TEMA 3: IUS PUNIENDI Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1 Su significado
El principio de legalidad en el mbito penal fue formulado inicialmente por FEUERBACH,
mediante el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine lege, que viene a decir que toda
pena debe ser consecuencia de una infraccin del derecho contenida en una Ley previa.
Actualmente, este principio puede enunciarse mediante cuatro proposiciones o mbitos:
1. Nullum crimen sine lege (o principio de legalidad criminal): ninguna conducta, por
reprobable que parezca y por mucho que lesione el Derecho, puede conceptuarse como
delito si la ley no lo prescribe as.
2. Nulla poena sine lege (o principio de legalidad penal): no pueden imponerse ms penas que
las establecidas por el legislador en cada caso, hallndose prohibido sustituir por otra la
penalidad prevista en cada figura delictiva e inventar penas (analoga in malam partem).
3. Nemo damnetur nisi per legale iudicium (o principio de legalidad procesal/garanta
jurisdiccional): nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces
naturales, en el que se respeten las garantas establecidas por la ley.
4. Principio de legalidad en la ejecucin: no puede ejecutarse pena alguna sino en la forma
prevista por la ley
As, con este contenido ms elaborado, el principio de legalidad incluye todas las fases en las que se
desarrolla el ejercicio del ius puniendi: desde la formulacin por el legislador de la infraccin
(delito) y de sus consecuencias (pena), hasta la investigacin y enjuiciamiento de los hechos
presuntamente delictivos (poder judicial) y hasta su ejecucin (poder ejecutivo).
Segn BELING, el tenor literal del principio de legalidad requiere que toda materia penal est
contenida en una ley, sustrayendo de este modo su regulacin a otros instrumentos legislativos de
inferior rango. Surge, pues, la exigencia de una reserva absoluta y sustancial de ley para la totalidad
del Derecho penal (garanta formal del principio de legalidad). Es decir, nicamente cabe
imponer una condena por un hecho cuando existe una norma jurdica con un determinado rango
(lex scripta), que prev que tal hecho es punible y que si se realiza, le corresponder una
determinada pena, pero siempre que dicha norma jurdica exista con carcter previo a la conducta
que es objeto de la condena (lex praevia).
Pero para BELING junto a la garanta formal se precisan una serie de garantas materiales,
concretadas en las llamadas garantas de tipicidad, taxatividad y prohibicin de analoga y de
aplicacin retroactiva de leyes penales desfavorables.
Por todo ello, el principio de legalidad se condensa en la conocida expresin lex scripta, lex
praevia et lex stricta (certa). Bsicamente las dos primeras se corresponden con la garanta formal y
la tercera, con la garanta penal. El Tribunal Supremo (STS de 26 de febrero de 2001) ha reiterado,
pues, que el principio de legalidad supone, al menos, una triple exigencia: la existencia de una ley,
que sea anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente
determinado (lex sripta, previa y certa).
La STC 142/1999 (FJ 3 y ss.) seala en este aspecto que:
El principio de legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, implica que la

definicin de los hechos que son constitutivos de delito y la concrecin de las penas que
corresponden a tales delitos corresponde al legislador (STC 26/1994). Los ciudadanos tienen
derecho, pues, a que los delitos y sus correspondientes penas figuren en la ley (STC 8/1981)
con el objeto de que en el logro de la paz social les sea posible adaptar su conducta para que
esta no incurra en delito ni se haga merecedora de la correspondiente pena.
El principio de legalidad, en el mbito penal y aun en el sancionador, se encuentra vinculado al
Estado de Derecho que la Constitucin enuncia, esto es, a la autolimitacin que se impone el
propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad o el abuso de poder.
Correlativamente, con el principio de legalidad penal se alcanza una mayor seguridad jurdica,
por cuanto permite que los ciudadanos, a partir del texto de la ley, puedan programar sus
comportamientos. De esta manera, los destinatarios de la norma saben, o tienen la posibilidad
de saber, que lo que no est prohibido, est permitido.
De lo anterior se deriva que la primera garanta que contiene el principio de legalidad sea la
garanta formal nicamente cabe imponer una condena por un hecho cuando existe una
norma jurdica con un determinado rango (lex scripta), que prev que tal hecho es punible y
que si se realiza le corresponder una determinada pena, pero siempre que dicha norma
jurdica exista con carcter previo a la conducta que es objeto de la condena..

2 Regulacin positiva
La proclamacin del principio de legalidad y el reconocimiento de las garantas antes vistas se
encuentran en la Constitucin Espaola, en el Cdigo Penal y en otros textos legales.
Comenzaremos este epgrafe por exponer sintticamente las principales referencias normativas,
tratando de destacar los aspectos ms importantes de su desarrollo en el Derecho espaol.
A) La reserva absoluta de ley (orgnica) o garanta formal (lex scripta et lex praevia)
Puesto que las leyes penales implican la privacin o la restriccin de un derecho fundamental,
resulta evidente que estas se desarrollen de acuerdo con la estructura y procedimiento de las leyes
orgnicas (relativas al desarrollo de los DDFF). Procedimiento, este, que viene establecido en el
artculo 81.1 CE.
La reserva absoluta de ley en materia criminal supone que solamente por ley emanada
del poder legislativo de las Cortes, no de las Cmaras autonmicas es posible
establecer delitos y sus correspondientes penas; y que, por tanto, ni por la costumbre,
ni por el poder ejecutivo, ni por el poder judicial pueden crearse normas penales.
Por otra parte, el derecho a la legalidad penal opera, en primer lugar y ante todo, frente al
legislador. Es decir, es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio
de los derechos de los ciudadanos sea el mnimo imprescindible y que los lmites y
restricciones de los mismos sean proporcionados.
En sntesis, puede decirse que el principio de legalidad penal comporta, en primer trmino, el
monopolio del legislador en materia penal. Adems, cabe aadir que del mismo modo que
solo se pueden generar normas penales por medio de una ley y, en este caso, de una ley
orgnica. Pero ello no impide la existencia de leyes penales en blanco:

en un sentido amplio, son aquellas normas que contienen la consecuencia pero no todo el
presupuesto, que ha de completarse por medio de otras normas;

y en sentido estricto, aquellas normas cuyo presupuesto se encuentra en una o varias normas

contenidas en una o ms disposiciones de rango inferior a la ley.

B) Garanta material (lex stricta): tipicidad, taxatividad, irretroactividad y prohibicin de analoga
El principio de legalidad est expresado de manera insuficiente. Sin embargo, el TC a travs de
resoluciones dictadas al resolver recursos de amparo y procesos de constitucionalidad de la le, ha
ido delimitando progresivamente el contenido del derecho a la legalidad sancionatoria, tan
parcamente recogido en el art. 25.1 CE, que establece:
Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito o infraccin administrativa, segn la legislacin
vigente en aquel momento.
La garanta de tipicidad (lex certa) y la garanta de taxatividad (lex stricta) se hallan
implcitas en los arts. 25.1 CE y 4.1 CP. La garanta de taxatividad requiere que las normas
penales, adems de ser creadas por una ley, han de estar formuladas de forma clara y precisa,
a fin de que los hechos castigados en ellas estn delimitados al mximo, y que sus
destinatarios puedan comprender fcilmente cules son los comportamientos punibles. Por
tanto, se aconseja el menor uso posible de trminos valorativos o imprecisos, de leyes penales
en blanco o de clusulas abiertas.
Otra consecuencia del principio de legalidad es que las leyes penales son irrectroactivas, como
regla general, salvo que resulten favorables al reo, pues se considera que es una garanta del
ciudadano el no ser sorprendido a posteriori con una calificacin de delito o con una pena no
prevista o ms grave que la sealada al tiempo del hecho.
Por su parte, la prohibicin de la analoga establece que se vulnera el principio de legalidad cuando
el rgano judicial, en su resolucin debidamente motivada, extiende la aplicacin del tipo
sancionador a un supuesto de hecho manifiestamente ajeno al sentido de los elementos que integran
el referido tipo, y cuando, prescindiendo de toda motivacin, por simple decisin voluntarista, se
impone la sancin sin el debido sustento (STC 138/2004).
El TC ha insistido que nuestro canon de enjuiciamiento constitucional es el siguiente: cabe
hablar de aplicacin analgica o extensiva in malam partem, vulneradora del principio de
legalidad penal, cuando dicha aplicacin carezca hasta tal punto de razonabilidad que resulte
imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por
la utilizacin de pautas valorativas extravagantes en relacin con los principios que inspiran el
ordenamiento constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretacin no
aceptados por la comunidad jurdica, comprobado todo ello a partir de la motivacin expresada
en las resoluciones recurridas (p. ej. STC 151/1997, 278/2000, 170/2002, 13/2003).

Para que no se apliquen a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas, resulta
imprescindible que las leyes penales estn redactadas de forma precisa, de forma que los
comportamientos punibles queden bien establecidos.
Antes de concluir el epgrafe, sintetizamos la regulacin legal de las cuatro garantas ya
mencionadas:

as, la garanta criminal (arts. 1 y 4.2 CP) prohbe a jueces y tribunales proceder sobre
cualquier accin u omisin que estimen digna de represin, si no est penada por la ley

la garanta penal (arts. 1, 2 y 10 CP) son delitos las acciones y omisiones penadas por la ley

respecto de la garanta procesal, el art. 3 CP establece que no podr ejecutarse pena ni media
sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente de acuerdo con

las leyes procesales; por otro lado, el art. 24 CE proclama los DDFF de todos a la tutela
judicial efectiva, a que no se produzca indefensin, al juez ordinario predeterminado por la
ley etc.; y el art. 117.3 CE se dispone que el ejercicio de la potestad jurisdiccional (juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado) corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales
determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las
mismas establezcan

y, por ltimo, en lo referente a la garanta de ejecucin, el art. 25.2 CE declara que las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y
reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. Se reconocen, adems, una
serie de derechos a los penados. Y en el art. 3.2 CP se establece que no podr ejecutarse
pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la
desarrollen, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.

3 Contenido constitucional del derecho a la legalidad penal

El principio de legalidad es tambin, desde el punto de vista tcnico, un derecho fundamental de los
ciudadanos y, por consiguiente, susceptible de invocarse en el recurso de amparo. Esta dimensin es
la que ms asuntos y debates ha concitado en la jurisprudencia constitucional y ordinaria.
Por consiguiente, en estas lneas nos centraremos en el anlisis del control constitucional, en sede
de recurso de amparo, del derecho fundamental a la legalidad penal, frente a posibles lesiones
ocasionadas en la aplicacin de la ley por jueces y tribunales.
En este mbito, no cabe equiparar automticamente infraccin de ley con infraccin de Constitucin
(STC 889/1983), por cuanto, correspondiendo a Jueces y Tribunales la facultad de interpretar y
aplicar la ley penal solo mediante el sistema ordinario de recursos puede pretenderse la correccin
de aquellos fallos que sean meros errores interpretativos de la ley penal.
La anterior doctrina, tan sumamente restrictiva, no pudo sostenerse mucho tiempo puesto que
resulta obvio que en la interpretacin y aplicacin de la ley penal el juez ordinario tambin puede
lesionar derechos fundamentales, cuando al sancionar penalmente desconocen el contenido de los
derechos fundamentales materiales. Mltiples son los ejemplos en que se ha apreciado esta lesin
en relacin con los derechos fundamentales a la libertad de expresin, a la intimidad, a la huelga o a
la libre manifestacin.
Pero los rganos judiciales pueden lesionar tambin el derecho fundamental cuando incumplen el
mandato de sujecin estricta que les impone el art. 25.1 CE y anudan la sancin a un supuesto
distinto del previsto por la ley.
As pues, la sujecin estricta del Juez a la ley penal, ex art. 25.1 CE, y, al mismo tiempo, el
reconocimiento de la potestad jurisdiccional de aplicacin de las leyes, ex art. 117.3 CE, son dos
exigencias constitucionales que conviven en nuestro sistema jurdico en delicado equilibrio.
Consciente de dicha dificultad, el TC ha concretado el alcance del control que, en aplicacin del art.
25.1 CE puede ejercer sobre la aplicacin de los preceptos penales efectuada por los rganos
judiciales. Y as, partiendo de que no toda aplicacin incorrecta, inoportuna o inadecuada de la ley
penal conlleva la infraccin de la Constitucin, ha sealado que estaremos ante una aplicacin
extensiva in malam partem vedada constitucionalmente cuando carezca de tal modo de
razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor
literal del precepto, sea por la utilizacin de las pautas interpretativas y valorativas extravagantes
en relacin al ordenamiento constitucional vigente.
Dos son las pautas o criterios que, en garanta del art. 25.1 CE, delimitan el alcance del control del
TC en sede de amparo: el respeto judicial a las palabras de la norma y la razonabilidad de su
aplicacin al caso concreto. En suma, siguiendo la STC 129/2008, el TC sienta un criterio de

enjuiciamiento conformado en torno a tres niveles:

previsibilidad semntica proscrita la analoga e interpretacin extensiva in malam partem

previsibilidad metodolgica considerando irrazonable una aplicacin del precepto que

incurra en quiebras lgicas o aplique criterios exegticos extravagantes

y previsibilidad axiolgica que resultar defraudada cuando la interpretacin de la norma

sea contraria a los valores constitucionales.

4 Normas penales incompletas y leyes penales en blanco

La norma penal consta de un presupuesto precepto o norma primaria y una consecuencia
sancin o norma secundaria ; y est estructurada de tal forma que cuando tiene lugar el primero,
debe seguirse la segunda. Y as ha de ser por cuanto en las normas se dice lo que debe hacerse, pero
no se asegura que se vaya a hacer siempre.
Todas las normas penales presentan la referida estructura y en este sentido son completas; sin
embargo, algunas parecen no tenerla: son las llamadas normas penales incompletas: son aquellas en
las que no se recoge expresamente el presupuesto (norma primaria) o la consecuencia (norma
secundaria).
Por otro lado, puesto que estamos hablando de normas penales incompletas y las normas penales
solamente pueden aparecer contenidas en una ley, es obligado referirnos a una de sus modalidades:
la de las leyes penales en blanco, que alojan precisamente normas penales incompletas y, en sentido
amplio, son aquellas cuyo presupuesto se encuentra en una o varias normas contenidas en una o ms
disposiciones de rango inferior a la ley.
La utilizacin de leyes penales en blanco es una tcnica que a veces puede estar justificada, porque
evita la redaccin de preceptos inacabables, condenados, adems con frecuencia, a corta vida. Sin
embargo, no dejan de entraar un serio peligro para el principio de legalidad, porque a la postre la
concrecin del presupuesto no se efecta por la ley, y mucho menos orgnica, sino por el poder
ejecutivo. Incluso, no es inusual que en ciertas materias sean propiamente empresas privadas las que
fijen las reglas.
Es de advertir que el TC ha considerado conforme con la CE las leyes penales en blanco siempre
que:
(a) la remisin a normas de rango inferior sea expresa;
(b) est justificada por el bien jurdico protegido en la norma; y
(c) que la norma contenga el ncleo esencial de la prohibicin, de modo que la conducta quede
suficientemente concretada con el necesario complemento de la disposicin a la que remite,
y satisfecha as la exigencia de certeza.
Tambin ha admitido la posibilidad de que una ley autonmica sirva para integrar un tipo penal,
siempre que haya sido dictada dentro del marco competencial de la comunidad correspondiente, que
se acomode a las garantas constitucionales dispuestas en el art. 25.1 CE y que no introduzcan
divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al rgimen jurdico
aplicable en otras partes del territorio nacional. Asimismo, el derecho comunitario puede ser
complemento de una ley penal en blanco, bien sea originaria, bien sea derivada.
Por el contrario, el TC ha considerado inadmisible constitucionalmente la complementacin de
reglamentos administrativos mediante rdenes ministeriales, porque por esa va se diluira de tal
modo la funcin de garanta de certeza y de seguridad jurdica de los tipos penales, que resultara
vulnerado el art. 25.1 CE (STC 24/2004).