792-21 inciso 1. Salvo acuerdo contrario, segn el artculo
1.792-22 que autoriza a los cnyuges o a sus herederos para convenir daciones en pago para
solucionar esta obligacin.
322

6. - Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se causare grave perjuicio al cnyuge
deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente. En este caso el juez puede
conceder plazo de hasta 1 ao para el pago de crdito. La ley dispone que el crdito deber
expresarse en U.T.M. y slo podr concederse el plazo si se asegura el pago por el propio deudor
o un tercero, a satisfaccin del juez de modo que el cnyuge acreedor quedar de todos modos
indemne, artculo 1.792-21 inciso 2.
7. - El crdito de participacin es de ejecucin regulada. En efecto, la ley dispone que el cnyuge
acreedor deber perseguir el pago primeramente en el dinero del deudor, si ste fuere insuficiente
deben perseguirse los bienes muebles, y slo en subsidio los bienes inmuebles. Artculo 1.792-24.
8. - Este crdito permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los
bienes que se han transferido en fraude de los derechos del otro cnyuge. El artculo 1.792-24
inciso 2 establece una accin subsidiaria a favor del cnyuge acreedor en los siguiente trminos:
A falta o insuficiencia de todos los bienes sealados, podr perseguir su crdito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Desde
luego, digamos que esta accin subsidiaria deriva de la inoponobilidad de que trata el artculo
1.792-15 N 1 y 2, que, segn se dijo, permite incorporar contablemente las donaciones
irrevocables que no correspondan al cumplimento proporcionado de deberes morales o de usos
sociales, en consideracin a la persona del donatario, y cualquier especia de actos fraudulentos.
9. - El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y
obligaciones entre los cnyuges, dice el inciso final del artculo 19. Esta regla reafirma nuestra
opinin en el sentido de que si el acto fraudulento no es inoponible, el cnyuge vctima de un
delito civil puede perseguir la responsabilidad del autor en conformidad a las reglas generales de
responsabilidad extracontractual.
10. - El crdito de participacin extinguido en virtud de una dacin en pago renace, dice la ley, si la
cosa dada en pago es evicta, salvo que el cnyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de
la eviccin, especificndolo. Artculo 1.792-22 inciso 2. Al parecer ella est fundada en el hecho
de que el crdito de participacin tiene caractersticas especiales y de que, en caso de eviccin,
ellas perdurarn, puesto que de la eviccin de la cosa dada en pago se sigue la subsistencia de la
obligacin como regla general, atendido el hecho de que la dacin en pago, en esta materia, queda
sujetar a las normas del artculo 1.837.
11. - Este crdito prescribe, conforme a las reglas generales, en el plazo de 5 aos. La prescripcin
correr desde el momento en que el crdito est determinado. Esto es as porque la prescripcin
es de 5 aos (1.792-26) y de la liquidacin surgir el crdito exigible, lo cual permite que el plazo
para reclamar este crdito, en definitiva, pueda extenderse por ms de 10 aos (5 para pedir la
liquidacin y 5 para reclamar el pago del crdito lquido y actualmente exigible).
12. - El crdito de participacin goza de un privilegio de 4 clase establecido en el artculo 2.481 N
3, el cual fue reformado para estos efectos por la ley N 19.335. Con todo, debe recordarse que
los crditos contra cualquiera de los cnyuges, cuya causa sea anterior al trmino de este rgimen,
preferirn al crdito de participacin.
13. - Para los efectos de este privilegio debe considerarse que la confesin del marido o de la mujer
no hace prueba por si sola contra los acreedores. Artculo 2.485.
14. - El crdito de participacin es un derecho personal que, conforme las reglas generales, una vez
extinguido el rgimen, es susceptible de cederse, renunciarse, prescribir, transmitirse, etc. La
nica limitacin est establecida en el inciso 2 del artculo 1.792-20, extendindose al perodo
anterior a la terminacin. Pero si fuere cedido, afectarn al cesionario todas las limitaciones
consagradas en la ley.
15. - Si el rgimen termina por muerte natural o presunta de cualquiera de los cnyuges, este
crdito debe ser incluido en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que nace
coetneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus herederos.
Procedimiento a que sujeta la accin de liquidacin

323
La accin para reclamar judicialmente la liquidacin de los gananciales se somete al

Juicio Sumario, prescribe en el plazo de 5 aos contados desde la terminacin del rgimen, no se
suspende entre cnyuges, pero se suspende a favor de los herederos menores de edad.
Artculo 1792-26. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se
tramitar breve y sumariamente, prescribir en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin
del rgimen y no se suspender entre los cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos
menores.
La liquidacin y determinacin del crdito de participacin pueden establecerse de
comn acuerdo entre los cnyuges. En este evento la ley no exige formalidad alguna, quedando sujeta
esta convencin a los requisitos generales de todo Acto Jurdico. En caso contrario deber hacerse
judicialmente, siendo materia de competencia de la justicia ordinaria no de arbitraje forzoso.
No hay inconveniente en que las partes decidan someter la cuestin al conocimiento de
un arbitro de derecho, mixto o arbitrador, artculo 223 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Disolucin del Rgimen de Participacin en los Gananciales

El rgimen de participacin en los gananciales termina por las causales que seala el
artculo 1792 (27) Cdigo Civil
Artculo 1792-27. El rgimen de participacin en los gananciales termina:
1) Por la muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el
Ttulo II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Cdigo Civil.
3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio.
4) Por la sentencia de divorcio perpetuo.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes.
6) Por el pacto de separacin de bienes.
Estas causales son las mismas causales de disolucin de la Sociedad Conyugal,
solamente que a las causales de disolucin de la Sociedad Conyugal se agrega el pacto de Separacin de
Bienes. El Cdigo Civil, es propio al emplear la expresin "termina", y no el rgimen se "disuelve",
porque disolver significa deshacer, destruir y aqu no hay nada que deshacer solamente termina.
En cuanto a la sentencia que declare la separacin de bienes o al pacto de separacin
de bienes el Cdigo Civil, incurre en una impropiedad, porque si los cnyuges pactan la separacin de
bienes no van a poder separar aquello que esta separado, porque sabemos que durante la vigencia del
rgimen los cnyuges estn separados de bienes y no puede separarse aquello que ya esta separado; ello
en tcnica jurdica se denomina liquidacin anticipada del crdito de participacin en los gananciales
o la divisin anticipada de los gananciales. Pero mal pueden los cnyuges separar algo que ya esta
separado solamente se procede a liquidar, anticipadamente el crdito de participacin en los gananciales.
En cuanto a la separacin judicial de bienes cabe recordar que el artculo 158 Cdigo
Civil, otorga en el rgimen de participacin en los gananciales a ambos cnyuges el derecho a pedir la
separacin judicial de bienes. La sentencia que decreta la separacin judicial de bienes tampoco puede
separar los patrimonios que ya estn separados solamente se trata de una liquidacin anticipada del
crdito de participacin o de una divisin anticipada de los gananciales.
De tal manera que ambos cnyuges, en el rgimen de participacin en los gananciales,
pueden pedir la separacin judicial de bienes, por las causales que seala el artculo 155 Cdigo Civil, y
por la causal sealada en el artculo 19 Ley 14.908, de 1961, sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias. No por la causal del artculo 1762 Cdigo Civil, porque sta presupone la
existencia de la Sociedad Conyugal.
En cuanto a la sentencia que decreta el divorcio perpetuo, esta pone termino al
rgimen de participacin en los gananciales y debe procederse al clculo y liquidacin del crdito de
participacin. Por consiguiente, y aunque la ley no lo diga, de ste precepto se infiere que los cnyuges
324

divorciados perpetuamente, se entienden casados bajo el rgimen de separacin total de bienes. Porque
la sentencia que decreta el divorcio perpetuo disuelve la Sociedad Conyugal y pone termino al rgimen
de participacin en los gananciales s este es el rgimen vigente entre los cnyuges. Como subsiste el
vnculo matrimonial no puede haber matrimonio sin un estatuto jurdico que regule las relaciones
patrimoniales de los cnyuges entre s, o de estos respecto de terceros.
El artculo 1.792 (5) Cdigo Civil, seala A la disolucin del rgimen de
participacin en los gananciales, los patrimonios de los cnyuges permanecern separados,
conservando stos o sus causahabientes plenas facultades de administracin y disposicin de sus
bienes. A la misma fecha se determinarn los gananciales obtenidos durante la vigencia del rgimen
de participacin en los gananciales. El Cdigo Civil debi decir Terminacin.
Consecuencias Jurdicas de la Terminacin del Rgimen de Participacin en los Gananciales.
1. - Contina la separacin patrimonial, esto es los patrimonios de los cnyuges continan
separados. Conservando stos o sus causahabientes plenas facultades de administracin y
disposicin. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de las restricciones derivadas de la
existencia de bienes familiares, porque estos mantienen esa calidad no obstante la terminacin del
rgimen de participacin en los gananciales e incluso ms mantiene esa calidad no obstante la
disolucin del matrimonio.
2. - Artculo 1.792 (12) Cdigo Civil, Al trmino del rgimen de participacin en los gananciales se
presuman comunes los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del rgimen salvo los de
uso personal de los cnyuges. La prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos.
La presuncin de comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la
vigencia del rgimen de participacin, y que existan al trmino de este rgimen en poder de
cualquiera de los cnyuges, quedando excluidas, de la presuncin, los bienes muebles de uso
personal de cualquiera de los cnyuges. Sern en definitiva los jueces del fondo los que
determinen que bienes muebles tienen el carcter de bienes muebles de uso personal.
Como la ley no distingue la presuncin de comunidad se aplica tanto a las cosas corporales
muebles como a las cosas incorporales muebles. De tal manera que si un cnyuge adquiri
un crdito durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales este crdito se
presume comn. Esta presuncin se aplica tanto respecto de los cnyuges como respecto de
terceros. Y va a regir, en todo caso, una vez terminado el rgimen de participacin respecto
de los bienes muebles adquiridos durante su vigencia.
Se trata de una presuncin simplemente legal, de tal manera que admite prueba en contrario,
pero sta debe fundarse en antecedentes escritos, por ende no bastar la prueba testimonial
ni la confesin de parte para destruir la presuncin. La prueba contraria podr ser producida
por el cnyuge que alega dominio exclusivo, o por el tercero que adquiri derechos sobre el
bien en virtud de un acto o contrato celebrado con el cnyuge que l crea era dueo
exclusivo del bien. Si no se destruye la presuncin se formara una comunidad, la cual deber
liquidarse conforme a las reglas de la participacin de bienes.
Esto nos lleva a pensar que el rgimen de participacin en los gananciales no es un rgimen
puramente de participacin de los gananciales en su modalidad crediticia, porque tambin
hay una participacin en los gananciales en su modalidad de comunidad diferida respecto de
los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del rgimen.
3. - Al trmino del rgimen de participacin en los gananciales se procede a determinar los gananciales
obtenidos durante su vigencia. De acuerdo con el artculo 1.792 (6) inciso 1 Cdigo Civil, Se
entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cnyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el
existente al momento de optar por el rgimen que establece este ttulo y por su patrimonio final,
el que exista al trmino de dicho rgimen.
Los gananciales son el resultado de una operacin aritmtica, que consiste en comparar el
patrimonio originario, es decir, el que tena el cnyuge al iniciar el rgimen de bienes
deducidas las obligaciones de que era deudor en ese momento; con el patrimonio final, que
es aquel que tiene el cnyuge al trmino del rgimen de participacin deducidas las
325

obligaciones de que es deudor en ese momento. Porque la comparacin se hace en valor
neto, o sea, hay que deducir el pasivo.
Es necesario tener presente que no se trata de dos patrimonios, se trata de un mismo

patrimonio pero considerado en dos momento precisos diferentes, al inicio de rgimen y al
trmino de ste. Si el valor del patrimonio final excede el valor del patrimonio originario
habr gananciales. Si ambos cnyuges han obtenido gananciales al finalizar el rgimen estos
gananciales se compensan hasta concurrencia de los de menor valor, y los cnyuges tienen
derecho a participar por mitades en el excedente. Es lo que nos dice el artculo 1792 (2)
Cdigo Civil: En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del
marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza
y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se
compensa el valor de los gananciales obtenido por los cnyuges y stos tienen derecho a
participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con
las limitaciones sealadas en el artculo s siguientes y en el prrafo I del ttulo VI del
Libro Primero del Cdigo Civil
El derecho a participar en los gananciales se traduce en el nacimiento de un crdito de

participacin, el cual surge al trmino del rgimen de bienes a favor del cnyuge que no
obtuvo gananciales, o a favor del cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor que el
otro. En cuyo caso se compensan hasta concurrencia de los de menor valor, y el cnyuge
que obtuve menos gananciales adquiere un crdito de participacin por la mitad del
excedente.
Esta accin de la modalidad crediticia ha criticado por la dogmtica nacional, porque esta
mucho ms de acuerdo con nuestra tradicin jurdica el rgimen de participacin en los
gananciales en su modalidad de comunidad diferida, porque all donde existe comunidad de
vida ha de existir comunidad de bienes. Por otra parte el rgimen de participacin en su
modalidad de comunidad diferida otorga una efectiva proteccin al cnyuge, como queda
que los cnyuges son titulares de un derecho real. En tanto que en su modalidad crediticia
los cnyuges son titulares de un derecho personal o de crdito, el cual es mucho ms dbil
que un derecho real.
El Cdigo Civil define los gananciales como la diferencia de valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final, para fijar los gananciales es necesario pues determinar el
patrimonio originario y determinar el patrimonio final. Se entiende por patrimonio originario
de cada cnyuge el existente al momento de pactar el rgimen, y por patrimonio final el que
existe al trmino del rgimen. Artculo 1792 (6) Cdigo Civil
326
Bienes Familiares
La institucin de los bienes familiares tiene su origen en el homestead, en el estado
de Texas de los Estados Unidos de Norte Amrica, de 1898. Pero esta institucin denominada
Homestead no tiene por objeto proteger a la familia sino que su objeto es facilitar colonizacin del
estado de Texas, para estos efectos se asignaba al colono, que generalmente era un sujeto declarado en
quiebra, cierto nmero de acres de tierra y estos eran declarados inembargables. De esta manera se
coloniz el estado de Texas y posteriormente esta institucin del homestead se extendi a otros estados
de los Estados Unidos.
La institucin de los bienes familiares, como una institucin tendiente a proteger a la
familia, la encontramos en numerosas legislaciones. En Amrica Latina la consagra el cdigo de familia
de Bolivia, que habla de patrimonio familiar, expresin que es impropia porque se trata de bienes
familiares y no hay un pasivo familiar, para poder hablar de patrimonio debemos estar en presencia de un
activo y de un pasivo.
Tambin lo consagra el Cdigo Civil del Uruguay y el Cdigo Civil de la Repblica
Argentina. En Europa, en Alemania existe desde 1957, en Francia desde 1965, y es as como el artculo
215 Cdigo Civil francs, dispone que Los cnyuges no pueden, sino de comn acuerdo disponer de
los derechos por los cuales asegura la vivienda familiar y los muebles que la guarnecen. Idntica
disposicin se encuentra en el Cdigo Civil de Blgica que copia al Cdigo Civil francs en una ley de
1976. Existe esta disposicin tambin en el Cdigo Civil italiano, de Qubec (Canad), y portugus. El
Cdigo Civil portugus, establece que Los cnyuges no pueden sino de comn acuerdo enajenar o
constituir derechos reales de goce o de garanta sobre la vivienda familiar, tampoco pueden sino de
comn acuerdo dar en arrendamiento la vivienda familiar o celebrar otros actos que confieran a un
tercero derechos personales de goce sobre la vivienda familiar.
En el derecho chileno el antecedente ms remoto de esta institucin la encontramos ya
en 1906, en la ley 1.838 sobre habitaciones obreras. Esta ley es una de las primeras leyes que en materia
de seguridad social que se dictan en nuestro pas. Tuvo por objeto asegurar al obrero una vivienda que
reuniera las condiciones mnimas de construccin, higiene y salubridad. El ttulo V de la ley lleva por
epgrafe De la proteccin del hogar obrero, ste contiene bsicamente dos medidas a travs de las
cuales se protege el hogar obrero, estas son:
a)
La indivisin a la muerte del obrero dueo de la vivienda.
b)
La inembargabilidad del hogar obrero.
La vivienda protegida es el inmueble hereditario urbano en que haya tenido su ltima

vivienda el obrero fallecido, y cuyo valor no puede exceder de cierto monto que la ley se encarga de
sealar. Si muere el obrero dueo de la vivienda, y deja como herederos hijos menores cualquiera de
ellos puede pedir al juez que se declare la indivisin del hogar obrero, y la misma solicitud puede
provenir del defensor de menores. Declarada la indivisin el decreto judicial, que la declara, debe
subinscribirse al margen de la inscripcin de dominio del inmueble en el registro de propiedad del
conservador de bienes respectivo. Esta indivisin dura hasta que el menor de los hijos haya alcanzado la
mayora de edad.
La segunda va a travs de la cual la ley protege al hogar obrero es la
inembargabilidad, esta cesa cuando llega a la mayor edad el menor de los herederos del obrero o cuando
los herederos dejan de habitar la vivienda. La inembargabilidad tiene por objeto evitar que el obrero
solicite un prstamo hipotecario, grave con hipoteca el inmueble el acreedor hipotecario saque a remate
el inmueble hipotecado para pagarse de su crdito quedando la familia del obrero en la total indefensin.
De esta manera pues, a travs de la indivisin hereditaria e inembargabilidad la ley protege el hogar
obrero, este es el antecedente ms remoto de la institucin de los bienes familiares en nuestro pas.
327

Tambin encontramos otros antecedentes ms recientes, en 1965 se dicta el D.F.L. 5
que legisla sobre la propiedad agrcola, faculta al presidente de la repblica para que a peticin del
dueo declare propiedad familiar agrcola un predio rstico que fue calificado previamente como unidad
econmica. La declaracin la efectuaba el Presidente por Decreto Supremo, el cual deba reducirse a
escritura pblica y subinscribirse al margen de la inscripcin del predio en el registro de propiedad del
Registro Conservador respectivo. Los efectos de esta declaracin se traducen en franquicias tributarias,
y la indivisin del predio a la muerte de su dueo.
Sin embargo, este D.F.L. 5 protege tangencialmente la propiedad familiar agrcola,
porque su objeto fundamental es favorecer la reforma agraria.
El antecedente inmediato de la institucin de los bienes familiares lo encontramos en el
acta constitucional N 3, de 1976. En su artculo 1 N 15 establece que la ley debe propender a una
conveniente distribucin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar. Estos son pues los
antecedentes de los bienes familiares en nuestro pas.
La ley 19.335 de 23/12/94 introduce en nuestro sistema jurdico la institucin de los
bienes familiares, acercndose ms al sistema europeo que al sistema latinoamericano en esta materia.
La idea de los bienes familiares surge primeramente como un paliativo a la libertad de
disposicin que suponen el rgimen de participacin en los gananciales, pero cuando se desecha la idea
del rgimen de participacin en los gananciales, como rgimen legal de matrimonio se hace aplicable la
institucin de los bienes familiares a todos los regmenes matrimoniales, esto es a sociedad conyugal,
separacin de bienes y participacin en los gananciales. Por ello es muy importante la ubicacin de esta
institucin en el Cdigo Civil, esta tratada no en el libro 4 sino en el libro 1 ttulo 6, a continuacin de
los derechos deberes personales entre los cnyuges. Artculos 141 y siguientes.
En concepto del profesor Hernn Corral los bienes familiares designan ciertas cosas
muebles e inmuebles que cumplen una funcin familiar directa al permitir y favorecer la
convivencia del grupo familiar, por ello la ley somete esta institucin a un estatuto normativo
especial dependiente del rgimen patrimonial que exista entre los cnyuges.
Se ha querido discurrir la normativa de los bienes familiares en lo que se ha dado a
llamar el rgimen matrimonial primario, esto es aquel estatuto bsico, imperativo e inderogable que rige
todos los matrimonios cualquiera que sea el rgimen de bienes que entre ellos existe. Se ha dicho que la
fundamentacin del rgimen matrimonial primario esta en la obligacin en que se encuentran los
cnyuges de subvenir a las necesidades de la familia, lo que la doctrina espaola denomina el
levantamiento de las cargas del matrimonio. Se debe tener presente que se trata de bienes y no de un
patrimonio familiar como seala la legislacin boliviana porque solo hay bienes, no hay un pasivo.
La proteccin que la ley otorga a los bienes familiares se manifiesta en tres aspectos:
1. - La gestin del bien pasa a ser compartida por el cnyuge propietario y el cnyuge no propietario.
2. - Se posibilita la constitucin de derechos reales, usufructo, uso o habitacin en beneficio del
cnyuge no propietario.
3. - Se ponen a resguardo de la accin de los acreedores mediante un beneficio de excusin.
En nuestro concepto este beneficio de excusin es una proteccin muy dbil a los
bienes familiares, ya que los bienes familiares deberan ser inembargables, como en la legislacin
uruguaya en la cual los bienes familiares son inembargables hasta cierto monto, porque no se trata de
proteger las grandes fortunas, y ese monto es reajustable a fin de que la institucin no pasa a ser letra
muerta por efecto de la inflacin. Adems, la inembargabilidad dice relacin con deudas contradas con
anterioridad a la constitucin del bien de familia. Sin embargo, es embargable por ciertas deudas como
las deudas alimentarias, por deudas derivadas del no pago de impuestos, fundamentalmente el impuesto
territorial que se debe pagar por el inmueble, y por deudas que tienen por objeto pagar el saldo de precio
que se debe del bien familiar.
El artculo 140 Cdigo Civil, nos dice que las disposiciones de los artculos
precedentes sufren excepcin por las causas siguientes:
328

1. - La existencia de bienes familiares.
2. - El ejercitar la mujer una profesin, industria, empleo u oficio.
3. - La separacin de bienes.
4. - El divorcio perpetuo.
5. - El rgimen de participacin en los gananciales.
Caractersticas de los Bienes Familiares:
1. - Se trata de bienes corporales o incorporales. Los bienes incorporales son derechos en sociedades
que permiten o favorecen la convivencia del grupo familiar.
2. - Pueden existir cualquiera que sea el rgimen de bienes que exista entre los cnyuges. As
pueden los cnyuges casados en Sociedad Conyugal, participacin en los gananciales o separacin
de bienes hacerlo.
3. - La aceptacin del bien como familiar no opera de pleno derecho, sino que se requiere una
declaracin judicial o un acto unilateral de uno de los cnyuges otorgado por escritura pblica.
4. - La aceptacin es revocable por mutuo acuerdo de los cnyuges, aqu se rompe el principio
segn el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen porque la aceptacin se hace por
sentencia judicial en cambio se deshace por mutuo acuerdo entre los cnyuges. Y a falta de
acuerdo entre los cnyuges por una declaracin judicial siempre que se acredite que los bienes no
cumplen con la finalidad que determinaron su afectacin.
5. - La calidad de familiar de un bien presupone la existencia de un vnculo matrimonial, sin
embargo, subsiste no obstante la declaracin de nulidad del matrimonio. Aqu nos vamos a
encontrar con una reforma que la ley 19.565 de 26/10/88, introdujo al artculo 147 Cdigo Civil
Este deca: Durante el matrimonio o disuelto ste, ahora dice: Durante el matrimonio o
despus de la declaracin de nulidad. De tal manera que hoy los bienes familiares una vez que
entre a regir la nueva ley van a conservar este carcter nicamente cuando el matrimonio se
disuelve por declaracin de nulidad no por otras causales de disolucin.
6. - La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de dominio, pero s limita las facultades
de administracin y de disposicin del cnyuge propietario.
7. - Los bienes familiares no son inembargables como en el derecho comparado, solo la ley los
protege a travs de un beneficio de excusin que puede interponer cualquiera de los cnyuges. Es
bastante particular porque lo interpone el cnyuge deudor para que el acreedor se dirija primero
contra otros bienes suyos y si estos fueran insuficientes contra los bienes familiares.
8.-
Las normas que lo regulan son de orden pblico. Por ello los derechos que confieren estas
disposiciones son irrenunciables, y el artculo 149 Cdigo Civil dice que es nula toda estipulacin
que contravenga las disposiciones de ste prrafo. Esta disposicin es prohibitiva de tal manera
que va a llevar aparejada como sancin la nulidad absoluta, en virtud de lo prescrito por el artculo
10 Cdigo Civil en relacin con el artculo 1466 parte final y artculo 1682 Cdigo Civil.
9. - Los bienes sobre que recae la afectacin pueden pertenecer a cualquiera de los cnyuges o ser
comunes a ambos. La ley no distingue.
10. - La afectacin, puede ser legal (en cuyo caso ser temporal y se extender durante la secuela del
juicio a partir de la presentacin de la demanda donde se accede provisionalmente a ella) o
judicial (en cuyo caso ser permanente, y comienza con la sentencia judicial ejecutoriada).
11. - La afectacin impide ejecutar los actos sealados en el artculo 142. Esto es no podr
enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin
que concurra la voluntad de ambos cnyuges.
329

12. - La Declaracin de que trata el artculo 141 slo puede hacerse a solicitud de uno de los
cnyuges. Solamente ellos estn legitimados activamente.
13. - La desafectacin de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los cnyuges.
14. - Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectacin de los bienes familiares sea por el
contrayente del matrimonio nulo o por los causahabientes del fallecido.
Mucho se ha discutido, o se discuti acerca de la constitucionalidad de los bienes
familiares, porque podra estimarse que vulneran la garanta constitucional del derecho de propiedad. En
realidad la aceptacin de un bien como familiar no vulnera este derecho ni tampoco sus atributos
esenciales, pero si limita las facultades de gestin, de administracin y disposicin del cnyuge
propietario, pero esta limitacin se encuentra justificada por el artculo 1 inciso final de la Constitucin,
en cuya virtud el Estado debe proteger a la familia y propender al fortalecimiento de la misma.
Qu bienes pueden ser declarados como bienes de familia?
1. - El inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Sea de propiedad de ambos
cnyuges, sea de propiedad de uno de los cnyuges. Trtese de un bien social o de un bien
reservado.
Debe tratarse de un bien corporal inmueble, porque solo de esta manera puede servir de
residencia principal a la familia, se excluyen las casas rodantes, las carpas, las tiendas de
campaa.
Puede ser un predio urbano o rural. Debe tratarse de un inmueble, acoge el Cdigo Civil la
tendencia del derecho comparado consistente en la unicidad del bien familiar, ya que este es
uno. Quedan excluidos por consiguientes las casas de verano, los refugios en la nieve, que
sirven de residencia temporal a la familia. Adems, debe tratarse de una familia legalmente
constituida, porque la ley emplea las expresiones cnyuges.
2. - Los bienes muebles que guarnecen el hogar. En segundo lugar deben aceptarse como bienes
familiares los bienes que guarnecen el hogar, en este caso se trata de bienes corporales muebles
donde no exige la ley que la afectacin sea conjunta a la del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia.
Claro esta que en caso de crisis matrimonial ser difcil determinar donde esta el hogar de la
familia, no se prohbe la afectacin parcial, o sea, pueden afectase ciertos bienes muebles y
otros no. Es necesario que los muebles guarnezcan el hogar, segn el R.A.E guarnecer
significa dotar, equipar, proveer. Si relacionamos el artculo 141 Cdigo Civil, con el artculo
574 inciso 2 que interpreta la expresin muebles de una casa veremos que quedan excluidos
el dinero los documentos y papeles, las colecciones cientficas, los libros o sus estantes, las
medallas, las armas, los instrumentos de artculos y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de
cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, mercancas y en general otras
cosas que forman el ajuar de una casa. Si interpretamos la expresin carruajes tenemos que
quedan excluidos los automviles y las motocicletas.
330
En el derecho comparado la situacin es distinta, en Italia por ejemplo es posible afectar el

taxi con que el jefe de familia se gana la vida. El Cdigo Civil de Qubec se permite la
afectacin de los vehculos motorizados que sirven para el desplazamiento de la familia. En
Alemania se incluye tambin el automvil, en nuestro derecho quedan excluidos.
Los muebles deben especificarse en lo posible mediante un inventario, a fin de que se sepa
que bienes muebles estn declarados bienes familiares.
3. - Los derechos o acciones que los cnyuges tengan, conjunta o separadamente, en sociedades
propietarias de un inmueble que sirve de residencia principal a la familia.
Pueden aceptarse como bienes familiares los derechos y acciones que los cnyuges tengan
en una sociedad que es propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la familia.
Esta afectacin pretende evitar que los cnyuges formen sociedades propietarias del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia eludiendo el estatuto de los bienes
familiares. Artculo 146 Cdigo Civil
De tal artculo se desprenden las siguientes conclusiones, a saber:

1. - Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de capital
que pertenezcan a los cnyuges conjunta o separadamente. Aunque la cuestin podra
discutirse porque la ley hablas de cnyuges.
2. - Puede tratarse de cualquier sociedad, civil o mercantil; colectiva, de responsabilidad
limitada, en comandita o annima. Chilena o extranjera.
3. - La declaracin proceda cualquiera que sea la cuanta o el valor de los derechos en las
sociedades.
4. - La sociedad debe ser propietaria de un inmueble, el cual debe servir de residencia
principal a la familia.
5. - La afectacin de los derechos y acciones referidos se realiza por voluntad unilateral
del cnyuge no titular de los mismos. Artculo 146 inciso 3.
Artculo 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de

residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes
familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del
matrimonio.
Esta declaracin se har por el juez en procedimiento breve y sumario, con
conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro.
Con todo, la sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en
familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de
la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin con
el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de
pobreza.
El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere
este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere
corresponder.
La referida norma (artculo 141 del Cdigo Civil) ha sido establecida procurando la
proteccin del bien familiar, asegurndose la titularidad en el uso y goce del inmueble as declarado,
debiendo tomarse especialmente en cuenta el inters de los hijos y las fuerzas patrimoniales de los
cnyuges. (Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 7 de agosto de 2001, Rol N 2.134-00. La
Corte Suprema, confirm el 29 de abril de 2002, Rol N 3.637-01)
Concepto de Familia
331

En los artculos 815 y 983 definen lo que es una familia, para los efectos de las
materias que tratan.
Una interpretacin sistemtica de la ley, de acuerdo a lo previsto en el artculo 22 del
Cdigo Civil, nos obliga a conceptualizar a la familia en funcin de las personas que la integran, como
grupo funcional, y ellas, insistimos, estn enumeradas en las disposiciones citadas, y preferentemente, en
el artculo 983 del Cdigo Civil.
De lo expuesto se desprende que familia es el grupo de personas unidas por
matrimonio o parentesco y que comprende a los descendientes, los ascendientes, sus colaterales y
los hermanos, el cnyuge y el adoptado en su caso.
As el artculo 141 se refiere a un inmueble que sirve de residencia principal a un grupo
de personas entre las que hallarn todas o algunas de las indicadas precedentemente.
Forma en que se afectan los bienes familiares

Juez competente y procedimiento
La ley no seala que juez es competente para conocer de la demanda de afectacin.
Aplicando las reglas generales ser juez competente el del domicilio del demandado.
El procedimiento a seguir es el Juicio Sumario.
Al efecto el inciso 2 del artculo 141 establece: el inmueble de propiedad de
cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen
podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el
rgimen de bienes en el matrimonio. Esta declaracin se har por el juez en procedimiento breve y
sumario, con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro.
El cdigo incurre en un error al decir que el juez va a proceder con citacin del otro
cnyuge, porque la citacin es propia de los procedimientos no contenciosos. Aqu lo que procede es
notificar la demanda al otro cnyuge y citarlo a la audiencia que tiene lugar en el juicio sumario.
En el proyecto de la ley 19.335 se contemplaba la afectacin por acto unilateral de
cualquiera de los cnyuges otorgado por escritura pblica o por mutuo acuerdo de los cnyuges
otorgado por escritura pblica y subinscrito al margen de la inscripcin de propiedad del inmueble en el
registro conservatorio de bienes races.
En el senado se advirti que esta facultad pareca excesiva y que podra estimarse
inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad, por ello se exigi la declaracin judicial. Pero
naturalmente es mucho ms fcil y expedito otorgar una escritura pblica de afectacin y subinscribirla
al margen de la inscripcin que entablar un juicio.
La declaracin judicial rige para afectar como bien familiar el inmueble que sirve de
residencia principal a la familia y los muebles que lo guarnecen. Pero tratndose de la afectacin de
derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal a la familia
la afectacin se efecta por declaracin unilateral de cualquiera de los cnyuges otorgada por escritura
pblica.
Quin puede solicitar la declaracin de bien familiar?
No lo dice la ley pero lgicamente debe entenderse que puede solicitarla cualquiera
de los cnyuges, y normalmente quin la va a solicitar es el cnyuge no propietario.
Este es un derecho privativo de los cnyuges que excluye a otros miembros de la
familia como ascendientes y descendientes. Y si uno de los cnyuges fallece durante la secuela del juicio
caduca la afectacin provisional que se produce por la sola presentacin de la demanda.
332

Esta afectacin perfeccionada en vida de los cnyuges subsiste no obstante la muerte
de uno de ellos o la disolucin del matrimonio, en tanto no se proceda a desafectar los bienes.
En este procedimiento los cnyuges gozan de privilegio de pobreza.
La ley contempla slo un procedimiento contencioso y cabe preguntarse que ocurre si
los cnyuges estn de acuerdo. Pareciera que an en el caso en que los cnyuges estn de acuerdo debe
entablarse una demanda, para evitar una posible colusin de los cnyuges en perjuicio de terceros
acreedores.
Tampoco queda claro si la declaracin de familiar del bien es facultativa u obligatoria
para el tribunal, porque el inciso 1 del artculo 141 nos dice: El inmueble de propiedad de cualquiera
de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen podrn ser
declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo cualquiera sea el rgimen de
bienes del matrimonio. Esta declaracin, agrega el inciso 2, se har por el juez en procedimiento breve
y sumario.
Parece que el juez debe proceder a la declaracin, concurriendo naturalmente los
supuestos legales.
La sola presentacin de la demanda transforma provisionalmente en familiar el bien de
que se trata, sin que sea necesario siquiera notificar la demanda.
La ley habla de presentacin de la demanda. Habr que entender cuando la demanda es
ingresada efectivamente al tribunal competente, no al momento en que la demanda se presenta a la Corte
de Apelaciones para la distribucin de causas, porque la distribucin de causas es un trmite meramente
administrativo.
Enseguida el artculo 141 dice que en su primera resolucin el juez dispondr que se
anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia, o sea, en la primera resolucin,
cualquiera que esta sea, el juez debe disponer que se anote esta afectacin provisional al margen de la
inscripcin del inmueble en el registro conservatorio de bienes races. Y el conservador debe practicar la
inscripcin con el slo mrito del decreto que de oficio le notificar el tribunal.
Esta afectacin provisional puede vulnerar los intereses de terceros y los intereses del
cnyuge propietario, porque puede transcurrir un lapso, y de hecho transcurre un lapso, entre la
presentacin de la demanda y la anotacin al margen de la inscripcin de la propiedad en el registro
conservatorio de bienes races, sin que el cnyuge propietario o los terceros puedan conocer esta
circunstancia. La ley en realidad debi establecer formalidades de publicidad tratndose de bienes
muebles y debi establecer que esta afectacin provisional es inoponible a los terceros en tanto no se
verifique esta anotacin. Sin embargo, no lo dispone as.
El profesor Pablo Rodrguez sostiene que mientras no se efecte la anotacin de la
afectacin provisional en el registro conservatorio de bienes races la afectacin es inoponible a terceros.
A doctrina le parece que su tesis no tiene mayor asidero, porque la ley no establece una inoponibilidad a
los terceros.
La presentacin de la demanda configura la transformacin provisoria del bien en bien
familiar y debe expresarse as en la subinscripcin, pero la ley no seala un plazo de caducidad para esta
anotacin por lo que habr que concluir que termina cuando la sentencia que rechaza la demanda ordene
la cancelacin de esta anotacin, a la inversa, si la sentencia acoge la demanda, declarando en definitiva
el bien en familiar, debe disponer que se sustituya la anotacin provisoria por una anotacin definitiva.
El profesor Corral estima que la afectacin provisoria est sujeta a una condicin
resolutoria, condicin resolutoria que consiste en que la demanda sea rechazada, de tal manera que si en
definitiva la demanda es rechazada se cumple la condicin y como la condicin opera con efecto
retroactivo quedaran validados los actos de disposicin que haya realizado el cnyuge propietario sin al
asentimiento del cnyuge no propietario.
333

Tratndose de derechos y acciones en sociedades propietarias del inmueble que sirve
de residencia principal a la familia la afectacin de estos derechos se har por declaracin de cualquiera
de los cnyuges otorgada por escritura pblica. As lo establece el artculo 146 inciso 3.
La ley nada dice respecto de la posibilidad del cnyuge propietario de impugnar
judicialmente esta afectacin, en trminos tales que estamos en presencia de una laguna legal y el
cnyuge propietario tendr que recurrir a los medios generales de impugnacin, particularmente al
recurso de proteccin por privacin o perturbacin de su derecho de propiedad.
Si se trata de sociedades annimas la escritura pblica de afectacin debe anotarse en
el registro de accionistas y si se trata de una sociedad colectiva mercantil, en comandita mercantil o una
sociedad de responsabilidad limitada civil o mercantil, porque sabemos se rigen por el mismo estatuto
jurdico, debe subinscribirse al margen de la inscripcin del extracto social en el registro de comercio.
Pero si se trata de una sociedad colectiva civil, que como sabemos es un contrato consensual, la ley no
establece formalidad alguna.
Se deja sentir la falta de proteccin a los terceros, porque la ley debi establecer que la
afectacin era inoponible a los terceros en tanto no se efectuara la anotacin de la escritura de
afectacin en el registro de accionistas, si se trata de una sociedad annima, o la subinscripcin al
margen de la inscripcin social en el registro de comercio.
Se deja sentir la falta de proteccin al inters de los terceros. De tal manera que como
la afectacin se produce por una simple declaracin unilateral otorgada por escritura pblica, el cnyuge
propietario y los terceros pueden verse gravemente perjudicados.
De acuerdo con el artculo 141 inciso final, el cnyuge que actuare fraudulentamente
para obtener la declaracin a que se refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin
perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder.
El artculo 141 se refiere slo a la afectacin del inmueble que sirva de residencia
principal a la familia y de los muebles que guarnecen el hogar.
Si esta afectacin se hiciere fraudulentamente, el cnyuge comete sin duda un delito
civil y debe indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de las penas que le imponga la ley por el
delito.
Habra que concluir que si se hace fraudulentamente la declaracin o afectacin de
derechos y acciones en una sociedad, tambin procede la indemnizacin de perjuicios, por aplicacin de
las reglas generales que informan la responsabilidad extracontractual, porque el cnyuge al hacer la
declaracin o la afectacin habra cometido un delito civil.
En resumen
1. - Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cnyuge no propietario, en contra
del cnyuge propietario individualizndose lo bienes corporales (inmuebles y muebles que
guarnecen en el hogar).
2. - La sola presentacin de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata, debiendo
el juez en la primera resolucin que dicte disponer que se anote al margen de la inscripcin del
dominio. El Conservador debe practicar la subinscripcin con el slo mrito del decreto que, de
oficio, le notificar el tribunal (artculo 141 inciso 3).
3. - El juicio respectivo se tramitar conforme a las reglas del Juicio Sumario.
4. - El solicitante slo est obligado a probar que el inmueble de que se trata es de dominio del otro
cnyuge o comn de ambos cnyuges, que ste sirve de residencia principal a la familia, y que los
muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar.
5. - Establecido lo anterior, el juez pronunciar sentencia, sea acogiendo lo pedido o denegndolo.
Conforme a las reglas generales, esta sentencia ser apelable y susceptible de recurso de casacin
en la forma y en el fondo ante la Corte Suprema.
334

6. - Acogida la demanda, aun cuando la ley no lo dice, deber tomarse nota de ella al margen de la
inscripcin de dominio del inmueble.
Efectos de la afectacin
1. Efectos de los Bienes Corporales
La declaracin de familiar de un bien no altera la titularidad del derecho de dominio,
que sigue radicado en el cnyuge propietario. Tampoco altera los atributos esenciales del dominio, de tal
manera que el cnyuge propietario sigue percibiendo los frutos y productos de la cosa, sin perjuicio de
la posibilidad de constituir un derecho real de usufructo, uso o habitacin en favor del cnyuge
propietario.
De tal manera que si los cnyuges estn casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal, el bien seguir siendo propio, social o reservado. Si estn separados de bienes el bien seguir
siendo propio y lo mismo ocurre si estn casados bajo el rgimen de participacin en los gananciales.
Lo que se ve afectado por la declaracin de familiar del bien es la gestin del bien, es
decir, la facultad para realizar actos de administracin y de disposicin especficamente sealados por la
ley.
Autorizacin
Para realizar estos actos que la ley seala, el cnyuge propietario requiere del
asentimiento del cnyuge no propietario. Lo requiere para:
1. - El cnyuge propietario requiere del asentimiento del cnyuge no propietario para enajenar o
gravar voluntariamente los bienes familiares. La autorizacin no se exige en las ventas forzadas
que se hacen por ministerio de la justicia, en el juicio ejecutivo y en el juicio universal de quiebras.
Dentro del trmino enajenacin debe comprenderse no slo la tradicin sino tambin el
contrato que sirve de ttulo traslaticio de dominio, o sea, la compraventa. Porque as se ha
entendido por la doctrina y la jurisprudencia que emplea la voz enajenacin en el artculo
1.749 cuando nos dice que el marido requiere autorizacin de la mujer para enajenar o
gravar voluntariamente los bienes races sociales, o sea, la autorizacin se requiere para el
ttulo, para la compraventa y tambin se ha entendido en este sentido en el caso del artculo
1.754 cuando nos dice que el marido requiere autorizacin de la mujer para enajenar o
gravar bienes races propios de la mujer.
2. - Requiere tambin el cnyuge propietario del asentimiento del cnyuge no propietario para
prometer enajenar o gravar los bienes familiares. En la expresin gravamen quedan
comprendidos todos los derechos reales de goce o de garanta, o sea, el usufructo, el uso, la
habitacin, la hipoteca, la prenda si se trata de bienes muebles, el censo, las servidumbres activas.
3. - Por ltimo, el cnyuge propietario requiere del asentimiento del cnyuge no propietario para
celebrar contratos de arrendamiento o de comodato, o cualquier otro contrato que concedan
derechos personales sobre los bienes familiares. As lo establece el artculo 142.
Tratndose de derechos y acciones de una sociedad propietaria de un inmueble que
sirve de residencia principal a la familia, producida la afectacin, dice el artculo 146, de derechos o
acciones, se requerir as mismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva que tenga relacin con el bien familiar.
Aqu se advierte una gran ambigedad de la ley. Cundo se est realizando un acto,
como socio o accionista, que diga relacin con el bien familiar. Por ej. si el marido es socio
administrador de una sociedad de responsabilidad limitada y enajena el bien familiar no requiere la
autorizacin de la mujer porque no est actuando como socio sino como administrador. Pero
supongamos ahora que el marido es accionista de una SA. que es propietaria de un bien que sirve de
residencia principal a la familia, y en una asamblea de accionistas vota por constituir una hipoteca sobre
335

el inmueble que sirve de residencia principal a la familia, necesita la autorizacin de la mujer porque est
actuando como accionista.
La ley es ambigua porque el bien raz no es del cnyuge socio o accionista, el bien
pertenece a una persona jurdica distinta que es la persona jurdica sociedad.
Cmo presta su autorizacin el cnyuge propietario?
En virtud del artculo 141 la autorizacin debe ser:
1. - Especfica, es decir, debe referirse determinadamente al acto o contrato que se trata de celebrar,
2. - Puede ser expresa o tcita.
a)
La autorizacin expresa es siempre solemne, debe constar por escrito o por escritura
pblica si el acto requiere tal solemnidad.
b)
La autorizacin tcita resulta de la intervencin del cnyuge no propietario, directa y

expresamente, de cualquier modo en el acto.
3. - En todo caso el cnyuge no propietario puede prestar su asentimiento por medio de

mandatario, siendo el mandato especial y solemne. La solemnidad consiste en que debe constar
por escrito o por escritura pblica si el acto requiere tal solemnidad. As lo establece el artculo
142 inciso 2.
La autorizacin del cnyuge no propietario puede ser suplida por el juez en dos casos:
a)
Imposibilidad del Cnyuge no Propietario. En el caso en que el cnyuge no propietario se

encontrare imposibilitado de manifestar su voluntad, tal como la ausencia prolongada,
desaparicin ignorndose su paradero, interdiccin sobreviniente, etc.
b)
Negativa Injustificada. En segundo trmino, en caso de negativa del cnyuge no propietario que
no se funde en el inters de la familia. Se entiende por aquella la que no se funde en las personas
que componen la familia, como el cnyuge, descendientes, ascendientes, colaterales, etc.
En el caso de negativa del cnyuge no propietario el asunto es contencioso y se

aplican las reglas del juicio sumario, debiendo el cnyuge no propietario que su negativa se funda en el
inters de la familia. As lo dice el artculo 144.
Sancin que lleva aparejada la realizacin de alguno de estos actos sin el asentimiento del cnyuge no
propietario.
La sancin es la NULIDAD RELATIVA.
La ley no seala desde cuando empieza a correr el plazo de prescripcin. Habr que
aplicar analgicamente el artculo 1691, que se refiere a los casos de error y dolo, y concluir que el
cuadrienio para impetrar la nulidad empieza a correr desde la celebracin del acto o contrato
Esta es una prescripcin especial de corto tiempo que se interrumpe segn las reglas
generales y se suspende a favor de los herederos menores del cnyuge legitimado para ejercer la accin
rescisoria. Y el cnyuge legitimado para ejercer la accin rescisoria es el cnyuge no propietario.
Esta nulidad se sanea segn las reglas generales, mediante el transcurso del tiempo,
prescripcin de la accin o mediante la confirmacin.
De acuerdo con el artculo 143, los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es
bien familiar estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de
nulidad origine. Esta presuncin es de derecho.
336

El profesor Corral estima que esta presuncin slo se aplica cuando la afectacin
consta en el registro conservatorio de bienes races, porque de lo contrario se producira una situacin
sumamente injusta.
Efectos de la Nulidad respecto de Terceros Adquirentes.
Materia a que se refiere el artculo 143 inciso 2 Cdigo Civil, este precepto dispone:
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarn de mala fe a los efectos
de la obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine.
De tal manera que el tercero que contrata con el cnyuge propietario se ve afectado
por la declaracin de nulidad del acto o contrato, y para los efectos de las prestaciones mutuas la ley
presume, presuncin de derecho, su mala fe. En concepto del profesor Hernn Corral la presuncin de
mala fe solo procede cuando la aceptacin del bien inmueble consta en el Registro Conservatorio de
Bienes Races, si esto no es as habr que aplicar las reglas generales concluyendo que el cnyuge esta
de buena fe, porque de lo contrario se produciran situaciones injustas y absurdas.
Se propuso en el Senado que para los efectos de la buena fe del tercero deba constar
la aceptacin en el Registro Conservatorio de Bienes Races, sin embargo, esta opinin fue desechada
porque la comisin estimo preferible aplicar las reglas generales de proteccin a los terceros.
La nulidad judicialmente declarada por sentencia ejecutoriada da accin reivindicatoria
contra el subadquirente cuyo ttulo derive del tercero que contrat con el cnyuge propietario, aplicando
las reglas generales En consecuencia la situacin del tercero que contrata con alguno de los cnyuges, o
con un tercero que ha adquirido un bien familiar, es bastante riesgosa y en la prctica se ha traducido,
cuando la aceptacin no consta en el Registro Conservatorio de Bienes Races, en solicitar declaracin
jurada de que el bien no tiene el carcter de familiar; es una manera de operar que tienen los bancos.
En el derecho comparado se protege la buena fe del tercero, se establece que el acto
es inoponible respecto del tercero que contrat a ttulo oneroso de buena fe. En nuestro derecho no se
protege la buena fe del tercero. Los preceptos relativos a los bienes familiares son de fcil aplicacin si
los cnyuges estn casados bajo el rgimen de separacin total de bienes o de participacin en los
gananciales, en que cada uno de ellos administra goza y dispone libremente de sus bienes.
Pero en el rgimen de sociedad conyugal puede presentarse el problema del concurso
de normas de cogestin. Por ejemplo: el marido quiere enajenar voluntariamente un bien raz social,
requiere la autorizacin de la mujer, y si ese bien social es bien familiar, La autorizacin de la mujer se
rige por la regla del artculo 1.749 Cdigo Civil, o se rige por la regla del artculo 142 Cdigo Civil?
Si la mujer niega su autorizacin, tratndose de la sociedad conyugal procede la autorizacin judicial
subsidiaria, si la niega sin justo motivo; en tanto que tratndose de los bienes familiares procede la
autorizacin judicial subsidiaria cuando la negativa no se funda en el inters de la familia, se produce
pues un concurso de normas de cogestin.
337

Podra, por ejemplo, el marido dar en arrendamiento un bien social urbano por 7
aos, que es bien familiar, sin autorizacin de la mujer? La sancin es la INOPONIBILIDAD, como
seala el Cdigo Civil, al tratar de la sociedad conyugal; o la sancin es la nulidad relativa como lo
seala el artculo 143 Cdigo Civil, relativo a los bienes familiares.
Qu normas prevalecen? Las que sean ms especiales, esto es las reglas relativas a la
sociedad conyugal, porque la institucin de los bienes familiares se aplica a todos los regmenes
matrimoniales. Aplicacin del artculo 13 Cdigo Civil
El artculo 147 Cdigo Civil, establece que: Durante el matrimonio o despus de
declarada su nulidad, el juez podr constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario
derechos de usufructo, uso o habitacin, sobre los bienes familiares.
Primitivamente el artculo 147 Cdigo Civil deca: Durante el matrimonio o disuelto
ste.... La ley 19.585 sustituy esta frase por la oracin siguiente: Durante el matrimonio o despus
de la declaracin de su nulidad.... Cul es la razn de ser de esta modificacin? El artculo 1337
regla 10 Cdigo Civil, ubicado al tratar de la participacin de bienes. Esta disposicin establece que el
cnyuge sobreviviente tiene derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicacin, a favor suyo, de la propiedad del inmueble en que resida, y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge
sobreviviente este podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituyan en su favor derechos de habitacin y uso, segn la naturaleza de las cosas con carcter
gratuito y vitalicio.
Constitucin de Derechos reales de Usufructo y de Uso
Si se trata del derecho real de usufructo y el de uso, podr constituirse sobre el
inmueble familiar, sobre los muebles que hayan sido declarados bienes familiares y sobre los derechos y
acciones de sociedades que hayan sido declaradas bienes familiares. Tratndose del derecho de
habitacin, por aplicacin de las reglas generales, solo puede constituirse sobre el inmueble familiar,
porque este derecho recae siempre sobre inmuebles.
La ley no se refiere al juez que debe conocer de la constitucin de estos derechos ni al
procedimiento a seguir. Por ende debemos acudir a las reglas generales, y establecer que si se trata de un
inmueble ser competente el juez del territorio jurisdiccional en que se encuentra ubicado el inmueble, y
si se trata de cosas muebles ser competente el juez del domicilio del demandado. El procedimiento a
seguir es el procedimiento sumario.
Cul es el fundamento de estos derechos, por qu se permite la constitucin de
derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares a favor del cnyuge no
propietario? Estos derechos tienen un carcter esencialmente alimenticio, as se desprende de la segunda
parte del inciso 1 artculo 147 Cdigo Civil, que nos dice: La constitucin de esos derechos y en la
fijacin del plazo que le pone trmino el juez tomar, especialmente, en cuenta el inters de los hijos
cuando los haya y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges el tribunal podr en estos casos fijar
otras obligaciones o modalidades si as le pareciere equitativo.
La declaracin judicial que constituye estos derechos sirve de ttulo para todos los
efectos legales, de tal manera que estos derechos reales tienen su origen en la sentencia, la sentencia es
el ttulo traslaticio de dominio. Pero para que el derecho real surja a la vida jurdica se requiere un modo
de adquirir, en este caso la tradicin. Si se trata de bienes races la tradicin se efectuara mediante la
inscripcin del ttulo en el registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de Bienes Races que
corresponda. Si se trata de derechos y acciones en sociedades el ttulo debe anotarse en el registro de
accionistas, si la sociedad es annima; o subinscribirse al margen de la inscripcin respectiva si la
sociedad es de personas.
338

El artculo 147 establece que en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del
plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos cuando los
haya y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr en estos casos fijar otras obligaciones
o modalidades si as pareciere equitativo.
Caractersticas de los derechos reales constituidos a favor del cnyuge no propietario.
1. - Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el cual recae. En
consecuencia, se extinguen de pleno derecho si el bien pierde la calidad de bien familiar.
2. - Estos derechos estn limitados temporalmente. El juez al constituirlos debe establecer el plazo
de su vigencia y la ley no lo autoriza para prorrogar este plazo. Sin embargo, pueden sujetarse a
otras modalidades si al juez le pareciere equitativo y, en consecuencia, su existencia o su ejercicio
podr sujetarse a cargas modales o a condicin.
3. - Por regla general estos derechos son gratuitos, sin embargo, pueden ser remunerados en virtud
de la norma del artculo 147 que establece que el tribunal podr en estos casos fijar otras
obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
4. - Por aplicacin de las reglas generales, requieren para su ejercicio de la faccin de inventario y
del otorgamiento de caucin por parte del cnyuge no propietario. El inventario ha de ser
solemne.
5. - Estos derechos son intransmisibles, de acuerdo a las reglas generales. Sabemos que los derechos
de uso y habitacin son personalsimos, por consiguiente, es intransferible e intransmisible, y el
derecho de usufructo es intransmisible como quiera que se extingue por la muerte de su titular. La
ley no prohbe la cesin del usufructo constituido sobre un bien familiar, de manera que puede
cederse, pero el cnyuge propietario o sus herederos podrn solicitar al tribunal la desafectacin
del bien por haber cambiado el destino del bien.
Los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de la constitucin de estos
derechos de usufructo, uso o habitacin no se ven perjudicados, como lo expresa el artculo 147 en la
parte final. Esto significa que estos derechos son inoponibles a los acreedores que el cnyuge
propietario tena a la fecha de su constitucin. Y agrega, el mencionado precepto, ni aprovechar a los
acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
De tal manera que estos derechos no incrementan el derecho de garanta general o de
prenda general de los acreedores del cnyuge no propietario y, por consiguiente, no pueden ser
embargados y tampoco pueden los acreedores subrogarse en ellos.
Estos son pues los caracteres de los derechos de usufructo, uso o habitacin que
puede constituir judicialmente el tribunal a favor del cnyuge no propietario.
2. Efectos de la Afectacin de Acciones y Derechos sociales

Los efectos que se siguen de la afectacin estn referidos en el inciso 2 del artculo
146 que dice: Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de
ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que
tenga relacin con el bien familiar.
De la disposicin transcrita, encontramos 2 clases de efectos:
1. - Efecto General. El cnyuge propietario no puede disponer de las acciones o derechos sin que
concurra la voluntad del otro cnyuge (artculo 142). Por lo tanto, no podr enajenar las acciones,
gravarlas o prometer lo uno o lo otro sin la concurrencia o autorizacin del otro cnyuge.
339

2. - Efecto Especial. El cnyuge propietario de los derechos o acciones afectadas, requerir la
voluntad del otro cnyuge para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relacin con el bien familiar. Este efecto generar una situacin bien precaria
para el cnyuge que ha formulado la declaracin de afectacin
Cmo protege la ley los bienes familiares

Adelantbamos que en el derecho comparado se protegen los bienes familiares a travs
de la inembargabilidad de los mismos. As, en el derecho Uruguayo, el bien familiar es inembargable
hasta cierto monto, porque no se trata de proteger las grandes fortunas, y este monto es reajustable,
para evitar que la institucin se convierta en letra muerta por efectos de la inflacin. Pero el bien familiar
es inembargable por deudas contradas con posterioridad a su constitucin, no por deudas contradas
con anterioridad a su constitucin.
Y tratndose de deudas contradas con posterioridad a su constitucin, es embargable
cuando se trata de las siguientes obligaciones:
1. - Deudas alimenticias.
2. - Obligaciones que emanan del no pago del impuesto territorial del bien raz.
3. - Obligaciones que derivan del no pago del precio del bien familiar.
Por estas tres categoras de obligaciones el bien familiar es embargable.
En nuestro derecho, en virtud del artculo 148, los bienes familiares se protegen:
1. Beneficio de Excusin
Si uno de los cnyuges o ambos son reconvenidos por un tercero que persigue la
responsabilidad en alguno de los bienes declarados familiares, ellos gozarn del beneficio de excusin.
As cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el
crdito en otros bienes del deudor. Artculo 148 del Cdigo Civil.
Pueden oponerlo ambos cnyuges, en virtud del cual, el cnyuge reconvenido puede
exigir al deudor que se dirija primero sobre otros bienes del deudor y slo si stos son insuficientes para
el pago de su crdito se dirija en contra de los bienes familiares. As lo establece el artculo 148.
En realidad la doctrina seala que no se trata con propiedad de un beneficio de
excusin, porque va a operar siempre en bienes del deudor. Se tratara ms bien de una limitacin al
derecho de prenda general de los acreedores, limitacin en cuya virtud los acreedores deben dirigirse
primero contra otros bienes del deudor y slo si stos son insuficientes pueden dirigir su crdito en
contra de los bienes familiares.
Quin puede oponer el beneficio de excusin?
De la lectura del artculo 148 se desprende que puede oponerlo tanto el cnyuge
propietario como el cnyuge no propietario.
Contra quin puede oponerse este beneficio de excusin?
El beneficio de excusin puede oponerse a cualquier acreedor que persiga los bienes
familiares, incluso a aquellos acreedores constituidos con anterioridad a la aceptacin del bien como
familiar. Ello produce una grave desproteccin de los terceros acreedores, porque es perfectamente
posible que los cnyuges efecten una afectacin de un bien como familiar para eludir la accin
ejecutiva de los acreedores.
Ahora bien, que ocurre si el acreedor ejecutante es el cnyuge no propietario, puede
oponerse el beneficio de excusin?, la respuesta es negativa, porque todos los preceptos de la ley que se
340

refieren al beneficio de excusin parten del supuesto que se oponga en contra del acreedor, no en contra
del cnyuge no propietario.
Y todava podemos formularnos otra pregunta: qu ocurre cuando la accin ejecutiva
la entabla un acreedor hipotecario o prendario, puede oponerse el beneficio de excusin?. La ley no lo
dice y en realidad la ley adolece de graves defectos de tcnica legislativa y habra que concluir que al
acreedor hipotecario y al acreedor prendario no se le puede oponer el beneficio de excusin porque por
un lado se estara desnaturalizando la prenda y la hipoteca y por otro lado, porque las reglas relativas a
la prenda y a la hipoteca son reglas de carcter especial y, en virtud del artculo 13 del Cdigo Civil,
prevalecen sobre la regla ms general que es la relativa al beneficio de excusin.
El cnyuge reconvenido puede oponer el beneficio de excusin segn las reglas
generales, esto es, antes de la contestacin de la demanda, como excepcin dilatoria en el juicio
ordinario, y en el juicio ejecutivo dentro del plazo fatal para oponer excepciones dilatorias y perentorias.
Pero se plantea otro problema: cmo opondr el beneficio de excusin el cnyuge no
propietario. El cnyuge no propietario no es parte en el juicio, a pesar de que se le notifica el
mandamiento de ejecucin y embargo. En realidad el cnyuge no propietario, de acuerdo al artculo 23
del C.P.C., es un tercero coadyuvante y, en consecuencia, no existe plazo para que el cnyuge no
propietario pueda oponer el beneficio de excusin, y podr oponerlo en tanto no se saque a remate el
bien y se adjudique a un tercero.
En virtud del artculo 148 las disposiciones del ttulo 36 del libro IV sobre la fianza se
aplicarn al ejercicio de la excusin, en lo que se refiere a este artculo , en cuanto corresponde. Esto
significa que es aplicable la regla segn la cual deben sealarse los bienes del deudor sobre los cuales el
acreedor puede hacer efectivo su crdito, no pudiendo sealarse los bienes comprendidos en el artculo
2.359. Significa tambin que el beneficio de excusin puede oponerse slo una vez, a menos que el
deudor adquiera bienes con posterioridad. En cambio, no parecen recibir aplicacin, por ser
incompatibles con la figura de la excusin a favor de un mismo deudor, los artculos 2.357, 2.360,
2.362, 2.365 y 2.366, que nosotros estudiamos a propsito de la fianza.
Surge el problema de saber si es aplicable la regla del artculo 2358, que permite
renunciar a la fianza. Pueden los cnyuges renunciar al beneficio de excusin?. La renuncia anticipada
no es posible, o sea, la renuncia al momento de constituirse el crdito no es vlida, porque el artculo
149 establece que es nula cualquier estipulacin que contravenga las disposiciones relativas al prrafo de
los bienes familiares y el artculo 148 est ubicado en el prrafo relativo a los bienes familiares. Sin
embargo, con posterioridad el beneficio de excusin es perfectamente renunciable y esta renuncia puede
ser expresa o tcita. Ser tcita cuando lisa y llanamente los cnyuges no oponen el beneficio de
excusin.
2. En el Juicio Ejecutivo
El artculo 148 en su inciso 2 establece que toda vez que en virtud de una demanda
ejecutiva, entablada en contra del cnyuge deudor, se trabare embargo sobre un bien familiar, el
mandamiento de ejecucin y embargo debe notificarse personalmente al otro cnyuge y esta
notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes.
Esta notificacin personal al cnyuge no propietario la ordenar el tribunal una vez
que compruebe que el bien tiene el carcter de familiar.
La ley no seala la sancin que lleva aparejada la omisin de esta diligencia procesal.
Desde luego, no se trata de un tramite esencial y, por consiguiente, no procedera el
recurso de casacin en la forma, pero si es susceptible de un incidente de nulidad, en la medida que
causa al cnyuge no propietario un perjuicio slo subsanable o reparable mediante la declaracin de
nulidad.
Podemos preguntarnos con que objeto se notifica al cnyuge no propietario. Se
notifica al cnyuge no propietario el mandamiento de ejecucin y embargo para que ste pueda oponer
el beneficio de excusin y pueda eventualmente alegar la nulidad del contrato celebrado por el cnyuge
341

propietario sin su asentimiento o la autorizacin del juez subsidiaria. Del contrato naturalmente del cual
emana el crdito.
El artculo 148 agrega, esta notificacin, o sea, la notificacin del mandamiento de
ejecucin y embargo, no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos
bienes. A qu derechos se est refiriendo el artculo 148?. Parece que se est refiriendo a los derechos
de usufructo, uso o habitacin, que pueden haberse constituido judicialmente en su beneficio, los cuales
subsisten no obstante la venta forzada del bien, siempre que el acreedor ejecutante sea un acreedor
posterior a la constitucin de estos derechos, porque si el acreedor ejecutante es un acreedor anterior a
la constitucin de estos derechos no se ve perjudicado, o sea, estos derechos le son perfectamente
inoponibles.
Desafectacin del bien familiar

La afectacin de los bienes familiares no cesa de pleno derecho, ni siquiera por la
disolucin del matrimonio o por su declaracin de nulidad. Puede ser:
1. - Desafectacin de Comn Acuerdo por los Cnyuges. La desafectacin procede por mutuo
acuerdo de los cnyuges, en cuyo caso la desafectacin es convencional.
El artculo 145 establece que los cnyuges de comn acuerdo podrn desafectar un bien
familiar. Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en escritura pblica
anotada al margen de la inscripcin respectiva.
Rompe aqu la ley el principio segn el cual en derecho las cosas se deshacen como se
hacen, porque la afectacin opera por declaracin judicial, en cambio la desafectacin opera
por mutuo acuerdo de los cnyuges.
Si se trata de la desafectacin de bienes muebles familiares o de derechos y acciones, la ley

no exige solemnidad alguna. Como se trata de actos que no son susceptibles de apreciacin
pecuniaria, no rige la limitacin a la prueba testimonial, sin embargo, ser necesaria la
escrituracin cuando se trata de desafectar derechos y acciones, para poder anotar la
desafectacin en el registro de accionistas, si la sociedad es annima, o al margen de la
inscripcin de la sociedad respectiva.
En concepto de la profesora Claudia Schmith, cuando se trata de desafectar derechos y

acciones, la desafectacin debe otorgarse por escritura pblica. A la doctrina no le parece
que as sea porque las formalidades son de derecho estricto.
2. - Desafectacin por Sentencia Judicial. A falta de acuerdo entre los cnyuges la desafectacin
procede por declaracin judicial, caso en el cual estamos en presencia de una desafectacin
judicial.
A falta de acuerdo entre los cnyuges, la desafectacin debe ser solicitada al tribunal y
procede cuando:
a)
El bien no est destinado a los fines que justificaron la afectacin, esto es, servir de
residencia principal a la familia o guarnecer el hogar si se trata de bienes muebles. Esto
se debe probar. Artculo 145 inciso 2.
b)
Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, el contrayente del matrimonio

actualmente nulo deber pedir la desafectacin. Artculo 145 inciso 3
c)
Si muere uno de los cnyuges, los causahabientes del cnyuge propietario pueden
pedir la desafectacin. Aun cuando la ley no lo dice, atendido a que el artculo 2.305
en relacin con el artculo 2.081 del Cdigo Civil.
La ley no se refiere a los derechos y acciones de sociedades que hubieren sido propietarias
del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, pero la desafectacin de estos
derechos y acciones tambin puede solicitarse al tribunal, acreditando que el inmueble ya no
342

es de dominio de la sociedad o probando que el inmueble no sirve de residencia principal a la
familia.
3. - Desafectacin Legal. Y por ltimo, aunque la ley no lo mencione, hay una desafectacin legal.
Esta desafectacin legal opera de pleno derecho cuando el cnyuge propietario enajena los bienes
familiares con el asentimiento del cnyuge no propietario o del juez en subsidio. Es una
desafectacin no contemplada por la ley, pero es lgico, si el bien ya no es de propiedad de los
cnyuges no puede tener el carcter de familiar.
Quines pueden pedir la desafectacin?
Si el matrimonio est vigente, slo puede pedir la desafectacin el cnyuge
propietario.
Si el matrimonio ha sido declarado nulo, puede pedirla cualquiera de los presuntos
cnyuges. La ley es impropia porque habla de contrayentes debiendo haber hablado de presuntos
cnyuges.
Si el matrimonio termina por muerte del cnyuge propietario, podrn pedir la
desafectacin los herederos o el legatario que suceda al cnyuge propietario en el dominio del bien.
Si quien fallece es el cnyuge no propietario, la ley no se refiere a esta situacin pero tendr que pedirla
el cnyuge propietario. Es lo que nos dice el artculo 145 en sus incisos 2 y 3.
La desafectacin se tramita en Juicio Sumario y la demanda se dirige, si est vigente
el matrimonio, en contra del cnyuge no propietario. Si el matrimonio se ha disuelto por declaracin de
nulidad, la demanda se dirige contra el presunto cnyuge. Si quien ha fallecido es el cnyuge no
propietario, el cnyuge propietario dirigir la demanda en contra de los herederos del cnyuge no
propietario.
A pesar de que la ley no lo dice, porque la ley deja bastante que desear, la sentencia
que acoge la demanda deber ordenar la cancelacin de la subinscripcin que da cuenta de la declaracin
de familiar del bien en el registro conservatorio de bienes races.
Y se nos plantea otro problema: puede reafectarse un bien familiar ya desafectado?.
No hay ningn inconveniente en que, siempre que estn vivos ambos cnyuges, se vuelve a reafectar un
bien familiar que ha sido desafectado.
Si el matrimonio termina por muerte de uno de los cnyuges, el bien familiar pasa a
formar parte de la comunidad hereditaria que queda a la muerte del cnyuge difunto. Y al parecer, el
propsito del legislador era hacer indivisible el bien familiar, de tal manera que a su respecto no pudiera
entablarse la accin de participacin, sin embargo, la ley en ninguna parte lo dice, de tal manera que
cualquier comunero puede entablar, de acuerdo al artculo 1.317 del Cdigo Civil, en cualquier
momento la accin de participacin.
343
Normas Especiales sobre Responsabilidad

1. - El artculo 141 inciso final dice: El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la
declaracin a que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio
de la sancin penal que pudiere corresponder. Desde luego digamos que no existe de por medio
declaracin alguno, sino la presentacin de una demanda, en la cual se atribuye a los bienes que se
pretende declarar familiares las funciones que se sealan en el inciso 1 de la misma disposicin. Si
esta demanda se funda en hechos falsos alegados a sabiendas, el cnyuge deber responder
civilmente ante el otro cnyuge y los terceros perjudicados.
2. - El artculo 143 inciso 2 dice: Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien
familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de
nulidad origine. Sealamos ya, que se trata de una presuncin de derecho, por la forma
imperativa en que ella est expresada. Por otra parte, la misma se funda en la subinscripcin que se
practica al iniciarse el Juicio Sumario respectivo. As si el acto de enajenacin, gravamen o
promesa de una u otra cosa se ejecuta antes de que esta subinscripcin se practique, la presuncin
no surtir efecto y el tercero no ser alcanzado por la Nulidad puesto que le ser inoponible la
declaracin provisional de afectacin que conlleva la sola presentacin de la demanda.
Problema de Constitucionalidad de los Bienes Familiares

Hemos dejado para el final el problema sobre la constitucionalidad de las disposiciones
que rigen los llamados bienes familiares. Esta cuestin ha sido planteada en forma superficial sin entrar a
un anlisis ms riguroso del tema, que atendida su naturaleza reviste enorme importancia prctica.
El problema que se seala surge de lo preceptuado en el artculo 19 N 24 de la
constitucin, en cuanto protege el derecho de dominio en trminos muy amplio y extendindose este
amparo a los atributos o facultades esenciales del dominio.
Es cierto que la propia constitucin en el mismo numeral seala que solo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella, y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social. Pero es igualmente cierto que ste es un mandato al
legislador, el cual, al probar las leyes, intuir todas las limitaciones y obligaciones que deriven de la
funcin social del dominio. El problema surge, entonces cuando se afectan los atributos o facultades
esenciales del dominio de acuerdo al estatuto jurdico que exista al tiempo de ser ste adquirido. La
interpretacin planteada es la nica que hace posible armonizar el artculo 19 N 24 de la constitucin,
puesto que de lo contrario se estar facultando al legislador para vulnerar atributos y facultades
esenciales del dominio, a pretexto de que ellos contravienen la funcin social de la propiedad, quedando
flagrantemente incumplido el mandato de que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio...
Otra interpretacin posible de esta norma constitucin lleva a distinguir entre aquellos
atributos que son de la esencia del dominio y aquellos otros meramente circunstanciales o
secundarios. Si esta distincin fuere posible, se llegara a la conclusin de que el legislador puede
imponer al titular del dominio todas las limitaciones que deriven de la funcin social de la propiedad,
siempre que stas no afecten aquellos atributos y facultades que le son esenciales, vale decir, que no
conformen lo que lo define y caracteriza.
344

Como quiera que se considere, las facultades y atributos esenciales del dominio,
aquellos que lo define, caracteriza e identifica, es la conjuncin de los derechos de usar, de gozar y
disponer de la cosa sobre que recae o sobre la cual se ejerce. No se es propietario pleno sin que
concurran estas facultades. De all que quien detenta el dominio est a salvo de todo acto que implique
restringir estas prerrogativas, si ellas se radicaron en el patrimonio del titular al momento de adquirirlo.
De la misma manera, pueden surgir restricciones con posterioridad a la adquisicin del derecho, pero
siempre que ellas sean consentidas o aceptadas por el titular. Tal sucede, por va de ejemplo, con la
multitud de restricciones que sufre el dominio de los cnyuges por el matrimonio, o al pactarse el
rgimen de participacin en los gananciales, etc. Especficamente que, al contraer matrimonio, por
ejemplo, existe un estatuto legal que se presume conocido de todos, el cual establece restricciones al
dominio todas las cuales, por el solo hecho de consentirse en el matrimonio, pasan a ser aceptadas y
queridas por el titular del derecho. Lo propio ocurre, con mayor sutileza, probablemente, con una
enorme cantidad de actos, como la celebracin de un contrato o la asuncin de una obligacin, etc.
Tratndose de los bienes familiares, en relacin a las personas que han contrado
matrimonio con antelacin a la entrada en vigencia de la ley 19.335, la servidas restricciones establecidas
en el prrafo 2 del Titulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil, son sobrevinientes, no consentidas
no real ni presuntivamente y, por cierto, desconocidas y ajenas al estatuto jurdico que exista al
momento de contraer matrimonio. Por ende, ellas privan a los cnyuges de atributos y facultades
esenciales del dominio, cayendo de lleno en la infraccin del artculo 19 N 24 de la constitucin.
No ocurre lo mismo, a juicio nuestro, en la situacin especial establecida en el artculo
147, en cuanto se faculta al juez para constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes de uno de los cnyuges a favor del otro. Ello porque, como se explic precedentemente, esta
restriccin est establecida en el artculo 11 de la Ley N 14.908 y representa el otorgamiento de un
derecho de alimentos forzosos.
En sntesis, estimamos nosotros que, cualquiera que sea la interpretacin que se haga
del artculo 19 N 24 incisos 2 y 3 de la Carta Fundamental, sea reconociendo facultades al legislador
para limitar los atributos y facultades del dominio, sea entendiendo que ellas no pueden afectar al
dominio incorporados al patrimonio d su titular, siempre y en todo caso, las restricciones que se
consignan a propsito de los bienes familiares exceden las prerrogativas del legislado en relacin a los
matrimonio celebrados con antelacin a la entrada en vigencia de la Ley 19.335. No ocurre lo mismo,
respectivo de los matrimonios posteriores a la fecha de entrada de entrada en vigencia de aquella ley,
porque todos ellos, por el solo hecho de celebrarse, llevan implcita la aceptacin del estatuto jurdico
por el cual se rigen. En consecuencia, pueden impugnarse estas normas mediante el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no obstante el hecho de que nadie puede negar los fines que esta
reforma persigue y la necesidad de apoyar y proteger a la familiar como ncleo fundamental de la
sociedad. La supremaca constitucional, en cuando base primaria del Estado de Derecho, debe
prevalecer, obligando al legislador a esforzarse por evitar que aquellas garantas sea calculadas.
345
La Filiacin
Esta materia ha sido radicalmente modificada por la ley 19.585 de 26 de octubre de
1998 y que entrar en vigencia el 26 de octubre del ao 1999.
Breve Evolucin del Estatuto Filiativo en nuestro Derecho
El Cdigo Civil en el ao 1855 distingua entre hijos legtimos e hijos ilegtimos. Eran
legtimos los concebidos, o sea, se atenda al momento de la concepcin, dentro del matrimonio
verdadero o putativo de sus padres o legitimados por matrimonio posterior. Los hijos ilegtimos eran
aquellos que haban sido concebidos fuera del matrimonio y en una modalidad propia del Cdigo Civil se
distingua entre los hijos ilegtimos, los hijos naturales y los hijos de daado ayuntamiento y los hijos
simplemente ilegtimos.
Los hijos naturales eran aquellos que haban sido reconocidos por el padre, la madre o
ambos con el objeto de conferirles tal calidad. Los hijos simplemente ilegtimos eran aquellos que haban
sido reconocidos por el padre, la madre o ambos, para el slo efecto de otorgarles alimento. Los hijos
de daado ayuntamiento, podan ser adulterinos, incestuosos o sacrlegos, es decir,, los concebidos
como consecuencia de un adulterio, de un incesto o de un sacrilegio. Estos hijos tenan que vivir bajo el
oprobio de su nacimiento, no tenan derecho alguno ante la ley civil y el cdigo siguiendo la corriente de
la poca otorga todos los derechos a los hijos legtimos.
Es as, como en el mensaje con que se acompao el proyecto del cdigo al congreso,
establece que la calidad de hijo legtimo es una de las ms importantes que el derecho civil ha creado,
cmo, pues dice el legislador, dejarla a merced de pruebas testimoniales tan fciles de fraguar, si
no en la vida de los padres a lo menos despus de sus das, penetrara la ley en las tinieblas de esas
conexiones clandestinas y les conferir el derecho de constituir por si sola la presuncin de
paternidad, que es privilegio del matrimonio ...?.
El derecho cannico relaj en esta parte los principios del derecho romano, pero a la
potestad temporal es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para el goce de los derechos
civiles.
La ley N 5.750 de 1935 suprime toda esta categora infamante de hijos, o sea,
suprime los hijos de daado ayuntamiento y estos hijos pasan a tener la calidad de hijos simplemente
ilegtimos.
Despus de esta ley, el cdigo distingue entre hijos legtimos e hijos ilegtimos.
1. - Son hijos legtimos los concebidos dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres o
legitimados por matrimonio posterior.
2. - Son hijos ilegtimos, esto es, los concebidos fuera del matrimonio de sus padres, pueden ser hijos
naturales o simplemente ilegtimos. Son naturales aquellos que han sido reconocidos
voluntariamente por el padre, la madre o ambos con el objeto preciso de conferirles tal calidad.
3. - Son simplemente ilegtimos aquellos que han sido reconocidos para el slo efecto de otorgarles
alimentos.
Pero la Ley 5.750 introduce la investigacin de la filiacin simplemente ilegitima o
dicho de otro modo, el reconocimiento forzado de la calidad de hijo simplemente ilegitimo y el hijo
simplemente ilegitimo puede obtener el reconocimiento de su calidad para el slo objeto de obtener
alimentos en un juicio seguido contra el supuesto padre o madre, invocando y probando alguna de las
causales que seala el artculo 280 del Cdigo Civil.
Por otra parte, el cdigo ignor una institucin del derecho de familia que ha sido bien
mirada por el legislador de todos los tiempos y que tiene por objeto dar hijos a quienes la naturaleza los
niega y dar un hogar a quien no lo tiene, esto es la adopcin.
346

La primera ley de adopcin se dicta en el ao 1934, esta ley fue modificada por la ley
7.613 del ao 1943 que establece la adopcin contractual o clsica. El ao 1965 se dicta una ley que
establece la legitimacin adoptiva, que concede al adoptado la calidad de hijo legitimo.
Esta ley fue sustituida por la ley 18.703 de 1988 que conserva la adopcin legitimante
con el nombre de adopcin plena y establece la adopcin simple, que es una medida temporal, tutelar,
propia del derecho de filiacin
Toda esta normativa que rige en materia de adopcin va a ser objeto de una
modificacin, que va a entrar en vigencia junto con la ley 19.585. En esa ley modificatoria se establece
slo la adopcin plena, esto es aquella que concede al adoptado el estado de hijo.
El ao 1952 se dicta la Ley 10.271 que fue elaborada por el Instituto de Estudios
Legislativos integrada por destacados profesores de esta facultad, como Arturo Alessandri, Manuel
Somarriva entre otros.
Esta ley mejora los derechos hereditarios de los hijos naturales, al hacerlos
asignatarios de cuarta de mejoras y establece la investigacin o el reconocimiento forzado de la calidad
de hijo natural, de manera tal que el reconocimiento de hijo natural no va a operar por un acto solemne
y voluntario del padre o madre, sino que el hijo va a obtener la calidad de hijo natural an contra la
voluntad del supuesto padre o madre en un proceso seguido contra el padre o madre, invocando y
probando alguna de las causales que seala el artculo 271 del Cdigo Civil (todas ellas descansan en
una confesin de paternidad o maternidad y son extraordinariamente difcil de probar).
No obstante los esfuerzos del legislador por conceder mayores derechos a los hijos
naturales, la diferencia de tratamiento jurdico entre los hijos legtimos e ilegtimos es hoy considerable.
Los hijos simplemente ilegtimos slo tienen derecho a alimentos necesarios y carece de derechos
hereditarios, por su parte, los hijos naturales, al igual que los hijos legtimos, tienen derecho a alimentos
congruos. Slo el hijo legitimo esta sujeto a patria potestad y el padre o madre natural pueden
representar al hijo natural en otra calidad, en la calidad de tutor o curador con todas las dificultades que
conlleva obtener la designacin de tutor o curador.
Los hijos naturales, al igual que los hijos legtimos, son legitimarios y concurren junto
con los hijos legtimos en el primer orden de sucesin intestada. Pero, el hijo natural concurre con dos
limitaciones:
1
La porcin hereditaria del hijo natural equivale a la mitad de la porcin del hijo legtimo.
Los hijos naturales en su conjunto no pueden llevar ms que la parte de la herencia o la parte
de la porcin en que se sucede abintestato.
As las cosas, resulta manifiesto que el estatuto filiativo vigente es abiertamente

arbitrario y vulnera el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica que asegura a todas las personas la
igualdad ante la ley y establece en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, ni la ley ni autoridad
alguna puede hacer diferencias arbitrarias.
A la luz de esta norma constitucional surge el problema de saber, si en aquellos casos
en que la ley hace diferencias arbitrarias podra o no estimarse que estos preceptos estn derogados
tcitamente por ser incompatibles con la norma constitucional, por lo menos as lo sostiene parte de la
doctrina.
En Espaa una vez que se dict la Constitucin del ao 1978 se suscit una ardua
discusin en torno a determinar si el principio de igualdad ante la ley consagrada por la Constitucin
Espaola era o no compatible con el estatuto filiativo entonces vigente. La discusin se mantuvo hasta el
ao 1981 en que se dicta una nueva normativa en materia filiativa y la ley espaola tiene especial
importancia para nosotros, porque ha servido de modelo a la ley 19.585.
En Alemania y en Portugal se plantearon discusiones similares, lo que llevo a la
dictacin de nuevos textos legales en materia filiativa.
347

La verdad es que la discriminacin contra los hijos extramatrimoniales data desde muy
antiguo. La concepcin del matrimonio monogmico transformo a estos hijos extramatrimoniales en
vctimas de las medidas adoptadas para evitar las relaciones extramatrimoniales y proteger al
matrimonio.
Este fue el espritu que impregno el cdigo napolenico y que impregna nuestro
Cdigo Civil, sin embargo, este criterio ha sido modificado en pos de un tratamiento ms igualitario y
menos discriminatorio y puede afirmarse que la tendencia actual en el derecho comparado es legislar en
un doble sentido, suprimir las diferencias entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y en
segundo lugar, establecer la investigacin amplia de la maternidad y de la paternidad.
El principio rector es el de igualdad jurdica y este principio tiene en algunas
legislaciones rango constitucional, por ejemplo en Bolivia, la Constitucin Poltica que data del ao
1945 establece en su artculo 195 todos los hijos sin distincin de origen tienen los mismos derechos
y obligaciones frente a sus padres.
La Constitucin Poltica del Per establece la igualdad jurdica de los hijos en su
artculo 6 inciso 2 seala que todos los hijos tienen iguales derechos. Esta prohibida toda mencin
sobre el estado civil de los padres y de la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles o
en cualquier documento de identidad.
Bolivia y Per acogen la igualdad de los hijos en pocas muy tempranas. Espaa recin
en 1981, Argentina en 1983.
Por otra parte, el artculo 5 de nuestra Constitucin, ubicado al tratar de las bases de
la institucionalidad establece que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, es deber del Estado respetar y promover estos
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes.
Entre los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes,
son de especial importancia:
1. - La Convencin sobre derechos del nio del ao 1989 que nuestro pas ratific en septiembre de
1990. Esta convencin en su artculo 2 prrafo 1 establece Los Estados partes respetaran los
derechos enunciados en la presente convencin y aseguraran su aplicacin a cada nio sujeto a
su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico, social, la posicin econmica, los
impedimentos fsicos, el nacimiento y cualquier otra condicin del nio.
2. - Convencin Americana sobre DD.HH., Pacto de San Jos de Costa Rica que nuestro pas ratific
en enero de 1991 establece en su artculo 17 N 1 y 15 :
La filiacin es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por el Estado y agrega, que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Por su parte, el artculo 24 de este pacto, establece que todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminacin a igual proteccin por parte de la ley.
Resulta entonces y se colige de lo dicho con claridad meridiana cuan cierta es la
afirmacin, que el estatuto filiativo vigente es francamente discriminatorio y vulnera el principio de
igualdad ante la ley consagrado por la carta fundamental, vulnera el imperativo constitucional, en el
sentido que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
Adems, las discriminaciones que nuestro cdigo contiene en materia filiativa son
contrarias a los tratados internacionales ratificados por Chile y que el Estado se ha obligado a respetar y
promover. As se expresa en el mensaje con que se acompao el proyecto de ley al congreso nacional.
Antecedentes de la Ley 19.585
348

El ao 1989 en las primeras jornadas de derecho civil organizadas por el departamento
de derecho privado de la facultad, Paulina Velozo y Leonor Etcheverry presentaron una ponencia en la
que esbozan las caractersticas esenciales de la ley. La elaboracin del proyecto fue encomendado a
Leonor Etcheverry y Andrea Muoz por el Servicio Nacional de la Mujer.
La discusin parlamentaria en la comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de
ambas cmaras fue extensa y minuciosa y en ella participaron profesores de derecho de distintas
facultades, por ejemplo Hernn Corral, Enrique Barros y el que fuera entonces director del
departamento de derecho privado de la Universidad de Chile, Francisco Merino.
El proyecto se presenta en 1993 y slo el ao 1998 con fecha 26 de octubre se publica
la Ley 19.585.
Esta reforma intenta recoger el imperativo constitucional que hemos mencionado e
intenta corregir una situacin errnea e injusta, cual es castigar a las personas por actos no voluntarios,
porque al establecer la ley efectos negativos a los hijos naturales y a los hijos simplemente ilegtimos por
la circunstancia de haber sido concebidos fuera del matrimonio, esta castigando a los hijos por un hecho
que no le es imputable y que es responsabilidad de la de la conducta y de la moral sexual de sus padres.
Entonces, cabe preguntarse si hay hijos ilegtimos o padres ilegtimos?
Principios que inspiran la Ley 19.585
1. - Principio rector, el de la Igualdad. Es as como se elimina las diferencias entre los hijos nacidos
dentro y fuera del matrimonio y se establece un estatuto igualitario para todos los hijos, cualquiera
sea el origen de su filiacin. Este principio de igualdad se plasma en el artculo 33 del Cdigo Civil
reformado: ...la ley considera iguales a todos los hijos
De tal manera que determinada la filiacin con respecto a una persona, que el hijo adquiere
el estado civil de hijo respecto de determinada persona.
Segn el mensaje con que se acompao el proyecto de ley al congreso, la nica diferencia
que se hace en el proyecto resulta de la determinacin de la filiacin. Porque para el
establecimiento de la filiacin no puede ignorarse que el matrimonio otorga un principio de
certeza y este principio de certeza permite presumir la paternidad del marido y este hecho,
dice el mensaje, ha de influir en el rgimen jurdico a que se someten las acciones de
reclamacin de la filiacin matrimonial en las que habr de diferenciarse de aquel establecido
para la reclamacin de la filiacin no matrimonial.
De tal manera que la nica diferencia que hace el proyecto es en lo relativo al

establecimiento de la filiacin porque no puede dudarse que el matrimonio constituye un
principio de certeza que permite presumir la paternidad del marido Y por ello es que son
diferentes las reglas que la ley da para el establecimiento de la filiacin matrimonial y para
el establecimiento de la filiacin no matrimonial. Pero la ley no habla de hijos matrimoniales
y no matrimoniales, la ley habla de hijos.
En consideracin a ello, el artculo 179 de la ley establece que la filiacin por naturaleza, es
decir, la filiacin de sangre puede ser matrimonial o no matrimonial.
El artculo 180 nos dice cuando estamos en presencia de la filiacin matrimonial y no

matrimonial. Consecuencia de este principio rector es la consagracin del principio de
igualdad, la que se manifiesta en:
a)
Todos los hijos van a tener derecho a los mismos alimentos, se suprime la diferencia
entre alimentos congruos y alimentos necesarios y subsisten los alimentos que
equivalen a los alimentos congruos, es decir, aquellos que permiten al alimentario vivir
modestamente de acuerdo a su posicin social.
b)
Todos los hijos tienen iguales derechos hereditarios.
c)
Todos los hijos no emancipados estn sujetos a patria potestad. El proyecto

contemplaba el ejercicio de la patria potestad conjunta por el padre y la madre,
349

recogiendo lo preceptuado en el tratado que elimina toda forma de discriminacin en
contra de la mujer, cuyo artculo 16 establece: Los Estados partes adoptaran todas
las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los
actos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares. Aseguraran a la mujer
los mismos derechos y responsabilidades como progenitores cualquiera sea su estado
civil en materias relacionadas con sus hijos..
Sin embargo, la comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado estimo que el ejercicio conjunto de la patria potestad era muy engorroso por
las autorizaciones reciprocas y en definitiva se aprob que la patria potestad la va a
ejercer:
-
El padre
La madre
O ambos
Segn lo convengan en escritura publica o en un acta extendida ante cualquier oficial

del Registro Civil y a falta de acuerdo el ejercicio de la patria potestad corresponde al
padre, precepto dudoso en cuanto a su constitucionalidad, frente a la convencin que
elimina toda forma de discriminacin en contra de la mujer.
2. - Principio: La libre investigacin de la paternidad y de la maternidad. La ley establece este
principio general, sin embargo, este principio plantea un desafo, el que consiste en equilibrar 2
criterios que suelen aparecer como contradictorios, a saber, el derecho a la bsqueda de la verdad
y por otra parte, la preservacin de la paz y de la armona familiar, porque estas pueden verse
violentadas como consecuencia de procesos en que se formulen falsas imputaciones de paternidad
(chantaje).
En atencin a ello, la ley establece un control preliminar de viabilidad de la demanda, este

control es otro de los principios que acoge la ley, el principio de control de la viabilidad de
la demanda. No admite a tramitacin una demanda que no tenga un fundamento razonable.
La ley consagra como un principio fundamental, la posibilidad de utilizar toda clase de

pruebas, incluyendo las pruebas de carcter biolgico para el establecimiento de la
paternidad y de la maternidad.
La admisin de las pruebas biolgicas constituye una revolucin en nuestro sistema, porque
ya la filiacin no va a ser un acto gracioso del padre o de la madre que reconoce
voluntariamente al hijo, la filiacin va a ser un hecho que se le impone al padre o madre,
como consecuencia de un proceso de bsqueda de la verdad.
3. - Otro gran principio que inspira la ley es el Inters Superior del Menor, este principio aparece
reiterado en numerosas disposiciones de la Convencin sobre Derechos del Nio. Por ejemplo su
artculo 3 establece: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, los
rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio..
La ley pues recoge este principio del inters superior del nio, el artculo 242 Cdigo Civil,
ubicado en el ttulo noveno que trata de los derechos y obligaciones entre padres e hijos,
establece lo siguiente en su inciso 2: En todo caso para adoptar sus resoluciones el juez
atender como consideracin primordial al inters superior del hijo, y tendr debidamente
en cuenta sus opiniones en funcin de su edad y su madurez.
Este principio se encuentra reiterado por diversas disposiciones de la ley, estas son: Artculo
225 inciso 3 Cdigo Civil; Artculo 229 inciso 2 Cdigo Civil; Artculo 234 inciso 3 Cdigo
Civil; Artculo 244 inciso 3 Cdigo Civil; Artculo 245 inciso 2 Cdigo Civil; Artculo 268
inciso 2 Cdigo Civil; Artculo 272 Cdigo Civil.
350
4. -
En pos del inters superior del menor la ley establece la necesidad de or al menor, y es as
como el artculo 227 Cdigo Civil, establece: En las materias a que se refieren los
artculos precedentes el juez conocer y resolver breve y sumariamente oyendo a los hijos
y a los parientes. De tal manera que en todo lo relativo a tuicin y otras materias el juez no
debe tener mas gua que el inters superior del nio. Principio que tambin se recoge en
materia de patria potestad.
El ltimo gran principio que inspira la ley en comento es el Derecho a la Identidad, ste es el
derecho de la persona a ser ella misma, a tener su propia verdad individual, a tener acceso a su
identidad de origen. Es el derecho de toda persona a conocer su origen, su procedencia, y a llevar
el apellido de sus progenitores.
El derecho a la identidad se encuentra consagrado por la Convencin de Derechos del Nio,

en sus artculos 7 y 8, y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada
Pacto de San Jos de Costa Rica, en su artculo 18. Al respecto dicho artculo 7 establece:
El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derechos desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Por su parte el artculo 8 de dicha
convencin prescribe: Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio
a preservar su identidad, incluidos su nacionalidad, el nombre, y las relaciones familiares
conforme a la ley.
Por su parte el artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece:

Toda persona tiene derecho a un nombre propio, y a los apellidos de sus padres o al de
uno de ellos. La ley reglamentara la forma de asegurar ese derecho para todos mediante
nombres supuestos si fuere necesario.
Al permitirse al hijo reclamar el estado filiativo en contra de quien corresponda, apoyndose

en una amplia gama de pruebas, inclusive las de carcter biolgico, se abre las puertas para
la bsqueda de la verdad real, de la verdad biolgica por sobre la verdad formal, que es la
que acepta el Cdigo Civil. La bsqueda de la verdad real se vincula directamente con la
posibilidad de investigar la paternidad y la maternidad mediante toda clase de pruebas. Pero
la ley tuvo que ponerse en el caso de negativa injustificada a someterse a una prueba de
carcter biolgico, lo cual constituye una presuncin grave en su contra, que ser apreciada
por el tribunal en los trminos el artculo 426 Cdigo de Procedimiento Civil. Y que puede
incluso llegar a constituir plena prueba. As lo establece el artculo 199 inciso 2 Cdigo Civil.
Estas pruebas biolgicas pueden crear una pugna entre el derecho a la identidad, el derecho
del hijo a conocer su origen, y el derecho a la integridad fsica. El derecho de toda persona a
conocer su identidad, su origen es un derecho y una prerrogativa esencial e intransferible del
hombre, que debe considerarse tcitamente consagrada por la PCE., y este derecho a la
integridad fsica puede ser sacrificado en pos de este inters superior; por ejemplo la
extraccin de sangre para comprobar la paternidad, dicha extraccin se limita a una gota de
sangre, de tal manera que el dao que se causa a la integridad fsica es prcticamente
irrelevante, pero si el demandado se niega a someterse a una prueba biolgica no se le puede
imponer coactivamente.
La jurisprudencia Argentina ha resuelto, en lo relativo a los exmenes genticos lo
siguiente:
1. - Existe el deber de las partes de colaborar en el proceso para el logro de la verdad.
2. - La prueba biolgica no es prueba de cargo en contra del demandado, ya que el dictamen puede ser
en contra de la exclusin de la paternidad con un 100% de exactitud.
3. - Todos los involucrados en la prueba, y no solo el demandado, son requeridos a prestarse a la
misma. O sea, el demandado, el hijo y la madre, de tal manera el principio de igualdad procesal es
respetado.
4. - La prueba valiossima para acceder a la verdad, y por lo tanto de especial inters para el logro del
valor justicia, en un mbito donde se encuentra comprometido otro derecho fundamental de
351

rango constitucional, cual es el derecho del demandante a conocer su procedencia, su identidad y
origen.
Sin embargo, en ciertos casos la ley va a preferir la verdad formal, as ocurre a
propsito de la posesin notoria de estado civil. Tratndose de sta la ley prefiere la verdad formal por
sobre la verdad biolgica. El artculo 201 Cdigo Civil, establece: La posesin notoria del estado
civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas judiciales de carcter biolgico en caso
de que haya contradiccin entre una y otra. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter
biolgico.
Tambin la ley prefiere la verdad formal por sobre la verdad biolgica, respecto del
hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida, en el artculo 182 Cdigo Civil Este precepto
establece: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas, no podr impugnarse la filiacin
determinada de acuerdo a la regla precedente ni reclamarse una distinta. Aqu hay una verdadera
presuncin de derecho.
De este modo y a travs de los principios sealados la ley pone nuestra legislacin a
tono con el principio de igualdad ante la ley, y con el imperativo constitucional que impone a los rganos
de Estado, el deber de respetar y promover los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
ratificados por Chile y actualmente vigentes. Es la reforma ms trascendental que ha experimentado el
Cdigo Civil desde la fecha de su dictacin.
Nosotros vimos que uno de los principios rectores de la ley es el Principio de la
Igualdad, la ley somete a un estatuto igualitario a todos los hijos nacidos dentro del matrimonio o fuera
de l, por consiguiente, se suprime o se derogan las categoras de hijos legtimos e ilegtimos.
Adems, la ley distingue entre filiacin matrimonial y no matrimonial para el nico y
exclusivo efecto de determinar la filiacin, porque no cabe duda que el matrimonio constituye un
principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. De tal manera que son distintas las
reglas que la ley da para la determinacin de la filiacin matrimonial de aquellas que establece para la
determinacin de la filiacin no matrimonial. Pero establecida la filiacin respecto de determinada
persona el hijo adquiere el estado civil de hijo, y la ley considera iguales a todos los hijos.
De esta manera se van a favorecer una amplia gama de hijos ilegtimos que existen en
nuestro pas, no solo los hijos que son concebidos en adulterio, sino los hijos que nacen de una unin
conyugal libre o de hecho y los hijos de madres adolescentes. En la comisin de constitucin,
legislacin, justicia y reglamento del Senado se pretendi mantener una categora de hijos, que son los
hijos alimentistas, estos equivalen a los hijos simplemente ilegtimos del artculo 280 Cdigo Civil; para
no cometer una injusticia con aquellos que no obtengan declaracin de filiacin. Sin embargo, la seora
ministro, del ministerio servicio nacional de la mujer, Josefina Bilbao, sostuvo que mantener esta
categora de hijos alimentistas sera una medida innecesaria y riesgosa.
352

Sera innecesaria porque se esta admitiendo la libre investigacin de la paternidad y de
la maternidad mediante toda clase de pruebas, de tal manera que van a disminuir notablemente los casos
en que no sea posible alcanzar la verdad. Y sera riesgoso porque los tribunales tenderan a quedarse con
facilidad en el primer nivel, o sea, tenderan a dar lisa y llanamente alimentos a estos hijos, sin ahondar la
investigacin hasta llegar a una declaracin de la filiacin.
Por otra parte se dijo que esto significa crear una categora discriminatoria de hijos
que es precisamente lo que se quiere evitar.
Estos hijos, que son de padre y/o madre desconocidos, conservan el derecho
irrenunciable e imprescriptible de reclamar su filiacin.
Sin embargo, el profesor Ren Ramos Pazos, dice que no se pudo prescindir de un
hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar a todos los hijos; que hay hijos que nacen en el
matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto
entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa
slo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice Peailillo, establece la igualad de
efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres, manifestndose destacadamente en el
acceso al cuidado persona y a la patria potestad.
La Filiacin
Se ha definido la filiacin como: El vnculo jurdico que une al padre o la madre con
el hijo y que consiste en la relacin de parentesco que la ley establece entre un ascendiente y su
descendiente inmediato o ms prximo. Esta definicin de Enrique Rossel Saavedra.
Somarriva dice que es la relacin de descendencia entre dos personas, una de las
cuales es padre o madre de la otra.
Sin embargo, la doctrina ms moderna atiende a un concepto biolgico de filiacin, y
es as como para el autor Lpez del Carril, argentino, la filiacin es un hecho biolgico, es la relacin
biolgica que une a una persona con el padre que la engendr y con la madre que la alumbr, porque
todas las personas tienen padre y madre an cuando estos sean desconocidos. Al permitir la ley la
amplia, la libre investigacin de la paternidad y de la maternidad se va a lograr que este vnculo
biolgico se transforme en un vnculo jurdico.
El fundamento de toda filiacin es el vinculo de sangre existente entre el padre y el
hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta regla la
filiacin adoptiva.
De acuerdo con el artculo 179 Cdigo Civil, La filiacin por naturaleza puede ser
matrimonial o no matrimonial, la adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado, y la filiacin
que puede establecerse entre ellos se rigen por la ley respectiva.
353

De tal manera que la filiacin puede ser de dos clases atendiendo a su origen, a saber:
1. - Filiacin por Naturaleza o filiacin de sangre. Como su nombre lo indica, tiene su origen en el
hecho de la procreacin. Puede ser:
a)
b)
Determinada. Es:
i)
Matrimonial.
ii)
No Matrimonial.
iii)
Por fecundacin mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana

asistida. Artculos 179, 180, 181 y 182
Indeterminada.
2. - Filiacin Adoptiva: Tiene su origen en los vnculos del afecto, del cario. En un acto jurdico o en
una resolucin judicial. Es una filiacin legal, y si pudiera as decirse es una filiacin ficticia.
Sabemos que el Cdigo Civil ignor la institucin de la adopcin, la primera ley de
adopcin se dicta en 1934, la cual fue sustituida por la ley 7.613 de 1943, que establece la versin
clsica o contractual, en ella el adoptado no adquiere estado civil y contina formando parte de su
familia de origen. En 1965 se dicta la ley 16.346, que establece la adopcin legitimante, la cual confiere
al hijo la calidad de hijo legtimo, esta ley fue sustituida en 1988 por la ley 18.703 que mantiene la
adopcin legitimante con el nombre de adopcin plena, y establece la llamada adopcin simple, que es
una medida tutelar propia del derecho de familia, y es esencialmente temporal, no constituye estado
civil.
La ley 19.620 establece la nueva normativa vigente sobre la adopcin.
Segn el mensaje con que se envi el proyecto de ley al Congreso Nacional, la
distincin entre matrimonial y no matrimonial se estableci con el nico y exclusivo objeto de determinar
la filiacin. Por todo lo no que puede negarse que el matrimonio constituye un principio de certeza que
permite presumir la paternidad del marido. Las reglas de determinacin de la filiacin son distintas para
cada caso.
La ley no habla de hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales, y determinada la
filiacin respecto de una determinada persona se adquiere el estado civil de hijo y la ley considera
iguales a todos los hijos.
La ley establece las normas que conducen a la determinacin de la filiacin. Una
persona puede encontrarse en las siguientes situaciones, en los que dice relacin con la determinacin de
su filiacin:
1. - Puede tener determinada su paternidad.
2. - Puede tener determinada su maternidad.
3. - Puede tener determinada su paternidad y su maternidad.
4. - Puede tener indeterminada su paternidad y/o su maternidad, en cuyo caso estamos en presencia de
los llamados hijos de padre o madre desconocidos.
El artculo 180 Cdigo Civil, nos dice cuando la filiacin es matrimonial, establece:
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o
del nacimiento del hijo.
354
Determinacin de la filiacin
I.- Determinacin de la Maternidad
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 183 del Cdigo Civil, hay 3 formas de
determinar la maternidad:
1. - Por el Parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil. Por ahora solo veremos esta.
2. - Por reconocimiento de la madre.
3. - Por sentencia judicial Firme, recada en un juicio de filiacin, artculo 186.
Determinacin de la Maternidad por el Parto
La maternidad supone dos elementos:
1. - Que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo;
2. - Que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producido de ese parto (identidad de parto).
Por ello la determinacin de la maternidad supone la concurrencia de ambos
requisitos. Si, adems, se deja constancia de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley
entiende que la maternidad queda suficientemente determinada. As lo establece el artculo 183.
Artculo 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil.
En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme
en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes.
La norma recin citada debe concordarse con el artculo 31 N 4 de la Ley 4.808
sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la inscripcin de nacimiento. Dice:
las partida de nacimiento debern contener, adems, de las indicaciones comunes a toda inscripcin,
las siguientes: 4 Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o
los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y
apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida
con el comprobante del mdico que haya asistido el parto, en lo concerniente a las identidades del
nacido y de la mujer que lo dio a luz
De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidad de una
manifestacin de voluntad de la madre. Naturalmente que si la maternidad as establecido no
corresponde a la realidad, y tanto la madre como el hijo podrn impugnarla.
El inciso 2 del artculo 183 nos indica que si la maternidad no queda determinada en
la forma que venimos estudiando, sea porque la declaracin del requirente no coincide con el
comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo o de la madre, sea
porque no existe comprobante del parto, la determinacin solo podr hacerse por reconocimiento de la
madre o por sentencia firme en juicio de filiacin.
Filiacin Matrimonial
Artculo 180 la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al
tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. As, en conformidad al artculo 180 hay filiacin
matrimonial cuando:
1. - Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres.
Artculo 180 inciso 1.
355

2. - Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre si, siempre
que a la fecha del matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que el Cdigo Civil establece. Artculo 180 inciso 2. Es decir, se
requiere:
a)
Que la paternidad y la maternidad estn legalmente establecidas de acuerdo con los medios
que el cdigo establece
b)
Que la paternidad o maternidad se determine por reconocimiento de ambos padres en el acto

del matrimonio o durante su vigencia.
3. - Es Tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a
su nacimiento en dos hiptesis: (artculo 180 inciso 2)
a)
Que la paternidad o maternidad hayan estado previamente establecida conforme a las reglas
que el cdigo establece.
b)
Que la paternidad y maternidad se determinen por reconocimiento por parte de ambos

padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia
4. - Si los padres contraen matrimonio entre si, pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial
cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca. Artculo 180 inciso 2
en relacin con el artculo 184 inciso final.
Ya hemos explicado que la filiacin matrimonial supone la existencia del matrimonio
de los progenitores al tiempo de la concepcin o al tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo haba
nacido antes del matrimonio de sus progenitores y tena filiacin determinada respecto de ambos, pasa a
tener filiacin matrimonio por el solo hecho de casarse sus padres.
Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando los padres se hayan casado
entre s, y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en el
respectivo juicio de filiacin. Artculo 180 inciso 2 en relacin con el artculo 187.
Presuncin de Paternidad
Segn el artculo 184, hijos del marido: Se presumen hijos del marido los nacidos
despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o
al divorcio de los cnyuges.
La ley prescinde de la poca de la concepcin y de la duracin del embarazo y
presume hijos del marido a los nacidos despus de la celebracin del matrimonio aunque sea al da
siguiente y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges, esta
presuncin es la llamada pater it est quod nupciam demostrant (el padre es aquel que el matrimonio
demuestra). Esta presuncin descansa en dos supuestos o indicios:
a)
Las relaciones sexuales entre marido y mujer
b)
La fidelidad que la mujer guarda al marido.
Segn el artculo 184 inciso 2 esta presuncin de paternidad no se aplica al hijo

nacido antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio cuando concurren los siguientes
supuestos:
356

a)
Que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de casarse
b)
Que el marido haya desconocido la paternidad de acuerdo a las reglas del artculo
siguientes.
212 y
Artculo 184 inciso 2. No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de
expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la
preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La accin se ejercer en el plazo
y forma que se expresa en los Artculos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podr ejercerla si por
actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido.
Pero, si el marido por actos positivos reconoci al hijo como suyo, no puede
desconocer la paternidad.
Agrega el artculo 184 que rige en cambio la presuncin de paternidad respecto del
nacido 300 das despus de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre
del marido o a peticin de ambos cnyuges en la inscripcin del nacimiento del hijo: Regir, en
cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretado el
divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos
cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
En este caso, a juicio de la doctrina, no puede aplicarse la presuncin pater ist est o
presuncin de paternidad del marido porque cae uno de los supuestos en que la presuncin descansa,
cual es las relaciones sexuales entre marido y mujer, como quiera que el divorcio pone termino o
suspende la vida en comn de los cnyuges. Aqu lo que hay jurdicamente es un reconocimiento
voluntario tcito por parte del marido, que resulta del hecho de consignarse el nombre del marido como
padre a peticin de ambos cnyuges en la inscripcin de nacimiento del hijo, la paternidad determinada
de esta manera puede impugnarse y puede reclamarse conforme a las reglas del Titulo VIII, artculo 184.
Por lo tanto, respecto del hijo nacido 300 das despus de decretado el divorcio no es
posible aplicar la presuncin de paternidad porque cae uno de los supuestos de ella, cual es las
relaciones sexuales entre marido y mujer, y se consigna el nombre del marido como padre a peticin de
ambos cnyuges en la inscripcin de nacimiento del hijo estamos frente a un reconocimiento voluntario
tcito de la paternidad.
Es preciso que recordemos la presuncin acerca de la poca en que se produce la
concepcin, presuncin de derecho, artculo 76, de la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin, se presume que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180 das cabales y
no ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. Para la
ley la duracin mnima de un embarazo es de 180 das y la duracin mxima es de 300 das y la poca
de la concepcin se encuentra en el plazo de 120 das que media entre los dos plazos anteriores, ahora
bien esta presuncin ha sido muy criticada y con razn:
1. - Porque habla de poca y el nacimiento se produce en una fecha determinada
2. - Porque hoy da con los avances en materia de neonatologa una criatura puede nacer viable con
menos de 180 das de gestacin y con ms de 300, de tal manera que la presuncin debiera estar
establecida con el carcter de simplemente legal, adems, hoy da es posible determinar con cierta
precisin la poca en que se produjo la concepcin.
Matrimonio Nulo
Si el matrimonio tiene el carcter de nulo putativo produce los efectos civiles del
vlido y, por tanto, no afecta la filiacin matrimonial de los hijos concebidos o nacidos en l, pero para
que esto ocurra, para que los hijos tengan filiacin matrimonial se requiere que la concepcin o el
nacimiento del hijo se produzca mientras el matrimonio tena el carcter de putativo, es decir, mientras el
matrimonio produca efectos civiles, porque a lo menos uno de los cnyuges estaba de buena fe.
Tampoco afecta a la filiacin matrimonial de los hijos el matrimonio simplemente nulo
en los casos del artculo 122 inciso 2. Si el matrimonio es un matrimonio simplemente nulo, que no ha
sido declarado nulo por alguna de las causales que seala el inciso 2 del artculo 122, esto es,
357

incompetencia del oficial del Registro Civil, falta del N de testigos exigidos por la ley o inhabilidad de
los testigos, se aplica en rigor el principio de la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada y,
por consiguiente, la filiacin de los hijos concebidos o nacidos en l ser una filiacin no matrimonial e
indeterminada, porque en virtud del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada se entiende
que los cnyuges jams han estado casados, de tal manera que los hijos son hijos de filiacin no
matrimonial e indeterminada.
Determinacin de la Filiacin Matrimonial
De acuerdo con el artculo 185, la filiacin matrimonial queda determinada por el
nacimiento del hijo durante el matrimonio de los padres, con tal que la maternidad y paternidad estn
establecidas legalmente, sabemos que se determina legalmente de acuerdo al artculo 183 y el artculo
184 establece la presuncin pater ...
Artculo 185. La filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo
durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas
legalmente en conformidad con los Artculos 183 y 184, respectivamente.
Si se trata de un hijo nacido antes de casarse los padres, la filiacin queda determinada
por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y paternidad estn determinadas de
acuerdo al artculo 186, es decir, por el reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o
durante su vigencia o bien se haya determinado la maternidad o paternidad por sentencia firme en juicio
de filiacin, es lo que establece el artculo 185
Filiacin no Matrimonial
La filiacin es no matrimonial cuando no existe matrimonio entre los padres a las
poca de la concepcin y del nacimiento del hijo. Artculo 180 inciso final: ...En los dems casos, la
filiacin es no matrimonial.
La filiacin no matrimonial se determina legalmente de dos maneras, a saber:
1
Por el reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos.
Por sentencia firme en juicio de filiacin, artculo 186.
Hay que tener presente que el reconocimiento se aplica tambin a la filiacin

matrimonial cuando el hijo nace antes del matrimonio de los padres en cuyo caso, la filiacin se
determina por ese matrimonio y la paternidad y maternidad se determina por el reconocimiento de
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia o por sentencia firme en juicio de
filiacin.
Reconocimiento
Es un acto jurdico de familia en virtud del cual una persona declara que otra
persona determinada es hijo suyo.
Caractersticas
1. - El reconocimiento se caracteriza porque es un acto jurdico unilateral, para nacer a la vida del
derecho requiere de una sola voluntad y si el reconocimiento lo efectan ambos padres ser un
acto jurdico unilateral complejo.
358
No obstante, la ley concede la facultad al hijo de repudiar el reconocimiento porque nadie

puede adquirir derechos contra su voluntad. Pero, es curioso que el hijo pueda renunciar a
una filiacin que le pertenece, pero la ley no quiere que el reconocimiento sea un acto
egosta del padre o madre, que reconozca al hijo con el slo objeto de beneficiarse, es por
ello que la ley permite al hijo, repudiar el reconocimiento. Artculo 191
2. - El reconocimiento es un acto declarativo y no constitutivo, es decir, el reconocimiento no crea

derechos y obligaciones entre los padres, sino que el reconocimiento se limita a constatar un hecho
preexistente.
De acuerdo con el concepto moderno de filiacin, sta es un nexo biolgico, por lo tanto el
reconocimiento es meramente declarativo, se limita a constatar un hecho preexistente, de ah
que el artculo 181 establece que la filiacin produce efectos civiles desde que queda
legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. De
este modo la ley 19.585 zanj en definitiva la discusin que se suscitaba en torno a si el
reconocimiento de hijo natural era constitutivo o declarativo.
De tal manera que la filiacin produce efectos civiles desde que queda legalmente
determinada, pero estos efectos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo, sin
embargo, esta retroactividad reconoce ciertas excepciones:
a)
Subsisten los derechos y obligaciones contradas antes de la determinacin de la

filiacin.
b)
El reconocimiento no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe con

anterioridad a la subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de
nacimiento.
c)
El hijo concurre en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de

la filiacin cuando sea llamado en su carcter de tal, es decir,, en su carcter de
hijo.
Este precepto es una aplicacin de la Tendencia Integral de la apariencia, la ley

protege las situaciones aparentes cuando se llega a ellas de buena fe.
Los derechos y acciones que surjan a favor del hijo estn sujetos a prescripcin
segn las reglas generales (artculo 189).
3. - Otro carcter del reconocimiento es que es irrevocable, segn el inciso 2 del artculo 185, el
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por testamento
posterior: Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial
queda determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la
paternidad estn ya determinadas con arreglo al artculo 186 o, en caso contrario, por el ltimo
reconocimiento conforme a lo establecido en el prrafo siguiente.
El testamento puede contener disposiciones y declaraciones, las disposiciones

testamentarias son asignaciones de bienes y son esencialmente revocables. Pero si el
testamento contiene declaraciones, como es el reconocimiento de hijo, es irrevocable.
No obstante, como se trata de un acto jurdico, la voluntad del padre o madre que reconoce
debe ser libre y espontnea y, por consiguiente, el reconocimiento es susceptible de
rescindirse cuando el padre o la madre han sido inducidos a reconocer al hijo por error,
fuerza o dolo.
Respecto del dolo, en este caso, basta conque sea determinante, no es necesario que sea
obra de una de las partes, porque es un acto jurdico unilateral y, por tanto, no hay partes.
La fuerza debe ser grave, ilegitima o injusta y determinante.
Estn legitimados para entablar esta accin rescisoria, el padre o la madre vctima del error,
la fuerza o el dolo y sus herederos, pero no los cesionarios porque este es un derecho de
familia, y sabemos que en el derecho de familia no procede la transferencia de derechos.
359
Esta accin prescribe en un plazo brevsimo de un ao que se cuenta tratndose del error y
el dolo desde el otorgamiento del reconocimiento y tratndose de la fuerza desde que esta
haya cesado.
Es una prescripcin especial de corto tiempo, en concepto del Prof. Ral lvarez, esta
prescripcin se suspende en favor de los herederos menores. Para la doctrina, en cambio,
parece discutible porque es un plazo brevsimo y es una accin bastante atpica, as lo
4. - El reconocimiento es puro y simple, no puede sujetarse a modalidades porque se trata de un acto

de familia y stos no son susceptibles de modalidades. Artculo 189 inciso 2 parte final: ...y no
susceptible de modalidades.
5. -
El reconocimiento es un acto personal, sin embargo, cuando el reconocimiento se efecta por

acto entre vivos puede efectuarse por medio de mandatario y el mandato presenta las siguientes
particularidades:
a)
El mandato es solemne, debe otorgarse por escritura publica.
b)
El mandato es especial debe facultarse al mandatario expresa y determinadamente para

reconocer a una persona determinada como hijo del mandante.
Un mandato general que contenga amplias facultades de administracin y disposicin

no habilita al mandatario para reconocer hijos del mandante, porque esta es una
cuestin extra patrimonial.
6. - En lo que dice relacin con la capacidad para reconocer, el menor adulto puede reconocer hijos
libremente (artculo 262).
En cuanto al prodigo interdicto nada dice la ley, pero el prodigo interdicto no esta sealado
entre las personas inhbiles para testar de acuerdo al artculo 1.005 y puede otorgarse el
reconocimiento en acto testamentario, por consiguiente, el prodigo interdicto puede
reconocer hijos libremente.
En cuanto al demente, al impber y al sordomudo que no puede darse a entender por

escrito, ellos son inhbiles para testar y no pueden reconocer hijos.
La ley 19.585 derog el inciso final del N 1 del artculo 271 que permita cuando la madre
era demente o sordomuda que no poda darse a entender por escrito, que el reconocimiento
lo efectuara su curador siempre que constara el parto y se hubiere identificado a la madre, la
ley dice en el comprobante de parto y debera decir, en el certificado de parto.
En el derecho de familia la ley quiere que las personas acten personalmente y no a travs de
representantes.
Reconocimiento Voluntario
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La
ley no ha establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al tratar de la repudiacin, distingue entre el
reconocimiento a una mayor y a un menor; y el artculo 193 deja en claro que se puede reconocer a un
hijo fallecido, al comenzar expresando que Si es muerto el hijo que se reconoce...
360

Desde cuando se puede reconocer a un hijo?
Como la voluntad del hijo no puede intervenir para su reconocimiento, no nos merece
dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepcin. Sin duda
el problema solo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este ltimo
no llegar a nacer.
Capacidad para reconocer?
Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por s solos, sin
necesidad de ser autorizaos o representados por su representante legal. El artculo 262 lo dice
expresamente: El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus
bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.
El reconocimiento voluntario puede ser:
1. - Expreso: Puede ser:
a)
Espontneo.
b)
Provocado.
2. - Tcito o Presunto.
1. Reconocimiento voluntario expreso espontneo de Paternidad o

Maternidad.
El reconocimiento expreso espontneo es aquel en que el padre, la madre o ambos han
reconocido al hijo como suyo en una declaracin formulada con ese determinado objeto y esta
declaracin la han hecho:
1. - Ante al oficial del Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto
del matrimonio de los padres. Parece extrao este tipo de filiacin, ya que es en el acto del
matrimonio, y lo cmico es que estamos en la filiacin no-matrimonial.
2. - Puede hacerse en acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier oficial del Registro Civil.
3. - Puede hacerse en escritura pblica.
4. - En acto testamentario (artculo 187)
Para que estemos en presencia del reconocimiento expreso espontneo es necesario
que el reconocimiento se haga mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto, o sea, el
objeto determinado y preciso de la declaracin de voluntad debe ser reconocer al hijo, porque si el
objeto de la declaracin no es reconocer al hijo, aunque en esa declaracin de voluntad se contenga un
reconocimiento de la paternidad o maternidad, no se esta ante un reconocimiento voluntario espontneo
expreso.
Por ej. el supuesto padre dice otorgo mandato a mi hijo Juan, el objeto de la
declaracin de voluntad es otorgar un mandato, no es el reconocimiento voluntario y expreso del hijo
Juan. Esta declaracin de voluntad servir al hijo de fundamento razonable para entablar una accin de
reclamacin de filiacin en contra del supuesto padre.
Por ej. : si el padre dice, lego la casa en la playa a mi hijo Juan, el objeto preciso y
determinado de la declaracin de voluntad es constituir un legado y ese reconocimiento que se
desprende de la declaracin de voluntad servir al hijo para entablar la accin de reclamacin de la
filiacin con un fundamento razonable.
Reconocimiento voluntario expreso espontneo por mandatarios
361

Este reconocimiento cuando se hace por acto entre vivos, puede, de acuerdo al
artculo 190, puede otorgarse por medio de mandatario. Este es un mandato solemne (por escritura
pblica) y especial (debe otorgarse con el objeto preciso y determinado que el mandatario reconozca a
una persona determinada como hijo del mandante).
Artculo 190. El reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187,
podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado
con este objeto.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo mediante
mandatarios, puesto que la facultad de testar es indelegable. Artculo 1.004.
2. Reconocimiento Voluntario Tcito o Presunto

Consiste en consignarse el nombre del padre o de la madre al momento de practicarse
la inscripcin de nacimiento del hijo a peticin del padre o madre. Artculo 188 inciso 1: El hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin.
Esta forma de reconocimiento la estableca el artculo 271 derogado por la Ley
19.585, como una forma de reconocimiento de la paternidad natural ( no de la maternidad). La Ley
19.585 hizo extensivo ste reconocimiento a la maternidad.
Es importante dejar constancia de que el hecho que se deje el apellido de uno de los
padres a peticin del otro, no es el sentido de la norma, simplemente no qued bien redactada.
Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar de una manifestacin de voluntad,
expresa o tcita, pero en todo caso, emanada de quien reconoce.
Se puede inscribir al hijo mediante mandatario, en forma tcita?
Segn el artculo 15 de la Ley Sobre Registro Civil, los interesados en una
inscripcin podrn hacerse representar por medio de mandatario.... La pregunta es, si cuando se
requiere una inscripcin de nacimiento por mandatario, podra este en la representacin que inviste
solicitar se colocara como padre o madre el nombre de su mandante y si en este supuesto implicara
reconocimiento.
El Cdigo Civil no ha resuelto el problema y solo dice en el artculo 190: El
reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto. O sea, slo lo
est permitiendo para el reconocimiento voluntario expreso contemplado en el artculo 187, y el
reconocimiento que nos ocupa est en el artculo 188.
No hay inconveniente en que la inscripcin la requiera el mandatario, y pida que se
coloque en vez del nombre del padre o madre el de su mandatario. Para ello deber seguir con los
requisitos del artculo 190, es decir, solemne y especfico.
362
3. Reconocimiento Voluntario expreso provocado

En el caso del artculo 182 inciso 2 se est en presencia de un reconocimiento tcito
pero en este caso no es espontneo si no que es provocado por que la iniciativa no nace del padre o
madre que reconoce si no que la iniciativa la toma el hijo. Este reconocimiento emana de la confesin de
paternidad o maternidad prestada bajo juramento por el citado padre o madre citado con ese objeto.
Artculo 188 inciso 2. Tambin lo es la confesin de paternidad o maternidad,
prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal
objeto por el hijo o, si ste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado. En
la citacin, que no podr ejercerse ms de una vez con relacin a la misma persona en caso de que
concurra, se expresar el objeto de la misma y se requerir la presencia personal del supuesto padre o
madre. El acta en que conste la confesin de paternidad o maternidad se subinscribir al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia
autntica.
No obstante tratarse de un reconocimiento que se realiza en una Audiencia Judicial no
es un reconocimiento forzado, sino voluntario, porque se perfecciona nicamente si el padre o la madre
reconocen al hijo. Si el citado no reconoce al hijo, se termina la gestin.
Es necesario que en la citacin se indique el objeto de la misma (es indispensable) y se
requiere la presencia personal del supuesto padre o madre. Corresponde efectuar la citacin al hijo, pero
si el presunto hijo fuere incapaz puede solicitarla su representante legal o la persona que tiene al hijo
bajo su cuidado.
La citacin se pide contra el supuesto padre o madre y se requiere su presencia
personal. Si el supuesto padre o madre fuere menor de edad o estuviese interdicto por disipacin, debe
citrsele por intermedio de su representante legal. Pero no puede omitirse en caso alguno su presencia
personal en la comparecencia y en la confesin.
El supuesto padre o madre citado a la presencia judicial, puede asumir las siguientes
actitudes:
1. - Comparece y confiesa la paternidad o maternidad bajo juramento. En este caso queda
determinada la paternidad o maternidad.
2. - No comparece. En este caso el hijo tiene derecho a citarlo nuevamente dentro de los 3 meses
siguientes, y si no comparece a la segunda citacin o compareciendo, niega la paternidad o
maternidad se termina la gestin.
3. - Comparece y niega la paternidad o maternidad. En este caso se termina la gestin y el presunto
hijo no puede ejercer este derecho nuevamente, porque el artculo 188 establece que no se puede
citar ms de una vez a la misma persona en caso de que comparezca.
El artculo 188 inciso final, contiene una importante regla que impide el ejercicio
abusivo de ste derecho al expresar que toda citacin hecha de mala fe, y la mala fe consiste en citar a
una persona a sabiendas que no es el verdadero padre o madre o con el propsito de lesionar la honra de
la persona citada, obligar al solicitante a indemnizar todos los perjuicios causados al afectado. Importe
hiptesis de responsabilidad civil que impide el ejercicio abusivo de este derecho: Toda citacin pedida
de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada, obligar al solicitante a
indemnizar los perjuicios causados al afectado.
363

Requisitos para citar al supuesto padre o madre
1. - La citacin debe hacerla el hijo, si es capaz; o su representante si es incapaz.
2. - Solo puede ejercerse este derecho una sola vez con relacin a la misma persona. Solo si no
comparece puede volver a citrsele.
3. - La citacin debe indicar el objeto de la audiencia.
4. - El citado debe concurrir personalmente. No se puede comparecer mediante apoderado.
Garantas a favor del citado
La ley ha establecido diferentes garantas:
1. - La exigencia de que la citacin a la audiencia judicial indique para qu se le cita.
2. - Si comparece a la citacin, y no reconoce, no se le puede volver a citar.
3. - Si no comparece a la primera citacin, solo se puede volver a citar por segunda vez dentro del
plazo de 3 meses, para evitar mantenerlo en la incertidumbre por un plazo ms prolongado.
4. - Si la citacin se hace de mala fe, o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada,
obligar al solicitante a indemnizar los perjuicios causados.
Se acta de mala fe cuando quien hace la citacin sabe positivamente que no hay ninguna
posibilidad de que el citado pueda ser su padre o madre.
Tribunal Competente
Es el mismo para conocer de la demanda de alimentos que el hijo pueda intentar en
contra de su padre. As lo establece el artculo 2 inciso 1 de la ley 14.908.
De manera que si el hijo menor, lo ser el juez de menores del domicilio del menor; en
cambio si es mayor de edad, ser competen el juez de letras del domicilio del padre o de la madre a
quien se cite.
Reconocimiento que no conste en la Inscripcin de nacimiento debe subinscribirse al margen de esta
As lo dice el artculo 187 inciso final: El reconocimiento que no conste en la
inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito a su margen.
Es solo una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros. El artculo
189 inciso final lo confirma: El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
Limites al reconocimiento
Dice el artculo 189 inciso 1: No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que
tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a
que se refiere el Artculo 208. El que pretende ser el padre o la madre, deber ejercer simultneamente
las acciones de impugnacin de filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.
364
Efectos del Reconocimiento

1. - Determina la filiacin no matrimonial. Pero sirve tambin para determinar la filiacin
matrimonial del hijo que nace antes del celebrarse el matrimonio de los padres, en cuyo caso su
filiacin se determina por el artculo 186 o en caso contrario por el ltimo reconocimiento.
2. - El artculo 181 opera con efecto retroactivo, las excepciones al efecto retroactivo fueron
estudiadas en la clase anterior.
3. - El reconocimiento es irrevocable por voluntad del padre o de la madre.
El reconocimiento no perjudica los derechos de los terceros de buena fe adquiridos
con anterioridad a la suscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin del reconocimiento del
hijo. Esto por que los terceros de buena fe deben ser protegidos cuando son inducidos a contratar por
una situacin aparente y, adems, podra tratarse perfectamente de una inoponibilidad de forma por falta
de publicidad.
El artculo 189 establece que el reconocimiento no surte efecto cuando el hijo tiene
legalmente determinada otra filiacin sino que este caso el hijo tendr derecho a ejercer de acuerdo al
artculo 208, la accin de impugnacin de la filiacin junto con la accin de reclamacin de la nueva
filiacin. De tal manera que el hijo debe ejercer simultneamente ambas acciones.
Siendo el reconocimiento un acto jurdico deben concurrir en l los requisitos de
existencia y validez de los actos jurdicos.
Si la voluntad del padre o madre que reconoce se encuentra viciada por error, fuerza o
dolo, el reconocimiento es susceptible de rescindirse.
Estn legitimados para ejercer la accin rescisoria el padre o madre que reconocen o
sus herederos. Este derecho no puede cederse porque es de orden pblico.
Esta accin rescisoria prescribe en un plazo brevsimo que es de un ao contado desde
que se otorga el reconocimiento en el caso de error o dolo, en cambio en el caso de la fuerza el plazo se
cuenta desde que la fuerza haya cesado.
Esta es una prescripcin especial de corto plazo que se interrumpe de acuerdo a las
normas generales y como se trata de una accin rescisoria, para el profesor Ral lvarez sostiene que se
suspende en favor de los herederos incapaces En cambio, para la profesora esta cuestin es bastante
debatible porque es una accin que prescribe en un plazo brevsimo y es una accin atpica.
Cuando el reconocimiento no consta en la inscripcin de nacimiento del hijo, debe
subinscribirse al margen de dicha inscripcin.
Tratndose del reconocimiento provocado el acta en que se contiene la confesin de
paternidad o maternidad, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para
stos efectos, el tribunal remitir copias autnticas de dichas actas.
Ello guarda perfecta concordancia y armona con lo preceptuado en el artculo 305
relativo a la prueba del estado civil.
Si se omite la inscripcin o la subinscripcin, de acuerdo al artculo 8 de la Ley del
Registro Civil, tales sentencias y tales instrumentos no pueden hacerse valer en juicio. Por lo tanto la
sancin ser la inoponibilidad de stas sentencias o instrumentos en juicio.
365
Repudiacin del Reconocimiento

El fundamento del reconocimiento, es que nadie puede adquirir derechos contra su
voluntad y por otra parte el reconocimiento puede ser un acto egosta del supuesto padre o madre, por
ello la ley autoriza al hijo para repudiar el reconocimiento.
La repudiacin es el acto jurdico por el cual hijo rechaza el reconocimiento del
supuesto padre o madre.
Es importante delimitar la repudiacin ya que solo puede repudiarse el
reconocimiento voluntario espontneo. Lgicamente no se puede repudiar el reconocimiento forzado,
pues sera un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por
parecidas razones, se podr repudiar el reconocimiento voluntario provocado.
Como acto jurdico es unilateral, adems, es solemne ya que debe otorgarse por
escritura pblica dentro del plazo de un ao contado en la forma que seala el artculo 191.
Artculo 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podr
repudiarlo dentro del trmino de un ao, contado desde que lo conoci. Si fuere menor, nadie podr
repudiarlo sino l y dentro de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
La escritura pblica debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo.
La repudiacin opera con efecto retroactivo (artculo 191 inciso 5: La repudiacin
privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo
o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar
a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin
correspondiente.). La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por
los padres o terceros, ni afectar los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad subinscripicin correspondiente.
En consecuencia si no se ha efectuado la suscripcin de la escritura pblica de
reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo se mantienen los derechos adquiridos
por los padres o por terceros, y los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la suscripcin.
Aqu estamos nuevamente frente a un caso de aplicacin de la Teora Integral de la
Apariencia, donde la ley protege a terceros que han sido inducidos a contratar de buena fe por una
situacin aparente y tambin podra estimarse que estamos frente a una inoponibilidad de forma por falta
de publicidad.
Pero la repudiacin opera con efecto retroactivo, de tal manera que priva al hijo de
todos los efectos que lo benefician a l o a su descendencia.
La repudiacin es irrevocable.
Quienes pueden repudiar; plazos para hacerlo
1. - Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, slo l puede hacerlo, dentro del
plazo de un ao, contado desde que tom conocimiento del reconocimiento. Artculo 191 inciso
1 primera parte.
2. - Si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao contado desde que llegado a la mayor
edad supo del reconocimiento (artculo 191 inciso 1 parte final).
3. - Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez, repudiar por
l su curador, previa autorizacin judicial. (artculo 191 inciso 2).
366

4. - Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla personalmente, sin
autorizacin de su representante legal ni de la justicia (artculo 191 inciso 3)
5. - Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de edad, pueden
repudiar sus herederos. En el primer caso, sus herederos tienen para repudiar el plazo de un ao
contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao contado desde su muerte
(artculo 193 inciso 1).
6. - Si el reconocido mayor de edad falleciera antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus
herederos pueden efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere faltado para
completar dicho plazo. Artculo 193 inciso 2.
La aceptacin del reconocimiento puede ser:
1. - Expresa. Es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en un instrumento pblico o privado o en un
acto de tramitacin judicial. Artculo 192 inciso 2.
2. - Tcita. La aceptacin del reconocimiento tcito, es cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo, y que no se hubiere podido realizar sino en ese carcter. Artculo
192 inciso 3.
La repudiacin puede hacerse por mandatario
Aun cuando la ley nada dice no se ve inconveniente en que pueda actuarse de este
modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Pero el mandatario debera cumplir con los requisitos del
artculo 190.
No se puede repudiar si se acept el reconocimiento
El artculo 192 as lo establece: No podr repudiar el hijo que, durante su mayor
edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita.
Efectos de la Repudiacin
La repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin
matrimonial de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres formulada legalmente impide que se
determine la filiacin matrimonial ( artculo 194).
Artculo 194. La repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a
la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en
conformidad con las normas anteriores, impedir_ que se determine legalmente dicha filiacin.
Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con
posterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial siempre que la
paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo
establece... Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por eso slo
hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de
haber filiacin matrimonial.
367

La repudiacin opera con efecto retroactivo, priva retroactivamente al reconocido de
todos los efectos que les favorecen exclusivamente a l o a sus descendientes pero subsisten los
derechos adquiridos por el padre o la madre o por terceros y los efectos de los contratos vlidamente
celebrados y de los actos vlidamente ejecutados con anterioridad a la subscripcin de la escritura
pblica de repudiacin. Artculo 191 inciso penltimo: La repudiacin privar retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no
alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos
vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente.
Antes del estudio de las acciones de filiacin, hay dos problemas que considerar:
1. - Problemtica que suscita el artculo 182, en virtud del cual el padre y la madre del hijo concebido
por medio de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se someti a
ello.
2. - Problema del concubinato con relacin a la filiacin.
Problemtica que plantea el artculo 182 del Cdigo Civil
En esta materia, relativa a las tcnicas de reproduccin humana asistida, nos
basaremos en la ponencia que present la profesora Maricruz Gmez de la Torre en el seminario sobre
anlisis del nuevo cuerpo legal, que modifica el estatuto filiativo, otras materias de derecho de familia y
de derecho sucesorio, y que se titula " la determinacin de la filiacin y las tcnicas de reproduccin
humana asistida".
El artculo 182 del cdigo incorpora el reconocimiento de las tcnicas de reproduccin
humana asistida.
Artculo 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.
La aplicacin de tcnicas biogenticas a los seres humanos tiene proyecciones ticas,
sociales, culturales y jurdicas, y plantea toda una problemtica que dice relacin con la libertad, la
dignidad del hombre y con el derecho a la vida.
Al respecto, el artculo 4 N 1 del pacto de San Jos de Costa Rica prescribe: "Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y en general, a
partir del momento de la concepcin nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". El artculo 51
agrega:" Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, squica y moral".
Hasta hace poco la va natural y nica de fecundar el vulo de una mujer era la
relacin sexual, de manera que para determinar la filiacin se estableca todo un sistema de
presunciones.
En la medida que ciertas pruebas biolgicas permiten determinar, con un porcentaje de
60% o 70% de certeza la paternidad y excluirla con un 100% de certeza, cambia la normativa al
respecto.
Por otro lado, los avances que se han producido en la investigacin de la biomedicina,
de la biotecnologa, durante la segunda dcada del presente siglo, posibilitan el desarrollo de las tcnicas
de reproduccin humana asistida. Estas tcnicas nacen para ayudar a una pareja que tiene problemas de
esterilidad, permiten procrear seres humanos por medios distintos de la relacin sexual.
Entre estas tcnicas mencionaremos la inseminacin artificial (IA), la fertilizacin in
vitro (FIV), el traspaso intratubrico de gametos (GIFT) y la inyeccin intrositoplasmtica de semen.
368

En que consiste cada una de estas tcnicas
La inseminacin artificial, o sea, IA, consiste en la introduccin de esperma en el
aparato genital de una mujer por un medio distinto de la relacin sexual.
La transferencia intratubrica de gametos o GIFT es una operacin que consiste en
depositar conjuntamente vulos recin extrados con semen fresco o congelado en el interior de la
ampolla de las trompas de falopio de una mujer, para producir la fecundacin.
Por eso se ven en Chile tantos partos mltiples, ello se debe precisamente a estas
tcnicas de fertilizacin o de reproduccin humana asistida, particularmente el GIFT, porque introducen
en la ampolla de las trompas de falopio un N determinado de vulos y esperma fresco-congelada, de tal
manera que puede resultar fecundado ms de un vulo y se produce un embarazo mltiple.
La inyeccin intrositoplasmtica de semen consiste en inyectar un espermatozoide
nico en el vulo que se pretende fecundar.
La fecundacin in vitro es una tcnica de reproduccin asistida mediante la cual se
logra que el vulo y el espermatozoide se encuentren en una placa de cultivo de un laboratorio.
La transferencia de embriones es el transporte de embriones producido por una
fertilizacin in vitro, desde el laboratorio al interior del tero de la mujer, donde se implantan.
Tanto la inseminacin artificial como la transferencia intratubrica de gametos se
realizan en el cuerpo de la mujer, en cambio, la fertilizacin in vitro y la inyeccin intrositoplasmtica de
semen se efectan fuera del cuerpo de la mujer.
En consecuencia, ya no se requiere de la relacin sexual de un hombre y una mujer
para procrear, slo se necesitan la unin de un vulo con un espermatozoide en una placa de
laboratorio.
Estas tcnicas de fecundacin humana asistida van a producir una serie de problemas,
por ej., tratndose de la donacin de vulos con la finalidad de ser madre o de cederlo a otra mujer que
alquil su vientre, plantea el problema de determinar cul es la madre. Por otra parte, para destruir la
presuncin de paternidad, al marido ya no le bastar acreditar la separacin de hecho o la impotencia
generandi, porque el semen pudo emitirse antes de la separacin de hecho o antes de que sobreviniera la
impotencia, de tal manera que la mujer puede haber sido fecundada con semen de su marido.
Todo esto tiene proyecciones enormes. La donacin de semen plantea otro problema,
que es el anonimato del donante frente al derecho del hijo a conocer su origen.
El artculo 182, en cuanto nos dice: el padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistidas, son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas. Y agrega: no podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta. Est reglamentando los efectos filiativos que se producen mediante las tcnicas
de reproduccin humana asistidas, pero no se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de estas
tcnicas.
Como dice la profesora Gmez de la Torre, la ley regula una situacin producida, un
hecho consumado, sin entrar a pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las tcnicas de
reproduccin humana asistida.
En la comisin de constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado, se dej
constancia que se proceda as porque se encuentra en discusin en el congreso nacional un proyecto de
ley que regula las tcnicas de reproduccin humana asistida.
La profesora Gmez de la Torre cita un artculo publicado en la revista "YA" del
Mercurio en 1988, en que se seala que en Chile han nacido 1193 nios mediante tcnicas de
reproduccin humana asistida.
369

Pero no se ha realizado en Chile ni la maternidad subrogada, ni la fecundacin post
mortem.
La maternidad subrogada es una tcnica de fertilizacin in vitro o de fecundacin in
vitro, que supone el arrendamiento de las funciones reproductivas o del organismo de una mujer, que
renuncia a sus derechos como madre a favor de la pareja contratante, sea en virtud de un contrato de
gestacin, sea porque la pareja contratante va a adoptar al nio.
La fecundacin post mortem son los casos de fecundacin del vulo con semen del
marido o del conviviente fallecido.
mbito de aplicacin del artculo 182.
El artculo 182 nos dice: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin
de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
Por consiguiente, se requiere de un hombre y de una mujer, no puede aplicarse a
mujeres solas y el elemento determinante de la filiacin es el consentimiento del hombre para que su
mujer se someta a estas tcnicas y, la voluntad de la mujer de someterse a ellas.
En este caso, la verdad formal supera la verdad biolgica. Hay un reconocimiento
adelantado de la paternidad y de la maternidad.
Lo esencial es la voluntad del hombre y de la mujer de ser y de sentirse padres.
A veces en la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistidas se utilizan
donantes, de gametos o de embriones.
Y qu son los gametos?. Son el vulo de la mujer y el espermatozoide del hombre.
La ley est reconociendo la intervencin del tercero cuando dice: no podr impugnarse
la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
Se entiende por donante el hombre o la mujer que proporciona el material gentico
para llevar a cabo una inseminacin artificial, una fertilizacin in vitro, una transferencia intratubrica de
gametos, o sea, un GIFT, o una inyeccin intrasitoplasmtica de semen.
El artculo 182, al decir: no podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a
la regla precedente, ni reclamarse una distinta, libera al donante de todo vnculo filiativo. De tal manera
que el donante no puede reclamar su paternidad, ni el hijo podr entablar la accin de reclamacin de la
paternidad en contra del donante, porque el concepto de paternidad va mucho ms all que la donacin
annima de semen.
El donante es una persona annima, no conoce a la mujer a la cual va a aplicarse la
tcnica de reproduccin humana asistida, no sabe si el semen se va a utilizar o no, o sea, falta en el
donante la intencin de ser padre, falta el sentido de auto responsabilidad.
En el caso de la donacin de vulo, tambin la ley rechaza todo vnculo filiativo entre
la donante y la criatura.
El donante est exento de responsabilidad paterno-filial, porque la donacin debe ser
secreta, porque si se permitiera una relacin entre el hijo y el donante estara un tercero interfiriendo en
una relacin que es exclusiva de la pareja e impedira la integracin del hijo a la familia.
En el caso de donacin de semen existe una diferencia entre padre y progenitor. Padre
es el que acept que su mujer se sometiera a una tcnica de reproduccin humana asistida y el
progenitor es el donante.
Cmo se determina la filiacin de los hijos nacidos por estas tcnicas?
370

Para determinar la filiacin de los hijos nacidos por estas tcnicas es necesario
distinguir, segn se trate de criaturas que nacen como producto de la utilizacin de gametos de la pareja
o si hay donante.
Si en la tcnica de reproduccin humana asistida se han utilizado gametos de la pareja,
va a coincidir perfectamente la paternidad biolgica con la paternidad legal formal, o sea, va a coincidir
la verdad biolgica con la verdad formal.
Si las tcnicas de reproduccin humana asistida se practicaron durante el matrimonio y
el hijo nace durante el matrimonio, este hijo ser de filiacin matrimonial.
Si las tcnicas de reproduccin humana asistida se practicaron antes de celebrarse el
matrimonio y el hijo nace durante el matrimonio, la filiacin del hijo ser matrimonial.
Si la tcnica de reproduccin humana asistida se efecta durante el matrimonio y el
hijo nace dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o al divorcio de los cnyuges, la filiacin ser
matrimonial.
En cambio, si la tcnica de reproduccin humana asistida se practica a una mujer que
no est unida en matrimonio, la filiacin ser no matrimonial.
En el caso que existan donantes y la pareja se encuentra casada al momento del
nacimiento del hijo, la filiacin ser matrimonial. Si la pareja no se encuentra casada, la filiacin ser no
matrimonial.
En este caso puede demostrarse la maternidad y la paternidad con el historial clnico
de los padres.
Adelantando materia, podemos decir que las acciones de filiacin son medios para
determinar la paternidad y la maternidad en un proceso judicial, permitiendo la investigacin de la
paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas.
Tanto la filiacin matrimonial como la filiacin no matrimonial puede determinarse por
sentencia firme, a travs de la accin de reclamacin de estado o de la accin de impugnacin.
La accin de impugnacin tiene por objeto destruir la determinacin de la filiacin, sea
porque no es cierta la maternidad, sea porque no es cierta la paternidad.
Tanto las acciones de reclamacin como las acciones de impugnacin estn prohibidas
en el caso del artculo 182. Su inciso segundo nos dice: no podr impugnarse la filiacin determinada
de acuerdo a la regla precedente ni reclamarse una distinta.
Las acciones de filiacin se fundan en el principio segn el cual el padre biolgico no
coincide con el padre legal, en cambio en la filiacin por fecundacin humana asistida se parte del
principio de que el padre legal no es el padre biolgico y no se permite la accin de reclamacin de
estado por parte del donante, porque si el donante pudiera reclamar su paternidad se estara permitiendo
la relacin de un tercero en una relacin de familia, donde el padre se ha comportado socialmente como
tal, o sea, en esta filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida hay un vnculo ms bien social
que biolgico. Padre es aquel que socialmente se comporta como tal.
Problema del concubinato y la filiacin.
La norma es la del artculo 210 del cdigo.
Artculo 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en
que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de
paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabita con otro durante el perodo legal
de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul.
371

De tal manera que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca
en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de
paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el periodo legal
de la concepcin, ello no basta para rechazar la demanda. Esta excepcin se llama "excepcin de vida
disoluta de la madre".
En el mensaje con que se acompa el proyecto de ley al Congreso Nacional se
expresa que esta norma tiene por objeto favorecer a los hijos de parejas no casadas, porque al hijo le
bastar con acreditar el concubinato de la madre con el supuesto padre durante la poca en que pudo
producirse legalmente la concepcin y traslada el peso o carga de la prueba al supuesto padre, y ser el
supuesto padre el que deber acreditar la no paternidad, o sea, la prueba negativa va a recaer en el
supuesto padre.
El proyecto hablaba de convivencia de la madre con el supuesto padre. A la doctrina le
parece que est bien el cambio de nomenclatura, porque la convivencia es uno de los elementos que
configura el concubinato, pero tal vez la ley debi emplear una expresin ms neutra como unin de
hecho o unin conyugal de hecho. Sin embargo, en el derecho comparado se utiliza la expresin
concubinato al tratar esta regla.
Esta regla ya estaba contemplada en el cdigo, en el artculo 280, al tratar del
reconocimiento forzado de la calidad de hijo simplemente ilegtimo. Es as como el artculo 280 deca:
El hijo ilegtimo que no tenga la calidad de natural slo tendr derecho a pedir alimentos del padre o
madre, o de ambos, segn el caso: 3 Si hallndose comprobada la filiacin del hijo respecto de la
madre, se acreditare en la forma establecida en el nmero 1, es decir, por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignas, que ella y el presunto padre han vivido en concubinato notorio
y durante l ha podido producirse legalmente la concepcin.
La ley 19.585 suprime la expresin concubinato notorio y habla simplemente de
concubinato.
En concepto de la doctora Ada Kellenmayer, la norma se refiere al verdadero
concubinato, es decir, aquel en que se presenta la comunidad de vida, la singularidad de la unin, la
permanencia de la relacin de pareja y la apariencia de matrimonio, o sea, si un sujeto tiene una familia
paralela, si pudiera as decirse, no se aplica la norma.
A la profesora le parece que esta opinin es muy restrictiva y la norma se debe aplicar,
a su juicio, an faltando alguno de los caracteres, por ej. si un hombre casado reside en un hogar con su
concubina durante ciertos das a la semana a la vista de todos, se aplicara la norma, aunque falta el
elemento singularidad en la relacin de pareja.
La interrogante que plantea este artculo es la siguiente: cul es la relacin entre la
prueba directa de paternidad, producida por los peritajes biolgicos y esta presuncin de paternidad?.
El hijo que interpone la accin de reclamacin de estado, en contra del supuesto
padre, podr elegir el camino a seguir para obtener el reconocimiento. Podr alegar la paternidad,
solicitando que el supuesto padre se someta a una prueba de ADN, por ej., y sobre el supuesto hijo va a
recaer el peso o carga de la prueba. O bien, amparndose en la presuncin acreditar que la medre ha
convivido con el supuesto padre durante la poca de la concepcin, trasladando al padre la prueba
negativa, ser el supuesto padre el que tendr que acreditar la no paternidad.
372
Acciones de Filiacin
Esta materia la regula el Cdigo Civil en el Titulo especial, el Titulo VIII del Libro
Primero, que incorpor la Ley 19.585, y que contempla dos tipos de acciones:
1. - Acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial.
2. - Acciones de impugnacin de filiacin.
Adems, recordemos, est la accin de desconocimiento de paternidad, contemplada
en el artculo 184 inciso 2.
Las acciones civiles de filiacin constituyen una especie de acciones de estado de
familia, pueden ser acciones de reclamacin o acciones de impugnacin. Las acciones de reclamacin
son aquellas que tienen por objeto obtener el estado de hijo, y correlativamente el de padre o madre
determinndose la filiacin. Las acciones de impugnacin tienen por objeto desvirtuar o destruir el
estado de hijo, y correlativamente el de padre o madre, desplazando a las personas que detentaban una
filiacin que no era la suya.
Tanto la accin de reclamacin como la accin de impugnacin son declarativas de un
supuesto de hecho que las precede cual es la existencia o inexistencia del nexo biolgico de la filiacin.
El profesor Ral lvarez clasifica las acciones de filiacin en 4 grandes grupos:
1. - Acciones de Nulidad del Reconocimiento por Vicios de la Voluntad: artculo 202 Cdigo Civil
2. - Accin de Negacin de la Paternidad o Accin de Desconocimiento Simple de la Paternidad,
respecto del hijo que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes a la celebracin del
matrimonio. Estas acciones son llamadas por el profesor Luis Bustamante acciones de
impugnacin rigurosa, en ellas el padre, el marido tiene que destruir la presuncin de paternidad,
en cambio en la accin de negacin o de simple desconocimiento, le bastar acreditar que el hijo
naci antes de expirar los 180 das subsiguientes a la celebracin del matrimonio y que no tuvo
conocimiento de la preez al tiempo de casarse. artculo 184 Cdigo Civil, consagra la presuncin
pater is est.
3. - Acciones de Reclamacin de la Filiacin Matrimonial y de la Filiacin No Matrimonial.
Artculos 204 y siguientes del Cdigo Civil
4. - Acciones de Impugnacin de la Filiacin, o Impugnacin de la Paternidad o de la Maternidad.
En las acciones de filiacin se advierten dos principios o dos intereses contrapuestos,
por una parte el derecho del hijo a conocer la verdad real, a establecer su filiacin; por otro lado la paz y
la armona familiar que pueden verse alteradas por demandas en que se formulen falsas imputaciones de
paternidad. El Cdigo Civil trata de conciliar estos principios estableciendo, por una parte, la libre
investigacin de la paternidad y de la maternidad, protegiendo as el derecho del hijo a conocer la verdad
real; y por otra exige que la demanda tenga un fundamento razonable, o sea, exige un control de
viabilidad de la demanda en resguardo de la paz y armona familiar.
El profesor Luis Bustamante seala que los principios comunes que inspiran las
acciones de filiacin son los siguientes:
1. - Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad.
2. - Control de la viabilidad de la demanda.
3. - Admisin de toda clase de pruebas, incluyendo las pruebas de carcter biolgico.
373

Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, eran hijos naturales aquellos que haban sido
reconocidos por el padre, la madre o ambos con el objeto de conferirles tal calidad. As el
reconocimiento de hijo natural era constituyente; y eran hijos simplemente ilegtimos aquellos que haban
sido reconocidos voluntariamente por el padre, la madre o ambos con el solo objeto de darles alimentos.
La ley 5.750 establece la investigacin de la filiacin simplemente ilegtima, el artculo 280 Cdigo Civil,
establece ciertos casos en los que es posible establecer judicialmente la filiacin simplemente ilegtima,
en un juicio seguido contra el supuesto padre o madre con el objeto de obtener alimentos.
Estas eran pues las causales que permiten al hijo demandar al supuesto padre o madre
con el solo objeto de obtener alimentos. La ley 10.271, de 2 de abril de 1952, establece la investigacin
de la filiacin natural, pero restringida a los supuestos y a los medios de prueba que establece el artculo
271 Cdigo Civil
Hasta la dictacin de esta ley el hijo solo poda tener la calidad de natural en virtud del
reconocimiento voluntario, expreso y solemne del padre, la madre o ambos. A partir de la dictacin de la
ley 10.271 todo reconocimiento voluntario confiere al hijo la calidad de hijo natural, antecedida que se
reconoce al hijo como simplemente ilegtimo el hijo tiene la calidad de hijo natural.
Es posible obtener la calidad de hijo natural en contra de la voluntad del supuesto
padre o madre en el juicio de investigacin de la filiacin natural por alguna de las causales que seala el
artculo 271 Cdigo Civil, las que deben acreditarse por los medios de prueba que este precepto seala.
Se debe tener muy presente la norma del artculo 274 Cdigo Civil, ya que de ella se desprende que el
hijo natural no tiene abuelos, porque solo tiene esa calidad respecto del padre o madre cuya paternidad o
maternidad se haya establecido de acuerdo al artculo 271 Cdigo Civil, por consiguiente, el hijo natural
carece de abuelos.
Causales de Investigacin de la Filiacin Natural.
El nmero primero y quinto del artculo 271 Cdigo Civil, se refieren al
reconocimiento voluntario, espontneo de la calidad de hijo natural. En ambos casos el reconocimiento
es voluntario pero provocado.
La reforma de la ley 19.585 establece el reconocimiento voluntario en los mismos
trminos que el reconocimiento del hijo natural solo que actualmente puede citarse no solo al supuesto
padre sino tambin a la supuesta madre, para que confiese la paternidad o la maternidad bajo juramento.
Agrega este precepto que son hijos naturales aquellos que hubieren obtenido el reconocimiento de la
paternidad o maternidad natural por sentencia judicial. Enseguida seala las causales que el hijo debe
considerar para demandar al supuesto padre o madre a fin de que quede determinada su filiacin.
Adems, tiene que acreditarla por los medios de prueba que este precepto seala. La
ley 19.585 innova profundamente en la materia, y el artculo 195 inciso 2 de la ley, seala que la ley
posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad en la forma y con los medios previstos en los
artculos siguientes. En el momento que las normas del ttulo octavo no limitan la procedencia de la
accin de filiacin a la concurrencia de una determinada causal, y por el contrario se acepta que la
filiacin se establezca por cualquier medio de prueba, la ley esta consagrando el principio de la libre
investigacin de la paternidad y de la maternidad. Porque la ley no limita la procedencia del juicio de
investigacin de la filiacin a la concurrencia de una determinada causal y acepta expresamente en el
artculo 198 Cdigo Civil, toda clase de pruebas.
374

Qu motiva el cambio de criterio del legislador?
El legislador cambia radicalmente de criterio, y no limita la investigacin de la filiacin
a la concurrencia de una determinada causal y acepta que la filiacin se acredite por toda clase de
pruebas, incluso las de carcter biolgico. Este cambio se debe a la conviccin de que todo juicio de
filiacin debe tener como meta el establecimiento de la verdadera relacin biolgica que une al
demandante con el demandado. Como dice el mensaje, este principio abre definitivamente las puertas a
la bsqueda de la verdad real por sobre la verdad formal que era la nica que aceptaba el Cdigo Civil
Por otra parte la ley no pudo seguir negndose a los avances cientficos, ni a las pruebas de carcter
biolgico que permiten determinar la filiacin con un grado de 99% de certeza. Pruebas, que por cierto
no existan a la poca que se dict el cdigo.
Pero el principio de la libre investigacin de la paternidad o de la maternidad plantea
una pugna entre dos intereses contrapuestos, por una parte el derecho inalienable del hijo a conocer la
verdad real, y establecer su filiacin, y por otro lado la paz y la armona familiar que puede verse
alterada por demandas en que se hagan falsas imputaciones de paternidad.
Este argumento estuvo presente en toda la discusin parlamentaria, y fue el argumento
que se esgrimi para oponerse al estatuto igualitario de todos los hijos en pos de la familia legalmente
constituida a travs del matrimonio. En realidad la defensa de la paz y armona familiar no justifica la
negativa a la libre investigacin de la paternidad o de la maternidad, porque si se hace prevalecer la paz
familiar pueden escudarse en el matrimonio conductas sexuales irresponsables.
El representante de la conferencia episcopal manifest en el Congreso Nacional que el
fin no justifica los medios. En este caso el fin de proteger a la familia legalmente constituida sobre la
base del matrimonio no puede lesionar los derechos ni la dignidad del hijo. Para solucionar este eventual
conflicto de valores la ley establece un principio de control de la viabilidad de la demanda. Principio
consagrado en el artculo 196 Cdigo Civil, en cuya virtud el juez solo dar curso a la demanda si con
ella se presentan antecedentes que hagan plausibles los hechos en que se funda.
El proyecto definitivo que se present al Congreso deca que el juez no solo dar
curso a la demanda si con ella se presenta una prueba que hiciera plausible los hechos en que se funda.
En el Congreso se sustituy la palabra prueba por la palabra antecedentes, por existir el temor que los
jueces fueran excesivamente exigentes con este requisito.
El Cdigo Civil espaol, que es el modelo de la ley 19.585, establece en su artculo
127 El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos
en que se funda.
Este es un resguardo legal, ya que sin este control de viabilidad la demanda no puede
operar. El artculo 197 inciso 2 Cdigo Civil, establece la responsabilidad civil del demandante. Este es
un caso de responsabilidad civil extracontractual en el derecho de familia. De tal manera que la persona
que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona
demandada queda obligado a la indemnizacin de todo perjuicio, sea ste patrimonial o moral.
El artculo 196 Cdigo Civil, en cuanto establece que el juez solo dar curso a la
demanda si con ella se presentan antecedentes que hagan plausibles los hechos en que se funda, esta
exigiendo que la demanda tenga, como dice el mensaje, un fundamento razonable. Esta exigiendo la
seriedad de la pretensin, y esta protegiendo la paz y la armona familiar evitando la coaccin y el
chantaje. Este precepto es aplicable a toda accin de filiacin sea una accin de reclamacin, o sea, de
impugnacin; se trate de la paternidad o de la maternidad, sea una filiacin matrimonial o no
matrimonial.
El problema radica en saber cual es el sentido y alcance que debe darse a la expresin
antecedentes que hagan plausible los hechos en que se funda la demanda. En concepto del profesor
Ramos Paso, citado por el profesor Luis Bustamante, podran acompaarse cartas que contengan un
grado de reconocimiento, tambin instrumentos en que el padre confiere mandato a su hijo, estos seran
a su juicio antecedentes suficientes para dar curso a la demanda.
En concepto del profesor Hernn Corral la formula es amplia y bastara con ofrecer
rendir una informacin sumaria de testigos que abonen los hechos en que se funda la demanda,
375

quedando entregada la cuestin a la prudencia del tribunal, porque no se trata de un prejuicio, el juez
solo admite la demanda en la sentencia, aqu se trata precisamente de dar curso a la demanda, de
admitirla a tramitacin. Se trata de antecedentes que acrediten la seriedad de la pretensin, que acrediten
que la demanda tiene, en expresin de peritaje, un fundamento razonable.
En los juicios sobre la determinacin de la filiacin la paternidad y la maternidad
pueden establecerse mediante toda clase de pruebas, las cuales pueden decretarse de oficio o a peticin
de partes, sin embargo, es insuficiente la sola prueba testimonial, y las presunciones judiciales deben
reunir los requisitos que seala el artculo 1.712 Cdigo Civil, es decir, deben ser plurales, graves,
precisas y concordantes. As lo establece el artculo 198 en relacin con el artculo 1.712 Cdigo Civil
Las pruebas periciales de carcter biolgico, de acuerdo al artculo 199 Cdigo Civil,
se practicarn por servicio mdico legal o por laboratorios idneos para ello designados por el juez. Las
partes siempre y por una sola vez tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico. La
negativa injustificada de una de las partes a someterse a los exmenes biolgicos configura una
presuncin grave en su contra que el juez apreciar en los trminos del artculo 426 C.P.C..
La aceptacin de las pruebas biolgicas constituyen una importantsima innovacin en
nuestro derecho, stas son pruebas periciales, en consecuencia el juez es libre para fallar sin sentirse
obligado por el informe de peritos, el juez aprecia el informe de peritos conforme a las reglas de la sana
crtica.
Del establecimiento de la ley 19.585 se desprende que en Chile existen tres mtodos
biolgicos.
En cuanto a las pruebas biolgicas:
De la historia fidedigna del establecimiento de la ley se desprende que en Chile existen
tres mtodos biolgicos para la determinacin de la maternidad o de la paternidad. Estos tres mtodos
son:
1. -
El anlisis de grupos y subgrupos sanguneos.
2. -
El anlisis de antgenos o HLA celeolgico.
3. -
ADN o DNA.
Mediante el anlisis de grupos y subgrupos sanguneos se puede analizar 16

caractersticas genticas, pero para lograr una mayor precisin es necesario seguir la investigacin.
Este mtodo arroja una posibilidad de exclusin de la paternidad de un 100% y la
determinacin de la paternidad o de la maternidad vara con un grado de certeza del 60% al 70%.
El anlisis de antgenos de histocompatibilidad o HLA corresponde a ciertas protenas
que estn presentes en todas las clulas encargadas de regular las alteraciones celulares de presencia de
la respuesta inmune.
Estos antgenos se heredan en bloques de 3 a 5.
Tiene esta prueba un valor de exclusin de la paternidad de un 100% y un grado de
certeza que oscila entre el 60% y el 90%.
Sin duda el anlisis de mayor certeza para determinar la paternidad o la maternidad es
el ADN.
El ADN estudia ciertos caracteres que se llaman "alelos". Los alelos son heredados por
los hijos de sus progenitores, de manera que la constitucin de alelos de una persona corresponde
exactamente con alguno de los alelos presentes en su padre y en su madre.
Esta prueba arroja una certeza de 100% de exclusin de la paternidad y el porcentaje
de certeza oscila entre el 98,36% y el 99,99%.
376

El ADN tiene la ventaja que se encuentra no slo en la sangre sino en todas la clulas
del cuerpo, como en el pelo, en la piel, en la uas, etc., y puede incluso practicarse la prueba de ADN a
criaturas que estn en gestacin.
Es, sin duda, la prueba que arroja una mayor certeza para la determinacin de la
paternidad.
Las pruebas periciales de carcter biolgico slo pueden practicarse con el
consentimiento del sujeto pasivo, en otros trminos, no se puede exigir por la fuerza, porque estn en
juego ciertos derechos esenciales del hombre como el derecho a la integridad fsica y moral y el derecho
a la libertad.
El problema radica en saber cmo valora el juez la negativa a someterse a una prueba
pericial biolgica.
En Espaa el Tribunal Supremo Espaol ha resuelto que la negativa a someterse a una
prueba pericial biolgica no constituye una ficta confesio, o sea, no constituye una confesin de
paternidad, ni menos configura una presuncin de paternidad, sino que slo puede ser valorada por el
juez como un valioso indicio, que conjugado a otras pruebas permiten determinar la paternidad, por ej.,
negativa a someterse a una prueba biolgica unida a la circunstancia que se acredita que la demandante y
el demandado tuvieron relaciones sexuales durante la poca en que pudo producirse la concepcin o se
acredita, como lo ha resuelto la jurisprudencia Argentina, que la actriz era empleada puertas adentro en
la casa del demandado y no se prueba que tuvo relaciones sexuales con otras personas o se acredita que
la actriz y el demandado eran novios, o sea, la negativa a someterse a un peritaje biolgico constituye en
Espaa slo un indicio, no una prueba concluyente, que unido a otras pruebas permiten determinar la
paternidad que se pretende.
En nuestro derecho el artculo 199 del cdigo establece que la negativa injustificada a
someterse a una prueba pericial biolgica por una de las partes constituye una presuncin grave en su
contra, que el juez apreciar de acuerdo al artculo 426 del C.P.C.
Cabe hacer presente que para que se aplique la norma la negativa debe ser
injustificada.
La jurisprudencia Argentina ha resuelto que no es justificada la negativa cuando el
demandado alega que tiene un hermano gemelo, pero no prueba esta circunstancia, se ha fallado tambin
que la negativa es injustificada cuando el sujeto alega que por su religin no se le puede extraer sangre
(a la profesora le parece que en esta caso la negativa es injustificada).
No queda claro si la remisin al artculo 426 del C.P.C. es al inciso 1 o al inciso 2,
porque de acuerdo al inciso 1 del artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil las presunciones,
como medios probatorios, deben reunir los requisitos que seala el artculo 1712 del Cdigo Civil, y de
acuerdo al artculo 1712 del Cdigo Civil, las presunciones deben ser ms de una, graves, precisas y
concordantes.
En cambio, de acuerdo al inciso 2 del artculo 426, una sola presuncin puede
constituir plena prueba, si a juicio del tribunal rene los requisitos de gravedad y de precisin suficientes
para formar su convencimiento.
En la historia fidedigna del establecimiento del artculo 199 qued claro que no era el
nimo del legislador que el juez pudiera fallar, acogiendo o rechazando la demanda, fundado solamente
en la negativa a someterse a una prueba pericial biolgica, o sea, no es una prueba concluyente.
El proyecto deca: la negativa a someterse a las pruebas biolgicas configura una
presuncin que no bastar por si sola para acreditar una determinada filiacin.
La comisin de constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado cambi esta
disposicin por la norma actual.
377

En el caso de Julio Iglesias, se le atribuy la paternidad de un adolescente y el se neg
a someterse a la prueba biolgica. El tribunal de 1 instancia declar determinada la paternidad, pero el
Tribunal Supremo Espaol rechaz la demanda.
Caracteres de las acciones de filiacin
Las acciones de reclamacin de la filiacin, en cuanto persiguen determinar la
paternidad o la maternidad de una persona y, por ende, su verdadero estado civil, son:
1. - Imprescriptibles e;
2. - Irrenunciables, no obstante, sus efectos patrimoniales son prescriptibles y renunciables. Conforme
a lo dispuesto por el artculo 195 inciso 2 en relacin con el artculo 315 y 320 del Cdigo Civil
Pero la accin de negacin o desconocimiento de la paternidad del hijo que nace dentro de
los 180 das subsiguientes a la celebracin del matrimonio, est sujeta a caducidad, porque
en derecho de familia encontramos la caducidad y no la prescripcin.
La accin de impugnacin tambin tiene un plazo de caducidad y la accin de nulidad del

reconocimiento por vicios de la voluntad prescribe en un ao contado desde su
otorgamiento y en el caso de la fuerza, desde que la fuerza haya cesado. As lo establece el
artculo 202.
3. - Las acciones de filiacin son personalsimas, no estn en el patrimonio de la persona, se trata de

derecho extrapatrimoniales.
4. - Enseguida, las acciones de filiacin son de orden pblico, porque afectan la constitucin de la
familia y estn fuera del comercio humano, por consiguiente, no pueden cederse y la cesin
adolece de nulidad absoluta, en virtud del artculo 10 en relacin con el artculo 1.464 parte final y
el artculo 1.682 del Cdigo Civil, y tambin en relacin con el artculo 204 y 205 reformado del
cdigo.
5. - Enseguida, las acciones de filiacin son irrenunciables, en virtud del artculo 195 en relacin con el
artculo 12 del Cdigo Civil.
7. - Enseguida, las acciones de filiacin son intransigibles, por cuanto se refieren al estado civil de las
personas. De acuerdo con el artculo 2.450 no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas.
8. - Enseguida, las acciones de reclamacin de la filiacin deben intentarse en vida del supuesto
padre o madre.
Acciones de Reclamacin de la Filiacin Matrimonial

La ley no seala este carcter de las acciones de filiacin, pero en la discusin que se
llev a cabo en la comisin de constitucin, legislacin y justicia de la cmara de diputados, qued
establecido que el legislador se haba basado en la accin de reclamacin de estado de hijo natural, y la
accin de reclamacin de estado de hijo natural debe necesariamente notificarse en vida del supuesto
padre o madre.
Por otra parte, el artculo 198 del proyecto estableca que en caso de fallecer uno de
los padres la accin se dirigir contra sus herederos, en el plazo de 2 aos contados desde la muerte o
desde que se tuvo conocimiento de las pruebas en que se fundare la demanda. Esto era de una
extraordinaria gravedad, porque poda reclamarse la filiacin de una persona muerta, crendose una gran
incertidumbre. Adems, el heredero puede ser, por ejemplo, el Hogar de Cristo, el fisco y nos vamos a
encontrar reclamando la filiacin al hijo en contra el Hogar de Cristo, del fisco, de la compaa de
bomberos, etc. Este precepto no se incorpor a la ley porque desde luego creaba una gran incertidumbre
378

desde el momento que estableca que puede entablarse la accin desde el momento en que se tuvo
conocimiento de las pruebas en que se fundare la demanda, lo que es muy vago y muy ambiguo.
Titulares
El artculo 204 dice que la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial
corresponde exclusivamente:
1. - Al hijo.
2. - Al padre.
3. - A la madre.
Artculo 204. La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin contra ambos padres. Artculo
204 inciso 2: En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos
padres. Es lgico que as sea, ya que lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres estn
casados y por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse a ambos.
Si es el padre o la madre quien demande la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro
padre intervenidor forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo dice el 204 inciso final: Si la
accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en el
juicio, so pena de nulidad.
Si bien la norma dice que deber el otro progenitor intervenir forzadamente en el
juicio, es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que lo sea que haga gestiones en la causa.
Deber, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se dicten en el
juicio, so pena de nulidad (artculo 768 N 9 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Accin de Reclamacin de Filiacin No Matrimonial

El artculo 205, tratndose de la accin de reclamacin de al filiacin no matrimonial,
establece que corresponde slo al hijo contra su padre o su madre o a cualquiera de estos cuando el
hijo tenga determinada una filiacin diferente.
Artculo 205. La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde
slo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada una
filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo dispuesto en el artculo 208.
Podr, asimismo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo incapaz, en
inters de ste.
Las acciones a interponer en este caso son dos:
1. - Una de Impugnacin de una filiacin anterior existente.
2. - Otra de Reclamacin de Filiacin.
Ambas acciones deben interponerse juntas. Es lgico que as sea, pues mientras se
mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y las
otras personas respecto de las cuales existe filiacin.
En el caso de una persona que no tenga filiacin determinada (no es hijo de nadie), no
cabe intentar la accin de reclamacin de filiacin, porque en tal supuesto el padre o madre no requieren
voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artculo 187. As se dej constancia en el
Informe de la Comisin de Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1060-07: A diferencia de la
filiacin matrimonial, se le niega la accin de reclamacin a os padres no matrimoniales. Ello se
379

explica porque puede reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una
filiacin distinta.
No se necesita entonces al padre o made en este caso demandar la filiacin. Ello, sin
perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del
plazo establecido en el artculo 191.
Si el hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin la pueden ejercer sus herederos
El artculo 207 se pone en el caso de que hubiere fallecido el hijo, pero no se pone en
el caso de que hubieren fallecido los supuestos padres.
Artculo 207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida
por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la plena
capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar
dicho plazo.
El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que
alcancen la plena capacidad.
Situacin del Hijo Pstumo
Por otra parte, el artculo 206 contempla una regla de excepcin: tratndose del hijo
pstumo o del hijo en que alguno de sus padres fallece dentro del los 180 das subsiguientes al parto.
En estos casos la accin puede dirigirse contra los herederos del padre o madre,
dentro del plazo de 3 aos contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste halla
alcanzado la plena capacidad.
Artculo 206. Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los
ciento ochenta das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre
o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.
La regla general es que la accin slo puede intentarse en vida del supuesto padre o
madre. Luego, si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de 3 aos se cuenta
desde la muerte del padre o madre; y su quien la ejerce es el hijo, los 3 aos corren desde que haya
alcanzado su plena capacidad.
El plazo de 3 aos contados desde la muerte del padre o madre, se aplicar tambin
cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la accin en este caso a los herederos
del hijo. Corral seala que podra pensarse que en tal caso, los herederos del hijo disponen del plazo
otorgado en el artculo 207: 3 aos desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos que debe
considerarse preferentemente la norma del artculo 206, que claramente establece una excepcin a la
regla general que establece la extincin de la accin de reclamacin en caso de muerte del supuesto
progenitor
Tambin se modifica el artculo 317 en su inciso 2 en cuanto seala quienes son
legtimos contradictores.
El inciso 1 del artculo 317 establece que son legtimos contradictores en la cuestin
de paternidad, el padre contra el hijo y el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad, la madre
contra el hijo y el hijo contra la madre.
El nuevo inciso 2 de este precepto establece: son tambin legtimos contradictores los
herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y,
tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hayan hecho cargo de la accin entablada por
aquel o decidan entablarla.
sta regla (la del inciso 2) hay que entenderla referida al caso artculo 206, en que es
posible intentar la accin contra los herederos del padre o madre fallecidos. Estos casos son 2: el caso
380

del hijo pstumo y el caso de que alguno de los padres fallezca dentro de los 180 das subsiguientes al
parto, en cuyo caso la accin puede entablarse en contra los herederos dentro del plazo de 3 aos
contados desde la muerte y si el hijo es incapaz, desde que alcanza la plena capacidad.
Competencia y procedimiento para los juicios de filiacin en los que se entablan acciones de filiacin.
1. - En cuanto al procedimiento, la ley no ha establecido un procedimiento especial y, por
consiguiente, aplicando el artculo 3 del C.P.C., se aplican las reglas del juicio ordinario.
En cuanto a la competencia del tribunal para conocer de estos asuntos nada dice la ley.
Habr que acudir a la ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, y concluir que ser competente para conocer de las acciones de reclamacin y
de impugnacin, el juez que es competente para conocer de la demanda de alimentos que el
hijo puede intentar contra el padre.
De acuerdo con estas reglas, si el hijo es menor de edad ser competente el juez de menores
del domicilio del menor, y si el hijo es mayor de edad ser competente el juez de letras del
domicilio del padre o madre demandado o de cualquiera de ellos si la accin se interpone
conjuntamente en contra de los dos.
2. - La demanda debe presentarse con Antecedentes Suficientes que hagan plausibles los hechos en
que se funda. Artculo 196 inciso 1: El juez slo dar curso a la demanda si con ella se
presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda.
Qu se entiende Antecedentes Suficientes?. Nos parece que podran acompaarse

cartas que contengan declaraciones que impliquen un grado de reconocimiento. Se piensa
que la exhibicin de un mandato dado al hijo para cumplir un encargo confidencial que
suponga gran confianza, podra ser de utilidad.
3. - De acuerdo con lo prescrito en el artculo 197 inciso 2, el que ejerce una accin de filiacin de
mala fe o con el propsito de lesionar la honra de otra persona ser obligado a la correspondiente
indemnizacin de perjuicios, configurndose una hiptesis de responsabilidad delictual y
cuasidelictual en el derecho de familia: La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe
o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado.
4. - De acuerdo con el artculo 197 inciso 1, el proceso de filiacin tiene el carcter de secreto hasta
que se dicte sentencia de trmino y slo tienen acceso a l las partes y sus apoderados judiciales:
El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo tendrn
acceso a l las partes y sus apoderados judiciales.
5. - De acuerdo con el artculo 209, reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr conceder
alimentos provisionales.
381
Para que el juez pueda conceder alimentos provisionales se requiere que exista fundamento
plausible y si la demanda es rechazada debe restituirse lo que se recibi por concepto de
alimentos, con un caso muy calificado de excepcin, si el que demand lo hizo de buena fe y
con fundamento plausible no est obligado a restituir. As lo establece el artculo 327 del
cdigo, precepto que no est reformado.
Respecto a la Prueba en el Juicio de Filiacin

En los juicios de filiacin se admite toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
peticin de parte, alterndose, por consiguiente, el principio dispositivo del proceso civil. Sin embargo,
no basta la sola prueba testimonial, pese a que se trata de acreditar hechos y a las presunciones se les
aplican los requisitos del artculo 1.712 del Cdigo Civil, es decir, las presunciones judiciales deben ser
ms de una, graves, precisas y concordantes. As lo establece el artculo 198.
En lo tocante a la confesin, constituye plena prueba porque importa un
reconocimiento.
Las pruebas periciales de carcter biolgico se practican por el servicio medico legal o
por el laboratorio idneo que determine el tribunal y las partes tienen derecho, por una sola vez, a pedir
un nuevo informe pericial biolgico.
La ms conocida es el A.D.N. que significa cido
desoxirribonucleico, tcnica inventada por los ingleses el artculo 1985, que segn los especialistas tiene
un grado de certeza muy cercano al 100% que oscila entre el 98,36% y el 99,99999999982%
Tambin est el anlisis de grupos y subgrupos sanguneos y el anlisis de antgenos
de histocompatibilidad.
Artculo 199. Las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el
Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez. Las partes
siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un informe pericial biolgico.
Las partes siempre, y por solo una vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe
pericial.
Respecto a la sancin a la negativa injustificada a someterse a un peritaje
biolgico, hubo durante la tramitacin de la ley diferentes propuestas. En definitiva, la norma qued
redactada en los trminos que indica el artculo 199 inciso 2: La negativa injustificada de una de las
partes a someterse a peritaje biolgico configura una presuncin grave en su contra, que el juez
apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ello significa que esa sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio
del tribunal, tenga los caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.
Posesin Notoria de la Calidad del Hijo
El artculo 200 define:
Artculo 200. La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada
persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiacin, siempre
que haya durado a lo menos cinco aos continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
La posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como
hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese
carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal.
Es muy importante la regla del artculo 201 del cdigo que hace prevalecer la posesin
notoria de estado por sobre las pruebas de carcter biolgico, si existiere contradiccin entre ellas.
Artculo 201. La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada,
preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y
otras.
382

Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
En este caso prevalece tambin la verdad formal por sobre la verdad real, porque
prevalece la posesin notoria del estado de hijo por sobre las pruebas de carcter biolgico, si existe
contradiccin, al igual que en la concepcin mediante tcnicas de reproduccin humana asistidas.
Tal vez el legislador estableci esta regla porque ser padre es un concepto mucho ms
rico que el de engendrar y prefiri amparar la situacin aparente.
En concepto del profesor Ral lvarez debi prevalecer las pruebas de carcter
biolgico. La doctrina estima que est muy bien que prevalezca la posesin notoria del estado civil de
hijo por sobre las pruebas de carcter biolgico, en el caso de existir contradiccin entre ambas.
La posesin notoria est compuesta de tres elementos:
1. - En primer trmino el nombre o nomen. El nombre consiste en que el padre o la madre hayan dado
al hijo su nombre y el hijo haya actuado con el nombre del padre.
2. - En segundo lugar el trato o tractus. El trato consiste en que el padre o la madre lo hayan tratado
como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente.
3. - En tercer lugar la fama o famae. La fama es que lo haya presentado como hijo a sus deudos y
amigos y que stos y el vecindario, de su domicilio en general, lo hayan reputado y reconocido
como tal. As lo establece el artculo 200 en su inciso 2.
La posesin notoria de la calidad de hijo sirve para que el juez tenga por acreditada la
filiacin, pero para que ello ocurra es menester la concurrencia de 2 requisitos:
1. - En primer lugar que la posesin notoria haya durado 5 aos continuos, a lo menos, apartndose
nuestra legislacin del cdigo francs y mexicano, que no establecen plazo alguno de duracin de
la posesin notoria y queda al criterio del juez determinar la duracin. Sin duda estas disposiciones
son mucho ms convenientes, pero se prestan a la arbitrariedad judicial.
2. - Enseguida, los elementos de la posesin notoria, o sea, el nombre, el trato y la fama, deben
probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la
establezcan de un modo irrefragable, o sea, de un modo que no quepa duda alguna, de un modo
indubitable.
La ley emplea la expresin conjunto de testimonios y antecedentes, la conjuncin y
nos est demostrando que no basta la sola prueba de testigos para dar por acreditada la posesin
notoria.
Si hubieren graves inconvenientes para el hijo de hacer prevalecer la posesin notoria,
prevalecen las pruebas de carcter biolgico, o sea, el juez debe tener como meta el bienestar, el inters
del hijo y si ste lo aconseja, prevalecen las pruebas de carcter biolgico, consagrndose en esta regla
el principio del inters superior del nio.
En cuanto a los requisitos, estn en artculo 200 inciso 1:
1. - Debe haber durado a lo menos 5 aos continuos.
2. - Los hechos que la constituyen debe probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefutable.
En el juicio de filiacin produce cosa juzgada sustancial provisional, es decir, lo

resuelto en ellas subsiste mientras no varen los hechos que condujeron a su dictacin, en trminos tales
que si los hechos varan surge la posibilidad legal de alterar o modificar lo resuelto en la sentencia, as lo
383

De tal manera que ni prescripcin ni fallo alguno entre cualquiera persona que se halla
pronunciado podr oponerse a quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa por hijo
de otro, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconocen. las acciones que correspondan de
acuerdo al artculo 320, se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Titulo 8 y en su
caso se notificaran a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de la
filiacin.
Artculo 320. Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que
se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas
establecidas en el Ttulo VIII y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el
proceso anterior de determinacin de la filiacin.
Cabe hacer presente que cuando se quiere impugnar por el verdadero padre o madre o
por el hijo, una filiacin determinada deben entablar conjuntamente la accin de reclamacin de la
filiacin con la accin de impugnacin, porque si existe una filiacin no se puede adquirir otra, de
manera que deben entablarse ambas acciones y en este caso no rige plazo alguno de caducidad de la
accin de impugnacin, as lo establece el artculo 208.
Artculo 208. Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las acciones de impugnacin de la
filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.
En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el
prrafo 3 de este Ttulo.
El artculo 220 reformado establece que no proceder la impugnacin de una filiacin
determinada por sentencia firme sin perjuicio de lo que se dispone en el artculo 320. de tal manera que
aun cuando la filiacin este establecida por sentencia firme siempre el padre o la madre pueden
impugnarla, demandando en un nuevo juicio a quienes fueron partes en el juicio anterior, debiendo
entablar simultneamente ambas acciones.
Artculo 220. No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por
sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el Artculo 320.
Otra caracterstica del proceso en que se entabla una accin de filiacin es que las
sentencias firmes o ejecutoriadas que recaen en las acciones de filiacin producen efectos erga Ommnes,
haciendo excepcin al principio de la relatividad de la cosa juzgada que contempla el artculo 3 del
Cdigo Civil( artculo 3 -315)
Ejecutoriada la sentencia definitiva que acoge la accin de impugnacin o la accin de
reclamacin esta sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, pero
no perjudicara los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin, porque respecto de estos terceros, existe una inoponibilidad por falta de publicidad.
Accin de Reclamacin de la Filiacin no Matrimonial (en adelante matrimonial)
La filiacin es un vinculo biolgico que une al padre o a la madre y al hijo, la accin de
reclamacin de la filiacin no matrimonial tiene por objeto determinar la relacin de padre, madre o hijo
fuera del matrimonio(matrimonio). Con el ejercicio de esta accin se pretende investigar y acreditar la
maternidad o paternidad no matrimonial.
384

El Profesor Ramos Pazos define estas acciones como aquellas que la ley otorga al hijo
contra su padre o madre o al padre o madre contra el hijo para que se resuelva judicialmente que una
persona es hijo de otra. Estn legitimados para entablar la accin de reclamacin, el hijo y si el hijo es
incapaz, puede entablarla su representante legal
Tambin la accin puede entablarla el padre o madre cuando el hijo tenga determinada
una filiacin distinta, o sea, tenga la calidad de hijo respecto de otra persona, pero el madre o el padre
que deduzca la accin de reclamacin debe entablar conjuntamente la accin de impugnacin, de
acuerdo al artculo 208.
Si una persona no tiene filiacin determinada, no puede entablarse la accin de
reclamacin por parte del padre o madre y no puede entablarse porque el padre o la madre tienen
expedita la va para reconocer voluntariamente al hijo de acuerdo al artculo 187. En este caso, la
accin de reclamacin es innecesaria, ahora bien, este reconocimiento puede ser impugnado por el hijo,
as lo establece, en lo tocante a la legitimacin activa el artculo 205.
Excepcionalmente si el hijo fallece siendo incapaz, pueden entablar la accin sus
herederos dentro del plazo de tres aos contados desde la muerte del hijo y si el hijo falleciere antes de
que expiren los 3 aos contados desde que alcanza la plena capacidad, los herederos tiene para entablar
la accin de reclamacin el tiempo que faltara al hijo para completar los 3 aos. y si los herederos
fuesen incapaces, la accin o el residuo de elle, se suspende hasta que alcancen la plena capacidad,
artculo 207.
En cuanto al sujeto pasivo de la accin, si el hijo ejerce la accin o el representante
legal del hijo incapaz, sujetos pasivos son el padre o madre cuya paternidad o maternidad se pretende
establecer. En este caso tratndose de la reclamacin de la filiacin no matrimonial, a diferencia de lo
que ocurre con la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, no es necesario demandar
conjuntamente al padre o a la madre y de acuerdo al artculo 206, si se trata de un hijo pstumo o si
alguno de los padres fallece dentro de los 180 das subsiguientes al parto, la accin se puede deducir en
contra de los herederos del padre o madre fallecido dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte
del padre o madre y si el hijo es incapaz, el plazo se cuenta desde que el hijo alcanza la plena capacidad,
as lo establece el artculo 206.
De donde se desprende que por regla general, la accin debe intentarse en vida del
supuesto padre o madre y notificarse en vida del supuesto padre o madre, pero, si el supuesto padre o
madre fallece durante la secuela del juicio pueden continuar la accin o la defensa los herederos y slo
en este sentido, las acciones de filiacin son transmisibles, as se desprende del artculo 317 i.2, que
seala que Tambin son legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos contra los
cuales el hijo podra dirigir o continuar su accin y los herederos del hijo fallecido cuando ellos sigan la
accin iniciada por aquel o decidan entablarla.
Sabemos que las acciones de filiacin son de orden publico porque dicen relacin con
la constitucin de la familia y con la organizacin de la sociedad y, por consiguiente, las acciones estn
fuera del comercio humano, adems, estas acciones son personalsimas, son inalienables, esto es no
pueden cederse, son irrenunciables en virtud del artculo 195 en relacin con el artculo 12, son
intransigibles y en el mbito judicial no procede respecto de ellas, la conciliacin.
Las acciones de reclamacin de la filiacin segn seala el Prof. Bustamante,
presentan los siguientes caracteres:
1. - Son imprescriptibles e irrenunciables, pero sus efectos patrimoniales son prescriptibles y
renunciables segn las reglas generales, artculo 195.
2. - Son inalienables. Esto es no pueden cederse
3. - Son intransigibles y en el mbito judicial no procede la conciliacin
4. - Son transmisibles en ciertas circunstancias:
385

Son transmisibles una vez que se han iniciado en cuya caso los herederos pueden
continuar la accin, segn lo establece el artculo 317 inciso 2, que seala quienes son legtimos
contradictores en caso de muerte.
Pero si la accin de reclamacin no se ha deducido no se transmite el derecho a
reclamar o impugnar la filiacin, a menos que la ley expresamente lo autorice y la ley lo autoriza en el
caso del artculo 207 que se refiere al fallecimiento del hijo incapaz, en cuyo caso pueden entablar la
accin sus herederos dentro del plazo de 3 aos contados desde la muerte del hijo y si el hijo muere
antes de expirar los 3 aos desde que alcanza la plena capacidad, sus herederos tendrn el plazo que
reste para que se cumplan los 3 aos y la accin se suspende en favor de los herederos incapaces.
Se plantea el siguiente problema, los herederos derivan o adquieren el derecho del
hijo o es la ley quien se los concede ( el titulo es originario o lo adquieren por sucesin por causa de
muerte del causante). En realidad los herederos adquieren este derecho de la ley y, por consiguiente, su
titulo es originario, porque las acciones de reclamacin de la filiacin son inherentes a la persona, son
personalsimas y, por consiguiente, intransmisibles.
La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde de acuerdo al
artculo 204 al hijo, al padre o madre. Si quien entabla la accin es el hijo debe dirigirse conjuntamente
en contra de ambos padres porque se trata de filiacin matrimonial y si la accin la ejerce el padre o la
madre, el otro progenitor debe intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad, as lo seala el
artculo 204.
Respecto de esta accin rigen las mismas reglas que hemos sealado al tratar de la
accin de reclamacin no matrimonial, se aplica regla del artculo 207, que excepcionalmente legitima
activamente a los herederos del hijo incapaz y se aplica la regla del artculo 206, tratndose del hijo
pstumo, o cuando el padre o madre fallece dentro de los 180 ...
Los caracteres son los mismos.
La sentencia que acoge la accin de reclamacin, se de la filiacin matrimonial o no
matrimonial presenta los siguientes caracteres:
1. - Ejecutoriada la sentencia queda legalmente determinada la filiacin matrimonial o no matrimonial
que se reclama. Esta sentencia es declarativa y no constitutiva de acuerdo al artculo 181, la
filiacin produce efectos una vez que queda legalmente determinada, pero estos efectos se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo, subsistiendo. Sin embargo, los derechos
validamente adquiridos y las obligaciones validamente contradas con anterioridad a la
determinacin de la filiacin y el hijo concurren en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinacin de su filiacin cuando ha sido llamado en su carcter de tal, es lo que nos dice el
artculo 181.
La comisin de Const. Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado introdujo esta

disposicin por una razn de certeza jurdica, por ejemplo las obligaciones contradas por el
curador del hijo con anterioridad a la determinacin de la filiacin subsisten y el hijo
concurre a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin cuando
sea llamado en su carcter de tal. la citada comisin introdujo esta regla porque los
herederos del pariente fallecido podran alegar que el hijo esta vulnerando derechos
adquiridos por ellos a la poca de la apertura de la sucesin, es decir,, a la poca de la
muerte del causante y por ello se introdujo esta regla, el hijo concurre a las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin cuando haya sido llamado en su
carcter de tal, es decir, concurre como si su filiacin se hubiere establecido con anterioridad
a la muerte del causante, con anterioridad a la apertura de la sucesin.
2. - Ejecutoriada la sentencia produce efectos erga Ommnes, de acuerdo al artculo 315. La sentencia
debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, pero no afectara los
derechos adquiridos por 3s de buena fe con anterioridad a la subinscripcin.
386

Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin judicial de la filiacin
Es muy importante la regla del artculo 203, cuando la filiacin haya sido establecida
judicialmente contra la oposicin del padre o madre, el padre o madre queda privado de la patria
potestad y en general de todos los derechos que la ley le concede sobre la persona y los bienes del hijo o
de sus descendientes. Por consiguiente, y como consecuencia de ello, el padre o la madre, se entienden
faltar para los efectos de prestar su asentimiento para el matrimonio del hijo, el padre o la madre quedan
inhabilitados para ejercer la curadura del hijo, pierden sus derechos hereditarios y pierden la calidad de
legitimarios.
Sin embargo, el padre, o la madre conservan todas las obligaciones legales, cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes. Inciso 2: El padre o madre
conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o
sus descendientes.
Sin embargo, el artculo 203 inciso 3 contempla lo que la doctrina llama, el perdn
del hijo, el hijo puede restituir al padre o madre todos los derechos de que esta privado cuando
alcanzada su plena capacidad manifiesta su voluntad de restablecerle en ellos. Este perdn del hijo es un
acto jurdico unilateral solemne, si se otorga por acto entre vivos debe otorgarse por escritura publica y
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y es irrevocable. Puede tambin el hijo
restablecer al padre por testamento en cuyo caso produce efectos desde la muerte del hijo.
Esta excepcin, esto es el perdn del hijo, se aplica prcticamente nica y
exclusivamente a los derechos sucesorios y tambin a la curadura, no a la patria potestad porque el hijo
debe haber alcanzado la plena capacidad para que proceda el perdn del hijo.
Tambin este acto jurdico unilateral puede constar en un testamento en cuyo caso
tambin es solemne porque el testamento es solemne y produce efectos desde la muerte del hijo.
Las acciones de impugnacin de la filiacin
1. - La filiacin queda sin efecto por impugnacin de la paternidad o la maternidad. Artculo 211: La
filiacin queda sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad conforme con
los preceptos que siguen.
2. - Impugnacin de la paternidad matrimonial. Legitimado para ejercer la accin: El marido.
Fundamento :
a)
Desconocimiento de la filiacin por desconocimiento de la paternidad.
b)
Caso especial: El del hijo que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio,
el fundamento de la impugnacin es que el marido no tuvo conocimiento de la preez al
tiempo de casarse, y desconoce judicialmente la paternidad.
3. - Plazo para la impugnacin ejercida por el marido:

a)
No se encontraba separado de hecho por la mujer 180 das contados desde el da en que
tuvo conocimiento de parto (artculo 212)
b)
Se encontraba separado de hecho de su mujer: Desde que tuvo conocimiento del parto.
Cundo tuvo conocimiento del parto?
c)
Se presume que el marido tuvo conocimiento del parto inmediatamente cuando su residencia
se encuentra en el lugar de nacimiento del hijo, a menos de probarse que por parte de la
mujer hubo ocultacin del parto.
d)
Si el marido est ausente, se presume que ha conocido del nacimiento inmediatamente

despus de su vuelta a la residencia de la mujer. Salvo el caso de ocultacin del parto.
387

4. - Fallecimiento del marido.
a)
El marido muere sin conocer el parto: Sus herederos y toda persona a quien la pretendida
paternidad ignore con perjuicio actual en el mismo plazo que tena el marido.
b)
El marido fallece habiendo conocido el parto, pero antes de vencer el trmino que tena para
impugnar los herederos y toda persona a quien la pretendida paternidad del marido irrogare
perjuicio actual, por el tiempo que faltare para completar el plazo. ( Artculo 213).
c)
La extincin del derecho de impugnar: El padre reconoce al hijo como suyo en su

testamento o en otro instrumento pblico. Doctrina del acto propio (Artculo 213)
5. - Impugnacin de la paternidad matrimonial por el hijo

a)
Impugnacin en al caso del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio
b)
Legitimado para ejercer la accin.

i)
El hijo dentro del plazo de 1 ao contado desde que alcanza la plena capacidad (212214).
ii)
El representante legal del hijo en inters del hijo incapaz durante el ao

siguiente al reconocimiento del hijo (214)
6. - Impugnacin en caso de reconocimiento del hijo o del matrimonio posterior de los padres
a)
b)
Legitimados para ejercer la accin.

i)
El hijo dentro del plazo de 2 aos contados desde que supo de ese reconocimiento
(216).
ii)
Si el hijo fuese incapaz, el plazo es de 1 ao contado desde que alcance la plena

capacidad (214)
iii)
El representante legal del hijo incapaz en inters de este dentro del acto siguiente al
nacimiento.
iv)
Toda persona que tenga inters actual en ello, en el plazo de 1 ao contado desde que
tuvo ese inters y pudo hacer valer sus derechos (216)
Fallecimiento del hijo: Si el hijo fallece desconociendo el acto de reconocimiento o antes del
vencimiento del plazo para impugnar la paternidad:
Sus herederos: Por el mismo plazo si desconoca el reconocimiento o por el tiempo que
faltaba para completar dicho plazo, contado desde la muerte del hijo. Artculo 216 inciso
3.
388

7. - Impugnacin de la paternidad del hijo nacido antes del matrimonio de sus padres
a)
b)
Legitimados activamente:
i)
El hijo dentro del plazo de 2 aos contados desde que tuvo conocimiento del
matrimonio o del reconocimiento.
ii)
El hijo dentro del ao contado desde que alcance la plena capacidad.
iii)
El representante legal del hijo incapaz, en el inters de este dentro del ao contado
desde el nacimiento.
iv)
Toda persona que pruebe inters actual en ello, el plazo es de un ao contado desde
que tuvo inters y pudo hacer valer sus derechos
En el caso de fallecimiento del hijo: Se aplican las mismas reglas que para la impugnacin de
la paternidad por reconocimiento.
Las acciones de impugnacin de la filiacin

Las Acciones de impugnacin de la filiacin son aquellas que tiene por objeto
desvirtuar el estado de hijo y correlativamente el de padre o madre desplazando a las personas que
ostentan una filiacin que no era suya.
Una definicin ms simple, podra ser la siguiente, las acciones de impugnacin de la
filiacin, son aquellas que tienen por objeto dejar sin efecto una filiacin determinada.
En el sistema del cdigo civil anterior a la reforma, se comprenda dentro de las
acciones de impugnacin, las acciones de impugnacin propiamente tal y la de simple desconocimiento
de la paternidad, mediante la negacin de la paternidad, por ejemplo, tratndose de los hijos concebidos
durante el divorcio perpetuo o temporal de los padres. La ley 19.585 cambia el criterio y establece en el
artculo 211 que, la filiacin queda sin afecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad
conforme a los preceptos que siguen
El profesor Ral lvarez expresa que la filiacin que resulta del matrimonio, del
reconocimiento o de sentencia judicial inscrito o subinscrito al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, es objetivamente vlida y oponible erga Ommnes. Con la reforma, este autor agrega, se pone
especial nfasis, se da especial importancia, a los principios de objetividad y de certeza jurdica que
representa la inscripcin del nacimiento. La inscripcin del nacimiento, como se sabe, es uno de los
requisitos bsicos para la prueba del estado civil y para la efectividad de la filiacin determinada.
Ello no obsta a que el ordenamiento jurdico otorgue las acciones de filiacin, para
discutir la filiacin que aparece en la inscripcin de nacimiento, dejarla sin efecto y establecer otra
distinta, pero cabe tener presente que solamente ejecutoriada la sentencia judicial queda determinada la
nueva filiacin.
De acuerdo con el artculo 220, no procede la impugnacin de la filiacin determinada
por sentencia firme, salvo el caso del artculo 320 que analizamos en la clase anterior.
El artculo 320 que es fundamental en la materia nos dice;
Artculo 320. Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que
se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas
establecidas en el Ttulo VIII y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el
proceso anterior de determinacin de la filiacin.
389

De tal manera que ni prescripcin ni fallo alguno en que cualesquiera persona que se
haya dictado podr oponerse a quien se presente como padre o madre del que pasa como hijo de otro o
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Por su parte el artculo 315 establece el efecto erga Ommnes de la sentencia en juicio
de filiacin.
Artculo 315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el
Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de
las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que
dicha paternidad o maternidad acarrea.
Caractersticas de las acciones de impugnacin.
1. - Las acciones de impugnacin, como toda accin de filiacin, son de orden pblico, puesto que
afectan la constitucin de la familia y la organizacin de la sociedad, por ende estn fuera del
comercio jurdico. Consecuencia de ello es que son personalsimas, las acciones de filiacin son
inalienables, no pueden cederse, y si de hecho se cedieren, la cesin adolecera de nulidad
absoluta, de acuerdo al artculo 10 del cdigo civil, en relacin con los artculos 1464 y 1682.
2. - Las acciones de filiacin son irrenunciables de acuerdo al artculo 12 del cdigo civil
3. - Son imprescriptibles, pero estn sujetas a caducidad. Nosotros vimos que la prescripcin es una
institucin ajena al derecho de familia. En el derecho de familia rige la caducidad, o sea, los
derechos se extinguen de pleno derecho por su no ejercicio.
4. - Las acciones de impugnacin de la filiacin, son intransigibles, de acuerdo al artculo 2450.
En el plano judicial no son susceptibles de conciliacin. En ciertos casos pueden ser ejercidas
por el representante legal, y al igual que las acciones de reclamacin, son transmisibles en ciertos
casos, es decir, cuando se ha iniciado la accin, en cuyo caso los herederos podrn continuar con
la accin o con la defensa.
La filiacin puede quedar sin efecto por impugnacin de la paternidad o por
impugnacin de la maternidad y en ambos casos debemos distinguir segn que se trate de una filiacin
matrimonial o de una filiacin no matrimonial.
La impugnacin de la filiacin matrimonial
1. - La impugnacin de la paternidad en la filiacin matrimonial. Respecto de la paternidad
matrimonial del marido pueden presentarse distintas hiptesis que dicen relacin con la presuncin
pater is esta)
En primer lugar caso de la paternidad del marido respecto del hijo nacido dentro del
matrimonio. Rige en este caso la presuncin pater is est de acuerdo al artculo 184, ya
estudiado.
b)
En segundo lugar la hiptesis de la paternidad del marido se determina por el nacimiento del
hijo, antes de expirar los 180 das subsiguientes a la celebracin del matrimonio. Esta es una
situacin muy especial, porque en realidad en este caso se trata de una impugnacin simple o
con mayor propiedad de una accin de desconocimiento de la paternidad, que se fundamenta
en que el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse, o del embarazo
( porque la preez es propia de los animales), y desconoce judicialmente su paternidad. As
lo establece el artculo 184 inciso 2, que establece la presuncin pater is est.
c)
La tercera hiptesis, es la hiptesis de la paternidad del marido respecto del hijo que nace
dentro de los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o al divorcio perpetuo o
temporal de los padres. En este caso tambin rige la presuncin pater is est.
c)
Otra situacin que puede presentarse es la del hijo que nace despus de los 300 das
siguientes al divorcio perpetuo o temporal de los padres. En concepto del artculo 184, este
hijo est amparado por la presuncin pater is est por el hecho de consignarse el nombre del
390

marido como padre a peticin de ambos cnyuges en la inscripcin de nacimiento del hijo.
Se dijo en su oportunidad, que en este caso, no obstante que el cdigo civil aplica la
presuncin pater is est no procede, porque cae uno de lo supuestos en que la presuncin
descansa, cual es, que marido y mujer tiene relaciones sexuales, como quiera que el divorcio
pone trmino, si es perpetuo, o suspende, si es temporal la vida en comn de los cnyuges.
d)
Lo que hay aqu es un reconocimiento voluntario tcito, que resulta del hecho de
consignarse el nombre del marido como padre a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo.
e)
Otra situacin que puede presentarse, es el caso de la paternidad del marido respecto de los
hijos nacidos antes de la celebracin del matrimonio, en cuyo caso el matrimonio les otorga
la filiacin matrimonial, siempre que la paternidad o la maternidad estn determinadas por
reconocimiento voluntario o por sentencia judicial.
2. - En relacin con la maternidad matrimonial. En la filiacin matrimonial, la maternidad se

determina por el nacimiento dentro del matrimonio. De acuerdo con el artculo 185 del cdigo
civil modificado, La filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo
durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn
establecidas legalmente en conformidad con los artculos 183 y 184, respectivamente.
De acuerdo con el artculo 183 La maternidad queda determinada legalmente por el

parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil Esta norma es muy importante y agrega en el
inciso 2 En los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia
firme en juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes.
Tratndose de la filiacin matrimonial, del hijo nacido antes del matrimonio, su filiacin
matrimonial queda determinada por el matrimonio de los padres, siempre que la maternidad
y la paternidad estn determinadas por reconocimiento o por sentencia firme en juicio de
filiacin.
Nosotros vimos que la impugnacin de la filiacin matrimonial puede efectuarse

impugnando la maternidad o la paternidad. Veamos la impugnacin de la paternidad.
La Impugnacin de la Paternidad
La impugnacin de la paternidad es materia de un juicio especial de filiacin que se
rige por lo dispuesto en los ttulos VII y VIII del Libro I del Cdigo Civil En este juicio, se alega,
discute y prueba la verdadera o real paternidad.
Puede en este juicio recurrirse a toda clase de pruebas, incluso a las pruebas periciales
de carcter biolgico, pero no basta la sola prueba testimonial para determinar la filiacin. En cuanto a
las presunciones el cdigo se remite al artculo 1712 del cdigo civil, por consiguiente, deben ser ms
de una, graves, precisas y concordantes. Si hubiere oposicin entre la posesin notoria y las pruebas de
carcter biolgico, de acuerdo al artculo 201 prevalece la posesin notoria por sobre las pruebas de
carcter biolgico, pero si de la aplicacin de esta regla resultare un grave inconveniente para el hijo,
prevalecen las pruebas periciales de carcter biolgicas. As lo establece el artculo 201.
Artculo 201. La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada,
preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y
otras.
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
De acuerdo con el artculo 215, y esto es muy importante, en el juicio de impugnacin
de la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no est obligada a
parecer o comparecer en el juicio.
391
I.- Impugnacin de la paternidad matrimonial

El marido puede impugnar la paternidad de:
1. - Los hijos nacidos durante el matrimonio.
2. - Tambin puede impugnar la paternidad de los hijos concebidos en el matrimonio, pero que
nacen dentro de los 300 das siguientes a la disolucin del matrimonio o al divorcio perpetuo o
temporal de los cnyuges.
3. - Tambin puede impugnar la paternidad el padre respecto del hijo que nace dentro de los 180 das
siguientes al matrimonio, pero esto es una situacin especial, porque ms que impugnacin se
trata de una negacin de la paternidad, fundada en que el marido no tuvo conocimiento del
embarazo al tiempo de casarse y reclama judicialmente la paternidad.
En los 2 casos sealados anteriormente rige la presuncin de paternidad, de acuerdo al

artculo 184.
4. - Enseguida el marido puede impugnar la paternidad del hijo que nace 300 das despus de
decretado el divorcio perpetuo o temporal, cuando se ha consignado el nombre del marido
como padre a peticin de ambos cnyuges en la inscripcin de nacimiento del hijo.
La ley (la reforma) hace aplicable a estos hijos, que nacen 300 das despus de decretado el
divorcio perpetuo o temporal, la presuncin pater is est y, en rigor, no puede aplicarse la
presuncin pater is est, porque cae uno de los supuestos en que esta presuncin descansa,
cual es las relaciones sexuales entre marido y mujer y estaramos ms bien en presencia de
un reconocimiento voluntario bsico, pero en todo caso la ley 19.585 hace aplicable la
presuncin pater is est.
5. - Tambin puede impugnarse la paternidad determinada por reconocimiento. La paternidad

determinada por reconocimiento puede impugnarse por 2 vas:
a)
En primer trmino, por la accin rescisoria del acto jurdico del reconocimiento, por vicios
de la voluntad, error, fuerza o dolo, como lo establece el artculo 202.
b)
Y tambin puede impugnarse la paternidad determinada por reconocimiento por la va de la

impugnacin, de acuerdo a los artculos 211 y siguientes.
6. - Puede impugnarse, enseguida, la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de los
padres, cuya filiacin queda determinada por reconocimiento o por sentencia firme en juicio de
filiacin.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, el marido para destruir la presuncin pater is est, para
desconocer la paternidad del hijo legtimo, que naca dentro de los 180 das subsiguientes a
la celebracin del matrimonio vlido o nulo, en los casos del artculo 122, tena que destruir
la presuncin pater is est, acreditando que durante todo el tiempo en que segn la ley pudo
producirse la concepcin, estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer.
Con esta prueba haca caer el primer supuesto en que la presuncin descansa, cual es las
relaciones sexuales entre marido y mujer.
392
La segunda prueba era la prueba del adulterio de la mujer, pero la prueba del adulterio de la
mujer cometido en la poca en que segn la ley se presume la concepcin, no era prueba
suficiente, pero probado el adulterio se le admitan al marido otras pruebas conducentes a
acreditar que l no era el padre. Acreditado el adulterio de la mujer, con otras pruebas
conducentes a acreditar que l no era padre, cae el segundo supuesto en que la presuncin
descansa, cual es la fidelidad que la mujer guarda al marido.
Esa norma del cdigo estaba realmente obsoleta, porque hoy en da el marido puede estar en
absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer y en el intertanto la mujer puede
estar siendo inseminada con semen del marido, de tal manera que la ley hizo bien en derogar
estas 2 nicas causales de desconocimiento de la paternidad por parte del marido, a travs
de las cuales poda destruir la presuncin pater is est.
Actualmente el fundamento de la accin de impugnacin es el desconocimiento de la

filiacin por desconocimiento de la paternidad.
El caso del hijo que nace dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del
matrimonio es un caso especial, porque aqu el fundamento de la accin de impugnacin, que
propiamente es una accin de desconocimiento, es que el marido no tuvo conocimiento del embarazo al
tiempo de casarse y desconoce judicialmente la paternidad.
Personas que pueden impugnar la paternidad
Estn legitimados activamente para entablar la accin de impugnacin de la
paternidad:
1. - El marido.
2. - Los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad irrogare perjuicio.
3. - El hijo.
De acuerdo con el artculo 317, que en su inciso 1 nos dice que son legtimos
contradictores en la cuestin de paternidad, el padre contra el hijo y el hijo contra el padre y en la
cuestin de maternidad, la madre contra el hijo y el hijo contra la madre.
En consecuencia, son titulares de la accin de impugnacin de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio el padre y el hijo, debiendo citarse a la madre, pero la madre
no est obligada a comparecer.
Impugnacin hecha por el Marido
Qu plazo tiene el marido para impugnar la paternidad?. Para ver que plazo tiene el
marido para impugnar la paternidad es necesario distinguir segn se encuentre o no separado de hecho
de la mujer.
1. - Si el marido no se encuentra separado de hecho de la mujer, debe impugnar la paternidad dentro
de los 180 das siguientes al da que tuvo conocimiento del parto.
Cundo tuvo el marido conocimiento del parto?. Si el marido tiene su residencia en el

lugar de nacimiento del hijo se presume que supo del parto inmediatamente, a menos de
probarse que de parte de la mujer ha habido ocultacin de parto.
El problema que se suscita aqu es el de saber que se entiende por lugar de nacimiento, ser
la doctrina y la jurisprudencia las que aclaren el sentido y alcance de este concepto.
A juicio del profesor Ral lvarez por lugar de nacimiento se entiende la comuna en que
tuvo lugar el nacimiento.
393

2. - Si el marido est ausente al tiempo del nacimiento se presume que supo del nacimiento
inmediatamente despus de vuelta a la residencia de la mujer, a menos de probarse que de parte de
la mujer ha habido ocultacin de parto. Problema que se suscita es el de saber que se entiende por
residencia de la mujer, el domicilio comn o la comuna en que reside la mujer. As lo establece el
artculo 212.
Impugnacin hecha por los herederos
Mientras el marido vive solo le corresponde a l. Ahora bien, si el marido muere es
necesario distinguir si muere sin conocer el parto o muere conociendo el parto.
1. - Si el marido muere sin conocer el parto la accin corresponde a sus herederos y a toda otra
persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, es decir, al momento de
interponer la accin y el perjuicio, no distinguiendo la ley, puede ser patrimonial o moral. En este
caso estas personas pueden impugnar la paternidad en el mismo plazo que poda hacerlo el marido.
2. - Si el marido muere habiendo conocido el parto, pero antes de expirar el plazo que tenia para
impugnar, la accin corresponde a sus herederos y, en general, a toda persona a quien la
pretendida paternidad irrogare un perjuicio actual, por el tiempo que faltaba al marido para
completar el plazo.
En consecuencia, tratndose del hijo de filiacin matrimonial, mientras viva el marido
slo puede impugnar la paternidad el marido y el hijo, solamente cuando muere el marido pueden
impugnar la paternidad sus herederos o las personas a quien la pretendida paternidad irrogare un
perjuicio actual, pero cesa el derecho de estas personas, a impugnar la paternidad, si el padre hubiere
reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento jurdico, porque el padre no puede
ir contra sus propios actos, esto es lo que se denomina la doctrina del acto propio (nadie puede ir contra
sus propios actos).
En este caso el derecho de impugnar se extingue para el marido, sus herederos y para
las personas a quien la pretendida paternidad irrogare un perjuicio actual. As lo establece el artculo
213.
Artculo 213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el trmino
para impugnar sealado en el artculo anterior, la accin corresponder a sus herederos, y en general,
a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el
tiempo que faltare para completarlo.
Cesar este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento pblico.
Impugnacin hecha por el hijo
Tambin puede impugnar la paternidad matrimonial el hijo. El hijo concebido o nacido
dentro del matrimonio de sus padres puede impugnar la paternidad en el plazo de un ao contado desde
que alcanza la plena capacidad, o sea, se suspende el plazo mientras dura la incapacidad del hijo, pero
puede entablar la accin en inters del hijo incapaz el representante legal durante el ao siguiente al
nacimiento del hijo. As lo establece el artculo 214.
Artculo 214. La paternidad a que se refiere el Artculo 212 tambin podr ser
impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste, durante el ao siguiente al
nacimiento.
El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de un ao, contado
desde que alcance la plena capacidad.
394
II.- Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento o por matrimonio

posterior de los padres.
La impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento del padre y la
impugnacin de la paternidad determinada por matrimonio posterior de los padres se rigen por las
mismas reglas.
La paternidad puede ser impugnada por:
1. - El hijo.
2. - Por toda persona que prueba inters actual en la impugnacin.
Es importante que aqu el padre no es titular de la accin de impugnacin. Ello es
lgico y guarda concordancia con el sistema de la ley, segn el cual no hay impugnacin si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico. Artculo 213
inciso 2.
No tiene el padre accin de impugnacin, pero si puede impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad expresados en el artculo 202: La accin para impetrar la
nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao,
contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere
cesado.
Impugnacin por el Hijo
El hijo puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que
supo de ese reconocimiento. Artculo 216 inciso 1: La paternidad determinada por reconocimiento
podr ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos aos contado desde que supo de ese
reconocimiento.
Si el hijo fuere incapaz debe ejercer la accin en el plazo de 1 ao contado desde que
alcanza la plena capacidad. Inciso 2: Si el hijo fuese incapaz, esta accin se ejercer conforme a las
reglas previstas en el artculo 214. Sin embargo, Ren Ramos piensa que no tiene que ser sta la
interpretacin correcta, pues el representante legal del hijo no tiene por qu conocer la fecha del
reconocimiento. Por ello le parece que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al
artculo 214 slo implica que la impugna el representante legal del hijo.
Si el hijo muere sin conocer el reconocimiento o antes de vencido el plazo que tena
para impugnar la paternidad, la accin corresponde a sus herederos, por el mismo plazo que tena el hijo
o por el tiempo que faltaba al hijo para completar el plazo y este plazo se cuenta desde la muerte del
hijo. Inciso 3: Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar
la paternidad, la accin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare
para completarlo, contado desde la muerte del hijo.
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que
tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al artculo 180 inciso 2), se aplican estas mismas reglas de
impugnacin, pero el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen. Inciso 4 Todo lo anterior se aplicar tambin para impugnar la
paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos aos se
contar desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.
395

Impugnacin de una persona que pruebe inters actual en ello
Tambin la paternidad determinada por reconocimiento puede ser impugnada por toda
persona que tenga un inters actual en ello, en el plazo de 1 ao contado desde que tuvo inters y pudo
hacer valer sus derechos. Artculo 216 inciso final: Tambin podr impugnar la paternidad
determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un
ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
En lo relativo al hijo que nace despus de celebrado el matrimonio de los padres se
aplican las mismas reglas para impugnar la paternidad, pero el plazo de 2 aos que tiene el hijo para
impugnar la paternidad se cuenta desde que tuvo conocimiento del matrimonio o del reconocimiento.
Si el hijo fallece sin conocer el matrimonio o antes de expirar el tiempo que tiene para
entablar la accin de impugnacin, la accin corresponde a sus herederos, por el mismo plazo que
corresponda al hijo o por el tiempo que falte al hijo para completar ese plazo y se cuenta desde la
muerte del hijo. As lo establece el artculo 216.
En cuanto a la paternidad, en la filiacin no matrimonial, est determinada por el
reconocimiento del padre efectuado en alguna de las formas que seala el artculo 186 del cdigo.
Es necesario tener presente que de acuerdo al artculo 220 no proceder la accin de
impugnacin de la paternidad determinada por sentencia firme: No proceder la impugnacin de una
filiacin determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el Artculo 320.
En el caso del artculo 320 en cuya virtud, ni prescripcin ni fallo alguno, entre
cualquiera otras personas que se haya dictado podr oponerse al que se presente como verdadero padre
o madre del hijo que pasa por hijo de otro o como verdadero hijo del padre o madre que le desconocen.
En este caso el hijo puede impugnar en el plazo de 2 aos contados desde que tuvo
conocimiento del reconocimiento.
Si el hijo fuere incapaz puede interponer la accin de impugnacin dentro del plazo de
1 ao contado desde que alcance la plena capacidad.
Si el hijo muere ignorando el reconocimiento o antes de expirar el plazo que tiene para
impugnar, podrn impugnar la paternidad sus herederos en el plazo que corresponda al hijo o en el que
falte al hijo para completar el plazo y este plazo se cuenta desde la muerte del hijo.
Tambin puede impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona
que tiene un inters actual, en el plazo de 1 ao desde que tuvo inters y pudo hacer valer su derecho
III.- Impugnacin de la maternidad

Vamos a distinguir entre la impugnacin de la maternidad matrimonial y la
impugnacin de la maternidad no matrimonial, aunque el fundamento de la impugnacin de la
maternidad siempre es el mismo.
En virtud del artculo 183 la maternidad queda determinada legalmente por el parto,
cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz consten en las partidas
del registro civil, en los dems casos la maternidad se determina por reconocimiento o por sentencia
firme en juicio de filiacin.
La impugnacin de la maternidad descansa en la negativa biolgica de la filiacin y lo
que se ataca es el ttulo del estado civil, porque la impugnacin desconocer el hecho que representa la
inscripcin del nacimiento, as lo dispone el artculo 217 inciso 1: La maternidad podr ser
impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
396

As encontramos que la maternidad puede impugnarse probando:
1. - Falso Parto.
2. - Suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
Quines pueden impugnar la maternidad?.
Pueden impugnar la maternidad:
1. - El marido de la madre supuesta;
2. - La misma madre supuesta. En estos dos casos la accin tiene un plazo de 1 ao siguiente al
nacimiento. Este plazo rige para el marido de la madre supuesta y para la misma madre supuesta,
artculo 217 inciso 2: Tienen derecho a impugnarla, dentro del ao siguiente al nacimiento, el
marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
3. - Los verdaderos padre o madre del que pasa por hijo de otros. Los verdaderos padre o madre del
que pasa por hijo de otras personas pueden impugnar la maternidad en cualquier tiempo, siempre
que junto con la accin de impugnacin entablen la accin de reclamacin de la verdadera
filiacin, en este caso no existen plazo. As lo establece el artculo 208.
4. - Puede as mismo impugnar la maternidad el verdadero hijo o el que pasa por hijo, para reclamar su
verdadera filiacin.
5. - Puede tambin impugnar la maternidad toda persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato del supuesto padre o
madre, siempre que no exista posesin notoria de estado civil. Esta accin caduca en 1 ao
contado desde el fallecimiento del padre o madre. As lo establecen los artculos 217 y 218.
El plazo de la accin de impugnacin de toda persona a quien la maternidad aparente

perjudique en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o intestada del supuesto padre o
madre, estas personas deben impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al
fallecimiento del padre o madre.
En el caso de que se impune por el verdadero o madre del hijo, no hay plazo para impugnar
en razn de que se interpondrn junto las acciones de impugnacin y de reclamacin de la
verdadera filiacin, y no rigen aqu los plazos sealados en el prrafo 3 del Titulo VIII,
artculo 208 inciso 2: Esta accin expirar dentro de un ao, contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre.
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz

algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por
un ao contado desde la revelacin justificada del hecho. Artculo 217 inciso final: No obstante haber
expirado los plazos establecidos en este Artculo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algn
hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un
ao contado desde la revelacin justificada del hecho.
Nosotros decamos que la maternidad descansa en dos hechos, perfectamente
acreditables por prueba directa, estos son, el hecho del parto y la identidad del hijo, esto es, que el hijo
sea realmente producto de ese parto. De tal manera que el fundamento de la impugnacin de toda
maternidad ser el falso parto, en primer termino y, en segundo lugar, la suplantacin del pretendido hijo
al verdadero.
397

Supuestos
1. - El falso parto, o sea, la suposicin de parto, la ficcin de parto, mediante la inscripcin del
nacimiento con el nombre de una mujer que no ha dado a luz ni a esa criatura ni a otra. Este es el
primer supuesto en que descansa la impugnacin de la maternidad.
2. - El segundo supuesto en que descansa la impugnacin de la maternidad es la suplantacin del
pretendido hijo al verdadero, ello opera cuando el hijo nacido de una mujer es cambiado por otro,
a cuyo nombre se efecta la inscripcin.
En el juicio de impugnacin de la maternidad pueden utilizarse toda clase de pruebas,
incluso las pruebas periciales de carcter biolgico, pero no basta la sola prueba testimonial, debe ser
complementada con otras pruebas y las presunciones deben ser ms de una, graves, precisas y
concordantes.
La sancin a los que intervengan en la suplantacin de parto, el artculo 219 sanciona
a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que no les
aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos
de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La
norma agrega que La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar
expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo., artculo 219 inciso 2.
Los supuestos de la impugnacin de la paternidad, esto es el falso parto o la
suplantacin del pretendido hijo al verdadero supone necesariamente un acto doloso o un acto
fraudulento. La ley en el artculo 219 sanciona a los que han tenido parte en el fraude.
Esta disposicin es muy importante por las sanciones que acarrea, establece que a
ninguno de los que haya tenido parte en el fraude, de falso parto o de suplantacin, aprovechar de
manera alguna el descubrimiento del fraude, ni an para ejercer sobre el hijo los derechos de patria
potestad o para exigirle alimentos o para sucederle en sus bienes por causa de muerte. Aqu hay una
causal que inhabilita para ejercer la patria potestad, para pedir alimentos y tambin para suceder.
La sentencia que sanciona el fraude por suplantacin debe declarar expresamente esta
privacin de derechos, y debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo
219 Cdigo Civil
Estos derechos a que se refiere el artculo 219 Cdigo Civil, se pierden por el solo
ministerio de la ley, la sentencia debe declarar expresamente esta privacin de derechos. Nosotros
sabemos que la impugnacin de la maternidad, al igual que la de la paternidad, tiene un limite general
que seala el artculo 220 Cdigo Civil, de acuerdo con el cual no puede impugnarse la filiacin
determinada por sentencia firme, salvo en caso del artculo 320 Cdigo Civil
Tratndose de la impugnacin de la maternidad tenemos que recordar tambin la
norma del artculo 217 Cdigo Civil, que se refiere al caso que salga a la luz inopinadamente algn
hecho incompatible con la maternidad impugnada, en cuyo caso la accin revive o subsiste por un ao
contado desde la revelacin justificada de este hecho.
La sentencia que acoge la accin de impugnacin, tambin se aplica para la accin de
reclamacin de estados, debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo pero no
perjudicara los derechos de los terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin. Artculo 221 Cdigo Civil Aqu la ley establece una inoponibilidad por falta de
publicidad, la ley protege a los terceros que fueron inducidos a error por la situacin aparente, siempre y
cuando los terceros estn de buena fe.
Si el verdadero hijo junto con la accin de impugnacin de su filiacin intenta la
accin de reclamacin de su verdadera filiacin, no tiene plazo para impugnar, pero si se limita a
entablar la accin de impugnacin de la maternidad, debe hacerlo en el plazo de 1 ao contado desde
que alcanza la plena capacidad.
Quines son los sujetos pasivos de la accin de impugnacin?
398

Si la accin es deducida por el marido de la madre supuesta, la accin se dirige en
contra del hijo y de la supuesta madre.
Si la accin la entabla el hijo se dirige contra ambos progenitores, o sea, contra el
padre y la madre.
Si la accin la promueve la supuesta madre se dirige contra el hijo y el pretendido
padre.
Si la accin la entablan los terceros, a quienes la maternidad putativa perjudique
actualmente en sus derechos en la sucesin testamentaria o abintestato del supuesto padre o madre,
siempre que no exista posesin notoria de estado civil, la accin se dirige contra el hijo y contra los
herederos del supuesto padre o madre, porque es presupuestada la muerte del padre o madre para que
puedan entablar la accin.
En cuanto a la impugnacin de la maternidad no matrimonial se rige por las mismas
reglas. La maternidad descansa en dos hechos perfectamente susceptibles de acreditarse por prueba
directa, estos son el parto y la identidad del hijo. Los fundamentos de la impugnacin de la maternidad
son el falso parto y la suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
Conjuntamente, y tratndose de la maternidad no matrimonial no puede entablar la
accin el marido de la supuesta madre, porque es lgico en la filiacin no matrimonial no hay marido.
Pero rigen los mismos supuestos.
Efectos de la Filiacin
La filiacin legalmente determinada produce los siguientes efectos:
1. - Da origen a la autoridad paterna.
2. - Da origen a la patria potestad.
3. - Da origen a ciertos derechos hereditarios entre padre e hijo.
4. - Da origen al Derecho de Alimentos.
El Cdigo Civil trata en ttulos distintos la autoridad paterna y la patria potestad, a la
primera se refiere en el ttulo IX del libro 1, y a la patria potestad trata en el ttulo X. Apartndose as
de la tradicin comn consagrada por Las Partidas y de los cdigos que le sirvieron de gua. El Cdigo
Civil francs no distingue entre autoridad paterna y patria potestad. Segn la profesora Graciela
Weistein el legislador quiso determinar en forma precisa la diferencia de aquellos derechos que emanan
de la naturaleza, o sea, los derechos deberes inherentes a la autoridad paterna, de los derechos y
deberes que establece la ley, que son los constitutivos de la patria potestad.
Por otra parte algunos autores sostienen que esta separacin entre la autoridad paterna
y la patria potestad se debe a que la madre ejerce la patria potestad a falta del padre, en cambio la madre
ejerce junto con el padre la autoridad paterna.
La autoridad paterna es el conjunto de derechos deberes que existen entre los
padres y los hijos relativos a la persona del hijo.
La Patria potestad, de acuerdo al artculo 243 Cdigo Civil, es el conjunto de
derechos y deberes que la ley concede al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
Los cdigos modernos, como el cdigo mexicano, tratan conjuntamente la autoridad
paterna y la patria potestad, y esta ltima es en esas legislaciones, el conjunto de derechos y deberes que
tienen los padres sobre la persona y los bienes del hijo no emancipado.
399

En cambio entre nosotros la patria potestad tiene una connotacin patrimonial. Bajo la
sola vigencia del Cdigo Civil, estaban sujetos a patria potestad slo los hijos legtimos (vigente hasta
octubre 1999), y el artculo 243 Cdigo Civil, define la patria potestad como el conjunto de derechos
que la ley concede al padre o madre legtimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La ley
19.585 hace extensiva la patria potestad a todos los hijos cuya filiacin se encuentre determinada.
La comisin de constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado, se opuso a
la unificacin de la autoridad paterna y de la patria potestad, porque en el proyecto se segua la posicin
de la doctrina y se contemplaba conjuntamente la autoridad paterna y la patria potestad. A pesar de que
ambas instituciones provienen de un mismo hecho, que es la paternidad, y buscan un mismo fin, la
proteccin integral del hijo, requieren seguir tratamientos distintos, porque miran aspectos distintos; la
autoridad paterna a proteger, cuidar y educar al hijo, la patria potestad a velar por los intereses
patrimoniales del hijo. De tal manera que no predomin la opinin mayoritaria de la doctrina.
I.- Autoridad Paterna

La autoridad paterna es el conjunto de derechos y deberes de contenido
eminentemente moral, que existen entre padres e hijos relativos a la persona del hijo, estos derechos
y deberes se caracterizan por ser:
1. -
Personalsimos.
2. -
Recprocos.
3. -
Intransferibles.
4. -
Intransmisibles.
A falta del padre la patria potestad la debe ejercer la madre, pero no porque la madre
la derive del padre fallecido sino porque la ley se la concede. Sabemos que la transferencia y la
transmisibilidad de los derechos deberes no tienen cabida en el derecho de familia.
Irrenunciables. Estn establecidos en el inters superior del hijo. Este es el principio
que inspira la ley.
Para su estudio, debemos distinguir entre:
1. -
Deberes de los hijos para con si padres y ascendientes.
2. -
Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
400
Deberes de los Hijos para con sus Padres

1. -
Deber de respeto y obediencia.
2. -
Deber de cuidado.
1. - Deber de Respeto y Obediencia

El artculo 222 Cdigo Civil, establece que los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres, y agrega una verdadera declaracin de principios. En el inciso 2 se consagra el principio que
inspira toda la ley, cual es el inters superior del hijo. Este principio informa las relaciones paterno
filiales.
Artculo 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo
cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus
facultades.
2. - Deber de cuidado
Artculo 223 Cdigo Civil, este precepto es muy importante. Aunque la emancipacin
conceda al hijo el derecho de obrar independientemente siempre esta obligado a cuidar de sus padres en
estado de ancianidad, de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitare su auxilio.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes en caso de inexistencia o insuficiencia de
los inmediatos descendientes.
Este deber de cuidado se traduce en todas las atenciones de carcter material y
espiritual que los hijos deben tener para con sus padres, y tambin, dentro de sta obligacin, est
comprendido el deber de prestar alimentos que tienen los hijos para con sus padres y tambin para los
dems ascendientes en caso de que no existan, o sean insuficientes, los inmediatos descendientes.
La infraccin de este deber de cuidado y socorro constituye una causal de indignidad
para suceder, de acuerdo al artculo 968 N 3 Cdigo Civil; tambin es una causal de desheredamiento.
El desheredamiento es el acto testamentario por el cual se priva a un legitimario del todo o parte de su
legtima, artculo 1.208 N 3 Cdigo Civil.
Actualmente es importante esta norma porque se aplica a todos los hijos, ya que
antiguamente se aplicaba solo a los legtimos, lo que daba pi a la sentencia de que los hijos naturales no
tenan abuelos.
Artculo 223. Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
401
Derechos y Deberes de los Padres para con los Hijos

1. -
Deber de Cuidado.
2. -
Deber de mantener una relacin directa y regular con el hijo. Este deber pesa sobre el padre que
no tiene el cuidado personal del hijo.
3. -
La correccin de los hijos.
4. -
La crianza y educacin de los hijos.
Para estudiarse estos derechos-deberes, debemos entender que ms que un derecho o

prerrogativa es el cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores.
1. - Deber de cuidado personal

En virtud del artculo 224 Cdigo Civil, toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente el cuidado personal, crianza y educacin de sus hijos. En cuanto a los hijos de
filiacin no matrimonial que han sido reconocidos por uno de los padres, su cuidado personal (que se
llamaba tuicin, pero la ley 19.585 no emplea la voz tuicin) corresponde al padre o madre que le haya
reconocido.
Artculo 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez.
Si ambos padres han reconocido al hijo habr que distinguir si viven juntos o
separados.
1. -
Si viven juntos les corresponde a ambos el cuidado personal del hijo.
2. -
Si por el contrario viven separados corresponde a la madre el cuidado personal del hijo. Sin
embargo, los padres pueden acordar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al
padre. En este caso la ley est dando cabida a la autonoma de la voluntad. Este acuerdo es
solemne:
a)
Debe acordarse por escritura pblica o en acta extendida ante cualquier oficial del registro
civil, y,
b)
Debe subinscribirse dentro del plazo de 30 das contados desde el otorgamiento. Este
acuerdo de los padres puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
Artculo 203 Cdigo Civil, cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente,

contra la voluntad del respectivo padre o madre, ste o sta queda privado de la patria potestad, y en
general e todos los derechos que por el ministerio de la ley se le concede sobre la persona y los bienes
del hijo o de sus descendientes.
El llamado perdn del hijo, opera cuando el hijo ha alcanzado la plena capacidad, de
tal manera que se refiere prcticamente a los derechos sucesorios y al derecho a ejercer la guarda del
hijo, pero no se refiere a la autoridad paterna ni a la patria potestad, porque el perdn del hijo supone
que el hijo haya alcanzado la plena capacidad.
402

Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, el cuidado personal de los hijos corresponda a
la madre, y el cuidado personal de los hijos varones corresponda a la madre hasta que cumplieran 5
aos, cumplidos los 5 aos el cuidado personal de los nios pasaba al padre. La ley 10.271 establece que
corresponde a la madre el cuidado personal de las hijas, y el cuidado personal de los hijos varones
menores de 14 aos, cumpliendo el hijo 14 aos el cuidado personal pasaba al padre.
La ley 18.802, de 1989, establece que si los padres viven separados el cuidado
personal de los hijos corresponde a la madre, y segn quedo establecido en la historia fidedigna de su
establecimiento, el legislador procedi as para no separar a los hermanos. Bajo la sola vigencia del
Cdigo Civil, solo poda privarse a la madre de la tuicin o cuidado personal del hijo cuando por
depravacin de la madre hubiere de temer que el hijo se pervirtiera. La depravacin de la madre era
extraordinariamente difcil de acreditar, incluso segn jurisprudencia de nuestros tribunales, el adulterio
de la madre no constitua depravacin.
La ley 19.585 mantiene la regla, en el sentido que en caso de que los padres vivan
separados, sea por divorcio, nulidad, o porque estn separados de hecho; el cuidado personal del hijo
corresponde a la madre. Pero se puede acordar otra cosa segn lo sealamos anteriormente. Pero la ley
establece que en todo caso, cuando el inters del hijo lo aconseje, o sea, indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar el cuidado personal al otro padre, pero no puede
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantencin del hijo,
pudiendo, mientras el hijo estaba bajo el cuidado del otro. Artculo 225 Cdigo Civil
Artculo 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de
los hijos.
No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el
cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo
las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
El profesor Enrique Barros, dice que la clave est en la interpretacin que den los
jueces al concepto indeterminado causa calificada. Seala que el artculo 225 Cdigo Civil, en cuanto
entrega el cuidado personal a la madre no debe entenderse como un derecho de la madre, porque si as
fuera el concepto sera inconstitucional, ya que atentara contra la igualdad ante la ley. Que la ley
entregue la tuicin a la madre se justifica porque de antiguo la mujer es identificada en la mitologa con
la tierra y con la sabidura de la naturaleza. De tal manera que entregar la tuicin a la madre significa
estar de acuerdo con la naturaleza y la cultura.
Sin embargo, seala el profesor Barros, en Estados Unidos se realiz un estudio que
demuestra que muchas veces para los hijos es mejor vivir con el padre del mismo sexo, este estudio
emprico ha demostrado que los adolescentes varones que viven con sus padres presentan ventaja
respecto de aquellos que viven con la madre, se adaptan mejor a las circunstancias, demuestran mayor
madurez y sentido de cooperacin.
El artculo 255 Cdigo Civil, no puede entenderse como un derecho que se otorga a la
madre, porque un nio no puede ser una pieza para lograr una negociacin econmica entre los padres,
sobretodo en momentos de crisis en que la convivencia y la amistad entre los padres ha cesado. De tal
manera que existen casos en que se justifica que la tuicin la tenga el padre, los jueces deben interpretar
el artculo 255 inciso 3 Cdigo Civil, no como una sancin impuesta a la madre sino que deben
interpretarlo en funcin del principio rector, cual es el inters superior del hijo, consagrado por el
artculo 242 Cdigo Civil
La resolucin que adopte el juez produce cosa juzgada sustancial provisional. Porque
en virtud del artculo 242 Cdigo Civil, puede modificarse en todo caso y tiempo si sobreviene motivo
justo y se cumple con los requisitos legales.
403

Artculo 242. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas
anteriores se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin
modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los
requisitos legales.
En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin
primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de
su edad y madurez.
En caso de impedimento fsico o moral de ambos padres el juez puede confiar el
cuidado personal del nio a otra persona(s) competente(s). En la eleccin de esas personas preferir a
los consanguneos de grado ms prximo y sobre todo a los ascendientes, artculo 226 Cdigo Civil
Artculo 226. Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos
padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y
sobre todo, a los ascendientes.
Si se trata de un hijo de filiacin indeterminada el juez decidir a quien corresponde el
cuidado personal de ese nio.
Juicio de Tuicin
Todas estas cuestiones sern resueltas por el juez breve y sumariamente, oyendo a los
hijos y a los parientes, artculo 227 inciso 1 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 680 N 1 del
Artculo 227. En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez
conocer y resolver breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.
Respecto a la frase ...oyendo a los... parientes... dice el artculo 42 del Cdigo Civil:
Artculo 42 En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de
uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los
afines. "Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de ms
cercano parentesco.
Los parientes sern citados, y comparecern a ser odos, verbalmente, en la forma
prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento."
Es competente para conocer de estos juicios relativos a la tuicin, de acuerdo con la
ley 16.618 sobre menores, el juez de menores, artculo 26 N 1 de la ley. El procedimiento que
establece la ley de menores es un procedimiento sumario con ciertas particularidades y modalidades
propias.
Las resoluciones que se dicten una vez ejecutoriadas deben subinscribirse al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo dentro del plazo perentorio de 30 das contados desde su
otorgamiento. Artculo 227 inciso final del Cdigo Civil: Las resoluciones que se dicten, una vez
ejecutoriadas, se subinscribirn en la forma y plazo que establece el Artculo 225.
404

El artculo 228 Cdigo Civil, contraviene los principios que inspiran la ley, contraviene
normas constitucionales y tratados internacionales ratificados por Chile. Artculo 228 Cdigo Civil: La
persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su cnyuge. Significa
que si se trata de una persona viuda que tiene un hijo del matrimonio anterior, y su cnyuge conoce la
existencia de ese hijo no puede llevarlo al hogar comn sin el consentimiento del otro del cnyuge. Esta
norma mantiene el mismo principio que, respecto a los hijos naturales, se estableca en el artculo 278
inciso 2. Aparentemente, la situacin no ha cambiado. Pero el profesor Ren Ramos, piensa que si ha
cambiado, en relacin a que con anterioridad el padre o madre que tenan hijos de un anterior
matrimonio, no requeran del consentimiento de su cnyuge actual para tenerlos consigo.
El Cdigo Civil deca que: La persona casada que tiene un hijo natural no puede
llevarlo a la casa sin el consentimiento del otro cnyuge. Este derecho que tiene el cnyuge es un
derecho absoluto. La comisin de constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado, introdujo
esta disposicin, el fundamento del derecho absoluto del otro cnyuge radica en que el legislador pens
que introducir un extrao al hogar comn podra perjudicar la convivencia familiar.
Sealaba que la norma del artculo 228 Cdigo Civil, vulnera los objetivos de la
reforma, tratados internacionales ratificados por Chile como la Convencin sobre Derechos del Nio, la
cual establece la obligacin de los Estados parte de evitar la separacin de los nios de sus padres salvo
que sea necesario para el inters del nio. Segn el profesor Ral lvarez, cuya opinin comparte la
profesora Martinic, mejor hubiera sido que ese hijo no nacido de ese matrimonio pudiera vivir en el
hogar comn, a menos que el cnyuge que no es padre de ese nio acudiera a los tribunales y acreditara
una causa grave y justificada que impide que el nio viva en el hogar comn. Es decir, hubiese sido
mucho ms lgico invertir la regla.
2. Derecho-Deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular

El padre o la madre que no tiene el cuidado personal del menor tiene el derecho y el
deber de mantener con el menor una relacin directa y regular. Artculo 229 inciso 1. Antiguamente era
el derecho a visitas.
El nuevo texto elimin el concepto de visitas que contemplaba el Cdigo Civil, porque
bajo la sola vigencia del Cdigo Civil el padre o la madre que no tenia el cuidado personal del menor
tenia derecho de visitas, pero qued establecido en la historia fidedigna del establecimiento de la ley que
la voz visita restringe el ejercicio de este derecho en cuanto a su forma y a su fondo.
El padre o la madre que no tiene el cuidado personal del menor tiene el derecho y el
deber de mantener con el menor una relacin directa y regular, que se ejercer con la frecuencia y la
libertad acordada con aquel que tiene bajo su cuidado al menor y, en su defecto, con la frecuencia y
libertad que el juez estime conveniente para el hijo. Lo usual es que los padres no se pongan de acuerdo
al respecto y quien determine sea el juez.
Pero el artculo 229, modificado del Cdigo Civil, faculta al juez para suspender o
restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo y ello debe
declararlo el tribunal fundadamente en la sentencia.
Artculo 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa
y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.
405

El artculo 241 se refiere al caso del menor ausente de la casa paterna que se haya en
urgente necesidad y no puede ser asistido por el padre o madre que lo tiene bajo su cuidado y dispone
que en este caso se presumen las autorizaciones del padre o de la madre para las suministraciones que le
haga un tercero en razn de alimentos, consideracin hecha de suposicin social, pero el tercero que
haga estas suministraciones debe dar pronto aviso al padre o madre que tiene al hijo bajo su cuidado y si
omite dar aviso se extingue la responsabilidad del padre o madre.
Artculo 241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente
necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se
presumir la autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier
persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social.
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo ms
pronto que fuere posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad.
Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la
persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo.
Esta disposicin contempla una presuncin en el sentido de que el padre, la madre o la
persona que tiene al menor a su cuidado autoriz al menor para efectuar las adquisiciones que se le
hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn deben responder de su pago, en conformidad al
artculo 261. Se trata de una presuncin simplemente legal que para que opere supone el cumplimiento
de los siguientes requisitos:
1. -
Que el menor se ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado.
2. -
Que no est en condiciones de ser asistido por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado
est.
3. -
Que un tercero haga al menor suministraciones a titulo de alimentos.
4. -
Que el que haga las suministraciones d noticia al padre o madre lo ms pronto posible. Si por
muerte o inhabilidad de los padres, stos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda la
sustentacin del menor.
Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero

El artculo 49 inciso 2 de la ley 16.618 dispone: Si la tuicin del hijo no ha sido
confiada por el juez a ninguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin
de ambos padres, o de aqul que lo hubiere reconocido, en su caso
Agrega el inciso 3: Confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un
tercero, el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado.
Termina con la idea el inciso 4: Regulado el derecho a que se refiere el artculo 229
del Cdigo Civil por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin
la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci
3. - Facultad de Correccin
Subsiste la facultad de correccin que contemplaba el cdigo, pero el nuevo artculo
234 suprime la posibilidad que tenan los padres de castigar moderadamente al hijo y en virtud del
artculo 234 los padres tendrn la facultad de corregir a sus hijos, cuidando que ello no menoscabe su
salud ni su desarrollo personal.
Si se produjere tal menoscabo o se temiese fundadamente que el menoscabo se va a
producir, el artculo 234 concede accin popular, cualquier persona puede acudir al tribunal o el tribunal
de oficio puede decretar las medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de aplicar las sanciones que
correspondan de acuerdo a la infraccin, as lo establece el artculo 234 en sus incisos 1 y 2.
406

Estas normas concilian las facultades del tribunal con lo dispuesto en la ley de menores
y en la ley sobre violencia intra-familiar y en lo prescrito por los tratados internacionales ratificados por
Chile, particularmente en la convencin sobre derechos del nio cuyo artculo 19 establece: Es deber de
los estados proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin, incluido el maltrato sexual, mientras el nio se encuentra bajo
la custodia de sus padres, de un representante legal o de cualquier persona que lo tenga a su cargo.
Cuando sea necesario para el bienestar del menor, agrega el artculo 234, los padres
podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms
conveniente, el cual no puede exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad. Las
resoluciones del juez no pueden ser modificadas por la sola voluntad de los padres.
En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, la facultad de corregir al
hijo corresponde a la persona que lo tiene bajo su cuidado.
Artculo 234. Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que
ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a
peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de
las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al
tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms conveniente, el cual
no podr exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho aos de edad.
Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los
padres.
4. - Derecho-deber de crianza y educacin

Las reglas fundamentales son los artculos 224 y 236.
Artculo 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
Toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de
la crianza y educacin de los hijos. Esta es la premisa.
Este derecho-deber es un derecho preferente de los padres, tal como lo establece el
artculo 19 N 10 de la constitucin. As la voz educacin est tomada en el sentido amplio de formar al
hijo para que ste logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, tal como lo consigna la
Carta Fundamental, reiterado por el artculo 236 del Cdigo Civil.
Artculo 236. Los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos,
orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.
Si se trata de un hijo de filiacin no matrimonial, el cuidado personal de la crianza y
educacin del hijo corresponde al padre o madre que lo haya reconocido y si ambos lo han reconocido
va a corresponder a ambos.
Y de acuerdo al artculo 236, los padres tienen el derecho y el deber, porque este es un
derecho-deber, de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su
vida.
O sea, el padre desempea un rol activo en la educacin del hijo, no puede limitarse un
padre o una madre a supervigilar la instruccin que recibe el hijo en una escuela, colegio o liceo, porque
la educacin, fundamentalmente, y los valores, no se adquieren en los colegios ni en la universidad sino
que se adquieren en el hogar.
Padres privados del derecho a educar sus hijos
407

Los padres quedan privados de la facultad de educar a los hijos en 4 casos:
1. -
Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a esta persona le
corresponde el derecho-deber de educar al hijo, con anuencia del tutor o curador del menor si no
fuere esa misma persona. Cabe hacer presente que se nombra tutor a los impberes y curador a los
menores adultos. As lo establece el artculo 237.
2. -
Cuando hayan abandonado al hijo, conforme lo prescribe el artculo 238. Si los padres abandonan
al hijo no pueden ejercer los derecho-deberes personales relativos a la persona del hijo.
3. -
Cuando por su inhabilidad moral hubieren dado lugar a la providencia de separar a los hijos de su
lado, a menos que esta providencia haya sido revocada, as lo establece el artculo 239.
4. -
Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o
la madre. Artculo 203.
Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos

En cuanto a los gastos de crianza, educacin y establecimiento del menor son de cargo
de la sociedad conyugal, segn vimos en su oportunidad en el artculo 1.740 N 5.
Si no hubiere entre los padres sociedad conyugal o no se encuentran casados, cada
uno debe contribuir a los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo segn sus facultades y
si fallece uno de los padres estos gastos pasan al padre o madre sobreviviente, es lo que nos dice el
artculo 230.
Artculo 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de
cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. Si no la hubiere, los
padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al
sobreviviente.
Pero si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de establecimiento, como vimos en su
oportunidad, se sacarn de sus bienes propios y, en caso necesario, los de crianza y educacin, cuidando
de conservar ntegros los capitales en cuanto fuere posible, as lo establece el artculo 231.
Artculo 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en
caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los
capitales en cuanto sea posible.
Y si el hijo carece de bienes propios, los gastos de alimentacin y educacin del hijo, a
falta de los padres o a insuficiencia de los padres, (es decir, que los padres no tienen bienes con los
cuales subvenir a las necesidades del hijo) pasa a los abuelos de una y de otra lnea conjuntamente, as lo
Artculo 232. La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes,
pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra lnea, conjuntamente.
Y en caso de que hubiere desacuerdo entre los obligados a contribuir a los gastos de
crianza, educacin y establecimiento del hijo, esta contribucin ser determinada por el juez de acuerdo
a las facultades econmicas del obligado, pero el juez puede modificar sus resoluciones de tiempo en
tiempo, si varan las circunstancias, o sea, las sentencias que el juez dicte a este respecto producen cosa
juzgada sustancial provisional, es lo que establece el artculo 233.
Artculo 233. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los
gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus
facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las
circunstancias que sobrevengan.
408

Y, por ltimo, para terminar con esta materia, el artculo 240 se pone en el caso de un
hijo abandonado por sus padres que hubiere sido alimentado y criado por otra persona y los padres
quisieran recuperar al hijo, en este caso los padres slo pueden recuperar al hijo previa autorizacin
judicial y el juez slo conceder la autorizacin cuando considere, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo, o sea, no queda al arbitrio de los padres recuperar al hijo, pero para que los
padres puedan retirar al hijo del cuidado de estas personas, an cuando cuenten con la autorizacin
judicial, deben pagar previamente los gastos de crianza y educacin tasados por el juez.
Artculo 240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado
por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez
para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez.
El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo.
Esta regla es francamente criticable, porque an cuando sea conveniente para el hijo, y
as lo ha estimado el tribunal, el nio queda como una especie de rehn en poder de las personas que lo
criaron y educaron mientras los padres no paguen los gastos de crianza y educacin tasados por el juez.
La modificacin de la ley 19.585 no es intrascendente, pues el tribunal slo deber
devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta el
inters de los padres, considerando el dolo que les produjera no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el
inters de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado.
Con esto terminamos el estudio del primer efecto de la filiacin que es la autoridad
paterna.
II.- La Patria Potestad

El cdigo distingue claramente entre autoridad paterna y patria potestad, trata de la
autoridad paterna en el ttulo XIX del Libro I y de la patria potestad en el ttulo X del libro I, artculos
243 al 273.
En el proyecto enviado por el ejecutivo al Congreso Nacional la patria potestad
comprenda la autoridad paterna, como ocurre en el derecho comparado, pero en la comisin de
constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado se estim que la autoridad paterna y la patria
potestad deban estar separadas, porque si bien provienen de un mismo hecho, que es la paternidad y
buscan un mismo fin, cual es la proteccin integral del menor, consideran aspectos distintos, la autoridad
paterna, la proteccin, educacin y crianza del menor y la patria potestad, velar por sus intereses
patrimoniales.
El Cdigo Civil define la patria potestad en el artculo 243.
Artculo 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que
est por nacer.
El padre que ejerce la patria potestad se llama padre de familia y el hijo sujeto a patria
potestad, hijo de familia.
Bajo el antiguo sistema del cdigo los hijos naturales no estaban sujetos a patria
potestad y el padre o la madre natural puede representar al hijo solamente en su calidad de tutor o
curador, con todas las dificultades que conlleva gestionar el nombramiento de tutor o curador.
La ley 19.585, acorde con el principio que la inspira de establecer la igualdad jurdica
de todos los hijos, establece en el artculo 243 que la patria potestad es el conjunto de derechos y
deberes que corresponden al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, o sea, hoy en
da todos los hijos estn sujetos a patria potestad, salvedad hecha de algunas excepciones.
409

La patria potestad no se ejerce en beneficio del padre o madre que la detenta sino en
beneficio del hijo.
Tratndose de la adopcin clsica o contractual el adoptante tiene la patria potestad
del hijo, pero carece de uno de los atributos de la patria potestad, que es el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo y lo mismo ocurre en la adopcin simple, reglada por la ley 18.703 que fue derogada,
pero naturalmente sus efectos van a subsistir mientras existan adoptados, el adoptante ejerce la patria
potestad del adoptado por adopcin simple, pero no tiene el llamado usufructo legal sobre los bienes del
adoptado, para evitar precisamente que la adopcin sea un acto egosta.
Nosotros sabemos que la ley 19.620 de 5 de agosto que establece reglas sobre
adopcin de menores, derog la ley 7.613 y la ley 18.703 y mantiene solamente la adopcin plena.
A partir de la entrada en vigencia de la ley 19.585 desaparecen las expresiones padre
de familia, madre de familia e hijo de familia, la ley habla simplemente de hijos no emancipados.
La patria potestad se ejerce sobre los bienes de los hijos no emancipados y sobre
los derechos eventuales del que est por nacer, es decir, sobre los derechos que se le deferiran a la
criatura si hubiere nacido y viviese y que permanecen en suspenso mientras no se efecte el nacimiento.
Si el nacimiento constituye un principio de existencia la criatura entra en el goce de
esos derechos como si hubiere existido al momento mismo en que se le defirieron, por el contrario, si la
criatura muere en el vientre materno o no sobrevive a la separacin un momento siquiera, entrarn otras
personas en el goce de esos derechos como si la criatura jams hubiese existido, es lo que nos dice el
artculo 77 del cdigo. De manera pues que el objeto de la patria potestad son los bienes del hijo no
emancipado y los derechos eventuales del que est por nacer.
El proyecto enviado por el ejecutivo al Congreso Nacional contemplaba el ejercicio de
la patria potestad compartida, es decir, ejerca la patria potestad el padre y la madre.
La comisin de constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado estim que
el sistema de patria potestad compartida era sumamente engorroso, por las autorizaciones reciprocas
que deban darse los padres y estableci un sistema distinto.
Como se puede apreciar, en el artculo 243, la gran innovacin que en esta materia
incorpor la ley 19.585, es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y, adems, sin
distinguir si la filiacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial
Si la paternidad o la maternidad ha sido establecida judicialmente contra la oposicin
del respectivo padre o madre, ste queda privado de la patria potestad, conforme lo prescribe el artculo
203.
Este que llamamos el perdn del hijo, que contempla el inciso 3 del artculo 203, por
cierto no se aplica a la patria potestad, porque para que opere el perdn del hijo ste tiene que haber
alcanzado la plena capacidad.
Tampoco ejerce la patria potestad el padre o madre que ha participado en el fraude de
falso parto o de suplantacin del pretendido hijo al verdadero, conforme lo prescribe el artculo 219.
Titularidad de la Patria Potestad
Parece que la situacin puede resumirse:
1. -
Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre. Artculo 244 inciso 2: A
falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. Esta disposicin que entrega al
padre el ejercicio de la patria potestad puede considerarse perfectamente inconstitucional, en
virtud del artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica del Estado, que despus de la reforma
asegura a los hombres y a las mujeres la igualdad ante la ley, en Chile, dice, ni la ley ni autoridad
alguna pueden hacer diferencias arbitrarias. Vulnera tambin el tratado que elimina toda forma de
410

discriminacin contra la mujer, ratificado por Chile, que de acuerdo al artculo 5 de la carta
fundamental, los rganos del Estado se han obligado a respetar y promover.
2. -
Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga la madre, o el padre y la madre en
conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pblica o en
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. Artculo 244 inciso 1: La patria potestad
ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo
suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento.
3. -
Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de
este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercan de consuno. Artculo 244 inciso
3: En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los
padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de
l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la
resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo sealado en el inciso primero.
4. -
Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolucin judicial que atribuya la
patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber subsinscribirse el acuerdo o la sentencia al
margen de la inscripcin de nacimiento. La subinscripcin segn el artculo 244 deber hacerse
dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento: ...subinscribir al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.
La subinscripcin es solo una medida de publicidad frente a terceros, as aparece de los

artculos 246 del Cdigo Civil y 8 de la Ley Sobre Registro Civil, y por ello no se ve por que
se exige el plazo para inscribirla. As opina Ren Ramos.
En concepto de la doctrina estamos frente a una solemnidad, cuya omisin va a llevar

aparejada ms que nulidad absoluta, la inexistencia, porque si no se subinscribe este acuerdo
dentro de plazo simplemente no va a existir patria potestad el los trminos que el padre y la
madre acordaron. Ella sostiene esto porque, en primer lugar, porque la ley establece un
plazo fatal y perentorio para efectuar la subinscripcin, en segundo lugar, porque la regla es
idntica a la regla del artculo 1.723, que establece que cuando los cnyuges mayores de
edad desean sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los
gananciales o por el rgimen de separacin total de bienes o sustituyen el rgimen de
separacin total de bienes por el de participacin en los gananciales o el de participacin en
los gananciales por el de separacin total de bienes, deben otorgarlo por escritura pblica
subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial dentro del plazo de 30 das y nadie
discute que en este caso estamos frente a una solemnidad.
411

5. -
6. -
El artculo 245 establece: Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al Artculo 225. En
principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al 255 todo acuerdo o resolucin judicial
en que se entregue a uno de los padres el cuidado de los hijos, debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo para que sea oponible a terceros.
Pero no debe olvidarse que de acuerdo al 225 inciso 1, si los padres viven separados,
corresponde a la madre por el solo ministerio de la ley. As ella tendra la patria potestad,
esto sin necesidad de inscripcin. Aqu claramente hay una omisin de la ley, pues los
terceros no tienen por qu saber si los padres viven o no separados.
El acuerdo debe constar por escritura pblica o acta extendida ante oficial del registro civil
inscrita dentro de 30 das. Artculo 245 inciso final: Sin embargo, por acuerdo de los
padres, o resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre
la patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre
subinscripcin previstas en el artculo precedente.
Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y
de la madre, no corresponder a stos la patria potestad, por lo que ser necesario nombrar al hijo
un tutor o curador. Artculo 248, que se relaciona con el 203: Se nombrar tutor o curador al
hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la
oposicin del padre y de la madre. Lo mismo suceder respecto del hijo cuyos padres no tengan
derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiacin no est determinada legalmente ni respecto
del padre ni respecto de la madre.
Los atributos o derechos que confiere la patria potestad al padre o madre que la ostenta o la ejerce
La patria potestad confiere al padre o madre que la ostenta los siguientes derechos, o
los siguientes atributos como se deca antes:
1. -
En primer lugar, el derecho legal de goce, sobre los bienes del hijo.
2. -
En segundo lugar, el derecho de administrar los bienes del hijo.
3. -
En tercer trmino, la representacin del hijo, en los actos judiciales o extrajudiciales que interesen
al hijo, y tambin la facultad para autorizarlo para que acte judicial o extrajudicialmente si el hijo
es un menor adulto.
En realidad de estos derechos slo tiene el carcter de derecho, el derecho legal de

goce sobre los bienes del hijo, derecho que se confiere al padre o madre que ostenta la patria potestad
como contrapartida a que al padre o madre le corresponde el cuidado del hijo y los padres soportan los
gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo. En cuanto al derecho de administrar los bienes
del hijo o el derecho de representarlo o de autorizarlo para que acte en la vida jurdica si el hijo es
menor adulto, son con propiedad cargas o deberes impuestos al padre o madre que ejerce la patria
potestad.
1. Derecho Legal de Goce

Una de las materias que sufri mayores modificaciones por la Ley 18.802 de 1989 es
precisamente la patria potestad. El cdigo civil, siguiendo al derecho romano, segua la teora romana de
los peculios y distingua entre el peculio industrial o profesional del hijo de familia. El peculio industrial
o profesional del hijo de familia se mantiene y tambin el cdigo civil distingua entre el peculio
adventicio ordinario y el peculio adventicio extraordinario.
El peculio adventicio ordinario, estaba compuesto por aquellos bienes respecto de los
cuales el padre o la madre tenan el usufructo. Y el peculio adventicio extraordinario estaba compuesto
por aquellos bienes respecto de los cuales el padre o la madre que ostentaba la patria potestad no tena
el usufructo.
412

De tal manera que la facultad que determinaba a que peculio perteneca un
determinado bien era el usufructo. La ley 18.802 de 1989 innov en esta materia y estableci en el
artculo 247 que por regla general la administracin y el usufructo corresponden a un mismo titular. La
ley 19.585 perfeccion el sistema. Estableciendo que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo tendr tambin la administracin y el que sea privado de la administracin estar privado
del derecho legal de goce. De tal manera que hoy en da el derecho legal de goce y la administracin
estn radicados siempre en un mismo titular. As lo establece el artculo 253 del Cdigo Civil
Artculo 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr
su administracin, y el que se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms
bienes del hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la
propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin.
De tal manera que en virtud del artculo 253 del cdigo civil el que ejerza el derecho
legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin y el que sea privado de la administracin
ser privado del derecho legal de goce. De manera que la administracin y el derecho legal de goce
estn radicados siempre en un mismo titular.
Diferencias entre el usufructo derecho real y el mal llamado usufructo legal del padre o madre del hijo
de familia.
El cdigo civil hablaba del usufructo legal del padre o madre de familia. En realidad
este llamado usufructo legal no es tal, por que el usufructo legal del padre o madre tiene notables
diferencias con el usufructo derecho real.
1. -
En primer trmino, el usufructo es un derecho real, y, por consiguiente, concede la accin de

persecucin como todo derecho real, en cambio el usufructo del padre de familia se ejerce sobre
los bienes del hijo mientras los bienes se encuentran en el patrimonio del hijo, pero, si los bienes
salen del patrimonio del hijo el padre o madre que ostenta la patria potestad no tiene derecho de
persecucin, por consiguiente, el usufructo legal del padre o madre de familia no es un derecho
real.
2. -
Enseguida, el usufructo es perfectamente embargable, en tanto que el usufructo general es

inembargable.
3. -
El usufructuario, como se vio al tratar del usufructo, debe rendir caucin de conservacin y de
restitucin. El padre de familia no est obligado a rendir caucin de conservacin o de
restitucin, solo tiene que llevar una relacin circunstanciada de los bienes del hijo que est
administrando.
4. -
El usufructuario debe efectuar inventario solemne entes de entrar al goce de las cosas. El padre
o la madre que ejerce la patria potestad no est obligado a faccin de inventario solemne, sino
slo debe llevar una relacin circunstanciada de los bienes.
5. -
El usufructuario est obligado a rendir cuenta. El padre o la madre que ostenta la patria
potestad no est obligado a rendir cuenta.
6. -
Por ltimo, el usufructo del padre de familia tiene causales propias de extincin. Esto ha llevado
a la doctrina unnimemente a sostener que el mal llamado usufructo del padre de familia no es sino
un derecho legal de goce.
413

El derecho legal de goce
El cdigo civil con la reforma habla de derecho legal de goce, sin embargo, en el
artculo 252 inciso final seala que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo
legal del padre o madre sobre los bienes del hijo y en cuanto convenga a su naturaleza se regir
supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II. Por lo tanto, no obstante que el cdigo civil
habla de derecho legal de goce este tambin recibe la denominacin de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo, y en cuanto convenga a su naturaleza se rige supletoriamente por las reglas del
Ttulo IX del Libro II, es decir, por aquellas reglas que reglamentan el derecho real de usufructo.
Tampoco la ley modific el artculo 810 que habla del usufructo legal del padre o madre de familia y
tampoco modific el inciso final del artculo 2.466.
Artculo 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes
del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn
sujetos a las reglas especiales del ttulo De la patria potestad y del ttulo De la sociedad conyugal.
Artculo 2466 inciso final. Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad,
ni los derechos reales de uso o de habitacin.
Definicin
El artculo 252 en su inciso 1 define el derecho legal de goce, que nos dice El
derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del
hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si son fungibles.
Si analizamos la definicin que el cdigo civil da del derecho legal de goce veremos
que es muy similar a la que da del usufructo en el artculo 764.
Artculo 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad
de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible.
De tal manera que las definiciones son muy similares.
Caractersticas del derecho legal de goce
El derecho legal de goce presenta los siguientes caracteres:
1. -
En primer lugar, es un derecho personalsimo, como lo establece la definicin que de l da el

artculo 252. Por consiguiente, es irrenunciable, intransferible e intransmisible.
Corresponde al padre o madre que ejerce la patria potestad y si la patria potestad la ejerce
conjuntamente el padre y la madre se divide entre ellos en partes iguales a menos que ellos
establezcan una divisin distinta. De manera que la ley permite, cuando el padre o la madre
ejercen conjuntamente la patria potestad, establecer o estipular una divisin distinta. As lo
establece el artculo 252 en su inciso 4 al decir Si la patria potestad se ejerce
conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribucin, el derecho legal
de goce se dividir entre ellos por iguales partes.
2. -
Enseguida, el titular de este derecho legal de goce, no goza del derecho de persecucin, o sea,
el derecho legal de goce se ejerce mientras los bienes estn en el patrimonio del hijo, pero si los
bienes salen del patrimonio del hijo, el padre o la madre que ejerce la patria potestad, no puede
perseguirlos, porque no es un derecho real.
3. -
En tercer trmino es inembargable.

414

4. -
En cuarto lugar otorga la administracin de los bienes del hijo, porque de acuerdo al artculo
253, aquel de los padres que ejerza el derecho legal de goce tendr tambin la administracin y si
fuere privado de la administracin ser privado del derecho legal de goce.
5. -
No obliga al padre o madre a rendir fianza o caucin de conservacin o restitucin. Tampoco

obliga al padre o madre a la faccin de inventario solemne, pero el titular de la patria potestad
debe llevar una relacin circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. O sea, slo
est obligado a llevar una relacin circunstanciada de los bienes antes de que entre a gozar de
ellos. Pero el padre que tuviere hijos bajo su patria potestad quisiera volver a casarse estamos
frente al impedimento de las segundas nupcias, que como se vio, debe proceder a la faccin de
inventario solemne de los bienes del hijo que est administrando y para estos efectos se le nombra
al hijo a un curador especial. La sancin si se vulnera el impedimento de las segundas nupcias, es
la perdida del derecho a suceder abintestato y pierde su calidad de legitimario.
6. -
Si el titular del derecho legal de goce es una mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, se considera como separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio de este
derecho y de lo que su ejercicio obtenga. Esta separacin se rige por las reglas del artculo
150, o sea, nos encontramos frente a otro caso de separacin legal parcial. Tenemos
entonces, que si el titular del derecho legal de goce, es una mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal, se la considera separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio del
derecho del derecho legal de goce y de lo que de l obtenga. Esta separacin se rige por el
artculo 150 y es otro caso de separacin legal parcial.
La razn de ser de esta separacin legal parcial, segn qued establecido en la Comisin de
Constitucin, legislacin, justicia y reglamento del Senado, es que en caso contrario, esto es
en el caso de que no hubiera separacin parcial legal, los frutos ingresaran al haber social
absoluto, y como el marido administra la sociedad conyugal, entrara a aprovechar de los
frutos haciendo ilusorio el derecho legal de goce que corresponde a la madre. Por eso, la ley
establece que si quien ejerce el derecho legal de goce es una mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal, se considera respecto del ejercicio de este derecho y de lo que de l
obtenga, separada parcialmente de bienes.
El derecho legal de goce es, por ultimo, un derecho temporal. As lo establece el artculo 252
que define y seala los caracteres del derecho legal de goce.
Artculo 252. El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en

la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles.
El padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce, a rendir
fianza o caucin de conservacin o restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio
de lo dispuesto en el Artculo 124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, sta se
considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta
separacin se regir por las normas del Artculo 150.
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado
otra distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes.
El derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del
padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regir
supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II.
415

Sobre que bienes se ejerce el derecho legal de goce
De acuerdo con el artculo 250 este derecho se ejerce sobre todos los bienes de los
hijos, con excepcin de los bienes que menciona el mismo artculo 250.
El artculo 250 en su inciso 2 en cuanto dice, los bienes adquiridos por el hijo a
ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado... incurre en una
impropiedad de lenguaje, porque la voz estipular significa pactar, acordar, convenir, el donante o
testador no estipula sino que dispone. La ley igualmente no estipula, sino que establece, prescribe o
dispone, la ley no acuerda, no estipula.
El derecho legal de goce se ejerce sobre todos los bienes del hijo exceptundose los
siguientes:
1. -
En primer trmino los bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo. El
peculio profesional o industrial est compuesto por todos los bienes que el hijo adquiera en el
ejercicio de todo empleo, profesin, oficio o industria. Respecto de los bienes que forman el
peculio profesional o industrial, el hijo tiene la plena propiedad, y respecto de su peculio
profesional o industrial, el hijo menor adulto se considera mayor de edad y administra y goza
libremente de su peculio profesional o industrial, con la sola limitacin de que para enajenar o
gravar los bienes races pertenecientes a su peculio profesional requieren autorizacin judicial,
otorgada con conocimiento de causa. As lo establece el artculo 251.
Artculo 251. El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 254.
Artculo 254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa.
De tal manera que el hijo mayor adulto se considera mayor de edad para la administracin y
goce de su peculio profesional o industrial, con la sola limitacin que para enajenar o gravar
los bienes races pertenecientes a su peculio profesional o industrial requieren de
autorizacin judicial con conocimiento de causa.
Hay un notable paralelismo entre el peculio profesional o industrial del menor adulto y el
patrimonio reservado de la mujer casada. Estas son instituciones gemelas, que persiguen la
misma finalidad, pero existe una diferencia entre el peculio profesional o industrial del menor
adulto y el patrimonio reservado de la mujer casada.
Para que la mujer casada tenga patrimonio reservado, se requiere que ejerza un trabajo
separado de su marido, en cambio el hijo tiene peculio profesional o industrial aun cuando
trabaje en colaboracin con el padre o madre que ostenta la patria potestad. Esta es la
diferencia que exista entre el peculio profesional o industrial del hijo menor adulto y el
patrimonio reservado de la mujer casada.
Las minas que el hijo descubra de acuerdo a lo prescrito por el artculo 12 del cdigo de
minera tambin pertenecen al peculio profesional o industrial. Ello es lgico porque la
constitucin de la propiedad minera es fruto del trabajo y no de azar. Pero si el hijo adquiere
una mina por compraventa, donacin, herencia o legado, la mitad de los frutos pertenece al
hijo y la otra mitad al padre o madre que ejerce la patria potestad, esto porque las minas son
susceptibles de agotarse y puede ocurrir que en el ejercicio del derecho legal de goce se
agote la mina, haciendo ilusorio el dominio que el hijo tiene sobre la mina. Por eso la ley
establece que la mitad de los productos pertenecen al hijo y la mitad al padre, pero si el hijo
descubre una mina, ella forma parte de su peculio profesional o industrial.
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2. -
No estn comprendidos en el derecho legal de goce, los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de
donacin, herencia o legado, cuando el donante o el testador ha dispuesto que no tenga el
goce, el padre o la madre que ejerce la patria potestad.
3. -
Enseguida quedan exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre que ejerce la patria
potestad, de los bienes que adquiere el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el
donante o el testador ha impuesto la condicin de que el hijo se emancipe. La ley interpretando
la voluntad del autor de la liberalidad entiende cumplida la condicin, privando al titular de la
patria potestad, del derecho legal de goce.
Por que la ley entiende cumplida la condicin privando al titular de la patria potestad del
derecho legal de goce? Porque la emancipacin, que es el hecho que pone trmino a la
patria potestad opera por una causa legal, y entre las causa legales no est ni puede estar la
voluntad de un tercero. De tal manera que la condicin de que el hijo se emancipe, se
entiende cumplida en cierto modo por equivalencia, entendindose que la condicin se
cumple privando al titular de la patria potestad del derecho legal de goce.
4. -
Quedan excluidas del derecho legal de goce los bien adquiridos por el hijo adquirido a ttulo
de donacin, herencia o legado cuando el donante o el testador ha dispuesto expresamente
que tenga el goce de esos bienes el hijo.
Por ltimo quedan excluidos del derecho legal de goce las herencias o legados que hayan
pasado al hijo por incapacidad o indignidad o desheredamiento del padre o madre que ostenta
la patria potestad.
La situacin es la siguiente. El hijo adquiere una herencia o legado porque la padre o la

madre son incapaces o indignos de suceder o porque siendo legitimario ha sido desheredado.
La incapacidad, la indignidad y el desheredamiento son sanciones y si el padre o madre que
ha sido privado de la herencia o legado por incapacidad, indignidad o desheredamiento
tuviera el goce de los bienes heredados o legados, la incapacidad, la indignidad o el
desheredamiento pesaran a ser letra muerta, por ello en esto caso el padre o la madre
quedan privados del derecho legal de goce.
El artculo 253 en su inciso 2 establece que si el padre o la madre que ostentan la patria
potestad no puede ejercer el derecho legal de goce sobre uno mas bienes del hijo este
derecho pasa al otro padre, y si ambos padres estuvieren impedidos, la propiedad plena
pertenece al hijo y debe nmbrasele un curador para la administracin.
De tal manera que cuando el padre o la madre ejercen la patria potestad y no pueden ejercer
el derecho legal de goce sobre uno o ms bienes del hijo este pasa al otro padre y si ambos
padres se encontraren impedidos la propiedad plena pertenece al hijo y debe nombrrsele un
curador para la administracin ( Artculo 253)
Bienes que quedan comprendidos dentro del derecho legal de goce que ejerce la patria potestad
El padre o madre que ejerce la patria potestad tiene el derecho legal de goce, sobre
todos los bienes del hijo, excepcin hecha de los ya mencionados.
Por consiguiente, quedan comprendidos dentro del derecho legal de goce:
1. -
Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo oneroso siempre que no los haya adquirido con el
producto de su trabajo, porque si los adquiere con el producto de su trabajo van al peculio
profesional o industrial.
2. -
Tambin forman parte del derecho legal de goce los bienes adquiridos por el hijo a ttulo gratuito
siempre que no se prive al titular de la patria potestad del derecho de goce.
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3. -
Enseguida quedan comprendidas dentro del derecho legal de goce, los dineros ganados por el hijo
en juegos de azar.
4. -
Tambin el padre o madre que ostenta la patria potestad tiene el derecho legal de goce de los
tesoros adquiridos por el hijo y por ltimo tiene el derecho legal de goce, las minas adquiridas por
el hijo por compraventa, herencia o legado, pero en este caso existe la limitacin respecto de los
productos de la mina porque la mitad pertenece al hijo y la mitad de los productos que ejercen la
patria potestad porque los yacimiento mineros son susceptibles de agotarse.
La administracin de los bienes del hijo.

De acuerdo con el artculo 253 la administracin de los bienes del hijo corresponde al
padre o madre que tenga el derecho legal de goce y en caso de que el padre o madre no pueda ejercer el
derecho legal de goce, este derecho pasa al otro padre, junto con la facultad de administrar y si ambos
estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y debe nombrrsele un curador para la
administracin.
Quedan excluidos de la administracin del padre o madre que ejerce la patria potestad
los bienes que forman parte el peculio profesional o industrial del menor adulto, porque como se vio, el
hijo menor adulto respecto de su peculio profesional o industrial se considera mayor de edad, administra
y goza con plena capacidad su peculio profesional o industria, con la sola limitacin de que para
enajenar o gravar los bienes races pertenecientes al peculio profesional o industrial requiere
autorizacin judicial otorgada con conocimiento de causa.
De acuerdo con el artculo 253 Cdigo Civil, la administracin de los bienes del hijo
corresponde al padre o madre que tiene el derecho legal de goce, pero si el padre o madre, que ejerce la
patria potestad no puede ejercer el derecho legal de goce, la facultad de administrar pasa al otro padre o
madre, y si ambos estuvieren impedidos la propiedad plena pertenece al hijo y debe nombrrsele un
curador para la administracin.
Facultades Administrativas del Padre
Quedan excluidos de la administracin del padre de familia los bienes que forman parte
del peculio profesional o industrial, porque respecto de ste el menor adulto se considera mayor de
edad, administra y goza libremente de su peculio profesional o industrial con la sola limitacin que para
enajenar o gravar los bienes races, pertenecientes a su peculio profesional requieren autorizacin
judicial otorgada con conocimiento de causa. Artculo 254.
El padre o madre est sujeto a ciertas limitaciones en la administracin de los bienes
del hijo, estas son:
1. -
Artculo 254 Cdigo Civil, no puede enajenar ni gravar los bienes races del hijo an
pertenecientes a su peculio profesional o industrial sino con autorizacin judicial otorgada con
conocimiento de causa. Cabe destacar que la ley aqu no exige que los bienes races del hijo se
vendan en pblica subasta, a diferencia con el tutor o curador que debe vender los bienes races
del pupilo con autorizacin judicial y en pblica subasta.
2. -
La sancin es la NULIDAD RELATIVA.
El padre o madre que ejerce la patria potestad requiere autorizacin judicial con conocimiento de
causa para enajenar o gravar los derechos hereditarios del hijo. En virtud del artculo 255 Cdigo
Civil, el padre no puede hacer donaciones de ninguna parte de los bienes del hijo ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia o legado referida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
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a)
Donacin: El padre o madre que ejerce la patria potestad no puede donar, bajo ninguna
circunstancia, bienes races del hijo, si lo hiciere la sancin es la NULIDAD ABSOLUTA,
porque el artculo 402 Cdigo Civil, en este aspecto es un precepto prohibitivo; de tal
manera que aplicando el artculo 10 Cdigo Civil, en relacin con el artculo 1.466 Cdigo
Civil, que establece que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por la ley, y en relacin
con el artculo 1.862 Cdigo Civil, que seala como causal de la nulidad absoluta el objeto
ilcito, la donacin adolece de objeto ilcito.
b)
Arrendamiento. Artculo 407 Cdigo Civil, establece que el padre o madre no puede dar en
arrendamiento los bienes races urbanos del hijo por mas de cinco aos, ni los bienes races
rsticos por mas de ocho. Ni por mas aos de los que falten al hijo para llegar a la mayor
edad. Si el padre da en arrendamiento un bien raz del hijo por un plazo superior, en virtud
del artculo 407 en relacin con el artculo 255 Cdigo Civil, el contrato no es oponible al
hijo o al que suceda al hijo en el dominio por el tiempo que excediere estos lmites.
c)
3. -
En cuanto a la donacin de bienes muebles del hijo, puede hacerlo sujeto a ciertas
limitaciones que establece el artculo 402 Cdigo Civil: Debe hacerlo previo decreto
judicial, y el juez no puede autorizar sino por causa grave, se entiende por causa grave
socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica
u otro semejante, siempre que esta donacin sea proporcionada a las facultades del
hijo, que con ella no sufra menoscabo los capitales reunidos.
De acuerdo con el artculo 407 Cdigo Civil, esta INOPONIBILIDAD que faculta al
hijo para no reconocer estos contratos por el exceso del plazo que seala la ley, solo
puede hacerla valer el hijo cuando se haya emancipado. Mientras el hijo esta sujeto a la
patria potestad no puede desconocer los contratos de arrendamiento de bienes races
que haya efectuado el padre o madre as excedan el plazo legal. El desconocimiento de
estos contratos solo puede hacerlo valer una vez que haya alcanzado la emancipacin.
nicamente el hijo puede oponerse al contrato de arrendamiento celebrado por el
padre, por un plazo que exceda el mximo legal, cuando se ha emancipado y se
pretende hacer regir a su respecto ese contrato.
Aceptacin o Repudiacin de una Herencia Referida al Hijo: La aceptacin de una

herencia referida al hijo debe hacerla con beneficio de inventario, aunque ello no tiene mayor
importancia porque la ley concede a los incapaces el beneficio de inventario de pleno
derecho. Para repudiar una herencia referida al hijo o un legado de bienes races, o muebles
que valgan ms de un centavo, requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa.
artculo 1.236 Cdigo Civil. Ver artculos 255, 397 y 1.250.
Hay otras limitaciones que emanan de las reglas que el Cdigo Civil establece al tratar de la
sucesin por causa de muerte. Para provocar la participacin de bienes en que tenga inters el hijo
requiere autorizacin judicial, o sea, para entablar la accin de participacin.
Requiere autorizacin judicial para proceder al nombramiento de partidor, para que proceda
la participacin de bienes en que tenga inters el hijo. Artculo 1.322. La autorizacin solo se
requiere para provocar la particin, no para intervenir en ella.
La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por
la justicia. Artculo 1.326.
La sancin a la omisin es la NULIDAD RELATIVA de la particin.
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El padre o madre responde de culpa leve en la administracin de los bienes del hijo. La
responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes en que tiene la
administracin pero no el goce, y ello parece un contra sentido porque de acuerdo al artculo 253
Cdigo Civil, el padre o madre que tiene el derecho legal de goce tiene tambin la administracin. En
aquellos bienes, en que tiene el derecho legal de goce, su responsabilidad se limita a la propiedad pero
no a los frutos.
As responden de culpa leve, artculo 256 inciso 1.
Artculo 256. El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes
del hijo, hasta de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad
cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes.
Privilegio a favor del hijo
El artculo 2.481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado
de cuarta clase.
Artculo 2481 La cuarta clase de crditos comprende:
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que
fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos.
Terminacin de la Administracin
La administracin de los bienes del hijo termina por las siguientes causales:
1. -
Por la emancipacin del hijo.
2. -
Por la suspensin de la patria potestad decretada por decreto judicial. Artculo 267 y 257 inciso
2. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda. Artculo 267 inciso 2.
3. -
Cuando el padre, la madre o ambos se hayan hecho culpables de dolo o de grave negligencia
habitual. Siempre previo decreto judicial. Artculo 257 inciso 1.
As lo establece el artculo 257 Cdigo Civil, y emplea muy mal el lenguaje, porque
habla de quitar la administracin al padre, debi haber dicho privar.
Artculo 257. Habr derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la
administracin de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual, y as se establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
Perder tambin la administracin siempre que se suspenda la patria potestad, en
conformidad con el Artculo 267.
Hay una diferencia en que el padre incurra en dolo y el padre que incurre en grave
negligencia habitual, para que se le pueda privar de la administracin de los bienes del hijo por grave
negligencia se requiere que sta sea habitual, o sea, que haya incurrido en actos repetidos de negligencia
grave, en cambio tratndose del dolo, basta un acto doloso para privar al padre o madre de la
administracin de los bienes del hijo. Para que opere esta causal se requiere que una sentencia judicial
declare que el padre o madre han incurrido en dolo o en grave negligencia habitual. La que debe
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, sta una formalidad por va de
publicidad.
De acuerdo con el artculo 258 Cdigo Civil, privado uno de los padres de la
administracin de los bienes, la tiene el otro, pero si ninguno de ellos tiene la administracin, la
propiedad plena pertenece al hijo y se le debe nombrar un curador para la administracin.
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Al trmino de la patria potestad los padres pondrn en conocimiento de los hijos de la
administracin que hayan ejercido sobre sus bienes conforme lo prescribe el artculo 259 Cdigo Civil El
proyecto deca que el padre deba dar cuenta de la administracin al hijo, en la discusin parlamentaria
se estimo que ello no era conveniente porque poda alterar la convivencia familiar y que era innecesario
porque el padre lgicamente siempre va a poner en conocimiento del hijo la forma como estn
administrando sus bienes. En suma, el padre o madre que ejerce la patria potestad no est obligado a
rendir cuenta de su administracin solamente debe poner en conocimiento del hijo la forma como ha
administrado sus bienes.
Artculo 259. Al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos en
conocimiento de la administracin que hayan ejercido sobre sus bienes.
Representacin Legal del Hijo Menor

El padre o madre que ejerce la patria potestad tiene el derecho, que es ms bien un
deber, de representar al hijo, y autorizarlo si es que es menor adulto, en los actos judiciales y
extrajudiciales que interesen al hijo.
Si el hijo es impber, o sea, absolutamente incapaz, solo puede actuar representado
por el padre o madre que ejerce la patria potestad.
Si el hijo es menor adulto, o sea, relativamente incapaz, puede actuar en la vida
jurdica no-solo representado sino tambin autorizado por su padre o madre que ejerce la patria
potestad.
Sin embargo, hay ciertos actos que el hijo menor adulto puede realizar con plena
capacidad, esto es:
1. -
Si tiene peculio profesional o industrial, se considera mayor de edad respecto de ste, administra y
goza con plena capacidad de l, con las limitaciones ya vistas, para enajenar o gravar bienes races
pertenecientes a su peculio profesional o industrial requieren autorizacin judicial con
conocimiento de causa.
2. -
Artculo 262 Cdigo Civil, relacionado con el artculo 1004 Cdigo Civil, el hijo puede otorgar
testamento, porque ste es una acto personalsimo, y la facultad de testar es indelegable.
3. -
Puede realizar actos extra patrimoniales, por ende puede reconocer hijo, contraer matrimonio,
pero necesita del asentimiento de sus padres, esto no es en virtud de la patria potestad sino en
virtud de la autoridad paterna. Si contrae matrimonio sin esta autorizacin la sancin no ser la
nulidad.
4. -
Puede realizar Actos Judiciales o Extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o
industrial. Artculo 251.
Incapacidad del Hijo Menor

En lo que dice relacin con la representacin del hijo hay que distinguir entre actos
judiciales y actos extra judiciales.
Actos Extrajudiciales
La representacin legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad, o sea, al
padre, a la madre o ambos. Si ninguno de ellos tiene la patria potestad la representacin corresponder a
un curador. Artculo 260.
Artculo 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre
que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente
en su peculio profesional o industrial.
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Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no
ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
La sancin para el caso que el hijo actuare por s solo, es que nicamente se obligar
en su peculio profesional o industrial. Artculo 260 inciso 1.
Pero nunca podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (salvo el giro ordinario
del peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Si lo hiciere, no ser obligado por
estos contratos, sino hasta la concurrencia debe beneficio que haya reportado de ello. Artculo 260
inciso 2.
Nada dice la ley respecto a la forma como debe prestar la autorizacin el madre o
madre, habr que concluir que puede prestarla en forma expresa o tcita. A menos que la ley exija
autorizacin solemne como en el caso del artculo 260 inciso 2 Cdigo Civil. Si el padre o madre se
niega a prestar su autorizacin o est imposibilitado para prestarla, el juez no puede suplir la
autorizacin del padre o madre tratndose de actos extra judiciales a diferencia de lo que ocurre
tratndose de actos judiciales, porque el juez solo puede actuar cuando la ley lo autoriza expresamente y
en ninguna parte la ley lo autoriza para suplir sta autorizacin.
El artculo 261 Cdigo Civil, establece que los actos y contratos que el hijo realice
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre, que ejerce la patria potestad,
autorice o ratifique por escrito, o acte en representacin del hijo, obligan directamente al padre o
madre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado del acto. Para
saber los trminos en que el padre o madre resultan obligados habr que atender a si los padres estn
casados bajo el rgimen de sociedad conyugal o no lo estn:
1. -
Si los padres estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal se obligan directamente el padre
o madre de acuerdo a las disposiciones de ste rgimen, y subsidiariamente el hijo hasta
concurrencia del provecho o beneficio que hubiese reportado del acto.
2. -
Si no hay rgimen de sociedad conyugal los actos o contratos solo obligan al padre o madre que
haya intervenido en el acto, sin perjuicio del derecho de este padre o madre de repetir en contra
del otro en la parte en que de derecho haya debido el otro padre o madre proveer a las necesidades
del hijo. artculo 261 Cdigo Civil
Qu llama la atencin de este artculo?

Es una norma bastante curiosa porque altera el principio segn el cual el que
representa o autoriza no se obliga, cuando se acta en representacin de alguien resulta obligado el
representado no el representante, sin embargo, en esta norma ocurre lo contrario, resulta obligado el
representante. La razn de ser de esta norma es la de proteger al hijo, la ley quiere que cuando el padre
o madre represente o autorice al hijo sea lo suficientemente diligente para que el acto sea beneficioso
para el hijo.
Actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin o ratificacin del padre, de la madre o del curador
Existe otra norma curiosa el artculo 260 Cdigo Civil
En su inciso 1 seala: Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados por
el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto en su caso, le
obligaran exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Esta norma es curiosa porque altera
los principios generales ya que segn estas el acto sera nulo de nulidad relativa porque el hijo es
relativamente incapaz. Sin embargo, el acto es perfectamente vlido y obliga al hijo en su peculio
profesional o industrial. La razn estriba en que la ley quiere proteger a los terceros, porque el hijo tiene
un peculio profesional, los terceros fueron inducidos por la situacin aparente, la ley protege las
situaciones aparentes cuando a ellas se llega de buena fe.
Sin embargo, el inciso 2 de la misma norma establece una excepcin a la regla del
inciso 1 que constituye una vuelta a la regla general. Pero no podr tomar dinero a inters ni comprar
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al fiado excepto en el giro ordinario de dicho peculio, sin autorizacin escrita de las personas
mencionadas, y si lo hiciere no ser obligado por esos contratos sino hasta concurrencia del beneficio
que haya reportado del acto. De tal manera quien presta dinero a inters al hijo o le vende al fiado no
puede responsabilizarlo en su peculio profesional o industrial a menos que pruebe que el hijo actu
dentro del giro ordinario de su peculio. Dado la gravedad de estos actos, mutuo con inters y
compraventa al fiado, la ley establece una excepcin a la regla general.
Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad
La ley nada dice sobre la contratacin entre padres e hijos sometidos a patria potestad.
Como el artculo 1.796 prohbe la celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por
aplicacin del artculo 1.900), la contratacin entre ellos sera posible.
Actos Judiciales
Debemos distinguir:
1. -
Juicios Civiles:
a)
b)
2. -
Segn el hijo acte como demandante. Si el hijo quiere ser demandante no puede parecer
en juicio como actor contra un tercero sino autorizado o representado por el padre o madre
que ejerce la patria potestad o por ambos, cuando ejercen la patria potestad conjunta.
Si el padre o madre no pudieren o no quisieren prestar su autorizacin para la accin

civil que el hijo quiere intentar contra un tercero, puede ser suplida por el juez, y al
hacerlo le dar un curador para la litis. Artculo 264 Cdigo Civil.
Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio profesional o
industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como mayor de edad.
Artculo 251.
Segn el hijo acte como demandado. El actor debe dirigirse contra el padre o la madre
que ejerce la patria potestad, y si la ejercen en forma conjunta basta con que se dirija en
contra de uno de ellos; para que autorice o represente al hijo en la litis.
Si el padre o madre negare su autorizacin o no pudiera prestarla el juez puede

suplirla y dar al hijo un curador para la litis. Artculo 265 Cdigo Civil.
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versan sobre peculio profesional
o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo comparece y acta por si miso,
reputndose mayor de edad.
Juicios Criminales.
a)
Segn el hijo acte como querellante. Se aplica el artculo 264 Cdigo Civil. El hijo no
puede comparecer sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria
potestad, si la ejercen ambos, por ambos. Pero en este caso la autorizacin no puede ser
suplida por el juez, ya que el artculo 264 inciso 2 Cdigo Civil, se refiere nica y
exclusivamente a la accin civil que el hijo quiera intentar contra un tercero. En definitiva
ser el padre o madre que ejerza la patria potestad quien determine si el hijo entabla o no la
accin penal, esto no significa que el delito va a quedar impune, porque la accin penal
normalmente es de accin pblica y el juez deber instruir el sumario respectivo.
423

b)
Segn la accin penal se entable contra el hijo. No se requiere la autorizacin del padre o
madre para proceder criminalmente contra el hijo. Pero el padre o madre que ejerce la patria
potestad est obligado a proporcionar al hijo los auxilios para la litis. artculo 266 Cdigo
Civil.
Qu pasa si el hijo quiere demandar a su padre o a su madre?

Si el hijo tiene inters en litigar contra su padre o madre que ejerce la patria potestad
es necesario que obtenga la autorizacin del juez, y ste al otorgarla dar al hijo un curador para la litis.
Pero el padre o madre que teniendo la patria potestad litigue con el hijo, sea como demandante o
demandado, debe proveerlo de las expensas para la litis, (litis expensas) las cuales se regulan de acuerdo
al artculo 263 Cdigo Civil, e incidentalmente por el tribunal tomando en consideracin la cuanta e
importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes.
Si el padre o madre demanda al hijo, por ste solo hecho, aunque la situacin no est
prevista por la ley; la doctrina concluye que lo est autorizando, por ende el juez debe nombrarle un
curador para la litis.
Artculo 263. Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la
madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le
dar un curador para la litis.
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como
demandante o como demandado, le proveer de expensas para el juicio, que regular incidentalmente
el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad
econmica de las partes.
Expensas para la Litis
En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea
que el padre o madre acten como demandantes o demandados, deben proveer al hijo de expensas
para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e
importancia de lo debatido y la capacidad econmica de las partes, artculo 263 inciso 2.
Trmino de la Patria Potestad

La patria potestad puede suspenderse por las causales que seala el artculo 267
Cdigo Civil, a saber:
1. -
Por demencia del padre o madre que la ejerce, no es necesario que estn declarados en
interdiccin.
2. -
Por la minora de edad del padre o madre que detente la patria potestad.
3. -
Por estar, el padre o madre que ejerce la patria potestad, interdicto de administrar sus bienes.
4. -
Por ausencia o impedimento fsico del padre o madre que ejerce la patria potestad, que cause
grave perjuicio a los intereses del hijo, a los cuales el padre o madre ausente o impedido no
provee.
El efecto que produce la suspensin de la patria potestad es que el padre o madre que
la ostenta, queda privado de sta, la cual pasar al otro padre o madre. Si la patria potestad se suspende
respecto de ambos padres el hijo queda sujeto a guarda, por ende debe nombrrsele un guardador.
Cuando la causal de suspensin es la minora de edad del padre o madre que la ejerce,
opera de pleno derecho. En los dems casos debe decretarse por el juez, con conocimiento de causa,
despus de haber odo a los parientes del hijo y al defensor de menores. As lo establece el artculo 268
Cdigo Civil
424

Es competente para conocer de la suspensin de la patria potestad, segn el artculo
26 N 1 de la ley 16.618 sobre menores, es el juez de menores. Por ello se requiere una declaracin
judicial para suspender la patria potestad. La excepcin ya la vimos en el 268 inciso 2.
Si hubiese cesado la causa que mostr la suspensin, el juez, en inters del hijo, puede
decretar que el padre o madre recupere la patria potestad. La resolucin judicial que decreta la
suspensin de la patria potestad, y la que deja sin efecto tal suspensin debe subinscribirse al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 268
Artculo 268. La suspensin de la patria potestad deber ser decretada por el juez
con conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de
menores; salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensin se
producir de pleno derecho.
El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin.
La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
La patria potestad termina por la emancipacin del hijo.
425
Emancipacin del Hijo

Segn el artculo 269 Cdigo Civil, la emancipacin es un hecho que pone fin a la
patria potestad del padre, de la madre, o de ambos en su caso. Puede ser legal o judicial.
Artculo 269. La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial.
La ley 19.585 derog la emancipacin convencional que operaba por acuerdo entre el
padre, la madre o entre la madre que ejerca la patria potestad y el padre, que tena poca aplicacin
prctica. Tuvo mayor importancia cuando exista la "habilitacin de edad", cuando la mayora de la edad
se adquira a los 25 aos, en virtud de la habilitacin de edad el mayor de 21 aos se consideraba mayor
de edad. De esta manera era requisito previo de la habilitacin de edad la emancipacin del hijo.
Las normas sobre la emancipacin son de orden pblico, as las causales de
emancipacin establecidas en la ley son taxativas. Es ms, cuando se hace al hijo una donacin, herencia
o legado, bajo condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por equivalencia, es decir, el hijo
no obstante la aceptacin de la donacin, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto
exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes. Artculo 250 N 2.
La emancipacin puede ser:
1. -
Emancipacin Legal: Es aquella en virtud de la cual la patria potestad termina de pleno derecho
por concurrir una causal legal.
2. -
Emancipacin Judicial: Se produce por resolucin judicial fundada en alguna de las causales que
seala en forma taxativa el artculo 275 Cdigo Civil. Estas son causales en que el padre o madre
que ejerce la patria potestad estn impedidos de ejercerla porque son moralmente incapaces,
incluso muchos casos de emancipacin judicial constituyen delitos civiles o penales.
Emancipacin Legal
Causales de Emancipacin Legal (artculo 270 Cdigo Civil).
1. -
Por la muerte del padre o madre que ejerce la patria potestad, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro.
2. -
Por el decreto que da la posesin provisional de los bienes, y si este no procede, la posesin
definitiva de los bienes del padre o madre desaparecido, a menos que corresponda al otro ejercer
la patria potestad.
3. -
Por el matrimonio del hijo.
4. -
Por haber cumplido el hijo 18 aos.
En estos casos an cuando la emancipacin pone trmino a la patria potestad el hijo

contina siendo incapaz, con excepcin de la causal N 4 cuando el hijo cumple 18 aos, y de la causal
N 3, en caso de que el hijo contraiga matrimonio. Si el hijo es impber, esto es si es mujer menor de 12
aos, y si es hombre menor de 14 aos, se le debe nombrar un curador.
Si es menor adulto procede el nombramiento de un curador.
426
Emancipacin Judicial
Causales de Emancipacin Judicial (artculo 271 Cdigo Civil)
Las causales estn en el artculo 271.
1. -
Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro.
2. -
Cuando el padre o la madre han abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero
precedente.
3. -
Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca
pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito
el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria
potestad.
4. -
En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la
patria potestad.
La ley 19.617, publicada en el Diario Oficial el 12 de julio de 1999, que modific el

Cdigo Penal en relacin con los delitos de violacin y otros de significacin sexual, intercal en dicho
cdigo el artculo 370 bis, que contiene otra causal de emancipacin judicial.
Artculo 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren
los dos prrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado
de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de
todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del
ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la
emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante
subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor.
El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus descendientes.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo. Formalidad que se exige por va de publicidad cuya omisin
acarrea la inoponibilidad. Artculo 271 inciso final: La resolucin judicial que decrete la emancipacin
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
La emancipacin es irrevocable, sin embargo, la ley 19.585 establece una excepcin a
este principio, en los casos en que la emancipacin se haya producido por:
1. -
Muerte presunta del padre o madre que la ejerce.
2. -
Sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre que la ejerce.
El juez puede dejar sin efecto la emancipacin, pero actuando a peticin del padre o
madre, siempre que se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre desaparecido, o bien que
haya cesado la inhabilidad. Adems, debe constar que la recuperacin de la patria potestad conviene a
los intereses del hijo.
La revocacin de la emancipacin procede una sola vez, y la resolucin judicial que la
decreta y tambin la que deja sin efecto tal revocacin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo. Esta una formalidad que se exige por va de publicidad cuya omisin acarrea la
inoponibilidad. artculo 272 Cdigo Civil
427

Artculo 272. Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable.
Se excepta de esta regla la emancipacin por muerte presunta o por sentencia
judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por
el juez, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o
que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste que la recuperacin de la patria potestad
conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
La revocacin de la emancipacin proceder por una sola vez.
Efectos de la Emancipacin
La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber
llegado a la mayora de edad. Por consiguiente, producida la emancipacin, ser necesario designarle un
curado que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artculo 273: El hijo
menor que se emancipa queda sujeto a guarda
Limites a la Revocacin
Del inciso 2 del artculo 272 se desprende que la revocacin de la emancipacin, en
los casos de excepcin que se acaban de sealar, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. -
Debe ser otorgada por sentencia judicial.
2. -
Slo cabe cuando la emancipacin se hubiere producido por las causales del N 2 del 270 y N 4
del artculo 271.
3. -
El tribunal slo podr decretada cuando convenga a los intereses del hijo.
4. -
La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir efectos desde que se subinscriba al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo. Artculo 272 inciso 2 parte final.
5. -
Procede por una sola vez. Artculo 272 inciso 3.
III.- Derecho de Alimentos

Otro de los efectos de la filiacin es generar el derecho de alimentos y la obligacin
correlativa de otorgarlos, materia que se estudiar separadamente ms adelante, al tratar el derecho de
alimentos.
IV.- Derechos Hereditarios

El ltimo de los efectos de la filiacin est constituido por los derechos hereditarios
que genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesin por causa de muerte.
428
Filiacin Adoptiva
A partir del 27 de octubre de 1999, la adopcin ha pasado a quedar reglada por la Ley
19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de ese ao, que entr en vigencia junto con la Ley
19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (artculo 47 de la Ley 19.620). Cabe agregar que esta nueva
normativa no precis lo que ocurra con las causas sobre adopcin que se encontraban en tramitacin a
la fecha en que entr en vigencia, por lo que fue necesario dictar una norma complementaria (Ley
19.658, publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999)
La nueva ley derog la legislacin anterior constituida por la Ley 7.613 publicada en
el Diario Oficial del 21 de octubre de 1943- y por la ley 19.703, publicada en el Diario Oficial del 10 de
mayo de 1988, sobre adopcin de menores.
Antecedentes de la Adopcin en nuestro derecho positivo
Histricamente podemos distinguir varias etapas:
1. -
El Cdigo Civil no estableci reglas sobre adopcin. La institucin slo se vino a incorporar con
la ley 5.343 de 6 de octubre de 1934, posteriormente sustituida por la ley 7.613, publicada en el
Diario Oficial del 21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de octubre de 1999.
2. -
La adopcin establecida en la Ley 7.613 era un contrato entre adoptante y adoptado que no
generaba para este ltimo el estado civil de hijo del primero. Slo creaba entre ellos los derechos y
obligaciones que la ley estableca. Al no adquirir la calidad de hijo el adoptante, no constitua una
real solucin para los padres sin hijos, que en la mayora de los casos aspiraban a darles esa
categora. Ello incluso motiv que en vez de adoptar, los matrimonios optaran por el camino
fraudulento de inscribirlos como hijos propios. En trminos vulgares se deca se meta al hijo en
la libreta
3. -
Para resolver el problema anterior, se dict la ley 16.346, publicada en el Diario Oficial del 20 de
octubre de 1965, que, sin suprimir la adopcin de la ley 7.613, estableci la legitimacin
adoptiva, que como lo sealaba su artculo 1, tena, por objeto conceder el estado civil de hijo
legtimo de los legitimantes con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y con los
requisitos que se establecen en esta ley.
4. -
Posteriormente se dict la Ley 18.703, de 10 de mayo de 1988, que estableci normas sobre la
adopcin de menores, derogando la Ley 19.636 (que estimaba engorrosa y daba lugar a varios
problemas). Mantuvo, no obstante, vigente la ley 7.613.
La ley de legitimacin adoptiva fue reemplazada por 2 tipos de adopcin:

a)
Simple. Esta no confera al menor el estado civil de hijo de los adoptantes, pero
permita a stos tenerlo a su cuidado en su hogar, con obligacin de criarlo,
alimentarlo y educarlo por lo menos hasta la educacin bsica o hasta que tuvieran un
profesin u oficio. Adems, el adoptante pasaba a tener la patria potestad y los
derechos y obligaciones que el Cdigo Civil establece entre padres e hijos, entre otros,
el de consentir en su matrimonio.
b)
Plena. En cambio, esta creaba para el adoptante el estado civil de hijo legtimo de los
adoptantes, con los derechos y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado al
adquirir el nuevo estado civil de hijo legtimo, quedaba desvinculado de su familia de
origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos para contraer matrimonio y
mantencin de ciertos tipos penales como el delito de parricidio, que subsista si el
adoptado daba muerte a su padre biolgico.)
429

5. -
La ultima etapa en esta sntesis histrica la constituye la Ley 19.620, que, como se ha dicho,
deroga la legislacin anterior a esta, es decir, las leyes 7.613 y 18.703. As lo dice el artculo 45
inciso 1 de la ley: Derganse las leyes Ns. 7.613 y 18.703 y los artculos 26, nmero 5, y 39 de
la ley N 16.618.
Situacin de las personas adoptadas con anterioridad a la ley 19.620

El artculo 45 inciso 2 de la ley 19.620 regul en forma expresa la situacin de
quienes a la fecha de su entrada en vigencia tenan la calidad de adoptantes y adoptados:
Artculo 45.- Derganse las leyes Ns. 7.613 y 18.703 y los Artculos 26, nmero 5, y
39 de la ley N 16.618.
Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N 7.613 o a
las reglas de la adopcin simple contemplada en la ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de
la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.
En la forma dicha se produce respecto de estas persona la sobrevivencia de la
legislacin conforme a la cual fueron adoptados. Por ello, por ejemplo, contina vigente la norma del
artculo 27 de la Ley 7.613 y del artculo 18 de la Ley 18.703, que prohben el matrimonio entre
adoptante y adoptado o del adoptado con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligacin
recproca de alimentos (artculo 22 de la ley 7.613); se mantiene la patria potestad del adoptante, quien,
sin embargo, no tiene el derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (artculo 15 de la ley
7.613); contina vigente el derecho para consentir en el matrimonio del adoptado menor (artculo 15 de
la ley 7.613)
Llamamos la atencin a que el artculo 45 inciso 2, que se viene glosando, se refiere a
los que tengan la calidad de adoptado y adoptante, conforme a la ley 7.613, o a las reglas de la
adopcin simple contemplada en la ley 18.703. Ello porque si la adopcin era plena, el adoptado pasaba
a tener la calidad de hijo legtimo del causante.
Es ms mantienen los derechos hereditarios. Se distingue:
1. -
Respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999, se aplican a estas personas
las normas de la ley antigua, pues segn el artculo 1 transitorio de la ley 19.585, los derechos
hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin, inciso final.
2. -
En cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 27 de octubre de 1999, en el caso de los adoptados
en conformidad a la Ley 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 24 de la ley
7.613: en la sucesin intestada del adoptante, el adoptado ser tenido, para este solo efecto,
como hijo natural, y recibir, en consecuencia, en los casos contemplados en los artculos 988,
989, 990, 991 y 993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido
corresponder a un hijo natural.
Al desaparecer la distincin entre hijos legtimos y naturales, el cuadro se complica,

pues el adoptado tena, en trminos generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que implicaba
que en el primer orden sucesorio llevaba la mitad de lo que correspondiera a un hijo legtimo. La
pregunta que cabe formularse es si esa eliminacin favorece tambin al adoptado, que en tal caso una no
llevara la mitad de lo que lleva un hijo, sino que lo mismo que ste.
Rene Ramos piensa que con la supresin de la distincin entre hijos legtimos y
naturales, concurre en la misma proporcin que los dems hijos del causante, con lo que efectivamente
ha mejorado su situacin. As tambin lo entiende Gonzalo Figueroa Yez: Creo que en razn del
texto de este artculo, el adoptado ver mejorar su situacin, en lo que corresponde a los ordenes 1,
3 y 4, porque ser tenido como hijo natural y ste ha mejorado su situacin sucesoria (Gonzalo
Figueroa Yez, Ciclo de Charlas, Nueva Ley de Adopcin N 19.620, Colegio de Abogados de Chile,
Aspectos sustantivos de la nueva ley).
430

Eduardo Court Murazo, despus de resolver que el problema se puede entender en la
forma recin citada, agrega que otra posible respuesta, sujetndose a los trminos que emplea el
artculo 24 de la ley 7.613, es sealar que el adoptado de esa ley tendr una parte igual a la que
hubiera podido corresponder a un hijo natural. As el adoptado concurrira en el primer orden junto
con los hijos, pero le seran aplicables las limitaciones que el artculo 988 (antes de la ley 19.585)
impone a los hijos naturales (Nueva ley de Filiacin, Editorial ConoSur Litda., Santiago, 1999).
Gonzalo Figueroa seala que en el segundo orden deben aplicarse las reglas
actualmente vigentes (antes de la ley 19.585), y dividir la herencia en 6 partes, correspondiendo una
sexta parte al adoptado segn la ley 7.613 Ello porque la ley se refiere aqu especficamente al
adoptado, distinguindolo del hijo natural. Al mismo resultado llega Court: La eventual
concurrencia del adoptado de la ley 7.613 en el actual segundo orden de sucesin es ms complicada.
En efecto, conforme a la ley 19.585, el segundo orden de sucesin tiene lugar a falta de hijos, y de
descendencia de stos con derecho a representarlos y lo fija el cnyuge sobreviviente y los
ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si aplicamos el artculo 24 de la ley 7.613, el adoptado
concurrira en este segundo orden y llevara lo que hubiera podido corresponder a un hijo natural
(inciso 1). Es decir, si concurren todos (ascendientes, cnyuge y adoptado), la herencia debera
dividirse en 6 partes, correspondiendo una al adoptado, y si no concurre el cnyuge o los
ascendientes, la herencia se dividir en 2 partes: una parte el cnyuge o ascendientes y otra APRA el
adoptado
Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas de acuerdo con las leyes
7.613 y 18.703, nos parece importante formular una precisin: si bien con la supresin de los hijos
naturales puede estimarse que en el primer orden de sucesin ab intestato el adoptado concurre en la
misma proporcin que los dems hijos del causante, no debe olvidarse que estos ltimos son
legitimarios, calidad, que el adoptado no tiene (artculo 24 inciso final de la ley 7.613).
Adoptantes y Adoptados (leyes 7.613 y 18.703) pueden acordar que se les confieran los derechos
establecidos en la ley 19.620
Agrega el inciso 3 del artculo 45: No obstante lo dispuesto en el inciso anterior,
esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos
que establece el artculo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn el o los adoptantes y
el adoptado, por s mismo o por curador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a
la ley N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras personas que seala su artculo
2, y, en el caso de la adopcin simple establecida en la ley N 18.703, las personas casadas no
divorciadas requerirn el consentimiento de su respectivo cnyuge;
b) El pacto se someter a la aprobacin del juez competente, la que se otorgar
luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas
para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la ley N 7.613,
contemplarn necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su
artculo 12, si los hay; y, tratndose de la adopcin simple que norma la ley N 18.703, la audiencia
de los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y
c) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el pacto se
subinscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado, y slo desde esa fecha
producirn efecto respecto de las partes y de terceros.
Se aplicar a la adopcin constitutiva de estado civil as obtenida el Artculo 38 de
esta ley, con la salvedad de que, adems del adoptado, podrn solicitar su declaracin de nulidad las
personas que tengan actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a computarse desde la
subinscripcin practicada en el Registro Civil.
Esto significa que esta adopcin es |irrevocable, sin perjuicio de que el adoptado, por
si o por curador especial, pueda pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilcitos o fraudulentos.
Respecto de la nulidad, el inciso final del artculo 45 introduce dos modificaciones a lo sealado en el
artculo 38:
431

1. -
Se pueden demandar la nulidad, adems, del adoptado, todas las personas que tengan inters
actual en ella.
2. -
En este caso el cuadrienio se cuenta desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil.
Caractersticas destacadas de la nueva normativa en materia de adopcin

1. -
La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contenciosos

(artculo 23 inciso 2) y requiere una preparacin previa. Ambrosio Rodrguez explica esto ultimo
indicando que: para preparar una adopcin el menor debe ser incluido en un registro de
personas susceptibles de ser adoptados; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro
de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional de Menores, a su vez, es el
organismo encargado de acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen ,
precisamente, a ubicar hijos y padres
2. -
Slo se permite la adopcin de menores de 18 aos de edad que se encuentren en determinadas

situaciones. Artculo 8 y 12
3. -
La ley obliga al tribunal que conoce de la adopcin a tener en cuenta las opiniones del
menor, en funcin de su edad y madurez (artculo 3 inciso 1) y para el caso de tratarse de
un menor adulto ser necesario contar con su consentimiento, Si fuese menor adulto, ser
necesario su consentimiento, que manifestar expresamente ante el juez durante el
respectivo procedimiento previo a la adopcin, en relacin con la posibilidad de ser
adoptado, y en el curso del procedimiento de adopcin, respecto de la solicitud presentada
por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejar constancia de las razones que
invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior de
aqul, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento.
La ultima parte de la norma ha sido muy criticada, porque si se requiere el consentimiento

de una persona para la existencia del Acto Jurdico, la prescindencia de ese
consentimiento no puede generar el Acto Jurdico que se persigue... Ambrosio Rodrguez.
La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho
a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen. Artculo 1 inciso 1 que establece el objeto.
Esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artculo 21 de la Convencin sobre los

Derechos del Nio, que entr en vigor para Chile el 12 de septiembre de 1990.
Finalmente, esta idea del respeto absoluto a los intereses superiores del menor est
expresada no slo en el artculo 1, sino tambin en varias otras disposiciones (artculos 3,
12 N 3 inciso 2, 25 inciso final, 30 inciso 2, etc.)
4. -
Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes (artculo 1 inciso 2,
37). Consecuencia de ello es que el menor pierde su filiacin de origen, salvo para ciertos efectos
(artculo 1 inciso 2 y artculo 37).
5. -
Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante intervencin en todo lo relacionado con la
adopcin (artculos 4, 5, 6, 7, 9 N 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, est facultado
para hacerse parte en todos los asuntos que regula ley ley que digan relacin con la proteccin del
menor; tiene la obligacin de levar dos registros:
a)
Uno de Personas interesadas en adoptar.
b)
Otro de menores que pueden ser adoptados.
432

6. -
Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile (artculos 29 y siguientes).
7. -
La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones, judiciales y administrativas, salvo que los
interesados en la solicitud de adopcin renuncien a esta garanta (artculo 28). El incumplimiento
de este deber de reserva se sanciona severamente (artculos 39 y 44).
Personas que pueden ser Adoptadas

Solo pueden ser adoptados los menores de 18 aos que se encuentren en alguna de las
situaciones previstas en el artculo 8 de la ley.
1. -
Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez
competente. Artculo 8 letra a): El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo
en adopcin ante el juez competente.
Recibida por el tribunal esta manifestacin de voluntad de los padres, debe, dentro de los 10
das siguientes, adoptar una o ms de las medidas establecidas en el artculo 9:
a)
Si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que se cite personalmente
al otro padre o madre para que concurra al tribunal, bajo apercibimiento de
presumirse su voluntad de entregar al menor en adopcin. La citacin se reiterar
por una vez en caso de no concurrencia, pero los plazos que se contemplen para las
citaciones, en su conjunto, no podrn exceder de sesenta das contados desde la
declaracin que da inicio a este procedimiento. Vencido este trmino o habindose
negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, ser suficiente la sola
declaracin del compareciente. N 1 del artculo 9.
Agrega la norma: Si el padre o madre no compareciente hubiere fallecido o

estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastar tambin la
declaracin del otro.
b)
El tribunal debe requerir los informes que estime necesario para acreditar que los
padres del menor no se encuentran capacitado o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l. Al solicitar estos informes sealar un plazo dentro del cual
deben ser evacuados, que no exceder de 30 das. Artculo 9 N 2.
c)
Dentro del mismo plazo de 30 das, el tribunal debe or al Servicio Nacional de

Menores, a menos que la gestin sea patrocinada por ese Servicio o por alguno de los
organismos acreditados ante l. Artculo 9 N 3.
Cumplida la ultima diligencia, en todo caso, dentro de los 30 das siguientes de

vencidos los plazos, el tribunal debe resolver. Si algn informe no se hubiere cumplido,
se presidir de l. Artculo 9 N 3 inciso 2.
El procedimiento termina con una resolucin del tribunal, que puede ser:
a)
Positiva (donde el menor puede ser adoptado) o;
b)
Negativa, es decir, que no puede ser adoptado por estimar el tribunal que los
padres estn capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente
del menor.
433

Puede ocurrir tambin que transcurra los 30 das sin que exista un pronunciamiento del
tribunal. En este caso si la gestin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o por un organismo acreditado ante ste, se entendern comprobadas las
circunstancias expresadas en la letra a) del artculo 8. El secretado del tribunal
certificar lo anterior, a solicitud verbal del interesado. Artculo 9 N 3 inciso 3.
El inciso final del artculo 9 establece que: La resolucin que declare que el menor
puede ser adoptado o la correspondiente certificacin, en su caso, ser puesta en
conocimiento del Servicio Nacional de Menores para los efectos previstos en el
artculo 5. Esta referencia al artculo 5 quiere decir para los efectos de que dicho
servicio lo incorpore en el registro de las personas que pueden ser adoptadas.
Recursos contra la resolucin del tribunal. El artculo 17 dispone que Contra la

sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue
esa declaracin, proceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo. Si
en el proceso no fue parte el Servicio Nacional de Menores, o un organismo
autorizado ante ste, la sentencia debe ser consultada.
Nada dice la ley sobre la posibilidad de recurrir en el caso en que, por no resolver el tribunal
dentro del plazo, se consideren comprobadas las circunstancias expresadas en la letra a) del
artculo 8. Evidentemente en este caso no hay recurso alguno, pues a nadie se le causa un
agravio, ni a los padres, pues stos expresaros al tribunal su voluntad de entrega en
adopcin, ni al Servicio Nacional del Menor u organismo acreditado, que al patrocinar la
gestin estn manifestando su conformidad con la adopcin.
En el caso que nos ocupa artculo 8 letra a)- el procedimiento previo de adopcin podr
iniciarse antes del nacimiento del hijo, siempre que sea patrocinado por el Servicio
Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste. En tal caso, se efectuarn los
trmites que correspondan, y slo quedar pendiente la ratificacin de la madre y la
dictacin de sentencia. Artculo 10 inciso 1.
Respecto a la ratificacin pueden presentarse varias situaciones:
2. -
a)
Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 das contados desde el parto, su
voluntad de entregar en adopcin al menor. Si as ocurre, el juez resolver dentro de
los 15 das siguientes.
b)
Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificacin. En tal supuesto,
no se le puede apremiar para que lo haga y transcurrido el plazo se le tendr por
desistida de su decisin. Artculo 10 inciso 2.
c)
Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso ...ser suficiente

manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el
proceso. Artculo 10 inciso 3.
La norma del artculo 10 que estamos comentando, tiene por objeto evidente evitar que
aquella mujer que encontrndolo embarazada sienta que no podr hacerse cargo del hijo,
opte por el camino de darlo en adopcin y no interrumpa su embarazo mediante el aborto.
Menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes. Tratndose de estos
menores, la ley distingue:
a)
Que el cnyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que slo haya sido
reconocido como hijo por l o ella, caso en que se aplicar directamente el procedimiento
previsto en el Ttulo III, es decir, el procedimiento de adopcin (artculo 11 inciso 1)
b)
Que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga filiacin matrimonial. En este
supuesto es necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en lo que
corresponda, el artculo 9.
434
3. -
Si faltare el padre o madre, o si ste se opusiere a la adopcin, debe el juez resolver si el

menor es susceptible de ser adoptado.
El inciso final del artculo 11 expresa: Lo dicho precedentemente respecto de los padres se
aplicar, asimismo, cuando uno de los cnyuges que quieren adoptar es otro ascendiente
consanguneo del padre o madre del menor.
Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolucin del tribunal competente, de
acuerdo a lo dispuesto en los artculos 12 y siguientes. Dice el artculo 12: Proceder la
declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiacin est o
no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones:
a)
Se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal, de

conformidad al artculo 226 del Cdigo Civil.
b)
No le proporcionen atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo de seis

meses. Si el menor tuviere una edad inferior a dos aos, este plazo ser de tres meses, y si
fuere menor de seis meses, de cuarenta y cinco das.
c)
No constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de

recursos econmicos para atender al menor.
Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero,

con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.
Como la prueba de este animo es difcil, la ley ha establecido dos presunciones que lo
suponen en:
i)
...cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del tercero no

obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los intereses del
menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a
quienes se haya confiado su cuidado. Artculo 12 N 3 inciso 2
ii)
Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren el menor a su cuidado no

visiten al menor, por lo menos una vez durante cada 6 meses, si el menor tuviere ms
de 2 aos y ms de 6 meses de edad, o cada 45 das, si el menor tuviere menos de 6
meses de edad. Artculo 12 incisos 2 y 3.
La institucin o el tercero que reciba al menor que le ha sido entregado por el padre, la
madre o un tercero con el nimo de liberarse de sus obligaciones legales ...debern
informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los
padres, o por las personas que lo tenan a su cuidado. Artculo 12 inciso final.
Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado

En conformidad al artculo 13: El procedimiento que tenga por objeto declarar que
un menor es susceptible de ser adoptado, se iniciar de oficio por el juez, a solicitud del Servicio
Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo.
Inciso 1.
La norma agrega que Cuando el procedimiento se inicie por instituciones pblicas o
privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deber ser presentada por sus respectivos
directores. Inciso 2
Tratndose de menores que no tengan filiacin determinada respecto de ninguno de
sus padres, ...slo podr iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores o el organismo
acreditado ante ste bajo cuyo cuidado se encuentren. Inciso 3.
435

Recibida la solicitud el juez, a la mayor brevedad, deber citar a los ascendientes y
consanguneos de grado ms prximo del menor para que expongan lo conveniente a los intereses del
menor (ntese los intereses del menor no de la familia del menor), bajo apercibimiento de que si no
concurren, se presume su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es susceptible de
ser adoptado (artculo 14 inciso 1).
La notificacin a estas personas debe ser personal y si es desconociere su domicilio el
tribunal decretar las medidas necesarias para su determinacin (artculo 14 inciso 2).
Si en el plazo de 30 das esas diligencias no arrojaren resultados positivos ...el juez
ordenar de inmediato que la notificacin sea efectuada por medio de un aviso que se publicar
gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15 de cada mes o el da hbil siguiente si aquel fuese
feriado. El aviso se publicar tambin por una vez en un diario de circulacin nacional. Artculo 14
inciso 3.
Dice el artculo 14 inciso 4: En este caso, el aviso deber ser redactado por el
secretario del tribunal e incluir el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor. La
notificacin se entender practicada tres das despus de la publicacin del aviso.
Como la norma habla de 2 avisos (uno en el Diario Oficial y otro en uno de
Circulacin Nacional), debemos entender que los 3 das se cuentan desde la publicacin del ultimo.
Termina el artculo 14 expresando A las personas que no comparecieren se las
considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones
surtirn efecto desde que se pronuncien.
Las personas citadas tienen para comparecer ante el tribunal en el plazo de 10 das
hbiles contados desde su notificacin, artculo 15 inciso 1.
El inciso 2 del artculo 15 establece que Vencido ese plazo, el juez, si procediere,
recibir la causa a prueba en la forma y por el trmino previsto para los incidentes. La prueba
testimonial tendr lugar en las fechas que fije el tribunal, dentro del trmino probatorio.
Qu quiere decir el inciso 2 con la frase si procediere? Cundo procede recibir la
causa a prueba?. Segn Ramos Pazos, se debe recibir la causa a prueba cuando alguna de las personas
citadas comparezca oponindose a que declare el menor como susceptible de ser adoptado.
En todo caso, esto es, se reciba o no la causa a prueba, el juez ...podr decretar de
oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y circunstancias que se
invocan para solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de
origen y las ventajas que la adopcin representa para l. Artculo 15 inciso 3.
Pese a que la norma habla de que el juez podr decretar, dando a entender que se
trata de una facultad del tribunal, parece que por la importancia de lo que se va a resolver, tiene la
obligacin de ordenar la prctica de estas diligencias.
Se cree que es utilidad destacar que la prueba testimonial, si procediere, se debe rendir
dentro del trmino probatorio, constituyendo esto una excepcin a la regla general del artculo 34 inciso
2 de la Ley de Menores, segn la cual la prueba testimonial tendr lugar en la fecha o fechas que fije
el tribunal
En conformidad al artculo 16 Concluido el trmino probatorio y las diligencias
sealadas en los artculos precedentes, el juez, dentro del plazo de treinta das, dictar sentencia, la
cual deber ser fundada y se notificar por cdula a los consanguneos de grado ms prximo que
hayan comparecido a los autos.
436

La ley no da reglas sobre la forma de valorar la prueba, debiendo por ello entenderse
que se aplican las normas generales de la Ley de Menores (artculo 36) en orden a que se aprecia en
conciencia.
En conformidad al artculo 17 Contra la sentencia que declare al menor como
susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaracin, proceder el recurso de apelacin en el
solo efecto devolutivo.
Adems, si no ha sido parte en el proceso el Servicio Nacional de Menores o un
organismo acreditado ante ste, procede la consulta si no hubiere apelacin (artculo 17 inciso 2). La
causa en la Corte, gozar de preferencia para su vista y fallo (artculo 17 inciso 3).
Finalmente el artculo 17 obliga al tribunal a que, ejecutoriada que sea la sentencia que
declara al menor susceptible de ser adoptado, oficie al Servicio Nacional de Menores para que lo
incorpore al Registro a que se refiere el artculo 5, esto es, al registro de las personas que pueden ser
adoptadas.
Bajo la vigencia de la legislacin anterior se fall considerando que la adopcin
plena est sometida al procedimiento que establece la ley 18.703 y supletoriamente a la ley 16.618 y
no contemplando la primera norma alguna respecto del recurso de casacin y disponiendo la ley
16.618, en su artculo 37, que en los juicios de menores slo sern admisible los recursos de queja y
apelacin, resultan improcedentes los recursos de casacin en la especie (Corte Suprema, 24 de mayo
de 1995, Revista Fallos del mes N 438, sentencia 30, Pg. 480). Pareciera ser que esta jurisprudencia es
plenamente aplicable a la ley 19.620, pues las razones son las mismas.
En cuanto al tribunal que debe conocer de esta materia, es el Juzgado de Menores del
domicilio del menor que tenga competencia en materias proteccionales (artculo 18 inciso 1),
entendindose por domicilio del menor el de la institucin correspondiente, si el menor se encontrare al
cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismos acreditado ante ste. No obstante, si
existiera ya una medida de proteccin anterior a su respecto, ser competente el tribunal que la haya
dictado.
Termina el Titulo II con una norma de extraordinaria importancia. Nos referiremos al
artculo 19 que a la letra prescribe: El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos
regulados en este Ttulo, en cualquier momento en que el inters del menor lo aconseje, podr
confiar su cuidado personal a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y
cumplan con los requisitos sealados en los artculos 20, 21 y 22. Aplicar especialmente esta regla
tratndose de las personas interesadas en adoptar que proponga el Servicio Nacional de Menores o
un organismo acreditado ante ste en las gestiones que patrocinen.
En el caso que se viene tratando, el menor pasa a ser causante de asignacin familiar y
podr acceder a los beneficios previstos en las leyes 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que
correspondan, artculo 19 inciso 2.
El inciso final de esta disposicin establece: Si hubiese procesos de proteccin
incoados en relacin con el menor, el juez ordenar agregarlos a los autos.
Personas que Pueden Adoptar

Para determinar quines pueden adoptar, la ley se coloca en 2 casos distintos:
1. -
Que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en Chile. Prrafo 1 del Titutlo
III, artculos 20 y siguientes.
2. -
Que lo sea por personas no residentes en Chile. Prrafo 3 del mismo Titulo III, artculos 29 y
siguientes.
437
1. - Constitucin de la Adopcin por personas residentes en Chile.

El artculo 20 establece: Podr otorgarse la adopcin a los cnyuges chilenos o
extranjeros, con residencia permanente en el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que
hayan sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por alguna de las
instituciones a que se refiere el artculo 6, que sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta,
y con veinte aos o ms de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cnyuges debern actuar
siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes.
Por consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes requisitos:
1. -
Debe tratarse del cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas,
quienes deben actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresin de
voluntad de los adoptantes.
La regla general de que slo pueden recibir en adopcin los matrimonios tiene algunas
excepciones:
a)
b)
Si no existen cnyuges interesados en adoptar a un menor o no cumplan con el

requisito de residencia permanente en Chile, se podr entregar el menor en adopcin a
una persona soltera o viuda, chilena, con residencia permanente en el pas, siempre que
cumpla con los dems requisitos legales (edad mnima y mxima, diferencia de edad e
idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral). Llamamos la atencin a que esta norma
(separndose de lo dispuesto en el artculo 57 del Cdigo Civil), hace una diferencia
entre Chilenos y Extranjeros, pues tratndose de personas solteras o viudas, slo
pueden adopta los chilenos.
Esta persona viuda o soltera debe, adems, haber participado en alguno de los
programas de adopcin realizados por el Servicio Nacional de Menores o por un
organismo acreditado por ste (artculo 21 inciso 2).
Finalmente, Si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan

similares condiciones, el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo
del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal. Artculo 21
inciso final. Nos asiste la duda sobre si no habra sido ms adecuado invertir la
regla, prefiriendo primero al que tenga al menor a su cuidado y slo en defecto
de ste a los parientes consanguneos.
En el caso de que en vida de ambos cnyuges se hubiere iniciado la tramitacin de la

adopcin o, no habindose iniciado sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su
voluntad de adoptar junto con el sobreviviente, podr otorgarse la adopcin del
menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los dems requisitos legales. En este
caso, la adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges, desde el momento en
que se practique la inscripcin del nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye (artculo 22 inciso 1 parte final). La voluntad de adoptar del cnyuge
difunto deber probarse por instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola
prueba de testigos (artculo 22 inciso final)
2. -
Deben tener ms de 2 aos de matrimonio. No rige la exigencia si uno o ambos cnyuges estn
afectados de infertilidad. Artculo 20 inciso final.
3. -
Deben tener idoneidad fsica, mental, psicolgica u moral calificada por el Servicio Nacional
de Menores o por un organismo autorizado por ste.
438

4. -
Deben ser mayores de 25 y menores de 60 aos de edad, y tener una diferencia de edad de 20 o
ms aos con el menor. El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la
diferencia de aos, sin que esta rebaja pueda excede de 5 aos. Adems, estas exigencias no rigen
si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consaguinidad del adoptado (artculo 20 inciso 2 y
3).
Tribunal Competente y Procedimiento de Adopcin

Esta materia la trata el prrafo 2 del Titulo III de la ley, esto es, los artculos 23 y
siguientes. En sntesis, stas son las reglas:
1. -
Tiene competencia para conocer el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes.
2. -
La adopcin se tramita en un procedimiento no contencioso, en que no se admite oposicin. Esto

ultimo constituye una excepcin a la regla del artculo 823 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las cuestiones que se susciten en este procedimiento el tribunal debe cumplir un papel
activo, pudiendo decretar ...de oficio las diligencias necesarias para comprobar las
ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que
le permitan complementar la evaluacin de idoneidad de los solicitantes... artculo 24
inciso 1.
3. -
La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera,
segn lo dispuesto en los artculos 20, 21 y 22, ante la presencia del secretario del tribunal, quien
deber certificar la identidad de los comparecientes.
4. -
Deben acompaarse a la solicitud los siguientes antecedentes:

a)
Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona que pretenda adoptar.
b)
Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el menor puede ser adoptado,
dictada en virtud del artculo 8, letras a) o c); certificacin del secretario del tribunal
expedida de acuerdo al artculo 9 inciso 4 o certificados que acrediten las circunstancias a
que se refiere la letra b) del artculo 8, en su caso.
c)
Informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del o los solicitantes,
emitido por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por ste.
5. -
En el caso en que los menores en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar
que los adopten los mismos solicitantes. Artculo 23 inciso final.
6. -
Si se acompaan a la solicitud todos los antecedentes indicados en el artculo 23, el juez acoger la
peticin a tramitacin, debiendo, enseguida, ordenar de oficio las diligencias conducentes a
comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario,
para complementar la evaluacin de idoneidad de los solicitantes. Todas estas diligencias debern
realizarse dentro del plazo de 60 das, vencido el cual, las no cumplidas se tendrn por no
decretadas, debiendo dictarse sentencia sin ms trmite. Deber, adems, agregar a los autos la
causa a que se alude en las letras a) y c) del artculo 8, segn corresponda.
7. -
Si los solicitante no tienen el cuidado personal del menor, ...el tribunal, desde que aparezcan en
autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y dispondr
las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su futura familia. Artculo
24 inciso 3.
8. -
En cualquier momento el tribunal ...podr poner trmino al ejercicio del cuidado personal del
menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul. En
todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se
dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien
confe su cuidado en lo sucesivo. Artculo 24 inciso final.
La sentencia de Adopcin y recursos
439

La sentencia deber dictarse dentro del trmino de 15 das, debiendo notificarse por
cdula a los solicitantes. Debe ordenar lo que dispone el artculo 26 entre otras cosas, practicar una
nueva inscripcin de nacimiento y cancelar la anterior.
En conformidad al artculo 25, en contra de la sentencia proceder el recurso de
apelacin, que gozar de preferencia para su vista y fallo y se tramitar de acuerdo a las reglas de los
incidentes, vale decir, el tribunal conocer en cuenta, a menos que se pidan alegatos. Artculo 199 del
Cdigo de Procedimiento Civil. No cabe, casacin por no contemplarlo la ley 19.620 ni tampoco la ley
16.618.
Envo de antecedentes a la Direccin Nacional del Registro Civil
El oficial del registro civil que haya practicado la nueva inscripcin de nacimiento del
adoptado, deber enviar los antecedentes a la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil e
Identificacin, que, a su vez, los remitir al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e
Identificacin, para que los mantenga bajo su custodia en seccin separada, de la cual slo podrn salir
por resolucin judicial (artculo 27).
Agrega la disposicin ...cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que
tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personalmente al
Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informe si su filiacin tiene ese origen Artculo 27
inciso final.
2. Adopcin por personas no residentes en Chile

El prrafo 3 del Titulo III de la ley, artculos, 29 y siguientes regulan esta materia.
Forma de Constituir
La ley regul esta materia en un modo particular. Uno conocido profesor resume
diciendo: la nueva ley cambia absolutamente esta situacin y establece un procedimiento para que
extranjero no residentes en Chile le adopten en el pas, pero sujetos a la legislacin chilena y
cumpliendo una serie de requisitos respecto de los cuales el tribunal est obligado a velar por que
efectivamente se lleven a la prctica Ambrosio Rodrguez Quirs.
La ley 19.620 establece que la adopcin de un menor por personas no residentes en
Chile se constituye de acuerdo al procedimiento establecido en el prrafo II del Titulo III de la ley,
artculos 23 y siguientes y, cuando corresponda, deber ajustarse a las convenciones y convenios
internacionales que las regulen y se encuentren ratificados por Chile. Artculo 29.
En relacin con la referencia a las convenciones y convenios internacionales, se debe
mencionar la Convencin sobre los Derechos del Nio, que entr a regir para Chile en septiembre de
1990. En ella existe un artculo especial (artculo 21), que regula diversos aspectos de la adopcin, que
los Estados Partes deben considerar en sus legislaciones internas.
Requisitos de la Adopcin en este caso
Para que una persona no residente en Chile pueda adoptar, debern cumplirse los
siguientes requisitos:
1. -
Que no existan matrimonios chilenos o extranjero con residencia permanente en Chile interesados
en adoptar al menor, que cumplan los requisitos legales, lo que deber certificar el Servicio
Nacional de Menores, que para ello, segn el artculo 5, cuenta con un registro especial Artculo
30.
440
2. -
Sin embargo la exigencia no es tan absoluta, pues la ley admite que el juez acoja ...a
tramitacin la solicitud de adopcin de un menor presentada por un matrimonio no
residente en Chile, aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el pas, si median razones de mayor conveniencia para el inters
superior del menor, que expondr fundadamente en la misma resolucin Artculo 30 inciso
2.
Los cnyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros deben cumplir los requisitos sealados en
los artculos 20 incisos 1, 3 y 4 y 22 (artculo 31). Al no aplicarse en este caso el inciso 2 del
artculo 20, quiere decir que no puede el tribunal rebajar los lmites de edad o la diferencia de dos
aos existente entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el artculo 21 por lo que quedan
impedidas de adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un
matrimonio que en vida hubiere iniciado la tramitacin de la adopcin.
Tribunal Competente
Es competente para conocer de esta adopcin el juez de letras de menores
correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre. Artculo
34.
Procedimiento
Los matrimonios interesados en la adopcin debern presentar al Tribunal de Menores
competente, autenticados, autorizados y legalizados, segn corresponda, traducidos al castellano,
diversos documentos que detalla el artculo 32, documentos estos que tienen por objeto acreditar que
los adoptantes cumplen las exigencias legales. Si no se acompaan estos antecedentes, el tribunal no
debe acoger a tramitacin la solicitud. Artculo 33 inciso 1.
El inciso 2 del artculo 33 agrega: Si la solicitud no es patrocinada por el Servicio
Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste, en la misma resolucin en que la acoja a
tramitacin, el tribunal ordenar ponerla en conocimiento de ese Servicio.
Los solicitantes debern comparecer personalmente al tribunal cuando ste lo estime
necesario, lo que deber ocurrir a lo menos una vez durante el curso del proceso. Artculo 34 inciso 1.
Mientras se tramita la adopcin, el menor puede quedar entregando al cuidado de uno
de los solicitantes, pero no podr salir del pas sin la autorizacin del tribunal. Artculo 35 inciso 2.
Efectos de la Adopcin y su Expiracin

Segn el artculo 37, la adopcin produce los siguientes efectos, desde la fecha de la
inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que lo constituye:
1. -
Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recprocos.
2. -
Extingue, para todos los efectos civiles, sus vnculos de filiacin de origen, salvo los impedimentos
para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, que
subsisten.
Para los efectos de que pueda operar el impedimento cualquiera de los parientes
biolgicos que menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento
ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del matrimonio y
hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el
expediente de adopcin. Artculo 37.
Ntese que la extincin de la filiacin anterior opera exclusivamente para los efectos civiles.
Por consiguiente, se mantiene para los efectos penales, para los dispuesto en los artculos 13
inciso 2, 375, 390, etc. del Cdigo Penal.
441

La adopcin es Irrevocable
As lo establece el artculo 38. Ello explica tanto por tratarse de un acto de familia,
como porque crea un nuevo estado civil.
Nulidad de la Adopcin
El adoptado, por si o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin
obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. Ntese que el adoptado es el nico titular de la accin de
nulidad. No la tienen, por consiguientes, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopcin pudiere
perjudicar.
Ntese tambin que el nico vicio que hace procedente la nulidad es el hecho de
haberse obtenido por medios ilcitos o fraudulentos. Segn aparece de la Comisin Mixta del
Congreso, se prefiri emplear esta terminologa para comprender las distintas situaciones que podan
presentarse.
Se desech la idea de hablar de vicios del consentimiento, por no tener la adopcin
ahora el carcter de contractual, como aconteca con la ley 7.613. Ambrosio Rodrguez cree que la
expresin medios ilcitos o fraudulentos comprendera, por ejemplo, aquello que se llama comnmente
fraude procesal, la infraccin de las normas de esta propia ley, desde luego, porque sera un medio ilcito
la infraccin de la ley que reglamenta la forma de obtenerla.
La accin de nulidad prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha en que el
adoptado haya alcanzado su plena capacidad, y haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la
adopcin.
El tribunal competente para conocer de esta materia es el de letras con competencia
sobre el territorio en el cual se tramit la adopcin. Artculo 38 inciso final. Luego no tiene competencia
el juez de menores ante el cual se tramit la adopcin.
Delitos relacionados con la adopcin

El Titulo IV de la ley contempla una serie de delitos especficos relacionados con la
adopcin. Pena las siguientes conductas:
1. -
Sanciona al funcionario pblico que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razn de su
cargo y que de acuerdo a la Ley 19.620 son reservados, y tambin al funcionario pblico que
permita que otro revele estos antecedentes (artculo 39). La sancin es la suspensin del empleo
en sus grados mnimo a medio y multa de 6 a 20 U.T.M., pena que se eleva a inhabilitacin
absoluta para cargos y oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 U.T.M., en
2 casos:
a)
Cuando hay reiteracin.
b)
Cuando en razn de la revelacin se ocasionare grave dao al menor o a sus padres

biolgicos o adoptivos. Artculo 39.
Si incurre en el delito quien no es funcionario pblico o sindolo no tena conocimiento de

los hechos en razn de su cargo, la pena es de multa de 6 a 20 U.T.M. Artculo 40.
442

2. -
Sanciona tambin al que El que, con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de
identidad o estado civil u otra condicin semejante, obtuviere la entrega de un menor para s,
para un tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin, ser sancionado con la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a veinte unidades tributarias
mensuales. Artculo 41.
3. -
La pena se aumentar en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado

pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social, o por el encargado, a
cualquier titulo, del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando de su oficio,
cargo o presesin. Artculo 44.
Sanciona finalmente: El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestacin

por facilitar la entrega de un menor en adopcin, ser sancionado con la pena de presidio
menor en su grado mnimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales.
Artculo 42.
Tambin se aumenta en 1 grado cuando quien incurre en el delito lo hace abusando de su

oficio, cargo o profesin. Artculo 44.
Si quien comete este delito es un funcionario pblico ser sancionado de acuerdo inciso 1
del artculo 42, si no le correspondiere una pena superior de conformidad a los dispuesto en
los prrafo 4 y 9 del Titulo V del Libro II del Cdigo Penal. Artculo 42 inciso 2.
No quedan comprendidas en esta figura delictual las personas que legtimamente solicitaren
o aceptares recibir una contraprestacin por servicios profesionales que se presten durante el
curso de los procedimientos regulados por la ley, sean estos de carcter legal, social
psicolgico, psiquitrico u otros semejantes. Artculo 43 de la ley 19.620.
443
Estado Civil
Esta materia se relaciona con la filiacin y se encuentra modificada por la ley 19.585.
El concepto de estado civil no tiene modificacin alguna y se encuentra en los artculos 304 y siguientes
del Cdigo Civil
Artculo 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que
habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podra ser tambin
una definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las
caractersticas clsicas.
Claro Solar lo define como la posicin o calidad permanente del individuo en razn
de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones
Manuel Somarriva dice que es el lugar permanente de una persona dentro de la
sociedad, que depende principalmente de sus relaciones familiares y que la habilitan para ejercitar
ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.
Caractersticas del estado civil
1. -
Constituye un atributo de la personalidad.
2. -
Slo se refiere a personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurdicas no tienen
estado civil.
3. -
Es uno e indivisible, as no se pueden tener 2 ms estados civiles simultneamente.
4. -
Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que el estado civil mismo es

incomerciable; pero no lo son los derechos puramente que de l emanan; de stos pueden
disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses
patrimoniales estn subordinados sea materia de controversia
5. -
Es Irrenunciable.
6. -
No se puede transigir sobre l.
7. -
Es imprescriptible.
8. -
Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje. Artculo 230 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, en relacin con el artculo 357 N 4 del mismo.
9. -
Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.
10. - El estado civil est determinado por la ley, por que ella confiere y regula un estado civil a una
persona.
Efectos del Estado Civil
Los efectos que produce son los derechos y obligaciones que de l derivan. Son de
orden pblico, y los seala la ley sin que juegue el principio de la autonoma de la voluntad.
444

Fuentes del Estado Civil
Son:
1. -
La ley. Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya determinado en
conformidad a las reglas previstas por el Titulo VII del Libro I del Cdigo Civil. Artculo 33:
Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo.
La ley considera iguales a todos los hijos.
2. -
La voluntad de las partes. Por ejemplo, el estado civil de casado.
3. -
La Ocurrencia de un Hecho. Por ejemplo, la muerte de un cnyuge transforma al otro en viudo.
4. -
Sentencia Judicial. Por ejemplo la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
Sentencias en Materia de Estado Civil

La regla general es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las artes
que han litigado (artculo 3 inciso 3 del Cdigo Civil). Esta regla sufre una importante excepcin en
artculo 315.
Artculo 315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el
Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de
las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que
dicha paternidad o maternidad acarrea.
La excepcin rige solamente para los Juicios de Reclamacin e Impugnacin de
paternidad o maternidad. La regla del artculo 315 solo se aplica a los juicios constitutivos de estado
civil, y no a aquellos otros de carcter patrimonial, en que la filiacin slo sirve de fundamento a la
accin.
El artculo 316 nos indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que
se refiere el artculo 315 produzcan estos efectos absolutos. Es necesario:
1. -
Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2. -
Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor;
3. -
Que no haya habido colusin en el juicio.

Respecto a la segunda exigencia, el artculo 317 seala que:
Artculo 317. Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra

el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre
contra el hijo.
Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en
contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo
fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla.
Esta norma debe concordarse con los artculos 206, 207, 213 y 216 que establecen los
casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamacin o de
impugnacin de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de herederos del padre o
madre, respecto de esas mismas acciones.
El artculo 318 seala El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.
De manera que si fallece el legtimo contradictor durante la contienda, es necesario
citar a sus herederos, para continuar con la tramitacin del juicio. Slo cumplindose ese requisito les
445

afecta la sentencia, hyase o no-hecho partes en el juicio. Si alguno no es citado no le afecta el resultado
del juicio.
Respecto al requisito de que no haya colusin, el artculo 319 dice La prueba de
colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la sentencia.
Prueba del Estado Civil

La prueba del estado civil est sometida a reglas especiales que el Cdigo Civil
establece en el Titulo XVII del Libro I, artculos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencias a
las contenidas en el Titulo XXI del Libro IV De la prueba de las Obligaciones
Se puede probar por: Medios de Prueba Principales. Constituido por:
1. -
Partidas (artculo 305).
2. -
Pruebas Supletorias.
a)
Prueba del Matrimonio. (artculo 309 inciso 1).
b)
Prueba de la Filiacin (artculo 309 inciso 2).
Partidas del Registro Civil

Artculo 305. El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se
acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de
nacimiento o bautismo.
Esta disposicin emplea las formas verbales acreditar y probar. Con ello quiere
significar que las partidas cumplen una doble funcin:
1. -
Servir de prueba de filiacin en juicio.
2. -
Servir de medio de acreditar la filiacin determinada ante cualquier requerimiento del quehacer
jurdico.
El inciso 2 del artculo 305 dice: El estado civil de padre, madre o hijo se
acreditar o probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin.
Queda claro entonces que el inciso 1 regula la prueba de la filiacin matrimonial, y el
inciso 2 la filiacin no matrimonial.
Por Partidas entendemos las inscripciones practicadas en los registros del Servicio del
Registro Civil. Un fallo a precisado que: las partidas son, en general, los registros o asientos de
matrimonios y otros actos que se inscriben o asientos de matrimonio y otros actos que se inscriben en
las Parroquias o en el Registro Civil. Las llamadas inscripciones en la ley 4.808 son, pues, una
especie del gnero de las partidas. Con las originales es imposible producir pruebas; por eso tambin
se llaman partidas las copias autenticadas de ellas y en tal sentido las mencionadas en el artculo 305
del Cdigo Civil, llamadas certificados
446

De manera que si se quiere probar el estado civil de casado, por ejemplo, se deber
acompaar una copia de la inscripcin del matrimonio. Sin embargo la ley permite que se pueda probar
con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil y que ellos tiene la obligacin de otorgar.
Los certificados y copias de las inscripciones o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro
Civil tienen el carcter de Instrumentos Pblicos y surtirn los efectos de las partidas que hablan los
artculos 305, 306, 307 y 308 del Cdigo Civil. Pero nunca son partidas los certificados.
El mismo fallo seal que los certificados que tienen el valor probatorio de las partidas
son nicamente los otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por las oficinas o
autoridades extranjeras a menos que contengan copias de la inscripcin original.
Estado civil que puede probarse con las partidas
De acuerdo con el 305 se podr probar con las partidas el estado civil de casado o
viudo y de padre, madre o hijo.
El estado civil de casado se prueba con el Certificado de Defuncin del conyuige
difunto; se prueba el estado civil de hijo por la respectiva Partida de Nacimiento, y en el caso del hijo
no matrimonial, por la Subinscripcin del reconocimiento o del fallo que la determine al margen de la
inscripcin de su nacimiento.
Con la combinacin de distintas partidas se pueden probar otros parentescos. As, por
ejemplo, la condicin de hermano, se probar con la partida de matrimonio de los padres y las partidas
de nacimiento de los hijos.
Prueba de la Edad y Muerte de una persona
El inciso final del artculo 305 dice: La edad y la muerte podrn acreditarse o
probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.
A falta de partidas de nacimiento la edad puede establecerla el tribunal oyendo el
dictamen de facultativos o de otras personas idneas, artculo 314, norma que seala que a falta de
partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el
desarrollo y aspecto fsico del individuo.
Artculo 314. Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la
ejecucin de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por
documentos o declaraciones que fijen la poca de su nacimiento, se le atribuir una edad media entre
la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo.
El juez para establecer la edad oir el dictamen de facultativos, o de otras personas
idneas.
Impugnacin de las Partidas
Se impugnan igual que los instrumentos pblicos. Se puede alegar:
1. -
Falta de Autenticidad. El artculo 306 las presume autnticas a las partidas: Se presumirn la
autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la forma debida. Pero es
simplemente legal.
2. -
Nulidad. Deben cumplir los requisitos de todo instrumento pblico.
3. -
Falsedad en las Declaraciones. Artculo 308 Los antedichos documentos atestiguan la

declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras
personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaracin en
ninguna de sus partes. Agrega el inciso 2: Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que
fue falsa la declaracin en el punto de que se trata.
447
4. -
Es lgico que la partida no pueda hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un
hecho que al oficial civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen
la verdad. Por eso se presumen verdicas sus declaraciones.
Falta de Identidad. Artculo 307: Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando
conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser
una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.
Medios Supletorios
Se distingue:
1. Prueba Supletoria del Matrimonio

Artculo 309 inciso 1.
Artculo 309. La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por otros
documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del
matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil.
Luego, a falta de la partida de matrimonio este medio de prueba principal puede ser
reemplazado por:
1. -
Declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio.
2. -
Por otros documentos autnticos.
3. -
Por la Notoria posesin del estado civil.
Se entiende por falta de partida cuando no existe o cuando no es posible

racionalmente conseguirla.
Pero para recurrir a ello, es necesario acreditar la falta o el extravo?. No hay
unanimidad. Para Claro Solar, es necesario acreditar que faltan, as lo dispondra el artculo 313 al exigir
que para admitir la notoria posesin del estado civil, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la
respectiva partida o la perdida o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse.
Somarriva dice lo contrario, y se funda en el mismo artculo 313, diciendo que de l se
desprende que el nico efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta de partidas
es el mayor cuidado que deber poner el juez en lo que se refiere a la prueba de la posesin notoria.
Un segundo problema que surge con el artculo 309, es si la ley ha dispuesto un orden
en el uso de los medios supletorios. Fueyo comparte el criterio de una sentencia que establece que en
ninguna ley se exige un uso como el indicado en la ley, ni menos impedido el uso de uno si no se ha
usado el otro.
Ren Ramos piensa que debiera usarse el orden del Cdigo Civil, pues la posesin
notoria solo se admite en defecto de los otros medios supletorios, como indica el artculo 309.
Documentos Autnticos
Se est refiriendo el artculo 309 a otros Instrumentos Pblicos, puesto que el
artculo 1.699 al definir instrumento pblico, equipara ambos trminos. As piensa Somarriva, Rossel.
Pero Fueyo dice que la ley no ha determinado en forma alguna, la clase de los otros
docuentos autnticos que puedan usarse para suplir la falta de partida y exige solo que sean autnticos.
La Corte Suprema en un fallo hizo una distincin clara entre instrumento pblico y
autntico: aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser considerados pblicos, por
448

defectos en cuanto a su legalizacin, de todos modos deben ser considerados autnticos para los
efectos excepcionales que contempla el artculo 309 del Cdigo Civil.
Por ejemplo podra ser la inscripcin de la defuncin.
Testigos Presenciales.
El artculo 309 admite la declaracin de testigos que hayan presenciado la celebracin
del matrimonio.
Posesin Notoria del Estado Civil

Se entiende poseer un estado civil, su goce pblico, sin protesta ni reclamo de nadie. 3
elementos constituyen la posesin notoria de un estado civil:
1. -
El nombre.
2. -
El trato.
3. -
La fama.
Solo se puede probar por este medio, el estado civil de casado.
La posesin notoria de matrimonio, segn el artculo 310 es La posesin notoria del

estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido
y mujer en sus relaciones domsticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en
ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general
(fama).
Requisitos de la posesin notoria
1. -
La posesin tiene que ser pblica, no clandestina. Artculo 310.
2. -
Debe ser continua. Artculo 312.
3. -
debe hacer durado 10 aos continuos a lo menos. Artculo 312: Para que la posesin notoria
del estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deber haber durado diez aos
continuos, por lo menos.
4. -
Debe haberse probado en la forma indicada en el artculo 313.
Prueba de la Posesin Notoria

Dice el artculo 313: La posesin notoria del estado de matrimonio se probar por
un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en
el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o
extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse
2. Prueba Supletoria de la filiacin

El artculo 309 en su inciso 2 dice: La filiacin, a falta de partida o subinscripcin,
slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el
correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII.
De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin (matrimonial o no
matrimonial) slo podr probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya
determinad. Puede probar el estado civil de hijo con los documentos a que seala el artculo 187; o con
el acta en que conste la confesin de la paternidad o maternidad en el reconocimiento voluntario
provocado (artculo 188). A falta de estos instrumentos autnticos, el estado civil de padre, madre o
449

hijo, solo puede probarse en el correspondiente Juicio de Filiacin, en la forma establecida en el Titulo
VIII del Libro I del Cdigo Civil.
450
Derecho de Alimentos
El concepto jurdico de alimentos no es igual al vulgar, porque comprende no slo el
sustento (comida), sino tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y media y los costos del
aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye del artculo 323 inciso 1.
Artculo 323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social.
Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos la
enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el
artculo 332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos comprendern tambin la obligacin
de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio.
El legislador no ha definido lo que entiende por alientos, pero ha dado una clara idea
de ellos en el artculo 323.
Tomando pie en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo con los artculos 329 y
330, podramos definir el derecho de alimento diciendo que es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir
de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento,
habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media, aprendizaje de alguna
profesin u oficio. Concepto de Rene Ramos.
Si se examina la jurisprudencia, se podr apreciar que el concepto de alimentos ha ido
variando, segn ha ido cambiando lo que se entiende por necesidades fundamentales de una persona.
As, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido que dentro de estas
necesidades fundamentales est la de movilizacin y salud y por lo tanto deben considerarse esos rubros
al definir el derecho de alimentos.
Clasificacin
1. -
Atendiendo a su fuente. Es una distincin importante, y el Cdigo Civil en el Titulo XVIII del
Libro I, artculos 321 y siguientes, reglamenta nicamente los legales. El artculo 337 establece la
excepcin: Las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias
hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber
estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo
suyo Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos fallece, esos alimentos
constituyen una asignacin forzosa que grava la masa hereditaria (salvo que el testado imponga la
obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin) y son una baja general de la herencia (artculos
1.168 y 959 N 4)
a)
Alimentos Voluntarios. Son los que emanan del acuerdo de las partes o de una
declaracin unilateral de una parte.
b)
Alimentos Forzosos o Legales. Son los que emanan de la ley.
451

2. -
Atendido a si se otorgan durante el juicio o luego de l.

a)
Alimentos Provisorios. Son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de
alimentos, desde que un mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible.
Artculo 327 del Cdigo Civil. La Corte Suprema ha sostenido que motivo plausible, es la
existencia de antecedentes que permitan llevar al nimo del juez el concepto de que podr
prosperar la demanda principal.
b)
3. -
Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos
si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya
intentado de buena fe y con fundamento plausible. Artculo 327 inciso 2.
Alimentos Definitivos. Son los que se determinarn en una sentencia definitiva firme.
Atendido a las Pensiones de Alimentos.

a)
Pensiones Futuras.
b)
Pensiones Devengadas.
Importante es tener en consideracin que la ley 19.585, en su artculo 323, elimin la

clasificacin que exista entre alimentos Congruos y Necesarios, criteriosa derogacin.
Requisitos del Derecho de Alimentos
1. -
2. -
Estado de Necesidad en el Alimentario. Este requisito lo establece el artculo 330: Los

alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.
La disposicin recin citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos
tenga medios econmicos en exceso, no se le podr exigir el pago de una pensin alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin
social. En la regulacin de los alimentos deber tenerse muy en cuenta lo que venimos
diciendo.
En relacin con este requisito se ha fallado que si el alimentario alega el hecho negativo
de que caree de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante
Rene Ramos piensa que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al artculo 1.698,
pues de acuerdo a esta norma quien demanda los alimentos debera probar los hechos en que
funda su accin, entre otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva.
Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. As se desprende del artculo
329: En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades
del deudor y sus circunstancias domsticas. Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los
medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario). Por excepcin, la ley 14.908
en su artculo 3 inciso 1 presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando
los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal, que solo
opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco indicado.
Hay nutrida jurisprudencia en relacin con este requisito. As se ha fallado con el fin de
cumplir eficazmente el imperativo de prestar alimentos en los casos que la ley seala, el
juez debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades remuneras del
demandado. Entre estos antecedentes seala: saldos de cuentas corrientes del demandado,
estados de situacin presentados por el cuentacorrentista en los perodos que interesan.
452
3. -
En cambio una sentencia fall los dineros depositados en una cuenta corriente bancaria
no reflejan la situacin econmica de una persona, sino, a lo ms, el movimiento de
dineros de la misma. Porque en las diferentes partidas asentadas en ella no se indica no
puede deducirse si dichas sumas corresponden a dineros propios o ajenos, a operaciones
de crdito que deban cancelarse posteriormente, a sumas ahorradas o a simple
movimientos contables destinados a cubrir obligaciones contradas anteriormente con la
misma institucin o con terceros.
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de circunstancias que no le permiten

seguir pagando la pensin establecida, y que Los alimentos deben ser regulados
atendiendo a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden ser fijados en
relacin a un ingreso espordico y no susceptible de reiterarse...
Fuente Legal. Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que existir
una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el artculo 321 del
Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros casos, como el artculo 2 inciso 3 (que faculta a la
madre a solicitar alimentos por el hijo que est por nacer); en la Ley de Quiebras, artculo 64
inciso 4, etc.
Casos del artculo 321

Esta disposicin, despus de las modificaciones que le introdujo la ley 19.585
establece:
Artculo 321. Se deben alimentos:
1._ Al cnyuge;
2._ A los descendientes;
3._ A los ascendientes;
4._ A los hermanos, y
5._ Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley
expresa se los niegue.
Lo normal en esta materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir,
que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, sta tambin obligado a proporcionrselos,
si esta ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el
caso de los hijos, cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, aqul o sta quedar privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos
a su padre o madre, pero estos ltimos no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla
de la reciprocidad es en el caso 5, solo puede demandar alimentos l que hizo una donacin cuantiosa; la
situacin inversa no se da.
Orden de Precedencia para Demandar Alimentos
El Cdigo Civil ha reglamentado en el artculo 326 la situacin que se produce cuando
se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho
a demandar alimentos a su marido (artculo 321 N 1), pero tambin a sus ascendientes (artculo 321
N 3); si tiene descendientes, podra demandarlos a stos (artculo 321 N 2); y si hizo una donacin
cuantiosa, al donatario (artculo 321 (N 9), etc.
453

Artculo 326. El que para pedir alimentos rena varios Ttulos de los enumerados en
el Artculo 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1._ El que tenga segn el nmero 5.
5._ El del nmero no tendr lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado.
Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo
Ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios
respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de
aqullos.
Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el Ttulo preferente, podr
recurrirse a otro.
Sobre el artculo 326 se ha fallado que para establecer una obligacin de alimentos
para los abuelos, es preciso que previamente se establezca la imposibilidad de servicio del padre. El
juez que no lo resuelva en esa forma incurre en falta que debe enmendarse por la va de la queja .
Tambin se ha resuelto que de acuerdo con lo que disponen el artculo 326, en relacin con el artculo
321 del Cdigo Civil, la demanda de alimentos debe hacerse contra los padres de los menores y una
vez comprobada la incapacidad econmica de l debe interponerse en contra de los abuelos por una y
otra lnea, pero junto contra todos ellos.
Caractersticas del Derecho de Alimentos
1. -
Es un derecho personalsimo.
2. -
Es intransferible e intransmisible. Artculo 334.
3. -
Es irrenunciable. Artculo 334.
4. -
Es imprescriptible. Artculo 2.498. Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que
en ese momento se cumplan las exigencias legales.
5. -
Es inembargable. Artculo 1.618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 3 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
6. -
No se puede someter a compromiso. Artculo 229 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
7. -
La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente. Artculo 2.451.
Pensiones Alimenticias ya devengadas no tienen las caractersticas sealadas

En efecto, el artculo 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. Si
devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo
a las reglas generales, etc. En el caso de la transaccin, el artculo 2.451 exige la aprobacin judicial slo
para la transaccin sobre alimentos futuros, etc.
Caractersticas de la Obligacin Alimenticia
La obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales:
1. -
No se puede extinguir por compensacin. As lo seala el artculo 335: El que debe alimentos
no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. La misma
idea se reitera en el artculo 1.662 inciso 2.
454

2. -
La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos as es para un sector importante de la

doctrina. Ello, porque de acuerdo al artculo 1.168: Los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa
obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin.
De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos (por eso es
intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja
general de la herencia (artculo 959 N 4). Slo va a gravar a alguno de los herederos
cuando el testado as lo haya dispuesto, caso en que sera una deuda testamentaria. En este
sentido Claro Solar y Somarriva.
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intrasmisibilidad de la obligacin

alimenticia.
a)
El artculo 959 N 4, ya explicado
b)
Porque si esta obligacin tuviera el carcter de transmisible no se justificara el N 4

del artculo 959; habra bastado con el N 2 de la misma disposicin que seala que
constituyen baja general de la herencia las deudas hereditarias.
c)
Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopcin o

en una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones intransmisibles;
d)
Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el artculo

371 estableca la obligacin de prestar alimentos.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligacin alimenticia es transmisible, tesis que se funda en
los siguientes antecedentes:
1.
La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepcin, que
determinada la obligacin no lo sea, para que as ocurra se requiere de texto expreso;
2.
Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser
cumplidas por aquellos (artculo 1.097).
3.
El artculo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos
por toda la vida del alimentario. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la
obligacin subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo
las cuales se otorgaron. Al ser ello as tendrn que hacerse cargo de la obligacin los
herederos de acuerdo al artculo 1.097.
Tribunal Competente
Para determinar el tribunal competente hay que hacer una distincin, segn sea el
alimentario mayor o menor de edad. Artculo 2 inciso 1 de la ley 14.908.
1. -
Alimentario Mayor. El tribunal competente es el Juez de Mayor Cuanta del domicilio del
demandado.
2. -
Alimentario Menor o Cnyuge. En este caso el tribunal competente es el tribunal de letras de

menores, a eleccin de ellos:
a)
Del domicilio del alimentante.
b)
Del domicilio del alimentario.
Artculo 147. Ser juez competente para conocer de las demandas sobre alimentos
deducidas por el cnyuge o por los hijos menores el de la residencia del alimentario, pero si ste la
hubiere cambiado por abandono del hogar o rapto, ser competente el del domicilio del alimentante.
455

Este mismo artculo 2 indica que si el menor de edad, hubiese adquirido la mayora de
edad durante el juicio no se ver alterada la competencia.
Procedimiento
El procedimiento a seguir segn el inciso 4 del artculo 2 de la ley 14.908, es el
dispuesto en la ley 16.618, de Menores, si se trata de los juicios de alimentos que se deban a menores, al
cnyuge del alimentante o a parientes mayores y menores de edad que los reclamaren todos juntos.
Segn el artculo 34 de la Ley de Menores, se aplica el Juicio Sumario, pero el
comparendo y la prueba testimonial tendrn lugar en la fecha o fechas que fije el tribunal. De acuerdo a
esta misma norma no podr decretarse la continuacin del procedimiento conforme a las reglas del
Juicio Ordinario.
Agrega el artculo 1 de la ley 14.908, De los juicios de alimentos conocer el juez
de letras en lo civil del domicilio del alimentante o del alimentario a eleccin de ste ultimo y se
tramitarn conforme al procedimiento del Juicio Sumario, sin perjuicio de las reglas contempladas en
el artculo siguiente
Se ha fallado que en estos juicios procede el abandono del procedimiento,
rechazndose el argumento en cuanto a considerar el carcter eminentemente mutable de las sentencias
dictadas en juicio de alimentos, como un elemento que imposibilitara el abandono del procedimiento.
Hay que agregar que en los Juicios de Nulidad de Matrimonio, los alimentos pueden
tramitarse conforme a los incidentes, en ramo separado, sin que se paralice el curso de la accin
principal.
Finalmente es necesario tener presente que el artculo 5 de la ley 14.908, permite al
tribunal a decretar alimentos provisorios si existe un motivo plausible, dentro del plazo de 10 das
contados desde la notificacin de la demanda. El inciso 2 agrega que se entender que existe motivo
plausible cuando no exista una manifiesta incapacidad para proveer.
Es ms, la nueva ley, tratndose de alimentos para hijos menores de edad, la ley no
solo obliga al juez a decretar alimentos provisorios, sino que le da un plazo muy corto para hacerlo: 10
das desde la notificacin de la demanda. Si el demandado no puede darlos, deber aportar en ese plazo,
las pruebas que demuestren que no puede hacerlo.
El inciso 4 agrega que el tribunal de todas formas deber pronunciarse de oficio sobre
los alimentos provisorios, hyase o no pedidos.
Pensin Mnima
La ley 19.741, modific orgnicamente la ley 14.908, la que fij una presuncin de
que el demandado tiene ingresos, como para pagar al hijo, el 40% del ingreso mnimo. Ahora bien si el
demandado tiene ms de un hijo menor de edad, se presume que tiene ingresos para pagar por cada uno,
el 30% de un Ingreso Mnimo Mensual.
Transaccin en Materia de Alimentos Futuros
En conformidad a lo que establece el artculo 2.451 del Cdigo Civil que dispone:
Artculo 2451. La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a
lo dispuesto en los artculos 334 y 335.
La referencia a estas disposiciones significa que el juez deber cuidar que no se hagan
renuncias o compensaciones, que tales normas prohben.
Cul es la sancin para el caso de que no se cumpla con este requisito de
aprobacin judicial?. La doctrina sostiene que mientras ello no ocurra, la transaccin no produce
efectos, por lo que no se puede exigir su cumplimiento.
456

Modificacin de las Pensiones Alimenticias
La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan
las circunstancias que la hicieron procedente. Ms, si estas circunstancias varan, las sentencias son
modificables. As fluye del artculo 332 inciso 1 del Cdigo Civil: Los alimentos que se deben por ley
se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. Por ello, se dice que las sentencias en materia de alimentos produce una cosa
juzgada sustancial provisional.
Se ha fallado que la circunstancias de que las partes en un juicio de alimentos haya
puesto trmino a la tramitacin del pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensin alimenticia convenida La
doctrina de esta sentencia se ajusta a derecho. Cierto es que la transaccin produce el efecto de cosa
juzgada de ultima instancia (artculo 1.460 del Cdigo Civil), pero ello no es as, cuando la transaccin
incide en materia de alimentos, pues por sobre esta norma prima el artculo 332 inciso 1 del Cdigo
Civil, que autoriza modificar la pensin de alimentos cuando varan las circunstancias bajo las cuales se
otorg.
Tramitacin de la Demanda de Modificacin de Pensin Alimenticia
Reiteradamente ha sido resuelto que las demandas de rebaja de pensin alimenticia
constituyen una incidencia del juicio original, por lo que deben plantearse en el expediente primitivo. En
este sentido se ha fallado que la resolucin que resuelve sobre la solicitud de aumento de la pensin
de alimentos provisorios regulada en el proceso, constituye un auto, ya que no establece derechos
permanentes a favor de las partes, en consecuencia resultan inadmisibles los recursos de apelacin y
de casacin en la forma que se interpongan en su contra
Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden el pago del alimentos
1. -
En primer lugar se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El artculo 11 de la ley, dice

que toda resolucin que fijare una pensin alimenticia, o que aprobare una transaccin bajo las
condiciones establecidas tendr mrito ejecutivo.
2. -
3. -
El tribunal competente para conocer de este juicio de cobro ejecutivo, ser el que dict la
sentencia en nica o en 1 instancia o el del nuevo domicilio del alimentario. El artculo 12
establece ciertas condiciones del Juicio Ejecutivo.
Dice el artculo 8 que las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin alimenticia
por un trabajador dependiente establecern, como modalidad de pago, la retencin por parte del
empleador. Es obligatoria.
Pero el inciso 3 del artculo 8, establece que el dependiente podr solicitar al juez por una
sola vez en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia, que sustituya
la medida por otra modalidad de pago. Esta solicitud se tramitar incidentalmente.
El artculo 13 establece sanciones al empleador que no ha hecho tales deducciones: es una

multa equivalente al doble de lo que ha debido retener.
Finalmente si decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria a favor del cnyuge, de
los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la
forma pactada, o ha dejado de pagar una o ms cuotas, el tribunal a peticin de parte o de oficio, y
sin ms trmite, impondr como medida de apremio el Arresto Nocturno entre las 22:00 hasta las
06:00 hasta por 15 das. Se puede repetir hasta que cumpla. Artculo 14.
El inciso 2 seala que si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el

incumplimiento de la obligacin, luego de 2 perodos de arrestos nocturnos, el juez podr
apremiarlo hasta por arresto por 15 das ampliable a 30 en caso de reiteracin.
457
Junto con estos apremios, el juez deber dictar una orden de arraigo el que se mantendr
vigente hasta que efecte el pago de lo adeudado.
De todas formas el inciso final establece una posibilidad de eximirse en el caso de que el
alimentante justifique ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de
su obligacin alimenticia, podr el juez suspender el apremio. Lo mismo se aplicar en el
caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio.
Garantas para proteger las Pensiones Alimenticias

1. -
Permite, en ciertos casos, los apremios personas del deudor. Y establece tambin la retencin en
poder del empleador.
2. -
El artculo 18 establece que sern solidariamente responsables del pago de la obligacin

alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los que, sin
derecho para ello dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dichas
obligacin.
Cuando el artculo 18 se refiere a que respondern solidariamente del pago de las pensiones
los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de dichas obligacin, se est refiriendo por ejemplo a los empleadores que
hicieran caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneracin la parte designada al
pago de una pensin.
3. -
Dice el artculo 10 que el juez podr ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la
obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de
caucin.
4. -
Si se ha decretado por 2 veces el apremio del artculo 14, el tribunal siempre a peticin del titular
de la accin puede decretar por ejemplo, la separacin de bienes, autorizar la salida del pas de los
hijos, etc. Artculo 19.
Forma de Fijacin, cuanta, reajustabilidad y fecha desde la cual se deben los alimentos
El artculo 333 del Cdigo Civil dice:
Artculo 333. El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los
alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este
efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus
herederos luego que cese la obligacin.
De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez dije la pensin de alimentos
en una suma de dinero. Sin embargo, el artculo 9 inciso 2 de la ley 14.908 dice que el juez podr
tambin imputar total o parcialmente la pensin a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre
bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez.
En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los
medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario. El artculo 331 le da amplias
atribuciones.
El artculo 7 de la ley, establece que el tribunal no podr fijar como monto de la
pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante. Las asignaciones por
carga familiar no se consideran para los efectos de calcular la renta y sern inembargables por terceros.
Cuando la pensin se fije en una suma determinada sta se reajustar anualmente en el
mismo porcentaje en que lo haga semestralmente por el I.P.C.
El artculo 331 del Cdigo Civil, establece la fecha en que se debern.
458

Artculo 331. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por
mesadas anticipadas.
No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el
alimentario no hubiere devengado por haber fallecido.
Se entiende por primera demanda la notificacin de la demanda y no al tiempo o fecha
en que fue presentada al tribunal.
Extincin de la Obligacin de Pagar Alimentos.
Dice el artculo 332.
Artculo 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda
la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda
Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso
en el cual cesarn a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida
subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para
su subsistencia.
De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los
alimentos se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida del
alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se transmite (334), artculo 332 inciso
1.
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensin de alimentos a favor de
un tercero, ello no implica que pueda abstenerse de pagar la pensin a que con anterioridad haba sido
condenado; debe continuar pagndola hasta que una nueva sentencia judicial declare extinguida la
obligacin o la rebaje por haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorg. Ello porque el
alimentante no puede hacerse justicia por s solo.
La regla del inciso 1 tiene una excepcin en el inciso 2. El texto de este inciso
corresponde al dado por la ley 19.585.
si se dan alimentos y una hija se casa por ejemplo, se extingue la pensin?. No, sin
perjuicio de que el padre puede pedir que cese la pensin, fundado en el artculo 326, segn el cual
cuando una persona para pedir alimentos rena varios ttulos (hija y cnyuge, en el ejemplo), solo puede
hacer uso de uno de estos ttulos, debiendo dirigirse primero en contra del cnyuge (artculo 326 inciso
2). La obligacin del padre slo debera mantenerse si el cnyuge no est en condiciones de
suministrarlos.
Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en Injuria Atroz
Artculo 324. En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos.
Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin.
Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968.
Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le
haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin.
459

El inciso final establece que los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen
del derecho de alimentos. Como observa Court el artculo 324 es ms exigente que el artculo 203,
porque, conforme a l, no basta para privar al padre o a la madre del derecho a pedir alimentos al
hijo cuya filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la oposicin del
padre o madre que pretende reclamar alimento, sino que, adems, es necesario que el padre o la
madre que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Ambos requisitos deben
concurrir en forma copulativa. Esta mayor exigencia se justifica por el carcter fundamental para la
vida del alimentario que reviste la prestacin alimenticia.
460

Derecho Civil 3

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