El Sistema Moderno Del Derecho Penal. Cuestiones Fundamentales - Schünemann, Bernd-FreeLibros PDF

Castro Moreno, Abraham.
El por qu y el para qu de las

penas: anlisis crtico sobre los fines de la pena.
Espaa: Dykinson, 2009. p 21.
http://site.ebrary.com/lib/bibsipansp/Doc?
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EL POR QU Y EL PARA QU
DE LAS PENAS (Anlisis crtico
sobre los
Fines de la pena)
Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las

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ABRAHAM CASTRO MORENO Profesor Titular de Derecho Penal de la

Universidad Carlos III de Madrid (Habilitado para el acceso al Cuerpo
de Catedrticos)
EL POR QU Y EL PARA QU DE
LAS PENAS (Anlisis crtico
sobre los Fines de la pena)

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A Gregorio Peces-Barba

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NDICE
I.
II.
III.
INTRODUCCIN..................................................................................
11
II. TEORAS ABSOLUTAS ......................................................................
15
1. ORIGEN Y CONTENIDO..........................................................
2. PRINCIPALES TERICOS .......................................................
3. PRINCIPALES CRTICAS ........................................................
4. VIRTUALIDAD ACTUAL DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: FUNCIN
LIMITADORA..........................
III. TEORAS RELATIVAS .....................................................................
1. TEORAS DE LA PREVENCIN GENERAL..........................
1.1. 1.2. Prevencin general negativa o intimidatoria..............
A) Contenido y fundamento ......................................
B) Principales tericos .............................................
C) Principales crticas ..............................................
a) Ausencia de legitimacin emprica .............
b) Instrumentalizacin del individuo ...............
c) Ausencia de lmites penales ........................
d) Dificultades para explicar los supuestos de inexigibilidad de otra
conducta ...................
1.2 Prevencin general positiva.........................................
A) Contenido y fundamento ......................................

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10
NDICE
B) Principales tericos .............................................

C) Principales crticas ..............................................
2 TEORAS DE LA PREVENCIN ESPECIAL..........................
2.1. Contenido y fundamento ..............................................
2.2. Principales tericos .......................................................
2.3. Crisis de la prevencin especial ...................................
2.4. La reeducacin y reinsercin social en la Constitucin Espaola y
su reflejo legislativo .............. 105
IV. TEORAS UNIFICADORAS, ECLCTICAS O MIXTAS .............
1. CONTENIDO .............................................................................
2. PRINCIPALES CRTICAS ........................................................
3. LA CONFIGURACIN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA Y LAS
TEORAS MIXTAS .... 121
BIBLIOGRAFA CITADA ....................................................................... 125

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I.
INTRODUCCIN
La teora de los nes de la pena ha girado siempre, bsicamente,

en torno a dos concepciones clsicas que se contraponen entre s:
teoras absolutas o teoras relativas, segn se fundamenten
en criterios ticos, las primeras, o utilitaristas, las segundas, y que
responden a una forma esttica (teoras absolutas) o dinmica
(teoras relativas) de enfocar la cuestin de la pena 1 . Tambin se
ha

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Abraham Castro Moreno

dicho 2 , que ambos grupos de teoras responden a una distinta
visin del ser humano. En este sentido, las teoras absolutas
responden a una visin ideal del hombre, mientras que las
relativas lo observan desde un punto de vista emprico. El debate
entre los partidarios de una u otra forma de afrontar el problema
de la legitimacin de la pena viene enfrentando a la humanidad
desde la antigedad. No en vano afirma GRACIA MARTN 3 , que la
discusin sobre el fundamento y fines de la pena es tan antigua
como la pena misma. Me ha parecido Ilustrativo de ello la
discusin que recoge BOBBIO 4 tomada de la Historia de la Guerra
del Peloponeso 5 , mantenida en el ao 428 a. C. entre Cleore y
Diodato, dos oradores atenienses que deben decidir qu castigo
adoptar contra los habitantes de Militele que se han rebelado. El
primero de ellos, mantiene que los habitantes rebeldes deben ser
condenados a muerte porque deben ser castigados como
merecen, y en tanto que han matado, tambin ellos deben morir.
En este argumento est ya plenamente presente la esencia de las
teoras absolutas de la pena, en virtud de las cuales la pena es un
castigo, y se impone en la misma medida (trueque, vida por vida)
que el mal causado por el penado, porque ello es una exigencia de
la justicia. A su vez, aade Cleore, que imponiendo la pena de
muerte a los rebeldes, adems de ser castigados como merecen,
sus cmplices sabrn que quien se rebela ser castigado con la
muerte, esto es, la imposicin de la pena de muerte tendra
tambin un efecto inhibidor en los dems, que se abstendrn de
imitar la conducta de los penados, bajo amenaza de sufrir ellos
mismos dicha pena. Este efecto intimidante y ejemplarizante de la
pena pertenece al mbito de las teoras relativas, en tanto que la
pena no busca ya dar su merecido al culpable, sino evitar la
comisin de nuevos delitos por parte de la generalidad. Se habla
entonces, del efecto de prevencin general.

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EL POR QU Y EL PARA QU DE LAS PENAS

13 Diodato, por su parte, mantiene que la imposicin de la pena
de muerte no servira para nada, y que antes que matar a los
habitantes de Militele, deberan hacerlos aliados. Este segundo
orador persigue as, la obtencin de alguna utilidad, cual es la
evitacin de las conductas enjuiciadas, que se conseguira
integrando a los autores en la sociedad a travs de la alianza con
ellos, de modo que estos, al ser ya aliados, no volveran a
rebelarse. Aparece aqu el otro aspecto de las teoras relativas, el
conocido como efecto preventivo especial, en virtud del cual, la
pena mira al delincuente que ya ha realizado su infraccin,
(re)socializndolo al objeto de que no reincida en su
comportamiento prohibido. Como deca, en la sealada discusin
estn presentes ya todas las teoras clsicas de la pena, las
absolutas o retributivas y las relativas o utilitaristas (tanto de
prevencin general como especial). En ellas, como se ha visto, se
intenta responder a las preguntas del por qu? de la pena
(teoras absolutas) o del para qu? de la pena (teoras relativas).
Las primeras miran hacia pasado, el hecho culpablemente
cometido, y las segundas hacia el futuro, en bsqueda de
utilidades sociales colectivas (prevencin general) o individuales
(prevencin especial). La presente discusin sobre las teoras de la
pena no es, como pudiera en principio pensarse, meramente
terica, sino que, bien al contrario, posee una importante
relevancia prctica. As, como seala ROXIN 6 , si un marido mata
a su esposa a la que sorprende en plena infidelidad, desde el
punto de vista retributivo, y teniendo en cuenta su estado de
arrebato e inmediata entrega a la polica, la muerte con estas
circunstancias no deberan acarrear una pena muy superior al ao
de privacin de libertad. Desde una perspectiva preventivo
especial, en cambio, habra que dejar libre al sujeto, puesto que
no existe una evidente peligrosidad de que vuelva a reincidir, pues
difcilmente las circunstancias tan particulares en las que se
realiz la conducta van a volver a repetirse. Finalmente, si
atendemos a criterios de prevencin general, habra que imponer
una pena de, al menos, diez aos de crcel, para que la gente no
pensara que es rentable penolgicamente matar a la pareja que
es infiel. A lo largo de las pginas que suceden, se analiza los
postulados de los que parten las distintas concepciones de la
pena, as como sus fundamentos y las insuficiencias de cada una
de ellas para justificar de una manera plena o global el problema
de los fines de la pena. A partir de aqu, como seala ZUGALDA:
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La opcin en favor de alguna de las teoras de la pena es libre ya

que desde el punto de vista metodolgico nin6

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14 Abraham Castro Moreno

guna de ellas est en condiciones de fundamentar de forma ltima
sus puntos de partida: por eso, como en todos los problemas
ltimos, se podra admitir la solucin de cualquier teora de la
pena siempre y cuando con ello no se pretenda cerrar la discusin
sobre las mismas (es decir, si no se dogmatiza la decisin y se la
sustrae definitivamente de sus contenidos discutibles) 7 .

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II.
TEORAS ABSOLUTAS
1. ORIGEN Y CONTENIDO
Las teoras absolutas de la pena deben su nombre a que

contemplan a la misma como una exigencia absoluta e
ineludible de la justicia, hacia quien ha cometido el hecho
delictivo de manera culpable. La pena se impone pues, porque
se ha delinquido (punitur quia peccatum est), como una
exigencia de la justicia. Se trata a la pena como un valor en s
mismo, desvinculado de la bsqueda de otros fines ajenos a
ella misma 8 . No en vano, como seala POLANO

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Abraham Castro Moreno NAVARRETE

el trmino absolutas proviene del latn absolutus, que
significa desvinculado, independiente; en el caso de la
pena, de sus efectos sociales. La teora retributiva presenta
dos lados o vertientes: uno objetivo, dirigido al suceso externo,
al acto injusto, que sera compensado con la causacin del mal
que supone la pena y, otro, subjetivo, en cuanto la pena opera
como medio de expiacin del sujeto 10 . Compensacin y
expiacin pues, son as las dos caras de las teoras retributivas,
incidiendo la segunda en el aspecto anmico o moral del sujeto
que, a travs de la pena y gracias a ella, se reconcilia consigo
mismo 11 . No es de extraar, por tanto, que la pena
retributiva haya sido entendida como un bien al que el
delincuente tendra derecho, al permitirle expiar su culpa y
alcanzar as su libertad moral. La expiacin se diferencia, a su
vez, de la mera retribucin, en que a travs de la expiacin el
autor del delito puede contar con la presuncin de volver a ser
un miembro ms de la sociedad 12 . Las teoras absolutas
deben su origen, en gran parte, a planteamientos religiosos,
especialmente, aunque no slo, cristianos y catlicos,
partiendo de la existencia de un cierto paralelismo entre la
Justicia divina y la justicia penal 13 . Son numerosos los
autores 14 que han establecido esta vinculacin religin-exna:

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piacin-retribucin, llegndose incluso a afirmar, que la pena
retributiva es la expresin de los Estados de base teocrtica 15
. JESCHECK recoge, en este sentido, el mensaje del Papa Po XII
en el VI Congreso Internacional del Derecho Penal, Pero el
Juez Supremo, en su juicio final, aplicar nicamente el
principio de la retribucin. Esto es algo que posee ciertamente
un valor innegable 16 . Buena prueba de ello es el principio
bblico talional (ley del talin), frecuentemente reconocido
como expresin de la justicia en las Sagradas Escrituras.
El que derramare la sangre humana, por mano de hombre

ser derramada la suya
... pero si resultare algn dao, entonces dar vida por vida,
ojo por ojo, diente por diente, quemadura por quemadura,
herida por herida, cardenal por cardenal

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Quien hiera a otro mortalmente, morir. Quien hiera a otro
mortalmente, restituir bestia por bestia. Al que maltrata a su
prjimo se le har como l ha hecho: fractura por fractura, ojo
por ojo, diente por diente; se le har la misma herida que l ha
hecho a su prjimo 19 . No dejis que se contamine la tierra
en que habitis; porque la sangre contamina la tierra y no
pueda la tierra purificarse de la sangre en ella vertida sino con
la sangre de quien la derram 20 . ... si, despus de una
escrupulosa investigacin, averiguasen que el testigo,
mintiendo, haba dado falso testimonio contra su hermano, les
castigarn haciendo a l lo que l pretenda se hiciese con su
hermano; as quitars el mal de en medio de Israel. Los otros,
al saberlo, temern y no cometern esa mala accin en medio
de ti; no tendr tu ojo piedad; vida por vida, ojo por ojo, diente
por diente, mano por mano, pie por pie 21 . Sin embargo,
tampoco han faltado autores 22 que hayan negado la presunta
relacin existente entre la religin y las teoras absolutas,
entendiendo, incluso, que la retribucin, como expresin
irracional y compulsiva de venganza, es absolutamente
contraria a las enseanzas cristianas. Ha sido quizs WIESNET
23 quien con mayor rotundidad ha mantenido la contradiccin
existente entre las teoras retributivas y los planteamientos
cristianos, al sealar que, con la exhortacin bblica al amor sin
fin, Jess se distancia sin compromisos de la mentalidad
retributiva, de modo que la obligacin cristiana de amar al
enemigo supone una radical condena a cualquier retribucin.
Habis odo que se dijo: Ojo por ojo y diente por diente. Pero
yo os digo: No resistis al mal, y si alguno te abofetea en la
mejilla derecha, dale tambin la otra; y al que quiera litigar
contigo para quitarte la tnica, dale tambin el manto 24 .
Pero yo os digo a vosotros que me escuchis: amad a
vuestros enemigos, haced bien a los que os aborrecen,
bendecid a los que os maldicen y orad por los que os
calumnian. Al que te hiere en

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una mejilla ofrcele la otra, y a quien te tome el manto no le
estorbes tomar la tnica 25 . No digas: Devolver mal por
mal 26 . No volvis mal por mal; procurad el bien a los ojos
de todos los hombres 27 . Mirad que ninguno vuelva a nadie
mal por mal 28 . Finalmente, todos tengan un mismo sentir,
sean compasivos, fraternales, misericordiosos, humildes, no
devolviendo mal por mal ni ultraje por ultraje 29 . No es por
ello de extraar se dice 30 que, contrariamente a lo que suele
pensarse, en el pensamiento jurdico-penal espaol, los
planteamientos prevencionistas hayan sido iniciados por
juristas telogos. Ciertamente, hay algo de verdad en estas
afirmaciones, pues como luego veremos al tratar el fin
resocializador de la pena, existe en ste una fuerte base
cristiana, de suerte que las metforas utilizadas por
prevencionistas tan reconocidos como RDER o VON LISZT,
que comparan al Juez con el mdico y a la pena con la
medicina, recuerdan en mucho a aqulla famosa frase de los
Evangelios, en la que Jesucristo asegura haber venido a curar a
los enfermos. Mas, sin negar lo anterior, tampoco debe dejar
de reconocerse la a mi juicio evidente relacin entre las teoras
absolutas y el cristianismo, de la que son innegable expresin,
los fragmentos bblicos arriba reseados. En realidad, en las
Sagradas Escrituras, existe una clara evolucin desde las
posturas retribucionistas, insistentemente mantenidas en los
pasajes del Antiguo Testamento, que se ven corregidos,
posteriormente, en favor de tendencias correcionalistas, a
partir del Nuevo Testamento. sta ha sido tambin una de las
concepciones de la pena impulsadas y mantenidas por el
rgimen nacional-socialista alemn. As, algunos de sus
principales tericos, como Carl SCHMITT y Roland FREISLER,
frente al mandato de determinacin de los tipos derivado del
Estado liberal de Derecho, mantenan que al espritu del
Derecho penal nacionalsocialista le importa menos la claridad
de las determinaciones legislativas que la justicia material, que
tiene como fuente el sano sentimiento del pueblo 31 . As
mismo, se deca, que

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el castigo de los criminales constituye una exigencia de la
justicia y que quienes tienen en cuenta la justicia estaran
interesados en que ningn delito quedase sin punicin 32 . 2.
PRINCIPALES TERICOS Muchos han sido a lo largo de la
Historia quienes han concebido la pena en sentido absoluto,
entre los que se suelen citar a PLATN, Johann Glottieb FITCHE,
STHAL, SPENDEL, Max WEBER, WEGNER, HLSCHNER, Karl
BINDING y, ms recientemente, Carl SCHMITT, Roland
FREISLER, Edmund MEZGER, Reinhard MAURACH o George P.
FLETCHER. En Espaa, San AGUSTN, Sto. TOMS DE AQUINO,
Alfonso de CASTRO y, ms recientemente, Joaqun Francisco
PACHECO, Jos Mara RODRGUEZ DEVESA o Eugenio CUELLO
CALN. Pero, sin duda, de entre todos ellos destacan sobre
manera las concepciones de la pena que mantuvieron en
tiempos de la Ilustracin Inmanuel KANT y G.W.F. HEGEL,
creadores, respectivamente, de las teoras de la retribucin
moral y de la retribucin jurdica, segn se tome como
objeto de retribucin el lado interior exteriorizado, la mala
voluntad realizada (culpabilidad moral o perversidad interna
del delincuente) o se atienda al aspecto exterior de la accin
reprochable, al dao perceptible por los sentidos (culpabilidad
jurdica) 33 . Para la teora de la retribucin moral o tica 34
que Inmanuel KANT (17241804) desarrollara a finales del siglo
XVIII en La Metafsica de las CostumDr.

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bres (1797), la pena se debe entender como imperativo
categrico derivado de la realizacin del hecho culpable,
porque es una exigencia absoluta de la justicia que el mal
causado por el delito no quede sin castigo, de modo que el
culpable debe encontrar en la pena su merecido. Presupuesto
inexcusable de la pena es la actuacin culpable del sujeto,
entendida como la posibilidad del individuo de haber obrado
de forma distinta a como lo hizo. La libertad de voluntad o libre
determinacin del sujeto es lo que permite moralmente
reprocharle el hecho mediante la imposicin de la pena 35 .
Como el individuo es un ser libre, al decidirse por la comisin
del delito, est haciendo un mal uso de su libertad y, por eso,
se hace acreedor o merecedor, en justicia, al castigo que
supone la pena. La culpabilidad as entendida, en sentido
tradicional o clsico, es presupuesto inexcusable de la
imposicin de la pena. Si el sujeto no fuere libre para decidir,
por carecer de capacidad de voluntad (por ejemplo,
inimputables), no puede castigarse, porque no se puede
retribuir una culpabilidad moral que no existe. La pena viene a
compensar y expiar el mal causado por el delito. Se trata,
como indica BACIGALUPO 36 , de una compensacin
destructiva del mal que representa el delito. Pero la
culpabilidad del sujeto, no acta slo como presupuesto o
fundamento de la pena justa, sino que tambin representa su
lmite, pues resultara indigno e inhumano imponer una pena
que sobrepasara la medida de la culpabilidad del individuo. Se
habla as, de la doble funcin del principio de culpabilidad, o de
la bilateralidad del principio de culpabilidad, por cuanto acta,
a la vez, como nico fundamento y lmite de la pena. La
limitacin de la medida de la pena por la culpabilidad se
expresa claramente en la mxima retributiva talional. La ley
del talin (ius talionis), como hemos indicado ms

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arriba y como ha advertido un sector de la doctrina en las
teoras absolutas de la pena.
tiene una profunda raz La pena judicial (poena forensis) (...)
no puede nunca servir simplemente como medio para
fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la
sociedad civil, sino que ha de imponrsele slo porque ha
delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como
medio para los propsitos de otro ni confundido entre los
objetivos del derecho real (Sachenrecht); frente a esto le
protege su personalidad innata (...) Antes de que se piense en
sacar de esta pena algn provecho para el mismo o para sus
conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de castigo.
La ley penal es un imperativo categrico y ay de aqul que se
arrastra por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para
encontrar algo que le exonere del castigo, o incluso solamente
de un grado del mismo, por la ventaja que promete siguiendo
la divisa farisaica es mejor que un hombre muera a que
perezca todo el pueblo. Porque si perece la justicia, carece ya
de valor que vivan hombres sobre la tierra (...) porque la
justicia deja de serlo cuando se entrega por algn precio. (...)
Slo la ley del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad
la cualidad y cantidad del castigo, (...) Pero si ha cometido un
asesinato, tiene que morir. No hay ningn equivalente que
satisfaga a la justicia. No existe equivalencia entre una vida,
por penosa que sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay
igualdad entre el crimen y la represalia, si no es matando al
culpable por disposicin judicial, aunque ciertamente con una
muerte libre de cualquier ultraje que convierta en un espantajo
la humanidad en la persona del que la sufre. Aun cuando se
disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus
miembros (por ejemplo,

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Decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el
pueblo que vive en una isla), antes tendra que ser ejecutado
hasta el ltimo asesino que se encuentre en la crcel, para que
cada cual reciban lo que merecen sus actos y el homicidio no
recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque
puede considerrsele como cmplice de esta violacin pblica
de la justicia. (...) Adems, jams se ha odo decir que un
condenado a muerte por un asesinato se haya quejado de que
con ello le est sucediendo algo excesivo y, por tanto, injusto;
cualquiera se le reira en la cara si hablara en este sentido. (...)
Por consiguiente, todos los criminales que han cometido el
asesinato, o tambin los que lo han ordenado o han estado
implicados en l, han de sufrir tambin la muerte; as lo
requiere la justicia como idea del poder judicial, segn leyes
universales, fundamentadas a priori 38 . La teora de la
retribucin jurdica 39 de Georg Wilhelm Friedrich HEGEL
(1770-1831), se basa en un silogismo o procedimiento lgicodialctico, segn el cual, el delito (tesis) supone una negacin
del Derecho y, a su vez, la pena (anttesis) sera una negacin
del delito, luego afirmacin del Derecho. Esto es, la pena es la
reafirmacin del Ordenamiento, porque niega de la

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negacin del Derecho que supone el delito. La pena fortalece
la vigencia del Ordenamiento. La pena cumple en tal autor, en
palabras de BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, un
papel restaurador 40 . La superacin del delito se realiza, en
consecuencia, mediante la retribucin, en tanto que
vulneracin de la vulneracin del Derecho y, de este modo, la
esencia del delito, que tiene una dimensin cualitativa y
cuantitativa determinada, encuentra su correlativa negacin
41 . Tambin en la teora de las normas 42 de Karl BINDING
(1841-1920), se encuentra una fundamentacin absoluta de la
pena. Para BINDING, debe separarse la parte del precepto que
define el supuesto de hecho (norma penal), de la relativa a la
pena del mismo (ley penal), de modo que slo la primera va
dirigida a los ciudadanos, a los que se prohbe realizar un
determinado comportamiento, siendo stos libres para
obedecer o no. La segunda parte del precepto penal, la ley
penal, que contiene la pena, estara destinada, nicamente, a
los aplicadores del Derecho (jueces), a quienes se ordena
imponer
la pena
prescrita
por
la realizacin
del
comportamiento tpico. Con esta diseccin del precepto penal
entre norma y ley penal, se pretende deshacer el efecto
conminatorio de la pena, al no dirigirse la misma a los
ciudadanos. Para KANT, las teoras prevencionistas tratan al
hombre de una manera indigna, porque al imponer la pena
como ejemplo general, se est utilizando al sujeto como un
instrumento al servicio de causas que le son ajenas y que no
tienen que ver con el grado de su culpabilidad. Su teora de la
retribucin moral, por el contrario, trata al ser humano como
un ser libre y plenamente responsable, capaz de
autodeterminar sus conductas. En este mismo sentido, es
conocida la crtica de HEGEL haca las teoras relativas en el
sentido de que stas tratan al hombre como a un perro al que
se amenaza con un palo para

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que se abstenga de realizar determinadas conductas no
deseadas por la colectividad. La imposicin de la pena justa, la
adecuada a su culpabilidad, en cambio, reconoce al hombre
como un ser libre y responsable, y que no acta por instintos
como los animales. La pena retributiva dignifica al hombre al
tratarlo como a una persona, como a un ser responsable, y no
como a un medio estratgico al servicio del bienestar comn.
Las teoras absolutas, segn sus defensores, proclaman y
defienden la dignidad de la persona humana. As, el propio
WELZEL 43 , que frecuentemente es incluido por diversos
autores 44 entre los partidarios de las teoras absolutas, seala
que: En contraste fundamental con el animal, el hombre se
caracteriza negativamente por una amplia libertad respecto de
las formas innatas e instintivas de conducta y, positivamente,
por la capacidad y misin de descubrir y establecer por s
mismo la rectitud de la conducta por medio de actos
inteligentes (...) El hombre es un ser responsable (...); ste es
el criterio decisivo que lo separa ya existencialmente (como
homo phanomenon) y no slo normativamente (...) de todo el
mundo animal. La conexin entre el principio de culpabilidad
y el respeto a la dignidad humana ha sido tambin establecida
por el Tribunal Federal Alemn, que ha extrado dicho principio
de los derechos constitucionales al libre desarrollo de la
personalidad y al derecho a un trato digno y no inhumano 45 .
3. PRINCIPALES CRTICAS No obstante, tambin se ha
reprochado precisamente a las teoras absolutas de la pena su
falta de respeto a la dignidad humana, declarando
incompatible el binomio retribucin-dignidad, desde diversas
perspectivas. En este sentido, BUSTOS RAMREZ /
HORMAZBAL MALARE 46 , sealan que la pena entendida

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como retribucin no parece compatible con un Estado
democrtico, garante de la dignidad de las personas.
Igualmente, se dice 47 , resulta indigna la imposicin coactiva
de exigencias ticas que pretenden las teoras absolutas de la
pena, suponiendo una vinclucacin inadmisible entre Derecho
penal y moral incompatible, en la actualidad, con nuestro
modelo de Estado 48 . El propio RDER 49 , a finales del siglo
XIX, ya sealaba que la unin de la idea retributiva con el
instinto de venganza, hace que las tesis retribucionistas
incurran en un trato indigno que, paradgicamente, achacan a
las otras teoras de la pena. Para RDER, la pena retributiva,
supone retroceder a la humanidad a la infancia de los pueblos,
en que la pena slo responda a la satisfaccin del sentimiento
de venganza. Por ello, se dice 50 , que la propia configuracin
del Derecho penal como una rama del Derecho pblico invalida
cualquier intento de fundamentar la pena en criterios
retributivos que, son propios de sistemas primitivos de
venganza en los que el Derecho penal revesta un carcter
esencialmente privado. Para el krausismo, que defenda
RDER, la dignidad humana resulta incompatible con la
imposicin de una pena carente de finalidad 51 .
Especialmente ilustrativo de este planteamiento es el texto de
KLUNG recogido por SERRANO BUTRAGUEO 52 , y que incluy
el Ministro de Justicia Juan Alberto BELLOCH en su discurso
pronunciado en el Congreso de los Diputados para la
aprobacin del Proyecto de Ley del nuevo Cdigo Penal: La
represalia que no persigue ningn fin, con la que no se
persigue alcanzar algn bien... lesiona la dignidad del hombre
y, en verdad, no slo en el sentido de las normas morales, sino
en el sentido de la Constitucin... Precisamente el respeto a la
dignidad del hombre exige que la sociedad no devuelva los
golpes como un mero criterio de represalia, sin objetivo
alguno...
Adems de este reproche, a las teoras absolutas tambin se
les ha criticado tradicionalmente la falta de demostracin
emprica de su presupuesto, que la compensacin de la
culpabilidad formulada slo puede admitirse mediante un

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acto de fe , que est basada en criterios irracionales como la
venganza 54 , que supone una concepcin moralizante del
Derecho penal 55 , y que realmente no son aptas para
responder a la cuestin de la necesidad de la pena, dado que
se limitan a presuponer su necesidad, pero no la fundamentan
56 . La primera de las crticas, pone en tela de juicio el
presupuesto del que parten las teoras absolutas. Hemos visto
que stas se fundamentan en la culpabilidad del sujeto,
entendida como capacidad de libre autodeterminacin del
mismo. El sujeto es libre para actuar y ello lo hace
responsable. La culpabilidad se deriva as del libre albedro del
sujeto que pudiendo haber actuado de otra manera, realiz, no
obstante, el comportamiento prohibido, y por ello merece el
castigo. La inmensa mayora de la doctrina 57 , sin embargo,
viene desde antiguo mantenien

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do que no es posible determinar la libertad de voluntad, esto
es, si el sujeto en cuestin era libre o no para cometer el
delito, ni en consecuencia, si poda o no haber actuado de otra
manera, pues ello rebasa los lmites de lo cientficamente
factible. Para TORO LPEZ 58 , siguiendo a Karl ENGISCH,
incluso si se planteara la hiptesis de reproducir
experimentalmente la situacin precedente al acto, para
contrastar si estaba al alcance del sujeto poder actuar de otro
modo, debera tal hiptesis ser desechada, pues el sujeto de
esa prueba no coincidira ya con el que cometi el delito, al
encontrarse gravado con la experiencia de ste. Dicha
ausencia de legitimidad emprica de la idea del libre albedro
ha sido uno de los motivos que han llevado en la actualidad a
la crisis del concepto de culpabilidad y a la aparicin de nuevos
conceptos basados en la normal motivabilidad del sujeto 59 , o
incluso, a que algunos autores, como veremos en su momento,
prescindan por completo de la idea de culpabilidad. Por otra
parte, se critica la supuesta compensacin que la pena (mal)
vendra a suponer respecto el mal causado por el delito, pues
racionalmente no es comprensible cmo puede borrarse un
mal con otro, o multiplicando ste por dos. Se preguntaba el
Marqus de BECCARIA: Los alaridos de un infeliz revocan
acaso del tiempo que no vuelve las acciones ya consumadas?
60 . Por ello, la tesis de que el argumento compensa el delito
resulta una mera ficcin, slo asumible desde pticas
metafsicas y mediante actos de fe, pero carentes de una
explicacin racional

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Todas estas crticas han hecho que las teoras retribucionistas,
que haban dominado ampliamente el panorama penal hasta el
ltimo tercio del siglo XX, ya no sean, en la actualidad,
mantenidas de manera pura y absoluta prcticamente por
nadie. De hecho, aunque casi unnimemente suele decirse que
KANT no admita la bsqueda de beneficios sociales en la
imposicin de la pena, lo cierto es que, como seala WALKER
62 , siguiendo a HART, lo nico que se desprende de la
posicin de Kant, es su repulsa a la utilizacin del hombre slo
( simplemente, deca Kant ) como un medio para lograr el
beneficio social, pero no negaba que se pudiesen buscar esas
utilidades con la pena, tras imponer el castigo justo. La pena
judicial (poena forensis) (...) no puede nunca servir
simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para
el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de
imponrsele slo porque ha delinquido (...) Antes de que se
piense en sacar de esta pena algn provecho para el mismo o
para sus conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de
castigo 63 . Si se repara en esta ltima frase, se observar
que Kant admite la obtencin de provechos derivados de la
pena, aunque entiende que, antes de que se piense en sacar
algn provecho, primero, ha de haberse juzgado al sujeto
digno de castigo. Pero incluso, el propio KANT admita, en
casos extremos, cuando la supervivencia de la sociedad
estuviera en juego, que se renunciara a la pena justa, y
sustituir sta por otra, ms benvola, con lo que la justicia
cedera en favor de criterios de utilidad (conservacin social).
Admitiendo, incluso, el derecho de gracia del gobernante,
difcilmente admisible desde postulados retribucionistas puros.
Pero si el nmero de cmplices (correi) de tal accin fuera tan
grande que el Estado, para librarse de semejantes criminales,
tuviera que llegar casi al extremo de no tener ya ningn
sbdito ms y, sin embargo, no quisiera disolverse, es decir,
pasar al estado de naturaleza, que es todava peor porque
carece de toda justicia exterior (no quisiera ante todo embotar
el sentimiento del

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pueblo con el espectculo de un matadero) para hacer l
mismo de juez (representarlo) y pronunciar una sentencia que
imponga a los criminales otra pena en vez de la pena de
muerte, que conserve la vida del conjunto del pueblo, como es
la deportacin; pero esto no lo hara por medio de una ley
pblica, sino por un acto de autoridad, es decir, por un acto del
derecho de majestad, que, como gracia, slo puede ejercerse
en casos aislados .
4.
VIRTUALIDAD
ACTUAL
DEL
CULPABILIDAD: FUNCIN LIMITADORA
PRINCIPIO
DE
Lo dicho no significa, ni mucho menos, que la concepcin

retributiva de la pena y el principio de culpabilidad hayan sido
ya olvidados por la doctrina penal. Antes al contrario, la
mayora de la doctrina penalista 65 contina otorgando un
importante papel en la teora de la pena al de culpabilidad, en
cuanto lmite

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infranqueable del quantum de pena, pues no se puede negar
que si algo positivo puede extraerse de las teoras absolutas
es, sin duda, su capacidad para limitar el ius puniendi y la idea
de proporcionalidad que gira en torno a concepcin retributiva.
Sin que ello deba significar que las tesis retributivas tampoco
encuentren obstculos en la determinacin de la pena mxima
pues, como ya en su da seal VON LISZT, el principio
metafsico de la pena no permite que de l se derive un slido
principio de determinacin de la medida de la pena 66 , ya
que no siempre es posible causar al delincuente exactamente
el mismo mal que se caus. No hablemos ya, por ejemplo, de
los delitos de peligro, incluso abstracto, o de la proteccin de
bienes jurdicos colectivos, en los que resulta difcil imaginar
una estricta aplicacin de la ley del talin 67 . Por ello, como es
sabido, el propio HEGEL exiga una igualdad valorativa, pero no
especfica entre el delito y la pena 68 . Se ha llegado as a
hablar de un talin simblico, y no ha sido poco el ingenio
empleado para imponer al delincuente penas ms o menos
talionales. Un estudio muy ilustrativo de ello realiz el maestro
ANTN ONECA 69 , en el que se recogen ejemplos de castigo
como la grabacin en la frente del falsificador de la moneda
falsa, curiosamente, extrado de la obra de BENTHAM. Tambin
encontramos ejemplos en TOMS Y VALIENTE 70 , como una
ley de Juan II que impone a los guardias de los presos que se
fugaren la misma pena que sobre aqullos recaa. Y es que, ni
siquiera los grandes smbolos de las teoras relativistas, como
el Marqus de BECCARIA, el Barn de MONTESQUIEU, Jeremy
BENTHAM o el propio Manuel de LARDIZBAL, han dejado de
sucumbir, aunque sea tangencialmente, a planteamientos
retributivos, como veremos en el apartado relativo a las teoras
mixtas de la pena.
Por su parte, el propio Cdigo Penal, aunque no reconoce
expresamente el principio de culpabilidad ms all de la mera
exclusin de la responsabilidad objetiva (artculos 5 y 10 CP)
71 , como s haca, en cambio, el artculo 3 del

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Proyecto de Cdigo Penal de 1980 72 o como hace el 46
StGB 73 , contiene diversas manifestaciones retribucionistas,
tales como las consideraciones de la personalidad o las
circunstancias personales del delincuente (artculo 66.1.6 CP),
el mayor castigo del delito consumado respecto de la
tentativa, la contemplacin de ciertas circunstancias
agravantes, la inimputabilidad, la disminucin obligatoria de
pena en los supuestos de inimputabilidad no plena, el miedo
insuperable, la regulacin del error vencible, o la propia
imprudencia, pues es la inobservancia de las normas que el
sujeto poda y deba haber observado, de modo que su
castigo se fundamenta en que el sujeto tuvo la posibilidad de
obrar de otro modo (diligente), y no lo hizo 74 . Lo anterior no

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Debe significar, ni mucho menos, que nuestro Cdigo penal

asuma plenamente las teoras absolutas de la pena; baste un
slo ejemplo para probarlo: la excusa absolutoria de
parentesco del artculo 268 CP establece la impunidad de la
conducta, por razones de poltica criminal, aunque el sujeto
haya
actuado
tpica,
antijurdica
y,
por
supuesto,
culpablemente.

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III. TEORAS RELATIVAS

Las teoras relativas de la pena, buscan en su imposicin, frente a
las teoras absolutas, utilidades sociales (prevencin general) o
individuales (prevencin especial). Para ellas, la pena se justifica
por su necesidad para evitar la comisin de nuevos delitos. Por
ello, debe imponerse slo en los supuestos y en la medida
necesaria para cumplir dicho fin. Lo contrario, esto es, la
imposicin de una pena intil, sera una expresin de tirana y de
venganza absolutamente injustificada. El objetivo de prevencin,
se puede conseguir, bien de forma positiva, fortaleciendo el
sentimiento de fidelidad al Derecho de los ciudadanos (prevencin
general positiva), o reeducando al delincuente (prevencin
especial positiva); bien de una forma negativa, esto es, mediante
la intimidacin, dirigida al colectivo social para que sus miembros
se abstengan de cometer hechos delictivos (prevencin general
negativa o clsica), o dirigida a los sujetos que ya han delinquido
(prevencin especial negativa). El fin es pues, el mismo, en las dos
clases de prevencin negativa; la nica diferencia es que mientras
que la prevencin general acta sobre la imaginacin (haciendo
presente al potencial delincuente el mal que supone la pena), la
prevencin especial acta, en cambio, sobre la memoria de quien
ya la ha sufrido 75 .
Ya en la Grecia clsica, y despus en Roma, con SNECA, se
pueden encontrar importantes manifestaciones de las teoras
prevencionistas. As, PLATN (428-348 a. C.) recoge un dilogo
entre Protgoras y Scrates, en el que, el primero, se expresa de
la siguiente manera:
Si quieres, Scrates, toma en consideracin qu se gana con
castigar a los injustos; esto te ensear que los hombres
consideran que la virtud puede proveerse, puesto que nadie
castiga a los in

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justos teniendo en mente que cometieron injusticia o por haberla
cometido, a no ser que se est vengando irracionalmente como un
animal. El que se dispone a castigar con razn no toma venganza
por la injusticia pasada ya que no deshara el hecho , sino por el
futuro, para que no vuelva a cometer injusticia ni ste ni otro que
vea al castigado. Y al tener esta intencin tambin piensa que la
virtud es enseable, dado que castiga en prevencin
Pero no fue hasta la poca de la Ilustracin en la que, como
consecuencia de la adopcin de la teora del contrato social como
fundamento del Estado y del Derecho liberales 77 , que fue
concebido por razones de utilidad, en cuanto protector de la
sociedad a travs de la prevencin de delitos, cuando se origin
un fuerte auge de las llamadas teoras relativas, destacando
autores tan notables como VOLTAIRE, ROUSSEAU y el Barn de
MONTESQUIEU, en Francia; el Marqus de BECCARIA, FILANGIERI y
ROMAGNOSI, en Italia; Jeremy BENTHAM, en Inglaterra; P. A. V.
FEUERBACH, en Alemania; o el hispano-mejicano Manuel de
LARDIZBAL Y URIBE. ste ltimo, en su conocido Discurso sobre
las penas (1782), sealaba que: Sera ciertamente una crueldad
y tirana imponer penas a los hombres por slo atormentarlos con
el dolor y sin que de ellos resultase alguna utilidad. Como el
primero y principal fin de toda sociedad sea la seguridad de los
ciudadanos y la salud de la repblica, sguese por consecuencia
necesaria que ste es tambin el primero y general fin de las
penas
1. TEORAS DE LA PREVENCIN GENERAL Ya hemos dicho,
que la prevencin general se dirige al conjunto de integrantes de
la sociedad, para impedir que cometan delitos, mediante la
intimidacin (prevencin general negativa), o a travs del
fortalecimiento de su fidelidad al Ordenamiento jurdico
(prevencin general positiva). A continuacin, desarrollaremos
ms detenidamente ambas vertientes.
1.1. Prevencin general negativa o intimidatoria
A) Contenido y fundamento Para la prevencin general de
intimidacin, el miedo a soportar el mal que supone la pena, debe
contrarrestar (contramotivo) los potenciales impulsos

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Criminales de los sujetos, de tal manera que por temor a sufrirla, se disuada
de realizar los comportamientos a ella asociados 79 . Se trata as, de atribuir
a la pena la misma finalidad que tiene la ley penal, a saber, que no se
realicen los comportamientos tipificados. Obsrvese que, segn esta teora,
la pena no puede concebirse nunca como un bien, a diferencia de lo que
sucede con las teoras retributivas o con las correccionalistas, puesto que la
imposicin de un

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beneficio a los sujetos no les intimidara. Por ello, la pena slo
atemoriza a los sujetos si, como indica LUZN PEA 80 ,
supone un verdadero mal. Por su parte, para que la amenaza
que supone la pena sea eficaz preventivamente, se requiere el
conocimiento ms exacto posible de la norma y de su pena por
parte de la generalidad, pues slo puede intimidar la pena que
se conoce. Por ello, le teora de la prevencin general
intimidatoria conlleva la garanta del principio de legalidad 81 .
No es de extraar, por tanto, que la actual formulacin de este
principio nullum crimen nulla poena sine lege scripta, stricta,
praevia i certa, sea atribuido a FEUERBACH 82 , uno de los
principales mentores de la prevencin general intimidatoria.
B) Principales tericos Normalmente, cuando se trata la
prevencin general intimidatoria, se suele hacer hincapi en
autores ilustrados como BECCARIA, FEUERBACH, BENTHAM o
LARDIZBAL. Muchos otros han sido, sin embargo, antes y
despus de la Ilustracin, quienes han mantenido esta teora
de la pena, como Thomas HOBBES (1588-1679), Hugo
GROTIUS (1625), Samuel PUFENDORF (1632-1694), John LOCKE
(1632-1704), Christian THOMASIUS, Gaetano FILANGIERI, Gian
Domenico
ROMAGNOSI,
Christian
WOLFF
o
Arthur
SCHOPENHAUER (1844-1900). Si bien, ello es innegable, el
mrito de presentar esta teora de la pena de una manera
ordenada y completa debemos atriburselo a los autores
ilustrados.
Sin embargo, el recurso a la pena como instrumento de
atemorizacin hacia el potencial delincuente tuvo, sin duda
alguna, una influencia mucho mayor durante la poca del
Antiguo Rgimen, cuyo Derecho penal se basaba,
fundamentalmente, en el recurso al terror penal 83 . As, se
deca en Las Partidas

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(Partida VII, Ttulo XXXI, Ley 1), que las penas se imponen por
dos razones: La primera, porque reciban escarmiento de los
delitos cometidos. La segunda, para que todos los que oyeren
o vieren tomen ejemplo o apercibimiento para guardarse de no
delinquir por miedo a las penas. La Nueva Recopilacin (Libro
II, Ttulo II, Captulo 2) y la Novsima Recopilacin (Libro III,
Ttulo II, Ley 2), afirmaban como razn de las leyes que: por
ellas la maldad de los hombres sea refrenada y la vida de los
buenos sea segura, y por miedo a la pena, los malos se
excusen de hacer el mal. As, durante en Antiguo Rgimen,
como indica GMEZ BENTEZ 84 , a la vez que exista un
discurso jurdico escolstico que hablaba de pecado y de la
retribucin de la culpabilidad, paralelamente, en el terreno
jurdico, el Derecho penal cumpla de hecho una funcin
fundamentalmente intimidatoria, basada en los principios de
desproporcin y falibilidad. Como seala ANTN ONECA 85 , el
carcter atemorizador de la ejecucin de las penas, derivaba
en su ejecucin pblica, para su mayor eficacia preventiva y se
llegaba hasta el punto de que ni siquiera la muerte del sujeto
evitaba el proceso penal, ejecutndose la pena sobre el
cadver del mismo, para mayor ejemplo. Pero nada ms
ilustrativo de ello que la obra del Profesor Francisco TOMS Y
VALIENTE, sobre El Derecho penal de la Monarqua Absoluta 86
en la que pueden encontrarse multitud de procedimientos
inhumanos en los que no es necesario detenerse. Lo que los
autores ilustrados aportaron, en verdad, fue simplemente (y no
es poco) un importante grado de humanizacin en los mtodos
de ejecucin de las penas frente a la crueldad que
caracterizaba la etapa anterior, a la vez que introdujeron, en
cierta medida, la idea de proporcionalidad 87 , pero siempre,
asumiendo como fundamental el mecanismo intimidatorio 88 .
Cesare BONESANA, ms conocido por el ttulo nobiliario que
detentaba, de Marqus de BECCARIA, cuya obra Sobre los
delitos y las penas ha sido califimocrtico

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cada de Evangelio de los reformadores 89 , afirmaba que el
fin de las penas no era atormentar ni afligir a las personas,
sino impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y
retraer a los dems a la comisin de otros iguales 90 . En
cuanto al mtodo para lograr tal meta, deca: Queris evitar
los delitos? (...) Haced que los hombres los teman, y no teman
ms que a ellos. El temor de las leyes es saludable (...)
La obra del Marqus de BECCARIA se encontraba plenamente
influenciada de las tesis prevencionistas que Charles DE
SECONDAT, ms conocido como Barn de MONTESQUIEU
(1689-1755), expresara en su obra sobre El Espritu de las
Leyes (1748), y de quien el autor italiano se declara fiel
seguidor. Por ello, para ambos, el ius puniendi se deriva de la
teora del contrato social (1762), elaborada por Jean Jacques
ROUSSEAU (1712-1778), y la pena, para ser eficaz, deba de
ser pblica, pronta, proporcional y de segura imposicin.
Repudiaba Bonesana, en cambio, la pena cruel e inhumana, y
como su admirado Barn de MONTESQUIEU, asuma que toda
pena no derivada de la absoluta necesidad era tirana. Principio
que, recordemos, fue recogido en el artculo 8 de la
Declaracin de Derechos de 1789 de la Revolucin Francesa, y
por el artculo 15 de la Declaracin posterior de 1793, y
recientemente, en el artculo 12 de la Declaracin de 1975 92 .
Parte de culpa tuvo en ello Francois-Marie AROUET VOLTAIRE
(1694-1778) pues, como seala BOBBIO, gran parte de la fama
del libro de Beccaria se debi a su favorable acogida por
VOLTAIRE, para quien la verdadera jurisprudencia es la de
evitar los delitos, pues Beccaria era un ilustre desconocido,
mientras que en la patria de las luces, Voltaire, era Voltaire .
En Espaa, como seala GMEZ BENTEZ 94 , el pensamiento
ilustrado lleg con un poco de retraso. La obra de BONESASA y
de SECONDAT tuvo una notable influencia sobre el jurista
hispano-mejicano Manuel de LARDIZBAL Y URIBE (17391820), al que en ocasiones se ha sealado como el Beccaria
espaol 95 , y que es la mxima expresin del Iluminismo en
Espaa, a quien el Consejo Real de Castilla, en poca del Rey
Carlos III, encarg la elaboracin de un dictamen sobre la
situacin y reforma de la legislacin penal del momento, y que
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origin su conocido Discurso sobre las penas (1782) 96 . Para
LARDIZBAL, el primero y principal fin de las penas es la
proteccin de la sociedad y la seguridad de los ciudadanos y
de la Repblica a travs de la evitacin de los delitos:
Las buenas leyes dir procuran por todos los medios posibles
evitar los delitos para no verse en la necesidad de castigarlos;
y cuando se ven precisados a ello, hacen que el mismo castigo,
que ya no pueden excusar, sirva por su aparato y publicidad de
prevencin a los dems. (...) Es pues el ejemplo para el futuro,
ms que la venganza de lo pasado el objeto de la justicia
criminal, y por consiguiente de las penas 97 . Slo despus, y
de una forma secundaria y subordinada a dicho fin principal,
tendran cabida otras finalidades de la pena:
Como el primero y principal fin de toda sociedad sea la
seguridad de los ciudadanos y la salud de la repblica, sguese
por consecuencia necesaria, que ste es tambin el primero y
general fin de las penas. (...) Pero adems de este fin general,
hay otros particulares subordinados a l, aunque igualmente
necesarios, y sin los cuales no podra verificarse el general.
Tales son [ cita a Sneca ] la correccin del delincuente para
hacerle mejor, si puede ser, y para que no vuelva a perjudicar
a la sociedad; el escarmiento y ejemplo para los que no han
pecado se abstengan de hacerlo; la seguridad de las personas
y de los bienes de los ciudadanos; el resarcimiento o
reparacin del perjuicio causado al orden social o a los
particulares .
Tambin recurre LARDIZBAL, como todos los autores
Ilustrados, a la ejecucin pblica de la pena como instrumento
al servicio de una mayor eficacia preventiva, llegando a
recomendar que, durante la ejecucin, se impriman y

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distribuyan entre los asistentes unos breves extractos de la
causa para que stos tengan conocimiento de los hechos
criminales que han motivado la condena y se abstengan, por
miedo a la pena, de realizarlos en el futuro. As, en el Captulo
II de su obra De las cualidades y circunstancias, que deben
concurrir en las penas, para ser tiles y convenientes, seala
que:
Uno de los fines ms esenciales de las penas, como se dir
despus, es el ejemplo que con ellas debe darse para que sirva
de escarmiento a los que no han delinquido y se abstengan de
hacerlo, y por esta razn hemos dicho que deben ser pblicas.
(...) Es muy til y tambin muy conforme al espritu de la Ley
de Partida, que acabamos de citar, la costumbre que hay en
Francia, digna de ser adoptada entre nosotros. Cuando se
condena all un reo a la pena capital, se imprime la sentencia
con un breve extracto de la causa, y se vende al pblico el da
de la ejecucin. Semejantes papeles causaran en el pueblo
efectos harto ms saludables (...).
Para LARDIZBAL, igual que suceda en KANT, y como luego
suceder con FEUERBACH, la pena resulta un imperativo
categrico, cuya imposicin debe seguir de forma necesaria
al delito; si bien, a diferencia de KANT, no slo por razones
retributivas, sino para reafirmar la seriedad de la amenaza
legal. LARDIZBAL, se apoya, en P. DU-HALD, Filsofo Chino,
que sealaba, que como el eco sigue a la voz y la sombra al
cuerpo, la pena debe seguir al delito 100 , sealando, as
mismo, que:
La creencia cierta de que el que comete un delito ha de ser
infaliblemente castigado, es un freno muy poderoso para
contener, aun cuando las penas sean moderadas. Por el
contrario, la esperanza de impunidad es un incentivo para el
delito y hace aun despreciar las ms rigurosas penas.
A pesar de que, como hemos dicho, LARDIZBAL es conocido
como el Beccaria espaol, lo cierto es que el autor hispanomejicano, probablemente por la influencia que ejerci sobre l
la larga tradicin cristiana espaola, entenda que el poder de
castigar (ius puniendi) tiene un origen divino, que intent con
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ciliar con la teora ilustrada del contrato social 102 ;
admitiendo, a su vez, fines correcionalistas, e incluso
retribucionistas, por lo que podra, a mi juicio, sin muchos
problemas, enmarcarse la obra de LARDIZBAL dentro de las
teoras mixtas de la pena, como veremos en su momento.
En Alemania, el principal exponente de la teora de la
prevencin general fue Paul Johann Anselm von FEUERBACH
(1775-1833), conocido como el padre de la moderna ciencia
del derecho penal alemn, quien fuera padre del clebre
filsofo Ludwig von FEUERBACH (1804-1872), y abuelo del
famoso pintor Anselm von FEUERBACH (1820-1880), quien a
principios del siglo XIX, desarroll la conocida teora de la
coaccin psicolgica (Zwangstheorie) 103 , segn la cual, la
norma penal, a travs de la pena, intimida (coacciona) a los
individuos integrantes de la sociedad para abstenerse de
cometer los hechos delictivos

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hacindoles presente el mal que supone la pena. La amenaza
abstracta y general de la pena conmina a los potenciales
delincuentes, y la efectiva y concreta imposicin de la misma
refuerza la primera amenaza abstracta. Por ello, para
FEUERBACH, la pena tambin resulta un imperativo
categrico, pues su imposicin efectiva es imprescindible
para reafirmar la veracidad de la amenaza. Se trata, en suma,
de una simple cuestin de economa, esto es, de hacer
presente al potencial delincuente que el mal que supone la
pena no compensa al beneficio que le podra reportar la
comisin del delito, que dejara de compensarle y de serle
rentable. Los costes (riesgo de ser castigado) son superiores a
los beneficios (comisin del delito).
En Inglaterra, Jeremy BENTHAM (quien tuvo una importante
influencia en Espaa gracias a la traduccin y difusin de su
obra realizada por el espaol Ramn SALAS 104 ), mantena
que el fin primordial de las penas se encuentra en la
prevencin general de los delitos futuros, lo cual se consigue
intimidando a la poblacin para que se inhiba de cometerlos:
La prevencin general es efecto de la denunciacin de la
pena y de su aplicacin, la que segn la expresin comn y
justa, sirve de ejemplo; porque la pena padecida por el
delincuente ofrece a los dems un ejemplo de lo que sufriran
si cometiesen el mismo delito. La prevencin general es el
objeto principal de las penas, es tambin la razn que las
justifica. No considerando el delito pasado, sino como un hecho
que no puede ocurrir de nuevo, la pena sera intil porque slo
servira para aadir un mal a otro; pero cuando se considera
que un delito no castigado abrira las puertas no slo al mismo
delincuente, sino a todos los que tuviesen los mismos motivos
y ocasiones para cometerlo, se conoce que la pena aplicada a
un individuo sirve de salvaguardia universal. La pena que
como vil en s mismo repugna a todos los sentimientos
generosos, se eleva a la primera clase de servicios pblicos
cuando se la mira, no como un acto de ira o de venganza,
contra un criminal o un desgraciado que cede a inclinaciones
funestas, sino como un sacrificio indispensable para la
seguridad general .
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Por ello, resulta imprescindible que la pena se ejecute de

manera pblica, para su mayor difusin y eficacia. Bentham,
que distingua entre en valor aparente (es el mal probable
que se presentara a la imaginacin del comn de los hombres,
por la vista o descripcin de la pena, o por la vista de su eje

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cucin 106 ) de las penas y su valor real (ste es el mal
completo de la penas, se sufrira siendo impuesta 107 ),
pensaba que una pena real, si no se hace aparente para la
generalidad, se perder para el pblico, perdiendo entonces su
razn de ser. Por ello, entiende que debe ponerse mucho
cuidado a la hora de elegir la forma de ejecucin de la pena,
mostrndose partidario de rodear sta de cuantas
solemnidades contribuyeran a causar una mayor impresin en
el pblico asistente:
El aparato, la escena, los decorados, nunca sern demasiado
estudiados, pues el efecto principal depende de ellos. El
Tribunal, el cadalso, los vestidos de los oficiales de justicia, los
de los delincuentes, los oficios religiosos, la procesin y el
acompaamiento de todas clases debe llevar un carcter
grave y lgubre; y hasta los verdugos mismos deberan
cubrirse con un velo de luto. El terror de la escena se
aumentara con esto.
Se trata, en definitiva, de trasladar a la mente de los asistentes
la gravedad de la pena, sin que sta, en realidad, sea tanta
como se aparenta, alcanzando as el mayor efecto preventivo
posible con la menor gravedad de la pena real. Para Bentham,
la ejecucin de las penas es poco menos que un verdadero
arte, que consiste en aumentar la pena aparente sin aumentar
la pena real. La pena real es un coste, mientras que la pena
aparente, resulta un beneficio. El objetivo no es, por tanto, la
imposicin de la pena real, sino lograr el efecto inhibitorio. La
pena real es, por consiguiente, slo algo imprescindible para
alcanzar tal objetivo, de modo que si la ilusin pudiera
sostenerse sin la pena real, sera una crueldad ejecutar la pena
real. Si el efecto inhibitorio puede alcanzarse a travs de otros
medios distintos y menos severos que la pena real, debe
acudirse a ellos, puesto que la pena real, en tales casos,
resultara superflua y, por consiguiente, indebida .
Son necesarias las penas reales? S; pero por qu?
Principalmente para el escarmiento; porque la realidad de la
pena es necesaria para producir la apariencia, que es el objeto
esencial. Todo el mal que no aparece es intil: es preciso pues
que el mal real sea tan pequeo, y el aparente tan grande
como es posible.
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Si ahorcar a un hombre en efigie pudiese producir la misma
impresin de terror, sera locura o crueldad ahorcarle en
persona. Si los delincuentes fuesen castigados siempre por sus
delitos sin que nadie lo supiese, es evidente que, exceptuando
la dbil ventaja causal que podra resultar de la enmienda, o
de que se le quitase el poder de daar, la aplicacin de la pena
sera intil; porque la pena real tendra toda su fuerza y la
aparente sera nula. El castigo recaera sobre cada individuo
como un mal imprevisto; porque ni le habra tenido presente
para no cometer la accin criminal, ni podra servir de
escarmiento a los dems.
En cuanto a la medida concreta de las penas, aunque en
ocasiones se ha dicho 111 que BENTHAM se mostraba
partidario del talin, lo cierto que lo rechazaba, pero no porque
entendiera que ste no fuese conforme a las exigencias
intimidatorias, sino por las dificultades existentes en la
prctica para poder aplicar la mxima talional: Las mismas
penas por los mismos delitos. Este proverbio, que tanto
proclaman los entendimientos superficiales, encierra la
desigualdad ms monstruosa bajo cierta apariencia de
igualdad y de justicia 112 . Para BENTHAM, La pena debe ser
anloga al delito, porque se grabar ms fcilmente en la
memoria, y se presentar ms vivamente a la imaginacin si
tiene una semejanza caracterstica con el delito. El talin es
admirable en cuanto a esto: ojo por ojo, diente por diente, etc.
el entendimiento ms limitado es capaz de unir estas ideas
113 . El problema de la pena talional es, a su juicio, la
dificultad para aplicarlo en la mayora de los supuestos, tales
como los delitos contra la sociedad (la traicin, por ejemplo), o
los delitos de peligro en los que al no haberse producido un
resultado lesivo no puede causarse ste al sujeto, etc.
C) Principales crticas En cuanto a las crticas realizadas contra
la prevencin general de intimidacin, muchas han sido las
efectuadas hasta el momento, destacando, principal

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mente, su supuesta ausencia de legitimacin emprica, de
legitimacin moral, de falta de medida de proporcionalidad, y
su
posible
incapacidad
para
justificar
determinadas
instituciones penales como la inimputabilidad o el error de
prohibicin. a) Ausencia de legitimacin emprica En lo que a
su legitimacin emprica se refiere, muchos han sido los
autores 115 que han mostrado su escepticismo sobre la
efectividad real de la amenaza legal como medio de prevenir
futuros delitos. Se ha llegado a decir, que esta teora se
encuentra fundada sobre una intuicin 116 , ilusin o ficcin
117 . As, esta

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Teora contempla al ser humano como un ser absolutamente
racional, que calcula framente las ventajas y desventajas de la
comisin del hecho delictivo, cuando, en realidad, la inmensa
mayora de los sujetos no suelen plantearse la imposicin de la
pena como una realidad cierta y segura, sino que, antes al
contrario, actan en la conviccin de que no van a ser
descubiertos y penados. Sin olvidar los no poco frecuentes
casos en los que el sujeto ni siquiera conoce la prohibicin
118 . Del mismo modo, se afirma 119 su ineficacia en aquellos
delitos (por ejemplo, econmicos), en los que el posible
beneficio obtenido es muy superior al riesgo de soportar una
pena. Y, como seala GIMBERNAT 120 , si tenemos en cuenta
que slo tres de cada cinco delitos contra la vida llegan a ser
conocidos, deberemos reconocer que al delincuente no le
faltan razones que abonen su confianza. Obsrvese que, como
han indicado algunos autores 121 , tampoco este
planteamiento de prevencin general negativa prescinde del
todo de la idea de libertad del sujeto (libre albedro), en cuanto
se considera al individuo como un sujeto capaz de tomar
decisiones en torno a las distintas opciones legales que se le
presentan, por lo que tampoco est exenta esta teora de las
mismas crticas clsicas realizadas a las teoras absolutas en
cuanto a la indemostrabilidad del libre albedro se refiere. A
esta misma cuestin se refieren BUSTOS RAMREZ /
HORMAZBAL MALARE, llegando a afirmar que: la
prevencin general negativa o intimidatoria parte de una idea
bastante prxima a la de la retribucin: la consideracin de
una racionalidad absolutamente libre del hombre, que en este
caso se expresara en que, frente a la amenaza penal,
sopesara los costes y beneficios del delito 122 . As, esta
teora se basa en la racionalidad mecanicista del hombre
(homo oeconomicus), al que presenta robotizado, de una
manera simplificadora y poco realista, como un sujeto
algebraico, despreciando su irracionalidad fctica, pues ste
slo raras veces alcanza el grado de racionalidad que
presupone esta teora 123 . Como afirmanal,

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ba RDER 124 , la suposicin, que as la hemos llamado, en
que descansa esta teora, es fundamentalmente errnea pues
la psicologa y la experiencia concuerdan enteramente en
completa oposicin con la teora que nos ocupa, porque en el
comportamiento humano y en la decisin de cada individuo de
realizar o no una conducta influyen numerosos factores, de
diverso ndole, moral, tico, educativo, social, etc. As mismo, a
nadie escapa que la mayora de las personas desconocen el
quntum de pena que corresponde a la mayora de los delitos.
Si hiciramos una encuesta en la calle, y preguntramos cul
es la pena que establece el Cdigo penal para el cohecho, la
apropiacin indebida o las falsedades societarias, muy pocos
acertaran. Por otra parte, como indican BUSTOS RAMREZ /
HORMAZBAL MALARE 125 , sabemos que no todos los
delincuentes son iguales y, precisamente por ello, no podemos
afirmar que la amenaza de una pena les influya de igual
manera. As, por ejemplo, la eficacia conminatoria de la pena
es muy pequea cuando se trata de delincuentes impulsivos
ocasionales, delincuentes por conviccin (de tipo poltico,
insumisos, impago de pensiones alimenticias compensatorias
cuando el sujeto las cree injustas), o delincuentes
profesionales 126 . E incluso, para algunos tipos de
delincuencia, como es la patrimonial de escasa o mediana
gravedad, sabemos que el efecto conminatorio de las penas es
realmente escaso 127 . Por otro lado, el hecho de que la
mayora de los ciudadanos no delincan tampoco debe significar
que la prevencin general negativa sea eficaz, puesto que ello
puede deberse a que estos sujetos comparten los valores
sociales que estn detrs de las normas penales 128 . Como
afirmaba RDER 129 , a los buenos ciudadanos no es
necesario atemorizarlos, ya que el delito, lejos de inspirarles el
deseo de imitarlo, slo les causa repugnancia y; los malos, que
es

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para quienes nicamente podra tener la intimidacin alguna
apariencia de necesidad, no se abstienen de delinquir por
temor, sino cuando son cobardes y no pueden esperar librarse
de la pena. En parecido sentido se manifiestan BUSTOS
RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, al sealar que: En verdad
el buen ciudadano no es motivado por la pena, ya que las
otras formas de control social lo han hecho converger a los
fines estatales. Y el mal ciudadano justamente no es ni ha
sido motivado 130 . Cabra preguntarse as, si la amenaza
penal no influye en el comportamiento del buen ni del mal
ciudadano: a quin motiva entonces? En la misma lnea, la
mayora de la doctrina 131 niega que cuanto mayor sea la
pena, mayor ser tambin el efecto inhibitorio de sta,
incidiendo mucho ms en la decisin de no realizar el hecho
delictivo la eficacia policial y la intensidad de la persecucin,
esto es, las posibilidades de ser descubierto, que el quntum
de pena del delito en cuestin 132 . As lo han demostrado los
numerosos estudios

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realizados en diversos pases con ocasin, por ejemplo, de la
pena de muerte, que reflejan que el nmero de delitos
castigados con la pena de muerte no disminuy por la
imposicin de la misma 133 . Seala BOBBIO 134 , que el
propio Barn de ROBESPIERRE, que curiosamente ha pasado a
la historia como el mayor responsable de los asesinatos
indiscriminados y del terror penal de su poca, en su discurso
de mayo de 1791 ante la Asamblea Constituyente, rechazaba
tajantemente la pena de muerte por su ineficacia intimidante.
Como indica Mezger 135 , el principio preconcebido de que la
delincuencia debe disminuir en proporcin al aumento de las
penas se opone a los hechos de la vida y desconoce las
razones ms profundas del proceso psicolgico de los
hombres, pues la experiencia nos ensea que nada embrutece
ms y estimula al delito, que un sistema penal rudo y brutal.
Tambin Raffaele GARFALO, sealaba que es dudoso que la
amenaza de las penas ms graves del sistema penitenciario
pueda contener de algn modo a los malhechores ms
endurecidos 136 .

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Si se examina la causa de todas las relajaciones, dice el
mismo Montesquieu [LEsprit des Loix, Livre 6, chapitre 12] se
ver que proviene de la impunidad de los delitos y no de la
moderacin de las penas. En todos los pases y tiempos en que
se han usado castigos muy crueles, se han experimentado los
ms atroces e inhumanos delitos. As lo atestiguan todas las
historias y as se experimenta en el Japn, en donde compite la
crueldad de las penas con la atrocidad de los delitos, y son
stos tan frecuentes, como si absolutamente no se castigaran
137 . Por otra parte, se ha dicho 138 , que ni siquiera la
ejecucin pblica de las penas tiene a la larga un gran efecto
intimidante, sino que su eficacia va disminuyendo a medida
que la sensibilidad colectiva se va endureciendo con
semejantes espectculos. Hasta tal punto era ello as que,
cuenta TOMS Y VALIENTE, que a menudo se aprovechaba el
gento que acompaaba a las ejecuciones de los ladrones para
cometer mltiples hurtos. Un annimo cronista que escribe en
Madrid a 15 de enero de 1926, cuenta la ejecucin de tres
ladrones; uno de ellos era un estudiante muy grave, galn y
valiente, llambase don Juan de Lucena, gran ladrn. Qued
tan estropeado del tormento que le subieron en brazos a la
horca. Hubo en la plaza gran concurso de gentes y gritero... y
algunos hurtos en la confusin de la gente. La ejemplaridad
efectiva de aquellas ejecuciones era muy discutible; el pblico
se mova muchas veces en favor del reo, compadecido de su
sufrimiento y atrado por algn aspecto simptico de su
personalidad, o impulsado por amigos y compaeros de aqul.
El gento era ocasin de nuevos delitos, como los hurtos que
nos narra Francisco SANTOS en su novela picaresca 139 . Las
anteriores crticas sobre la eficacia intimidatoria de la pena no
deben significar que sta carezca de efecto preventivoinhibitorio alguno. Antes al contrario, se puede afirmar que en
la sociedad existe un amplio sector que no delinque,
precisamente, por miedo a la pena. A menudo escuchamos
decir que, en este pas, quien no roba es porque no puede y;
ese no puede, lo entendemos, no como imposibilidad fctica
o material de realizar la conducta, sino como que el sujeto no
acta porque existe un riesgo alto de ser descubierto. Por qu
reduci137

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Si se examina la causa de todas las relajaciones, dice el
mismo Montesquieu [LEsprit des Loix, Livre 6, chapitre 12] se
ver que proviene de la impunidad de los delitos y no de la
moderacin de las penas. En todos los pases y tiempos en que
se han usado castigos muy crueles, se han experimentado los
ms atroces e inhumanos delitos. As lo atestiguan todas las
historias y as se experimenta en el Japn, en donde compite la
crueldad de las penas con la atrocidad de los delitos, y son
stos tan frecuentes, como si absolutamente no se castigaran
137 . Por otra parte, se ha dicho 138 , que ni siquiera la
ejecucin pblica de las penas tiene a la larga un gran efecto
intimidante, sino que su eficacia va disminuyendo a medida
que la sensibilidad colectiva se va endureciendo con
semejantes espectculos. Hasta tal punto era ello as que,
cuenta TOMS Y VALIENTE, que a menudo se aprovechaba el
gento que acompaaba a las ejecuciones de los ladrones para
cometer mltiples hurtos. Un annimo cronista que escribe en
Madrid a 15 de enero de 1926, cuenta la ejecucin de tres
ladrones; uno de ellos era un estudiante muy grave, galn y
valiente, llambase don Juan de Lucena, gran ladrn. Qued
tan estropeado del tormento que le subieron en brazos a la
horca. Hubo en la plaza gran concurso de gentes y gritero... y
algunos hurtos en la confusin de la gente. La ejemplaridad
efectiva de aquellas ejecuciones era muy discutible; el pblico
se mova muchas veces en favor del reo, compadecido de su
sufrimiento y atrado por algn aspecto simptico de su
personalidad, o impulsado por amigos y compaeros de aqul.
El gento era ocasin de nuevos delitos, como los hurtos que
nos narra Francisco SANTOS en su novela picaresca 139 . Las
anteriores crticas sobre la eficacia intimidatoria de la pena no
deben significar que sta carezca de efecto preventivoinhibitorio alguno. Antes al contrario, se puede afirmar que en
la sociedad existe un amplio sector que no delinque,
precisamente, por miedo a la pena. A menudo escuchamos
decir que, en este pas, quien no roba es porque no puede y;
ese no puede, lo entendemos, no como imposibilidad fctica
o material de realizar la conducta, sino como que el sujeto no
acta porque existe un riesgo alto de ser descubierto. Por qu
reduci137

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negativa ha sido criticada desde esta perspectiva.
Recordemos
aqullas
severas
crticas
sobre
la
instrumentalizacin del individuo y la ausencia de respeto a su
dignidad realizadas por KANT, HEGEL o BINDING contra las
teoras relativas, a las que nos referimos en su momento. El
propio VON LISZT 144 recoge las crticas de BINDING, para
quien la prevencin intimidatoria denigra a la persona
humana al tratarla como objeto de un experimento. Pero las
objeciones ticas contra la prevencin general negativa no han
venido slo de parte de los mentores de las teoras absolutas
de la pena, sino que, autores como por ejemplo, RDER 145 ,
han sealado que ninguna doctrina puede jams buscar
supuestas utilidades exteriores en la pena 146 . HASSEMER
147 ha llegado a decir, por ello, que esta teora presenta
incluso problemas de carcter constitucional, hasta el punto de
que autores como BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE
148 la consideren incompatible con el Estado social y
democrtico de derecho.

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Frente a tales objeciones, se ha sealado que no es cierto
que se utilice a la persona del penado como ejemplo para los
dems: lo que se utiliza, si es que algo se utilizare, es la
propia significacin de la pena, nunca la figura concreta de tal
o cual penado, por lo que la dignidad de ste no podra quedar
lesionada por el hecho de que la pena que se le imponga sirva
a otros posibles delincuentes futuros a abstenerse de realizar
sus propsitos delictivos 149 . En la misma lnea, se ha
argumentado, que toda persona que vive en comunidad tiene
un deber de solidaridad hacia los dems, que le obliga a actuar
en beneficio de la colectividad 150 . Y, como cada sujeto forma
parte, a su vez, de esta colectividad, el bien de la misma
repercute tambin en cada uno de sus miembros, por lo que su
sacrificio al servicio de la sociedad no supone un trato indigno,
por cuanto tambin se beneficia a s mismo. Todos
recordaremos aquella campaa publicitaria de tanto xito en
Espaa cuyo eslogan era Hacienda somos todos. Pues bien,
salvando las evidentes distancias, sta es tambin la idea que
est detrs de este argumento. Por otra parte, existen otras
muchas formas en las que la sociedad obtiene un beneficio del
individuo de forma obligatoria y coactiva como la realizacin
del servicio militar o de la prestacin social sustitutoria, o la
puesta en cuarentena obligatoria de personas enfermas, o la
imposicin fiscal al 48 % a quienes tienen importantes rentas,
etc. Acaso estas medidas no instrumentalizan al individuo en
beneficio de los dems (inters general)? Por ello, se dice 151 ,
que cuando se realiza la objecin moral de que la prevencin
obligatoria sacrifica el beneficio del propio delincuente en favor
del beneficio de otros, no se tiene en cuenta hasta qu punto
extremo la sociedad exige sacrificios a los no delincuentes. c)
Ausencia de lmites penales Otro de los frentes abiertos contra
prevencin general de intimidacin es su incapacidad para
imponer un lmite en la medida de la pena, esto es, su posible
desconexin con el principio de proporcionalidad. En este
sentido, propone JAKOBS 152 varios ejemplos muy ilustrativos
de la sealada desconexin. As, en el supuesto de asesinato
para obtener unos cientos de marcos puede tener

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suficiente eficacia preventiva una multa de algunos miles de
marcos, mientras que, frente a la difamacin que el autor
comete para mantener sus relaciones personales o para
beneficiarse de su carrera slo podr ser suficiente mal la
perspectiva de una larga pena privativa de libertad. Por ello, se
ha dicho 153 que esta teora tiende a desorbitarse,
conduciendo al terror penal o al terrorismo estatal como ya
suceda durante el Antiguo Rgimen, tratando al sujeto como a
un chivo expiatorio, y castigando con penas draconianas
hechos de distinta gravedad. En efecto, frecuentemente ha
sucedido que, ante el fracaso de la pena manifestado en la
comisin del mismo delito, se ha credo necesario aumentar su
rigor para evitar su repeticin, sin xito, y as sucesivamente
154

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Por ello, seala GMEZ BENTEZ 155 que la prevencin
general negativa resulta poco tranquilizante, pues como han
indicado BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE 156 ,
puede conducir hacia el autoritarismo y la arbitrariedad. Por
contra, hay quienes 157 han defendido que una correcta
concepcin de la prevencin general no tiene que suponer,
sino al contrario, un aumento desproporcionado de la medida
de la pena. As, HORMAZBAL MALARE 158 considera a la
exigencia de proporcionalidad de las penas como un
subprincipio del principio poltico criminal de necesidad de
pena, ajeno, por tanto, al concepto de culpabilidad. En esta
lnea, se pueden situar igualmente todos aquellos argumentos
159 segn los cuales una pena excesivamente dura que
castigue los delitos poco graves con penas draconianas, lejos
de lograr el efecto inhibiHomenaje

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torio, slo consigue pervertir las ideas de los ciudadanos sobre
lo justo y lo injusto, a la vez que favorece la comisin de los
delitos ms graves (por el mismo precio...!, pensar alguien ),
produciendo as el efecto crimingeno diametralmente opuesto
al pretendido. Cuanto ms grave y cruel es la pena impuesta,
ms se embrutece e insensibiliza el nimo de los hombres, y
mayor es su inclinacin al delito. sta fue, como vimos
anteriormente, una de las principales aportaciones de algunos
de los penalistas Ilustrados. A su vez, si se castigan igualmente
con penas severas tanto los delitos graves como los leves, lo
cierto es que el sujeto opte, ante idntica pena, por cometer el
delito ms fructfero 160 , promocionndose as la comisin de
los hechos ms graves. d) Dificultades para explicar los
supuestos de inexigibilidad de otra conducta Finalmente, se ha
objetado 161 a la prevencin general y a sus defensores (muy
especialmente al Profesor GIMBERNAT) que, al prescindir de la
culpabilidad, se muestra incapaz para explicar la exencin o
reduccin de la pena en los estados de inimputabilidad o de
error de prohibicin, supuestos que s podran justificarse en la
ausencia de culpabilidad del sujeto, o que se castigue ms al
autor que a los partcipes 162 . Y lo mismo se dice en relacin
a la diferenciacin punitiva entre la comisin dolosa o culposa
de una infraccin. A mayor abunUribe,

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damiento, se seala que los ciudadanos slo perciben el
nmero total de condenas impuestas, que es lo que les
intimida realmente, por lo que la impunidad de un inimputable
merma la eficacia preventiva de la norma.
Sin embargo, existe hoy un amplio consenso en que tales
casos pueden ser perfectamente explicados desde la
perspectiva preventivo general, de modo que la exencin o la
reduccin de la responsabilidad criminal se puede justificar por
la existencia de una menor o nula necesidad preventivo
general de pena. As, el hecho de que no se pene a un
enajenado o a un menor no merma el efecto intimidatorio que
presumiblemente tiene la pena sobre los dems sujetos, pues
stos, no van a cometer delitos a causa de la impunidad del
enajenado, ya que saben que las circunstancias de ste son
distintas a las suyas propias y que, por consiguiente, si ellos
realizaren la conducta tpica, s seran penados. Aunque
normalmente suele citarse 163 a GIMBERNAT, a ROXIN o a
LUZN PEA para apoyar la anterior afirmacin, lo cierto es
que de tal realidad ya se percat LARDIZBAL en su Discurso
sobre las penas, a quien han seguido ms recientemente estos
y otros autores 164 . El autor mejicano, fue aun ms lejos,
declarando la innecesariedad preventivo general y especial de
pena sobre los locos o mentecatos, incluso aunque al momento
de cometer el hecho criminal estuvieren cuerdos, pues su
impunidad no puede causar mal ejemplo ni dar motivo a que
otro sea malo, ni menos que espere tambin volverse loco
despus de cometido el delito 165 .
Por otra parte, el propio ROXIN 166 , aunque reconoce que en
la mayora de los casos pueden explicarse desde
planteamientos preventivos, mantiene que existen, no
obstante, supuestos en lo que ello no es posible y que
nicamente pueden explicarse a travs del principio de
culpabilidad. En este sentido, seala que para el autor que
padece una intensa neurosis o acta en un estado pasional
extremo, en el que su capacidad de culpabilidad es dudosa,
aqu puede aparecer el castigo como algo conveniente por
razones preventivas. En parecidos trminos, para

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Abraham Castro Moreno CRDOBA RODA

a veces la sociedad no tiene tan claro cundo un sujeto es o
no, total o parcialmente, inimputable. As, en ocasiones, la
absolucin o importante reduccin de pena a sujetos
semimputables o a menores de edad, causa una sensacin
general de impunidad de conductas delictivas graves, lo que
puede dar pie, no ya a que sujetos imputables imiten dichas
conductas, pero s, y sucede a menudo, a que otras personas
menores de edad practiquen la quema del autobs en la
sapiencia de una nula o pequea respuesta penal. Por ello, a
mi juicio, si bien hay una gran parte de verdad en el
argumento de que la impunidad del inimputable no afecta al
efecto intimidante sobre los sujetos imputables, se olvida, en
cambio, el efecto imitador de estas conductas sobre otros
sujetos tambin inimputables ( estoy pensando, bsicamente,
en menores de edad ).
Llegados a este punto, debemos distinguir, siguiendo a GMEZ
BENTEZ 168 , entre los supuestos de inimputabilidad absoluta
y los de imputabilidad disminuida. Para dicho autor, en tanto
que la impunidad de los inimputables plenos se explica
convenientemente por la inexistencia de intereses preventivo
generales, no sucede as, en cambio, cuando se trata de
explicar desde este punto de vista preventivo general la
obligatoria disminucin de la pena para los casos de
inimputabilidad no plena, puesto que no resulta genealizable el
argumento de que si la inimputabilidad plena es ausencia de
necesidad preventivo general de pena, entonces la
inimputabilidad no plena habr de suponer una menor
necesidad preventivo general de penar. El razonamiento de
GMEZ BENTEZ, basado en postulados preventivo generales
positivos, parte de la idea de que en los supuestos de
motivabilidad disminuida, el sentir social se conformara, en
algunos casos, con la imposicin de una medida penal o de
tratamiento para el sujeto. Por ello, seala dicho autor, la
obligatoriedad de reduccin de pena no puede explicarse
desde planteamientos preventivo generales, sino slo desde
concepciones puramente retribucionistas 169 , lo que le lleva a
pedir, de lege ferenda, la supresin de la disminucin
obligatoria de pena para los inimputables no plenos.
En cuanto al error de prohibicin, para CRDOBA RODA 170 , si
se prescinde de la exigencia del poder como presupuesto, no
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parece factible evitar las categoras de evitable y de inevitable,

si el primero es entendido como el error que puede ser evitado
por el agente y el segundo el que no lo puede ser. Por eso,
afirma CEREZO MIR, que: la misma distincin de error
vencible e invencible presupone, por otra parte, el
reconocimiento de la capacidad del delincuente
de obrar de otro modo en la situacin concreta en la que se
hallaba 171 . Para LUZN PEA 172 , en cambio, los
supuestos de error se pueden explicar perfectamente desde
planteamientos preventivo generales, pues al no haberse
previsto la posibilidad de un hecho tpico o antijurdico es
impensable que a nadie le pueda intimidar una posible pena
con la que no se tiene por qu contar. Por contra, ROXIN 173
afirma que la ausencia de pena en los supuestos de error de
prohibicin invencible slo puede justificarse en virtud del
principio de culpabilidad, porque desde una perspectiva
preventiva sera ms adecuado el castigo, dado que permite
eliminar excusas e inculca con un mayor nfasis a la poblacin
la necesidad de informarse sobre el Derecho penal.
Ha sido ROXIN 174 , una vez ms, quien ha sealado con ms
energa que los supuestos de error de prohibicin, de estado
de necesidad disculpante, de excesos en la legtima defensa o
de miedo insuperable, slo pueden ser explicados desde el
punto de vista preventivo, pues si en tales casos el sujeto
poda, en el sentido tradicional de la culpabilidad, actuar de
otro modo distinto (conforme a la norma) al que se comport,
lo cierto es que dicho sujeto actu culpablemente, y por lo que
el fundamento de su impunidad no puede encontrarse en la
ausencia de culpabilidad, sino en la falta de necesidad
preventiva de pena. Bien es cierto que, en la actualidad, la
inexigibilidad de otra conducta suele ser tratada como uno de
los elementos integrantes de la moderna culpabilidad, de
modo que podra afirmarse que en tales casos la impunidad
deriva de la ausencia de culpabilidad por inexigibilidad de otro
comportamiento distinto. Si bien, tampoco puede olvidarse,
que existen autores, como GMEZ BENTEZ 175 , que excluyen
estos supuestos del contenido de la culpabilidad, al tratar los
casos de inexigibilidad de otra conducta como supuestos de
exclusin de la antijuridicidad (causas de justificacin). Para
GMEZ BENTEZ 176 , mientras que en la inculpabilidad, el
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Estado no puede motivar al sujeto mediante la pena, en la

inexigibilidad de otra

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conducta, el Estado podra, pero no pretende motivar al sujeto
a travs de la pena, porque la sociedad no considera la pena
necesaria en estas situaciones.
En ltimo lugar, se ha afirmado 177 que no es posible explicar
la menor punicin de los delitos imprudentes en relacin con
los dolosos desde el punto de vista preventivo. Recordemos
que, al sealar algunas de las manifestaciones supuestamente
retribucionistas de las que adolece el vigente Cdigo penal, se
inclua a la propia imprudencia, pues es la inobservancia de las
normas que el sujeto poda y deba haber observado, de
modo que su castigo se fundamenta en que el sujeto tuvo la
posibilidad de obrar de otro modo (diligente), y no lo hizo
(culpabilidad). A este respecto, CEREZO MIR 178 mantiene que
desde una ptica preventivo general sera preciso castigar con
ms pena las conductas imprudentes que las dolosas, puesto
que son ms numerosas. Esto es, las necesidades preventivas
son mayores en las conductas que son ms habituales. As,
seala, que la mayora de los delitos de homicidio son
realizados por imprudencia y que, lo que justifica su menor
pena sobre los homicidios dolosos es la vigencia del principio
de culpabilidad.
Es sabido que, ante estas objeciones, GIMBERNAT 179 ha
replicado que el aumento de pena en las conductas
imprudentes sera ineficaz desde el punto de vista preventivo
general, puesto que el sujeto confa en que el resultado no se
produzca y, en consecuencia, no sea castigado. A mi modo de
ver, sin embargo, en la propia rplica del profesor GIMBERNAT,
se encuentra implcita una de las principales dificultades de la
prevencin general para explicar el castigo de la imprudencia,
puesto que si los sujetos confan en la ausencia del resultado y
de la consiguiente imposicin de una pena por su conducta, la
imposicin de penas a conductas imprudentes resultara
ineficaz desde el punto de vista preventivo general. En
consecuencia, tal visin de la prevencin general no parece
estar en condiciones de explicar por qu se castiga la
imprudencia. 1.2. Prevencin general positiva A) Contenido y
fundamento Tras la crisis de finales de los aos 60 y principios
de los 70 de la prevencin especial, surge como reaccin la
prevencin general positiva (prevencin general-general;
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prevencin general de integracin; prevencin general

estabilizadora, etc.), que hoy se puede decir que es dominante
en Alemania y muy

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tenida en cuenta en Espaa. No en vano suele decirse que la
discusin sobre las teoras de la pena ha dado un giro de
ciento ochenta grados en los ltimos aos, desplazndose el
centro de atencin de la lucha entre las teoras tradicionales
absolutas y relativas, hacia una nueva tensin, existente entre
las teoras de la funcin simblica (teoras absolutas y de la
prevencin general positiva), y las teoras de la funcin
instrumental de la pena (teoras relativas clsicas y teoras
de la unin).
Para la teora de la prevencin general positiva, la pena
pretende evitar la comisin de delitos por parte de la
colectividad conformando la conciencia jurdica de los
ciudadanos para fomentar en ellos su adhesin y fidelidad al
Derecho, y el reconocimiento de los mandatos y prohibiciones
legales. Se trata de robustecer la confianza de los ciudadanos
en la inquebrantabilidad del Ordenamiento jurdico, que se
impone, a travs de la pena, frente al delito 180 . Con el
Derecho penal se pretendera asegurar el cumplimiento de las

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normas que rigen la convivencia, confirmndose y
estabilizndose en el caso de su frustracin o incumplimiento,
a la vez que constituye un instrumento de socializacin de sus
miembros. En realidad, como indican BUSTOS RAMREZ /
HORMAZBAL MALARE 181 , la prevencin general positiva
no deja de ser una reformulacin de la prevencin general
intimidatoria, pues motivara, no a travs del miedo, sino a
travs del derecho que cumplira una funcin comunicativa de
los valores jurdicos, contribuyendo as, al aprendizaje
social. El Derecho penal, desde esta perspectiva, cumple un
papel importante como un instrumento de control social, de
educacin o socializacin colectiva 182 . Se habla, a este
respecto, de la funcin moral-pedaggica o de orientacin

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cultural de los ciudadanos 183 . Por ello, se ha dicho que esta
teora sita a los ciudadanos en una relacin infantil 184 .
B) Principales tericos
Los principales tericos de la prevencin general positiva han
sido quizs ROXIN 185 , HASSEMER 186 y JAKOBS 187 , si bien,
desde concepciones muy distintas de la misma pues, como es
sabido, para JAKOBS, la funcin de la pena no estriba en la
proteccin
de
bienes
jurdicos
(cuya
teora
critica
enormemente 188 ), sino en la mera afirmacin de la vigencia
de las normas penales 189 . La culpabilidad, para este ltimo
autor, es identificable con la prevencin general positi183

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va y, en este sentido: lo que se llama culpabilidad es un
dficit de fidelidad al ordenamiento jurdico 190
. La misin que ha de desempear el concepto de
culpabilidad consiste en caracterizar la motivacin no
conforme a Derecho del autor como motivo del conflicto.
Cuando hay un dficit de motivacin jurdica, ha de castigarse
al autor, (...) Se pune para mantener la confianza general en la
norma, para ejercitar en el reconocimiento general de la
norma. Con arreglo a este fin de la pena, el concepto de
culpabilidad no ha de orientarse hacia el futuro, sino que de
hecho est orientado hacia el presente, en la medida en que el
Derecho penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el
ordenamiento
la determinacin de la culpabilidad bajo la aplicacin del
Derecho penal vigente, consiste en la fundamentacin de la
necesidad de punir en una determinada medida, para
confirmar la obligatoriedad del ordenamiento frente al
ciudadano fiel al Derecho; la culpabilidad se fundamenta a
travs de la prevencin general entendida de este modo, an
por precisar, y se mide conforme a dicha prevencin.
(...) Bajo este aspecto, la pena vinculada a la imputacin como
imputacin a la culpabilidad es, por de pronto, slo afirmacin
de la imputacin del comportamiento defectuoso, pero no ya
smbolo de la seriedad de la imputacin. La pena grava, sin
embargo, adems de una manera clara, el comportamiento
que se imputa con una consecuencia penal, e incrementa las
posibilidades de que dicho comportamiento sea en general
aprendido como una alternativa de comportamiento
inaceptable; la desvaloracin de la alternativa puede ser tan
evidente que conduzca a su completo desplazamiento en
cuanto alternativa vivencial. Esto es prevencin general no en
sentido intimidatorio sino como ejercicio en la fidelidad hacia el
Derecho. Ciertamente tambin se puede asociar a la pena la
esperanza de que la expectativa de un comportamiento
conforme a la norma por parte del autor o por parte de otras
personas propensas a cometerlo raramente se vea defraudada
en el futuro, ya que dichas personas se sentirn intimidadas;
slo
que
esto
no
constituye
algo
especfico
del
procesamiento de la defraudacin a travs de la imputacin
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como imputacin de la culpabilidad, sino a lo sumo efectos

suplementarios, aunque indudablemente deseados 192 .
Cabe renunciar en el presente contexto al tratamiento de
parte de las objeciones estereotipadas en contra de la
prevencin general, precisamente porque el objeto de la
investigacin no es
justificar la prevencin general sino mostrar que bajo el
nombre de culpabilidad opera con general eficacia, y se
practica desde hace mucho tiempo, una determinada
prevencin-general de la pena. De todos modos, hay que
puntualizar que en la intervencin aqu efectuada de lo que se
designa como culpabilidad, no se trata de una intimidacin
general, o de intimidar, al menos, a los potenciales
delincuentes, sino de la confirmacin de que es correcto
confiar en la correccin de la norma.
(...) La frontera que se establece con una culpabilidad
determinada a partir de la finalidad preventivo-general no
discurre por donde debiera discurrir de acuerdo con la opinin
de los buenos ciudadanos, en cuanto destinatarios de la
culpabilidad y de la pena de la culpabilidad, sino por donde
tiene que discurrir para preservar la confianza de la norma. No
se trata, por tanto de lo que el delincuente, segn la opinin
mayoritaria, ha merecido, sino de lo necesario para
preservar la confianza
Esta posicin, no suele ser generalmente admitida 194 , dado
que al prescindir de la proteccin de bienes jurdicos, esta tesis
dejara de ser una verdadera teora relativa (preventiva) de la
pena, sin olvidar que al prescindir del bien jurdico, seran muy
grandes los problemas para seleccionar las conductas tpicas y
establecer la pena en funcin de su gravedad. Por otra parte, si
la finalidad del Derecho penal fuere fortalecer la fidelidad al
Derecho sin proteger bienes jurdicos, estaramos asignando a
ste una finalidad de creacin de una sensacin social de
seguridad, puramente ilusoria 195 .
Mucho ms seguida por la doctrina es, por el contrario, la
posicin de Claus ROXIN 196 , y su conocida teora de la
prevencin general integradora o

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compensadora. ROXIN, que como veremos ms adelante
mantiene una teora mixta 197 (teora dialctica de la unin
198 ), parte de la culpabilidad del sujeto como presupuesto
indispensable para la imposicin de una pena. Si bien, la
capacidad de culpabilidad del individuo, no fundamenta la
pena sino que, una vez constatada la misma, se debern
entonces contemplar las exigencias de prevencin general y
especial. De este modo, para poder imponer una pena

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a un sujeto, primero habr de constatarse el presupuesto de la
culpabilidad y despus, la necesidad preventiva de la pena.
ROXIN crea as una nueva categora sistemtica, en sustitucin
de la categora tradicional de la culpabilidad, que denomina
responsabilidad 199 , dentro de la cual se debern constatar
las dos circunstancias sealadas (capacidad de culpabilidad y
necesidad preventiva de pena).
En este contexto roxiniano, la culpabilidad no fundamenta la
pena (por su indemostrabilidad emprica), aunque sea un
presupuesto necesario de la misma, pero s debe actuar de
lmite mximo frente a las exigencias preventivo generales. De
este modo, en la teora de ROXIN, la culpabilidad juega un
doble papel, como presupuesto necesario y lmite mximo de
la pena, sin que ello deba significar, a juicio del autor, la
existencia de una distorsin entre las exigencias derivadas de
este principio y las necesidades preventivo generales positivas,
puesto que para ROXIN, la medida de pena que cumple una
funcin moralizante y estabilizadora de la conciencia jurdica
de la colectividad, es la medida de la culpabilidad. Parece
existir as una coincidencia entre las exigencias de la
prevencin general positiva y la pena por la culpabilidad del
sujeto, puesto que lo que calma a la sociedad, eliminando el
conflicto creado por el delito, y reafirmando la confianza y
fidelidad de los ciudadanos en el Ordenamiento, es la pena
adecuada a la culpabilidad, que es sentida como justa y
adecuada por la sociedad, y de ah su efecto de adhesin al
Derecho. Por eso se habla de la prevencin a travs de la
culpabilidad. En el sistema de ROXIN, la culpabilidad se
encuentra al servicio de la prevencin general integradora
(prevencin compensadora).
Aunque unnimemente se suele atribuir a ROXIN la paternidad
de esta idea de la prevencin a travs de la retribucin, lo
cierto es que no fue l, sino otro autor alemn, quien mantuvo
un siglo antes esta tesis. Aunque pueda resultar sorprendente,
fue el mismsimo VON LISZT, en su Programa de Marburgo,
quien seal, que: La pena es prevencin mediante represin,
o como podra

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decirse tambin, represin por medio de prevencin 200 . Se
podra decir, y me remito para fundamentar esta afirmacin al
texto siguiente, que Franz von LISZT mantena una teora de la
prevencin general positiva o integradora, sin por ello,
descartar, las finalidades preventivo especiales. Lo cierto es
que admita todos los fines de la pena (recordemos que l se
define expresamente 201 como partidario de una teora
eclctica de la pena).
El delincuente tiene que ser retribuido conforme a su valor
jurdico para el orden jurdico. Su valor jurdico se encuentra en
el desplazamiento del equilibrio de fuerzas determinantes de la
vida del Estado que tiene lugar cuando se produce una
conmocin del orden jurdico. La retribucin se apoya, segn
ello, en el restablecimiento del equilibrio, en la seguridad del
orden jurdico. La pena de proteccin es la pena de retribucin.
Desde mi punto de vista sta es tambin la idea fundamental
de todas las teoras absolutas y de todas las especulaciones
metafsicas segn la razn de ser de la pena. La pena de
proteccin es, por consiguiente, la pena de retribucin
comprendida de forma correcta. La contraposicin entre el quia
y el ne no es ms que una quimera. En una expresin ms
amplia, podra decirse que represin y prevencin no son
principios opuestos (...) La pena es prevencin mediante
represin, o como podra decirse tambin, represin por medio
de prevencin 202 .
En suma, la pena por la culpabilidad tendra un efecto
integrador, lo que, para ROXIN, diferencia su posicin de la
teoras retribucionistas. En este contexto, la imposicin de una
pena sentida socialmente como justa tambin tiene efectos
positivos para la prevencin especial puesto que el individuo
asumir mejor una pena considerada justa que otra que no lo
fuere. Las diferencias entre las posiciones de ROXIN y de von
LISZT se encuentran en que, mientras que el primero niega,
como hemos dicho, a la culpabilidad el carcter de fundamento
de la pena, utilizndolo luego para delimitar el marco de pena;
el segundo, mantena, precisamente, todo lo contrario, pues
para von LISZT, la culpabilidad era el fundamento de la pena y,
en cambio, le negaba virtualidad en la determinacin efectiva
de la misma: Mi posicin tolera y a este punto le doy especial
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importancia toda fundamentacin metafsica de la pena; e

impide igualmente y en esto no hago menos hincapi toda
especulacin metafsica de la influencia en la configuracin
emprica de la pena. Para von LISZT, su teora de la pena
difiere de las teoras relativas en que reconoce que
el origen de la pena es independiente y, por tanto, absoluto, respecto de la
idea del fin.
En mi opinin, aunque aparentemente ambos autores otorgan distinto
papel al principio de culpabilidad (para ROXIN, no fundamenta la pena, pero
s incide en su determinacin; para von LISZT, fundamenta la pena, pero sin
incidir en su determinacin), lo cierto es que las posiciones de ambos en
poco difieren. Ello porque, aunque ROXIN niegue a la culpabilidad carcter
fundamentador de la pena, lo cierto es que al reconocerle su funcin
limitadora de la misma, est otorgndole (aunque no quiera), una funcin
fundamentadora, pues como sealan QUINTERO OLIVARES 203 , BOIX REIG
204 o ZUGALDA ESPINAR 205 , entre otros, dotar a la culpabilidad de un
carcter meramente limitativo como hace cierto sector de la doctrina penal
alemana es altamente contradictorio, porque si la culpabilidad limita la
pena, debe ser tambin una condicin necesaria de la misma. Si la
culpabilidad no sirve para fundamentar la pena, tampoco podr limitarla,
por lo que sostener el carcter limitativo de la culpabilidad comporta
considerarla como uno de sus fundamentos. Por su parte, cuando von ROXIN
seala que la prevencin se logra a travs de retribucin, est reconociendo
inevitablemente a sta ltima un papel importante en la aplicacin efectiva
de la pena, ms all de su mera funcin fundamentadora.
Retomando la tesis de ROXIN de que la prevencin se ejerce a travs de la
pena retributiva, ello no significa, a juicio de dicho autor, que siempre deba
fijarse la pena en el tope mximo de la culpabilidad. Antes al contrario, si la
sociedad se conformara con una pena inferior a la medida de la
culpabilidad, y la imposicin de la pena adecuada a la culpabilidad pudiera
producir en el delincuente efectos desocializadores, no existe ningn
obstculo en imponer una pena menor en atencin a necesidades
preventivo especiales. Por eso, decamos, en esta posicin, la culpabilidad
acta como tope mximo de pena, pero cuando las exigencias preventivo
especiales estuvieren por debajo de la medida de la culpabilidad, resultara
innecesario hacer soportar al sujeto una pena que excede la medida de lo
necesario. La culpabilidad es pues, para ROXIN, una garanta frente a
posibles extralimitaciones preventivo generales. Como vemos, para ROXIN,
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la medida de la pena puede reducirse por debajo de la culpabilidad en

atencin a criterios preventivos generales y especiales.

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Esta reduccin, no obstante, encuentra tambin un lmite
mnimo infranqueable que ROXIN establece en lo que
denomina defensa del orden jurdico. La defensa del orden
jurdico se refiere al quntum mnimo de pena por debajo del
cual la sociedad quedara insatisfecha por lo reducido de la
pena, que resultara incomprensible para el sentimiento
jurdico general, de modo que sta dejara ya de cumplir un
efecto integrador o pacificador del conflicto, originando, al
contrario, una desconfianza de los ciudadanos en la vigencia
del Ordenamiento, que se vera burlado con la imposicin de
una pena excesivamente reducida. El dibujo general resultara
el siguiente: la prevencin general positiva acta de lmite
mnimo (defensa del orden jurdico) y tambin mximo de la
pena (sin exceder el tope de la culpabilidad); y dentro de esos
mrgenes (teora del espacio de juego [Spielraumtheorie]),
debern atenderse, en la medida de lo posible, las necesidades
preventivo especiales del sujeto. La posicin de ROXIN, es
resumida por l mismo en los siguientes puntos:
a)La pena sirve para la reinsercin social del delincuente
(resocializacin) y a la proteccin de la comunidad (prevencin
general)
b)La pena no puede superar en su gravedad el grado de
culpabilidad del delincuente (funcin limitadora del principio de
culpabilidad). c)La pena s puede ser inferior a la que
corresponde por el grado de culpabilidad. Basta con que se
aproxime a dicho grado lo que sea preciso para conseguir la
reinsercin social del delincuente y la proteccin de la
comunidad. d)Dentro de lo posible, la pena no debe imponerse
en virtud de la proteccin de la comunidad, en una extensin
mayor de la que exija la reinsercin del delincuente 206 .
C) Principales crticas La moderna teora de la prevencin
general positiva, pese a su xito, tampoco ha escapado a las
duras crticas de un sector de la doctrina. As, se ha dicho 207 ,
que a veces el delito es claramente funcional y por regla
general un fenmeno normal e inevitable en toda sociedad
sana. Del mismo modo, se afirma 208 que la prevencin
general positiva representa una visin asptica, tecnocrtica y
acrtica de la sociedad, pero no una valoracin ni una crtica al

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fundamento del sistema social, siendo, en consecuencia,
tachada 209 , de poco progresista. Tambin se ha sealado
210 que una pena que mire prioritariamente a la
autoafirmacin del poder punitivo del Estado deviene
necesariamente en un puro retribucionismo, al acoger una
concepcin autoritaria y expansiva (potenciadora) ius puniendi,
que deja sin respuesta en fin fundamental que persigue. La
identificacin entre los postulados de la prevencin general
positiva las teoras absolutas de la pena, especialmente, con la
teora de la retribucin jurdica de HEGEL, es algo que hoy
casi todos los autores reconocen 211 , llegndose a hablar, de
neorretribucionismo 212 . No es casualidad que,
determinados autores, como Francesco CARRARA o el propio
Hans WELZEL, hayan

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sido tildados como retribucionistas 213 y como mentores de la
teora de la prevencin general positiva 214 , ni que se afirmen
claras identidades entre la posicin de JAKOBS y los postulados
retribucionistas 215 , o que se mantenga 216 que la
prevencin general positiva, al igual de las teoras retributivas,
miran al pasado, en vez de hacia el futuro, como hace la
prevencin general negativa. A este respecto, Jorge BARREIRO
ha sealado, que: detrs de unas ideas de prevencin general
tan abstractas como las de confianza en el derecho,
pacificacin social, ejercicio en el reconocimiento de la
norma, afirmacin y aseguramiento de las normas bsicas y
estabilizacin de la conciencia normativa social y de las
expectativas jurdicas late, aunque nos cueste admitirlo, la
idea de retribucin. Por consiguiente, cuando se habla de
imponer una pena que pacifique el conflicto social generado
por el delito y que a la infraccin se debe corresponder con
una pena que reafirme la norma, devuelva la confianza en el
derecho, estabilice las expectativas jurdicas, estamos en
cierto modo regresando circularmente hacia la idea de
retribucin, de forma que el baremo de prevencin que se
quiere limitar se incorpora soterradamente al criterio
cercenador (culpabilidad por el hecho) que debiera actuar
como freno

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La innegable similitud entre los planteamientos retribucionistas
clsicos y la teora de la prevencin general positiva no debe
llevarnos a la idea de que exista una identidad absoluta entre
ambas posiciones, pues lo cierto es que, como ha sealado
PREZ MANZANO 218 , los partidarios de la prevencin general
positiva no otorgan a la retribucin un carcter absoluto,
reconociendo finalidades tiles. El propio von LISZT, al que
hemos adscrito a esta teora, afirmaba que su posicin: En
cuanto justifica el perfeccionamiento de la pena en la idea del
fin (...) y la presenta como exigencia de futuro, se contrapone
a las teoras absolutas .
Otra de las crticas ms duras que contra la prevencin general
positiva se han dirigido hacia su reiterada llamada a la
conciencia tica de la colectividad, esto es, por su funcin
moralizante que busca configurar el cdigo moral de conducta
de los individuos, su adhesin interna a los valores jurdicos,
confunde Derecho y moral, incurriendo en un legalismo o
estatalismo tico, lo que resulta impropio del Derecho penal de
garanta del individuo, que debe respetar su autonoma moral,
sin injerencias en su esfera interna, a la que vez que supone
una instrumentalizacin del sujeto en beneficio del sistema
220 , sin que sea lcito castigar para forjar una conciencia
jurdica 221 . A este respecto, ha dicho MUOZ CONDE 222
que la prevencin general positiva puede desembocar en un
claro proceso de fascifizacin; sin que hayan faltado autores,
como BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, que la
consideren contraria al programa regulador del Estado social y
democrtico de Derecho.

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Podra parecer que la sealada afirmacin de MUOZ CONDE
de que la prevencin general positiva puede conducir a un
proceso de fascifizacin, resulta, en principio, bastante
exagerada. En su favor, sin embargo, debe recordarse el
pensamiento de algunos de los principales tericos que
intentaron justificar el rgimen nacional-socialista alemn. As,
como ha recordado CATTANEO 223 , el representante de mayor
relieve que tuvo la doctrina penal nacional-socialista, Roland
FREISLER, quien fuera Secretario de Estado a comienzos del
rgimen nazi y presidente del Tribunal popular que juzg y
castig ferozmente la resistencia al nazismo, mantena como
fuente de la justicia penal, el sano sentimiento del pueblo. La
pena, para tal sujeto, no era ms que la necesidad de justicia
del pueblo. Ntese que, tal concepcin de la pena, recuerda
mucho a la prevencin general positiva, pues en ambas se
basa el nivel de pena en las exigencias sociales o en la
voluntad general (la pena sentida socialmente como adecuada
o justa) que, como luego veremos, por esta razn se muestra a
serios abusos.
Al igual que suceda con la prevencin de intimidacin,
tambin para la prevencin general positiva se critica su
ausencia de legitimacin emprica. En este sentido, GMEZ
BENTEZ
224
ha
sealado
que
este
modelo
preventivointegrador adolece del serio inconveniente de su
difcil constatacin emprica, por lo que su concreta
fundamentacin se apoya ms en una intuicin, slo
restringida y parcialmente constatable que en una
constatacin emprica. Por ello, se reconoce 225 que todava
se sabe muy poco realmente de la eficacia preventivo
integradora de la pena, de modo que el hecho de que la
determinacin de la pena construya y refuerce la norma social
en la direccin justa, se puede slo esperar, pero no probar

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Otra de las objeciones realizadas contra la prevencin de
integracin radica en que sta slo tomara en consideracin
los efectos positivos de la pena, obviando por completo sus
consecuencias negativas para el sistema social y la confianza
en las instituciones. As, BARATTA 227 seala los efectos
disgregantes que las penas privativas de libertad producen en
el mbito familiar y social del detenido, el distanciamiento
social generado por la estigmatizacin penal, la profunda
desconfianza producida por la percepcin del funcionamiento
selectivo y desigual del sistema penal.
Por otra parte, y frente a la idea bsica mantenida por ROXIN o
por MIR PUIG 228 de la prevencin general positiva de que
sta sirve para limitar la pena que correspondera imponer
desde una prevencin intimidatoria, se ha mantenido 229 la
incapacidad de la prevencin general positiva para limitar a la
negativa, dado que la cuanta de pena suficiente para intimidar
a los ciudadanos y proteger los bienes jurdicos es suficiente
tambin para la afirmacin del Derecho y necesariamente ha
de serlo para la consiguiente seguridad y confianza de los
ciudadanos en l. Esto es, la confianza del ciudadano en el
Derecho se acrecenta cuando gracias al efecto intimidatorio de
la pena se previene la comisin de delitos. Dicho de otra
manera, la intimidacin en la cuanta eficaz sirve a los efectos
de integracin. Por ello, se dice que no es cierto que la
prevencin general negativa exija una mayor cantidad de pena
que la positiva.
A mayor abundamiento, e incidiendo en esta misma crtica, la
prevencin general positiva puede conducir tambin a una
pena desproporcionada, pues al basar el nivel de pena en las
exigencias sociales o en la voluntad general (la pena sentida
socialmente como adecuada o justa), y ser la voluntad general
algo emocional, voluble e influenciable, basada en
sentimientos irracionales (muchas veces de venganza 230 no
hay que olvidar los intentos populares

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linchamiento 231 ), lo cierto es que, a menudo, las exigencias
sociales de pena que exige la colectividad para calmarse, la
pena considerada como justa, resulta ser superior, incluso, a la
propia medida de la culpabilidad, as como a las exigencias
preventivo generales intimidatorias 232 . As, como seala CID
MOLIN 233 , cuando la colectividad reclame penas o medidas
desproporcionadas, la satisfaccin de la funcin general
supondr una vulneracin de determinados

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principios liberales. La sociedad, con carcter general, como
sealaba anteriormente ROXIN, suele demandar una pena
retributiva 234 : La idea social de lo que es una pena justa
(...) est orientada hacia el grado de culpabilidad. Esto es un
hecho palmario de psicologa social 235 . No en vano, se ha
llegado a decir por SCHNEMANN 236 , que el pensamiento
retributivo es imposible de erradicar de la conciencia jurdica
general. Incluso, entre quienes como GMEZ BENTEZ,
mantienen la teora de la prevencin general positiva,
rechazando tajantemente el principio de culpabilidad, sealan
que: es difcil negar que el reproche de culpabilidad
corresponde a una necesidad psicolgica profunda en estas
sociedades occidentales que se definen y educan en torno al
principio de responsabilidad 237 . Y, la realidad social
demuestra que, en muchas ocasiones, llega a solicitar una
pena por encima de esa medida.
Es cierto que, con carcter general, se puede afirmar, que solo
es moralizante (en el sentido de la prevencin general), la
pena sentida como legtima y no excesiva, resultando
contraproducente a los fines de fidelidad al Derecho, la pena
desproporcionada 238 . Ahora bien, qu sea la pena
socialmente sentida como legtima?, es otra cosa, puesto
que puede suceder, y de hecho as ocurre, que ante
determinados acontecimientos que despiertan una grave
alarma social, la sociedad slo entienda como justa,
merecida o legtima, una pena que rebase las exigencias
derivadas del principio de pro234

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porcionalidad. Baste pensar en el asesinato de las tres nias
de Alcser, o en las recientes puestas en libertad de
adolescentes acusados de los ms atroces crmenes,
supuestos cuya pena, como en tantos otros, no es sentida
como justa por la sociedad. Entender lo contrario es, a mi
juicio, desconocer lo ms profundo de la psicologa humana y
tener una visin del hombre como el ser humano fro e
insensible que nunca fue.
2. TEORAS DE LA PREVENCIN ESPECIAL
2.1. Contenido y fundamento
Desde el punto de vista de la prevencin especial, el fin
primordial de la pena es la evitacin de nuevos delitos
cometidos por el sujeto que ya ha delinquido. Se trata, por
tanto, de evitar la reincidencia del individuo. Esta es la que se
podra denominar, con GMEZ BENTEZ 239 , nocin formal
de la prevencin especial. En este sentido, la pena pretende,
mediante la educacin o socializacin, convencer al sujeto de
que debe respetar las normas sociales (prevencin especial
positiva). Desde esta ptica, la prevencin especial busca el
tratamiento corrector del delincuente y su reinsercin social
(nocin material). Por otro lado, la pena cumple tambin una
funcin intimidatoria que opera sobre la memoria del sujeto
que ya la ha sufrido, para que se abstenga de volver a hacerlo
en el futuro (prevencin especial negativa). Sin olvidar que
otro de los importantes efectos de la prevencin especial,
consiste en la inocuizacin o el aseguramiento del delincuente
como forma de proteccin de la sociedad, que impide
fsicamente al individuo la reincidencia. En suma, la
prevencin especial se ejerce mediante la intimidacin, la
mejora o la inocuizacin del delincuente concreto, y tiene su
base en la peligrosidad del sujeto .

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2.2. Principales tericos
Aunque el origen moderno de la prevencin especial suele
situarse en el ltimo tercio del siglo XIX 241 , con KRAUSE,
RDER y VON LISZT, lo cierto es que

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esta visin de la pena tiene claros antecedentes desde la
Antigedad, siendo constantes las referencias en autores como
PLATN (428-348 a. C. [Las Leyes 242 ]), o SCRATES
(Gorgias, de Platn 243 ), hasta llegar a SNECA 244 y, ms
recientemente, a finales del siglo XVIII, LARDIZBAL recoga
como uno de los fines de la pena: la correccin del
delincuente, para hacerle mejor, si puede ser, y para que no
vuelva a perjudicar a la sociedad 245 . Para el jurisconsulto
cordobs, la pena no busca daar sino, bajo la apariencia de
hacer un dao, curar, enderezando las naturalezas depravadas
de los hombres, a los que se persuade, a travs de la pena,
para que anhelen lo honesto y lo justo y odien los vicios.
SNECA afirmaba que es ms humanitario ofrecer un talante
afectuoso y paternal ante los que delinquen, y no perseguirlos,
sino atraerlos. Al que vaga a travs de los campos por
desconocimiento del camino, mejor es traerlo al itinerario
buscado que alejarlo 246 . La pena, no se impone por odio al
sujeto, ni para gozar con la misma, sino porque: debe ser
corregido quien yerra (...) y debe hacrsele mejor tanto para s
como para los dems
.
. Pues qu? No es en ocasiones el castigo necesario? Y por
qu no? Pues ste franco, con una lgica; en efecto, no busca
daar sino que cura bajo la apariencia de hacer dao. Como
astiles torcidos, para enderezarlos, los chamuscamos y puestas
unas cuas, no para romperlos, sino para aplanarlos, los
machacamos, as las naturalezas depravadas por el vicio
mediante la mortificacin del cuerpo. 2. Ciertamente, el
mdico, en primera instancia, ante trastornos leves intenta no
variar mucho de los hbitos cotidianos y poner un orden en las
comidas, en las bebidas, en los ejercicios y fortalecer la salud,
modificando tan slo el rgimen de vida. Lo inmediato es que
la moderacin haga progresos; si la moderacin y el rgimen
no hacen efecto, retira y

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limpia algunas cosas; si ni siquiera entonces responde,
suprime comidas y con el ayuno alivia al cuerpo; si han
resultado en vano estos procedimientos ms suaves, abre la
vena y en el interior de los miembros, si infectan las zonas
adyacentes y propagan la enfermedad, aplica su ciruga; y no
parece dura ninguna curacin, cuyo resultado es saludable. 3.
De la misma manera conviene que el custodio de las leyes y el
gobernante de la ciudad en la medida en que pueda, con
palabras y stas las ms suaves tutele los espritus de forma
que les persuada a cumplir con su deber y concilie en sus
corazones el anhelo de lo honesto y de lo justo y suscite el
odio a los vicios y el apremio por las virtudes; acude luego a
una pltica ms austera mediante la cual todava avise y
reprenda; ya en ltima instancia, recurra a los castigos, y stos
an leves y revocables; que los castigos nadie muera, excepto
que el morir reporte bien, precisamente, a ste que muere. 4.
En ello slo de los mdicos ser diferente, por cuanto stos a
quienes no han podido prolongar la vida, les facilitan una
muerte llevadera, aqul a los condenados con ignominia y
exhibicin pblica la vida les demanda, no porque se goce en
el castigo de nadie (lejos est, en efecto, del sabio, tan
inhumana ferocidad) sino a fin de que queden como aviso de
todos y de la muerte, al menos, de estos que a nadie quisieron
hacer el bien, la repblica saque provecho 248 .
As mismo, la correccin como fin de la pena ha tenido tambin
una importante fuente en el pensamiento cristiano que, como
es sabido, concibe la pena en sentido medicinal 249 . As,
WIESNET ha sealado que en la justicia reconciliadora de la
Biblia, la idea educativa otorga una funcin bsicamente
pedaggica a la punicin. Es constante, como sabemos, el
recurso de Jess a las metforas sanitarias (Marcos, 2, 17),
en la misma lnea que acabamos de ver en Sneca, y que tanto
utilizarn posteriormente los partidarios de la Escuela Positiva
Italiana y del Correccionalismo espaol. En coherencia con ello,
se ha dicho 250 que, en Espaa, fueron los juristas telogos,
como el Padre Jernimo MONTES, quienes iniciaron la corriente
preventivista, aunque, en

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ocasiones, se incluya en tal catlogo 251 a otros notables
religiosos que suelen considerarse retribucionistas, como es el
caso de Toms de AQUINO.
Pero aun reconociendo los importantes precedentes de los
planteamientos preventivo especiales, lo cierto es que, como
dijimos, la moderna formulacin de esta teora la debemos
principalmente a la Escuela Sociolgica Alemana, o Joven
Escuela del Derecho Penal, cuyo principal exponente lo
encontramos en Franz von LISZT; a la Scuola Positiva italiana,
representada por Cesare LOMBROSO, Raffaele GARFALO y
Enrico FERRI, y; a la Escuela Correccionalista Espaola que
integraban, entre otros, Pedro DORADO MONTERO, Concepcin
ARENAL, Rafael SALILLAS, Constancio BERNALDO DE QUIRS,
Luis JIMNEZ DE ASA, Francisco GINER DE LOS ROS, Luis
SILVELA, Flix de ARAMBURU Y ZULOAGA, ROMERO GIRN,
etc., sobre quienes tanta influencia tuvo el Krausismo, que
difundiera en Espaa el discpulo de KRAUSE, RDER.
Para Franz VON LISZT (1851-1919), al que se considera como
uno de los creadores de la moderna dogmtica alemana 252 ,
la pena deba cumplir una misin distinta en funcin del tipo
de delincuente concreto al que se impusiera. As, para los
delincuentes ocasionales o racionales, la pena cumple una
misin bsicamente intimidatoria; para los delincuentes
susceptibles de correccin y mejora, la pena debe servir a
dicha finalidad, y; para los delincuentes habituales no
susceptibles de intimidacin ni correccin, la pena sirve como
medio de inocuizacin. Para VON LISZT, la pena tiene un triple
efecto preventivo especial: intimidacin individual, correccin e
inocuizacin 253 .

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(...) la correccin, la intimidacin y la inocuizacin (...), cada
una de estas tres formas de pena tendr que corresponder a
tres categoras de delincuentes. Por tanto, la pena no se dirige
contra el delito, sino contra los delincuentes (...), en general,
debera adoptarse (...) la siguiente clasificacin:
1) Correccin del delincuente capaz de corregirse y necesitado
de correccin. 2) Intimidacin del delincuente que no quiere
correccin.
3) Inocuizacin del delincuente que carece de capacidad de
correccin 254 .
Para VON LISZT, en el caso de los delincuentes incorregibles y
habituales, la pena debe neutralizar, en defensa de la
sociedad, su potencial criminal: Del mismo modo que un
miembro enfermo contagia a todo el organismo, la clula
cancerosa del delincuente habitual, en rpido crecimiento, se
extiende cada vez ms intensamente en nuestra vida social
255 . Por ello, la sociedad ha de protegerse frente a los sujetos
incorregibles. VON LISZT era abiertamente partidario de la
cadena perpetua como pena imponible a este tipo de
delincuentes, ya que sta es la pena que mejor neutraliza el
potencial criminal, dado que l descartaba la pena de muerte
256 . As mismo mantena , que era absurda la pretensin de
corregir a estos sujetos en celdas de prisin con elevadsimos
costes, por lo que se mostraba partidario de los trabajos
forzados, estableciendo as una esclavitud penal 257 . As
mismo, dejaba cierto margen para que estas personas
pudieran cambiar de forma de vida y corregirse, para lo cual
defenda la imposicin de una condena de prisin
indeterminada 258 .
Lo verdaderamente alarmante de las tesis de VON LISZT sobre
la pena a imponer a los delincuentes habituales, no es tanto su
naturaleza, aunque tambin, sino la definicin que el autor
daba de los delincuentes habituales, en la que inclua, la
delincuencia patrimonial y, en general, a los sectores ms
marginales de la sociedad.
mendigos y vagabundos; alcohlicos y personas de ambos
sexos que ejercen la prostitucin; timadores y personas del
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submundo en el ms
degenerados espirituales
amplio
sentido
de
la
palabra;

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Abraham Castro Moreno y corporales.

Todos ellos forman el ejrcito de los enemigos por principio del
orden social, en cuyo estado mayor figura el delincuente
habitual
. En el supuesto de los delincuentes necesitados de
correccin, VON LISZT propone la pena de prisin, si bien,
para que sta tenga xito como medida resocializadora, nunca
debera ser inferior a un ao pues, en caso contrario, la pena
corta de prisin, lo nico que lograra es instruir en el crimen a
este tipo de delincuentes primerizos.
Las pequeas prisiones son los lugares principales en su
promocin. Pero en su degradacin, las fondas, las tabernas y
los burdeles se disputan tambin ese puesto. Estos
principiantes en la carrera delictiva podran ser puestos a salvo
en muchos casos, pero slo con una educacin severa y
prolongada. En mi opinin, las penas privativas de libertad
aqu tendran que tener siempre una duracin mnima que no
podra bajar de un ao. No existe nada tan desmoralizador y
absurdo como nuestras penas privativas de libertad de corta
duracin empleadas contra los aprendices en el camino del
delito.
Finalmente, para el tercer grupo de delincuentes, formado por
los ocasionales, la pena cumple por su naturaleza un efecto
intimidatorio que debe bastar para apartar al sujeto del camino
del crimen 261 . Las ideas de VON LISZT, fueron seguidas
despus en Italia por Filippo GRAMATICA 262 y el Movimiento
de Defensa Social y en Francia, por Marc ANCEL 263 ,
precursor de la Nouvelle Dfense Sociale.
En Italia, como dijimos, el pensamiento preventivo especial es
promocionado por la Escuela Antropolgica Criminal, de la
que fue fundador el mdico de Verona Cesare LOMBROSO
(1835-1909) 264 , cuya principal obra fue Luomo delinquente
(1876-1878). Si bien, la difusin de sus tesis, fue realizada por
dos de sus discpulos ms aventajados, que fueron Enrico
FERRI (1856-1929) y Raffaele GARFALO (1851-1934),
miembros destacados de la conocida Scuola Positiva italiana,
que tuvo una enorme influencia tambin en Rusia (Eugenii

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PASUKANIS y Petr. I. STUCKA 265 ), Francia y Latinoamrica,
sobre todo, a travs de la Revista Archivi di psichiatria, Scienze
penal e antropologia criminale. El positivismo naturalista que
predicaban estos autores, trataba de poner de manifiesto las
insuficiencias de la Escuela Clsica y, en concreto, que los
hombres no son libres para autodeterminarse frente a las
normas, sino que, por el contrario, en su decisin, influyen
otros muchos factores antropolgicos, psquicos y sociales. No
en vano, la tesis doctoral de Enrico FERRI, defendida en 1877,
se titulaba La negazione del libero albitrio e la teoricee
dellimputabilit. Con el estudio pormenorizado de las
circunstancias sociales y personales que influyen en la decisin
criminal del sujeto, se consolida como disciplina emprica la
Criminologa. Como son las propias condiciones sociales las
que contribuyen a la creacin de la delincuencia, el Estado, si
quiere evitar sta, debe incidir tambin sobre la propia
sociedad. A este respecto, Raffaele GARFALO recoge en su
obra La Criminologa, traducida al castellano por Pedro
DORADO MONTERO en 1900, las propuestas de Enrico FERRI
para reducir la criminalidad. Recomienda este autor la
libertad de comercio, la cual evita el alza anormal de los
precios de las especies alimenticias, con lo cual previene
muchas agitaciones criminales; la abolicin de los monopolios,
que, no slo evita el contrabando, sino tambin otra clase de
delitos; la abolicin de ciertos impuestos, que son una causa
constante de agitacin; reclama tambin (como Depine y
Lombroso) impuestos sobre la fabricacin y sobre la venta del
alcohol, cuyo abuso es una de las causas del empobrecimiento,
de enfermedades y delitos de la clase obrera; sustitucin del
oro y de la plata a los billetes de Banco, cuya falsificacin se
conoce menos, con o cual se disminuir la relativa
criminalidad; la construccin de habitaciones baratas para
obreros; las instituciones de previsin de auxilio para los
invlidos, las cajas de ahorro, etc., que, mejorando la condicin
de los pobres, hacen disminuir los delitos contra la propiedad;
la construccin de calles anchas en las ciudades y el
mejoramiento del alumbrado nocturno, que dificultan los robos
y atentados; enseanza de las ideas de Malthus, que haran
disminuir los abortos y los infanticidios voluntarios; mejores
leyes civiles sobre la sucesin, el matrimonio, el
reconocimiento de los hijos naturales, la investigacin de la
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paternidad, la obligacin de resarcimiento de las promesas de

matrimonio, de divorcio, etc., que son excelentes antdotos
contra el concubinato, el infanticidio, el adulterio, la bigamia,
el uxoricidio y los atentados contra el pudor; mejores leyes
mercantiles sobre la responsabilidad de los administradores de
una sociedad, sobre el procedimiento en las quiebras, sobre las
rehabili
taciones, etc., para hacer menos frecuentes las bancarrotas; la
vigilancia en la fabricacin de armas, para disminuir el uso de
estos instrumentos de destruccin; los jurados de honor,
contra el duelo; la abolicin de las peregrinaciones; el
matrimonio de los eclesisticos, la supresin de los conventos,
la abolicin de muchas fiestas, la institucin de ejercicios
higinicos, los baos pblicos, los teatros, los asilos para los
nios abandonados, la prohibicin de las publicaciones
contrarias a las buenas costumbres y de los procesos clebres,
la prohibicin a los jvenes para penetrar en las salas de los
tribunales, y otras medidas anlogas que pueden obrar sobre
la moralidad en general y muy especialmente contra
determinados delitos de cierta ndole .
Para FERRI, la pena no debe buscar la represin de la culpa
moral, en el sentido de KANT, sino que debe imponerse como
sistema preventivo, esto es, como mecanismo de defensa
social, para evitar delitos futuros. Lo importante para el clculo
de la pena es la peligrosidad del sujeto y de sus posibilidades
de reinsercin social. Por ello, al igual que VON LISZT, Enrico
FERRI criticaba el establecimiento legal de una medida fija de
pena en funcin del hecho realizado, por entender que ello era
consecuencia de la retribucin moral, mostrndose partidario
de la sentencia indeterminada puesto que, de antemano, no
puede saberse el tiempo que un sujeto precisar para su
reinsercin social.
Supuesto que la pena no debe ser castigo de la culpa moral,
sino simplemente un medio de defensa social contra los delitos
futuros por los tres modelos de eficacia preventiva, que los
juristas alemanes, Bentham y otros llaman prevencin especial
(contra la repeticin de los ataques por parte del delincuente);
de prevencin general (contra la imitacin del delito por parte
de los que tienen malas inclinaciones), y de prevencin
indirecta (o para dar valor a los honrados y para excitar en
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ellos odio y aversin al delito), es natural decir, por tanto, que

la pena, o sea la defensa social, se debe medir con relacin al
peligro futuro que el delito cometido determina 267 . En lo
que respecta al ordenamiento de las sanciones represivas en
relacin a la personalidad del delincuente, la experiencia
secular ha demostrado ahora el absurdo teortico y la
deficiencia prctica de la pena en medida fija, que es la
consecuencia lgica del concepto de retribucin de la culpa
(delito) mediante un castigo proporcionado (pena), y que
constituy la reaccin lgica contra los abusos medievales de
los delitos y de las penas ex

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traordinarias. Cuando hoy el Juez despus de realizar los
clculos de las fracciones aritmticas condena a un
delincuente, por ejemplo, a nueve aos, siete meses y veinte
das de reclusin, aparece claro lo absurdo del sistema, como
sera absurdo que el mdico en la puerta del hospital fijara de
antemano los meses y los das de permanencia del enfermo en
el establecimiento, en trminos tales, que tuviera que
permanecer en l todo ese tiempo, aunque antes de cumplirse
se encontraba ya curado, debiendo, en cambio, salir al trmino
el plazo, aunque la curacin no se hubiera conseguido. Y los
efectos prcticos de esto que yo llam dosimetra penal han
sido y son tan desastrosos, que ya algunos criminalistas,
aunque contrarios a la Escuela Positiva, han admitido el
sistema de las condenas por tiempo indeterminado .
Esta direccin, como ha sealado MIR PUIG 269 , llev la
prevencin especial hasta sus ltimas consecuencias,
proponiendo la sustitucin de las penas por las medidas de
seguridad. Para estos autores, el delincuente es una especie
de paciente sanitario, cuya enfermedad es el crimen, y que
necesita de la medida correctora (medicina) para ser sanado.
El constante recurso a la metfora sanitaria no nos debe
resultar extraa si recaemos en que, su mximo exponente,
Cesare LOMBROSO, no era jurista, sino mdico militar y de
prisiones.
En Alemania, fueron el filsofo Karl Christian Friedrich KRAUSE
(17811832) y su discpulo Karl David August RDER (18060879) quienes con mayor fuerza impulsaron la prevencin
especial. Para el krausismo, al que da nombre el primero de
ellos, la enmienda del delincuente (Besserungstheorie o
Teora de la mejora), es el fin nico y justificativo de la pena.
Segn este planteamiento, el Estado debe tutelar al
delincuente como si se tratare de un menor de edad y
reeducarlo para que acte justamente 270 . Para Karl RDER,
la pena correccional es la ms favorable al delincuente, a la
vez que al Estado, como un verdadero beneficio para todo el
cuerpo social y para el miembro enfermo 271 . En este
sentido, la pena, aunque exteriormente resulte un mal, resulta
un indispensable apoyo que protege la debilidad moral del
delincuente y, por consiguiente, se trata de un medio que no
se propone sino su propio
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bien, como un beneficio que debe agradecer con
reconocimiento 272 : Por esta razn, nunca aparecer como
un mal, sino a aqullos que la consideren de un modo
puramente exterior, no advirtiendo por lo spero de su certeza
el fundamento esencial que contiene: al igual del nio, que en
la ms eficaz medicina, si tiene mal sabor, slo encuentra una
bebida ingrata y amarga. En este contexto, la pena adquiere
el carcter de derecho para el sujeto 273 , que aspira (...) a
modificar total y fundamentalmente ese interior donde se ha
engendrado la perturbacin producida .
Obsrvese, el enorme simplicismo de la teora correccionalista
que, como ha sealado ANTN ONECA 275 , no se pregunta
por la realidad correctora de los procesos de prisiones (que
parece dar por supuesta), ni si todos los delincuentes son o no
corregibles, ni qu finalidad tendr la pena para aqullos que
no precisan de correccin, porque han sucumbido ante
estmulos de difcil repeticin.
Al igual que VON LISZT y FERRI, Karl RDER tambin se
mostraba
abiertamente
partidario
de
la
sentencia
indeterminada, puesto que si el fin de la pena era la enmienda
del delincuente y, no puede establecerse a priori el tiempo que
ser necesario para alcanzar tal objetivo, no tiene sentido
establecer sin fundamento una duracin determinada de la
pena.
Desde luego se concibe que nuestra doctrina tampoco tiene
seguridad completa del influjo y xito de sus penas, pero lo
procura siquiera en vez de contentarse con las pretensiones de
infalibilidad de otras teoras), reconociendo la imposibilidad de
determinar, a priori, en la ley... El juez, segn esta doctrina, al
igual del mdico llamado por primera vez a la cabecera de un
enfermo no es capaz de pronunciar un fallo definitivo, mas
solamente una imposicin provisional e inocente de la pena, ya
que el efecto de sta, como el del medicamento, slo puede
conocerse con seguridad por su ensayo, su experimento (ab
affecta, a posteriori), conforme a cuyos resultados cabr
entonces segn antes hemos visto , disminuirla o aumentarla
.

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Ni que decir tiene, el evidente peligro que encierra esta lnea

argumental para las garantas individuales de las personas.
Tampoco debe sorprendernos,

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el que las tesis preventivo especiales de autores como Franz
VON LISZT o Enrico FERRI, hayan sido empleadas en sus
diferentes pases por el fascismo alemn 277 e italiano 278 . A
este respecto, seala BERDUGO 279 , que la historia del
Derecho penal pone de relieve la utilizacin de la finalidad
preventivo-especial por parte de los regmenes dictatoriales
frente al disidente poltico. Ha sido, sin duda, esta vinculacin
con el fascismo, la que ha hecho que los planteamientos
preventivo especiales, sobre todo, de VON LISZT, hayan cado
en el olvido tras la Segunda Guerra Mundial (producindose en
Alemania el llamado regreso a KANT y a HEGEL, y al
garantismo que ofrece el principio de culpabilidad), no siendo
retomados nuevamente, hasta la Propuesta Alternativa del
Cdigo Penal alemn de 1966. CHOCLN MONTALVO 280 , ha
recogido las crticas que el propio JIMNEZ DE ASA realizara
en este punto contra la Escuela Positivista, sealando que sus
postulados constituyen una agresin cientfica contra el
Derecho penal, dado que al centrar su atencin contra el
delincuente, olvidando el hecho por l cometido, supone una
ausencia de lmites de la defensa social en la intromisin en la
esfera del individuo.
En Espaa, la Escuela Sociolgica alemana y la Escuela
Positiva italiana, junto al krausismo, tuvieron una importante
influencia sobre los juristas de la poca, como Pedro DORADO
MONTERO, su discpulo Constancio BERNALDO DE QUIRS
(1873-1959), que a su vez fue maestro de Luis JIMNEZ DE
ASA
(18891970),
Quintiliano
SALDAA
(1878-1938),
Concepcin ARENAL, Rafael SALILLAS (1854-1923), Francisco
GINER DE LOS ROS (1839-1915), Luis SILVELA, Flix de
ARAMBURU Y ZULOAGA, ROMERO GIRN, etc. que integraron
la conocida Escuela Correccionalista espaola.
De entre ellos, quizs el principal exponente fuese Pedro
DORADO MONTERO (1861-1919), cuya principal obra fue El
Derecho protector de los crimina

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les (1915), que por su simple ttulo, ya dice bastante de su
forma de pensar. Quintiliano SALDAA, en su Estudio sobre
Dorado Montero (1920), defina al maestro DORADO como un
penalista antipenalista 282 . Para este autor, el delito no
puede ser considerado como un mal uso de la libertad, sino
como un sntoma de un estado emocional de anormalidad del
sujeto, Por ello, la pena, no pretende castigar al sujeto, sino
curarlo. Una vez ms, aparece la metfora sanitaria lo que,
tampoco es de extraar pues, por ejemplo, Rafael SALILLAS, al
igual que suceda con Cesare LOMBROSO, era socilogo y
mdico de profesin, y no jurista. As, Concepcin ARENAL
afirmaba: Yo considero la prisin como un hospital, solamente
que en vez del cuerpo, tenis enferma el alma 283 , y;
DORADO MONTERO afirmaba:
Yo podra acaso resumir mi punto de vista respecto de todas
las anteriores cuestiones del siguiente modo: la funcin
llamada Administracin de justicia penal es una verdadera cura
de almas, y como toda cura de almas debe ser ejercitada. (...)
Para quien cuida de las almas, no es lo principal la
determinacin de los actos realizados y el remedio de los
mismos; lo es el estado y las inclinaciones de aqullas. (...), y
esto quiere decir que es el pecador, ms que el pecado ya
cometido, propiamente, lo que importa .
En este contexto, los criminales son tratados como si fueren
incapaces, menores de edad o enfermos psquicos, necesitados
de la ayuda exterior que supone la pena. Por eso, la pena,
concebida como un derecho, no busca causar padecimiento al
delincuente (retribucin), ni tampoco la expiacin del pecado
(crtica que, segn cuenta JIMNEZ DE ASA 285 , con ocasin
de un Estudio sobre Francisco GINER DE LOS ROS, le cost a
DORADO MONTERO la excomunin por parte de algn obispo),
sino regenerarlo para evitar futuros delitos con toda la
dulzura amorosa:

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Si los criminales tienen derecho a sta (al tratamiento) es
precisamente a causa de su desgraciada situacin psquica. Su
mismo delito sirve para delatarla. El delincuente, por el simple
hecho de ser tal, denuncia un estado moral dbil y miserable.
Da prueba segura de su incapacidad para gobernarse
normalmente, honradamente; de manera anloga como
tambin la dan, por su parte, los locos, los menores de edad,
los prdigos, todos los cules, efecto de su incapacidad o
anormalidad, reclaman con imperio, de los normales u
honrados, el gnero de proteccin que les convenga y a la cul
tienen perfecto derecho. La delincuencia en el pensamiento de
los correccionalistas es una causa limitadora de la capacidad
real, y, por tanto, de la capacidad jurdica de los individuos,
igual que sucede con la edad, la prodigalidad, la enfermedad
mental, etc.; causa que, mientras no desaparezca, mantiene al
sujeto de quien se trate en posicin de inferioridad, y
necesitado, en beneficio propio suyo y en inters social al
mismo tiempo, de un gnero de proteccin tutelar (tratamiento
penal) acomodado a su situacin anmala y de desamparo. La
cual situacin constituye un peligro para la vida ordinaria (...),
peligro que hay precisin de combatir y conjurar, no con saa,
como sucede cuando a la pena se le da el sabor de castigo, de
reaccin vindicativa o retributiva, sino, al contrario, con toda la
dulzura amorosa, (...) La pena, de esta suerte, en el
correccionalismo, tuvo y tiene puramente el sentido de una
medida regeneradora de los reos presentes, al mismo tiempo
que lo es de preservacin social .
Para DORADO MONTERO, igual que para su admirado RDER,
debe existir un nico sistema monista basado en medidas
correctoras de duracin indeterminada (pena = tratamiento),
criticando duramente la determinacin legal ex ante de la
duracin de las consecuencias jurdicas del delito 287 . El
Derecho penal debe ejercer una funcin tutelar y paternal
dirigida a corregir la voluntad criminal del individuo. Por ello,
los jueces, abogados y dems personal al servicio de la
Administracin de Justicia, deberan ser expertos en psicologa.
Segn DORADO MONTERO, es preciso acabar con una situacin
en la que los jueces y los delincuentes se comporten como
enemigos, para llegar a otra relacin en la que los jueces
(mdicos sociales) y los delincuentes necesitados de su
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fraternal proteccin, se comporten conforme a esa relacin de

confianza e intimidad que, el da de maana, deber producir,
que sean los propios delincuentes y sus familiares y allegados,
los que acudan a pedir auxilio a los r286
.
ganos judiciales de los que hasta ahora huyen con horror 288 .
En este esquema, la consecuencias jurdicas toman como
referente, no el hecho realizado por el sujeto, sino al propio
delincuente. De ah la famosa frase de Concepcin ARENAL:
odia al delito, compadece al delincuente
2.3. Crisis de la prevencin especial
La teora de la prevencin especial como fin de la pena tuvo,
como dijimos, un importante auge a partir de la elaboracin
del Proyecto Alternativo de Cdigo Penal alemn de 1966. Tal
optimismo, sin embargo, se torn en pesimismo en la dcada
de los setenta, al cual contribuyeron numerosos factores. As,
no resulta claro qu sea, en realidad, lo que debemos entender
por conceptos como resocializacin o reeducacin; ni cul
sea el modelo de sociedad que deba tomarse como referente
para esa resocializacin; la realidad carcelaria que, lejos de
servir a tales fines, deviene en la prctica en desocializacin;
los importantes ndices de reincidencia que ponen en tela de
juicio la efectividad de la resocializacin; la ausencia de
medios materiales y personales para llevar a la prctica estas
ideas; la incapacidad para explicar la pena desde esta
perspectiva en relacin a los delincuentes no susceptibles de
resocializacin; la excesiva intromisin en la esfera personal
interna de los individuos a los que puede llevar la ideologa del
tratamiento; las dificultades de esta concepcin para imponer
un lmite mximo a las consecuencias jurdicas; etc., son todos
factores que han contribuido en gran medida a la llamada
crisis de la prevencin especial 289 , sin olvidar otros

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Calificativos, a menudo empleados, como los de mito,
utopa, ficcin o fracaso 290 de la ideologa del
tratamiento.
As, se ha llamado la atencin 291 sobre lo indeterminado,
indefinido y ambiguo del concepto de resocializacin, lo que
impide su control racional y su anlisis crtico. Del contenido de
la resocializacin, slo sabemos, el objetivo a alcanzar, a
saber, la recuperacin del delincuente para la sociedad. Pero,
en cuanto a los instrumentos para ello, muchos son los
problemas de definicin y de control.

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As mismo, como sealan BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL
MALARE 292 , tampoco resulta claro cul deba ser el modelo
de sociedad que deba tomarse como referente para efectuar la
resocializacin. Por lo dems, si la criminalidad es un elemento
integrante de la propia sociedad, sta carecer de legitimidad
para imponer penas por unos hechos que ella misma produce,
por lo que se ha planteado, incluso, el que deba ser la
sociedad la que deba someterse a resocializacin .
Tambin se ha destacado que la prevencin especial, al igual
que se dijo de la prevencin general, no se encuentra en
condiciones de prescindir totalmente de la idea del libre
albedro; de tal forma que, las conocidas crticas que los
partidarios de las teoras relativas realizan a las absolutas
sobre lo indemostrable del presupuesto del libre albedro, no
les resultan por completo ajenas a ellos mismos. As, en cuanto
a la prevencin especial, GMEZ BENTEZ, ha sealado la
identidad de fundamento existente entre las ideas de
culpabilidad y de resocializacin, sealando que: El
pensamiento resocializador se basa, precisamente, en la idea
de libertad, y no es pensable sin el optimismo de que es
posible activar las fuerzas de la autodeterminacin libre y
responsable; esto es, inseparable de la conviccin de que el
ser humano puede ser libre 294 . En esta lnea, tal autor
recoge las palabras de Arthur KAUFMANN quien se preguntaba
cmo podramos confiar en algn efecto preventivo de la
pena sobre la futura conducta del penado si el ser humano no
tuviera la posibilidad de determinarse a s mismo y su
actuar!.

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En cuanto a su eficacia emprica, frecuentemente cuestionada
295 por las preocupantes de cifras de reincidencia 296 se pone
en tela de juicio, en primer lugar, la propia metodologa, que
intenta, paradjicamente, educar para la libertad en
condiciones de privacin de libertad 297 . A este respecto,
existe un

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amplio consenso en que la prisin no es el medio ms
adecuado para alcanzar el fin propuesto, llegndose a afirmar,
incluso, que las penas privativas de libertad son inhumanas y
discriminatorias 298 , y que las crceles constituyen factores
importantes de desocializacin produciendo precisamente el
efecto contrario al que tericamente debera alcanzarse con la
pena 299 . Las penas cor

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tas privativas de libertad, por un lado, son insuficientes por su
duracin para lograr enmendar al sujeto y, por otro, actan
como Universidad del Crimen, instruyendo a los
delincuentes primerizos. Las penas de prisin largas, terminan
en muchos casos, por destruir al propio individuo, hacindole
perder su autoestima y confianza 300 , al vivir durante tanto
tiempo en un submundo carcelario, que nada tiene que ver con
la realidad social que se encuentra en la sociedad cuando sale
de prisin, en lo que se conoce como efecto de
prisionizacin. Los diversos estudios realizados hasta el
momento han puesto de manifiesto algo que, por otra parte,
ya era generalmente admitido, el efecto desocializador que
producen las prisiones.
Ya a finales del siglo XVIII, Manuel de LARDIZBAL haba
llamado su atencin sobre este extremo, afirmando que: La
experiencia nos demuestra que la mayor parte de los que son
condenados por presidios y arsenales, vuelven siempre con
ms vicios que fueron, y tal vez, si se les hubiera impuesto
otra pena, hubiera ganado la sociedad otros tantos ciudadanos
tiles y provechosos .
A la manera de un gran hospital los hlitos corrompidos que
despiden los diversos enfermos, infectando el acre, producen
nuevas enfermedades que no haba y hacen incurables las que
no lo eran, as en la crcel el trato de unos con otros y los
malos ejemplos, ms contagiosos que las enfermedades
epidmicas, cundiendo por todos como un cncer, hace
perversos a los que no lo eran y consuma en su perversidad a
los que ya lo eran, convirtindose de esta suerte las crceles
destinadas para la custodia de los reos, en escuelas de
indignidad y seminario de hombres malos y perniciosos a la
repblica .

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Y el propio Franz VON LISZT 303 , un siglo despus, sealaba a
las prisiones como los lugares de principal promocin del
crimen, compitiendo, en dicho terreno, con las fondas,
tabernas y burdeles. En la actualidad, en nuestro pas, poco
han avanzado las cosas en esta materia: as describe la
situacin uno de los principales penitenciaristas espaoles:
Fenmenos como la subcultura carcelaria o cdigo del
recluso: no denunciar ni perjudicar o daar al compaero, no
cooperar con el funcionario y buscarse cada cual su vida sin
comprometer a los dems; el liderazgo que los internos ms
violentos y poderosos ejercen sobre los otros (...) el
aprendizaje de un lenguaje especfico; la figura del confidente
o el consumo de sustancias txico-inhibidoras prohibidas
regularmente, son caractersticas de la comunidad prisional
clsica: al ambiente en el que tiene que desenvolverse la
readaptacin social del delincuente es negativo .
Ante tal situacin, no es de extraar, que las
recomendaciones
del
Consejo
de
Europa
sobre
la
determinacin judicial de la pena estn presididas, como ha
puesto de manifiesto SILVA SNCHEZ 305 , por una reduccin
del mbito de aplicacin de las penas privativas de libertad.
A esta ineficacia propia del sistema carcelario se une, por si
fuera poco, la falta de medios y del personal adecuados y de
los recursos econmicos para su puesta en prctica 306 , pues
como ha sealado GMEZ BENTEZ 307 , la resocializacin se
ha mostrado mucho ms costosa de lo asumido socialmente.
En este

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Sentido, MUOZ CONDE ha afirmado que: mientras que no
se solucione este problema el tratamiento seguir siendo una
utopa o una bonita expresin que slo sirve para ocultar la
realidad de su inexistencia o la imposibilidad de su realizacin
prctica 308 . Si el actual sistema penitenciario no es todo lo
positivo que debiera en torno al logro de las finalidades
preventivo especiales, a esta circunstancia se une la situacin
en la que se encuentra el sujeto tras salir de la crcel, que
vuelve, de inmediato, a integrarse en los circuitos
crimingenos, dado que los problemas sociales estructurales
que influyen en la generacin de la criminalidad continan
estando en la calle 309 . Con razn afirma GMEZ BENTEZ,
que: coincido con quienes piensan que la pena carece de
sentido para devolver al delincuente la consciencia de sus
deberes cvicos cuando los mecanismos de la vida social le
opone sistemticamente a sus iguales .
Por otro lado, se ha criticado 311 a la prevencin especial que,
al basarse en la peligrosidad del sujeto, tiene serios problemas
para establecer un lmite a la intervencin estatal, porque las
necesidades preventivo especiales pueden requerir una pena
superior a la medida de la proporcionalidad, terminando en la
aplicacin de medidas de duracin indeterminada, a la vez que
no puede explicar convincentemente por qu se impone una
pena en los supuestos de delincuentes no susceptibles de
resocializacin (delincuentes irrecuperables, profesionales
o delincuentes por conviccin 312 ), ni en los supuestos de
.

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Delincuentes sin peligro de reincidencia pues, en estos ltimos
casos, si nos basamos en la peligrosidad y, sta no existe bien
porque el delito se realiz bajo circunstancias de difcil
repeticin, bien porque se trate de meros delincuentes
ocasionales , la pena no tendr justificacin. Segn esto,
incluso en los delitos ms graves (el asesino de su nico
enemigo), habra de dejarlos impunes, porque no existe peligro
de repeticin 314 o, como indica MIR PUIG , carecera de
sentido por ausencia de peligrosidad castigar a los altos cargos
nacional-socialistas despus de instaurado el nuevo orden
poltico, a pesar de la atrocidad de los crmenes pasados. De
este modo, la idea de la peligrosidad que subyace en la
prevencin especial, puede conducir tanto a situaciones de
injusta desproporcin, como a situaciones de inexplicable
impunidad.
Desde otro punto de vista, tambin se cuestiona
la
legitimidad del sometimiento del delincuente a un tratamiento
que pretende cambiar su esquema;

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De valores (lavado de cerebro), y hasta qu punto no
constituye dicha prctica un atentado contra el libre desarrollo
de la personalidad garantizado constitucionalmente y, por
consiguiente, una falta de respeto por la dignidad de la
persona humana, incompatible con los fundamentos de una
sociedad pluralista y democrtica. En esta lnea, se ha dicho
317 que una idea exagerada de prevencin especial podra
hacer del delincuente una especie de conejillo de Indias, por
lo que tampoco esta teora de la pena escapa a las crticas de
instrumentalizacin del individuo 318 . Por ello, en opinin de
GMEZ BENTEZ, la pretendidamente utilitaria resocializacin
del delincuente se descubre como una idea moral, tica, de
concesin de un derecho moralizador 319 , que tiene ms que
ver con el Derecho penal de autor que con el Derecho penal
de hechos 320 . Por ello, FLETCHER 321 ha sealado que la
idea rehabilitadora resulta perniciosa, al encubrir con motivos
benficos el poder coercitivo del Estado. Esta objecin, que ya
se realiz al propio RDER, era solventada por dicho autor
argumentando que, aunque al principio el tratamiento se
impusiere contra la voluntad del delincuente, al final, tras el
xito del mismo, ste se dara cuenta de que era por su bien y
lo aceptara, incluso con agradecimiento.
Si el nuevo estado y orden total de vida en que se coloca al
penado (al principio, contra su voluntad) corresponde a sus
verdaderas necesidades; si se le mantiene en esta situacin,
no para atormentarlo, sino exclusivamente para alejar de l
todas sus anteriores influencias perjudiciales, y en particular
las que provienen de las malas compaas; y si entretanto se le
dirige saludablemente, sobre todo mediante el trato con
hombres rectos,

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no puede por menos que entrar al cabo de su conciencia
reconociendo cun provechosa le ha sido aquella mudanza de
vida, conformndose agradecido con ella y prestando en
consecuencia de buen grado toda su cooperacin; v. gr.,
ejercitando voluntariamente su trabajo, que as pierde el
carcter de obligacin forzada. Entonces (...) clama l mismo
por el remedio eficaz de la pena para salvar su alma,
entregndose a la Justicia y confesando abiertamente su
delito .
Contra lo utpico del planteamiento de RDER, en la
actualidad 323 , esta objecin se ha intentado solventar
afirmando el carcter voluntario (ad initio) del tratamiento, as
como manteniendo que lo que se pretende con la pena no es
que el individuo interiorice, esto es, asuma como propios los
valores que protege el Derecho penal, en sustitucin de los
que tena antes (lo que se ha dado en llamar programas
mximos); sino que el tratamiento se ha de dirigir,
exclusivamente, a convencer al sujeto para que en futuro
lleve una vida de respeto a las normas, aunque no comparta
los valores que las inspiran (los que se denominan programas
mnimos). Se tratara as, de educar para la legalidad, pero no
de educar para la moralidad .
El problema, no obstante, radica en que, si bien la educacin
para la legalidad puede solventar el problema de intromisin
ilegtima en la esfera moral del individuo, su eficacia prctica,
esto es, el xito del tratamiento, resultar altamente inseguro,
puesto que si el sujeto no asume los valores que encierran las
normas, es muy posible que, tan pronto como vuelva a estar
en idntica situacin a la que le llev a cometer el delito,
reincida en su comportamiento. En este sentido, los programas
mximos son mucho ms eficaces desde el punto de vista
preventivo especial, pero no pueden ser admitidos por su falta
de legitimacin moral. As las cosas, el panorama preventivo
especial no pinta muy bien: la educacin para la moralidad es
inconstitucional y la educacin para la legalidad es poco eficaz.
Por ello, MUOZ CONDE, ha sealado que la resocializacin
nos conduce a un callejn sin salida 325 . Bien es cierto que,
como contra argumenta LUZN PEA 326 , hay muchos
ciudadanos que no comparten los valores que se encuentran
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detrs de algunas normas y no por ello las infringen. No

obstante, no conviene olvidar, que cuando hablamos de la
prevencin

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especial estamos dirigiendo la mirada a sujetos
particulares, especiales en el sentido de que, a diferencias
de esos muchos otros ciudadanos que no infringen las normas
que no comparten, han mostrado ya una predisposicin a la
infraccin.
2.4. La reeducacin y reinsercin social en la
Constitucin Espaola y su reflejo legislativo
Las numeras objeciones que se han formulado contra una
concepcin radical de la finalidad preventivo especial de las
penas, supusieron como dijimos que en el ltimo cuarto de
siglo haya entrado en profunda crisis esta concepcin. Por ello,
en la actualidad, la mayora de los autores 327 reconocen que
es inadmisible una concepcin exclusivamente preventivo
especial de la pena, sin que ello deba suponer, ni mucho
menos, un abandono completo de esta idea, que suele ser
admitida en combinacin con las otras finalidades de la pena y
siempre, por supuesto, como simple oferta al delincuente, mas
no como imposicin coactiva.
Buena prueba de que no podemos olvidar la reeducacin
social de los delincuentes la tenemos en el propio Texto
Constitucional, cuyo artculo 25.2 ,

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dispone que: las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y
reinsercin
social,
al
igual
que
establecen
otras
Constituciones europeas como la italiana, cuyo artculo 27,
apartado 3, dispone que las penas no pueden consistir en
tratamientos contrarios al sentido de humanidad y deben
tender a la reeducacin del condenado 329 , la Belga (artculo
9), la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
Francesa (artculo 8), la Luxemburguesa (artculo 14), la
Noruega (artculo 97), la Portuguesa (artculo 29) e,
hispanoamericanas, como la Argentina (artculo 18), la
Hondurea (artculo 165), la Panamea (artculo 287), la
Salvadorea (artculo 168) o la Uruguaya (artculo 26) .
En el mismo sentido, la legislacin penitenciaria incide en esta
lnea, estableciendo en el artculo 1 de la Ley Orgnica General
Penitenciaria 1/1979,

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de 26 de septiembre, que: Las instituciones penitenciarias
reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la
reeducacin y la reinsercin de los sentenciados a penas y
medidas privativas de libertad, as como la retencin y
custodia de detenidos, presos y penados; lo que es repetido
por el artculo 2 del Reglamento Penitenciario (Real Decreto
190/1996, de 9 de febrero), que seala que: La actividad
penitenciaria tiene como fin primordial la reeducacin y
reinsercin de los sentenciados a penas y medidas de
seguridad privativas de libertad. A su vez, en cuanto a las
formas de alcanzar esos fines, el artculo 59.1 LOGP seala
que: El tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de
actividades directamente dirigidas a la consecucin de la
reeducacin y reinsercin social de los penados, y el
Prembulo del Reglamento Penitenciario, prrafo XII.1,
establece que: el Reglamento opta por una concepcin
amplia de tratamiento, que no slo incluye actividades
teraputico-asistenciales, sino tambin las formativas,
educativas, laborales, socioculturales, recreativas y deportivas,
concibiendo la reinsercin del interno como un proceso de
formacin integral de su personalidad, dotndole de
instrumentos eficaces para su propia emancipacin. Se trata,
as, de convertir al sujeto en un ser responsable, tanto
individual, como socialmente, para lo cual, segn establecen
los artculos 60 a 62 LOGP, relativos al tratamiento, la
Administracin
penitenciaria
tratar
de
conocer
las
peculiaridades y necesidades del penado, realizando un
estudio cientfico del reo y de sus necesidades personales, as
como de personalidad criminal, poniendo en tal afn, todos los
medios necesarios 331 .

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Como vemos, si la Constitucin y las leyes atribuyen a las
penas privativas de libertad una funcin resocialidora y, a la
vez, sta es la misma finalidad que se persigue con las
medidas de seguridad, resulta que ambas clases de
consecuencias jurdicas (penas y medidas) del delito tendran
atribuidas las mismas funciones 332 , con lo que su
diferenciacin resultara imposible. Por ello, la doctrina 333 se
ha referido a la existencia de un fraude de etiquetas,
circunstancia que ha influido en la crisis del sistema dualista
de consecuencias jurdicas 334 . Las medidas de seguridad
surgen a finales del siglo XIX para dar respuesta a las
insuficiencias del sistema monista (penas), porque la pena era
entendida como algo esencialmente retributivo y las medidas
de seguridad se crean con una finalidad marcadamente
preventiva-especial. Pero, en la actualidad, si se admite que el
fin de la pena es fundamentalmente la prevencin (especial), y
se tiene en cuenta que la duracin de las medidas no puede
exceder de la duracin de las penas, resulta en consecuencia
que ambas persiguen la misma meta y duran, o pueden durar,
lo mismo. Las preguntas imediatas que surgen son: hasta qu
punto no existe un fraude de etiquetas cuando se diferencian
nominalmente entre ambas, si existe coincidencia prctica?,
para qu diferenciar entre unas y otras, en vez de acudir a un
sistema monista?.
Una respuesta coherente a estas preguntas slo puede
encontrarse en la atribucin a las penas de otras finalidades
distintas, adems de las preventivo especiales. No en vano se
ha dicho 335 que el sistema dualista supone un
reconocimiento de que el nico fin de la pena no puede ser la
prevencin especial, sino que sta debe dirigirse tambin a la
consecucin de otros fines. As, la doctrina viene interpretando
el contenido del artculo 25.2 CE en el sentido de

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que el mismo no excluye otras finalidades 336 , ya que no
afirma que las penas deben tener exclusivamente dicha
funcin, sino que se limita a sealar que estarn orientadas
hacia ella. En este sentido, BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL
MALARE, sealan que intepretar de forma literal y estricta el
artculo 25.2 CE, en el sentido de que impone como nico fin
de las penas la prevencin especial, sera incompatible con la
dignidad de la persona... De ah que haya que entenderse que
la norma del art. 25.2 es un lmite negativo, en el sentido de
que el Estado no puede imponer penas privativas de libertad
que supongan un obstculo para su integracin y participacin
en los procesos sociales 337 . Por ello, en realidad, lo nico
que prohbe el Texto Constitucional es olvidarse de la
reeducacin y reinsercin social de los presos, como muestra
la expresin empleada estarn orientadas. Por ello, se ha
dicho 338 que habra resultado ms conveniente que la
redaccin del precepto hubiera sealado que las penas y
medidas estarn preferentemente orientadas hacia la
reinsercin y reeducacin social.

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En esta lnea, se niega que el artculo 25.2 CE atribuya un
derecho subjetivo fundamental, sino que contiene un simple
mandato al legislador 339 , lo que ha llevado a afirmar 340 que
si realmente lo dispuesto en el artculo 25.2 CE no es sino una
directriz al legislador, debera haberse ubicado la misma
dentro del Captulo III del Ttulo I del Texto Constitucional, que
se ocupa de los principios rectores de la poltica social. En esta
interpretacin restrictiva del artculo 25.2 CE, se va incluso
ms all, discutindose si slo se refiere a las penas privativas
de libertad 341 o si, por el contrario, debe predicarse respecto
de todo tipo de penas 342 e, incluso resulta dudoso, como
afirma LAMARCA PREZ 343 , si debe referirse nicamente el
mandato constitucional a la fase de ejecucin 344 o si, en
cambio, alcanza al fundamento y funcin general de la pena
345 .
En cualquier caso, se refiera o no el artculo 25.2 CE slo a la
ejecucin de las penas privativas de libertad, lo cierto es que,
no otorga a la reinsercin social un papel exclusivo y
excluyente como fin de la pena, ni obliga a la impunidad de
los sujetos no necesitados o no susceptibles de resocializacin.
E, incluso, igual que se afirma en Italia 346 , el mandato
constitucional ni siquiera otorga un papel preferente
respecto de los otros fines de la pena. As lo

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han afirmado tambin las distintas Resoluciones tanto del
Tribunal Constitucional 347 como del Tribunal Supremo.
En efecto, ha de tenerse presente de un lado, como este
Tribunal ha afirmado en otras ocasiones, que el art. 25.2 C.E.
contiene un mandato dirigido al legislador y a la
Administracin Penitenciaria para orientar la ejecucin de las
penas privativas de libertad. (STC 150/1991, de 4 de abril, F.J.
4; en el mismo sentido, SSTC 18/1988, de 16 de febrero, F.J. 9;
28/1998, de 23 de febrero, FJ 2; 55/1996, de 28 de marzo, FJ 4;
234/1997, de 18 de diciembre, FJ 7; en sentido similar SSTC
79/1998, de 1 de abril, FJ 2; 88/1998, de 21 de abril, FJ 3). De
otro lado, que la presunta vulneracin del art. 25.2 C.E. parece
partir de que el nico fin legtimo de las penas privativas de
libertad es la resocializacin y reinsercin social. Sin embargo,
como este Tribunal ha declarado en la ya citada STC 150/1991,
FJ 4, el art. 25.2 C.E. no resuelve sobre la cuestin referida al
mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al
sistema de valores de la Constitucin, ni desde luego, de entre
los posibles prevencin especial, retribucin, reinsercin, etc.
ha optado por una concreta funcin de la pena 348 . que la
reeducacin y la reinsercin social de los delincuentes (art.
25.2 C.E.) no constituyen los nicos fines lcitos de las penas
privativas de libertad que tambin persiguen una finalidad de
prevencin (general y especial) 349 . La finalidad de
reeducacin y reinsercin social de las penas privativas de
libertad que se expresa en el nmero 2 del artculo 25 de la
Constitucin, no determina la institucin de un derecho
subjetivo en favor de los condenados, sino que es un principio
programtico que han de seguir, tanto el legislador al
establecer esas penas y regular su modo de ejecucin, como
los encargados de llevarlas a efecto .
Fiel al mandato constitucional, el Cdigo penal contiene
diversas manifestaciones preventivo especiales, como la
remisin condicional de la condena, la

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libertad condicional, las sustituciones, la imposibilidad de
imponer penas privativas de libertad inferiores a tres meses, el
derecho penal de menores, la prescripcin de los delitos y de
las penas, el indulto, la amnista, el perdn del ofendido, la
existencia excusas y semiexcusas absolutorias y de
condiciones objetivas de perseguibilidad, la consideracin de la
personalidad del delincuente en la determinacin de la pena,
los trabajos en beneficio de la comunidad, etc., son algunas de
las
principales
manifestaciones
preventivo
especiales
reseadas por la doctrina 351 . La preocupacin por dar
virtualidad a la resocializacin en el nuevo Cdigo penal es
puesta de manifiesto en la propia Exposicin de motivos:
El eje de dichos criterios ha sido, como es lgico, el de la
adaptacin positiva del nuevo Cdigo Penal a los valores
constitucionales. Los cambios que introduce en esa direccin el
presente Proyecto son innumerables, pero merece la pena
destacar algunos. En primer lugar, se propone una reforma
total del actual sistema de penas, de modo que permita
alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocializacin que la
Constitucin le asigna. El sistema que se propone simplifica, de
una parte, la regulacin de las penas privativas de libertad,
ampliando, a su vez, las posibilidades de sustituirlas por otras
que afecten a bienes jurdicos menos bsicos, y, de otra,
introduce cambios en las penas pecuniarias adoptando el
sistema de das-multa y aade los trabajos en beneficio de la
comunidad.

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IV. TEORAS UNIFICADORAS,

ECLCTICAS O MIXTAS
1. CONTENIDO
Las teoras compuestas o de la unin, iniciadas en Alemania
por Adolf MERKEL 352 , constituyen una posicin intermedia
que trata de conciliar ambos extremos y nacen como
solucin de compromiso ante la denominada Lucha de
Escuelas, para dar respuesta a las insuficiencias
mostradas por las teoras absolutas y relativas intentando
ofrecer una solucin global al problema de la justificacin
de la pena 353 . Como seala ROXIN 354 , cualquier forma
unilateral

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de imposicin de una de estas teoras, retributivas, prevencin
especial o prevencin general es igualmente insatisfactoria.
Por ello, las teoras de la unin, intentan aportar una solucin
al problema de la pena a travs de la conjugacin de los
distintos fines de la misma 355 . Hoy da, se puede afirmar 356
, que las teoras mixtas son dominantes en la doctrina .

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A esta atractiva tendencia hacia la admisin de los distintos
fines de la pena no han escapado, ni siquiera, los autores ms
extremistas en la defensa de las teoras absolutas o relativas
358 . As, como dijimos anteriormente, por sorprendente que
pueda parecer, Inmanuel KANT 359 admita finalidades
preventivas; G. W. F. HEGEL, en ocasiones, es estudiado dentro
de las teoras relativas de la pena 360 ; P. J. A. VON
FEUERBACH 361 admita el principio de culpabilidad, aunque
no fuera como imperativo categrico; se ha dicho 362 que
Gaetano FILANGIERI era partidario de la Ley del Talin; se ha
sealado a PLATN 363 como partidario de las teoras
absolutas de la pena, cuando defenda abiertamente fines
preventivistas 364 ; Franz VON LISZT 365 , estableca el
fundamento de la pena en la culpabilidad; el Barn de
MONTESQUIEU 366 mantena que no es el hombre el que hace
violencia al hombre cuando se le castiga con una pena, sino
sus propias acciones, y que las Leyes deban sacar las penas

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de la naturaleza de los delitos cometidos 367 ; para Jeremy
BENTHAM, el incendiario deba ser quemado con una lmpara
368 ; Manuel de LARDIZBAL 369 afirmaba que la pena debe
seguir al delito, como el eco a la voz o la sombra al cuerpo,
mostrndose partidario de la ley del talin en los supuestos de
homicidio doloso y de acusacin falsa, pidiendo que se
castigara al calumniador con la pena del delito por el que l
acusaba falsamente y, por si fuera poco, mantena que los
delitos ms atroces y peligrosos no podan expiarse sino con
sangre.
En nuestra legislacin, el propio Cdigo penal parece haber
tomado partida por las teoras de la unin 370 , puesto que
atiende, segn los casos, a finalidades retributivas (el mayor
castigo del delito consumado respecto de la tentativa, la
contemplacin de ciertas circunstancias agravantes, etc.), de
prevencin general (las limitaciones temporales para la
aplicacin
de
la
condena
condicional,
la
pena
desproporcionada de algunos delitos, etc.) y, de prevencin
especial (condena condicional, libertad condicional, indulto,
etc.).
Las teoras de la unin conocen, bsicamente, dos posiciones
distintas, segn otorguen una mayor importancia a la idea de
justicia (teora aditiva) o a las exigencias preventivas
(teora dialctica). Tambin llamadas 371 , posicin
conservadora y progresista, respectivamente. La teora
aditiva encuentra el fundamento de la pena en la idea de
justicia y es esta misma idea la que delimita el marco de pena
a imponer. Y es slo, dentro de ese marco previamente

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establecido por la pena justa, en el que el Juez puede tomar
en consideracin criterios preventivos 372 . Se podra decir
que, en realidad, la teora aditiva de la unin es una teora
retribucionista que admite algn espacio de juego a la
prevencin especial y general, que poseen un mero papel
complementario respecto de las exigencias retributivas. Esta
es la posicin inspiradora del Proyecto Gubernamental de
nuevo Cdigo penal alemn de 1962. La teora dialctica de
la unin, en cambio, es bsicamente una teora relativa de la
pena, que no busca su fundamento en la idea retribucionista
de culpabilidad, sino que otorga a sta una funcin meramente
limitadora de las exigencias preventivas 373 . Esta es la
posicin inspiradora del Proyecto Alternativo de Cdigo penal
alemn de 1966.
Segn esta ltima teora, la pena cumple diferentes fines en
funcin de la fase o del momento en que nos encontremos 374
. As, en una primera instancia,

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en la fase legislativa de tipificacin, la pena cumple una misin
bsicamente conminatoria y amenazante, de prevencin
general negativa ( si haces esto, se te impondr tal pena ).
Aqu, el legislador no puede tomar en consideracin criterios
de prevencin especial, puesto que cuando amenaza con una
pena, en abstracto, ste desconoce las circunstancias
personales del sujeto que en el futuro infringir la norma.
Posteriormente, una vez realizado ya el hecho delictivo a pesar
de la amenaza de pena, la imposicin de sta cumplira, con el
lmite de la culpabilidad del sujeto (retribucin), finalidades
preventivo generales (negativas), porque la efectiva
imposicin de la pena reafirma la seriedad de la amenaza
previa: si los ciudadanos vieran que las amenazas legales no
se cumplen, la eficacia conminatoria de la pena en fase
legislativa se vera mermada o anulada 375 . A su vez, la
imposicin efectiva de la pena, tiene en ese momento una
funcin de reafirmacin de la vigencia de la norma puesta en
entredicho por el acto delictivo, reforzando la confianza en el
funcionamiento del sistema penal (prevencin general
positiva). Finalmente, durante la fase de ejecucin o de
cumplimiento de la pena, sta debera atender, en la medida
de lo posible, a criterios de reeducacin y reinsercin social del
delincuente (prevencin especial). La culpabilidad juega, en
ambas teoras, un papel tericamente distinto, de fundamento,
en el primer caso; de mero lmite, en el segundo. Ello tiene,
obviamente, importantes consecuencias para la determinacin
de la pena, puesto que en la teora aditiva, al fundamentar la
pena en la culpabilidad, no ser posible imponer una pena
inferior a sta, mientras que, si la culpabilidad tuviera
asignada como ocurre en la teora dialctica una funcin
meramente limitadora de la pena, sta se podra determinar
perfectamente por debajo de dicha medida en atencin de
necesidades preventivas 376 .
2. PRINCIPALES CRTICAS
Como es fcil de imaginar, tampoco las teoras mixtas de
la pena han escapado a las crticas doctrinales. As, a la
teora aditiva se le ha objetado, que constituye una
compilacin exterior de proposiciones yuxtapuestas, por lo
que
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podra resultar disfuncional al tratar de compaginar lo
incompatible, dado que las exigencias de cada finalidad son
diversas y contrapuestas 377 , sin que resulte fcil obtener
las virtudes de cada fin y eludir, al mismo tiempo, sus
respectivos aspectos negativos. La simple yuxtaposicin de
fines, lejos de solucionar definitivamente el problema de los
fines de la pena ha creado otro nuevo: el de sus antinomias
378 difcilmente resolubles. En este sentido, MUOZ CONDE
y GARCA ARN 379 se refieren a esta concepcin como un
intento de cuadratura del crculo condenado al fracaso.
Sin embargo, no han faltado quienes han encontrado
coincidencias importantes entre los distintos fines de la
pena. As, MEZGER seala que la afirmacin de que los
distintos fines de la pena se contradicen entre s es una
exageracin doctrinal. Segn l, aunque es cierto que no
siempre armonizan sucede Al contrario, una retribucin
justa fortalece la conciencia de la colectividad y por ello ya
acta por s en sentido pedaggico social y preventivogeneral y, a la vez, sobre el individuo en forma educativa y
preventiva-especial. De ah que esos tres fines de la pena
se muevan en la misma direccin y se auxilien
mutuamente .
En esta misma lnea de similitud entre los diferentes fines
de la pena, SCHNEMANN 381 ha encontrado importantes
coincidencias entre la prevencin ge

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neral de intimidacin y el principio de culpabilidad, llegando a
afirmar que existe una plena congruencia entre la prevencin
general intimidatoria y algunos postulados del principio de
culpabilidad, porque slo puede intimidarse a travs de la
norma de manera eficaz a quien tiene capacidad de actuar de
otra manera; esto es, capacidad de culpabilidad. Dijimos
anteriormente que la prevencin general negativa trataba al
individuo como un ser racional (responsable?), capaz de
ponderar las ventajas e inconvenientes de la comisin del
delito, y de decidir (libre albedro?) en consecuencia. De esta
manera, para SCHNEMANN, la prevencin general toma como
base la capacidad de culpabilidad (libre albedro) de los sujetos
destinatarios de las normas penales 382 . Como la norma
prohibitiva influye sobre sus destinatarios por medio del
proceso de motivacin, su efecto slo puede ser el de evitar
lesiones que sean perfectamente evitables. La prevencin
general negativa presupone as, la capacidad de motivacin de
los sujetos: Entre el fin de la pena de la prevencin general
por la conminacin y la legitimacin a travs del principio de
culpabilidad existe pues plena congruencia. Y cabe aplicar la
intrnseca unificacin (...) entre culpabilidad y prevencin (...),
en la forma de delimitacin de la prevencin general segn la
capacidad individual de evitar del autor. En definitiva: la lesin
culpable de bienes jurdicos.
Por su parte, a la teora dialctica de la unin se le ha
criticado que siga acudiendo a la culpabilidad para limitar la
pena imponible y que lo haga, adems, negando el carcter de
fundamento de sta. Antes al contrario, si la culpabilidad limita
la pena, debe ser igualmente una condicin necesaria de la
misma y, por tanto, tambin la fundamenta 383 . Aunque, bien
es cierto que, slo la cofundamenta, pues no es bastante por s
misma para la imposicin de la pena, sino que se requiere,
adems de la culpabilidad del sujeto, que la pena sea tambin
necesaria; capacidad de culpabilidad y necesidad preventiva
de pena son los dos criterios que, como dijimos, forman la
categora de ROXIN de la responsabilidad , que permiten
atribuir a un sujeto una determinada pena.

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3. LA
CONFIGURACIN
DEL
ESTADO
EN
LA
CONSTITUCIN ESPAOLA Y LAS TEORAS MIXTAS
No pretendo en este apartado plantear las diversas
cuestiones que suscita el contenido del artculo 25.2 CE a
cuyo anlisis ya se han dedicado ms abajo varias pginas.
Ya dijimos, al comentar la prevencin especial, que la
Constitucin Espaola de 1978 nicamente menciona
(artculo 25.2), como fin de la pena, las finalidades
reeducativa y de reinsercin social a las que debe dirigirse
la ejecucin de las penas privativas de libertad, sin
mencionar, expresamente, a los otros fines de la pena.
Tambin sealamos la interpretacin jurisprudencial del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y la doctrinal
coincidente, en el sentido de que el reconocimiento del
Texto Constitucional a la prevencin especial no debe
significar que sta finalidad de la pena sea la nica
autorizada por la Carta Magna.
El reconocimiento constitucional de los otros fines de la
pena debe derivarse de otros preceptos y, de manera muy
especial, del artculo 1.1 CE que define al Estado Espaol
como Social y Democrtico de Derecho. La conexin entre
los fines de la pena y la configuracin constitucional del
Estado ha sido puesta de manifiesto de una manera
especialmente intensa por MIR PUIG 385 , para quien: las
funciones propias del Estado Social y Democrtico de
Derecho han de condicionar la funcin a asignar al Derecho
penal.
En este sentido, el adjetivo Social tiene, sobre los fines
de la pena, una clara referencia a las finalidades preventivo
especiales 386 . La configuracin del Estado como de
Derecho, puede tener doble lectura, tanto de
reconocimiento de las garantas del principio de
culpabilidad, como de las finalidades preventivo generales
387 . Recordemos a este respecto, que el Estado liberal,
como reacpabilidad

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cin frente al Estado Absoluto, ampar histricamente
tanto las concepciones retribucionistas de KANT y de HEGEL
388 como las prevencionistas de los autores ilustrados.
Entre ambas exista un evidente punto en comn, limitar
por una u otra va el poder absoluto evitando los abusos
habituales de la Edad Media. En este sentido, el Estado
liberal de Derecho constituye una verdadera garanta del
ciudadano frente al poder punitivo estatal. Por su parte, la
referencia al Estado Democrtico significa, segn MIR
PUIG 389 , que el Estado ha de apoyar su Derecho penal en
el consenso de sus ciudadanos, satisfaciendo la conciencia
jurdica general (prevencin general positiva), no slo
intimidando (prevencin general negativa), y que debe
poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, de lo que
se derivan tambin los principios de proporcionalidad y de
resocializacin.
Podra decirse, con PREZ MANZANO 390 , que la
configuracin del Estado como social y democrtico de
Derecho, busca el equilibrio justo entre los diferentes fines
de la pena; entre la defensa de los intereses de la sociedad
(prevencin general) y la defensa de los intereses del sujeto
en cuestin (prevencin especial), todo ello, sin renunciar a
las ventajas del principio de culpabilidad como garanta del
ciudadano frente a posibles abusos del titular del ius
puniendi. Son, por ello, a juicio que comparto de dicha
autora, las teoras mixtas de la pena las que mejor se
adecan al marco poltico del Estado social y democrtico
de Derecho: As, el Estado liberal limita la tendencia al
progresivo intervencionismo del Estado del Estado social y
el Estado social ampla los objetivos y prestaciones del
Estado liberal; el principio de retribucin limita la tendencia
a la exacerbacin de la pena y a la instrumentalizacin del
individuo de la prevencin y la prevencin ampla el marco
de fines de la pena retributiva .

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Por su parte, en el artculo 9.2 del Texto fundamental se ha
encontrado tambin un apoyo constitucional a las
finalidades preventivas, en tanto que el mismo impone un
mandato al Estado para garantizar que la libertad y la
igualdad del individuo sean reales y efectivas y para que
remueva los obstculos que impidan o dificulten su
plenitud. A juicio de BERDUGO 392 , si proyectamos este
precepto sobre la materia penal, podremos concluir que el
Estado est obligado a evitar la comisin de delitos
incidiendo sobre la generalidad de los individuos, y no slo
sobre los que efectivamente lleguen a cometerlos, con lo
que quedara as legitimado constitucionalmente el fin
preventivo general de las penas.
Con todo ello, como ha expuesto la Profesora LAMARCA
PREZ 393 , el Texto Constitucional no impone una
determinada finalidad de la pena, por lo que sera
aventurado querer cancelar la tradicional polmica acerca
de los fines de la pena con el nico auxilio de la
Constitucin. Lo que la Constitucin de 1978 contiene, a
juicio de dicha autora, es un conjunto de lmites,
orientaciones y pautas que excluyen o, por el contrario,
alientan determinadas polticas legislativas o ciertos
criterios interpretativos.
A partir de aqu, como indicbamos al inicio del trabajo con
cita de ZUGALDA: La opcin en favor de alguna de las
teoras de la pena es libre ya que desde el punto de vista
metodolgico ninguna de ellas est en condiciones de
fundamentar de forma ltima sus puntos de partida; por
eso, como en todos los problemas ltimos, se podra admitir
la solucin de cualquier teora de la pena siempre y cuando
con ello no se pretenda cerrar la discusin sobre las mismas
(es decir, si no se dogmatiza la discusin y se la sustrae
definitivamente de sus contenidos discutibles) .

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Castro Moreno, Abraham.

El por qu y el para qu de las

Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las

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ABRAHAM CASTRO MORENO Profesor Titular de Derecho Penal de la

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Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro,

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B) Principales tericos .............................................

BIBLIOGRAFA CITADA ....................................................................... 125

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La teora de los nes de la pena ha girado siempre, bsicamente,

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EL POR QU Y EL PARA QU DE LAS PENAS

La opcin en favor de alguna de las teoras de la pena es libre ya

Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las

14 Abraham Castro Moreno

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Las teoras absolutas de la pena deben su nombre a que

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Abraham Castro Moreno NAVARRETE

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EL POR QU Y EL PARA QU DE LAS PENAS

El que derramare la sangre humana, por mano de hombre

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Lo dicho no significa, ni mucho menos, que la concepcin

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EL POR QU Y EL PARA QU DE LAS PENAS

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EL POR QU Y EL PARA QU DE LAS PENAS

Debe significar, ni mucho menos, que nuestro Cdigo penal