UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

DOUTORADO EM DIREITO PBLICO

Direitos Humanos e Fundamentais 2015.1
Prof. Dr. Dirley da Cunha Jnior
Aluno: Salomo Resed
Aula: 18.05.2015

Obra: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio

Afonso da Silva. 2 Ed. So Paulo: Malheiros, 2011.

CAPTULO 1
FUNDAMENTAIS

CONCEITO

DE

NORMAS

DE

DIREITOS

I - O conceito de uma teoria jurdica geral dos direitos fundamentais

da constituio alem.
Pg. 31 a anlise a ser aqui desenvolvida diz respeito a uma teoria
jurdica geral dos direitos fundamentais da Constituio alem. O
objeto e a natureza dessa teoria decorrente dos trs atributos
mencionados: ela , em primeiro lugar, uma teoria dos direitos
fundamentais da Constituio alem; em segundo lugar, uma teoria
jurdica; e, por fim, uma teoria geral.
1. Teoria dos direitos fundamentais da Constituio Alem.
Pg. 32 Uma teoria dos direitos fundamentais da Constituio
Alem uma teoria acerca de determinados direitos fundamentais
positivos vigentes. Isso a diferencia tanto de teorias sobre direitos
fundamentais que tenham vigido no passado (teorias histricojurdicas), como de teorias sobre direitos fundamentais per se (teorias
filosfico-jurdicas) como de teorias sobre direitos fundamentais que
no os da Constituio Alem.
2. Teoria jurdica dos direitos fundamentais da Constituio Alem
Pg. 33/34 De forma resumida, a dimenso analtica diz respeito
disseco sistemtico-conceitual do direito vigente. O espectro de tal
dimenso estende-se desde a anlise de conceitos elementares (por
exemplo, do conceito de norma, de direito subjetivo, de liberdade e
de igualdade) passando por construes jurdicas (por exemplo, pela
relao entre o suporte ftico dos direitos fundamentais e suas
restries e pelo efeito perante terceiros), at o exame de estrutura
do sistema jurdico (por exemplo, da assim chamada irradiao dos
direitos fundamentais) e da fundamentao no mbito dos direitos
fundamentais (por exemplo, do sopesamento).
A dimenso emprica da dogmtica jurdica pode ser compreendida a
partir de dois pontos de vista: primeiro, em relao cognio do
direito positivo vlido e, segundo, em relao aplicao de

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premissas empricas na argumentao jurdica, por exemplo, no

mbito de argumentos consequencialistas.
3. Teoria jurdica geral dos direitos fundamentais da Constituio
Alem.
Pg. 38 Uma teoria geral dos direitos fundamentais da Constituio
alem uma teoria que se ocupa com problemas relacionados
todos os direitos fundamentais, ou a todos os direitos fundamentais
de uma determinada espcie, como, por exemplo, a todos os direitos
de liberdade, de igualdade ou a prestaes positivas.
II Teoria dos
Fundamentais.

Direitos

Fundamentais

e teorias

dos

Direitos

Pg. 39 A concepo de uma teoria jurdica geral dos direitos

fundamentais expressa um ideal terico. Ela tem como objetivo uma
teoria integradora, a qual engloba, de forma mais ampla possvel, os
enunciados gerais verdadeiros ou corretos, passveis de serem
formulados no mbito das trs dimenses e os combinem de forma
otimizada. Em relao a uma tal teoria, pode-se falar em uma teoria
ideal dos direitos fundamentais. Toda teoria dos direitos
fundamentais realmente existente consegue ser apenas uma
aproximao desse ideal.
Pg. 40 Teorias sobre direitos fundamentais que tenham esse
carter de concepo bsica geral padecem de dois problemas. O
primeiro resulta de uma abstrao. Por definio, tais teorias no so
desenvolvidas levando-se em considerao as trs dimenses. [...] O
segundo problema mais grave. Isoladamente consideradas cada
uma das teorias apresentadas expressa uma tese fundamental. Uma
teria que pretenda reduzir os direitos fundamentais a apenas uma
tese bsica pode ser classificada como uma teoria unipolar.
Pg. 41 - O contraponto da teoria unipolar o conceito de teoria
combinada. Uma teoria combinada a que subjaz jurisprudncia do
Tribunal Constitucional Federal, a qual recorre a todas as concepes
bsicas aqui mencionadas. Esse tipo de teoria tambm sustentada
por inmeros autores, que falam em inmeras funes, aspectos ou
fins dos direitos fundamentais.
III Teoria dos Direitos Fundamentais como Teoria Estrutural.
Pg. 43 A dogmtica dos direitos fundamentais, enquanto disciplina
prtica, visa, em ltima instncia, a uma fundamentao racional de
juzos concretos de dever-ser no mbito dos direitos fundamentais. A
racionalidade da fundamentao exige o percurso entre as

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disposies de direitos fundamentais e os juzos de dever-ser seja

acessvel, na maior medida possvel, a controles intersubjetivos. Isso,
no entanto, pressupe a clareza tanto acerca da estrutura das normas
de direitos fundamentais quanto acerca de todos os conceitos e
formas argumentativas relevantes para a fundamentao no mbito
dos direitos fundamentais.
p. 49 Portanto, a despeito das falhas do tratamento lgico, no h
como ignorar o que nele h de concreto e imprescindvel para o
direito. E h ainda menos motivos para tanto quando se tem em
mente que a moderna lgica, a Teoria da Cincia e a Filosofia Prtica
fornecem instrumentos que prometem um desenvolvimento frutfero
da pesquisa jurdico-conceitual j existente, bem como sua
incorporao a um modelo abrangente de uma teoria integrativa.

CAPTULO 2
FUNDAMENTAIS

CONCEITO

DE

NORMAS

DE

DIREITOS

I Do conceito de Norma
recomendvel tratar o conceito de norma de direito fundamental
como um conceito que pode ser mais amplo que o conceito de direito
fundamental.
O conceito de norma de direito fundamental compartilha de todos os
problemas que dizem respeito ao conceito de norma. O conceito de
norma um dos conceitos fundamentais da Cincia do Direito, talvez
o mais fundamental de todos.
Pag. 54 - Uma norma o significado de um enunciado normativo.
A necessidade de se diferencias entre enunciado normativo e norma
pode ser percebida pelo fato de que a mesma norma pode ser
expressa por meio de diferentes enunciados normativos.
de se salientar, alm disso, que normas podem ser tambm
expressas sem a utilizao de enunciados, como o caso, por
exemplo, das luzes de um semforo.
Pag. 57 - Em vez de afirmao, o significado de um enunciado
afirmativo tambm denominado pensamento ou proposio.
Costuma-se identificar a diferena decisiva entre enunciados

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normativos e normas, de um lado, e enunciado afirmativo e

afirmao, de outro, no fato de que a respeito de afirmaes e
enunciados afirmativos faz sentido dizer que eles so verdadeiros ou
falsos, enquanto no caso das normas ou dos enunciados normativos
isso no possvel.
Pag. 66 - II A norma de direito fundamental
A questo fundamental : o que faz com que um enunciado da
Constituio alem seja uma disposio de direito fundamental?
Um critrio que associa elementos substanciais e estruturais pode ser
encontrado na definio de direitos fundamentais de Carl Schmitt,
segundo o qual os direitos fundamentais so apenas aqueles direitos
que constituem o fundamento do prprio Estado e que, por isso e
como tal, so reconhecidos pela Constituio. Dizer que um direito
constitui o fundamento do prprio Estado expressar uma definio
substancial.
Pag. 75 - A definio do conceito de norma de direito fundamental
baseada no conceito de uma correta fundamentao referida a
direitos fundamentais dizia respeito, at aqui, somente s normas de
direitos fundamentais atribudas. Mas ela pdoe ser entendida tambm
s normas de direitos fundamentais diretamente estabelecidas e
pode, nesse sentido, ser generalizada.
Pag. 77/78 - Mller caracteriza sua teoria como uma teoria da
norma que supera o positivismo jurdico. O enunciado central de sua
como ele define teoria estrutural ps-positivista da norma jurdica
consiste na tese da no-identidade entre norma e texto normativo.
Com essa tese, Mller pretende dizer que uma norma jurdica mais
que o texto. A concepo da norma jurdica como constituda
apenas linguisticamente seria a iluso de uma concepo puramente
formalista do Estado de Direito. Uma teoria ps-positivista que para
Mller significa uma teoria adequada da norma jurdica teria, por
oposio, que partir do pressuposto de que a norma jurdica
determinada tambm pela realidade social, pelo mbito da norma.
Segundo Mller, o texto normativo expressa o programa da norma,
tradicionalmente entendido como comando jurdico. Com igual
hierarquia faz parte da norma tambm o mbito normativo, isto , o
setor da realidade social em sua estrutura bsica, o qual escolhido

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ou, em parte, at mesmo criado pelo programa normativo como sua

rea de regulao.
Aquilo que aqui chamado de disposies de direito fundamental
corresponde quilo que Mller chama de texto, e aquilo que aqui
leva o nome de norma corresponde aquilo que Mller chama de
programa normativo. O conceito central da teoria de Mller, o
mbito normativo, no tem lugar aqui.

CAPTULO 3 A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS
A partir de agora, sua estrutura que ser analisada. Para a teoria
dos direitos fundamentais, a mais importante delas a distino
entre regras e princpios. Essa distino a base da teoria da
fundamentao no mbito dos direitos fundamentais e uma chave
para a soluo de problemas centrais da dogmtica dos direitos
fundamentais. Sem ela no pode haver nem uma teoria adequada
sobre as restries a direitos fundamentais, nem uma teoria
suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico.
Pag. 87/89 - Tanto regras quanto princpios so normas, porque
ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio
das expresses denticas bsicas do dever, da permisso e da
proibio. Princpios so, tanto quanto as regras, razes para juzos
concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito diferente. A
distino entre regras e princpios , portanto, uma distino entre
duas espcies de normas.
H diversos critrios para se distinguir regras de princpios.
Provavelmente aquele que utilizado com mais frequncia o da
generalidade. Segundo esse critrio, princpios so normas com grau
de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade
das regras relativamente baixo.
Outros critrios discutidos so a determinabilidade dos casos de
aplicao, a forma de seu surgimento por exemplo, por meio da
diferenciao entre normas criadas e normas desenvolvidas -, o
carter explcito do seu contedo axiolgico, a referncia ideia de

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direito ou a uma lei jurdica suprema e a importncia para a ordem

jurdica.
Pag. 90 - O ponto decisivo na distino entre regras e princpios
que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de
otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em
graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao
no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas.
J as regras so normas eu so sempre ou satisfeitas ou no so
satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente
aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm,
portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e
juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e
princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau.
Toda norma uma regra ou um princpio.
Pag. 91/92 - A diferena entre regras e princpios mostra-se com
maios clareza nos casos de colises entre princpios e de conflitos
entre regras.
Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se
introduz, em uma das regras, uma clausula d exceo que elimine o
conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada invlida. Se
esse tipo de soluo no for possvel, pelo menos uma das regras tem
que se declarada invlida e, com isso, extirpada do ordenamento
jurdico.
As colises entre princpios devem ser solucionadas de forma
completamente diversa. Se dois princpios colidem o que ocorre, por
exemplo quando algo proibido de acordo com um princpio em de
acordo com o outro, permitido -, um dos princpios ter que ceder.
Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser
declarado invlido, nem que nem dever ser introduzida uma clusula
de exceo.
Pag. 99 - A lei de coliso um dos fundamentos da teoria dos
princpios aqui defendida. Ela reflete a natureza dos princpios como

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mandamentos de otimizao: em primeiro lugar, a inexistncia de

relao absoluta de precedncia, em segundo liar, sua referncia a
aes e situaes que no so quantificveis. Ao mesmo tempo,
constituem eles a base para a resposta a objees que se apoiam na
proximidade da teoria dos princpios com a teoria dos valores.
Pag. 103/104 - Princpios exigem que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. Nesse sentido, eles no contm u mandamento definitivo,
mas apenas prima facie. Da relevncia de um princpio em um
determinado caso no decorre que o resultado seja aquilo que o
princpio exige para esse caso. Princpios representam razoes que
podem ser afastadas por razes antagnicas. A forma pela qual deve
ser determinada a relao entre razo e contrarrazo no algo
determinado pelo prprio princpio. Os princpios, portanto, no
dispem da extenso de seu contedo em face dos princpios
colidentes e das possibilidades fticas.
Alexy critica o mtodo tudo ou nada de Dworkin ao dizer que ele
muito simples e incorporaes devem ser feitas nessa teoria.
Alexy continua e firma que, do lado das regras, a necessidade de um
modelo diferenciado decorre da possibilidade de s estabelecer uma
clusula de exceo em uma regra quando da deciso de um caso. Se
isso ocorre, a regra perde, para deciso do caos, seu carter
definitivo. A introduo de uma clusula de exceo pode ocorrer em
virtude de um princpio. Ao contrrio do que sustenta Dworkin, as
clusulas de exceo introduzidas em virtude de princpios no so
nem mesmo teoricamente enumerveis. Nunca possvel ter certeza
de que, em um novo caso, no ser necessria a introduo de uma
nova clausula de exceo.
As regras para as quais uma tal proibio no aplicvel perdem seu
carter definitivo estrito. Contudo, o carter prima facie que elas
adquirem em razo da perda desse carter definitivo cede lugar
quando, em um determinado caso, conferido um peso maior a um
outro princpio antagnico. J uma regra no superada pura e
simplesmente quando se atribui, no caso concerto, um peso maior ao
princpio contrrio ao princpio que sustenta a regra.

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O carter prima facie dos princpios pode ser fortalecido por meio da
introduo de uma carga argumentativa a favor de determinados
princpios ou de determinadas classes de princpios.
Pag. 109 - Independentemente de ser recomendvel sua utilizao
no mbito da teoria dos direitos fundamentais, contra o conceito de
princpio aqui apresentado podem ser suscitadas trs objees. A
primeira sustenta que h colises entre princpios que podem ser
resolvidas por meio da declarao de invalidade de um deles; a
segunda, que existem princpios absolutos, que nunca podem ser
colocados em uma relao de preferncia em face de outros
princpios; e a terceira, que o conceito de princpio muito amplo e,
por isso, intil, porque abarcaria todo e qualquer interesse que possa
ser introduzido em um processo de sopesamento.
Pag. 116 - J se deu a entender que h uma conexo entre a teoria
dos princpios e a mxima da proporcionalidade. Essa conexo no
poderia ser mais estreita: a natureza dos princpios implica a mxima
da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza
dos princpios implica a mxima da proporcionalidade significa que a
proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da adequao, da
necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da
proporcionalidade em sentido estrito (mandamento de sopesamento
propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princpios.
Ou seja, que a proporcionalidade deduzvel dessa maneira.
Pag. 121 - Com a ajuda da lei de coliso pode ser definida a conexo
entre as normas de direitos fundamentais enquanto princpios e as
regras de direitos fundamentais que se relacionam com a deciso: as
condies sob as quais um princpio prevalece sobre outro constituem
o suporte ftico de uma regra, a qual expressa as consequncias
jurdicas do princpio prevalente.
Essas observaes sugerem um modelo simples de normas de
direitos fundamentais, segundo o qual elas so de duas espcies:
princpios e regras. As garantias estabelecidas diretamente pelas
disposies de direitos fundamentais devem ser compreendidas como
princpios. Regras surgem da fixao de relaes de precedncia
como resultados de sopesamentos. Como em um modelo desse tipo
as regras so inteiramente dependentes dos princpios, pode ele ser
definido como um modelo puro de princpios.

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Pag. 123 - Os defensores do modelo puro de regras soa aqueles que

consideram que as normas de direitos fundamentais por mais que
possam ser carentes de complementao, so sempre aplicveis sem
recurso a ponderaes e so, nesse sentido, normas livres de
sopesamentos. Mesmo que no modelo puro de regras permanea a
complexa tarefa de interpretar as disposies de direitos
fundamentais por exemplo, por meio das velhas e consolidadas
regras de hermenutica jurdica , nele se renuncia ao sopesamento,
sobre o qual pesam tantas inseguranas. Isso j suficiente para
provocar um questionamento inicial acerca da aceitabilidade de um
modelo puro de regras. Esse questionamento deve ser suscitado em
relao a trs tipos de normao dos direitos fundamentais: os
direitos fundamentais sem reserva, os direitos fundamentais com
reserva simples e os direitos fundamentais com reserva qualificada.
Isso no abarca todos os tipos de normao de direitos fundamentais,
mas abarca trs tao importantes que, caso o modelo puro de regras
no seja com eles compatvel, pode ser considerado insustentvel.
Pag. 135 - O modelo puro de regras fracassa em todas as trs
formas de regulao dos direitos fundamentais consideradas acima.
possvel supor que esse modelo insuficiente tambm para outras
formas de regulao encontradas na Constituio alem. Quando
duas formas puras e antagnicas no so aceitveis, deve-se
considerar a possibilidade de uma forma mista ou combinada, ou
seja, de um modelo combinado. Um tal modelo o modelo de regras
e princpios, que surge da ligao entre um nvel de princpios e um
nvel de regras.
Pag. 141 - O fato de que, por meio das disposies de direitos
fundamentais, sejam estatudas duas espcies de normas as regras
e os princpios o fundamento do carter duplo das disposies de
direitos fundamentais. Mas isso no significa ainda que tambm as
normas de direitos fundamentais compartilhem desse mesmo carter
duplo. De incio elas so ou regras (normalmente incompletas) ou
princpios.
Pag 145/146 - Segundo Von Wright, os conceitos prticos dividem-se
em trs grupos: os deontolgicos, os axiolgicos e os antropolgicos.
Exemplos de conceitos deontolgicos so os conceitos de dever,
proibio, permisso e de direito a algo. J os conceitos axiolgicos
so caracterizados pelo fato de que seu conceito bsico no o de

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dever ou de dever-ser, mas o conceito de bom. Exemplos de

conceitos antropolgicos, por fim, so os conceitos de vontade,
interesse, necessidade, deciso e ao. Esses trs grupos de
conceitos abarcam o campo de disputas fundamentais tanto na
Filosofia Prtica quando na Cincia do Direito.
Princpios so mandamentos de um determinado tipo, a saber,
mandamentos de otimizao. Como mandamentos, pertencem eles
ao mbito deontolgico. Valores, por sua vez, fazem parte do nvel
axiolgico.
P. 153 - A diferena entre princpios e valores reduzida a um ponto.
Aquilo que, no modelo de valores, prima facie o melhor , no
modelo de princpios, prima facie devido; e aquilo que , no modelo
de valores, definitivamente o melhor , no modelo de princpios,
definitivamente devido. Princpios e valores diferenciam-se, portanto,
somente em virtude de seu carter deontolgico, no primeiro caso, e
axiolgico, no segundo.
CAPTULO 4 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS
SUBJETIVOS
A dogmtica dos direitos fundamentais, tanto quanto a dogmtica em
geral, uma disciplina tridimensional e que uma de suas dimenses
diz respeito a questes normativas.
A diferena entre questes tico-filosficas e jurdico-dogmticas est
no fato de que estas ltimas dizem respeito quilo que vlido no
sistema jurdico, enquanto as primeiras podem ser suscitadas
independentemente desse sistema.
Quando se indaga se, em um determinado sistema jurdico, um
sujeito de direito tem determinado direito subjetivo, est-se diante de
uma questo jurdico-dogmtica.
Pg. 183 - O conceito de questo emprica abarca coisas as mais
diversas. Isso vale tambm para as questes empricas que dizem
respeito aos direitos subjetivos. Nesse sentido, possvel distinguir
entre proposies sobre o surgimento de direitos subjetivos, sobre a
histria do conceito de direito subjetivo e sobre a funo social dos

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direitos subjetivos, como, por exemplo, sobre sua funo especfica

para a organizao das relaes de dominao
Pg. 194 - O objeto de um direito a algo sempre uma ao do
destinatrio. Isso ocorre da sua estrutura como relao tridica entre
um titular, um destinatrio e um objeto. Se o objeto no fosse uma
ao do destinatrio, ento, no faria sentido incluir o destinatrio na
relao.
Pg. 196 - Os direitos dos cidados, contra o Estado, a aes
estatais negativas (direitos de defesa) podem ser divididos em trs
grupos. O primeiro grupo composto por direitos a que o Estado no
impea ou no dificulte determinadas aes do titular do direito; o
segundo grupo, de direitos a que o Estado no afete determinadas
caractersticas ou situaes do titular do direito; o terceiro grupo, de
direitos a que o Estado no elimine determinadas posies jurdicas
do titular do direito.
Pg. 201 - Os direitos eu o cidado tem, contra o Estado, a aes
estatais positivas podem ser divididos em dois grupos: aquele cujo
objeto uma ao ftica e aquele cujo objeto uma ao normativa.
Pg. 218 - O conceito de liberdade , ao mesmo tempo, um dos
conceitos prticos mais fundamentais e menos claros. Seu mbito de
aplicao parece ser quase ilimitado. Quase tudo aquilo que, a partir
de algum ponto de vista, considerado como bom ou desejvel
associado ao conceito de liberdade.
Pg. 222 - O que interessa a liberdade jurdica. Como ser visto
adiante, s se falar em liberdade jurdica quando o objeto da
liberdade for alternativa de ao. Se o objeto de liberdade uma
alternativa de ao, falar-se- em uma liberdade negativa.
Pg. 235 - Os direitos a algo e as liberdade representam apenas uma
parcela das posies que so chamadas de direitos. Um terceiro e no
menos importante grupo constitudo pelas posies que so
designadas por termos ou expresses como poder ou poder jurdico
(power), competncia (competence), autorizao, capacidade, direito
formativo e capacidade jurdica. As posies que pertencem a esse
grupo sero aqui chamadas de competncias. A escolha desse termo
justifica-se porque os outros candidatos so menos adequados.

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Pg. 236/237 - O conceito de competncia deve ser claramente

distinguido do conceito de permisso. Ainda que uma ao que seja o
exerccio de uma competncia seja, em geral, tambm permitida,
uma ao que seja meramente a realizao de algo permitido no ,
por si s, o exerccio de uma competncia, o que perceptvel pela
diversidade de aes permitidas que no implicam alterao de uma
situao jurdica. A diferena entre as permisses e as competncias
manifesta-se tambm em suas negaes. A negao de uma
permisso uma proibio; a negao de uma competncia, uma
no-competncia.
Pg. 248 - At este ponto o que interessava eram as posies de
direitos fundamentais na sua expresso individual. Quem fala de um
direito fundamental, como do direito vida ou da liberdade de
expresso, normalmente no quer fazer meno a uma posio
individual, mas ao direito fundamental completo. Mas o que um
direito fundamental? A resposta mais simples seria aquele segundo a
qual um direito fundamental completo um feixe de posies de
direitos fundamentais. Permanece, no entanto, a questo acerca
daquilo que faz com que as posies individuais se unam em um
direito fundamental. Aqui tambm a resposta mais simples seria: sua
atribuio a uma disposio de direito fundamental. s disposies
jurdicas sempre correspondem normas que as reconhecem. Nesse
sentido, a unio de um feixe de disposies em um direito
fundamental equivale atribuio de um feixe de normas a uma
disposio de direito fundamental.

CAPTULO 5: DIREITO FUNDAMENTAL E STATUS

A despeito de suas inmeras obscuridades e algumas deficincias, a
teoria dos status de Jellinek o mais formidvel exemplo de
construo terica analtica no mbito dos direitos fundamentais. Os
conceitos centrais dessa teoria os quatro status so abstraes
sobre posies de carter elementar. Isso fundamenta tanto seus
pontos fortes quanto seus pontos fracos. Seus pontos fracos so as
nem sempre claras relaes entre as posies elementares e o status
e as tambm nem sempre claras relaes das diferentes posies
elementares entre si. Mas essas deficincias podem ser suprimidas se
se recorrer a uma teoria das posies jurdicas fundamentais como

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fundamento da teoria das modalidades denticas bsicas, ento,

possvel obter um sistema totalmente claro, que possibilita, em seu
mbito, um grau mximo de uma imprescindvel percepo analtica
dos direitos fundamentais. Pode-se ressaltar tambm, de passagem,
que esse sistema tem tambm uma certa beleza.
Pg. 274 - A crtica a uma forma de pensar espacializante parece ir
alm da questo formal. Segundo Rupp, o pensamento em
categorias espaciais [mostra-se] inimigo de qualquer esforo jurdicocientfico de se compreender o direito como um fenmeno social. Na
anlise da teoria dos status introduziu-se expressamente o conceito
de espao de liberdade. Um espao de liberdade nada mais que
uma classe de determinadas liberdades. Se se compreende o conceito
de espao de liberdade dessa forma, ele demonstra ser no
simplesmente inofensivo, mas imprescindvel. Fazer referncia s
classes dos objetos analisados uma caracterstica geral do pensar e
do falar. O que pode ser criticado , quando muito, a utilizao do
termo espao. No entanto, sua utilizao para caracterizar
determinadas classes perfeitamente possvel e frequente. Nesse
sentido, em contextos cotidianos fala-se espaos de ao, e em
contextos filosficos em espao do possvel. Por isso, no apenas
inofensivo, mas correto, quando o Tribunal Constitucional Federal fala
em um espao jurdico livre, de um espao jurdico ou de um
espao de liberdade.

CAPTULO 6: DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS RESTRIES

O conceito de restrio a um direito sugere a existncia de duas
coisas o direito e sua restrio -, entre as quais h uma relao de
tipo especial, a saber, uma relao de restrio. Se a relao entre
direito e restrio for definida dessa forma, ento, h, em primeiro
lugar, o direito em si no restringindo, e, em segundo lugar, aquilo
que resta do direito aps a ocorrncia de uma restrio, o direito
restringido. Essa a concepo que, normalmente de forma crtica,
denominada de teoria externa. Embora a teoria externa possa admitir
que, em um ordenamento jurdico, os direitos apresentam-se
sobretudo ou exclusivamente como direitos restringidos, ela tem que
insistir que eles so tambm concebveis sem restries. Por isso,
segundo a teoria externa, entre o conceito de direito e o conceito de

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Direitos Humanos e Fundamentais 2015.1
Prof. Dr. Dirley da Cunha Jnior
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restrio no existe nenhuma relao necessria. Essa relao

criada somente a partir da exigncia, externa ao direito em si, de
conciliar os direitos de diversos indivduos, bem como direitos
individuais e interesses coletivos.
Pg. 281 - Uma norma somente pode ser uma restrio a um direito
fundamental se ela for compatvel com a Constituio. Se ela for
inconstitucional, ela at pode ter a natureza de uma interveno, mas
no a de uma restrio. Com isso, fica estabelecida uma primeira
caracterstica: normas so restries a direitos fundamentais somente
se forem compatveis com a Constituio.
Pg. 284 - At aqui, o conceito de restrio a direitos fundamentais
foi definido somente em relao s regras. Tambm princpios podem
ser restries a direitos fundamentais. Quando o Tribunal
Constitucional Federal afirma que direitos fundamentais de terceiros
e outros valores jurdicos de hierarquia constitucional tambm
podem restringir direitos fundamentais, ele faz referncia a restries
a direitos fundamentais que tm carter de princpios. Princpios
restringidores, por si ss, no so capazes de colocar o indivduo em
determinadas posies definitivamente restringidas (no-liberdades,
no-direitos). Para se alcanar uma restrio definitiva necessrio
sopesamento entre o princpio constitucional atingido e o(s)
princpio(s) que o restringe(m).
Pg. 285 - Inmeras e tipos diversos so as propostas de
classificao das restries a direitos fundamentais. Essa diversidade
decore tanto dos diferentes objetivos das classificaes quanto da
falta de clareza dos conceitos bsicos nos quais elas se baseiam,
especialmente do conceito de restrio. O primeiro perseguido
quando se expem as possveis diferenciaes no interior da classe
das restries. O segundo tipo de objetivo formal perseguido
quando se trata da diferenciao entre restries e normas
conformadoras, definidoras de contedo ou reguladoras no mbito
dos direitos fundamentais.

CAPTULO 7: O DIREITO GERAL DE LIBERDADE

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Pg. 343 Segundo o Tribunal Constitucional Federal, o direito geral

de liberdade pode, para alm da proteo de aes, ser estendido
proteo de situaes e posies jurdicas do titular de direitos
fundamentais. Portanto, esse direito no protege apenas seu fazer,
mas tambm o seu ser ftico e jurdico. Somente aps essa
ampliao que o direito geral de liberdade se torna um direito
exaustivo liberdade geral contra intervenes.
Pg. 345 Aqui ser demonstrado que a concepo de um direito
geral de liberdade tem mais vantagens que desvantagens e tambm
que as decises do Tribunal Constitucional Federal que
aparentemente no a seguem devem ser interpretadas com base
nela.
Pg. 357 O fato de a liberdade que o Tribunal Constitucional
Federal associa ao conceito de dignidade da pessoa humana no ser
uma liberdade ilimitada, mas uma liberdade de um indivduo referido
e vinculado a uma comunidade, no fundamenta nenhuma objeo
contra a conexo entre dignidade humana e liberdade negativa. A
posio do tribunal resumida nas seguintes palavras: o indivduo
tem que se conformar com as restries sua liberdade de ao,
impostas pelo legislador com o objetivo de manter e fomentar a
convivncia diante das circunstancias e desde que a independncia
da pessoa seja preservada.
Pg. 359 A concepo do direito geral de liberdade que aqui se
definiu pode ser considerada como uma concepo formal-material.
Ela formal na medida em que pressupe a liberdade negativa e a
encara como um valor em si mesmo. E ela material na medida em
que determina, nos casos de coliso, o peso relativo do princpio da
liberdade negativa no caso concreto, levando-se em conta tambm
outros princpios que, em face da liberdade negativa, tm um carter
material.
Pg. 363 A teoria das esferas demonstra ser, portanto, uma
descrio extremamente rudimentar dos diferentes graus de
intensidade aos quais, sob diferentes condies, a proteo de
direitos fundamentais est submetida. Na parte em que correta
essa teoria sustenta que a proteo da liberdade to mais intensa
quanto mais peso tiver o princpio da liberdade negativa em conjunto
com outros princpios, sobretudo o da dignidade humana. No mbito

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da esfera mais interior as relaes de peso so tao certas que podem

ser expressas em regras relativamente genricas.
Pg. 374 Quem utiliza o princpio da dignidade humana como
fundamento para o princpio da liberdade negativa no deduz
simplesmente esse daauele, ele se apoia na verdade em uma
particularizao, nos termos do seguintes esquema dedutivo:
1) obrigatrio que a dignidade humana seja respeitada e protegida.
2) Se o princpio da liberdade negativa no existir, a dignidade
humana no ser respeitada, nem protegida.
3) O princpio da liberdade negativa deve existir.
Pg. 380/381 O direito geral de liberdade insere no estado global
de liberdade tanto algo de liberdade do estado de natureza quanto
algo de garantia do status quo. Isso no guarda relao alguma com a
ideia de indivduo isolado. Por meio da lei do sopesamento, o direito
geral de liberdade inserido de tal forma no estado global de
liberdade que, de um lado, a relao e a vinculao da pessoa
comunidade so, sem maiores problemas, levadas em considerao
e, de outro, so assegurados os contedos de liberdade necessrios
para a independncia da pessoa mesmo sob as condies da vida
moderna.
Pg. 392 Para resumir o que foi dito acerca do exame de direitos
fundamentais dentro do exame de direitos fundamentais, possvel
estabelecer que nem a leso de outros direitos fundamentais do
mesmo titular nem a leso a direitos fundamentais de terceiros
devem ser controladas no mbito do art. 2, 1, da Constituio
alem. Ao conceito de ordem constitucional nos termos desse artigo
deve ser acrescentada uma clausula que exclua o controle de direitos
fundamentais dentro do controle de direitos fundamentais; essa
clausula prev que no mbito do art. 2, 1, devem ser controladas
apenas aquelas normas constitucionais que tenham um carter
protetor da liberdade em relao ao direito geral de liberdade dos
eventuais afetados. Essa clusula expressa uma restrio substancial
aos direitos derivados do art. 2, 1. Por isso, ela no tem um
significado apenas tcnico, mas tambm material.

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CAPTULO 8: O DIREITO GERAL DE IGUALDADE

Pg. 396 O dever de igualdade na criao do direito exige que
todos sejam tratados de forma igual pelo legislador. Mas o que isso
significa?
fcil dizer o que isso no pode significar. Esse dever no pode
significar nem que o legislador tenha que inserir todos nas mesmas
posies jurdicas, nem que ele tenha a responsabilidade de eu todos
tenham as mesmas caractersticas naturais e se encontrem nas
mesmas condies fticas.
[...]
A igualdade de todos em relao a todas as posies jurdicas no
produziria apenas normas incompatveis com sua finalidade, sem
sentido e injustas; ela tambm eliminaria as condies para o
exerccio de competncias.
Pg. 403 Ao legislador vedado tratar:
(1) o igual desigualmente;
(2) o substancialmente igual desigualmente;
(3) o substancialmente igual arbitrariamente de forma desigual.
Pg. 404 De outro lado, isso significa que, se se parte da segunda
frmila, o enunciado de igualdade violado se, e somente se, no caso
de uma igualdade substancial houver tratamento desigual. posvel,
assim, estabelecer o seguinte enunciado:
(4) Uma igualdade substancial est presente nos casos em que um
tratamento desigual for necessariamente arbitrrio.
Na segunda frumula, portanto, o conceito de igualdade substancial
definvel com o auxlio do conceito de arbitrariedade do tratamento
desigual.

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Pg. 405 A interpretao da igualdade substancial como igualdade

ftica parcial teria como consequncia a necessidade de se
considerar qualquer coincidncia, em qualquer caracterstica, como
substancial, o que faria com que a qualificao substancial se
tornasse suprflua na terceira frmula. Da decorreria uma frmula
que poderia ser adicionada s trs anteriormente mencionadas:
(5) O igual no pode ser tratado arbitrariamente desigual.
Pg. 408 De tudo isso se infere a necessidade de haver uma razo
suficiente que justifique uma diferenciao, e tambm que a
qualificao dessa razo como suficiente um problema de
valorao. Neste ponto, interessa apenas a primeira questo. A
necessidade de se fornecer uma razo suficiente que justifique a
admissibilidade de uma diferenciao significa que, se uma tal razo
no existe, obrigatrio um tratamento igual. Essa ideia pode ser
expressa por meio do seguinte enunciado, que um refinamento da
concepo fraca do enunciado gera de igualdade, a que aqui se deu
preferncia:
(7) Se no houver uma razo suficiente para a permissibilidade de um
tratamento desigual, ento, o tratamento igual obrigatrio.
Pg. 429 possvel distinguir trs tipos de direitos que derivam do
enunciado geral da igualdade: os direitos de igualdade definitivos
abstratos, os direitos de igualdade definitivos concretos e os direitos
de igualdade prima facie abstratos.

CAPTULO 9: DIREITOS A AES ESTATAIS

(DIREITOS A PRESTAES EM SENTIDO AMPLO)

POSITIVAS

Pg. 433 De acordo com a interpretao liberal clssica, direitos

fundamentais so destinados, em primeira instancia, a proteger a
esfera de liberdade do indivduo contra intervenes dos Poderes
Pblicos; eles so direitos de defesa do cidado contra o Estado.
Direitos de defesa do cidado contra o Estado so direitos a aes
negativas (abstenes) do Estado.

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Pg. 434/435 A Constituio alem bastante cautelosa ao

formular direitos e prestaes. Nesse sentido, ela claramente se
aparta de uma srie de Constituies dos Estados-membros, nas
quais, ao lado dos direitos de defesa clssicos, podem ser
encontrados direitos como o direito ao trabalho, o direito moradia, o
direito a meio de subsistncia, o direito educao e o direito
participao; e ela tambm se aparta de Constituies de outros
pases. Baseando-se apenas no texto da Constituio alem,
possvel encontrar como formulao explcita de um direito
fundamental social no sentido de um direito subjetivo a uma
prestao apenas o direito da me proteo e assistncia da
comunidade (art. 6, 4, da Constituio alem). Nesse sentido, uma
interpretao dos direitos fundamentais da Constituio alem que
pretenda fundamentar direitos subjetivos a prestaes no nvel
constitucional est obrigada a atribuir tais normas a dispositivos que
no expressam normas que garantem direitos subjetivos a
prestaes.
Pg. 441 A polmica sobre os direitos a prestaes marcada por
uma profunda divergncia de opinies acerca da natureza e da funo
do Estado, do Direito e da Constituio e tambm dos direitos
fundamentais -, bem como acerca da percepo da atual situao da
sociedade.
Pg. 442 Todo direito a uma ao positiva, ou seja, a uma ao
Estado, um direito a uma prestao. Nesse sentido, o conceito
direito a prestaes exatamente o oposto do conceito de direito
defesa, no qual se incluem todos os direitos a uma ao negativa,
seja, a uma absteno estatal.

do
de
de
ou

Pg. 446 Se s normas que conferem um direito prima facie

acrescida uma clusula de restrio, essas normas adquirem o
carter de normas que, embora carentes de concretizao que
ocorre geralmente por meio de sopesamentos -, garantem direitos
definitivos. Se o suporte ftico for preenchido e a clusula de restrio
no for, o titular tem um direito definitivo. Natureza de princpio e
exigibilidade perfeita so, portanto, compatveis. Isso vale tanto para
os direitos de defesa quanto para os direitos a prestaes.
Pg. 447 A concepo formal de direitos fundamentais expressa
um problema central dos direitos fundamentais em um Estado

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Democrtico. Normas de direitos fundamentais que vinculam o

Legislativo, como as da Constituio alem, definem aquilo que o
legislador legitimado democraticamente pode e aquilo que ele no
pode decidir. Da perspectiva desse legislador, essas normas
representam proibies e deveres que restringem sua liberdade e
so, alm disso, normas negativas de competncia, que limitam suas
competncias. Nesse sentido, h necessariamente uma coliso entre
o princpio da democracia e os direitos fundamentais.
Pg. 449 A concepo apresentada uma concepo bsica ampla
e formal. A seu lado pode coexistir uma concepo bsica ampla e
substancial. Sob a Constituio alem essa concepo ampla e
substancial determinada pelo conceito de dignidade humana. No
h grande necessidade de se mencionar que no possvel derivar
enunciados concretos de direitos fundamentais apenas da concepo
bsica formal ou apenas da concepo bsica substancial, ou de uma
simples conexo entre ambas.
Pg. 450 Por direitos proteo devem ser aqui entendidos os
direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que
este o proteja contra intervenes de terceiros.
Pg. 461 Com frequncia afirma-se que a justiciabilidade dos
direitos a aes negativas (direitos de defesa) impe menos
problemas que a justiciabilidade dos direitos a aes positivas
(direitos a prestaes). Uma razo bsica para tanto decorre de uma
simples, porm fundamental, diferena terico-estrutural. Para seus
destinatrios, direitos de defesa5 so, dentre outras, proibies de
destruir ou afetar negativamente algo. J os direitos a prestaes so,
para seus destinatrios, dentre outras, obrigaes de proteger ou
fomentar algo. Se proibido destruir ou afetar negativamente algo,
ento, toda e qualquer ao que represente ou produza destruio ou
afetao negativa proibida.
Pg. 470 No recente debate sobre direitos fundamentais poucas
foram as ideias que despertaram tanta ateno quanto a existncia
de uma conexo entre direitos fundamentais, organizao e
procedimento. Os marcos dessa discusso forma a proposta feita por
Hrbele de um status activus processualis, relacionado face
procedimental da liberdade constitucional, o due process dos direitos
fundamentais, e a proposta de Hesse, segundo a qual organizao

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ou procedimento [revelam-se] com frequncia o provavelmente

nico meio de se produzir um resultado conforme aos direitos
fundamentais e com isso, assegur-los de forma eficaz tambm em
face dos problemas modernos.
Pg. 474/475 As respostas s questes acerca da existncia e da
estrutura dos direitos a organizao e procedimento dependem do
tipo de direitos a organizao e procedimento de que se trate. Apesar
da necessidade de diferenciaes, recomendvel que se aborde o
problema da existncia de forma geral, antes de se passar anlise
das diferentes espcies.
No que diz respeito ao problema da existncia, a questo mais
importante refere-se a saber em que medida s obrigaes que o
legislador tem de zelar por determinados procedimentos e
organizaes
em
decorrncia
dos
direitos
fundamentais
correspondem direitos subjetivos dos titulares desses direitos.
Pg. 483 variedade de formas e de contedos de organizao e
de procedimento no mbito dos direitos fundamentais corresponde
uma variedade de possibilidades para sua classificao.
Pg. 511 Considerados os argumentos contrrios e favorveis aos
direitos fundamentais sociais, fica claro que ambos os lados dispem
de argumentos de peso. A soluo consiste em um modelo que leve
em considerao tanto os argumentos a favor quanto os argumentos
contrrios. Esse modelo a expresso da ideia-guia formal
apresentada anteriormente, segundo a qual os direitos fundamentais
da Constituio alem so posies que, do ponto de vista do direito
constitucional, so to importantes que a deciso sobre garanti-las ou
no garanti-las no pode ser simplesmente deixada para a maioria
parlamentar simples.