Derecho Penal del Enemigo

La sombra del autoritarismo en la Poltica

Criminal contempornea

Autor:
Javier Lpez Capdevila

Directora: Mercedes Garca Arn

Trabajo de Fin de Grado
4 Curso del Grado en Derecho
Fecha de entrega: 15 de mayo de 2015

Quien pone la seguridad por encima de la libertad

se arriesga a perder ambas.
Benjamin Franklin

RESUMEN: En las ltimas dcadas se est consolidando en distintos pases

democrticos, incluyendo Espaa, un Derecho penal destinado, no a la
resocializacin, sino a la inocuizacin de unos determinados tipos de delincuentes,
que son catalogados como enemigos e incluso como no-personas. Este Derecho
penal ha sido llamado en la doctrina "Derecho penal del enemigo", siendo el
principal y ms conocido defensor de este modelo Gnther Jakobs. El presente
trabajo pretende, por un lado, dilucidar qu elementos del actual contexto socioeconmico pueden favorecer este tipo de soluciones, ms bien propias de pases
totalitarios. Por otro lado, se realizar una mirada al pasado para comparar las
propuestas de Jakobs con otras similares de la Historia de la Filosofa, para
finalmente analizar los ejemplos de "Derecho penal del enemigo" que existen en el
Ordenamiento penal espaol y los que existirn tras la entrada en vigor de la
ltima reforma del Cdigo penal.
PALABRAS CLAVE: Derecho penal del enemigo, inocuizacin, Estado social,
terrorismo, inmigracin.

ABSTRACT: In recent decades a criminal law is being consolidated in different

democratic countries, including Spain, which does not meant to resocialize, but to
incapacitate certain kind of offenders, who are classified as enemies and even as
non-persons. This criminal law has been called by the doctrine "Criminal law of
enemy", being the main and best known proponent of this model Gnther Jakobs.
On one hand, this paper aims to clarify which elements of the current socioeconomic context may favor such solutions, much more proper of totalitarian
countries. On the other hand, we will take a look at the past to compare Jakobs'
proposals with other similar ones along the History of Philosophy. Finally we will
analyze examples of "Criminal law of enemy" currently existing in the Spanish
criminal system and those that will exist after the last reform of the penal code
comes into effect.
KEY WORDS: Criminal law of enemy, incapacitation, Welfare State, terrorism,
immigration.

ndice
Pgs.
Abreviaturas1

1. Introduccin....2
2. El contexto mundial como impulsor de sistemas penales autoritarios....4
3. Concepto de Derecho penal del enemigo
3.1. La tesis de Jakobs8
3.2. Crtica y toma de postura...12
3.3. Precedentes iusfilosficos..17
4. Enemigos en el Derecho penal espaol
4.1. Delincuentes sexuales....23
4.2. Inmigrantes....27
4.3. Terroristas..29
5. Conclusiones34
6. Bibliografa..35

Abreviaturas

art.

Artculo

Coord/s.

Coordinador/es

CE

Constitucin Espaola

Cfr.

Cnfer (comprese)

CP

Cdigo Penal

Dir/s.

Director/es

LECrim

Ley de Enjuiciamiento Criminal

LO

Ley Orgnica

LOEx

Ley de Extranjera

p.

pgina

RECP

Revista Electrnica de Ciencia penal y Criminologa

s.

siguiente

ss.

siguientes

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

StGB

Strafrechtsgesetzbuch

Vid.

Vide

Vol.

volumen

ZStW

Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

1. Introduccin
La lucha contra la delincuencia ha sido una de las principales preocupaciones del
ser humano desde que ste vive en sociedad. A lo largo de la Historia siempre han
existido individuos que se han negado a acatar una serie de normas que se han
considerado bsicas para la convivencia, generando con su comportamiento el
rechazo del resto de individuos que s las acatan.
La respuesta contra esa delincuencia ha ido variando a lo largo del tiempo. Sin
embargo, ese rechazo, aversin o, incluso odio, no ha desaparecido. El Derecho
penal no es ms que un intento de racionalizacin o control de ese odio. No
obstante, esta emocin, como cualquier otra emocin primitiva, es muy difcil de
controlar e incluso de reconocer. A pesar de eso, si observamos la evolucin del
Derecho penal, al menos en Europa, s que se puede percibir, en general, una
progresiva racionalizacin de las penas. Lejos quedan ya las penas corporales o la
pena de muerte.
Pero el odio, que en realidad no es ms que un derivado del miedo, es una pulsin
incontenible que siempre busca expresarse. De este modo, en Estados
democrticos de Derecho que consideraban que se deba dar a los criminales las
oportunidades que fuesen necesarias, y que consideraban que el delincuente poda
volver a ser uno ms de la sociedad, se est imponiendo de nuevo el odio y el
miedo, que en este caso se hace llamar "Derecho penal del Enemigo".
El presente trabajo no pretende plasmar un estril debate que slo tiene
importancia en el mbito acadmico; el Derecho penal del enemigo no es algo que
slo exista en artculos doctrinales de revistas cientficas, sino que se est
convirtiendo cada vez ms en algo real. Ello tiene una importancia cabal, pues lo
que est en juego es nada menos que los principios que integran el Estado
democrtico de Derecho, que estn sufriendo un retroceso a pasos agigantados.
Lo que s se pretende, y este es el propsito del presente trabajo, es comprender
qu es exactamente el Derecho penal del enemigo, ya que slo as se le podr
detectar y eliminar. Quienes creemos en los principios democrticos del Derecho
penal no podemos mirar para otro lado.

Este Trabajo de Fin de Grado se inicia con una explicacin del contexto en el que
se encuentra la sociedad en nuestros das y que se considera puede favorecer la
propagacin de respuestas penales represivas, como es el Derecho penal del
enemigo. Seguidamente, se exponen las caractersticas que permiten distinguir a
este Derecho penal de otros, as como el substrato ideolgico que se encuentra
detrs del mismo.
En el siguiente apartado se repasan las ideas de una serie de filsofos
contractualistas que guardan cierta similitud con lo que ahora estamos llamando
Derecho penal del enemigo. A continuacin se recogen, sin nimo de
exhaustividad, las principales crticas que se han vertido sobre este modelo de
Derecho penal y se hace un posicionamiento personal sobre el mismo.
Finalmente, se analizan respuestas penales en el Ordenamiento jurdico-penal
espaol cercanas al Derecho penal del enemigo. Los supuestos que se analizarn
no suponen una manifestacin perfecta de ese Derecho penal, pero s renen de
forma subrepticia algunos de sus rasgos bsicos, por lo que existe el riesgo de que
se produzca una consolidacin paulatina de ste. Buena prueba de ello es la ltima
reforma del Cdigo Penal, actualmente en perodo de vacatio legis, que sigue con
la tendencia autoritaria de las reformas anteriores y que tambin se va a analizar
someramente.

2. El contexto mundial como impulsor de sistemas penales autoritarios

El Derecho penal del enemigo, como se desarrollar posteriormente, es un
concepto doctrinal y poltico-criminal que hace alusin a un subsistema penal
cuyo postulado principal es la necesidad de inocuizar a unos determinados
delincuentes por razn de su peligrosidad. Para ello se acude a una regulacin que
adems de quebrantar los principios del Estado de Derecho

estigmatiza y

demoniza a mencionados criminales, considerndolos una fuente de peligros que

hay que contener.
Este tipo de medidas no son nuevas en la lucha contra la criminalidad, pues ya se
han utilizado en pases totalitarios, sin embargo, en los ltimos tiempos se estn
empezando a emplear tambin en pases democrticos. La respuesta a por qu se
est consolidando este Derecho penal de cariz antiliberal o autoritario tal vez se
encuentre en la crisis actual del Estado, concretamente la crisis del Estado como
Estado social y como Estado-Nacin.
En efecto, tras la Segunda Guerra Mundial llega la eclosin del Estado social o
del Bienestar, un modelo de Estado que busca promover la igualdad efectiva entre
los ciudadanos y garantizar unas mnimas condiciones de vida. Se impulsa la
demanda mediante polticas keynesianas y se instaura una lgica inclusiva1, nadie
merece ser proscrito. La cohesin social pasa a ser el elemento vertebrador de la
legitimidad del Estado del Bienestar.
No obstante, a partir de la dcada de los sesenta se asiste a una contraccin del
Estado social, debido a que se haba convertido en una traba al proceso de
acumulacin de capital, base del capitalismo. Para solventar esta situacin, se
empez a promulgar la idea de que deba incrementarse la productividad, lo que
desemboc en una reduccin de los gastos considerados improductivos, como la
educacin o las prestaciones sociales, y a una facilitacin del despido2.

BRANDARIZ GARCA, Jos Angel, Poltica criminal de la exclusin: el sistema penal en tiempos de
declive del Estado social y de crisis del Estado-Nacin, Granada: Comares, 2007, p.39.
2
SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn, Emergencia y crisis del Estado social: anlisis de la
excepcionalidad penal y motivos de su perpetuacin, Barcelona: Promociones y Publicaciones
Universitarias, 1988, p.25.

La globalizacin ha acelerado esa tendencia y generado el declive de la idea del

Estado-Nacin. La existencia de un mercado mundial obliga a los Estados a
rebajar salarios y a seguir reduciendo el gasto social para poder competir con el
resto de Estados3. Por otra parte, aumenta el desempleo y se privatizan servicios
otrora pblicos, lo que genera bolsas de marginalidad. A todo esto hay que aadir
que la globalizacin provoca una gran concentracin de riqueza en tres grandes
polos (Estados Unidos, Unin Europea y Japn), lo que contribuye al
mantenimiento del subdesarrollo en las zonas ms desfavorecidas; la distancia
entre los pases desarrollados y menos desarrollados se incrementa, lo que genera
corrientes migratorias de los segundos hacia los primeros4. Ello ensancha las
bolsas de marginalidad, que son fuente de conflicto, a veces de ndole
multicultural, y se genera una sensacin social de inseguridad. Esto convierte a los
inmigrantes en unos candidatos perfectos para ser considerados enemigos.
Tngase tambin en cuenta la progresiva prdida de soberana de los Estados,
pues cada vez con ms frecuencia se ceden competencias estatales a entidades
supranacionales como la Unin Europea, incluyendo la poltica monetaria. La
economa financiera empieza a adquirir preponderancia frente a la economa real
y los Estados acuden cada vez ms a los mercados financieros para hacer frente a
la deuda pblica5. En suma, los Estados van perdiendo progresivamente el
monopolio de la creacin del Derecho. Por poner algunos ejemplos, es habitual en
el comercio encontrarse con contratos atpicos como el leasing o el factoring que
no han sido creados por legislaciones nacionales, sino por la iniciativa de los
mercados. Por otro lado, se est desarrollando una nueva lex mercatoria, un
Derecho transnacional creado tambin por la iniciativa privada sin intervencin de
los Estados6. No es extrao por tanto que el Estado tambin pierda el monopolio
de la aplicacin del Derecho, vase la progresiva consolidacin de un modelo de
3

NAVARRO, Vicen, Neoliberalismo y Estado del Bienestar, 2 edicin, Barcelona: Ariel, 1998, p.
40.
4
RODRGUEZ MESA, M Jos, "el sistema penal ante el reto de la inmigracin clandestina.
Funciones instrumentales y simblicas" en: PREZ LVAREZ, Fernando (Ed.), Serta: in memoriam
Alexandri Baratta, Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2004, p.845 y s.
5
MERCADO, Pedro, "El proceso de globalizacin, el Estado y el Derecho" en: PORTILLA
CONTRERAS, Guillermo (Coord.), Mutaciones de Leviatn: legitimacin de los nuevos modelos
penales, Madrid: Akal, 2005, p.124.
6
Ibd., p. 135.

justicia ms informal, basado en mecanismos alternativos de solucin de

controversias como el arbitraje privado, en los que la justicia no la imparte el
Estado7.
As las cosas, el Estado es ms dbil que antes. Sin embargo, la delincuencia no,
habida cuenta de que la globalizacin ha impulsado la delincuencia econmica de
carcter transfronterizo y ha originado modalidades nuevas de delitos clsicos8.
Ante esta situacin el Estado se encuentra impotente, por no ser capaz de contener
esta nueva criminalidad y por tanto de garantizar la seguridad interna. Para
solventar esta situacin se ha visto obligado a permitir que la sociedad organice
sus propios mecanismos de proteccin, as se explica la proliferacin de
compaas de seguridad privadas. Asimismo, tiene que buscar la cooperacin con
otros Estados en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo a travs de la
Interpol o la poltica europea de seguridad9.
Conviene detenerse ahora a comentar el papel de los medios de comunicacin.
Los delitos, especialmente los delitos de sangre, ocupan un espacio amplio en los
medios. A ello contribuye el hecho de que el delito es un acontecimiento que
trasciende la normalidad cotidiana, por lo que despierta inters; por su naturaleza
facilita adems la construccin de un relato con diversas fases, que puede
realizarse por entregas para mantener la tensin en el espectador; en los delitos
graves es muy sencillo generar un drama, aprovechando la utilizacin de
imgenes impactantes o los llantos de las vctimas, que sern las nicas en ser
escuchadas, pues no se da importancia a la versin de los imputados o acusados10.
Debe subrayarse que los medios de comunicacin buscan ante todo la
consecucin de beneficios, por lo que no debe sorprender que se acuda a la

bid, p. 137.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, La expansin del Derecho penal: aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales, 1 edicin, Madrid: Civitas, 1999, p. 86.
9
SOTELO, Ignacio, El Estado social: Antecedentes, origen, desarrollo y declive, Madrid: Trotta,
2010, p. 328.
10
BAUCELLS LLADS, Joan; PERES-NETO, Luiz, "Discurso televisivo sobre el crimen: los programas
especializados en sucesos" en: GARCA ARN, Mercedes; BOTELLA CORRAL, Joan (Dirs.), Malas
noticias: medios de comunicacin, poltica criminal y garantas penales en Espaa, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2008, p.115 y ss.
8

delincuencia para incrementar el share de audiencia o el nmero de peridicos

vendidos, pues a nadie se le escapa que es un tema que en general atrae al pblico.
Sin embargo, el tratamiento que hacen los mass media de esta informacin suele
generar un clima social de miedo e inseguridad, que se traduce en una demanda de
endurecimiento de las penas, que la clase poltica, para tratar de aupar su
popularidad, escucha con atencin11.
En definitiva, a la impotencia de un Estado que pierde soberana, autoridad y
legitimidad a borbotones se le suman las demandas punitivistas de los ciudadanos.
Para solucionar esta situacin, nada como sealar a determinados colectivos
como enemigos del sistema, en aras al mantenimiento de la cohesin social que se
ha perdido12. A estos enemigos no se les trata de resocializar, puesto que lo que
prima en estos momentos es el pragmatismo, el actuarialismo13; se ha perdido la
fe en la resocializacin que, bajo la gida del Estado Social, guiaba la Poltica
Criminal. Ahora toma protagonismo la inocuizacin, que se considera ms segura
y eficaz contra determinados delincuentes. Pero este desencanto por la
resocializacin no es slo ideolgico, sino que tambin responde a una idea de
ahorro de gasto pblico14.

11

Cfr. CUERDA RIEZU, Antonio, "Los medios de comunicacin y el derecho penal", en: MARTN
NIETO, Adn (Coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Vol. I, Cuenca: Ediciones de la
Universidad Castilla -La Mancha, 2001, p. 205.
12
BERNUZ BENEITEZ, M Jos; SUSN BETRN, Ral, Seguridad, excepcin y nuevas realidades
jurdicas, Granada: Comares, 2010, p. 48.
13
El actuarialismo es una forma de gestin del riesgo propia de una lgica mercantilista y
neoliberal, y caracterstica de los Seguros, que se centra en el manejo de estadsticas y
probabilidades para reducir o combatir la delincuencia. Una forma de gestin del riesgo que se
basa, entre otras cosas, en "eliminar" a aquellos delincuentes que tienen ms probabilidades de
delinquir. Vid. RIVEIRA BEIRAS, Poltica criminal y sistema penal: viejas y nuevas racionalidades
punitivas, Barcelona: Anthropos, 2005. p.230;
14
SILVA SNCHEZ, Jess- Mara, "el retorno de la inocuizacin: el caso de las reacciones jurdicopenales frente a los delincuentes sexuales violentos" en: MARTN NIETO, Adn (Coord.),
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Vol. I, Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla -La
Mancha, 2001, p. 701.

3. Concepto y caractersticas del Derecho Penal del Enemigo

3.1 La tesis de Jakobs
En octubre de 1999 tuvo lugar en la Academia de Ciencias de BerlnBrandenburgo un congreso titulado La Ciencia alemana del Derecho Penal ante
el cambio de milenio, reflexin retrospectiva y perspectivas de futuro (Die
deutsche Strafrechtwissenschaft vor der Jahrtausendwende, Rckbesinnung und
Ausblick)15. En dicho Congreso, Gnther Jakobs, catedrtico de Derecho penal de
la Universidad de Bonn, expuso las caractersticas fundamentales de un
subsistema penal de combate contrapuesto al Derecho penal comn o Derecho
penal del ciudadano (Brgerstrafrecht), que l denomin Derecho penal del
enemigo (Feindstrafrecht).
Sin embargo, no fue en aquella ocasin cuando acu por primera vez tan
polmica expresin. Jakobs menciona por primera vez el Derecho penal del
enemigo durante su ponencia en el Congreso de los penalistas alemanes,
presentada en Frankfurt am Main en mayo de 1985 y titulada Criminalizacin en
el estadio previo a la lesin de un bien jurdico16. En la misma, critica a una serie
de preceptos del StGB, que realizan en su opinin criminalizaciones
excesivamente anticipadas, llegando a castigar los actos preparatorios. Estos
preceptos para el profesor caen fuera del marco de lo que aqu se denomina
Derecho penal del ciudadano y pertenecen al Derecho penal del enemigo17 y
afirma que no se pueden legitimar en un Estado de libertades18. Estas
criminalizaciones, a juicio de Jakobs, hacen que el autor no tenga esfera privada,

15

Las ponencias del congreso, en una obra coordinada por Francisco Muoz Conde, han sido
traducidas y recopiladas en: ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Bjrn, La ciencia del
Derecho penal ante el nuevo milenio, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.
16
La ponencia fue publicada en ZStW 97 (1985), pp. 751 a 785 bajo el ttulo: Kriminalisierung im
Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, y ha sido traducida por Enrique Pearanda Ramos en:
JAKOBS, Gnther, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Civitas, 1997.
17
JAKOBS, Gnther, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, Trad:
PEARANDA, Enrique, en: JAKOBS, Gnther, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Civitas, 1997, p.
298.
18

Idem, Criminalizacin, cit., p. 293.

ningn mbito para una conducta todava-no-socialmente relevante, sino que es

slo una fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien jurdico19.
Sin embargo, Jakobs cambia visiblemente su parecer en 1999, ao en que empieza
a afirmar que el Derecho penal del enemigo es la nica alternativa perceptible20,
porque es la nica medida efectiva contra ciertos delitos en el contexto
socioeconmico actual. Existe una discusin sobre si Jakobs se limita a hacer una
constatacin de la realidad, es decir, si nicamente pone de manifiesto que existe
Derecho penal del enemigo en determinados Estados, o tambin pretende darle
legitimidad o justificacin. Aunque el propio Jakobs respondi tras una ponencia
en Frankfurt Oder en 2005 que su planteamiento era meramente descriptivo en un
98%21, lo cierto es que no lo es tanto. Cuando Jakobs se preocupa de buscar
precedentes iusfilosficos para tratar de evitar que se descarte a primera vista el
Derecho penal del enemigo (vid. Infra 3.2) o cuando dice que el Derecho penal
del enemigo es la nica alternativa posible, lo est legitimando. En efecto, Jakobs
considera que debe darse cabida al Derecho penal del enemigo en nuestro
Derecho, si bien se deben definir sus lmites claramente, para evitar que
contamine al Derecho penal del ciudadano22.
Al tiempo que expresaba en su ponencia de 1999 la necesidad de un Derecho
penal del enemigo, sintetiz sus rasgos, que lo diferencian del Derecho penal del
ciudadano23: a) amplio adelantamiento de la punibilidad. La pena es prospectiva,
no se penan slo delitos cometidos, sino tambin actos preparatorios de futuros
19

Ibid, p.295.
Idem, La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del presente,
Trad.: MANSO, Teresa, en: MUOZ CONDE, Francisco (Coord.), La ciencia del Derecho penal ante
el nuevo milenio, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p.60.
20

21

DEMETRIO CRESPO, Eduardo, El derecho penal del enemigo darf nicht sein!: sobre la
ilegitimidad del llamado Derecho penal del enemigo y la idea de seguridad, en: CANCIO MELI,
Manuel; GMEZ JARA-DEZ, Carlos (Coords.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la
exclusin. Madrid: B de F, 2006, Vol. 1. p. 491.
22

quien incluye al enemigo en el concepto del delincuente ciudadano no debe asombrarse si se

mezclan los conceptos guerra y proceso penal. Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho penal del
ciudadano y Derecho penal del enemigo Trad: CANCIO MELI, Manuel, en: JAKOBS, Gnther
CANCIO MELI, Manuel, Derecho penal del enemigo, Navarra: Civitas, 2006, p. 42. Tambin en:
JAKOBS, Gnther La autocomprensin, cit., p.61.
23
Ibid., p.58 y s.

delitos. b) ausencia de reduccin proporcional de la pena acorde con dicho

adelantamiento. Eso implica, entre otras cosas, que los actos preparatorios son
penados con la misma gravedad que los hechos consumados. En suma, la
pertenencia del autor a una organizacin se tiene en cuenta para agravar las penas.
c) supresin o restriccin de garantas y derechos procesales de los imputados; por
ejemplo, eliminacin de la presuncin de inocencia, posibilidad de admisin de
pruebas obtenidas ilcitamente o ampliacin de los supuestos de incomunicacin o
intervencin en las comunicaciones. Se perciben a las garantas y derechos
procesales como obstculos que impiden la debida proteccin frente a los
enemigos. d) Jakobs no lo menciona expresamente, pero es insoslayable que
tambin implica un recrudecimiento del Derecho penitenciario, mediante el
endurecimiento de las condiciones de clasificacin de los internos, limitacin de
los beneficios penitenciarios o incremento de los requisitos para la libertad
condicional, entre otras medidas24. e) Aunque Jakobs tampoco lo admita
explcitamente, el Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal de hecho,
sino un Derecho penal de autor, en orden a que no tiene tanto en cuenta los hechos
acaecidos, como las caractersticas del autor, del enemigo25.
Pero, a quin se dirige el Derecho penal del enemigo? En otras palabras, quin
es el enemigo? Para responder a esta pregunta debemos comprender previamente
la cosmovisin jakobsiana del Derecho y la sociedad, muy influenciada por la
Teora de Sistemas del socilogo Niklas Luhmann. Para Jakobs, la sociedad se
basa en expectativas, sin expectativas no es posible vivir en sociedad. En
concreto, describe dos tipos: las normativas y las cognitivas. Las expectativas
normativas nos permiten confiar en que la norma jurdica se debe cumplir y que,
por tanto, el Derecho sigue vigente aun cuando alguien acte contra ste. Si
24

Cfr. GRACIA MARTN, Luis, el trazado histrico iusfilosfico y terico-poltico del Derecho
penal del enemigo en: Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Navarra: Aranzadi,
2005, p. 452.
25
Cfr. CANCIO MELI, Manuel, De nuevo: Derecho penal del enemigo?, en: CANCIO MELI,
Manuel; JAKOBS, Gnther, Derecho penal del enemigo, Navarra: Civitas, 2006, p. 128; ABANTO,
Manuel, El llamado derecho penal del enemigo. Especial referencia al derecho penal
econmico, en: CANCIO MELI, Manuel; DEZ, Gmez-Jara (coords.), Derecho penal del enemigo:
el discurso penal de la exclusin, Vol. 1. Madrid: B de F, 2006.p.20; MUOZ CONDE, Francisco, De
nuevo sobre el Derecho penal del enemigo. 1 Edicin. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p.37;
entre otros.

10

alguien conculca un derecho que nos otorga una norma, podemos presuponer que
el infractor ser perseguido. Lo que significa que con una defraudacin de la
norma no desaparece la expectativa normativa, sino que sta se mantiene
contrafcticamente.
En cambio, las expectativas cognitivas nos dan la seguridad de que la norma
efectivamente se va a cumplir. De nada sirven las expectativas normativas sino
cuentan con una base cognitiva que nos permita esperar que nadie va a vulnerar
nuestros derechos.
En base a esto, nos encontramos dos tipos de individuos. Por un lado tenemos las
personas, que son aquellos sujetos titulares de derechos y obligaciones que nos
dan un mnimo de seguridad cognitiva. Esto es, aunque puedan cometer algn
delito aislado, podemos esperar que su comportamiento va a ser conforme a
Derecho en el futuro. En suma, Jakobs dota de contenido simblico a la pena: si
una persona comete una infraccin est comunicando que la norma que ha
infringido ya no es vigente; entonces el Derecho penal contradice la afirmacin
del autor mediante la pena, instrumento con el que comunica al autor y al resto de
ciudadanos que la norma sigue vigente y que la afirmacin del autor es
irrelevante26. De esta forma, la norma queda estabilizada. Ese es, para Jakobs, el
fundamento del Derecho penal: la estabilizacin de la norma, no la proteccin de
bienes jurdicos27.
Y por otro lado tenemos las no-personas (Unpersonen), los enemigos. Son
individuos que no prestan seguridad cognitiva. A estos sujetos se les arrebata la
condicin de personas porque no existe ninguna garanta de que vayan a cumplir
con la norma, de modo que al ser calificados como no-personas, desaparece la
necesidad de concederles derechos, permitiendo entonces siempre segn Jakobscombatir el peligro que suponen ms eficazmente. La pena contra el enemigo
pierde en buena medida su papel comunicador y pasa a consistir sobretodo en una
mera coaccin fsica inocuizadora, para proteger a las personas de los enemigos.

26

JAKOBS, Derecho penal del ciudadano, cit., p. 25

Idem, Sociedad, Norma y Persona en una Teora de un Derecho Penal Funcional, Madrid:
Civitas, 1996, p.18.
27

11

El Derecho es un vnculo entre personas, por lo que la relacin con un enemigo no

la determina el Derecho, sino la coaccin28. En efecto, el propio Jakobs duda de
que el Derecho penal del enemigo sea realmente Derecho29.
Quienes no dan seguridad cognitiva son aquellos individuos que muestran una
persistente actitud de desprecio hacia el Derecho, quienes de una forma
presuntamente duradera han abandonado el Derecho30. Seran enemigos pues los
terroristas, los integrados en una banda de delincuencia organizada, los
narcotraficantes etc.31. En definitiva, sujetos peligrosos que supuestamente pueden
acabar con el Ordenamiento Jurdico, lo que se les impide mediante coaccin.32
Queda claro por tanto que, en este contexto, no debe entenderse el trmino
persona como sinnimo de ser humano, sino como titular de derechos y
deberes, una condicin que le otorga el Derecho; no una construccin natural, sino
social33. Debe aclararse tambin que el hecho de ser considerado enemigo no
implica para Jakobs que est todo permitido contra l, toda vez que no se puede
sobrepasar el lmite de lo necesario, ya que al enemigo se le reconoce una
personalidad potencial34.
3.2 Crtica y toma de postura
Las objeciones a la teora de Gnther Jakobs han sido numerosas y constantes. Sin
duda, a ello ha contribuido el vocabulario empleado para desarrollarla
especialmente los conceptos de enemigo y de no-persona-. La desinhibicin
terminolgica de Jakobs ha sido un arma de doble filo: por un lado se han echado
a un lado los eufemismos y ello ha permitido afrontar sin rodeos la idea de un
Derecho penal del enemigo con todo lo que eso implica; pero por otro se facilita

28

JAKOBS, Derecho penal del ciudadano, cit., p.27

Dice Jakobs: todava no se ha resuelto en absoluto la cuestin de si aquel (el Derecho penal
del enemigo), una vez indagado su verdadero concepto, se revela como derecho. Idem, La
autocomprensin, cit. p.58.
30
Ibid, p.59.
31
Ibid
32
Idem, Derecho penal del ciudadano, cit., p.47
33
Idem, Sobre la normativizacin de la Dogmtica jurdico-penal, Trad: CANCIO MELI, Manuel;
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Madrid: Thomson Civitas, 2003, p. 21.
34
Idem, La autocomprensin, cit., p.58
29

12

que el debate sea excesivamente apasionado35 y que se entre en logomaquias que

en nada contribuyen a la mejora del Derecho penal.
Las crticas al Derecho penal del enemigo se pueden clasificar en tres grupos: las
referentes a la inconcrecin de sus elementos, las que hacen alusin a las
consecuencias negativas que ocasionara su implantacin y las que cuestionan su
eficacia.
En cuanto a la inconcrecin de los conceptos que utiliza Jakobs para describir su
teora, se destaca especialmente el de enemigo. Se ha dicho supra que es aquel
que quiere vivir al margen del Ordenamiento, y que por ello no podemos estar
seguros de su comportamiento futuro, mas esta es una idea muy difusa. Si alguien
quebranta en alguna ocasin aislada una norma entonces estamos hablando de un
ciudadano, pero si se producen quebrantamientos constantes de la norma estamos
hablando de un enemigo. Lo que no aclara Jakobs es, a partir de qu momento
debemos considerar a alguien como enemigo? Cuntos delitos deben cometerse
para ser considerado como tal? En cuanto a la clase de delitos que Jakobs clasifica
como propios de enemigos, esa clasificacin responde a criterios arbitrarios. Se
considera enemigo a un terrorista, pero no se considera enemigo, por ejemplo, a
alguien que individualmente comete un fraude tributario, privando con ello al
Estado de un dinero que le corresponde por ley36.
Siguiendo con el concepto de enemigo, tampoco se deja claro si se puede dejar de
ser enemigo. Jakobs parece creer que s al reconocer en el enemigo una
personalidad potencial, pero, cmo saber cundo ha dejado de ser un enemigo?
Dejaremos de considerarlo enemigo cuando proporcione seguridad cognitiva
suficiente sobre su comportamiento futuro, sin embargo, es difcil saber si alguien
va a comportarse debidamente mientras se encuentre en estado de incomunicacin
o en prisin provisional.

35

Por todos, GRACIA MARTN, Luis, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado
Derecho penal del enemigo, RECPC 07-02 (2005), p.3, en:
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf [visitado el 6.02.2015]
36
ESER, Albin, Consideraciones finales, Trad. Carmen Gmez Rivero, en: MUOZ CONDE,
Francisco, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p.
472.

13

Se dice asimismo que no todo vale contra el enemigo, que slo se debe hacer lo
necesario para que no suponga un peligro. Cul es el umbral de lo necesario?
En lo referente al Derecho procesal penal del enemigo, surge la duda de en base a
qu reglas procesales se deben identificar a los enemigos. Si se dice que conforme
a las reglas del Derecho penal del ciudadano, entonces se corre un riesgo muy
elevado de utilizar el Derecho penal del ciudadano contra los enemigos, algo que
para Jakobs es ineficaz, ya que si fuera eficaz no sera necesario un Derecho penal
especfico para los enemigos. En cambio, si se dice que segn las reglas del
Derecho penal del enemigo, se corre el riesgo de estar vulnerando derechos y
garantas procesales de un ciudadano persona37. Asimismo, no se nos dice si la
condicin de enemigo, con la correlativa prdida del status de persona o
ciudadano, surge en el momento de realizacin de algn hecho tpico del Derecho
penal del enemigo; en ese caso la sentencia ser meramente declarativa. Por
contra, si es algo que se le impone al individuo tras un proceso penal que culmina
en condena, la sentencia tendra carcter constitutivo38
La base del Derecho penal del enemigo es la seguridad. Sus defensores afirman
que nos encontramos en una situacin excepcional, y que ello requiere medidas
excepcionales. El problema es que el propio concepto de excepcin o
excepcional, no est claro. Para los tericos de la excepcin, sta siempre
invoca una necesidad que no conoce ley ni lmites39. Al ser el propio Estado el
que determina cundo se da una situacin excepcional se pueden tomar las
medidas que el Estado considera oportunas siempre que le convenga para sus
intereses, empleando el subterfugio de la excepcin y la seguridad.
Vemos, en definitiva, que queda mucho por explicar sobre el Derecho penal del
enemigo. La notable indefinicin de sus elementos ms importantes no puede
producir sino la contaminacin del Derecho penal del ciudadano. Es imposible
determinar cundo empieza el Derecho penal del ciudadano y cuando el del
37

AMBOS, Kai, Derecho penal del enemigo, Trad: GMEZ-JARA DEZ, Carlos, en: CANCIO MELI,
Manuel; GMEZ-JARA DEZ, Carlos (Coords.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la
exclusin, Vol. 1, Madrid: B de F, 2006, p. 136.
38
GRACIA MARTN, El trazado histrico, cit., p. 477 y s.
39
ZAFFARONI, Eugenio Ral, El enemigo en el Derecho penal, Madrid: Dykinson, 2006. p.25.

14

enemigo, por lo que estn condenados a mezclarse. Ahora bien, aunque tal
metstasis no se produjera, eso no convertira en aceptable una categora de
personas consideradas enemigos, por lo que se argumentar ms adelante.
Pasamos al segundo grupo de crticas, las que se detienen en las posibles
consecuencias desagradables que implicara la adopcin de una legislacin penal
contra enemigos. Es muy probable que al final los destinatarios indirectos del
Derecho penal del enemigo sean los ciudadanos, justamente aquellos que pretende
proteger el Derecho penal del enemigo. Esto se debe a que el enemigo raramente
se puede identificar de forma sencilla. En una guerra en el sentido verdadero del
trmino- el enemigo generalmente viste con un uniforme determinado, pero en
esta guerra que se pretende abrir contra el crimen el enemigo no lleva uniforme,
sino que se camufla entre el resto de la poblacin, entre los ciudadanos. Lo que
lleva forzosamente al Derecho penal del enemigo a querer controlar a toda la
poblacin sin distincin, a fin de localizar a los enemigos. Toda la poblacin
deber sufrir limitaciones en sus libertades en nombre de la seguridad. Incluso
podr ser procesada por actos inocuos que se interpreten como actos
preparatorios.
Asimismo, el Derecho penal del enemigo es absolutamente incompatible con el
Estado de Derecho, en el que no se puede concebir que no se reconozca como
personas a determinados seres humanos por su comportamiento. Ese modo de
proceder es contrario a la dignidad humana. Adems al establecer dos
regulaciones penales totalmente distintas, se quiebra el principio de igualdad40.
Finalmente, en un Estado de Derecho todas las actuaciones de los poderes
pblicos deben estar previstas por ley, y lo que se propone es la creacin de una
gran laguna en la que no exista Derecho alguno.
En fin, se argumenta a favor del Derecho penal del enemigo que se deben
combatir determinados peligros que ponen en un compromiso la existencia de la
sociedad, se dice que los enemigos pueden acabar con el Ordenamiento jurdico.
40

Cfr. Por todos, MUOZ CONDE, Francisco, el nuevo derecho penal autoritario:
consideraciones sobre el llamado Derecho penal del enemigo en: PORTILLA CONTRERAS,
Guillermo (coord.), Mutaciones de Leviatn: Legitimacin de los nuevos modelos penales, Madrid:
Akal, 2005, p.171.

15

No deja de ser curioso que para evitar que se destruya el Ordenamiento se

derriben sus principios bsicos. Se pretende proteger al Estado de Derecho
destruyndolo. Es apagar el fuego con gasolina.
Esto nos lleva a hablar sobre la pretendida eficacia del Derecho penal del
enemigo, al menos en trminos de prevencin general. Para empezar, no se ha
demostrado que un incremento de penas contribuya a una reduccin de la
criminalidad41. Pero es que adems el Derecho penal del enemigo es una solucin
contraproducente. Si asumimos, como hace Jakobs, que las penas tienen un
significado o carga simblica, con el Derecho penal del enemigo estamos
admitiendo pblicamente que el propsito de los enemigos es realizable. Al
considerarles como enemigos se les informa de que estn consiguiendo su
objetivo, desestabilizar al Estado, lo cual no contribuye en absoluto a acabar con
ese tipo de criminalidad. Lo mejor en trminos simblicos sera mostrar
normalidad, mostrar pnico o inseguridad no es ms que un acicate para dichos
enemigos.
Al final se trata de la eterna dialctica entre libertad y seguridad. El Derecho penal
del enemigo est claramente inclinado a la seguridad, dejando a la libertad en un
segundo plano. Jakobs parece olvidar que la seguridad no es un fin en s mismo,
sino que es un elemento ms que permite el desarrollo pleno de las personas en
una sociedad. El fin ltimo de un Estado no es la seguridad, sino la consecucin
del bienestar de sus ciudadanos. Con el Derecho penal del enemigo se da al
Estado un ius puniendi omnmodo que redunda en un recorte de libertades
excesivo en nombre de una pretendida seguridad.
Todo Estado democrtico debe tolerar como algo normal que exista delincuencia.
Por supuesto todas las formas de Estado buscan reducirla al mnimo, pero slo un
Estado autoritario dirige todos sus esfuerzos a que la criminalidad sea un cero
absoluto, realizando todo lo necesario para la consecucin de ese legtimo pero
probablemente utpico objetivo. En Poltica criminal lo que diferencia a ambas
formas de Estado es lo que se est dispuesto a hacer para conseguir esa meta. El
Estado democrtico nunca renuncia a los principios del Derecho penal subjetivo,
41

ZIGA RODRGUEZ, Laura, Poltica Criminal, Madrid: Colex, 2001., p. 40.

16

nunca acta desprovisto de una fundamentacin axiolgica legitimadora; mientras

que el Estado autoritario considera todo esos principios como un bice; Por ello,
en las formas de gobierno autoritarias, paradjicamente acaba siendo el propio
Estado el que no da seguridad cognitiva, y se convierte en un enorme criminal.
Se aduce a favor del Derecho penal del enemigo que es ms eficaz, o incluso que
es el nico modelo eficaz contra la criminalidad contempornea. Eso en cualquier
caso depender de lo que entendamos por eficacia. A mi juicio, el Derecho penal
es eficaz cuando persigue y castiga al delincuente y cuando garantiza que el
inocente no va a sufrir ninguna persecucin ni intromisin alguna en su libertad.
A un Derecho penal eficaz slo le temen quienes cometen delitos. Cuando el
Derecho penal se convierte en un instrumento de poder que atemoriza a
delincuentes e inocentes por igual es cualquier otra cosa menos eficaz.
3.3. Precedentes iusfilosficos
El Derecho penal del enemigo y los argumentos que se dan para justificarlo no
son para nada nuevos. Existen una serie de precedentes en la Historia de la
Filosofa que son muy similares a lo que ahora llamamos Derecho penal del
enemigo. Jakobs no es su creador, sino el que le ha dado o tratado de dar
cobertura cientfica o dicho ms prosaicamente, legitimacin- para su
implantacin en pases democrticos de Derecho, ya que el Derecho penal del
enemigo es algo que hasta hace relativamente poco siempre ha sido propio
nicamente de gobiernos dictatoriales42.
Jakobs se fija en una serie de filsofos contractualistas Rousseau, Hobbes, Fichte
y Kant-, para tratar de demostrar que existe una fundamentacin iusfilosfica para
el Derecho penal del enemigo. Entre estos filsofos, Jakobs distingue una
posicin extrema Rousseau y Fichte- segn la cual todos los delincuentes seran
enemigos, y una posicin moderada Hobbes y Kant- por la que slo unos
determinados tipos de delincuentes son enemigos. Jakobs considera ms

42

MUOZ CONDE, Francisco, De nuevo, cit., p.27. El mismo autor se ha preocupado de las
similitudes entre el Derecho penal del enemigo y el Derecho penal de autor de la Alemania Nazi,
este ltimo lo analiza en Idem, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo: Estudios sobre el
Derecho penal en el Nacionalsocialismo, 4 edicin, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, passim.

17

apropiada la segunda postura por dos razones; primeramente porque considera que
un delincuente tiene, en principio, derecho a volver a integrarse en la sociedad y
para ello debe mantener su status de persona. En segundo lugar considera que un
delincuente tiene el deber de reparar el dao provocado, y para asignar deberes a
un individuo ste debe ser persona43.
Sin embargo, posiblemente se debera corregir la divisin que hace Jakobs entre la
posicin extrema y la moderada. Es cierto que Rousseau declara que todo
delincuente es un enemigo:
Todo malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la
patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra. Entonces, la
conservacin del Estado es incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y
cuando se da muerte al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. 44

Pero no es menos cierto que parece contradecirse45, ya que antes de declarar,

como hemos visto, a todo malhechor como enemigo, asegura que:
Un Estado no puede tener por enemigo sino a otro Estado, y no a hombres; pues no pueden fijarse
verdaderas relaciones entre cosas de diversa naturaleza. 46

En aadidura debe matizarse la postura extrema que le asigna Jakobs a Fichte, ya

que ste no considera que todo delincuente sea un enemigo. Aunque Fichte en un
principio diga:
Aqul que viola en una parte el contrato social, sea voluntariamente o por negligencia, cuando en
el contrato se contaba con su prudencia, pierde as con todo rigor sus derechos como ciudadano y
como hombre, y es completamente privado de derechos.47

Por lo que parecera que tiene razn Jakobs, el filsofo posteriormente matiza:
El fin que persigue el poder del Estado no es otro que el de la seguridad recproca de los derechos
de todos ante todos y el Estado no est obligado ms que a una cosa: a emplear los medios
43

JAKOBS, Derecho penal del ciudadano, cit., p.29.

ROUSSEAU, Jean-Jacques; El contrato social o Principios de derecho poltico, 2 edicin, Trad:
VILLAVERDE, Mara Jos, Madrid: Tecnos, 1992. P. 34 y s.
45
Como bien se observa en ZAFFARONI, El enemigo, cit., p.120.
46
ROUSSEAU, Jean Jacques, op.cit, p. 11.
47
FICHTE, Johann, Fundamentos del Derecho natural segn los principios de la doctrina de la
ciencia, Trad: VILLACAAS, Jos; RAMOS, Manuel; ONCINA, Faustino; Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1994, p. 315 y s.
44

18

suficientes para alcanzar este fin. Si el mismo pudiera ser alcanzado sin proceder a esta exclusin
absoluta de todos aqullos que de alguna manera han cometido un delito, el Estado no estara
necesariamente obligado a imponer esta pena por un delito contra el cual l podra proteger de otra
manera a sus ciudadanos48.

Ahora Fichte contempla la posibilidad de que se exonere de la exclusin absoluta

a determinados delincuentes cuando ello no impida proteger la seguridad de los
ciudadanos. En palabras de hoy, diramos que a aquellos en que exista todava una
seguridad cognitiva no se les privara de su personalidad y, por ende no se les
convertir en enemigos.
Para aquellos delincuentes que no merecen ser totalmente excluidos de la
sociedad, Fichte idea el contrato de expiacin, en virtud del cual se puede sustituir
la pena de exclusin total por otra de naturaleza talional. Si bien arguye que no ha
lugar para el contrato de expiacin en el caso de los que atentan directamente
contra el Estado los que cometen rebelin o alta traicin- o los que delinquen no
para obtener un beneficio, sino para provocar un dao. Aunque Fichte vuelve a
matizar: en virtud del contrato de enmienda pueden volver a ser integrados en la
sociedad una vez no supongan un peligro para sta. En el nico caso donde Fichte
no contempla ni el contrato de expiacin ni el de enmienda es en el caso de
asesinato premeditado.
Por tanto, stricto sensu, para Fichte slo son enemigos los que cometen asesinato
con premeditacin y los que no han podido ser corregidos mediante la expiacinpues slo a estos reserva la exclusin total irrevocable. Ergo, no es cierto que para
Fichte todo delincuente sea enemigo.
Jakobs sita a Kant y Hobbes como ms cercanos a su opinin. En lo que respecta
a Kant, fundamentalmente debemos fijarnos en la primera nota a pie de pgina de
la seccin segunda de su obra llamada La Paz Perpetua:
Se acepta comnmente que uno puede hostilizar a otro slo si ste me ha lesionado ya de hecho y
se considera asimismo correcto cuando ambos viven en estado civil-legal. Pues por el hecho de
haber ingresado en este estado uno le proporciona al otro la seguridad necesaria (a travs de la
autoridad que posee poder sobre ambos). Pero un hombre (o un pueblo) en estado de naturaleza
48

Ibid, p. 316.

19

me priva de esta seguridad y me est lesionando ya, al estar junto a m en ese estado, no de hecho
ciertamente, pero s por la carencia de leyes de su estado, que es una constante amenaza para m.
Yo puedo obligarle a entrar en un estado social-legal o a apartarse de mi lado. 49

Este individuo que se encuentra en estado de naturaleza es el enemigo:

Si un vecino no da seguridad a otro (lo que slo puede suceder en un estado legal), cada uno
puede considerar como enemigo a quien le haya exigido esa seguridad. 50

En cuanto a Hobbes, a la hora de definir al enemigo parte de la idea de que el

Estado es absoluto y no es legtimo rebelarse contra l. De este modo, es enemigo
aquel que cuestione la autoridad del soberano:
Porque los castigos enunciados en la ley se refieren a los sbditos, no a los enemigos, como son
quienes tras haber sido sbditos por su propio acto- se rebelan deliberadamente y niegan el poder
soberano.51

A la doctrina le ha llamado la atencin la ausencia de sobretodo dos filsofos, que

Jakobs no cita como referentes, pero que proponen algo muy similar al Derecho
penal del enemigo. Se trata de Locke y Carl Schmitt.
Locke tambin habla de un estado de Naturaleza en el cual se encuentran todos los
hombres hasta que deciden constituirse en sociedad. Mientras para Hobbes el
estado de naturaleza equivale a un estado de guerra, Locke los diferencia. En el
estado de naturaleza considera que existen unas normas imperativas, las leyes de
la razn, mientras que en el estado de guerra en el cual se entra cuando alguien
nos agrede de alguna forma- existe una legitimacin para llevar a cabo todo lo que
sea necesario para protegernos. As lo expresa Locke:
Al recurrir a la fuerza, no teniendo derecho alguno a someterme a su poder, sea con el pretexto que
sea, yo no tengo derecho a suponer que quien me arrebata mi libertad no me arrebatar tambin
todo, una vez que me tenga en poder suyo. Por consiguiente, obro con legitimidad tratndole como
a quien se ha colocado frente a m en estado de guerra, es decir, matndolo, si puedo; porque todo

49

KANT, Immanuel, La paz perpetua, Trad: ABELLN, Joaqun, Madrid: Tecnos, 1985, p.14.
Ibid.
51
HOBBES, Thomas, Leviatn, Trad: ESCOHOTADO, Antonio, Madrid: Editora Nacional, 1979,
p.389.
50

20

aquel que establece un estado de guerra en el que se conduce como agresor, se expone con justicia
a ese peligro.52

A quien entra en estado de guerra, Locke parece privarle de personalidad al

afirmar:
Esa clase de hombres no se someten a los lazos de la ley comn de la razn ni tienen otra regla que
la de la fuerza y la violencia; por ello pueden ser tratados como fieras, es decir, como criaturas
peligrosas y dainas que acabarn seguramente con nosotros, si caemos en su poder. 53

Por consiguiente, Locke se puede situar en la misma corriente que Rousseau y que
Fichte si damos por buena la clasificacin de Jakobs- al considerar que todo
delincuente puede ser tratado como una criatura peligrosa, es decir, sin derechos.
Aunque Locke no utiliza al trmino enemigo hasta que no se refiere a quienes
tratan de acabar con un gobierno legtimo:
Quien intenta atropellar, valindose de la fuerza, los derechos del prncipe o los derechos del
pueblo, y maquina el derrumbamiento de la constitucin y de cualquier gobierno legtimo, se hace
culpable de algo que a m me parece el crimen mayor que puede cometer un hombre, porque habr
de responder de todos los derramamientos de sangre, de las rapias y las desolaciones que la
destruccin de los gobiernos acarrea a un pas. Ese tal debe ser considerado justamente como el
enemigo comn y la peste del gnero humano, y como tal tratado.54

Vemos pues, una estrecha similitud con el Derecho penal del enemigo. Por qu
entonces Jakobs no lo menciona, como si lo hace con otros filsofos
contractualistas liberales? La respuesta quizs est en el hecho de que Locke
reconoce un derecho de resistencia contra el soberano que no respeta los derechos
de sus ciudadanos:
Siempre que los legisladores intentan arrebatar o suprimir la propiedad del pueblo, o reducir a los
miembros de este a la esclavitud de un poder arbitrario, se colocan en estado de guerra con el
pueblo, y este queda libre de seguir obedecindole, no quedndole entonces a ese pueblo sino el
recurso comn que Dios otorg a todos los hombres contra la fuerza y la violencia. Por
consiguiente, siempre que el poder legislativo traspase esa norma fundamental de la sociedad y,
llevado por la ambicin, el miedo, la insensatez o la corrupcin, intente apoderarse para s, o

52

LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Trad: LZARO ROS, Amando, Madrid: Aguilar, 1973,
p.15.
53
Ibid, p.14
54
Ibid, p. 175

21

colocar en manos de otra persona, un poder absoluto sobre las vidas, libertades y propiedades del
pueblo, ese poder legislativo pierde, con el quebrantamiento de la misin que tiene confiada, el
poder que le otorg el pueblo. 55

Jakobs no parece concebir nada parecido a un derecho de resistencia, slo est

interesado en el statu quo.56 Es llamativo, en cambio, que no tenga reparos en
tomar como referente a Hobbes, convencido defensor del absolutismo,
probablemente porque en el imaginario colectivo sea un filsofo pacfico y liberal.
Jakobs slo nombra a filsofos que no puedan daar la imagen, ya de por s
desgastada, del Derecho penal del enemigo.
Eso mismo explicara porque Jakobs no menciona a otro filsofo muy cercano a
sus ideas: Carl Schmitt, que fue militante del Partido Nacionalsocialista. Este
autor seguidor de Hobbes- considera que la antinomia amigo-enemigo es lo que
permite calificar algo como poltico; todas las acciones y motivos polticos
responden a la distincin entre amigo-enemigo57. La decisin de quin es el
enemigo corresponde al Estado:
Al Estado, en su condicin de unidad esencialmente poltica, le es atribucin inherente el ius belli
esto es, la posibilidad real de, llegado el caso, determinar por propia decisin quin es el enemigo
y combatirlo.58

Para Jakobs quin decide quin es el enemigo es el legislador, es decir, tambin el

Estado, que adems debe garantizar la seguridad de sus ciudadanos, solo as
pueden estabilizarse las normas:

55

Ibid, p. 167 y s.
En el mismo sentido, BASTIDA FREIXEDO, Xavier, Los brbaros en el umbral. Fundamentos
filosficos del Derecho penal del enemigo, en: CANCIO MELI, Manuel; GMEZ-JARA DEZ,
Carlos (Coords.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, Vol. 1, Madrid: B
de F, 2006, p.288. Para Jakobs el Derecho encuentra su fundamento en s mismo, no necesita de
legitimacin externa, es autorreferencial. Al no existir referentes externos no es posible criticar la
norma, lo que lleva a su perpetuacin, Cfr. PORTILLA CONTERAS, Guillermo, Los excesos del
formalismo jurdico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal en: PORTILLA
CONTRERAS, Guillermo (coord.), Mutaciones de Leviatn: Legitimacin de los nuevos modelos
penales, Madrid: Akal, 2005, p.58 y ss.
56

57

SCHMITT, Carl, El concepto de lo poltico, Trad: AGAPITO, Rafael, Madrid: Alianza Editorial,
1998, p.56.
58
Ibid, p.74.

22

La aportacin de un Estado normal consiste sobre todo en producir dentro del Estado y su
territorio una pacificacin completa, esto es, en procurar la paz, seguridad y orden y crear as la
situacin normal que constituye el presupuesto necesario para que las normas jurdicas puedan
tener vigencia en general, ya que toda norma presupone una situacin normal y ninguna norma
puede tener vigencia en una situacin totalmente anmala por referencia a ella. 59

En virtud de esta obligacin el Estado est legitimado tambin para determinar

quin es el enemigo interno en situaciones de emergencia.60
La similitud con el Derecho penal del enemigo de Jakobs es evidente. Ahora bien,
considero que es acertada la decisin de Jakobs de no mencionar a Schmitt, ya
que ello habra originado una oleada de crticas basadas nicamente en la
similitud entre ambas ideas, que en nada favorecen al debate.
4. Enemigos en el Derecho penal espaol
4.1. Delincuentes sexuales
La respuesta penal frente a la delincuencia sexual -en especial aquella en la que
los sujetos pasivos son menores- se caracteriza por un amplio adelantamiento de
la barrera punitiva, llegando a castigar actos en s inocuos y, en el caso de los
delitos de corrupcin de menores, la mera parafilia pedfila. Un ejemplo lo
encontramos en el art. 189.2 CP, introducido por la LO 5/2003, que castiga al que
posee, para su propio uso, material pornogrfico en el que participen menores o
incapaces. Con ello se sanciona ex post a sujetos que no han participado ex ante
en la elaboracin de dicho material pornogrfico61.
Es cierto que, si no existiera demanda, no existira oferta de pornografa infantil o
con incapaces, y en esa medida s se protege el bien jurdico de la indemnidad
sexual. No obstante, no se debe olvidar que se estn penando conductas que
lesionan de forma lejana e indirecta ese bien jurdico62. Esta clase de

59

Ibid, p. 75.

61

PREZ CEPEDA, Ana Isabel, "El vigente y autoritario Derecho penal del enemigo", en: BERNUZ
BENEITEZ, M Jos, SUSN BETRN, Ral (Coords.), Seguridad, excepcin y nuevas realidades
jurdicas, Granada: Comares, 2010, p. 70.
62
Cfr. ESQUINAS VALVERDE, Patricia, "El tipo de mera posesin de pornografa infantil en el
Cdigo Penal espaol (art. 189.2): Razones para su destipificacin", RECPC 18-02 (2006), en:

23

criminalizaciones no son propias de un Derecho penal que se denomina

fragmentario y de ltima ratio63.
De forma similar, el artculo 189.1 letra b) castiga con la misma dureza al que
"produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la produccin,
venta, difusin o exhibicin por cualquier medio de material pornogrfico en cuya
elaboracin hayan sido utilizados menores de edad o incapaces" que al que
nicamente "lo poseyere para estos fines". Ergo,se castiga desproporcionadamente
un acto preparatorio.
El apartado 7 del art. 189, est destinado a penar al que "produjere, vendiere,
distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornogrfico en el
que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su
voz o imagen alterada o modificada". Con ello se tipifica la llamada pornografa
infantil virtual, en la cual se utilizan imgenes y grabaciones de voz de menores
para introducirlas en un contexto pornogrfico. Ahora bien, no se puede decir que
por el hecho de utilizar una imagen o una grabacin de voz de un menor se vea
lesionada la libertad o indemnidad sexual del mismo. A lo sumo puede verse
afectada porque esta conducta podra fomentar la ulterior utilizacin de menores
en pornografa, por lo que sera un delito de peligro abstracto. En todo caso,
estamos ante una intervencin penal excesivamente adelantada, pues el peligro es
remoto.
La reforma del Cdigo Penal por Ley Orgnica 1/2015, actualmente en vacatio
legis, ampla notablemente el concepto de pornografa infantil. As, la redaccin
que se dar al artculo 189 CP extiende la definicin de pornografa infantil, entre
otros, a aquellos casos en que se represente visualmente a una persona que
parezca ser un menor en una conducta sexualmente explcita. Para que exista
"representacin visual" no es necesario que se trate de imgenes grabadas de algo
real, sino que es suficiente que sean animaciones -por ejemplo el anime hentai- o
http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:DerechoPenalyCriminologia-2006-183110&dsID=pdf [visitado el 24.04.2015]
63
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, "Delitos contra la libertad sexual: libertad sexual o moral
sexual?" en: MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Dir.), Nuevas tendencias en
Poltica Criminal: una auditora al Cdigo Penal espaol de 1995, Buenos Aires: B de F, 2006.
p.201 y s.

24

representaciones pictricas que reflejen a una persona que parezca ser un menor.
Es decir, que en realidad no interviene ningn menor porque no sera ms que un
personaje de ficcin. En esta situacin la afectacin al bien jurdico de la
indemnidad sexual no es ya lejana, sino inexistente. Claramente, lo que se est
queriendo perseguir es a personas pedfilas que, aunque slo hayan visto una
animacin, pueden, en el futuro ver, elaborar o difundir pornografa con menores
reales. De esta manera, se las etiqueta como sujetos de riesgo y son castigadas por
ello.
Por su parte, el art. 187.1 CP conmina al que solicite, acepte u obtenga a cambio
de una remuneracin o promesa, una relacin sexual con persona menor de edad o
incapaz con la misma pena que el que induzca, promueva, favorezca o facilite la
prostitucin de estas personas. Con ello se est imponiendo la misma pena a la
consumacin, que se entiende producida con el inicio de la actividad sexual, que
a las conductas que se identificaran mejor con la tentativa, como son la mera
solicitud o aceptacin.
La LO 5/2010 introdujo asimismo el artculo 183 bis CP, que describe el llamado
child grooming, cuyo tenor literal es el siguiente: "El que a travs de Internet, del
telfono o de cualquier otra tecnologa de la informacin y la comunicacin
contacte con un menor de trece aos y proponga concertar un encuentro con el
mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artculos 178 a
183 y 189, siempre que tal propuesta se acompae de actos materiales
encaminados al acercamiento"
Este tipo penal claramente describe un acto preparatorio. El adelantamiento de la
barrera punitiva es tal, que se puede decir que estamos ante un delito de
sospecha64, que por supuesto conculca el principio de lesividad. En suma, en el
caso de que el sujeto que ha concertado un encuentro con el menor acuda al lugar
acordado y el menor no -supuesto en que evidentemente ni siquiera se ha puesto

64

MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal: Parte Especial, 18 edicin, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2011, p.240.

25

en peligro la indemnidad sexual de ste- la conducta igualmente sera punible65, lo

cual quiebra por completo el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
En cuanto a la prostitucin, el ltimo prrafo del art. 188.1 CP tipifica la
determinacin al ejercicio de la prostitucin a persona mayor de edad mediante
violencia, intimidacin, engao o abuso de superioridad. A continuacin se
criminaliza la tercera locativa: "En la misma pena incurrir el que se lucre
explotando la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de la
misma."
Es decir, se persigue penalmente el aprovechamiento de un comportamiento
atpico como es el ejercicio voluntario de la prostitucin por persona mayor de
edad. De nuevo no aparece claro el bien jurdico protegido, que no puede ser la
libertad sexual de la persona que se prostituye, tal vez si entendemos que la
prostitucin no es verdaderamente libre. Con todo, es de resear que se impone la
misma pena al que determina a la prostitucin mediante violencia o intimidacin
que al que se lucra, sin coartar la libertad de la persona prostituida, dando como
resultado una pena desproporcionada.
Finalmente, se prev la imposicin obligatoria de la medida de libertad vigilada a
los condenados a pena de prisin por uno o ms delitos contra la libertad o
indemnidad sexuales (art. 192.1 CP). Esto podra tener algn sentido si estos
delincuentes tuvieran muchas probabilidades de reincidir, pero lo cierto es que los
delincuentes sexuales tienen una tasa de reincidencia menor que el resto66.

65

RAMOS VZQUEZ, Jos Antonio, El llamado delito de "child grooming": consideraciones acerca
del nuevo artculo 183 bis del Cdigo Penal. Est disponible en
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292342417876?blobheader=application%2Fpdf
&blobheadername1=ContentDisposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DCom
unicacion_de_Jose_Antonio_Ramos_Vazquez.PDF (Consultado el 15.03.2015)
66
Fuente: Centre d'Estudis Jurdics i Formaci Especialitzada (CEJFE), Delictes sexuals i
reincidncia. 2007. Barcelona [Consultado el 4.04.2015]. Disponible en:
http://justicia.gencat.cat/web/.content/documents/arxius/invesbreu_39.pdf

26

4.2. Inmigrantes
Para el extranjero no residente legalmente en Espaa la regla general es su
expulsin del territorio nacional (art. 89 CP). En efecto, se prev esta medida
como una pena sustitutoria de imposicin preceptiva para los casos en que stos
sean condenados a penas privativas de libertad inferiores a seis aos. No obstante,
el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las
partes personadas podr acordar motivadamente que la condena se cumpla en un
centro penitenciario espaol. La expulsin tambin se prev cuando el inmigrante
irregular estuviera cumpliendo condena en Espaa y hubiera accedido al tercer
grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que los jueces o
tribunales aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en Espaa.
La medida de expulsin va acompaada de un perodo de prohibicin de entrada
en Espaa de entre cinco y diez aos, y si el extranjero fuera sorprendido en la
frontera ser de nuevo expulsado y el plazo de prohibicin de entrada empezar
desde cero. En aadidura, la expulsin implicar el archivo de cualquier
procedimiento administrativo que tuviera como objeto la autorizacin para residir
o trabajar en Espaa.
Se puede ver que la regulacin actual de la institucin de la expulsin supone una
flagrante vulneracin del principio de proporcionalidad, ya que al inmigrante
ilegal, por cometer una falta, se le puede imponer una prohibicin de entrada en
Espaa de mnimo cinco aos. Tambin se percibe que la finalidad de la expulsin
no es la resocializacin, sino la inocuizacin, habida cuenta de que la expulsin
del territorio nacional no tiene contenido resocializador alguno. Y por supuesto es
una medida discriminatoria que quiebra el principio de igualdad, toda vez que la
expulsin es una pena que se impone nicamente a un colectivo determinado, y no
por la naturaleza o gravedad del delito o falta cometido, sino por razn del origen
extranjero del delincuente, lo que configura a la expulsin como la expresin de
un Derecho penal de autor.
Empero, la expulsin no se prev slo en el Derecho penal, sino tambin en el
Derecho Administrativo. El art. 57.2 de la LOEx seala que es causa de expulsin

27

la condena al extranjero, dentro o fuera de Espaa, por una conducta dolosa que
en nuestro pas est pena con pena privativa de libertad superior a un ao. A su
vez, el artculo 57.4 del mismo texto legal prev la expulsin cuando el extranjero
se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta
para el que el Cdigo Penal prevea una pena privativa de libertad inferior a seis
aos o una pena no privativa de libertad.
Este segundo supuesto quebranta por completo el derecho a la tutela judicial
efectiva y a la presuncin de inocencia (art. 24 CE), pues se regula una sancin
sin que se haya demostrado an la culpabilidad del inmigrante. De esta forma, el
Derecho Penal se convierte en un instrumento de agilizacin de la poltica
(anti)migratoria.
El Proyecto de Reforma del Cdigo Penal agrava esta situacin. Para empezar, la
posibilidad de la expulsin del territorio nacional no se circunscribe slo a los
inmigrantes irregulares, sino que se ampla a todos los inmigrantes, incluso a los
ciudadanos comunitarios en supuestos excepcionales. Con la reforma, las penas de
prisin de ms de un ao impuestas a un extranjero debern ser sustituidas por la
expulsin del territorio espaol, salvo que "resulte necesario para asegurar la
defensa del orden jurdico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma
infringida por el delito", en cuyo caso el Juez podr acordar la ejecucin de una
parte de la pena. Ahora bien, desgraciadamente, para tomar esta decisin en
ningn momento se escucha al penado.
En suma, en los casos en que se haya ejecutado la parte de la pena que haya
acordado el Juez, o en todo caso cuando el penado acceda al tercer grado o a la
libertad condicional, la pena se sustituir por la expulsin. Esto implica que el
extranjero, tras haber cumplido una parte de la pena -o la totalidad si as lo
acuerda el Juez, cuando sta sea superior a cinco aos de prisin- deber
enfrentarse a continuacin a la expulsin, con el correspondiente perodo de
prohibicin de regreso a Espaa. La proporcionalidad brilla por su ausencia.

28

4.3. Terroristas
Sin lugar a dudas, la legislacin penal y penitenciaria antiterrorista es la ms
representativa de lo que supone el Derecho penal del enemigo.
En primer lugar, el art. 578 CP tipifica el delito de enaltecimiento o justificacin
del terrorismo. Este delito es de un carcter ms amplio que el de apologa (art. 18
CP), pues la apologa exige para ser delictiva que constituya "una incitacin
directa a cometer un delito". No obstante, el enaltecimiento y justificacin no
exigen que exista una incitacin directa delinquir, lo que supone una intolerable
intromisin en la libertad de expresin. El propio Tribunal Supremo afirma que el
delito del art. 578 CP:" constituye una forma autnoma de apologa caracterizada
por su carcter genrico y sin integrar una provocacin ni directa ni indirecta a la
comisin de un delito. La barrera de proteccin se adelanta, exigindose
solamente la mera alabanza/justificacin genrica"(STS 224/2010 de 3 de marzo).
Por si ese adelantamiento de la punibilidad no fuera suficiente, el art. 579 CP
sanciona penalmente los actos de provocacin, conspiracin y proposicin para
cometer los delitos previstos en los artculos 571 a 578. Por tanto, es delito la
realizacin de uno de estos actos preparatorios para cometer el delito de
enaltecimiento o justificacin (!).
El artculo 576 tambin supone un llamativo adelantamiento de la sancin penal,
penando al que "lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboracin con
las actividades o las finalidades de una organizacin o grupo terrorista. " Lo que
significa que las conductas de complicidad con un acto de colaboracin tambin
son penadas, adems con la misma pena que quien realice efectivamente el acto
de colaboracin, vulnerando tambin el principio de proporcionalidad.
Dicho principio, ahora en su vertiente de proscripcin de penas draconianas, se
lesiona por la LO 7/2003 introduciendo el actual art. 76 CP, que contempla como
mximo de cumplimiento efectivo los 40 aos de prisin cuando el sujeto haya
sido condenado por dos o ms delitos de terrorismo y alguno de ellos est
castigado con pena superior a veinte aos. Esto en la prctica supone una cadena
perpetua, y la pena pierde su finalidad resocializadora.

29

El artculo 520 bis LECrim, por su parte, ampla el plazo de detencin a 5 das y
permite la incomunicacin del detenido en los casos de delitos de terrorismo.
Mientras el art. 579.4 LECrim permite la posibilidad de acordar la medida de
intervencin telefnica para casos de terrorismo sin autorizacin judicial previa.
La autorizacin en estos casos la podr ordenar el Ministro del Interior o el
Director de la Seguridad del Estado, que tendrn que comunicarlo inmediatamente
al Juez competente para que ste revoque o confirme la medida. Con ello se est
tolerando que sea una autoridad poltica la que decida la intervencin telefnica a
un ciudadano; siendo el control judicial a posteriori, cuando en cualquier caso el
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ya se ha violentado.
En el mbito penitenciario, el art. 36.2 CP obliga al Juez a imponer el llamado
perodo de seguridad, que impide la progresin al tercer grado penitenciario hasta
que no se cumpla la mitad de la pena, cuando se trate de un delito de terrorismo y
la pena de prisin impuesta sea superior a cinco aos. Lo habitual es que la
imposicin del perodo de seguridad sea una facultad del Juez, pero en este caso,
al imponerse como obligacin, se vulnera el principio de individualizacin
cientfica, por no atender al pronstico individualizado del reo, sino al delito que
ha cometido.
En la misma tnica se encuentra el art. 90 CP, que establece un requisito adicional
para la concesin de la libertad condicional cuando la condena sea por delitos de
terrorismo: mostrar signos inequvocos de haber abandonado los fines y medios
de la actividad terrorista y colaborar con las autoridades para impedir otro delitos
por parte de la organizacin terrorista, para identificar a otros terroristas, para
obtener pruebas, etc.- Se establece asimismo, como posible va para acreditar
estos extremos que el terrorista emita una declaracin de repudio de sus
actividades delictivas y una peticin expresa de perdn a las vctimas de su delito.
La libertad condicional concedida al terrorista podr ser revocada (ex art. 93.2 CP)
en el caso de que se considere acreditado que el terrorista ya no cumple las
condiciones que le dieron en su momento la libertad condicional. La
excepcionalidad no acaba ah: mientras con el resto de reos la revocacin de la
condena se realiza sin perjuicio del tiempo pasado en libertad condicional, en el

30

caso de los terroristas " cumplir(n) el tiempo que reste de cumplimiento de la

condena con prdida del tiempo pasado en libertad condicional."
Lo ms lacerante es que lo dispuesto en los artculos 90 y 93.2 CP tras su
modificacin por la LO 7/2003 es de aplicacin retroactiva, de acuerdo con la
Disposicin transitoria nica de dicha Ley Orgnica. Con ello se vulnera de forma
flagrante el principio de irretroactividad del artculo 2 CP y 9.3 CE.
Todo esto culmina con la obligacin de imponer la medida de libertad vigilada
(art. 579.3 CP), con la nica excepcin de que el terrorista sea delincuente
primario que haya cometido un solo delito que no sea grave. En tal caso no ser
imperativa la libertad vigilada, quedando al arbitrio del Juez, que deber atender a
la peligrosidad del autor.
Ciertamente, no parece que esta tendencia inocuizadora y retribucionista en la
legislacin antiterrorista vaya a detenerse en el corto plazo. Buena muestra de ello
es el "Acuerdo para afianzar la Unidad en Defensa de las Libertades y en la Lucha
contra el Terrorismo", que suscribieron las dos primeras fuerzas polticas
espaolas el da 2 de febrero de 2015, pocos das despus del atentado yihadista
en la revista satrica Charlie Hebdo.
La primera frase de dicho Acuerdo es toda una declaracin de intenciones: "El
terrorismo es el peor enemigo de la democracia y las libertades". En el
mencionado texto los dos partidos polticos acuerdan modificar el Cdigo Penal
para "mejorar y actualizar la respuesta legal () frente a las nuevas y terribles
formas de actuacin de quienes ponen en peligro nuestras vidas y nuestras
libertades".
Dicho Acuerdo desemboc en una Proposicin de Ley que busca modificar el
Cdigo Penal en materia de delitos de terrorismo.
Segn el nuevo artculo 573 CP que se propone, se considerar delito de
terrorismo la comisin de cualquier delito grave contra la vida o la integridad
fsica, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el
patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pblica, de riesgo

31

catastrfico, incendio, contra la Corona, atentado, desrdenes pblicos, tenencia,

trfico y depsito de armas, municiones y explosivos, el apoderamiento de
aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancas,
determinados delitos informticos, as como los tipificados como delitos de
terrorismo en el Captulo VII del Ttulo XXII del Libro II del Cdigo Penal,
siempre que se cometan con alguna de estas finalidades: i) subvertir el orden
constitucional, o suprimir o desestabilizar el funcionamiento de las instituciones
pblicas o de las estructuras econmicas o sociales del Estado u obligar a los
poderes pblicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo ii) alterar gravemente
la paz pblica iii) desestabilizar gravemente el funcionamiento de una
organizacin internacional y iv) provocar un estado de terror en la poblacin o en
una parte de ella.
Se produce por tanto una notable ampliacin de la nocin de terrorismo. La lista
de delitos que pueden ser calificados como tal es demasiado extensa y variopinta,
desfigurando el ya de por s indeterminado concepto de terrorismo. Con esta
nueva regulacin si un ciudadano participa en una protesta sin usar la violencia y
ocupando un espacio pblico, resistindose de modo meramente pasivo,
negndose a seguir la orden de la polica a abandonar ese lugar, estara
cometiendo posiblemente un delito de desrdenes pblicos, que al tratar de
"obligar a los poderes pblicos a hacer algo o dejar de hacerlo" puede
perfectamente ser considerado terrorista. Lo mismo podra ocurrir con un activista
animalista que cometiera un delito de daos al liberar a unos animales criados en
una granja productora de pieles67.
A mayor abundamiento, se pretende luchar contra el fenmeno de los llamados
"lobos solitarios" prescindiendo para considerar una conducta como terrorista del
hecho de que se cometa en el seno de una organizacin criminal. As, la
Exposicin de Motivos de la Proposicin afirma: " las nuevas amenazas exigen la
67

CANCIO MELI, Manuel (2015, 11 de febrero). "Pacto antiterrorista": por la pendiente

deslizante hasta el fondo del barranco. El diario.es. Consultado el 3 de marzo de 2015 en:
http://www.eldiario.es/zonacritica/Pacto-antiterrorista-pendiente-deslizantebarranco_6_355624462.html

32

actualizacin de la normativa para dar cabida al fenmeno del terrorismo

individual". El legislador parece olvidar que el terrorismo individual ya est
penado por el artculo 577 CP.
Anlogamente, el artculo 575 CP que pretende establecer la Proposicin se dirige
a los que, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los
delitos mencionados ms arriba, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o
en tcnicas de desarrollo de armas o sustancias o aparatos explosivos, incendiarios
o asfixiantes. Este precepto, adems de suponer un irrazonable adelantamiento de
la punibilidad, castiga una conducta que ya est prevista en el actual artculo 576
CP.
Sin embargo, el art. 575 segn la Proposicin aade que se entender que cometen
ese delito los que, con la finalidad de recibir esa formacin, accedan de manera
habitual a uno o varios servicios de comunicacin accesibles al pblico en lnea o
contenidos accesibles a travs de Internet cuyos contenidos estn dirigidos o
resulten idneos para incitar a la incorporacin a una organizacin o grupo
terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. La misma pena se
impondr a quien, con la finalidad de cometer un delito de terrorismo, se traslade
o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organizacin
terrorista. Con ello la barrera punitiva se adelanta hasta lmites vergonzantes.
En resumidas cuentas, la proyectada modificacin del Cdigo Penal no tipifica
conductas que anteriormente quedaban impunes, pues los delitos que se presentan
como novedad ya estaban previstos previamente. Lo que s hace la reforma es
permitir el castigo de actos preparatorios muy alejados de la comisin del delito,
como son la consulta de pginas web o el traslado a un pas. Preocupa asimismo el
elemento finalista de estos delitos. Puede ser muy complicado determinar si la
consulta de una pgina web yihadista se hace por morbo, por curiosidad, por afn
investigador o para capacitarse para cometer un delito de terrorismo, por poner un
ejemplo. Esta reforma lo que facilita es la incriminacin masiva de delitos
comunes o de actos inocuos como delitos de terrorismo.

33

5. Conclusiones
1. El Derecho penal del enemigo es un concepto doctrinal y poltico-criminal que
hace referencia a un subsistema penal cuyo postulado principal es la inocuizacin
de determinadas clases de delincuentes en base a su peligrosidad.
2. La profunda crisis del Estado, tanto en su vertiente de Estado Social como de
Estado-Nacin, se revela como el principal alimento de las teoras favorables al
Derecho penal del enemigo.
3. El Derecho penal del enemigo se caracteriza por un amplio adelantamiento de
la barrera punitiva, sin una correlativa reduccin proporcional de la pena acorde
con dicho adelantamiento, una supresin o restriccin de las garantas y derechos
procesales de los imputados, un recrudecimiento del Derecho penitenciario y una
notable presencia del Derecho penal de autor.
4. Este tipo de respuesta represiva no es algo nuevo, sino una constante histrica.
Se han planteado soluciones similares a la delincuencia por determinados
filsofos como Rousseau, Fichte, Hobbes, Kant, Locke o Carl Schmitt.
5. El Derecho penal del enemigo es contrario a los principios del Estado de
Derecho y no es compatible con una sociedad democrtica. La multivocidad del
concepto de "enemigo", la notoria probabilidad de que la totalidad de la poblacin
sufra restricciones en sus libertades, unida a su ineficacia para acabar con la
delincuencia convierten a este tipo de Derecho penal en algo indeseable.
6. En el Derecho penal espaol existen manifestaciones, afortunadamente todava
imperfectas, de Derecho penal del enemigo. Es el caso de las medidas penales
contra la delincuencia sexual -especialmente la que afecta a menores-, contra los
delitos cometidos por inmigrantes y contra el terrorismo. La reforma del Cdigo
Penal, actualmente en perodo de vacatio legis, no hace sino ahondar en ese tipo
de regulacin.

34

6. Bibliografa

-ABANTO, Manuel, El llamado derecho penal del enemigo. Especial referencia

al derecho penal econmico, en: CANCIO MELI, Manuel; DEZ, Gmez-Jara
(coords.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, Vol. 1.
Madrid: B de F, 2006.
- AMBOS, Kai, Derecho penal del enemigo, Trad: GMEZ-JARA DEZ,
Carlos, en: CANCIO MELI, Manuel; GMEZ-JARA DEZ, Carlos (Coords.),
Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, Vol. 1, Madrid: B
de F, 2006.
-BAUCELLS LLADS, Joan; PERES-NETO, Luiz, "Discurso televisivo sobre el
crimen: los programas especializados en sucesos" en: GARCA ARN,
Mercedes; BOTELLA CORRAL, Joan (Dirs.), Malas noticias: medios de
comunicacin, poltica criminal y garantas penales en Espaa, Valencia: Tirant
lo Blanch, 2008.
-BASTIDA FREIXEDO, Xavier, Los brbaros en el umbral. Fundamentos
filosficos del Derecho penal del enemigo, en: CANCIO MELI, Manuel;
GMEZ-JARA DEZ, Carlos (Coords.), Derecho penal del enemigo: el discurso
penal de la exclusin, Vol. 1, Madrid: B de F, 2006
-BERNUZ BENEITEZ, M Jos; SUSN BETRN, Ral, Seguridad, excepcin y
nuevas realidades jurdicas, Granada: Comares, 2010.
-BRANDARIZ GARCA, Jos Angel, Poltica criminal de la exclusin: el
sistema penal en tiempos de declive del Estado social y de crisis del EstadoNacin, Granada: Comares, 2007.
-CANCIO MELI, Manuel, De nuevo: Derecho penal del enemigo?, en:
CANCIO MELI, Manuel; JAKOBS, Gnther, Derecho penal del enemigo,
Navarra: Civitas, 2006.

35

 "Pacto antiterrorista": por la pendiente deslizante hasta el fondo del barranco.

El diario.es. Disponible en: http://www.eldiario.es/zonacritica/Pacto-antiterroristapendiente-deslizante-barranco_6_355624462.html

-CUERDA RIEZU, Antonio, "Los medios de comunicacin y el derecho penal",
en: MARTN NIETO, Adn (Coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos,
Vol. I, Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla -La Mancha, 2001.
-DEMETRIO CRESPO, Eduardo, El derecho penal del enemigo darf nicht sein!:
sobre la ilegitimidad del llamado Derecho penal del enemigo y la idea de
seguridad, en: CANCIO MELI, Manuel; GMEZ JARA-DEZ, Carlos
(Coords.) Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, Vol 1.
Madrid: B de F, 2006.
-DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, "Delitos contra la libertad sexual:
libertad sexual o moral sexual?" en: MIR PUIG, Santiago; CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu (Dir.), Nuevas tendencias en Poltica Criminal: una
auditora al Cdigo Penal espaol de 1995, Buenos Aires: B de F, 2006.
-ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Bjrn, La ciencia del
Derecho penal ante el nuevo milenio, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.
- ESQUINAS VALVERDE, Patricia, "El tipo de mera posesin de pornografa
infantil en el Cdigo Penal espaol (art. 189.2): Razones para su destipificacin",
RECPC 18-02 (2006), en:
http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:DerechoPenalyCriminologia2006-18-3110&dsID=pdf
-FICHTE, Johann, Fundamentos del Derecho natural segn los principios de la
doctrina de la ciencia, Trad: VILLACAAS, Jos; RAMOS, Manuel; ONCINA,
Faustino; Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994.
- GRACIA MARTN, Luis, Consideraciones crticas sobre el actualmente
denominado Derecho penal del enemigo, RECPC 07-02 (2005), en:
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf

36

 el trazado histrico iusfilosfico y terico-poltico del Derecho penal del

enemigo en: Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Navarra:
Aranzadi, 2005.
-HOBBES, Thomas, Leviatn, Trad: ESCOHOTADO, Antonio, Madrid: Editora
Nacional, 1979.
-JAKOBS, Gnther, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Civitas, 1997.
Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo Trad: CANCIO
MELI, Manuel, en: JAKOBS, Gnther CANCIO MELI, Manuel, Derecho
penal del enemigo, 2 edicin, Navarra: Civitas, 2006.
La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, Trad.: MANSO, Teresa, en: MUOZ CONDE, Francisco (Coord.), La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, Valencia: Tirant lo Blanch,
2004.
Sobre la normativizacin de la Dogmtica jurdico-penal, Trad: CANCIO
MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo, Madrid: Thomson Civitas,
2003.
Sociedad, Norma y Persona en una Teora de un Derecho Penal Funcional,
Madrid: Civitas, 1996.
- KANT, Immanuel, La paz perpetua, Trad: ABELLN, Joaqun, Madrid:
Tecnos, 1985.
-LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Trad: LZARO ROS, Amando,
Madrid: Aguilar, 1973.
-MERCADO, Pedro, "El proceso de globalizacin, el Estado y el Derecho" en:
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (Coord.), Mutaciones de Leviatn:
legitimacin de los nuevos modelos penales, Madrid: Akal, 2005.
-MUOZ CONDE, Francisco, De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo.
1 Edicin. Buenos Aires: Hammurabi, 2005.

37

Derecho Penal: Parte Especial, 18 edicin, Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.

Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo: Estudios sobre el Derecho
penal en el Nacionalsocialismo, 4 edicin, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
el nuevo derecho penal autoritario: consideraciones sobre el llamado
Derecho penal del enemigo en: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo
(coord.), Mutaciones de Leviatn: Legitimacin de los nuevos modelos penales,
Madrid: Akal, 2005.
-NAVARRO, Vicen, Neoliberalismo y Estado del Bienestar, 2 edicin,
Barcelona: Ariel, 1998.
- PORTILLA CONTERAS, Guillermo, Los excesos del formalismo jurdico
neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal en: PORTILLA
CONTRERAS, Guillermo (coord.), Mutaciones de Leviatn: Legitimacin de los
nuevos modelos penales, Madrid: Akal, 2005.
- RAMOS VZQUEZ, Jos Antonio, El llamado delito de "child grooming":
consideraciones acerca del nuevo artculo 183 bis del Cdigo Penal. Est
disponible en:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292342417876?blobheader=appli
cation%2Fpdf&blobheadername1=ContentDisposition&blobheadervalue1=attach
ment%3B+filename%3DComunicacion_de_Jose_Antonio_Ramos_Vazquez.PDF
-RIVEIRA BEIRAS, Poltica criminal y sistema penal: viejas y nuevas
racionalidades punitivas, Barcelona: Anthropos, 2005.
-RODRGUEZ MESA, M Jos, "el sistema penal ante el reto de la inmigracin
clandestina. Funciones instrumentales y simblicas" en: PREZ LVAREZ,
Fernando (Ed.), Serta: in memoriam Alexandri Baratta, Salamanca: Ediciones
Universidad de Salamanca, 2004.
-ROUSSEAU, Jean-Jacques; El contrato social o Principios de derecho poltico,
2 edicin, Trad: VILLAVERDE, Mara Jos, Madrid: Tecnos, 1992.

38

-SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn, Emergencia y crisis del Estado social:

anlisis de la excepcionalidad penal y motivos de su perpetuacin, Barcelona:
Promociones y Publicaciones Universitarias, 1988.
-SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, La expansin del Derecho penal: aspectos de
la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 1 edicin, Madrid:
Civitas, 1999.
"el retorno de la inocuizacin: el caso de las reacciones jurdico-penales frente
a los delincuentes sexuales violentos" en: MARTN NIETO, Adn (Coord.),
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Vol. I, Cuenca: Ediciones de la
Universidad Castilla -La Mancha, 2001.
-SCHMITT, Carl, El concepto de lo poltico, Trad: AGAPITO, Rafael, Madrid:
Alianza Editorial, 1998.
-SOTELO, Ignacio, El Estado social: Antecedentes, origen, desarrollo y declive,
Madrid: Trotta, 2010.
- ZAFFARONI, Eugenio Ral, El enemigo en el Derecho penal, Madrid:
Dykinson, 2006.
- ZIGA RODRGUEZ, Laura, Poltica Criminal, Madrid: Colex, 2001.

39