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P.
O sistema, por seu turno, caracteriza-se pela unidade que favorece
um conhecimento ordenado segundo pr-dados compatveis que promovem
o avano da epistemologia. Assim, Canaris, aps analisar os conceitos de
sistema na literatura jurdica , concluiu que a noo de sistema reclama a
aceitao de um ponto de vista unitrio e ordenado, para evitar uma
disperso numa multitude de sigularidades desconexas . Embora
reconhea ser ultrapassado o modelo jurdico-conceitual em que a cincia
positivista teria um carter estritamente lgico, refora sua convico em
torno da unidade pela adoo de bases axiolgicas firmes somadas a uma
matriz que no dispensa o pressuposto da lgica dedutiva10 e, por isso,
defende que a cientificidade do direito perpassa pelas leis da lgica, ainda
que necessite submeter-se a uma objetivao de valores, porque, segundo
explica, direito uma cincia de normas, mas tambm de valores.
P.
O conhecimento cientfico desenvolve-se de duas formas distintas: ou
pelo avanar com base em ideias e realizaes cientficas do passado,
promovendo o acrscimo de informaes e de conhecimentos ao acervo
cientfico existente, sendo ordinrio falar-se em cincia por acumulao14;
ou pela chamada revoluo cientfica que obvia rupturas com o passado,
calcadas na ideia central da modificao dos paradigmas norteadores da
chamada cincia normal15, e pela adoo de novas concepes cientficas,
desafiadoras das oferecidas pelo passado at ento dominante, mas que se
busca superar.
P.
O paradigma uma constelao de crenas, valores e tcnicas
partilhadas pelos membros de uma comunidade determinada. a grande
referncia dentro da qual se movem teorias, tcnicas e conceitos. Um
paradigma incorpora um arcabouo conceitual especfico por meio do qual o
mundo visto, somado a um conjunto especfico de tcnicas experimentais
e tericas bem marcadas.
Para a cincia jurdica, um paradigma tomado como vlido na medida em
que, e enquanto, promove realizaes cientficas fornecendo solues
modelares a problemas hauridos numa comunidade, pelos seus praticantes
Romper com um paradigma dominante e estabelecer novas compreenses
da cincia jurdica significa promover uma revoluo cientfica,
1.2.3 A PS-MODERNIDADE
POSITIVISMO JURDICO.
1.2.3.1
A
gestao
caracterizao.
da
JURDICA
ps-modernidade
SUPERAO
Jurdica
DO
sua
P.
A multiplicidade oferecida pela vida atual no se conforma em
conceber o ordenamento jurdico como um sistema fechado, mas como uma
ordem aberta aos valores e aos fatos da mobilidade da realidade
vivenciada. Por isso, tem razo Claus-Wilhelm Canaris61 quando diz que a
unidade do ordenamento jurdico no pode mais ser tratada como contendo
categorias puramente formais, mas com uma dimenso de unidade
valorativa que somente pode realizarse numa ordem jurdica historicamente
1.3 NEOCONSTITUCIONALISMO
MODERNIDADE JURDICA
COMO
PARADIGMA
DA
PS-
1.3.2
O
espao
histrico,
neoconstitucionalismo.
terico
filosfico
do
P.
A superao histrica do juspositivismo pela racionalidade
cientificista aliada ao fracasso poltico do positivismo justificador de
momentos repugnantes na histria da humanidade, como o nazismo,
permitiram um trilhar por caminhos que conduzissem a novas reflexes
sobre o papel do direito e sua funo social. A ps-modernidade vai alm do
direito posto, sem desprez-lo; faz uma leitura moral e axiolgica do direito,
mas sem necessidade de criar lastros metafsicos.
P.
O certo que a compreenso terica do neoconstitucionalismo no
possui uma uniformidade de tratamento doutrinrio, razo porque tm sido
desenvolvidos inmeros esforos para perceb-lo com clareza, sendo certo,
todavia, que nenhum marco terico se afasta da compreenso acerca das
condies de possibilidade de se implementarem os direitos fundamentais,
ao menos no seu ncleo mais elementar, intangvel aos agentes pblicos e
polticos.
1.3.4
Neoconstitucionalismo
fundamentais.
concretizao
de
direitos
P.
O neoconstitucionalismo tambm provocou uma mudana de postura
dos textos constitucionais contemporneos. Com efeito, se no passado as
Constituies se limitavam a estabelecer os fundamentos da organizao do
Estado e do Poder, as Constituies do psguerra inovaram com a
incorporao explcita em seus textos de valores (especialmente associados
promoo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais) e
opes polticas gerais (como a reduo das desigualdades sociais) e
especficas (como a obrigao de o Estado prestar servios na rea da
educao, sade, alimentao, saneamento, dentre outros).
P.
O neoconstitucionalismo representar, de fato, uma revoluo capaz
de promover modificaes concretas na sociedade na medida em que se
forja um novo paradigma, com a relevncia da Constituio nos sistemas
jurdicos e a centralidade dos direitos fundamentais, reforados pela busca
de sua efetividade, como ressaltado por Dirley da Cunha Jnior.
delimitao
conceitual
de
Direitos
2.1.2.2 Perspectivas
Fundamentais
de
delimitao
do
conceito
de
Direitos
P.
Muito embora no se desconheam as disputas culturais e
econmicas envolvendo o assunto, notadamente entre aqueles que
harmonizam preceitos da lgica liberal, de um lado, e do pensamento
comunitarista/socialista, que reforam a noo de direitos de grupos e de
povos, como condio precedente a realizao individual, certo que o
crescente prestgio dos direitos intimamente ligados dignidade e ao valor
da pessoa humana, sem os quais o homem perde sua qualidade intrnseca,
vem ganhando feies de direitos da humanidade, como patrimnio
espiritual comum da comunidade162 .
Na perspectiva estatal, sob a inspirao do artigo 16 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, afirma-se a necessidade de
consagrao dos direitos fundamentais, de modo a ser concretamente
disposto, a ganhar maior aproximao com a realidade constitucional vivida,
e a desbordar sua eficcia condicionante do exerccio dos poderes pblicos.
P.
Tambm justifica a restrio aos direitos positivados, a compreenso
de que o sentido dos direitos fundamentais, como lembrou Jos Carlos Vieira
de Andrade, modifica-se quando integrados numa Constituio concreta, na
medida em que a interpretao e conformao levam em conta o quadro
global da Constituio, suas frmulas de organizao estatal do poder
polticos, seus instrumentos, suas garantias, seus princpios gerais e o
sistema de direitos que desenham o ambiente em se que delineiam os
direitos fundamentais.
No mesmo sentido, recupere-se que enquanto Ingo Sarlet registra que o
termo direitos fundamentais se refere aos direitos reconhecidos e
positivados no direito constitucional de um determinado estado, J.J. Gomes
Canotilho166 resume-os como aqueles direitos objetivamente vigentes
numa ordem constitucional concreta, simplificando Perez Luo ao afirmar
que os mesmos so aqueles garantidos pelo ordenamento jurdico positivo.
P.
certo que os direitos fundamentais possuem um duplo contedo
jurdico-constitucional, representando, por um lado, uma dimenso
individual, garantidora dos direitos subjetivos de um particular indivduo,
por meio dos quais se fixa que os titulares dos direitos fundamentais so os
indivduos particulares. Do outro lado est caracterizada a dimenso
institucional, regulamentado e moldado de acordo com critrios de
liberdade que, devido a sua significao jurdico-institucional, no comporta
o simples fechamento da liberdade individual, nem a simples relao
unidimensional indivduo-estado, mas a importncia destes para o todo
social.
P.
O desenvolvimento de uma noo acerca do contedo essencial dos
direitos fundamentais sociais pode auxiliar pelo oferecimento de um
parmetro seguro que justifique o minimalismo, ainda que se deva almejar o
maximalismo.
LEGISLATIVA
NO
MBITO
DOS
DIREITOS
P.
Nunca se deve perder de vista que grande parte das crticas ao
ativismo judicial e da realizao subjetiva do direito fundamental, por
exemplo, est justamente assentado nessa premissa, tendo Gregrio PecesBarba381 afirmado que os direitos sociais somente com a interveno
institucional do legislador poderiam ser judicialmente protegidas, j que
normas de segundo grau cujo contedo vincula o poder pblico ao
desenvolvimento delas, mas no sua realizao sem se observarem os
parmetros fixados nos instrumentos legislativos pertinentes. Com tal
posio, tenta resolver eventual conflito entre os poderes, realando o papel
do poder legislativo na definio de prioridades a serem atendidas.
P.
O problema da investigao acerca do contedo essencial dos direitos
fundamentais, e particularmente dos sociais, encontrar os limites do poder
de limitar, ou o cumprimento do grau mnimo de conformao dos referidos
direitos. Da a importncia do presente estudo, na busca de encontrar
vnculos ao legislador para que ele realize, de forma mxima, o sentido
normativo
da
constituio,
na
forma
defendida
pelas
ideias
neoconstitucionalistas aqui j sumariadas.
4.2.2 A teoria
brasileiro.
do
contedo
essencial
no
constitucionalismo
P.
Ainda que no expresso diretamente na Constituio brasileira de
1988, qualquer normatizao acerca dos limites a serem observados pelos
direitos fundamentais necessita observar o contedo essencial porque o
artigo 1 da Constituio, ao consagrar o estado democrtico de direito,
submeteu este ao contedo de plena observncia da garantia dos direitos
fundamentais, maximizado pelos ares do neoconstitucionalismo. Essa a
defesa de Luiz Fernando Calil de Freitas679 para quem a proteo uma
decorrncia implcita da norma constante no caput do artigo 1 da
Constituio da Repblica
P.
Na Representao nmero 930, o Ministro Rodrigues Alckmin,
tratando sobre a liberdade de conformao do legislador na regulamentao
do exerccio de profisso, em seu voto deixou assentada sua preocupao
com a fixao de quais os limites a que a lei ordinria tem de ater-se, ao
indicar as condies de capacidade. E quais excessos que, decorrentes
direta ou indiretamente das leis ordinrias, desatendem garantia
4.2.3 Objeto
fundamentais
protegido
pelo
ncleo
essencial
dos
direitos
SOCIAIS
DAS
TEORIAS
restritiva, agora ela implica no agir ou agir de forma insuficiente; e, por fim
que na fundamentao constitucional agora passa a ser de
inconstitucionalidade por omisso ou da ao insuficiente.
4.3.2 Mtodos de definio do contedo essencial dos direitos
sociais
4.3.2.1 Contedo essencial dos direitos sociais na teoria relativa.
P.
Nesse caso, o contedo essencial do direito social somente pode ser
apreciado, no caso concreto, diante das circunstncias que se apresentam,
e dos outros bens jurdicos que se protege. Foi essa noo que levou Robert
Alexy, diante da teoria relativa, a afirmar que para ela o contedo essencial
aquilo que resta aps o sopesamento, razo porque entende que
restries que respeitem a mxima da proporcionalidade no violam a
garantia do contedo essencial, nem mesmo se no caso concreto, nada
restar do direito fundamental.
Para a teoria relativa, a garantia do contedo essencial dos direitos sociais
seria reduzida ao postulado da proporcionalidade, na forma da proibio de
proteo insuficiente da prestao requestada, como defendeu Martin
Borowski, sendo que o contedo essencial do direito somente pode ser
definido a posteriori, e no abstratamente, exigindo-se a anlise luz do
caso concreto.
P.
O contedo essencial dos direitos fundamentais, para a teoria
relativa, resulta numa proteo mvel e dinmica que acaba se
confundindo com o prprio princpio da proporcionalidade como sintetizou
Daniel Sarmento.
Nesse quadro de ponderao e proporcionalidade que se definiria o
contedo dos direitos sociais, no caso concreto, sendo ele uma questo de
sopesamento entre princpios, de um lado o da liberdade ftica, e do outro
os
princpios
formais
da
competncia
decisria
do
legislador
democraticamente legitimado pela separao de poderes, alm dos
princpios materiais que se reportam aos direitos de terceiros e, ainda,
outros direitos fundamentais sociais, bem como a dimenso objetiva dos
direitos fundamentais.
Para os direitos fundamentais sociais, alm da fundamentao que justifique
a omisso ou a ao insuficiente, devem ser examinadas as possibilidades
fticas e jurdicas795, sobretudo porque o dever de proteo no existiria
apenas em face do indivduo, mas tambm em face da totalidade dos
cidados.
P.
Ademais, a ponderao feita nessas hipteses seria, na maioria das
vezes, entre um direito fundamental social visto na sua dimenso subjetiva
e o mesmo direito analisado em sua objetiva. Seria a tpica hiptese de
assegurar ou no o direito social de um indivduo isoladamente ou da
coletividade como um todo. Nesse caso, como no h a prevalncia de um
princpio constitucional sobre outro, por pertencerem ao mesmo nvel
P.
Destarte, o valor absoluto no pode conduzir noo de que o direito
fundamental est diretamente na Constituio, mas que ele determinado
precisamente desde o sistema coordenado do conjunto constitucional.
A teoria conciliatria, como ressaltado, entende que a ponderao de bens
definiria o contedo essencial do direito fundamental que, a partir da,
tornar-se-ia uma garantia absoluta, forjando um ntido sistema coordenado
do conjunto constitucional dos direitos fundamentais ou, nas palavras de
Pablo Lucas Verd, inferido o ncleo do jogo combinado das diversas normas
de direitos fundamentais.
Haveria nessa concepo, uma dupla barreira ao ou omisso estatal
consistente em exige-se uma legitimidade constitucional condicionada ao
postulado da proporcionalidade, no crculo de maior raio, e, no de menor
raio, um mbito de proteo incondicionado, incompatvel com qualquer
restrio ou ausncia de configurao.
P.
De tudo o que foi examinado, percebe-se que a tese da relativizao,
como a afirmao da historicidade e da exigncia da constante atualizao
de um direito, tem ganhado mais adeptos, oferecendo o contedo essencial
como o resultado de uma ponderao, tomada diante dos postulados da
proporcionalidade, e somente em definitivo.
Essa teoria relativa, junto com os princpios da ponderao dos bens e da
proporcionalidade, tem se revelado um mecanismo relevante na realizao
dos direitos fundamentais, porque embora no os tenha como direitos
absolutos, tambm no admitem que sejam meros instrumentos da
arbitrariedade do aplicador do direito, antes desenvolvendo mecanismos de
controle do discurso jurdico tendentes a efetivar a constituio.
Todavia, essa construo relativa, necessita ser criticada a partir de uma
construo progressiva e revolucionria do princpio do estado democrtico
de direito, que se compatibiliza com a adoo de um avanar constante na
possibilidade de experimentao mais vigorosa dos direitos fundamentais,
por toda a coletividade e, tambm, por cada indivduo considerado em suas
angstias isoladas.
As dificuldades de aceitao do contedo relativo dos direitos fundamentais
sociais residem, em primeiro lugar, na dificuldade que tem o jovem estado
democrtico de direito brasileiro874 de encontrar mecanismos efetivos de
controle de argumentao, ainda que no se ignore o esforo de tantos
juristas brasileiros, como por exemplificam o magistrio de Virglio Afonso da
Silva875 e de Ana Paula Barcelos876. Neste sentido Daniel Sarmento877
consigna que ponderao no pode ser tida como uma caixa preta da qual
o intrprete extraia qualquer coisa que ele quiser.
P.
Ademais, ao recuperar as circunstncias em que se deram a adoo
Constituio da Republica Federativa do Brasil, de 1988, verifica-se que ela
foi gestada no momento historio de superao de uma viso autoritria do
Estado, em que a relao com a cidadania relegava os direitos