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DELITO DE COLUSIN

Este delito se encuentra en la Seccin II Concusin, del Captulo II Delitos


cometidos por funcionarios pblicos, del Ttulo XVIII Delitos contra la
Administracin Pblica, del Libro Segundo Parte Especial de nuestro Cdigo
Penal.
1. DESCRIPCIN TPICA.
Cdigo Penal, Art. 384: El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa
o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de
adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante
concertacin con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad
u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de quince aos.1
Antecedentes: tienen como antecedente directa el artculo 384 del C.P. de 1991,

Artculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los contratos,


suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra
operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin
especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de
economa mixta u rganos sostenidos por el Estado, concentrndose con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
quince aos.(*)

1 http://spij.minjus.gob.pe/spij_leg_basica.asp
1

(*) Artculo modificado por el Artculo 2 de la Ley N 26713, publicada el 27-12-96,


cuyo texto es el siguiente:

Colusin:

"Artculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los

contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o


cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su
cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del
Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de quince aos."(*)
(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10 junio
2011, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 384.- Colusin: El funcionario o servidor pblico que, interviniendo


por razn de su cargo o comisin especial en cualquiera de las
contrataciones o negocios pblicos mediante concertacin ilegal con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo
del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince aos. (*)

Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 29758, publicada el 21 julio


2011, cuyo texto es el que se mantiene.2
Concordancias: Constitucin Poltica del Estado, Art. 40, 60, 76, 77. Con el
Decreto Supremo N 012-2001-PCM, TUO de la ley de contrataciones y
adquisiciones del estado y su reglamento, N 013-2001-PCM. Tambin con el
Decreto Legislativo N 1017.

2 http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=defaultcodpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
2

2. BIEN JURDICO PROTEGIDO.


Para Abanto Vsquez, el objeto del bien jurdico tiene evidentemente un contenido
patrimonial. Es decir, se atenta contra el patrimonio administrado por la
administracin publica en cuanto a lo que ella debera obtener como
contraprestacin del particular que contrata con el estado.
Para Rojas Vargas, es cautelar la regularidad, el prestigio y los intereses de la
administracin pblica, expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el
cumplimiento de sus obligaciones por parte de los agentes pblicos.
Para Alonso r. Pea cabrera Freyre, es una afectacin para el estado, en la
procura de ejercer la funcin con la debida imparcialidad y objetividad.
Para castillo Alva, seala que la particularidad del delito de colusin reside en el
hecho de que la proteccin del patrimonio estatal se produce a partir de la tutela
de la contratacin administrativa, u otros modos de contratacin, de naturaleza
econmica, en la que se proscribe toda forma de concertacin, acuerdo previo o
conjuncin de voluntades que suponga la defraudacin al estado. 3
A mi entender el bien jurdico consiste en:

Sentido Amplio: El Normal funcionamiento de la Administracin Publica.


Sentido Especfico: la obligacin de proceder correctamente del funcionario
pblico en el desempeo de su cargo o funcin, velando por los intereses
patrimoniales del Estado.

(ms especfico es la imparcialidad y objetividad del

funcionario pblico y el resguardo de los intereses del Estado).

3. SUJETOS.
Sujeto activo: se trata de un delito que solo los funcionarios y servidores
pblicos pueden ser reputados autores del delito. Los particulares as como
aquellos funcionarios o servidores pblicos, cuya funcin no involucre las
contrataciones administrativas, estn excluidos de la esfera del sujeto
activo.
3 ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial, tomo v. p.
308.
3

Habr que decir que el articulo 386 del cdigo penal amplia el marco de
responsabilidad no solo a los funcionarios y servidores pblicos, sino
tambin a determinados sujetos que sin tener calidad de funcionario, le son
aplicables el delito de colusin. En efecto, el artculo 386 del cdigo penal
prescribe que: las disposiciones de los artculos 384 y 385 son aplicables a
los peritos, rbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en
cuya tasacin, adjudicacin o participacin intervienen; y, a los tutores
curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o

testamentarias, en calidad de participes.4


Sujeto pasivo: Es el Estado como titular del bien jurdico precisndose a las
entidades u organismos que lo conforman y que realizan procesos de
adquisicin y contrataciones.

4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.
concertar con los interesados
Es correcta la afirmacin que no hay delito de colusin sin concertacin previa
con los interesados.
El delito de colusin presenta, en su particular estructura, un elemento que lo
caracteriza y le otorga su denominacin, ese es el acto de concertacin, pues
constituye la nica modalidad de conducta tpica que exige el delito de colusin
previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal.
Los elementos centrales del tipo objetivo del delito en mencin son, en primer
lugar, la concertacin y, en segundo lugar, la defraudacin, que se traduce en el
perjuicio patrimonial ocasionado al Estado. La concertacin, adems de ser el
elemento que le otorga denominacin al tipo de colusin ilegal, es el nico medio a
travs del cual se puede defraudar o perjudicar los intereses patrimoniales del
Estado. Podemos definir a este elemento como: el ponerse de acuerdo
subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse
asimismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta.
4 ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial, tomo v. p.
311-312
4

Asimismo, requiere ponerse de acuerdo, concordar pareceres, conjugar dos o ms


voluntades, confluencia de intereses, realizar un pacto subrepticiamente y de
manera previa con los interesados. De lo mencionado queda claro que la
concertacin es aquel acuerdo o convenio entre el funcionario pblico competente
y el particular, en aquello que la ley prohbe.
La concertacin, la cual debe producirse entre el sujeto investido de funcin
publica con una persona extraa a la administracin publica, conocido como
extraneus; la concertacin, de acuerdo a las exigencias tpicas, consiste en la
puesta de acuerdo entre el funcionario o servidor con los interesados en contratar
con el Estado. La concertacin, de acuerdo al diccionario de trminos jurdicos de
flores polo, significa: pacto, convenio, arreglo entre dos o ms personas en
relacin a una cosa o asunto.
La concertacin no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcionario con el
interesado, la conjuncin de voluntades, con la finalidad de defraudar el ente
pblico, no basta, pues, la mera solicitud o proposicin dirigida a obtener un
acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado este. En otras
palabras, el funcionario pblico y el tercero interesado deben haber concertado
ponerse de acuerdo para lograr la contratacin defraudadora en perjuicio del
estado.

Ello se determina cuanto existe contactos extra oficiales entre el

funcionario pblico y el tercero interesado 5.


En este orden de ideas, la mala negociacin realizada por un funcionario pblico
no podr calificarse de colusin, sino, en todo caso, de una infraccin
administrativa.
El fraude (ms ha delante desarrollado) que castiga la ley no basta con la sola
produccin de este, si no que provenga de una maniobra compartida, entre el
funcionario y el interesado.
El comportamiento tpico, como se mencion lneas antes, consiste en una
concertacin ilcita o prohibida, que versa, generalmente, sobre la forma o modo
de obtener un beneficio para los funcionarios y/o particulares, ya sea modificando
el tramite administrativo, que subyace a la realizacin de licitaciones, concursos o
5 RETEGUI SNCHEZ JAMES. Derecho penal-parte especial. P. 885-942.
5

cualquier proceso de adquisicin de bienes o servicios para el Estado; o


simulando hechos o situaciones que no existen. Por ello es que podemos
distinguir 2 clases de acuerdos:
1. Antes o durante los contratos, convenios, suministros, licitaciones o concurso de
precios, se producen una serie de tratativas o conversaciones entre las par partes,
ste es el escenario en el que, generalmente, se produce el acuerdo ilcito o
colusorio.
2. Un segundo momento vendra a ser el acuerdo o convenio definitivo y legal,
previsto en normas extra penales (TUO de la Ley de Contratacin y adquisiciones
del Estado por ejemplo). Esta concertacin es en principio lcita, pues sa es
precisamente la labor del funcionario: debe iniciar tratativas y llegar a acuerdos
con los privados contratantes.6
Para Jos Luis Castillo Alva: la concertacin tambin puede ejecutarse ya sea a
titulo oneroso o a titulo gratuito. En el primer caso existe un benfico econmico, el
funcionario puede pedir una ventaja, o el interesado puede ofrecer pagar una
determinada retribucin. En el segundo supuesto, cuando el funcionario, como una
liberalidad y desprendimiento, ya sea como un agradecimiento, como un favor o
escondiendo un inters futuro que todava no se concreta.
Asimismo, se discute entorno al tipo penal de colusin, si ste admite la modalidad
omisiva o es acaso que slo puede realizarse la conducta tpica a travs de la
comisin. Al respecto Salinas Siccha, sostiene comentando lo manifestado por
Abanto Vsquez, que la concertacin solamente puede realizarse por comisin,
debido a que no es posible una concertacin o colusin defraudatoria mediante
actos de omisin, el agente, necesariamente debe concertar o ponerse de acuerdo
con los interesados en negociar con el estado.

6 Mario Rodrguez Hurtado, Revista de Derecho y Ciencia Poltica - UNMSM. Vol. 64 (N


1 - N 2). Lima, 2007

Por su parte, Garca Cavero sostiene que la conducta de un funcionario pblico de


un comit de seleccin de no hacer nada ante una licitacin arreglada por otros
miembros, no es equiparable a una concertacin con los interesados tal como
exige el tipo penal, en todo caso, aquel funcionario pblico omitente podr ser
imputado del delito de omisin de denuncia u omisin de deberes funcionarles,
pero no por el delito de colusin desleal. Se propugna esta posicin, pues a fin de
cuentas el acuerdo implica necesariamente un comportamiento activo, siendo
imposible que actos omisivos impliquen o representen acuerdo o concertacin
alguna.
Ahora bien, teniendo en claro que la concertacin ilegal debe realizarse entre el
funcionario pblico y los interesados, es imperioso aqu, desarrollar qu implica el
trmino interesados al que hace alusin la norma penal. El trmino interesados
es una locucin que engloba a todos quienes contratan (va las diferentes
negociaciones u operaciones) con el Estado, sean estos contratistas extraneus
absolutos (extraos a la Administracin Pblica) o relativos, en este ltimo caso
cuando los contratistas son empresas estatales o mixtas. Los interesados pueden
ser las empresas privadas ya sean nacionales o internacionales, aunque tambin
en determinados casos de seleccin pueden ser sujetos particulares, que se
presentan a las convocatorias pblicas de licitaciones para realizar obras de
inters nacional, regional, municipal; de igual forma, pueden ser las firmas
comerciales que intentan proveer va licitaciones, adjudicaciones directas o de
menor cuanta de bienes diversos a las distintas entidades de la Administracin
Pblica, as como todos aquellos que participen con sus propuestas en los
remates pblicos de bienes, como los que acudan a concursos pblicos para
brindar servicios o consultoras.
Sin la intervencin dolosa de los interesados no es posible entender el delito de
colusin. Si ellos no participan en el concierto defraudatorio, ya sea por que se
mantienen al margen, el delito sencillamente no existir. Los interesados son
todas aquellas personas, naturales o jurdicas, que contratan o celebran
determinados actos jurdicos con las dependencias estatales. El tercero interesado
7

no es necesario que contribuya al hecho con un comportamiento distinto a la


concertacin dolosa, en la medida que basta su concurrencia para la consumacin
del hecho.7
Una parte importante del delito de colusin es que la concertacin tienen que ser
clandestina, entre dos o ms personas para lograr un fin ilcito, perjudicando a un
tercero, el Estado; en este caso mediante diversas formas contractuales para lo
cual se utiliza el cargo8.

Defraudar al Estado

Otro de los elementos tpicos del delito de colusin desleal, conforme se


desprende de la norma penal es la defraudacin, trmino que tiene muy diversas y
singulares interpretaciones, por lo que en principio conviene determinar cul es el
verdadero significado de la expresin defraudar.
Un primer significado que tiene el trmino defraudar es el que le atribuye la Real
Academia Espaola la que lo define como el privar a alguien, con abuso de su
confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de
derecho, as tambin puede entenderse como el frustrar, desvanecer la
confianza o la esperanza que se pona en alguien o en algo. 9
En la misma lnea un sector de la doctrina sostiene que defraudar, estafar o timar
al Estado significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la
violacin del principio de confianza en l depositado, con el consiguiente engao
al inters pblico, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles
incompatibles a las expectativas del Estado.

7 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis, Ob. Cit., p. 151-159
8 RETEGUI SNCHEZ JAMES. Derecho penal-parte especial. P. 885-942
9 REAL ACADEMIA ESPAOLA. [ubicado el 9.IX. 2009]. Obtenido
en:http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=defraudar

Esta definicin conlleva a entender a la defraudacin en un sentido bsicamente


abstracto e ideal, es decir, como una infraccin a los deberes del cargo o como la
defraudacin a las expectativas que el ordenamiento jurdico y el Estado tiene, por
medio de la entidad concreta, respecto a la actuacin del funcionario. De este
modo, bastara entonces con la verificacin de que el funcionario incumpli sus
deberes funcionales o no respet el procedimiento administrativo exigido para la
contratacin estatal, para entender consumado el ilcito de colusin desleal, no
siendo necesario comprobar el perjuicio econmico causado al Estado, pues basta
demostrar que se ha defraudado las expectativas y las normas estatales. 10
El segundo sentido que se asigna al trmino defraudar es como smil de perjuicio
patrimonial, as Cabanellas seala que la defraudacin, significa en sentido amplio
cuanto perjuicio econmico se infiere abusando de la ajena buena fe. Ral
Goldstein sostiene que defraudar es privar a otro con abuso de confianza o con
infidelidad de aquello que en derecho le corresponde. De igual modo Castillo Alva
refiere que defraudar ms que poseer un sentido espiritual, a modo de infraccin
de deberes funcionales, significa que la concertacin causa un perjuicio
patrimonial del Estado, menoscabndolo
Esta segunda tesis propone entender al defraudar como sinnimo de perjuicio
patrimonial o menoscabo econmico que se causa al patrimonio de la entidad
pblica, asimismo esta postura permite armonizar mejor la relacin del delito de
colusin con los principios constitucionales de lesividad y de mnima intervencin
que inspiran y fundamentan la base de nuestro ordenamiento penal. Debe
aadirse tambin que esta posicin no implica la impunidad de los casos en los
que no se cause efectivamente un perjuicio patrimonial a la entidad estatal.
El perjuicio como rasgo distintivo del delito de colusin, que asume la referencia a
defraudar, debe interpretarse en clave exclusivamente patrimonial, en cuanto
detrimento econmico sufrido por el estado, o la entidad estatal correspondiente,
como consecuencia de acto de concertar.
10 Cfr. GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis, Ob. Cit., p. 134.
9

Siguiendo esta lnea de pensamiento, Rojas Vargas seala el perjuicio es un


elemento intrnseco a la defraudacin, es un componente material que lo objetiviza
y diferencia del simple engao. Tal como hemos desarrollado en la definicin
sobre defraudacin, el perjuicio es un elemento que se encuentra comprendido
dentro de la defraudacin, el cual debe entenderse como aquel menoscabo
causado a los intereses del Estado como consecuencia de la contratacin entre el
funcionario pblico e interesado. En la misma lnea Salinas Siccha considera que
el perjuicio es un elemento intrnseco de la defraudacin, que se manifiesta como
un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses
estatales.
Por su parte la jurisprudencia peruana a travs de la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso de nulidad N 3611-2002, ha
sealado que para el delito de colusin desleal es necesaria la concurrencia de
los siguientes elementos que son a) el acuerdo clandestino entre dos o ms
personas para lograr un fin ilcito, b) perjudicar a un tercero, en este caso al
Estado, c) mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o
comisin especial. Asimismo, debe precisarse que el perjuicio al Estado tiene
que ser consecuencia del concierto confabulatorio con los interesados, el perjuicio
realizado por acto propio del sujeto activo sin nexo de concertacin con el
contratista no es tpica de este delito, como tampoco lo es la sola concertacin
entre funcionarios pblicos que deciden defraudar, as el juez tiene la obligacin,
pese a que la defraudacin material haya sido acreditada, de verificar que sta
sea resultado de la concertacin ilegal entre el funcionario pblico vinculado y el
particular

interesado

no

resultado

de

irregularidades

administrativas,

negligencias del negociador o de fuerza mayor.


A partir de las consideraciones precedentes puede sealarse que para poder
considerar defraudatoria la actuacin de un funcionario publico en la celebracin o
ejecucin de un contrato con un particular, resulta que acuerde con el particular la
imposicin de condiciones contractuales menos ventajosas para el estado de las
que se podra haber alcanzado en ese momento mediante un proceso de
negociacin.
10

La concertacin tiene que ser defraudatoria, con relacin a los intereses del
Estado. La defraudacin de los intereses estatales a travs de actos de
concertacin, implica la violacin de los deberes inherentes a sus cargos, ya que
estos deban actuar a nombre y en representacin del Estado. El desvalor de la
accin en la colusin, desde el punto de vista del derecho penal, tenemos que
precisar que para que se produzca la concertacin, es menester que tenga
naturaleza defraudatoria, con relacin a los intereses del estado. En tal sentido
para considerar defraudatoria la actuacin de un funcionario pblico en la
celebracin o ejecucin de un contrato con un particular, resulta necesario que
acuerde con este la imposicin de condiciones contractuales menos ventajosas
para el Estado de las que se podra haber alcanzado en ese momento mediante
una labor de negociacin11.
Ahora bien, en cuanto al elemento de defraudacin, Abanto Vsquez ha precisado
que la concertacin debe darse de manera fraudulenta, es decir; mediante
maniobras de engao, dando la apariencia de actitudes, ocultando los hechos a la
otra parteen el fraude se manifiesta, el perjuicio patrimonial potencial o real para
la administracin publica, no puede haber fraude si este perjuicio no forma parte
de la concertacin, por mas que esta sea indebida.

Perjudicar

mediante

diferentes

formas

contractuales

de

adquisicin
El ilcito previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, exige que el funcionario o
servidor pblico a cargo de las adquisiciones, concierte con las empresas
proveedores, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el otorgamiento
irregular de tratos de provisin en menoscabo del patrimonio estatal.

11 RETEGUI SNCHEZ JAMES. Derecho penal-parte especial. P. 885-942


11

La intervencin del funcionario pblico, en estas especficas reas de actuacin de


gestin econmica puede realizarse en cualquiera de los actos de las modalidades
de contratacin pblica.
De este modo, los actos jurdicos o modalidades contractuales, en los cuales el
Estado es parte que se encuentra en la ley de contrataciones del estado D.L. N
1017, son los siguientes:
a) Contratos, son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los
particulares para la ejecucin de obras, provisin de bienes, prestacin de
servicios, entre otros.
b) Suministros, son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares
para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o
servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneracin pagada por la
administracin, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, as por
ejemplo, combustibles para vehculos del Estado, alimentos para un regimiento,
armas, ropas, mercaderas, u otras.
c) Licitaciones, se trata de un procedimiento legal y tcnico que permite a la
administracin pblica conocer quines pueden, en mejores condiciones de
idoneidad o conveniencia, prestar servicios pblicos o realizar obras. La utilidad de
las licitaciones reside en que permite elegir al proveedor particular que ofrece las
condiciones econmicas ms ventajosas, prescindiendo de consideraciones de
otra naturaleza; la licitacin se realiza atendiendo a las condiciones incluidas en
las bases publicadas por el organismo licitante y con sujecin a dos principios
fundamentales, el principio de publicidad, que debe mantenerse en toda la
convocatoria, y el principio de solemnidad del acto de licitacin; de este modo la
administracin pblica invita a los interesados a que, sujetndose a las bases
fijadas en el pliego de condiciones, planteen sus propuestas, de las cuales se
elegir la ms favorable
Se seala asimismo que a travs de la licitacin pblica, se protege el inters
pblico, esto en razn a que la licitacin es un procedimiento complejo que
12

permite evaluar la mejor propuesta en beneficio del Estado. As la licitacin como


procedimiento complejo supone adems una serie de actos sucesivos:
autorizacin, publicacin de pliego de condiciones y convocatoria, prestacin de
propuestas, garantas, apertura de propuestas, otorgamiento de la buena pro,
adjudicacin y aprobacin.
d) Concurso de precios, el trmino concurso es entendido como la convocatoria
o llamamiento pblico, para que se proceda posteriormente a la eleccin de la
mejor oferta de costos. Como la denominacin misma indica el nfasis
administrativo de la locucin est situado en el mejor precio que presente la oferta
dirigida a la administracin pblica, oferta que se realiza previa invitacin cursada
por la entidad estatal que convoca al concurso.
e) Subastas: son actos de venta pblica de bienes al mejor postor, puede hacerse
judicial o administrativamente. La subasta pblica es de carcter judicial cuando
se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa,
cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autorizacin o
presencia del juez o autoridad judicial.
f) Operacin semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operacin similar
a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se
constituya en objeto del delito de colusin desleal, no obstante estas operaciones
estn condicionadas a que necesariamente sean bajo una colusin o concertacin
ilegal. As pueden ser la adjudicacin directa o la adjudicacin indirecta de menor
cuanta, tal como se desvela del artculo 16 de LCE. 12
El articulo 10 del reglamento de la ley D.S. N 184-2008 EF. Dispone a la letra
que el expediente de contratacin se inicia con el requerimiento de rea usuaria.
Dicho expediente debe contener la informacin referida a las caractersticas
tcnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado, el valor, referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de

12 ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial, tomo v. p.


311-312
13

seleccin, la modalidad de seleccin, el sistema de contratacin, la modalidad de


contratacin a utilizarse y la formula de reajuste de ser el caso.
El tipo penal, nos dice claramente que la defraudacin contra estado, ha de
producirse en el decurso de los procedimientos de contratacin administrativa,
antes anotados, resulta preciso sealar las etapas del proceso de seleccin, tal
como se desprende del articulo 22 del reglamento de la ley de contrataciones del
estado, que viene a ser los siguientes: convocatoria, registro de participantes,
formulacin

absolucin

de

consultas,

formulacin

absolucin

de

observaciones, integracin de bases, presentacin de propuestas, calificacin y


evaluacin de propuestas y otorgamiento de la buena pro. 13
Salinas Siccha considera que estas operaciones deben enmarcarse forzosamente
en los procesos de seleccin y contratacin pblica para las adquisiciones del
Estado, de este modo podran incluirse otros procesos de seleccin, como sera el
caso de la adjudicacin directa o la adjudicacin de menor cuanta, no pudiendo
aplicarse este delito a cualquier tipo de operacin econmica que realice el Estado
a travs de sus funcionarios, pues esta extensin del mbito de aplicacin del tipo
penal implicara salirse de lo establecido por el artculo 384 del Cdigo Penal.
Opinin distinta es la esbozada por Fidel Rojas Vargas, quien citando al jurista
Alberto Milln, sostiene que situaciones donde se aduzca que no se ha contratado,
as por ejemplo una expropiacin, embargo, incautacin de bienes, etc., u otras
operaciones tales como la concesin de uso de bienes del dominio pblico,
liquidaciones de empresas pblicas u otras, as como diversos contratos de riesgo
(exploracin- prospeccin de probables asientos petroleros, implementacin de
planes pilotos, etc.), quedan comprendidas bajo la frase cualquier otra operacin
semejante.
Elemento Subjetivo: el delito de colusin solo es reprimible es su faz dolosa,
conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su conducta a fijar

13 ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial, tomo v. p.


311-312
14

actos colusorios con los contratistas (interesados), sabiendo de su potencialidad


para perjudicar el patrimonio del Estado.
El aspecto cognitivo del dolo a de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal entre estos que la actuacin del funcionario tome lugar en el decurso de
un proceso de contratacin o negocio pblico.
Aparte del dolo no se exige la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente, las motivaciones que llevan al autor a efectuar las prcticas de
colusin con los contratistas, es a nuestro entender irrelevantes a efectos de
tipicidad penal14.
5. CONSUMACIN.
En la colusin simple, la consumacin se produce con el concierto colusorio
destinado a defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio
patrimonial. En el caso de la colusin agravada, se precisa que la concertacin
debe producir un resultado objetivo, esto es la defraudacin patrimonial al estado.
6. CIRCUNSTANCIAS.
Agravantes. Defraudacin patrimonial al Estado, en el segundo prrafo.
7. PENALIDAD.
La pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. La pena
en su forma agravada es privativa de libertad, no menor de seis ni mayor de
quince aos. Adems de la pena de inhabilitacin de uno a tres aos del art. 426

14 ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial, tomo v. p.


655-712
15

BIBLIOGRAFA

ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal Parte Especial

tomo v Editorial moreno S.A. primera edicin, 2010.Lima.


FIDEL ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, Editora

Jurdica Grijley EIRL. Tercera edicin, 2003. Lima.


JUAN PORTOCARRERO HIDALGO. Delitos Contra La Administracin

Pblica. Editorial Jurdica Portocarrero. Segunda edicin, 1995. Lima.


RETEGUI SNCHEZ JAMES. Derecho Penal-Parte Especial. Ediciones

Legales. Segunda edicin. 2012. Lima


GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. El Delito De
Colusin. Editora jurdica Grijley. Primera edicin, 2008, Lima.

http://www.slideshare.net/jdelgadopedroza/problematica-en-cuanto-a-laconsumacion-del-delito-de-colusion-desleal

16