O NEOCONSTITUCIONALISMO E A APLICAO IMEDIATA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS

Texto extrado do EVOCATI Revista
http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=163

Clara Cardoso Machado

Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Sergipe

RESUMO

Retrata de modo sucinto a interligao entre o neoconstitucionalismo e a necessidade de plena aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas. Apresenta algumas consideraes acerca da teoria dos direitos fundamentais ressaltando
a importncia que a Constituio Federal do Brasil conferiu aos mesmos ao elevlos parte intangvel de seu texto. Descreve
a eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais e as peculiaridades atinentes aplicao imediata dos direitos
fundamentais subscrita na Lex Maxima. Destaca a possibilidade de vinculao da esfera jurdica privada s normas definidoras
de direitos e garantias fundamentais, diante da dimenso objetiva destes direitos. Por fim, relata, de maneira crtica, as vrias
teorias acerca da eficcia horizontal dos direitos fundamentais ressaltando que no Brasil devese aplicar a eficcia imediata
nas relaes com os particulares para garantir o princpio da mxima efetividade.

Palavras chave: Neoconstitucionalismo; direitos fundamentais; Constituio Federal do Brasil; relao privada; eficcia e
aplicabilidade das normas constitucionais; dimenso objetiva; eficcia horizontal; aplicao imediata; princpio da mxima
efetividade.

ABSTRACT

It portrays, in a succinct way, the interconnection between the neoconstitucionalismo and the need for full implementation
of the fundamental rights in the private relations. It brings up, some considerations about the theory of fundamental rights
emphasizing the importance that the Federal Constitucional of Brazil award to them when raise them to the intangible part
of its text. It describes the efficacy and applicability of constitutional rules and the peculiarities relating to the immediate
application of fundamental rights endorsed in Lex Maxima. Highlights the possibility of linking the private sphere legal to the
defining standards of fundamental rights and guarantees, before the objective dimension of these rights. Finally, it tells, in a
critical way, the various theories about the Horizontal effectiveness of the fundamental rights pointing out that in Brazil
should apply the immediate effectiveness in the relations with the individuals to the guarantee the maximum effectiveness
principle.

Keywords: Neoconstitucionalismo; fundamental rights; Federal Constitution; private relation; efficacy and applicability of
constitutional rules; objective dimension; Horizontal effectiveness; immediate implementation; maximum effectiveness
principle.

I. INTRODUO

O Estado Democrtico de Direito contemporneo, marcado pela moderna concepo de direito Constitucional tambm
denominado por muitos de neoconstitucionalismo[1] abriga um novo artefato para todas as relaes jurdicas o fenmeno da
constitucionalizao do direito.

Aps uma longa fase terica de enfoque meramente perifrico e poltico da Constituio[2], percebeuse a necessidade de
aferir uma carga axiolgica, normativa, vinculante e suprema ao texto constitucional a fim de que todas as relaes jurdicas
fossem pautadas a partir da Lei Fundante do Pas, que deve estar sempre no centro do Ordenamento Jurdico.

Diante disto, o neoconstitucionalismo se destaca como um meio de suplantar o Estado Legislativo de Direito e consubstanciar o
Estado Constitucional de Direito, de modo que as condies de validade das normas jurdicas passaram a depender no s de
seu aspecto formal, mas tambm da compatibilidade de seu contedo com os princpios e regras constitucionais[3].

Outra importante caracterstica do novo direito constitucional a incorporao explcita em seus textos de valores, mormente
no que diz respeito aos direitos fundamentais e a opes polticas especficas (como a obrigao de o Estado prestar servios na
rea da educao e sade) e gerais (como a reduo das desigualdades sociais) existentes dentro do prprio sistema
constitucional[4].

Ademais, o novo direito constitucional tambm foi responsvel pela exigncia de uma leitura verticalizante de todos os ramos
da cincia jurdica, ento conhecida como constitucionalizao do direito, que se evidencia atravs da interpretao da lei
conforme a Constituio[5] e da aplicao direta da Lex Maxima s relaes jurdicas.

Nesta perspectiva, visualizase uma premente filtragem constitucional[6] em todos os mbitos do ordenamento jurdico que
devem ser concebidos e efetivados, a partir de ento, de acordo com os valores imersos na Constituio, como, por exemplo, a
observncia dos princpios e regras de direitos fundamentais.

Na trilha deste raciocnio, Lus Roberto Barroso[7] ilustra a contribuio do neocontitucionalismo para o direito Constitucional
contemporneo:

[...] o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de
transformaes ocorridas no Estado e no direito Constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco
histrico, a formao do Estado Constitucional de Direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii)
como marco filosfico, o pspositivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e
tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da
jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de
fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito.

No Brasil, o fenmeno da constitucionalizao do direito surgiu com a Constituio de 1988. De fato, a Carta Democrtica de
outubro tem um ntido carter neoconstitucional, uma vez que foi a partir dela que se iniciou uma valorizao no meramente
formal da Constituio[8], como outrora se observara, mas tambm material, potencializada pela normatividade de seus
princpios e pela previso de uma srie de direitos e garantias fundamentais que visam o fortalecimento do sistema
constitucional sobre todas as esferas do direito.

neste novo paradigma que se faz premente a necessidade da plena efetivao dos direitos constitucionais, ressaltandose,
pois, a importncia da aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas, conforme ficar demonstrado
no decorrer deste artigo.

II. BREVES CONSIDERAES ACERCA DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Os direitos fundamentais ocupam um espao primordial entre os demais direitos no ordenamento jurdico ptrio, uma vez que
so aqueles que, quando efetivados, so capazes de garantir uma sociedade livre, justa e fraterna.

Consoante as lies do professor Jos Afonso da Silva, os direitos fundamentais tratam de situaes jurdicas sem as quais a
pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive[9], ou seja, so direitos reconhecidos pelo
Estado para propiciar uma vida mais digna ao homem.

Historicamente, a teoria dos direitos fundamentais ganhou diferentes enfoques no mbito jurdico. Vista inicialmente sob um
prisma eminentemente social e poltico vinculada apenas idia dos direitos preexistentes e inatos a toda e qualquer pessoa,
a teoria foi conquistando espao no mundo do direito na medida em que a sociedade evoluiu e, consequentemente, exigiu o
reconhecimento efetivo das novas dimenses dos direitos fundamentais dentro do Estado Constitucionalizado.

De fato, ntida a preexistncia dos direitos do homem[10], principalmente quando se pensa nos iderios de liberdade,
igualdade e fraternidade que, apesar de s serem expostos na Revoluo Francesa, sempre estiveram no mago dos seres
humanos. Ocorre que apesar da patente inerncia destes direitos, para que os mesmos fossem reconhecidos e efetivados era
mister uma formulao jurdica adequada que s aconteceu com as Declaraes Solenes.

Destarte, conforme leciona Jos Afonso da Silva[11] as declaraes assumiram a forma de proclamaes solenes em que, em
articulado orgnico especial, se enunciam os direitos. Depois, passaram a constituir o prembulo das Constituies (...). Neste
sentido, tais declaraes tinham o fito, portanto, de positivar o reconhecimento pelo Estado de direitos que preexistem a ele,
como sendo inerentes ao homem que era visto como sujeito de direitos.

Assim, os direitos do homem comearam a ser formalmente reconhecidos no sculo XIII, com a Magna Charta Libertatum de
1215, proclamada na Inglaterra pelo Rei Joo Sem Terra, que, apesar de ser uma declarao feudal para proteger os privilgios
dos bares ingleses, considerada como um ponto de referncia para algumas liberdades pblicas, como o devido processo
legal, a liberdade de locomoo e a garantia da propriedade[12].

Posteriormente, destacaramse na gnese dos direitos fundamentais as declaraes de direitos inglesas do sculo XVII,
nomeadamente a Petition of Rights, de 1628, firmada por Carlos I, o Habeas Corpus Act, de 1679, subscrito por Carlos II, e o
Bill of Rights, de 1689, promulgado pelo Parlamento Ingls. Tais declaraes significaram a evoluo dos direitos humanos,
porquanto implicaram a expressiva ampliao no contedo das liberdades reconhecidas e a extenso da sua titularidade
totalidade dos cidados ingleses[13].

No obstante a importncia das declaraes inglesas para a evoluo da afirmao dos direitos humanos, somente com a
independncia das colnias inglesas na Amrica do Norte e a vitria da revoluo liberal na Frana, nasceram definitivamente
os direitos fundamentais, a partir da Declarao do Bom Povo da Virgnia de 1776, que buscava a estruturao do Estado, com
um sistema de limitao de poderes[14],seguida pela Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789[15]. A
partir desta Declarao, fruto da Revoluo Francesa, os direitos fundamentais galgaram, pretensamente, contornos
universais, como afirmou o Deputado Dmeunier, presente na Assemblia Nacional Francesa de 1789, esses direitos so de
todos os tempos e de todas as naes[16].

Demais disso, vale consignar que aps estas declaraes solenes quase todas as Constituies no mundo passaram a dispor de
uma declarao de Direitos, a comear pela Constituio norte americana de 1789, em face de suas dez emendas
promulgadas em 1791[17].

Neste vis, frisese que tais declaraes valorizavam sobremaneira a garantia da liberdade do homem frente ao Estado. Diante
disto, os direitos fundamentais eram vistos, a priori, como direitos de carter negativo de defesa do indivduo face ao
Estado[18], ou ainda, conforme esclio de Paulo Bonavides[19] direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.

Por conseguinte, caracterizouse a primeira gerao[20] ou dimenso[21] dos direitos fundamentais como a era das liberdades,
consolidada por direitos marcadamente individualistas, como os direitos civis e polticos, que, em sua maioria, correspondem
fase inicial do constitucionalismo ocidental, mas que continuam a integrar os Catlogos das Constituies no limiar do terceiro
milnio, ainda que lhes tenha sido atribudo contedo e significado diferenciados[22].

Seguidamente, aps uma longa fase do Estado Liberal Mnimo percebeuse a necessidade de interveno Estatal nas relaes
sociais, devido a enorme quantidade de transformaes porque passou a sociedade com as guerras mundiais, os desequilbrios,
as desigualdades etc, que exigiram do Estado, em carter emergencial, a interferncia com fins econmicos e sociais.

Segundo obtempera Dirley da Cunha Jnior[23] toda essa transformao ocorreu em virtude do fracasso do estado liberal,
que no logrou concretizar materialmente as conquistas formais e abstratas da liberdade e, sobretudo, da igualdade. Desta
maneira, urgiu a necessidade de o Estado zelar pelo bem estar dos indivduos intervindo na sociedade e atuando de maneira
positiva a fim de tentar resolver os graves problemas sociais e econmicos que os oprimiam.

Neste contexto, surgem os direitos de segunda dimenso[24] que outorgam aos indivduos direitos a prestaes sociais estatais,
como sade, educao, trabalho, etc, revelando uma transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais
concretas[25]. Ademais, importa salientar a oportuna observao de Paulo Bonavides[26] de que tais direitos surgem
abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois fazlo equivaleria a desmembrlos da razo de ser
que os ampara e estimula. A partir da inferese que, ao contrrio dos clssicos direitos de liberdade e igualdade formal, os
direitos fundamentais de segunda dimenso tm por escopo uma igualdade material. Por derradeiro, sublinhese que o marco
histrico da promulgao destes direitos foram as Constituies Mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919.

Posteriormente, o grande impacto tecnolgico fez nascer novas reivindicaes do ser humano, agora no somente para
proteo de sua individualidade mas tambm dos direitos da coletividade. Destarte, compreendem os direitos de terceira
dimenso a proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito segurana, paz, solidariedade universal,
tambm conhecidos como direitos da fraternidade.

Nesta linha, Dirley da Cunha Jnior ressalta a importncia dos direitos de terceira dimenso frente aos demais. Eis seu texto:

[...] enquanto os direitos de primeira dimenso (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas
ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos da segunda dimenso (direitos sociais, econmicos e culturais) que
se identificam com as liberdades positivas, reais, materiais ou concretas enfatizam o princpio da igualdade, os direitos
fundamentais que encerram poderes de titularidade coletiva ou difusa atribudos genericamente a todas as formaes sociais
consagram o princpio da solidariedade ou fraternidade e correspondem a um momento de extrema importncia no processo
do desenvolvimento e afirmao dos direitos fundamentais, notabilizados pelo estigma de sua irrecusvel inexauribilidade.

Ainda neste cerne, assinalese que a doutrina moderna vem reconhecendo uma quarta gerao de direitos humanos que
compreendem os direitos democracia direta, ao pluralismo e informao, constituindo a base da legitimao de uma
possvel globalizao poltica e deles depende a sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para
a qual parece o mundo inclinarse no plano de todas as relaes de convivncia[27].

Feito, em superficial exposio, esse escoro histrico, impende tecer, tambm em apertada sntese, algumas consideraes
sobre o problema terminolgico do conceito de direitos fundamentais.

H uma grande celeuma doutrinria em relao ao conceito dos direitos fundamentais. muito comum, tanto na doutrina
como na jurisprudncia, o uso promscuo[28] e indistinto de diversos termos que identificam os direitos da pessoa, enquanto
homem, como, por exemplo, liberdades individuais, liberdades pblicas, direitos pblicos subjetivos, direitos constitucionais,
direitos humanos, direitos naturais, direitos fundamentais, entre outros.

Acontece que, devido a enorme quantidade de expresses restritas e insuficientes utilizadas para conceituar os direitos
fundamentais temse uma grande dificuldade em definilos e delimitlos materialmente. Em verdade, consoante se
perceber, os direitos fundamentais so mais abrangentes e no se limitam a nenhum destes termos especficos.

Em semelhante anlise, o saudoso filsofo do direito Noberto Bobbio[29], sublinha a dificuldade em se conceituar os direitos
do homem, in litteris:

A primeira deriva da considerao de que direitos do homem uma expresso muito vaga. j tentamos alguma vez definilos?
E, se tentamos, qual foi o resultado? A maioria das definies so tautolgicas: Direitos do homem so os que cabem ao homem
enquanto homem. Ou nos dizem algo apenas sobre o estatuto desejado ou proposto para esses direitos, e no sobre o seu
contedo: Direitos do homem so aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum
homem pode ser despojado. Finalmente, quando se acrescenta alguma referncia ao contedo, no se pode deixar de
introduzir termos avaliativos: Direitos do homem so aqueles cujo reconhecimento condio necessria para o
aperfeioamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilizao, etc., etc. E aqui nasce uma nova dificuldade: os
termos avaliativos so interpretados de modo diverso conforme a ideologia assumida pelo intrprete; com efeito, objeto de
muitas polmicas apaixonantes, mas insolveis, saber o que se entende por aperfeioamento da pessoa humana ou por
desenvolvimento da civilizao.

Inferese, portanto, o estorvo em se delimitar o conceito de direitos do homem haja vista sua densa carga axiolgica, que
confere ao intrprete a possibilidade de avaliar o termo de acordo com suas ideologias. Entretanto, cumpre alinhavar que tal
fato no ocorre com os direitos fundamentais, uma vez que, conforme se observar, so normas positivadas que abrangem
todas as espcies de direitos ligados proteo da dignidade humana, sejam eles referentes liberdade, igualdade ou
solidariedade[30].

Nesta linha de idias, fazse imperiosa a incurso ao estudo, ainda que breve, da distino entre os direitos humanos e direitos
fundamentais a fim de se desmistificar a aparente confuso terminolgica destes conceitos. Em verdade, de se registrar que
embora o homem seja o titular desses direitos h uma distino conceitual didtica e doutrinria entre ambos. Assim, eis as
lies de Ingo Wolfgang Sarlet[31]:

[...] o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do
direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os
documentos de direito internacional, por referirse quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal,
para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam inequvoco carter supranacional (internacional).

Os direitos humanos tem uma caracterstica nitidamente internacional compreendendo todas as prerrogativas e instituies
que conferem a todos, universalmente, o poder de existncia digna, livre e igual. Ao revs, os direitos fundamentais so
aqueles assentes no Ordenamento Jurdico que, embora tenham suas razes no direito natural, no se esgotam nele pois h
direitos fundamentais conferidos a instituies, associaes, grupos ou pessoas coletivas e muitos deles so criados pelo
legislador positivo para harmonizar as opes do Estado Democrtico de Direito[32].

Diante de tudo que j foi exposto, concluise que os direitos fundamentais so direitos pblicosubjetivos de pessoas (fsicas ou
jurdicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram carter normativo supremo dentro do Estado,
tendo como finalidade limitar o exerccio do poder estatal em face da liberdade individual[33].

A Constituio Brasileira de 1988 aderiu a esta concepo de direitos fundamentais e reconheceu um extenso rol de garantias
individuais, coletivas, sociais, econmicas, entre outras, que esto enquadradas indubitavelmente nos direitos fundamentais
protegidos pelo Estado Democrtico de Direito.

Alm disso, a Carta Constitucional de 1988 adotou a clusula de abertura material ou de no tipicidade dos direitos
fundamentais em face do seu 2 do artigo 5, porquanto assegurou a possibilidade de se reconhecer outros direitos que no
os expressos em seu texto formal.

Destaquese, ademais, que a Lex Maxima conferiu tamanha nfase aos direitos fundamentais que os inseriu no rol das
clusulas ptreas, afastando, por conseguinte, a possibilidade de qualquer proposta de emenda tendente a abolilos[34].

Adicionalmente, consignese que todos os direitos fundamentais, quer expressos, quer implcitos, devem ter aplicao
imediata consoante clara disposio do artigo 5, 1 da Lei Fundamental[35].

Como se pode observar, a Constituio de 1988 erigiu os direitos fundamentais ao mais alto patamar de seu texto formal,
obrigando a todos (Estado e indivduos) a respeitar tais direitos. Desta maneira, saltam aos olhos a constitucionalizao dos
direitos fundamentais e a forte ligao com o neoconstitucionalismo, conforme sublinhado antes.

III. EFICCIA E APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Toda norma constitucional dotada de imperatividade e eficcia jurdica. Sinteticamente, eficcia significa a possibilidade de a
norma estar apta a ser aplicada, por reunir todos os elementos e meios necessrios a sua operatividade[36].

Partindo dessa premissa vaise de encontro clssica concepo da classificao das normas constitucionais quanto
aplicabilidade, construda pela doutrina e jurisprudncia norteamericana (self executing provisions e not self executing
provisions), bem como pela doutrina italiana de Vezio Crisafulli (principal expoente para elucidao do problema da
aplicabilidade, vez que classificou as normas constitucionais em imediatamente preceptivas, programticas e de eficcia
diferida), porquanto admitiam normas constitucionais ineficazes ou totalmente dependentes do legislador ordinrio para
surtirem os efeitos desejados[37].

No Brasil, diversos doutrinadores procuraram reformular a doutrina clssica numa tentativa de sistematizar o problema da
eficcia e da aplicabilidade das normas constitucionais. Nesse diapaso, destacase a teoria tricotmica do Professor Jos
Afonso da Silva, cuja classificao logrou maior receptividade da doutrina e, inclusive, do Supremo Tribunal Federal como se
percebe por inmeras citaes em seus acrdos[38].

Segundo o ilustre mestre, as normas constitucionais podem ser divididas em trs grupos (normas de eficcia plena, normas de
eficcia contida e normas de eficcia limitada) que s diferem entre si no seu grau de eficcia[39], incindindo ora de forma
imediata e ora mediatamente sobre os interesses objetos de suas regulamentaes jurdicas. Consequentemente, descartou
se a possibilidade de existncia de normas constitucionais ineficazes[40].

Jos Afonso da Silva ensina ainda que as normas de eficcia plena so aquelas de aplicabilidade direta, imediata e integral
que desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta ou indiretamente, quis
regular[41]. Inferese, portanto, que tais normas independem de norma integrativa infraconstitucional[42].

J as normas de eficcia contida tm aplicao direta, imediata, mas possivelmente no integral. dizer so aquelas em que
o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem

atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos em que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nelas enunciados[43]. Neste passo, imperioso observar que enquanto no existir a restrio, a
norma ter eficcia plena.

Por derradeiro, as normas de eficcia limitada caracterizamse pela impossibilidade de produzir todos os seus efeitos quando
promulgadas, reclamando assim interveno legislativa. So, portanto, detentoras de uma aplicabilidade mediata, indireta e
reduzida, porque somente incidem totalmente sobre seus interesses[44], aps uma normatividade ulterior que lhes devolva
a eficcia[45]. Ademais, frisese que as normas de eficcia limitada englobam tanto as normas declaratrias de princpios
programticos, quanto as normas declaratrias de princpios institutivos e organizatrios, atravs das quais o legislador
constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuio de rgos, entidades ou institutos, para que o legislador
ordinrio os estruture em definitivo mediante lei[46].

Sublinhese que, apesar da eficcia destas normas ficar subordinada ao legislador ordinrio no h que se falar em inexistncia
de eficcia. Realmente o grau de eficcia destas normas ser bem menor que o das de eficcia plena, porm produz um
mnimo efeito que o de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores[47].

Ainda neste contexto, h que se fazer referncia a outros doutrinadores que tambm elaboraram propostas classificatrias das
normas constitucionais com base no critrio de sua aplicabilidade e eficcia como Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto[48],
Maria Helena Diniz[49], Celso Antnio Bandeira de Mello e Lus Roberto Barroso[50]. Entretanto, no ser objeto deste artigo
uma anlise pormenorizada de cada uma destas classificaes, visto que este estudo se restringe aplicao direta dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, de tal sorte que, ao menos por ora, fazse desnecessria tal anlise.

Todavia, impende registrar que realizando uma comparao superficial entre estas classificaes perceberse que, apesar de
suas peculiaridade, no chegam a ser incompatveis entre si. Para esse exato sentido apontam as lies de Ingo Wolfgang
Sarlet[51]:

[...] percebese que em todas as classificaes se destacam dois grupos de normas, quais sejam, aquelas que dependem, para
a gerao de seus efeitos principais, da interveno do legislador infraconstitucional e aquelas que, desde logo, por
apresentarem suficiente normatividade, esto a gerar seus efeitos e, portanto, dispensam uma interpositio legislatoris.

Diante de tais constataes, importa proceder um breve estudo acerca da eficcia e aplicabilidade dos direitos fundamentais.
No cumprimento desse desiderato, devese penetrar no 1 do artigo 5 da nossa Lex Suprema que dispe que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Inicialmente, convm salientar que a norma descrita alhures deve ser aplicada a todos os direitos fundamentais, ainda que
no catalogados no texto formal da Constituio. A toda evidncia, seria ilgico que o legislador constituinte restringisse a

aplicao imediata a somente alguns direitos fundamentais, pois estaria estabelecendo expressamente uma hierarquia de
direitos.

Em linha prxima, postula Ingo Wolfgang Sarlet[52], in verbis:

[...] h como sustentar a aplicabilidade imediata (por fora do art. 5, 1, de nossa Lei Fundamental) de todos os direitos
fundamentais constantes do Catlogo (art.5 a 17), bem como dos localizados em outras partes do texto constitucional e nos
tratados internacionais. Alis, a extenso do regime material da aplicabilidade imediata aos direitos fora do catlogo no
encontra qualquer bice no texto constitucional, harmonizando, para alm disso, com a concepo materialmente aberta dos
direitos fundamentais, consagrada, entre ns, no art. 5, 2, da CF (...)

Ademais, mister tecer algumas consideraes sobre o alcance e o significado do multicitado dispositivo para os direitos
fundamentais. Ora, iniludvel que uma vez consagrada no texto constitucional a aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais temse que o Estado, representado pelos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, deve procurar todas as
formas de promover as condies para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos.

Seguidamente, inconteste que diante da necessidade de aplicao imediata das normas garantidoras dos direitos
fundamentais todas elas deveriam ter, segundo a classificao tricotmica do professor Jos Afonso da Silva, eficcia plena ou
contida uma vez que no reclamariam uma interveno do legislador ordinrio para alcanar sua mxima eficcia.

Ocorre que, constatouse uma grande quantidade de categorias de direitos fundamentais com o cunho de norma
eminentemente programtica[53] que precisaria, em tese, de uma interpositio legislatoris para gerar o direito subjetivo ao
titular. Diante disto, surgiu uma forte testilha doutrinria entre os que advogavam que at as normas programticas deveriam
ter aplicao imediata, independentemente de concretizao legislativa e os que sustentavam que o princpio da
aplicabilidade imediata no teria o condo de impelir que as normas de direitos fundamentais carentes de concretizao
tenham plena eficcia antes da interveno do legislativo[54].

Com efeito, parece mais consentneo com a Constituio Federal, admitir que as normas programticas garantidoras de
direitos fundamentais tero aplicao direta e eficcia imediata. Para tanto, foroso recorrer mais uma vez ao magistrio de
Jos Afonso da Silva[55]:

[...] Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de eficcia contida e
aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econmicos e sociais tendem a slo tambm na Constituio
vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada, de princpios
programticos e de aplicabilidade indireta, mas so to jurdicas como as outras que exercem relevante funo, porque,

quanto mais se aperfeioam e adquirem eficcia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exerccio
dos demais direitos fundamentais. (sem o grifo no original)

Inobstante esta elucidao, Jos Afonso da Silva assinala que malgrado o princpio da aplicao imediata se aplicar a todas as
normas de direitos fundamentais, h casos em que no se tem como dispensar uma concretizao do legislador, como, por
exemplo, nos direitos sociais[56]. Concessa venia, esta soluo intermediria parece, na anlise de Dirley da Cunha
Jnior[57], reduzir a grandeza do princpio, virando as costas ao passado de lutas e conquistas que se desenvolveram no
processo de afirmao, a duras penas, dos direitos fundamentais.

De fato, no se pode deixar de conferir eficcia imediata s normas programticas que versem sobre direitos fundamentais,
porquanto se estaria desvirtuando o preceito constitucional. Aqui, destasquese a advertncia do mestre portugus J. J.
Gomes Canotilho[58], in litteris:

[...] Existem certo normasfim, normastarefa, normasprogramas que impem uma atividade e dirigem materialmente a
concretizao constitucional. O sentido destas normas no , porm, o assinalado pela doutrina tradicional: simples
programas, exortaes morais, declaraes, sentenas polticas, aforismos polticos, promessas, apelos ao
legislador, programas futuros, juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. s normas programticas
reconhecido hoje um valor jurdico constitucionalmente idntico ao dos restantes preceitos da constituio. No deve,
pois, falarse de simples eficcia programtica (ou directiva), porque qualquer norma constitucional deve considerarse
obrigatria perante quaisquer rgos do poder poltico (CRISAFULLI). Mais do que isso: a eventual mediao concretizadora,
pela instncia legiferante, das normas programticas, no significa que este tipo de normas carea de positividade jurdica
autnoma, isto , que a sua normatividade seja apenas gerada pela interpositio do legislador; a positividade das normasfim
e normastarefa (normas programticas) que justifica a necessidade da interveno dos rgos legiferantes. (sem o grifo no
original)

Todas as normas garantidoras de direitos fundamentais, inclusive as programticas, so dotadas de eficcia imediata e
aplicabilidade direta, vinculando, pois, todas as autoridades do Estado, incluindo o Poder Legislativo, para a real efetivao
destes direitos. Em consonncia com esta posio, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martin[59] so elucidativos e precisos ao
afianar:

[...] os titulares dos direitos fundamentais no precisam aguardar autorizao, concretizao ou outra determinao estatal
para poder exercer seus direitos fundamentais.

[...] mesmo no caso dos direitos sociais e difusos, seria equivocado concluir tratarse de simples desideratos ou normas
programticas. Sua aplicao imediata consiste na obrigao do legislador de cumprir imediatamente seus deveres de
regulamentao e tambm no dever dos tribunais de obriglo a respeitar essa norma, e, eventualmente, suprir sua
deficincia por meio de controle de constitucionalidade (inconstitucionalidade por omisso legislativa) e das demais garantias
fundamentais, incluindo a responsabilidade poltica de ativar os mecanismos de imputao de crimes de responsabilidade a
quem descumprir os deveres de regulamentao.

Por conseguinte, extreme de dvidas o poderdever do EstadoJuiz de aplicar imediatamente, diante do caso concreto,
normas de direitos fundamentais independentemente de qualquer concretizao legislativa, conferindo ao titular do direito
lesado, atravs de instrumentos constitucionais existentes, por exemplo, o mandado de injuno, a ao direta de
inconsticucionalidade por omisso, a plena efetividade dos direitos fundamentais.

Ressaltese, desde logo, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal vem revelando um forte desapego de seus
entendimentos pretritos[60] e iniciando um resgate da efetividade do constitucionalismo. Tal fato ganha guarida quando se
observa a patente tendncia de se conferir efeito concreto ao Mandado de Injuno, como, por exemplo, no julgamento do MI
721/DF que supriu a lacuna normativa do art. 40, 4 da Constituio Federal aplicando temporariamente a lei geral da
previdncia social neste caso concreto at que seja editada a Lei Complementar.

Adicionese tambm que a Suprema Corte decidiu em plenrio, no julgamento dos Mandados de Injuno 670/ES, 708/DF e
712/PA, que ante a omisso legislativa acerca do direito de greve dos servidores pblicos devese aplicar provisoriamente o
regime da Lei n 7.783/89, que dispe sobre o exerccio e limites do direito de greve na iniciativa privada[61].

Percebese, pois, que o Pretrio Excelso est adotando uma postura menos tmida em relao aos direitos fundamentais,
tendendo a valorizar cada vez mais a tese da mxima eficcia e efetividade das normas de direitos fundamentais e a idia de
que os tais direitos implicam sempre direitos subjetivos, de tal sorte que, como no caso do direito de greve do servidor
pblico, a fruio do direito no pode restar condicionada interveno do legislativo[62].

Ante o expendido, concluise que todas as normas garantidoras de direitos fundamentais devem ter a mxima eficcia possvel
e aplicabilidade imediata, de maneira que imponha ao Estado o dever de garantir o pleno gozo e exerccio desses direitos.

Feitas essas colocaes, irrefragvel a necessidade de proteo dos direitos fundamentais pelo Estado Democrtico de Direito,
bem como sua aplicao imediata a todas as relaes pblicas e privadas. A partir de agora, cumpre, portanto, discorrer sobre
a eficcia e aplicao imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

IV. EFICCIA E APLICAO IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS.

Consoante sublinhado antes, uma das principais conseqncias da eficcia dos direitos fundamentais a vinculao dos
poderes pblicos aos mesmos. Evidentemente, inegvel o dever de respeito e de proteo dos direitos dos indivduos pelo
Estado. Neste sentido, observase o que a doutrina denomina eficcia vertical dos direitos fundamentais que se manifesta
nas relaes caracterizadas pela desigualdade e hierarquia existentes entre o indivduo e o Estado.

Por outro lado, h tambm no Ordenamento Jurdico relaes entre particulares que, no raras vezes, envolvem questes de
direitos fundamentais. Diante disto, surgiu a indagao sobre a possibilidade de vinculao da esfera jurdica privada s normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais, que ficou conhecida posteriormente como eficcia horizontal, por admitir
que a falsa idia de que os particulares sempre esto em situao de igualdade em seus interrelacionamentos jurdicos, em
sentido diametralmente oposto eficcia vertical.

Antes, porm, de adentrar no centro do tema, essencial lanar rapidamente os olhos na histria a fim de se alcanar a
origem da eficcia e aplicao dos direitos fundamentais na relao privada.

Pois bem. A priori, convm registrar que esta questo foi suscitada inicialmente na Alemanha com o histrico julgamento do
caso Lth[63], que introduziu na Corte Constitucional Alem o Drittwirkung (efeito perante terceiros[64]), ou seja, a
possibilidade de aplicao das normas fundamentais em conflitos privados.

A partir da, esta temtica se expandiu no mundo inteiro e ganhou enorme relevncia no mundo jurdico. Tanto verdade que
alguns pases, como, por exemplo, Portugal (art.18/1)[65] e frica do Sul[66], inseriram no texto constitucional a vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais.

Nesse sentido, explica J.J. Gomes Canotilho[67]:

A vinculao de entidades privadas, consagrada no artigo 18, significa que os efeitos dos direitos fundamentais deixam de ser
apenas efeitos verticais perante o Estado para passarem a ser efeitos horizontais perante entidades privadas (efeito externo
dos direitos fundamentais).

Ocorre que, apesar de amplamente utilizado pelos doutrinadores, o termo eficcia horizontal dos direitos fundamentais vem
sendo alvo de inmeras crticas, uma vez que a palavra horizontal induz a idia de igualdade na relao jurdica,
negligenciandose a existncia dos poderes privados, que criam uma situao de prevalncia de uma parte sobre a outra[68].
Diante disto, parece mais coerente utilizar o termo eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas.

Voltando ao cerne da questo, insta registrar que aps o caso Lth os direitos fundamentais assumiram, alm da dimenso
subjetiva j existente, a dimenso objetiva, em que ficou consignado que tais direitos no se limitam funo precpua de
serem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico, mas, alm disso, constituem decises
valorativas de natureza jurdica objetiva da Constituio, com eficcia em todo o ordenamento jurdico e fornecem diretrizes
para os rgos legislativos, judicirios e executivos[69].

Evidentemente, o reconhecimento da perspectiva objetiva aos direitos fundamentais, alm de ser uma das maiores
contribuies do constitucionalismo moderno, concretiza a tese da vinculao dos direitos fundamentais na esfera privada.
Neste contexto, Paulo Bonavides[70] destaca:

Resultaram j da dimenso jurdicoobjetiva inovaes constitucionais de extrema importncia e alcance, tais como: a) a
irradiao e a propagao dos direitos fundamentais a toda esfera do Direito Privado; em rigor, a todas as provncias do Direito,
sejam jusprivatistas, sejam juspublicsticas; b) a elevao de tais direitos categoria de princpios, de tal sorte que se
convertem no mais importante plo de eficcia normativa da Constituio; c) a eficcia vinculante, cada vez mais enrgica e
extensa, com respeito aos trs Poderes, nomeadamente o Legislativo; d) a aplicabilidade direta e a eficcia imediata de todos
os direitos fundamentais, com perda do carter de normas programticas; e) a dimenso axiolgica, mediante a qual os direitos
fundamentais aparecem como postulados sociais que exprimem uma determinada ordem de valores e ao mesmo tempo servem
de inspirao, impulso e diretriz para a legislao, a administrao e a jurisdio; f) o desenvolvimento da eficcia inter
privatos, ou seja, em relao a terceiros (Drittwirkung), com atuao no campo dos poderes sociais, fora, portanto, da rbita
propriamente dita do Poder Pblico ou do Estado, dissolvendo assim, a exclusividade do confronto subjetivo imediato entre o
direito individual e a mquina estatal; confronto com o qual, nessa qualificao, os direitos fundamentais se desataram; g)
aquisio de um duplo carter, ou seja, os direitos fundamentais conservam a dimenso subjetiva da qual nunca se podem
apartar, pois, se o fizessem, perderiam parte de sua essencialidade e recebem um aditivo, uma nova qualidade, um novo
feitio, que a dimenso objetiva, dotada de contedo valorativo decisrio, e de funo protetora to excelentemente
assinalada pelos publicistas e juzes constitucionais da Alemanha; h) [...]

Neste sentido, tornase inquestionvel a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Em verdade, a extenso da
eficcia dos direitos fundamentais s relaes privadas decorre da percepo que a opresso das liberdades e da dignidade
humana no provm apenas do Estado, mas tambm das relaes interindividuais[71]. A partir de ento, vislumbrase a
necessidade de ampliar a perspectiva dos direitos fundamentais, criando, pois, a louvvel dimenso objetiva.

Assim, ainda que a nossa Carta Magna tenha se omitido quanto a este tema urge aplicar as normas garantidoras de direitos
fundamentais nas relaes de direito privado[72].

Para tanto, surgiram na Alemanha, basicamente, duas teorias sobre a possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s
relaes privadas: a teoria da eficcia mediata (indireta) e a teoria da eficcia imediata (direta)[73].

A teoria da eficcia mediata, preconizada pelo alemo Gnter Drig, consagrouse como a doutrina dominante na Alemanha,
ficando conhecida como eficcia irradiante (Ausstrahlungswirkung)[74]. De acordo com esta teoria, os direitos fundamentais s
poderiam ser aplicados nas relaes privadas depois de se tentar um processo de transmutao, caracterizado pela aplicao,
interpretao e integrao de clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado luz dos direitos
fundamentais[75].

Nesse sentido, os direitos fundamentais no podem ser aplicados diretamente nas relaes entre os particulares,
condicionando essa incidncia, interveno do legislador infraconstitucional, que teria o dever de conformar as relaes
privadas luz das normas garantidoras de direitos fundamentais[76].

Destarte, as normas de direito fundamental deveriam exercer sobre a legislao ordinria apenas um efeito de
irradiao[77]. O aplicador do direito no pode utilizar diretamente os direitos fundamentais para resolver um conflito entre
particulares, visto que cabe ao legislador a tarefa de adequar todas as normas infraconstitucionais aos direitos e garantias
fundamentais[78].

Alm disso, consoante os que advogam esta teoria, a incidncia imediata dos direitos fundamentais acabaria suprimindo a
autonomia da vontade, desfigurando o direito privado como ramo autnomo ao convertlo em mera concretizao do direito
Constitucional[79].

Anotese que esta viso vai de encontro s novas tendncias do direito constitucional que prope a constitucionalizao de
todos os ramos do direito, inclusive do privado, a fim de se garantir a mxima efetividade constitucional.

Ao revs, para teoria da eficcia imediata os direitos fundamentais so aplicveis diretamente nas relaes privadas,
independentemente de prvia atividade legislativa. Eliminase a idia dos direitos fundamentais serem aplicados apenas como
normas interpretativas, o que parece, data vnia os que defendem a teoria mediata, mais concernente com nosso
Ordenamento Jurdico. Conseqentemente, a norma de direito fundamental vincularia diretamente tanto o Poder Pblico,
como os particulares nas relaes privadas.

Ademais, registrese que, apesar de ter sido liderada originariamente pelos alemes Nipperdey e Leisner, a teoria da eficcia
imediata no teve aceitao na Alemanha[80]. No entanto, tais defensores sustentavam que a vinculao direta dos
particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no fato de que, em virtude de os direitos fundamentais constiturem
normas de valor vlidas para toda a ordem jurdica (princpio da ordem jurdica) e da fora normativa da Constituio, no se
pode aceitar que o direito privado venha a formar uma espcie de gueto margem da ordem constitucional[81] .

A teoria da eficcia direta ou imediata foi acolhida na Espanha, Itlia, Argentina e em Portugal[82]. No Brasil, apesar de
manifestos em sentido contrrio[83], h uma forte tendncia em adotla, haja vista o fato de a referida teoria se adequar
mais realidade e ao ordenamento jurdico brasileiro.

Na trilha deste pensamento, convm invocar mais uma vez o magistrio de Lus Roberto Barroso[84]. Eis seu texto:

O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigurase mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na
doutrina. Na ponderao a ser empreendida, como na ponderao em geral, devero ser levados em conta os elementos do
caso concreto. Para esta especfica ponderao entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental em questo,
merecem relevo os seguintes fatores: a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional
renuncia contratualmente a um direito, tal situao diversa daquela em que um trabalhador humilde faa o mesmo); b) a
manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio (e.g., escola que no admite filhos de pais divorciados); c) preferncia
para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ningum pode se sujeitar a
sanes corporais)

O Supremo Tribunal Federal vem aplicando os direitos fundamentais individuais consagrados na Lex Maxima diretamente na
resoluo de litgios privados, conforme se infere do julgamento do RE 201819/RJ, datado de 11 de outubro de 2005[85], in
verbis:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito da
relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado.
Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando
direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO
LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao
civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento
direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias
fundamentais. O espao de autonomia privado garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos
princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que
encontra claras limitaes na ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere
aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries posta e definidas
pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes
privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO
PBLICO, AINDA QUE NO ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que
exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social integram o que se pode denominar de espao
pblico, ainda que no estatal. A Unio Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a
estrutura da ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais
de seus associados. A excluso do scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou
do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos
autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por
restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a
dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta
concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO
EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. (RE 201819/RJ, Relatora Min. Ellen Gracie, Relator p/ acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ de
27.10.2006)

Ao final, impende no olvidar que a aplicao direta dos direitos fundamentais mais uma forma de concretizar os princpios
da aplicao imediata insculpido no 1 do artigo 5 da Constituio Federal e da mxima efetivao destes direitos.

V. Concluso

Por tudo isso, se percebe que, dentro do cenrio neoconstitucional, a aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes
privadas a que mais se coaduna com os princpios inscritos na Carta Magna e a que confere maior efetividade a estes
direitos, retirandoos do plano utpico em que muitas vezes so inseridos.

Entretanto, ciente de que o tema ora analisado suscita inmeros aspectos que no foram enfrentados, mister continuar
investigando a fim de se alcanar o ideal de justia almejado por toda a sociedade.

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

______. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2 ed., So Paulo: RT, 1982.

[1] O constitucionalismo clssico, como movimento revolucionrio de vocao universal, nasce durante a Revoluo
Francesa, no final do sculo XVIII, pautada numa trade: garantia dos direitos individuais, soberania nacional, separao de
poderes. Numa acepo mais restrita, o constitucionalismo, como movimento contrrio ao antigo regime, buscava
essencialmente, a limitao do poder estatal com fins garantsticos. As normas constitucionais tinham carter marcadamente
individualistas, como os direitos civis e polticos. MIRANDA. Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo I. Coimbra: editora
Coimbra, 1997, p.110/175.

[2] Lus Roberto Barroso ressalta: Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a
atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superouse, assim, o modelo que vigorou na Europa at meados
do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos
Poderes Pblicos. A concretizao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada liberdade de conformao do
legislador ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do
contedo da Constituio. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito
Constitucional
no
Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel
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[3] CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador; Jus PODIVIM, 2007. p. 34.

[4] Nesse sentido, BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e controle das Polticas
Pblicas. Disponvel em http://www.mundojurdico.adv.br/cgibin/upload/texto853.pdf. Acesso em 14 de setembro de 2007.

[5] O princpio da interpretao conforme a Constituio aplicado quando h mais de uma interpretao para a lei
devendo, neste caso, darse preferncia interpretao que lhe empreste aquele sentido que possibilite sua conformidade
com a Constituio. (CUNHA JUNIOR, Dirley. Op. Cit., p. 222)

[6] SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo.
Revista Eletrnica de Direito do Estado. Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 4, outubro/ novembro/ dezembro,
2005. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 16 de setembro de 2007.

[7] Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.

Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547. Acesso em 15 de setembro de 2007.

[8] Ao tratar sobre a efetividade da Constituio de 1988, ressalta o professor Luis Roberto Barroso: O Direito
Constitucional no Brasil vive um momento importante de ascenso cientfica e poltica. De fato, a Constituio de 1988, liberta
da tutela indevida do regime militar, adquiriu fora normativa e foi alada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema
jurdico, fundamento e filtro de toda a legislao infraconstitucional. Tutela e efetividade do Direito Constitucional
liberdade. Disponvel em http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/dir_arttut.asp. Acesso em 03 de outubro de
2007.

[9] Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 178.

[10] Os direitos humanos tm cunho mais jusnaturalista, so direitos inerentes ao homem, nos dizeres de Valrio de
Oliveira Mazzuoli: so direitos que em tese no se encontram nos textos constitucionais ou nos tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p.479/480.

[11] Idem, p. 175.

[12] CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit, p. 537.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais 8 ed. rev. Atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 51.

[14] Conforme assinala o professor Fbio Konder Comparato O estilo abstrato e generalizante distingue, nitidamente,
a Declarao de 1789 dos bills of rights dos Estados Unidos. Os americanos, em regra, com a notvel exceo, ainda a, de
Thomas Jefferson, estavam mais interessados em firmar a sua independncia e estabelecer o seu prprio regime poltico do
que em levar a idia de liberdade a outros povos. Alis, o sentido que atribuam sua revolution, como acima lembrado, era
essencialmente o de uma restaurao das antigas liberdades e costumes, na linha de sua prpria tradio histrica. A
afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 128.

[15] Ingo Wolfgang Sarlet registra que apesar do dissdio doutrinrio acerca da paternidade dos direitos fundamentais,
disputada entre a declarao de Direitos do povo da Virgnia e a Declarao Francesa a primeira que marca a transio dos
direitos de liberdades legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais. Op.cit., p.538.

[16] COMPARATO, Fbio Konder. Op.cit., p 129.

[17] CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit, p. 538.

[18] Dirley da Cunha Jr. utiliza a expresso liberdade negativa visto que se negava ao Estado qualquer ingesto nas
relaes individuais e sociais, ficando ele reduzido to somente a guardio das liberdades. Idem., p. 563.

[19] Curso de Direito constitucional. 20.ed. So Paulo: Malheiros, 2007., p. 517.

[20] A idia de gerao dos direitos fundamentais est diretamente relacionada com os ideais da Revoluo Francesa.
Por isso, a doutrina clssica afirmava a existncia de trs geraes de direitos fundamentais: direitos de liberdade, direitos de
igualdade e direitos de fraternidade.

[21] A doutrina clssica costumava utilizar o termo gerao dos direitos fundamentais. No entanto, Ingo Wolfgang
Sarlet tece fundadas crticas a esta terminologia, aduzindo que no h como negar que o reconhecimento progressivo de novos
direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo de complementariedade,e no de alternncia, de tal sorte
que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo
pela qual devese dar preferncia ao termo dimenses, perfilhado pela doutrina moderna. Op. Cit., p. 54.

[22] SARLET, Ingo Wolfgang. Op.cit., p. 56.

[23] Op.cit., p.566.

[24] Vale ressaltar a influncia das doutrinas socialista para o surgimento dos direitos fundamentais de 2 dimenso,
conforme ensina Fbio Konder Comparato:. O reconhecimento dos direitos humanos de carter econmico e social foi o
principal benefcio que a humanidade reconheceu do movimento socialista, iniciado na primeira metade do sculo XIX. O
titular desses direitos, com efeito, no o ser humano abstrato, com o qual o capitalismo sempre conviveu maravilhosamente.
o conjunto dos grupos sociais esmagados pela misria, a doena, a fome e a marginalizao. Os socialistas perceberam, desde
logo, que esses flagelos sociais no eram cataclismos da natureza nem efeitos necessrios da organizao racional das
atividades econmicas, mas sim verdadeiros dejetos do sistema capitalista de produo, cuja lgica consiste em atribuir aos
bens de capital um valor muito superior ao das pessoas. Op.cit. p 52.

[25] SARLET, Ingo Wolfgang. Op.cit., p. 56

[26] Op. Cit., p. 518.

[27] Neste sentido conferir BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p.524526

[28] Expresso utilizada por Paulo Bonavides. Op. cit. 560.

[29] BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. p. 17.

[30] Observe que a Constituio Brasielira de 1988 adotou a terminologia Direitos Fundamentais em seu Ttulo II que
abrange direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos da nacionalidade, direitos polticos, alm dos direitos
econmicos.

[31] Op. cit., p. 35/36.

[32] CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit, p. 515517.

[33] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 1. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 54.

[34] Art. 60, 4 , Constituio Federal.

[35] Devido a sua importncia para o presente artigo, este tema ser objeto de anlise posterior.

[36] MACHADO, Carlos Augusto Alcntara Machado. Direito Constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.
76.

[37] Para maiores esclarecimentos ver BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p.241 254.

[38] ADI 3689 / PA PAR. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 10/05/2007. rgo Julgador: Tribunal Pleno; RE
AgR 400320 / PE PERNAMBUCO Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 28/11/2006; rgo Julgador: Primeira Turma; RE
AgR 495579 / GO GOIS. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 21/11/2006. rgo Julgador: Segunda Turma; REED
342459 / RS RIO GRANDE DO SUL. Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 23/05/2006. rgo Julgador: Primeira Turma.
Disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 02 de outubro de 2007.

[39] Seguindo esta linha a professora Maria Helena Diniz referese a um gradualismo eficacial das normas
constitucionais: H um escalonamento na intangibilidade e nos efeitos dos preceitos constitucionais (...). Todas tm
juridicidade, mas seria uma utopia considerar que tm a mesma eficcia, pois o seu grau eficacial varivel. Logo, no h
norma constitucional destituda de eficcia. Todas as disposies constitucionais tm a possibilidade de produzir, a sua maneira,
concretamente, os efeitos jurdicos por elas visados. Norma constitucional e seus efeitos. 3 ed. Atual., So Paulo: Saraiva,
1997. p. 115.

[40] MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Op. cit., p. 85.

[41] SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2 ed., So Paulo: RT, 1982., p.89.

[42] Expresso utilizada por Pedro Lenza in Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. p.81.

[43] SILVA, Jos Afonso da., op. cit., p.105.

[44] MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Op. cit., p. 89.

[45] SILVA, Jos Afonso da., op. cit., p. 73.

[46] Ibidem., p.116.

[47] LENZA, Pedro., op. cit., p. 84.

[48] BASTOS, Celso Ribeiro de; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretao e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So
Paulo: Saraiva, 1982.

[49] Op. Cit., p. 97 e ss

[50] SARLET, Ingo Wolfgang., op.cit., p. 261.

[51] Idem., p. 263

[52] Op. cit., pp. 275276.

[53] Ingo Wolfgang Sarlet cita alguns exemplos como o direito educao previsto no art. 205 da Carta Magna, ou
ainda a previso de particiapao dos trabalhadores no lucro da empresa, entre outros. Para tanto ver SARLET, Ingo Wolfgang.,
op. cit., p. 270.

[54] Para uma maior elucubrao sobre o tema conferir SARLET, Ingo Wolfgang., op.cit., p. 273288.

[55] Curso de Direito Constitucional Positivo. Op. cit., p.180.

[56] Em linha similar, destacase a doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet e Celso Ribeiro de Bastos. Conferir em CUNHA
JNIOR, Dirley., op. cit., p. 609610.

[57] Op. cit., p.610.

[58] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992., p.189190.

[59] Op. cit., pp 104106.

[60] Ver deciso prolada no Mandado de Injuno n 438, em 11 de novembro de 1994. Disponvel em www.stf.gov.br.
Acesso em 03 de outubro de 2007.

[61] Ressaltouse que a Corte, afastandose da orientao inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada
declarao da existncia da mora legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica, passou, sem assumir
compromisso com o exerccio de uma tpica funo legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo
prprio Judicirio. Registrouse, ademais, o quadro de omisso que se desenhou, no obstante as sucessivas decises proferidas
nos mandados de injuno. Entendeuse que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoo, como alternativa
provisria, para esse impasse, de uma moderada sentena de perfil aditivo. Aduziuse, no ponto, no que concerne aceitao
das sentenas aditivas ou modificativas, que elas so em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente
adotado pelo legislador ou, ainda, quando a soluo adotada pelo Tribunal incorpora soluo constitucionalmente obrigatria.
Salientouse que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange s denominadas atividades
essenciais, especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicao dessa legislao
hiptese do direito de greve dos servidores pblicos, afigurarseia inegvel o conflito existente entre as necessidades
mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos, de um lado, com o direito a servios
pblicos adequados e prestados de forma contnua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador no seria dado escolher
se concede ou no o direito de greve, podendo tosomente dispor sobre a adequada configurao da sua disciplina,
reconheceuse a necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional. Conferir no informativo 485 do STF.
Disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 02 de novembro de 2007.

[62] SARLET, Ingo Wolfgang., op. cit., p. 295.

[63] Erich Lth era presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo e aproveitandose disso, conclamou a todos o
boicote de um filme dirigido pelo cineasta Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista do passado. Em
primeira instncia a produtora e a distribuidora do filme obtiveram xito na sua pretenso, que era justamente a de declarar
inconcebvel o boicote por considerala em violao do art. 826 do Cdigo Civil (Quem, de forma atentatria aos bons
costumes, infligir dano a outrem, est obrigado a reparar os danos causados). Demonstrando a sua inconformidade em face
desta deciso, Erich Lth apresentou recurso especfico (Verfassungsbeschwerde) para a Corte Constitucional que reformou a
deciso em nome do direito fundamental liberdade de expresso, que deveria pautar, como valor objetivo, a interpretao
do Cdigo Civil. BverfGE 7, 198. Traduo livre e editada da verso da deciso publicada em Jrgen Schwabe, Cincuenta aos
de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, 2003, p. 13237: Os direitos fundamentais so antes de tudo
direitos de defesa do cidado contra o Estado; sem embargo, nas disposies de direitos fundamentais da Lei Fundamental se
incorpora tambm uma ordem objetiva de valores, que como deciso constitucional fundamental vlida para todas as esferas
do direito. (...) Esse sistema de valores que encontra seu ponto central no seio da comunidade social, no livre
desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana... oferece direo e impulso para o legislativo, a
administrao e o judicirio, projetandose, tambm, sobre o direito civil. Nenhuma disposio de direito civil pode estar em
contradio com ele, devendo todas ser interpretadas de acordo com seu esprito. (...) A expresso de uma opinio, que
contm um chamado para um boicote, no viola necessariamente os bons costumes, no sentido do 826 do Cdigo Civil. Pode
estar justificada constitucionalmente pela liberdade de opinio, ponderadas todas as circunstncias do caso. Apud BARROSO,
Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso
em: 15 set. 2007.

[64] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo., op. cit., p.108.

[65] Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis e
vinculam as entidades pblicas e privadas. MENDONA, Andrey Borges de; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas. In Constitucional: Leituras Complentares, org. Marcelo Novelino Camargo.
Salvador: JusPODIVM, 2006., p. 69.

[66] As normas sobre direitos fundamentais vinculam as pessoas fsicas ou jurdicas, se, e, na medida em que, elas
forem aplicveis, considerando a natureza da obrigao imposta por ele. SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In Constitucional: Leituras Complentares, org. Fredie Didier Jr.,
4. ed. Salvador: JusPODIVM, 2006., p. 148.

[67] Op. cit., p. 594.

[68] Andrey Borges de Mendona e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira afirmam que nas relaes trabalhistas e
consumeristas comum ver uma relao de verticalidade entre os sujeitos da relao jurdica privada. Op. cit., p. 69.

[69] Cf. BverfGE 1, 198/204 e ss., apud SARLET, Ingo Wolfgang., op. cit., p. 168.

[70] Op. cit., pp. 588589.

[71] Reconhecendo que a leso aos direitos e s garantias fundamentais ocorre tambm na relao privada, a lei que
tipifica o crime de tortura (lei 9455/97), considera como sujeito ativo do crime qualquer pessoa, ou seja, trata o crime de
tortura como crime comum, ao contrrio do que define a Conveno da Organizao das Naes Unidas, de Nova York de 1985,
em seu art. 1 que considera o crime de tortura como crime prprio, assim, somente haveria tortura quando infligidos por um
funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou
aquiescncia. NUCCI. Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 1. ed, 2 tir. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p 734.

[72] importante registrar que apesar de no haver a previso expressa do texto constitucional quanto esta
aplicao, a prpria Carta Poltica dispe sobre uma srie de direitos fundamentais aplicados, desde logo,aos particulares,
como, por exemplo, os direitos sociais insculpidos no art. 7 ou ainda alguns direitos individuais do art. 5, que demonstram
que o particular originariamente j foi erigido categoria de sujeito passivo destes direitos, devendo observar os direitos
fundamenais. Ademais, mesmo em relao s demais hipteses em que o Poder Constituinte no determinou a observncia dos
direitos fundamentais pelos particulares, devese aplicar o princpio da no taxatividade dos direitos fundamentais previsto no
artigo 5, de maneira que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados. Neste sentido conferir MENDONA, Andrey Borges de; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves., op.
cit., pp.7172.

[73] Sublinhese tambm a existncia das teorias negativas, que afirmavam que os direitos fundamentais s vinculam
o poder pblico, nunca os particulares. Nessa trilha, insta registrar as colocaes de Dirley da Cunha Jnior: Tais teorias
foram responsveis pela criao, nos Estados Unidos, da doutrina do state action, que fundada na intangibilidade da autonomia
privada, recusa a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Essa doutrina, contudo, a partir da
dcada de 40 comea a ser mitigada pela jurisprudncia da Suprema Corte, que passou a adotar a denominao da public
function theory (teoria da funo pblica), em conformidade com a qual os direitos fundamentais vinculam os particulares
quando estes agirem no exerccio de funes pblicas. Op. cit., p. 592.

[74] SARLET, Ingo Wolfgang., op. cit. p. 407

[75] Idem. Ibidem., p. 404.

[76] CUNHA JNIOR, Dirley., op. cit., p. 593

[77] MENDONA, Andrey Borges de; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves., op. cit., p.110.

[78] Para maiores explicaes ver SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 238/244.

[79] MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. So

Paulo: Saraiva, 2004, p. 123.

[80] CUNHA JNIOR, Dirley da., op. cit. 593.

[81] Cf. a apresentao efetuada por V.M.P.D. Pereira da Silva, in: RPD n 82 (1987), p. 45, e J.C. Vieira de Andrade, Os
direitos Fundamentais, p. 2778. Apud SARLET, Ingo Wolfgang., op. cit., p.404.

[82] CUNHA JNIOR, Dirley da., op. cit. 593.

[83] Para Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins o efeito horizontal na ordem constitucional brasileira tem carter
mediato/indireto, e, excepcionalmente, carter imediato/direto. Op. Cit., p. 113.

[84] Op. cit., p. 17.

[85] Disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 02 de outubro de 2007.

Sobre o texto:
Texto inserido no EVOCATI Revista n 23 (08/11/2007)
Elaborado em .
Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser
citado da seguinte forma:

MACHADO, Clara Cardoso.O neoconstitucionalismo e a aplicao imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Evocati Revista n. 23. Aracaju. Nov. 2007 Disponvel em: < http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=163
>. Acesso em: 21/12/2016