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TODOS OS DIREITOS DESTE MATERIAL SO RESERVADOS. Nenhuma parte desta publicao poder
ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Aprovare. A violao dos direitos autorais crime previsto na Lei 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
DIREITO PENAL
PARTE GERAL
PRINCPIOS PENAIS
TEORIA DO DELITO
TEORIA DO ERRO
CONCURSO DE AGENTES
PUNIBILIDADE
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As primeiras construes do Direito Penal brasileiro vieram com a legislao portuguesa. poca da
descoberta (1500) vigorava as Ordenaes Afonsinas
e, logo em seguida, as Ordenaes Manuelinas. Mas
entende-se que a situao de colnia, ainda estabelecida sob o sistema das capitanias hereditrias, impossibilitava a regular aplicao desse direito. Assim, foi
somente a partir dos governos gerais que se pode
dizer que tenha comeado a ser aplicada no Brasil a
legislao do reino, j sob vigncia das Ordenaes
Filipinas. Vale firmar que durante esse perodo, a legislao Penal era extremamente severa e inflexvel:
previa pena de morte em larga escala, executada muitas vezes com requintes de crueldade; havia penas
infamantes, mutilaes, confisco de bens e degredo.
A tortura era comum na apurao do fato delitivo e
as penas eram aplicadas de acordo com as condies
(econmicas e familiares) do acusado.
As Ordenaes vigoraram no Brasil mesmo aps
a independncia, at o advento do nosso primeiro
Cdigo criminal, em 1830. que com a independncia, veio a Carta Constitucional de 1824, o que tornou imperiosa a substituio da legislao arcaica do
reino portugus. A legislao de 1830 foi o primeiro
Cdigo criminal autnomo de toda a Amrica Latina,
e sofreu grande influncia do pensamento que vigorava na Europa poca. Sob influxos iluministas e
utilitaristas, foi um cdigo muito mais elaborado (e
elogiado em vrios aspectos): sem penas de morte
para crimes polticos, por exemplo; trazida tambm a
imprescritibilidade das penas; a necessidade de reparao do dano causado pelo crime, etc.
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AGENTE DE POLCIA | SC
ESCOLAS PENAIS
02
PRINCPIOS PENAIS
Trata-se de tema intimamente ligado criminologia, que cincia emprica e correlata ao Direito Penal.
Neste tocante, e tendo em vista que o edital do concurso para DPC/SP expressamente previu a disicplina de
criminologia, trabalharemos com esta temtica adiante, em momento mais oportuno.
Enquanto as regras se prestam a positivar e disciplinar uma determinada situao essencialmente objetiva, os princpios expressam os valores fundamentais do ordenamento, informando materialmente seu
contedo. Ou seja, os princpios devem ser encarados
como pilares que sustentam e orientam determinado
ramo do saber jurdico.
a) Legalidade estrita:
Consagra a premissa maior de que a lei fonte formal e imediata do Direito Penal, razo pela qual s
ela pode criar figuras delitivas e respectivas sanes
(traduzindo a idia de reserva legal). Da deriva a
mxima latina: Nullum crimen, nulla poena sine lege,
previsto no art. 1 do CP e tambm no art. 5, inciso
XXXIX da CF/88.
Por outro lado, para que este princpio seja cumprido em sua totalidade, no basta que se observe a
simples reserva de lei, fazendo-se tambm necessrio
o respeito outra facetas da legalidade, sendo elas:
Lex praevia, scripta, scricta e certa.
Com isso, quer-se dizer que a lei Penal deve ser
anterior aos fatos, pois ningum pode ser punido por
fato que s foi incriminado em norma posterior ( a
ideia da anterioridade da lei Penal, prevista no art. 5,
XL da CF/88 e art. 2, nico do CP Lex praevia).
Igualmente, verifica-se que a norma Penal incriminadora deve ser escrita, formalmente perfeita e emanada
de autoridade legislativa competente (conforme institui o art. 22, I e art. 59, III c/c art. 61 da CF/88) a ideia
da Lex scripta.
Ademais, tem-se que ao Juiz somente conferido o
poder de aplicar sanes mediante uma interpretao
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restritiva da lei Penal a Lex scricta. Uma interpretao extensiva, ou mesmo o emprego da analogia
(supresso de lacunas jurdicas com o emprego de casos semelhantes), somente ser lcito quando for para
beneficiar o acusado. Por fim, o ltimo desdobramento
da legalidade (Lex certa) proclama que as normas penais sejam formuladas da maneira clara, inequvoca e
com o maior grau de objetividade possvel, de maneira
que se d a conhecer por inteiro a seus destinatrios: o
cidado e o Juiz.
b) Interveno Mnima e Fragmentariedade:
A interveno mnima leva em conta o binmio necessidade-utilidade da interveno Penal, pois sendo
o Direito Penal o mais rigoroso de todos os ramos do
ordenamento jurdico, deve ser reduzido ao mnimo
possvel. Traduz ento, a ideia de ultima ratio.
J o princpio da fragmentariedade consagra a ideia
de que o Direito Penal serve para a proteo apenas
dos bens jurdicos mais relevantes de uma sociedade
(ex: a vida, a honra, a liberdade, etc.). Ou seja, somente
as agresses mais intolerveis aos bens mais relevantes sero objeto da tutela Penal. E note-se que tal perspectiva acaba consagrando verdadeira funo seletiva
ao Direito Penal (de escolha dos bens mais relevantes).
c) Lesividade:
Tambm conhecida como ofensividade, traduz a
ideia de que no se incrimina ou sanciona uma conduta que no seja lesiva a bens jurdicos de outrem.
Inclusive, por isso que a autoleso tida como um
indiferente Penal. Por isso, alguns doutrinadores o batizam de princpio da alteridade ou transcedentalidade.
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Este princpio consagra no apenas o fundamento, como tambm o limite da pena criminal. Por este,
tambm se entende que no h punio sem a efetiva
comprovao de responsabilidade do agente, o que o
consagra como corolrio da presuno constitucional
de inocncia prevista no art. 5, LXVII da CF/88.
d) Culpabilidade:
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Ao seu turno, o princpio da adequao social indica que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo
legal (tipo formal), no dever ser considerada materialmente tpica se for socialmente adequada, tolervel
ou reconhecida.
Ou seja, se a conduta estiver de acordo com a ordem social historicamente condicionada, no se verifica um desvalor de resultado na conduta do agente,
como ocorre, por exemplo, em casos de leses desportivas, intervenes cirrgicas com fins teraputicos,
circunciso, etc.
Sobre o tema, inclusive, relevante observar o teor
da novel Smula 502 do STJ (DJe 28/10/2013), na qual
se confirmou a tipicidade inerente a conduta da violao de direitos autorais (sendo, portanto, incabvel a
aplicao do princpio da adequao social ao caso).
Neste sentido: Presentes a materialidade e a autoria,
afigura-se tpica, em relao ao crime previsto no art.
184, 2, do CP, a conduta de expor venda CDs e
DVDs piratas.
P Em suma: de se ver que os princpios da insignificncia e da adequao social figuram como
causas supralegais de excluso da tipicidade (do
aspecto material da tipicidade), que esto intimamente ligados ao princpio da interveno mnima,
fragmentariedade, ofensividade, e que somente
podero incidir aps a anlise do caso concreto.
h) Humanizao:
Levando em considerao que Carta Magna proclama o respeito amplo e irrestrito dignidade da pessoa
humana (art. 1, inciso III da CF/88), independente do
fato concreto praticado pelo agente ou seu grau de periculosidade, certo que a humanizao no trato Penal
no pode ser olvidada.
Assim, os direitos fundamentais que so inerentes
a todo cidado no podem ser abandonados, seja na
hora da criao da lei Penal, da sua aplicao ou mesmo execuo.
03
As primeiras so aquelas que descrevem uma infrao Penal e sua respectiva sano (exemplos: arts.
121, 155, 213 do CP, etc.). Tais normas possuem dois
preceitos: o preceito primrio (que a parte em que se
define a infrao) e o secundrio (que parte na qual
se fixa a sano).
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f) Adequao Social:
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de aplicao da pena, procedimentos, critrios ou meras explicaes. Estas, por sua vez, podem ser subdivididas em:
a) Normas permissivas: aquelas que prevem
uma causa excludente do crime ex: art. 23 do
CP.
b) Normas explicativas: aquelas que conceituam
ou explicam o significado de algo ex: o art. 327
do CP.
c) Normas complementares: que tem a funo
de complementar outra norma ex: o art. 59 do
CP, que fala das circunstncias judiciais, complementa o art. 68 do CP, que estabelece o critrio trifsico para a aplicao da pena.
E exatamente dentro desta perspectiva que se
pode falar em normas penais em branco e tipos
penais abertos, pois so exemplos de normas incriminadoras cujo preceito primrio imperfeito, porque
demandam uma complementao. Ou seja, para que
se possa ter pleno conhecimento de sua carga proibitiva, necessrio que algum as complemente.
Segundo entendimento doutrinrio, a norma em
branco aquela em que a descrio da conduta punvel se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de
outro dispositivo legal para a sua integrao ou complementao (como ocorre com o crime de peculato,
cujo complemento dado pelo art. 327 do CP). J o tipo
aberto aquele que descreve parte da ao proibida,
devendo ser completada pelo julgador diante do caso
concreto (ex: no crime de ato obsceno do art. 233 do CP).
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Ainda em relao a norma penal em branco, a doutrina entende que possvel distingu-las em duas
espcies: de um lado teramos as homogneas (aquelas em que o complemento oriundo de uma mesma
fonte legislativa que editou a norma que necessita do
complemento) e as heterogneas (aquelas em que a
complementao oriunda de fonte diversa da que
editou a norma a ser complementada). E no para por
a: entende a doutrina majoritria que as normas penais em branco podem ser subdivididas em duas subcategorias: as homovitelinas e as heterovitelinas.
a) Normas homovitelinas: so aquelas em que a
norma complementar do mesmo ramo do Direito
que a norma complementada. Por exemplo: uma lei
penal sendo complementada por outra lei penal. o
que ocorre com o j citado art. 312 do CP, que complementado pelo art. 327 do CP.
b) Normas heterovitelinas: so aquelas em que a
norma complementar oriunda de outro ramo do direito, diverso do da norma complementada. Por exemplo: uma lei penal sendo complementada por uma lei
civil, tributria, empresarial, laboral, etc. o que ocorre com o art. 237 do CP, que fala do crime de conhecimento prvio de impedimento; para saber quais so as
hipteses de impedimento absoluto do casamento, se
deve socorrer do art. 1.521 do Cdigo Civil.
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REGRA: a regra que rege o tema a da territorialidade (art. 5 do CP). Ou seja, aplica-se a lei Penal
brasileira em todos os crimes praticados no territrio
nacional.
EXCEO: ocorre que, nos termos do art. 2, nico do CP, advindo nova lei Penal mais benfica, aps
os fatos, esta dever retroagir para agraciar o ru: a
hiptese conhecida como novatio legis in melius. Por
outro lado, entende-se que uma nova lei Penal que
prejudique o acusado de alguma forma (novatio legis
in pejus) no pode retroagir em hiptese alguma, sob
pena de violar o princpio da legalidade.
Ainda tratando da aplicao da lei Penal no tempo,
algumas premissas merecem ateno do examinando.
Vejamos:
1. E se a nova lei mais benfica advm somente
aps o trnsito em julgado da condenao? Ainda assim ela poder retroagir. Todavia, nestes
casos, o responsvel por sua aplicao passa a
ser o Juiz da Vara de Execues, nos termos do
art. 66 da LEP (Lei 7.210/84) e tambm da Smula 611 do STF.
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2. Como ficam os casos de sucesso de leis penais em crimes permanentes e crimes continuados? Para tais hipteses, aplica-se o teor da Smula 711 do STF, que determina a aplicao da
lei Penal vigente ao trmino da permanncia ou
da continuidade, ainda que esta seja mais grave
ou severa que as que a lhe antecederam.
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Destaca-se, por fim, que a extraterritorialidade
pode ser concebida em duas perspectivas: incondicionada e condicionada. Nas primeiras hipteses, no h
a necessidade de concorrncia de nenhuma situao
ou requisito para a aplicao da lei Penal brasileira
(so os casos do art. 7, inciso I do CP); j nas hipteses
condicionadas, a aplicao da nossa lei Penal depende
do preenchimento de alguns requisitos, todos definidos no art. 7, 2 do CP (e os casos de extraterritorialidade condicionada so aqueles previstos no art. 7,
inciso II e 3 do CP).
C) Lei Penal em relao s pessoas:
Por fim, a ltima pergunta diz respeito pessoa.
Ou seja: para quem se aplica a lei Penal brasileira? E
aqui tambm temos uma regra e uma exceo.
REGRA: quem baliza a aplicao da lei Penal em
relao aos sujeitos sempre o princpio da igualdade
(art. 5, caput da CF/88). Ou seja, aplica-se a lei Penal
brasileira de maneira indistinta a todos aqueles que se
submetem a ela.
EXCEO: ocorre que at mesmo nesta perspectiva se v uma exceo (casos que fogem regra da
igualdade). Fala-se, aqui, das hipteses de imunidade:
parlamentares e diplomticas.
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AGENTE DE POLCIA | SC
Sobre o tema, o caso prtico mais relevante diz respeito possibilidade de aplicar, nos crimes de trficos cometidos sob a vigncia da Lei 6.368/76 (antiga
lei de txicos), a minorante prevista no art. 33, 4 da
Lei 11.343/06 (nova lei de drogas). E aqui, vale ressaltar que a Smula 501 do STJ expressamente proibiu
tal combinao (verbis): cabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da
incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais
favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei
n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de leis.
P Para a prova de Delegado de Polcia, aconselha-se seguir a corrente hodiernamente majoritria
na jurisprudncia ptria: que segue no sentido de
no ser possvel tal combinao de leis.
OUTROS TEMAS RELEVANTES PARA O
CONCURSO
1. Pena no estrangeiro e duplicidade de julgamento: nos termos do art. 8 do CP, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela computada, quando
idnticas. Tal ideia visa evitar a dupla punio (o bis
in idem).
2. Eficcia da sentena estrangeira: sobre o tema,
o art. 9 do CP estabelece que a sentena estrangeira,
quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie
as mesmas consequncias, pode ser homologada no
Brasil para dois fins: I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis;
II - sujeit-lo a medida de segurana.
TEORIA DO DELITO
O FATO PUNVEL E SUAS ESPCIES
CONTRAVENES
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H quem defenda e h quem critique tal possibilidade. Os crticos dizem que no possvel a combinao de leis penais, pois se o juiz fizer isso ele estar
inovando a legislao (criando uma nova lei), e tal conduta feriria o princpio da legalidade (art. 5, XXXIX da
CF/88). Por outro lado, h quem diga que sim vivel
a combinao de leis penais, e o principal argumento segue no sentido de que: se o juiz pode retroagir o
todo, no impede que ele retroaja s uma parte; ademais, entendem que a retroatividade de dispositivo
mais benfico assegurada pelo art. 5, XL da CR/88.
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dicos imprescindveis para a vida social. Ou seja, um
conceito que leva em considerao a essncia da conduta delitiva, sua substncia (e no sua forma apenas).
3) O conceito analtico: este leva em conta os elementos estruturantes definidos pelo ordenamento.
Assim, s haver fato punvel quando estes elementos
estiverem devidamente preenchidos. o conceito adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro. Todavia,
de se ver que existem vrias definies analticas para
o fato punvel. Dentre as atuais, destacam-se as seguintes teorias:
a) Teoria quadripartite: entende que crime
conduta tpica, antijurdica, culpvel e punvel.
b) Teoria tripartite: entende que crime conduta
tpica, antijurdica e culpvel.
c) Teoria bipartite: entende que crime conduta
tpica e antijurdica.
Hoje, verifica-se que a doutrina majoritria - em
termos nacionais - adepta de um conceito analtico
tripartido (Rogrio Greco, Cesar Roberto Bitencourt,
Regis Prado, etc.). Todavia, vale ressaltar que na escola paulista de Direito Penal prepondera a concepo bipartite, defendida por Damsio de Jesus, Celso
Delmanto e Ren Dotti. Segundo entendimento encampado por referidos autores, a culpabilidade no
seria um elemento analtico do crime, mas mero pressuposto para a aplicao da pena.
P Ateno: como se trata de concurso pblico
para DPC, necessrio que o candidato observe a
adequada formatao da questo (quando o tema
diz respeito ao conceito analtico de crime), pois,
certamente, a banca estar perquerindo sobre a
concepo bipartida.
CLASSIFICAES DOUTRINRIAS
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Estes ltimos, ao seu turno, podem ser subdivididos em duas categorias: os mistos cumulativos (quando a realizao de mais de um ncleo proibitivo descrito na norma configura a prtica de vrios crimes
como ocorre, por exemplo, com o art. 242 do CP: Dar
parto alheio como prprio; registrar como seu o filho
de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil) e os mistos alternativos (mesmo com a realizao
de vrios verbos, ainda assim haver a prtica de um
s crime por exemplo: por mais que o agente venda
e transporte drogas, ainda assim estar cometendo um
s crime de trfico).
P Lembre-se que com o advento da Lei
12.015/2009, que deu nova redao ao art. 213 do
CP, unindo em um s dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, desapareceu
o bice que impedia o reconhecimento da regra
do crime continuado no caso do agente praticar,
contra a mesma vtima e num mesmo contexto
ftico, conjuno carnal e outros atos libidinosos. Ou seja, a jurisprudncia agora permite que
se aplique a regra do art. 71 do CP nestes casos.
13) Quanto ao elemento subjetivo: os crimes, neste tocante, podem ser classificados em dolosos (art. 18,
I do CP) ou culposos (art. 18, II do CP).
14) Quanto posio topogrfica do tipo Penal: os
crimes podem ser simples (quando os limites abstratos
de pena so definidos exclusivamente no caput do artigo
de referncia), privilegiados (quando o mnimo e mximo abstrato reduzido pelo legislador ex: art. 121,
3 do CP) ou qualificados (quando o mnimo e mximo abstrato alterado para um patamar maior do que
o previsto no caput do artigo ex: art. 157, 3do CP).
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P Segundo entendimento doutrinrio e jurisprudencial possvel (em alguns casos) que um crime
reste qualificado e privilegiado ao mesmo tempo.
Por exemplo: um homicdio pode ser privilegiado
pelo relevante valor moral e qualificado pelo emprego de fogo (art. 121, 1 c/c o 2 do CP).
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luntria e consciente, direcionada a determinado fim WELZEL); (d) Teorias funcionalistas (propem que os
elementos estruturais do crime devem ser interpretados luz da funo que deve ser desempenhada pelo
Direito Penal ROXIN/JAKOBS).
A teoria adotada pelo Cdigo Penal (consoante se
infere do item 12 da Exposio de Motivos do CP) foi
a Teoria finalista. Desta feita, sendo uma vontade finalstica que rege o curso causal, tem-se que a conduta se
desenvolveria em duas partes: (1 etapa) na esfera subjetiva, enquanto antecipao do fim a ser realizado, seleo dos meios para consecuo e considerao sobre
os efeitos; (2 etapa) e na esfera objetiva, consagrada na
execuo da conduta no mundo real.
P Veja que a conduta se refere sempre ao comportamento dos homens, nunca de animais irracionais ou de objetos inanimados.
P Teoria da Antecipao Biociberntica (Zaffaroni): entende-se que uma conduta criminosa
requer que o agente tenha conhecimento (ou
possibilidade de conhecimento) antecipado da
realizao ftica e exteriorizao dessa representao mental.
Hipteses que afastam a conduta:
Partindo do pressuposto que a conduta humana
composta de trs elementos (vontade + conscincia
+ finalidade), possvel arrolar algumas causas que
afastam a conduta. So elas:
c) Fora maior: so considerados atos da natureza, razo pela qual no h que se falar em conduta humana.
Assim, por resultado, entende-se toda consequncia externa derivada de uma conduta. Ocorre que o
Direito Penal trabalha com duas hipteses de resultado juridicamente relevante: o resultado naturalstico
e o resultado normativo. O resultado naturalstico
aquele que consagra uma modificao no mundo exterior, no plano dos fatos (real), fruto da conduta do
agente. J o resultado normativo seria o efeito que a
conduta delitiva produz exclusivamente na rbita jurdica, sem alterar o plano das coisas.
d) Atos reflexos: tambm conhecido como fora fsica interna irresistvel, conformam uma
resposta neuromotora a estmulos interiores ou
exteriores, sem interveno cerebral.
Sendo assim, insiste-se: toda infrao penal demanda um resultado, seja ele natural ou meramente normativo (embora, destaque-se: o Cdigo Penal demonstrou sua preferncia pela teoria naturalista).
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Classificao:
Como visto anteriormente, a doutrina Penal costuma classificar os crimes de acordo com o resultado em
trs perspectivas:
(1) crimes materiais (ex: homicdio, furto, roubo,
estupro, etc.);
(2) crimes formais (ex: extorso mediante sequestro);
(3) crimes de mera conduta (ex: porte ilegal de
arma de fogo, omisso de socorro, etc.).
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Conceituao:
o vnculo que liga o comportamento humano
modificao no mundo exterior. Ou seja, a correlao
entre a conduta e o resultado.
Sobre o tema, a doutrina traz vrias teorias que tentam explicar este vnculo. Dentre estas, destacam-se as
seguintes: (1) Teoria da Causalidade Adequada: entende que causa a condio mais adequada para produzir o resultado; (2) Teoria da causa eficiente (entende
que causa a condio da qual depende a qualidade do
resultado); (3) Teoria da Imputao Objetiva (a causa
depende da criao de um perigo juridicamente desaprovado); (4) Teoria da Equivalncia dos Antecedentes
(para esta teoria, causa toda circunstncia antecedente, sem a qual o resultado no teria ocorrido. Ou seja,
tudo o que concorre para a produo do resultado a
sua causa).
Anota-se que nosso Cdigo Penal adotou a Teoria da
equivalncia dos antecedentes. Dessa forma, para saber
se algo deu causa para o resultado, basta exclu-lo da
srie causal de acontecimentos ( o que a doutrina chama de mtodo indutivo hipottico de eliminao).
P Vale tambm anotar que dar causa no quer
dizer, necessariamente, que o sujeito ser punido
pelo crime, afinal, para tal imprescindvel tambm que ele haja com dolo ou culpa (traduzindo
a ideia de previsibilidade e o elemento subjetivo).
Concausas:
toda causa que concorre com principal, contribuindo para a produo do resultado. Estas, segundo delimitao doutrinria, podem ser divididas em
dependentes e independentes (as quais, por sua vez,
podem ser absolutas ou relativas). Vejamos:
1. Dependentes: aquelas que se encontram dentro
da linha de desdobramento natural da conduta. Nestes
casos, por bvio, o agente responde pelo todo (ou seja,
pelo crime em sua modalidade consumada).
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C) Nexo Causal:
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P Tipicidade conglobante: segundo doutrina desenvolvida por Eugnio Ral ZAFFARONI, o juzo
de tipicidade (em sentido amplo) estaria composto de dois elementos, quais sejam: da tipicidade
formal e da tipicidade conglobante (a qual, por
sua vez, seria composta pelos seguintes elementos: a tipicidade material e a antinormatividade).
Explica-se: a ideia a de que o Estado no pode
considerar como tpica uma conduta que fomentada ou tolerada pela sociedade ou mesmo
por outra norma jurdica. Por isso, o juzo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o
sistema normativo como um todo, em sua globalidade (conglobado). Desta forma, seriam aspectos do tipo: o tipo formal (enquanto conjunto
de elementos que contrariam a norma Penal), o
tipo material (que seria a concretizao de uma
conduta prevista na norma, a qual gera uma leso
insuportvel relevante bem jurdico Penalmente
tutelado) e a antinormatividade (enquanto conduta no exigida ou fomentada pelo Estado).
P Em suma, para ZAFFARONI:Tipicidade = tipicidade formal + tipicidade conglobante (aspecto
material + antinormatividade)
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2) Teoria da tipicidade Indiciria: tambm conhecida como ratio cognoscendi, entende que a tipicidade constitui fator indicirio, uma presuno relativa
da ilicitude (MEZER). Vale anotar que essa a teoria
adotada pelo CP brasileiro, pois toda conduta tpica
tambm antijurdica (em regra), salvo quando estiver
justificada (ou seja, salvo quando estiver amparada
por uma causa de excluso da ilicitude).
3) Teoria da Identidade: tambm conhecida como
ratio essendi, entende que a tipo a razo de ser da
ilicitude (MAYER).
P Dentro dessa perspectiva, JESCHECK desenvolveu a teoria dos elementos negativos do tipo:
toda vez que no for ilcita a conduta, no haver
o prprio fato tpico.
4) Teoria do Tipo Ideal: tambm conhecida como
tipo puro, entende que a tipicidade representa
uma valorao puramente objetiva da ilicitude (MAX
WEBER).
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AGENTE DE POLCIA | SC
a ausncia de precauo ou
indiferena em relao ao ato
realizado; sinnimo de desleixo, e
est diretamente ligada inrcia do
agente.
IMPRUDNCIA
IMPERCIA
Ademais, destacam-se duas espcies de culpa (classificaes): a culpa consciente e a culpa inconsciente.
Na primeira, o resultado previsto pelo sujeito, que
espera levianamente que o mesmo no ocorra ou que
possa evit-lo. J na culpa inconsciente o resultado no
previsto pelo agente, embora fosse previsvel; esta
seria a culpa propriamente dita, que se manifesta pela
imprudncia, negligncia ou impercia.
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este perigo deve ser atual (presente, e nunca pretrito
ou longnquo); (iii) no provocado pelo agente, o qual
tambm no podia evit-lo ( o binmio involuntariedade e inevitabilidade); (iv) para proteo de direito
prprio ou alheio; (v) sacrifcio do bem no exigido (com
isso, demanda-se uma apreciao baseada nos princpios da razoabilidade e proporcionalidade; lembrando
que h pessoas que possuem o dever legal de enfrentar o perigo art. 24, 2do CP); (vi) elemento subjetivo (saber que est agindo em estado de necessidade).
b) Legtima Defesa:
Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta
agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem
(art. 25 do CP).
Para que se configure a legtima defesa, imprescindvel o preenchimento de alguns requisitos: (i) uma
agresso (ataque a bem jurdico tutelado); (ii) atual ou iminente (algo que est ocorrendo ou prestes a
ocorrer); (iii) e injusta (indevida, ilcita); (iv) proteo
de direito prprio ou alheio; (v) emprego de meios
necessrios e moderados (a legtima defesa deve ser
indispensvel a repulsa da agresso, e esta no pode
ultrapassar os limites imprescindveis para afastar a
conduta agressora); (vi) elemento subjetivo (saber que
est agindo em legtima defesa).
P Legtima defesa recproca x legtima defesa sucessiva: na primeira hiptese, tambm conhecida
como legtima defesa de legtima defesa, no
possvel, pois s se aplica a excludente do art. 25
do CP quando h uma agresso injusta em sua origem (o que no o caso nestas hipteses).
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AGENTE DE POLCIA | SC
Conceito e teorias:
A culpabilidade, hoje, concebida como sendo o
juzo de reprovao que recai sobre a conduta do sujeito que tem ou pode ter a conscincia da ilicitude do ato
e de atuar conforme as normas jurdico-penais.
Mas o conceito de culpabilidade nem sempre foi
este. Ao longo da evoluo da teoria analtica do crime, pudemos verificar trs grandes momentos na definio da culpabilidade: no sistema clssico, adotava-se
a teoria psicolgica da culpabilidade (pois o dolo e
a culpa eram elementos desta); no sistema neoclssico,
passou-se a adotar a teoria psicolgico-normativa
da culpabilidade (onde dolo e culpa ainda eram elementos da culpabilidade, mas complementado pelo
juzo de reprovao); eis que veio o sistema finalista,
trazendo a teoria normativa pura da culpabilidade
(que esvaziou a culpabilidade de elementos subjetivos,
os quais foram incorporados pela tipicidade).
P A teoria normativa pura (que foi adotada por
nosso CP), subdivide-se em: extremada e limitada. Para a teoria extremada, todas as hipteses
de descriminantes putativas figuram como espcie de erro de proibio. J para a teoria normativa pura limitada, que a teoria por ns adotada,
h hipteses de descriminante que figuram como
erro de tipo permissivo (art. 20, 1 do CP) e outras que figuram como erro de proibio (art. 21
do CP).
Elementos e excludentes da culpabilidade:
Para que recaia o juzo de reprovao sobre a conduta do agente, necessria a juno de trs elementos (cumulativos). So eles: imputabilidade, potencial
conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa.
A) Imputabilidade:
E o critrio adotado pelo Cdigo Penal para definio da capacidade ou no do sujeito foi o biopsicolgico (que hora leva em conta fatores de cunho orgnico, e hora leva em conta os fatores psquicos; ou seja,
leva em conta tanto as causas como os efeitos).
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a possibilidade de atribuir a algum a responsabilidade por algo. Diz respeito capacidade mental do
indivduo em entender os seus atos e de se comportar
conforme este entendimento. Assim, caso o indivduo
no tenha condies psquicas de compreender a ilicitude de seu ato ou de se comportar de acordo com
este, no ser digno de censura, e exatamente nestas
hipteses que se fala em inimputabilidade. Ou seja: se
o indivduo possui capacidade plena, ser imputvel;
se no possui capacidade alguma, ser inimputvel;
e se possui capacidade relativa, ser semi-imputvel
(art. 26, caput e nico do CP).
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CULPABILIDADE
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P Emoes e paixes (art. 28, inciso I do CP): segundo expressa delimitao do CP, emoes e paixes no excluem a capacidade do agente, razo
pela qual no se fala em inimputabilidade nestes
casos. Emoes so os sentimentos intensos e
passageiros que alteram o nimo do indivduo; j
as paixes so ideias permanentes ou crnicas por
algo ou algum (ex: cupidez, amor, dio, cimes,
etc.). Todavia, de se ver que estes fenmenos,
embora no excluam o crime, podem reduzir o
juzo de censura (tornar o sujeito semi-imputvel,
nos termos do art. 26, nico do CP) ou podem
atenuar a pena (art. 65, III, c do CP).
B) Potencial Conscincia da Ilicitude:
Trata-se da possibilidade de o agente poder conhecer o carter ilcito de sua conduta ou no. Assim, s
ser possvel recair o juzo de reprovao quando o indivduo age com conhecimento de que sua conduta
ilcita; afinal, se o agente no tiver o necessrio conhecimento da proibio, no cabe o juzo de reprovao.
E a potencial conscincia da ilicitude pode ser afastada numa hiptese: em alguns casos de erro de proibio do art. 21 do CP (que veremos adiante).
P Cuidado: no se pode confundir o desconhecimento da proibio com o desconhecimento da
lei. Lembre-se que o art. 3 do Cdigo Civil brasileiro aduz que ningum se escusa de cumprir
a lei, alegando que no a conhece (e tal norma
tambm se aplica ao Direito Penal, face ao disposto na primeira parte do art. 21 do CP).
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05
TEORIA DO ERRO
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AGENTE DE POLCIA | SC
b) Erro de proibio inevitvel (invencvel / escusvel): aquele em que qualquer pessoa de diligncia
mediana, nas mesmas circunstncias em que se encontra o agente, tambm teria errado. Nestes casos, o erro
afasta a potencial conscincia da ilicitude e, por conseguinte, no h mais culpabilidade (a lei fala, de maneira no muito apropriada, em iseno de pena).
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DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Quando o sujeito, levado a erro pelas circunstncias do caso concreto, supe agir em face de uma causa
excludente de ilicitude (supe agir de forma justificada). Fala-se ento em eximentes (estados putativos):
o agente pensa, equivocadamente, que sua conduta
lcita. Este erro pode recair sobre os pressupostos
fticos de uma causa excludente da antijuridicidade,
sobre os limites normativos de uma excludente, ou
at mesmo sobre a existncia de uma causa de excluso. E esta distino, acaba gerando duas figuras: o
erro de tipo permissivo e o erro de proibio indireto.
A natureza jurdica das descriminantes putativas
varia de acordo com a teoria da culpabilidade que
adotada por um ordenamento jurdico (se extremada
ou limitada). E aqui, vale lembrar que o nosso Cdigo
Penal adota a teoria normativa pura limitada, a qual
diferencia as hipteses que afastam a tipicidade, das
que afastam a culpabilidade. Vejamos:
a) Erro de Tipo permissivo (tambm conhecido
como culpa imprpria): refere-se aos pressupostos
fticos da causa justificadora. Assim, possvel que o
sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, suponha encontrar-se amparado pelo estado
de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento
do dever legal, exerccio regular de direito ou mesmo
pelo consentimento do ofendido, quando na verdade
no est. Quando isso ocorre, aplica-se o disposto no
art. 20, 1, parte inicial: isento de pena quem, por
erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima.
b) Erro de Proibio indireto: referente aos limites
legais (normativos) da excludente de ilicitude, ou mesmo sobre a existncia de uma causa de excluso, a qual
no realmente reconhecida pelo Direito.
Nestes casos h tambm um verdadeiro estado putativo, mas aqui, diferente do que ocorria no erro de
tipo permissivo, o agente sabe o que faz (s no sabe
que aquilo proibido). Insiste-se: veja que nestes casos, o agente tem perfeita noo do que est ocorrendo
(no h erro quando a situao ftica), mas supe que
est agindo nos termos da excludente. Por isso, nestes
casos aplicam-se as mesmas regras que regem o erro
de proibio do art. 21 do CP (at por isso a doutrina
batiza esta hiptese de erro de permisso): se vencvel,
s poder reduzir a pena; se invencvel, afasta a culpabilidade.
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a) Erro de proibio evitvel (vencvel / inescusvel): casos em que falta a conscincia da ilicitude, mas
o agente possua condies de t-la. Tal espcie de erro
no isenta o agente de pena (no afasta a culpabilidade), mas possibilita a reduo da pena de um sexto a
um tero (trata-se, pois, de uma minorante da pena).
P Erro mandamental: ocorre nos crimes omissivos, quando um agente no sabia que possua
o dever de agir para evitar o resultado (ou seja,
uma crena sincera de que no deveria agir). Nestes casos, a doutrina majoritria manda aplicar as
regras que disciplinam o erro de proibio (art. 21
do CP = se evitvel apenas reduz a pena; se inevitvel, afasta a culpabilidade).
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06 ETAPAS DE REALIZAO DO CRIME
O CAMINHO DO CRIME
o conjunto das etapas pela qual a realizao de
um fato punvel passa. Segundo entendimento doutrinrio, um crime se realiza em quatro fases: cogitao, preparao, execuo e exaurimento. A primeira
a fase interna, enquanto que as demais conformam
a fase externa.
1 etapa: Cogitao: a fase mental ocorre quando
nasce a ideia da prtica delitiva. Trata-se de um indiferente Penal ( impunvel, pois no tem potencialidade
lesiva para alterar o mundo dos fatos; lembre-se que a
cogitatio impunvel).
2 etapa: Preparao: quando o agente planeja a
realizao do crime. A princpio, os atos de mera preparao tambm so impunveis, salvo se caracterizarem, por si s, um crime autnomo.
3 etapa: Execuo: quando o agente comea a por
em prtica o plano engendrado. So aes ou omisses
diretamente relacionadas prtica do delito. E exatamente a partir deste momento que a conduta passa
a interessar para o Direito Penal (agora j se fala na
existncia de um fato punvel). Vale lembrar que nosso
CP adota o critrio formal-objetivo para delimitao
do incio da execuo: s se inicia no momento em que
o agente se dirige realizao do tipo legal.
4 etapa: Exaurimento: desfecho da conduta no
mundo dos fatos. Mas lembre-se que tal perspectiva
s exigvel nos crimes materiais (no havendo tal necessidade para os formais e para os de mera conduta).
P Nota: embora este tema no esteja expressamente previsto no edital do concurso para DPC,
de se ver que se trata de tema importante e correlato a teoria do delito, razo pela qual pode ser
explorado nas provas.
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CONSUMAO E TENTATIVA
Como visto anteriormente (quando das classificaes dos crimes), em relao ao iter criminis, podemos
falar de crimes tentados e consumados.
I. Crime Consumado:
Diz-se o crime consumado, quando nele se renem
todos os elementos de sua definio legal (art. 14, inciso I, do CP). Assim, a ideia de consumao expressa
total conformidade do fato praticado pelo agente com
a hiptese abstrata descrita pela norma Penal incriminadora.
Veja ainda que o momento consumativo desempenha relevante papel no tocante ao tema da prescri-
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AGENTE DE POLCIA | SC
DESISTNCIA VOLUNTRIA E
ARREPENDIMENTO EFICAZ
A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz
esto previstos no art. 15 do CP. Na primeira hiptese,
o agente desiste de prosseguir na execuo (ou seja, ele
no esgota o iter criminis), enquanto que na segunda
ele volta pelos prprios passos para consertar o que
provocou (esgota o iter, mas evita a consumao).
H discusses doutrinrias a respeito da natureza
jurdica destes institutos, mas o entendimento majoritrio segue no sentido de que elas figuram como uma
causa de excluso ou readequao tpica da conduta,
pois o agente responder apenas por aquilo que fez.
Em suma: nestas hipteses o agente responde apenas
pelos atos j praticados, e desde que estes j configurem, isoladamente, um crime ou contraveno (afinal,
se os atos praticados no constiturem uma infrao
Penal, o agente no responder por nada).
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
De acordo com o art. 16 do CP, nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado
o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a
pena ser reduzida de um a dois teros.
So requisitos para o arrependimento posterior: (a)
reparao do dano ou restituio da coisa; (b) o que
deve ocorrer em momento anterior ao do recebimento
da denncia ou queixa; (c) no pode ser um crime violento; (d) e a reparao deve ocorrer por ato voluntrio
do agente. E vale ressaltar que, segundo entendimento
da doutrina majoritria, s incide o art. 16 do CP se a
reparao do dano for total.
CRIME IMPOSSVEL
H dois casos de crime impossvel: (a) por ineficcia absoluta do meio; (b) por impropriedade absoluta
do objeto. E veja que, nestes casos, no h que se falar
sequer em tentativa, face total ausncia de tipicidade
do ato. Por isso, caracterizado o crime impossvel, tem-se que a conduta do agente atpica.
P Quanto ao tema, oportuna a leitura da Smula
145 do STF: no h crime, quando a preparao
do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao.
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CONCURSO DE PESSOAS
DELIMITAO
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Nos termos do artigo 17 do CP, no se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
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Ou seja, partcipe aquele que instiga ou cmplice da empreitada delitiva de outrem. E mais: somente
possvel falar em participao se esta for dolosa (se o
agente tiver conhecimento do seu empreitar), se houver um autor do crime, e se reste efetivamente caracterizada a prtica de um injusto Penal por parte deste
(um fato tpico e antijurdico).
Mas vale ressaltar que, se para o agente que pretendeu praticar o crime menos grave, fosse previsvel
a ocorrncia do resultado mais grave, a pena dele ser
aumentada da metade ( o que diz a parte final do aludido artigo 29, 2 do CP).
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AUTORIA COLATERAL
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AGENTE DE POLCIA | SC
PUNIBILIDADE
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Mas certo que a morte do autor do crime somente gerar a extino da sua punibilidade aps deciso
fundamentada do Juiz, a qual deve ser precedida da
manifestao do Ministrio Pblico (enquanto fiscal
da lei). E no s isso: a morte deve estar devidamente
comprovada nos autos por documento hbil (certido
de bito oficial), nos termos do art. 62 do CP.
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de ao Penal privada, aps ter interposto tempestivamente a queixa crime, deixa de praticar (no curso da
persecuo judicial) algum ato imprescindvel continuidade do feito. E como o interesse maior na causa
nestes casos do prprio ofendido, entender o Juiz
que ele perdeu seu interesse no processo, razo pela
qual declarar a causa perempta e extinguir a punibilidade do querelado. Mas de se observar que a
perempo hiptese rara no processo Penal, s podendo ser declarada nas hipteses do art. 60 do CPP.
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Frente ao que estabelece a legislao Penal, possvel firmar duas espcies de prescrio: a prescrio da
pretenso punitiva e a prescrio da pretenso executria. A primeira aquela que ocorre antes do trnsito em julgado, enquanto a segunda ocorre depois.
E vale firmar que existem formas variadas de se verificar a caracterizao (ou no) da prescrio punitiva.
So elas:
f) Retratao do agente:
quando o autor do fato retifica o contedo ou corrige o significado de declarao que o incriminava.
Ocorre que tal hiptese somente possvel nos casos expressamente autorizados pela Lei, como ocorre,
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AGENTE DE POLCIA | SC
Ocorre que o STJ aprovou a Smula 438, para rechaar a hiptese de extino da punibilidade pela
prescrio da pretenso punitiva com fundamento em
pena em perspectiva ou hipoteticamente considerada.
Clculo da prescrio e contagem do prazo:
Para facilitar a compreenso daquele que se prepara para o concurso, firmaremos, pari passo, o caminho
a ser trilhado para fins de calcular a prescrio diante
de um caso Penal concreto.
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ainda, que o curso da prescrio pode tambm ser suspenso (paralisa a contagem e, quando a retomar, reinicia de onde havia parado), de acordo com as hipteses
do art. 116 do CP:
a) na prescrio punitiva, enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; ou
enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro;
b) na prescrio executria, durante o tempo em
que o condenado est preso por outro motivo.
Por fim, h que se destacar que existem hipteses
que modificam o prazo prescricional (reduzindo-o ou
aumentando-o):
a) na prescrio punitiva, o art. 115 do CP aduz
que so reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da
sentena, maior de setenta anos;
b) na prescrio executria, o art. 110, fine do
CP, aduz que o prazo aumenta de um tero se o
condenado reincidente.
5 passo: proceder com a contagem: no caso da
prescrio punitiva, inicia-se na data do fato e conta-se
o prazo descoberto at a data do recebimento da denncia ou queixa (se ultrapassou o prazo encontrado,
com base na tabela do art. 109 do CP, quer dizer que
houve a prescrio; do contrrio, quer dizer que ainda
no houve a prescrio), desta at a data da publicao
da sentena/ acrdo condenatrio (se ultrapassou o
prazo encontrado, com base na tabela do art. 109 do
CP, quer dizer que houve a prescrio; do contrrio,
quer dizer que ainda no houve a prescrio), e desta
at a data do trnsito em julgado.
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