Responsabilidad estatal

ACADEMIA JUDICIAL
Programa de Habilitacin
Cuaderno de Estudio
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN
DEL ESTADO
Prof. Luis Cordero Vega@

Marzo 2016
Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de Chile.
CUADERNILLO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACUAL DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO
If youve got nothing, youve got nothing to lose. B. Dylan, Like a

Rolling Stone, on Highway 61 Revisited (Columbia Records, 1965)
(Si no tienes nada, no tienes nada que perder)
You Can't Always Get What You Want, by the Rolling Stones, on
Let It Bleed (Olimpic Studios, 1969)
(No siempre puedes tener lo que quieres)
PROF. LUIS CORDERO VEGA
NDICE

A BREVIATURAS
M ARCO NORMATIVO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN DEL
ESTADO
P RLOGO
I. LOS PLANTEAMIENTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN
1. Qu es la responsabilidad del Estado?
2. Las funciones del sistema de responsabilidad.
3. Funcin reparatoria.
4. Funcin preventiva.
5. Funcin demarcatoria.
6. Los sistemas de responsabilidad de influencia en el Derecho Chileno.
7. El modelo francs o de falta de servicio.
8. El modelo espaol o de lesin antijurdica.
II. EL SISTEMA CHILENO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
9. Los presupuestos para entender el sistema de responsabilidad nacional.
10. Etapas de nuestro modelo.
11. El desarrollo previo a la Constitucin de 1980. El pndulo de la interpretacin del
Cdigo Civil.
12. Tendencias doctrinas en materia de responsabilidad del Estado.
13. Tendencias de la jurisprudencia judicial en materia de responsabilidad.
14. Primera etapa en la jurisprudencia de la Corte Suprema: responsabilidad objetiva,
constitucional e imprescriptible (19802001).
14.a. Fundamento constitucional: nadie puede ser privado de lo suyo.
14.b. La objetivacin constitucional de la responsabilidad. El artculo 38, inciso 2.
14.c. Imprescriptibilidad. (Inaplicabilidad del Cdigo Civil).
14.d. Los fondos indemnizables son compatibles con la responsabilidad de la
Administracin.
15. Segunda etapa y el factor Marn: sistema de responsabilidad subjetivo, legal y
prescriptible.
15.a. La Constitucin no establece un sistema de responsabilidad.
15.b. La responsabilidad del Estado est sujeta a las reglas de prescripcin del Cdigo
Civil.
15.c. Incompatibilidad con los fondos indemnizables.
III. LA FALTA DE SERVICIO COMO CRITERIO DE RESPONSABILIDAD GENERAL
16. El origen normativo en el Derecho Chileno.
17. La tesis de la falta de servicio en la doctrina chilena.
18. La falta de servicio en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
19. Concepto de falta de servicio en la jurisprudencia.
20. La falta de servicio como responsabilidad objetiva en la jurisprudencia.
22. La responsabilidad por falta de servicio es subjetiva. El factor Pierry.

23.Elementos considerados en la jurisprudencia como falta de servicio.
23.a. Ilegalidad o incumplimiento de obligaciones legales.
23.b. Incumplimiento de estndares mnimos.
23.c. El funcionamiento normal no es falta de servicio.
23.d. Usuarios del servicio?.
23.e. Estndar especfico o mandato general?.
24. Los dilemas objetivos y subjetivos en la falta de servicio.
25. La responsabilidad por falta de servicio como regla general de responsabilidad.
26. La importancia de los estndares para la construccin de la falta de servicio.
27. El ejercicio metodolgico para responder las preguntas sobre la falta se servicio.
28. Algunos comentarios adicionales sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema en
responsabilidad del Estado.
29. Las Vacas Locas y la Responsabilidad por acto lcito.
30. Confanza Legtima y Responsabilidad del Estado.
31. Responsabilidad del Estado y actos de Gobierno.
32. Responsabilidad del Estado y actos discrecionales.
33. Responsabilidad del Estado y Justicia Ambiental.
34. Falta de servicio y riesgo.
35. La delimitacin de la falta personal.
36. La prescriptibilidad de la accin de responsabilidad del Estado en Derechos
Humanos.
37. Funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia o la falta de servicio judicial.
IV. NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR
38. Criterios generales.
39. Conceptos.
40. Criterios de imputacin.
G LOSARIO
P REGUNTAS
B IBLIOGRAFA

A BREVIATURAS
Art.: Artculo;
CC: Cdigo Civil;
CEC: Centro de Estudios Constitucionales;
CENC: Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin;
CGR: Contralora General de la Repblica;
CPC: Cdigo de Procedimiento Civil;
CPLT: Consejo para la Transparencia;
CPR: Constitucin Poltica de la Repblica;
CS: Corte Suprema;
DA: Documentacin Administrativa;
DFL Decreto con Fuerza de Ley;
DL: Decreto Ley;
DO: Diario Oficial;
DS: Decreto Supremo;
FM: Revista Fallos del Mes.;
GJ: Gaceta Jurdica;
IEF: Instituto de Estudios Fiscales.;
IP: Revista Ius Publicum;
LAIP: Ley de Acceso a la Informacin Pblica, N 20.285;
LBCA: Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestacin de
Servicios;
LBMA: Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
LBPA: Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los
rganos de la Administracin del Estado, N 19.880;
LFB: Ley Fundamental de Bonn;
LGSE: Ley General de Servicios Elctricos
LGUC: Ley General de Urbanismo y Construccin;
LL: Ley de Lobby
LOAFE: Ley Orgnica de Administracin Financiera del Estado;
LOC: Ley Orgnica Constitucional;
LOCBGAE: Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, N 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado corresponde al
DFL N 1/ 19. 653;
LOCM: Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, N 18.695, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado corresponde al DFL N 1/ 19. 704;
LOCCGR: Ley Orgnica Constitucional del Contralora General de la Repblica;
LOCCN: Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional;
LOCGAR: Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional;
LCP: Ley de Compras Pblicas;
OGUC: Ordenanza General de Urbanismo y Construccion:
RADA: Revista Argentina de Derecho Administrativo;
RAP: Revista de Administracin Pblica;
RCHDUC: Revista Chilena de Derecho de la Universidad Catlica;
RCHDP: Revista Chilena de Derecho Privado;

RDCDE: Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado;
RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia;
RDP: Revista de Derecho Pblico;
RDUACH: Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile;
RDUC: Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin;
RDUCN: Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte;
RDUCV: Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso;
REDA: Revista Espaola de Derecho Administrativo;
REDC: Revista Espaola de Derecho Constitucional;
REL: Responsabilidad del Estado Legislador;
RVAP: Revista Vasca de Administracin Pblica;
SCS: Sentencia o Sentencias de la Corte Suprema;
STC: Sentencia o Sentencias del Tribunal Constitucional;
STS: Sentencia o Sentencias del Tribunal Supremo Espaol;
TC: Tribunal Constitucional;
TS: Tribunal Supremo Espaol.
M ARCO NORMATIVO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN DEL

ESTADO
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
1. Artculo 38 inciso 2 de la CPR.
2. LOCBGAE, artculos 4 y 42.
3. LOCM, artculo 142.
4. Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico1, artculo 5.
5. Ley del Auge2, artculo 38 a 43.
6. Responsabilidad Estado Juez, artculo 19 N 7 letra i) CPR.
7. Auto acordado sobre procedimiento por responsabilidad por error judicial.
8. Ley de servicios elctricos3, artculo 153.
9. Ley de Concesiones de Obra Pblica4, artculo 35.
EXPROPIACIONES
1. Ley Expropiaciones5
2. Normas que establecen o autorizan a expropiar.
a. LGUC6, arts. 83 a 99.
b. Ley N 19.939.
c. Artculo 13, Cdigo Aeronutico.
d. Normas respectiva de la Ley de Caminos7 (arts. 44 y sgts).
e. Ley N 18.895, expropiacin de patentes para el art. 19 N 8.
3. Incorporar normas de Tratados de Libre Comercio que establecen las
expropiaciones regulatorias. Ver, p.e art. 10.9 Tratado con EEUU.
Ley N 19.640.
Ley N 19.966.
3 DFL N 4/20.018, de 2006, Ministerio de Economa.
4 Decreto Supremo N 900, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL N 164, de 1991 Ley
de Concesiones de Obra Pblica.
5 DL N 2186.
6 DFL N 458, de 1975.
7 DFL N 206, de 1960.
P RLOGO
El presente texto constituye un documento destinado al estudio de la
responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado para los cursos de la
Academia Judicial. Su finalidad es pedaggica y no de investigacin cientfica, de modo
que su uso tiene por objeto comprender la evolucin y criterios jurisprudenciales que se
han utilizado en el Derecho chileno hasta ahora. En el se han utilizado trabajos previos
de los aos 2003, 2010 y 2015, referidos a responsabilidad del Estado.
Metodolgicamente el texto est ordenado por pargrafos que permiten realizar
un seguimiento ordenado de las materias objeto de estudio, as como su actualizacin
futura. De igual modo el presente cuadernillo tiene otros dos documentos
complementarios. Uno destinado a conocer la jurisprudencia ms relevante en materia
de responsabilidad del Estado desde el ao 1908, en una estructura de case note con breves
comentarios que explican por qu esas decisiones son relevantes. Cada vez que en este
cuadernillo aparezca este signo (*), la sentencia citada se encuentra en el material adicional
sealado. De igual modo, el presente texto tiene un cuaderno de ejercicios para discutir
casos, utilizando los criterios doctrinarios y jurisprudenciales analizados en este
documento.
Luis Cordero Vega
Verano de 2016
I. LOS PLANTEAMIENTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN
1. Qu es la responsabilidad del Estado? Tradicionalmente la responsabilidad

extracontractual del Estado, se ha encontrado vinculada a la necesidad de establecer
mecanismos de garanta de los ciudadanos frente a la Administracin. El principio de
legalidad y su garanta en el recurso contencioso administrativo y el de responsabilidad
patrimonial de los entes pblicos, constituyen dos grandes soportes del Derecho
Administrativo, cuyo equilibrio, amenazado siempre por el peso inicial de las
prerrogativas del Poder, depende, justamente, de su correcto juego8. As, el fundamento
histrico, poltico y administrativo de esta institucin emblemtica del Derecho
Administrativo radica en su configuracin como garanta jurdica de los administrados
frente al Poder Pblico, y consiguientemente, vinculada en su esencia a una forma de
resarcimiento de los particulares frente a los eventuales efectos lesivos derivados de la
accin administrativa9.
En el Derecho Administrativo la responsabilidad patrimonial permite exigir de la
Administracin la indemnizacin por los daos y perjuicios que ocasiona la actividad de
los poderes pblicos en el patrimonio de los ciudadanos. Se sostiene que, a diferencia del
Derecho Privado, la responsabilidad de los entes pblicos ha sido admitida muy
recientemente, dada la tradicional inconcialibilidad de los conceptos de soberana y
responsabilidad (the king can do no wrong), un principio que todava, a mediados del siglo
XIX, Laferriere expresaba diciendo que lo propio de la soberana es imponerse a todos sin
compensacin10.
El reconocimiento y la aplicacin efectiva de un principio general de
responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos constituye una de las piezas maestras
dentro del sistema de relaciones jurdicas existentes entre la Administracin y los
ciudadanos. As, hoy se admite sin disputa que para sujetar al poder pblico al imperio
de la ley, no bastan los controles judiciales de legalidad de los actos administrativos, ni
tampoco los controles extrajudiciales de naturaleza poltica o social. Es preciso, adems,
que la Administracin indemnice o repare los daos que sus actividades causen a los
particulares: que indemnice o repare virtualmente todos los daos injustos ocasionados a los
ciudadanos11.
Lo que hoy importa es tratar de resolver qu finalidad cumple la responsabilidad
para la Administracin en su relacin cotidiana con los ciudadanos. Existe una cuestin
elemental y es que la Administracin Pblica, bajo cualquier frmula de personificacin,
no es un sujeto jurdico cualquiera. Es una institucin consagrada en la Constitucin,
compuesto por privilegios y limitaciones: en el sistema jurdicoadministrativo continental
cuando unos daan a otros, los unos compensan a los otros. Los privilegios se les
confieren porque la Administracin acta vicariamente, en persecucin de un inters
general. Las limitaciones se le imponen para garantizar que no se desve de ese fin y para
GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) 351.
DADIGNO GUERRA (1996) 652.
10 PARADA VZQUEZ (2002 I) 632, 633.
11 LEGUINA VILLA (1979) 524; BARCELO LLOP (1984) 640.
8
10
que cuando acte respete los derechos y libertades de los ciudadanos. El compuesto de
potestades y limitaciones sobre su ejercicio que se recoge en normas constitucionales y
legales configura un rgimen jurdico especfico, un subordinamiento integrado en el
sistema jurdico general del Estado. Y es en el contexto de ese compuesto normativo
concreto en el que debe interpretarse la responsabilidad extracontractual de la
Administracin12.
La responsabilidad reposa sobre la bsqueda de un punto de equilibrio entre los
intereses de los administrados (vctimas), que tienden a una reparacin, y los de la
Administracin (responsable), que suponen una indemnizacin13. La modulacin que se
pueda hacer de la responsabilidad administrativa y las variaciones a las cuales da lugar la
definicin del equilibrio de intereses vctimaAdministracin, reenvan as a la multiplicidad
de funciones que llena el rgimen jurdico correspondiente; es decir, los objetivos
perseguidos a travs del compromiso de esta responsabilidad. A esto trataremos de
acercarnos a continuacin.
2. Las funciones generales de los sistemas de responsabilidad civil. Buscar criterios
unitarios para la responsabilidad patrimonial del Estado nos exige, previamente, resolver
qu funcin cumple esta institucin dentro del esquema jurdico aplicable a la
Administracin.
Los problemas fundamentales que debe resolver todo ordenamiento sobre
responsabilidad residen en la contradiccin que existe entre la proteccin de los bienes y
derechos de una persona y la libertad de comportamiento. Es decir, en una colisin entre
al menos dos esferas jurdicas, con motivo de la lesin que el titular de una de ellas ha
sufrido en uno o varios de sus derechos (vida, integridad fsica y psquica, honor,
intimidad, propiedad, patrimonio), como consecuencia de la conducta o actividad del
titular de la otra, qu valor debe primar. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que
quien pretende una reparacin por los perjuicios que le ha causado otra persona, necesita
fundamentar su pretensin en una razn suficiente que lo legitime para ello, pues de otra
manera su reclamacin sera arbitraria e indigna de proteccin jurdica, ya que la
imposicin de una obligacin de indemnizar supone una intromisin en la esfera de la
libertad y del patrimonio del obligado14. La responsabilidad implica la forma y modo en
que se distribuyen los infortunios en una sociedad.
Cuando ocurre una desgracia, una calamidad o un accidente del que se siguen
daos para las personas o para las cosas, hay que decidir si el que experimenta el dao no
tiene otra posibilidad que la resignacin (lo sufre l) o si puede esperar algo de los dems
y, mejor, si tiene derecho a ello15. Si la respuesta a la interrogante abierta fuera esta ltima,
tendramos que movernos todava entre las dos alternativas que han quedado
desdibujadas: o se acude a un sistema de auxilios o de ayudas, lo que a su vez oscila entre
la beneficencia y la seguridad social; o se establece un derecho subjetivo del perjudicado
GAMERO CASADO (1997) 22.
PAILLET (2001) 71.
14 REGLERO CAMPOS (2003).
15 DIEZPICAZO (1999) 40.
12
13
11
a reclamar de otros el precio en que se valore el dao. Slo en este ltimo caso puede
hablarse, en rigor, de indemnizacin, de derecho a la indemnizacin, y por consiguiente
de responsabilidad16.
Esto exige, entonces, determinar las funciones de la responsabilidad y determinar
si esa funcionalidad es compatible con un sistema de responsabilidad extracontractual
aplicable a la Administracin del Estado.
3. Funcin reparatoria. Existe un relativo consenso entre los civilistas en que la funcin
primordial de la responsabilidad patrimonial es y debe ser, en los distintos ordenamientos,
la reparatoria o compensatoria: la responsabilidad es en este sentido la reparacin de
daos producidos a las vctimas17, siendo esta la funcin bsica de la responsabilidad. La
reparacin de los daos pareciera ser la razn de esta institucin, de modo que un sistema
de responsabilidad que no repara los daos a las vctimas, seguramente no es
responsabilidad18, cuestin que queda lo suficientemente difana desde el momento en
que se exige siempre la comisin de un dao, y que ese dao, por regla general, sea
compensado, en todo o en parte, en dinero. La funcin compensatoria supone la
intervencin del derecho una vez que se ha producido el hecho que produce el dao, por
lo cual renuncia a cualquier consideracin de intervencin previa que pudiera minimizar
la ocurrencia de actos daosos. Es claro que con ello el dao como tal no desaparece,
puesto que este ya se ha producido y la reparacin que se obtiene mediante el ejercicio
de la correspondiente accin de responsabilidad slo conseguir que otra persona asuma
el costo que significa compensar, hasta donde sea posible, la prdida sufrida por el
perjudicado19.
No existe duda de que la funcin primordial de la responsabilidad patrimonial de
la Administracin, en tanto responsabilidad civil, en general es y debe ser la reparacin
de daos, de los daos que pueda producir el giro o trfico administrativo. As lo entiende
pacficamente la doctrina, en cuanto lo que persigue la responsabilidad es la integridad
patrimonial de los particulares, construyendo una verdadera garanta. No es posible
concebir una responsabilidad administrativa que no tenga como objetivo prioritario la
compensacin de daos, la indemnizacin de las vctimas.
4. Funcin preventiva. Las normas de responsabilidad, adems de indemnizar, deben
prevenir. Sin embargo resulta indispensable, en todo caso, tener claro que debe
diferenciarse la prevencin de la retribucin20. Ambas notas concurren en forma conjunta
en las sanciones, tanto penales como administrativas. Pero que ambas notas vayan muy
unidas en las sanciones no significa que no puedan ir separadas. Toda sancin busca la
prevencin (adems de la retribucin), pero no toda medida preventiva tiene el carcter
SALVADOR CODERCH - CASTIEIRA PALOU (1997) 101 - 177; en igual sentido DIEZPICAZO (1999) 42 - 46.
DIEZPICAZO (1999) 56; SALVADOR CODERCH - CASTIEIRA PALOU (1997) 121; ALLESANDRI RODRIGUEZ
(1983) 533; RODRIGUEZ GREZ (1999) 256; ABELIUK MANASEVICH (1993); ZANONI (1993) 221; CORRAL TALCIANI
(2003) 65; DE TRAZEGNIES (1999) 13; ABRAHAM (2002) 160; BARROS BOURIE (2006).
18 MIR PUIGPELAT (2002) 145.
19 CORRAL TALCIANI (2003) 65.
20 SALVADOR CODERCH - CASTIEIRA PALOU (1997) 106.
16
17
12
sancionador; no lo tendr la medida preventiva que no persiga, adems, la retribucin.

Ello es lo que ocurre, precisamente, con la responsabilidad civil: busca la prevencin,
pero no la retribucin, el castigo. Se entiende de esta forma por qu no hay contradiccin
alguna cuando se sostiene, simultneamente, que la responsabilidad no tiene una funcin
sancionatoria y s, en cambio, preventiva21. En definitiva, no existe ninguna buena razn
para que la responsabilidad no pueda ser utilizada, junto a otros criterios jurdicos, como
instrumento para reducir el nmero y gravedad de hechos generadores de daos.
La funcin preventiva de la responsabilidad se encuentra muy vinculada a los
costos de la actividad que genera el dao, tan estudiados por el anlisis econmico del
derecho22. En efecto, se considera que la responsabilidad debe servir para reducir los
costos de los accidentes y los costos de evitarlos. Si el costo de ser precavido es muy alto
y alto es el beneficio que se obtiene de no serlo, porque las indemnizaciones se van a
mantener en unos mrgenes aceptables, la idea es que quien no fue precavido y por ello
fue condenado, decidir continuar no sindolo en el futuro23. Para evitar lo anterior, es
posible utilizar la responsabilidad tambin como un mecanismo de control social de las
actividades que realizan los sujetos y que pueden generar daos que normalmente slo
pueden ser contingentes, individuales y aislados24.
La responsabilidad no es slo garanta de los administrados sino tambin principio
de orden y control de la Administracin25. Resulta lgico que la responsabilidad de la
Administracin cumpla y deba cumplir una funcin preventiva26. Es evidente que en
muchsimas ocasiones la Administracin se encuentra en mejor situacin que un
particular para controlar y prever los efectos potencialmente daosos de sus actos,
control y prevencin que puede realizar a un menor costo que los particulares. Esta
cuestin se sustenta en el hecho de que los actos son realizados por la Administracin
luego de procesos reglamentados, en los cuales se analizan diversos esquemas en relacin
con los hechos y se maneja la mayor parte de la informacin. El particular no tiene cmo
evitar el efecto daoso de la accin u omisin administrativa, no pudindosele exigir
mayor diligencia que la que resulta razonable para el ciudadano comn y corriente.
Parece saludable considerar la responsabilidad civil conjuntamente con otros
instrumentos de responsabilidad, tales como la penal o administrativa, con el objeto de
evitar daos causados por los rganos administrativos y sus funcionarios, a travs del
indudable incentivo consistente en la eventualidad de tener que satisfacer lo que
representa una indemnizacin. Esto permite hacer efectivo y no ilusorias las normas del
sistema jurdico que exigen repetir en contra de aquellos funcionarios que hubiesen
cometido el dao, en el recto y correcto entendido del artculo 38, inciso 2 de la
SALVADOR CODERCH - CASTIEIRA PALOU (1997) 106.
REGLERO CAMPOS (2003) 56.
23 Sin embargo, es cierto tambin que el anlisis econmico del derecho sostiene que no se pueden evitar los
accidentes a cualquier precio. Lo que se debe prevenir son nicamente los daos que valga la pena evitar desde una
perspectiva econmica, es decir, aquellos cuya prevencin no exija inversiones en medidas de seguridad superiores
a los propios daos.
24 Cfr. MOLINARI VLDES (2004) 54-74.
25 MARTN REBOLLO (1980) 21.
26 DESDENTADO DAROCCA (2000) 546.
21
22
13
Constitucin y los artculos 4 y 42 de la LOCBGAE, pues de lo contrario se genera una

prctica de irresponsabilidad que debilita esta funcin de la responsabilidad.
Tal como lo sealbamos, ntimamente vinculada a la funcin preventiva se
encuentra otra funcin de la responsabilidad relativa al control, en el caso de que la
Administracin desempee un buen y adecuado cumplimiento de la actividad de servicio
pblico. Es ms, uno de los defensores de la tesis ms amplia de responsabilidad de la
Administracin ya sostena la importancia de valorar esta funcin, sobre todo en lo
relacionado con el funcionamiento anormal de los servicios (falta de servicio), de manera
que a travs de la verificacin de la imputacin en estos presupuestos (funcionamiento
anormal de la Administracin), la jurisdiccin administrativa ha de ejercer un formidable
control sobre el grado de rendimiento social de los servicios pblicos, como
efectivamente lo ha realizado desde antiguo en Francia el Consejo de Estado. As, a la
vez que se asegura la integridad patrimonial de los administrados, se controla el actuar de
los entes administrativos, imponindoles positivamente la carga de una diligencia
funcional media que puede operar visiblemente frente a la Administracin27.
La institucin de la responsabilidad de la Administracin ha sido siempre
abordada desde la ptica de la garanta que representa para los ciudadanos, pero puede y
debe ser contemplada, tambin, desde la perspectiva de la posicin constitucional de la
Administracin y de la gestin de los servicios pblicos28. Desde esta perspectiva, la
responsabilidad patrimonial de la Administracin aparece como un principio de orden,
como un instrumento ms de control del poder y del buen funcionamiento de los
servicios pblicos que sirve para la eficiencia de la Administracin, siendo un instrumento
idneo para configurar, modelar y modular la actuacin administrativa que ensea a la
Administracin cmo debe actuar y cmo no, si quiere evitar tener que indemnizar, y
ayuda en ltima instancia a evitar daos derivados de la accin pblica29. Si bien la
responsabilidad naci como garanta de los administrados, tambin es til para propiciar
una Administracin transformadora y gestora de los servicios e intereses pblicos en el
bisagra de las relaciones entre la Administracin y los ciudadanos y aparece como la
correlato de eficacia a la que apela en definitiva la propia Constitucin al referirse a la
Administracin Pblica30.
La primera funcin de esta institucin es obvio que consiste en reparar un
perjuicio, pero tambin es el modo de imputar la responsabilidad por el funcionamiento
de un servicios pblico la que influye necesariamente sobre el modo de gestionar en el
futuro ese servicio, aprovechando la ocasin de la indemnizacin para la correccin del
servicio prestado defectuosamente o de manera incorrecta31.
La institucin de la responsabilidad civil de la Administracin puede y debe servir
para controlar el buen funcionamiento de los servicios pblicos. Esta es una funcin que
GARCA DE ENTERRA (1989) 211, 212; GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) p. 395.
MARTN REBOLLO (1999) 363. Precisamente indica que en este escenario la responsabilidad coadyuva al buen
funcionamiento de la Administracin y conecta as, al derecho con la poltica. El problema es, a su juicio, si se trata
de verificar el buen funcionamiento, las cuestiones acerca de quin y cmo se definen esas pautas.
29 MARTN REBOLLO (1999) 363. En este sentido ver tambin MARTN REBOLLO (1991) 2.791.
30 LPEZMEDEL BSCONES (1993) 481.
31 LPEZMEDEL BSCONES (1993) 481482.
27
28
14
no se debe malograr y conviene potenciar. Sobre todo teniendo en cuenta que la

Administracin, a diferencia de los particulares, est en manos de la colectividad, es una
organizacin instrumental que se explica y justifica nicamente por el servicio que presta
a los ciudadanos y que por ello se encuentra sometida, por definicin, a control32.
Si se produce un hecho que ocasiona daos a un ciudadano, se producir un
proceso. En l saldr a la luz pblica cul ha sido el funcionamiento del servicio, se
comparar con el funcionamiento esperado o exigido, se detectarn errores y
disfunciones en que se haya incurrido, se verificar, en definitiva, un saludable control a
la Administracin por la va del efecto de sus actuaciones. La jurisprudencia chilena nos
demuestra que an en los casos en que aplicando reglas de responsabilidad objetiva
absoluta o estricta, citando el argumento de la igualdad ante las cargas pblicas, como
Hexagn con Fisco (*) o bien en casos donde se ha citado el artculo 38, inciso 2,
como fuente amplia de responsabilidad, como en Beraud con Fisco (*), lo que se
resuelve en esos casos son situaciones de prestaciones deficitarias de servicio pblico. En
otros trminos, el juez utiliz la va de la responsabilidad para controlar y apreciar la
calidad de la actividad administrativa en sus diversos aspectos33.
5. Funcin demarcatoria. La responsabilidad civil cumple esta funcin en el sentido de
que delimita el rea de las conductas y actividades a las que se vincula el deber
indemnizatorio, distinguindola de la otra gran rea a ella contrapuesta: la de las
conductas y actividades no generadoras de responsabilidad.
Como habitamos en un mundo fsicamente limitado y por tanto, caracterizado
por la inevitabilidad de innumerables contactos y roces sociales, hay que empezar por
afirmar la necesaria funcin demarcatoria del Derecho de daos: dejar de un lado los
daos no resarcibles, la mayora y del otro, aquellos cuya produccin da lugar a una
pretensin resarcitoria, la ms bsica de las funciones de todo Derecho de daos: se hace
necesario saber si el dolor causado por la ruptura de una relacin amorosa o simplemente
de amistad da lugar o no a una pretensin indemnizatoria; si en el caso de una infeccin
hospitalaria contrada por quien fue contagiado de un virus trece o catorce aos antes de
que la ciencia mdica identificara su existencia o, ms sencillamente, si surge o no una
pretensin resarcitoria por las infecciones que, hoy por hoy, estn irremediablemente
asociadas al ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital34.
Se trata de establecer una delimitacin de fronteras entre los mbitos de libertad
de actuacin y aquellos otros en que se otorga una cierta dosis de proteccin frente a
determinados bienes e intereses, que, por esta misma razn, entraan lmites a la libertad
o autolimitaciones de la misma en la medida en que determinadas actuaciones libres
puedan imponer un grado de responsabilidad35.
MIR PUIGPELAT (2002) 147.

CORDERO VEGA (2010).
34 SALVADOR CODERCH (2000) 6.
35 DIEZPICAZO (1999) 43.
32
33
15
As, la responsabilidad civil delimita, en razn de su funcin demarcatoria, el

alcance de la libertad de actuacin de los distintos agentes. En otros trminos, responde
a las preguntas qu se puede hacer sin tener que responder? y qu, en cambio, no?.
A la responsabilidad administrativa es posible aplicar la funcin demarcatoria de
la responsabilidad civil. El sistema normativo aplicable a la responsabilidad
extracontractual del Estado debe entenderse como un sistema, pues de lo contrario sera
posible que tuviera fundamento en normas oscuras, y ms grave, inconexas, lo que
francamente es inconciliable con el fundamento constitucional de la responsabilidad.
Esto significa que es el sistema el que demarca, delimita con relativa claridad y precisin
qu actuaciones de la Administracin generan un deber indemnizatorio y cules, por
exclusin no. Las normas sobre responsabilidad a la Administracin le deben servir para
definir con claridad el mbito de actuacin libre (de carga indemnizatoria) de la
Administracin. Esta funcin, fundamental en todo sistema de responsabilidad civil, se
encuentra estrechamente vinculada a la necesidad por seguridad jurdica, imprescindible
tanto para el inters general, como para el correcto funcionamiento de los servicios
pblicos y para los propios ciudadanos.
Por esta razn, la funcin delimitadora est vinculada al hecho de que la
Administracin tiene derecho a contar con que los particulares soporten las molestias
inherentes al funcionamiento de los servicios pblicos y que deben ser consideradas
como servidumbres sociales, lo que importa que existen supuestos en los que, an
habindose producido un dao y existiendo vnculo causal con la actividad de la
Administracin, no surge sin embargo deber de reparacin36-37- 38. Para que surja el deber
de indemnizar es preciso que se produzca una insuficiencia de la prestacin efectivamente
realizada frente al nivel ideal de la misma que resulta exigible, en funcin del anlisis
circunstancial del caso. Si la prestacin estuvo por debajo del nivel mnimo exigible, surge
la responsabilidad; si la prestacin se adecu al nivel correspondiente, no existe
responsabilidad, aunque se haya producido un dao39-40.
GAMERO CASADO (1997) p. 53.
BELAIDEZ ROJO (1997), utiliza el concepto de riesgos inadmitidos.
38 MARTN REBOLLO (1995) 829, afirma que siendo difcil la determinacin de los criterios, parmetros, estndares,
existe un rol innegable de los jueces, que segn dnde los ubiquen sern los efectos que generen, es decir mayor o
menor responsabilidad.
En el Derecho francs, Vid. SEMPE (1995) 980.
En igual sentido, esto es, donde se ubica el estndar, MIR PUIGPELAT (1999) 1015, 1016. En opinin de este autor,
el funcionamiento normal de los servicios pblicos es, en la prctica, un funcionamiento condicionado por las
restricciones presupuestarias y el desarrollo cientficotcnico. Insiste en el sentido que el funcionamiento anormal
constituye una infraccin al estndar fijado para el servicio por razones presupuestarias y que queda lejos del nivel
que el desarrollo cientficotcnico permitira alcanzar. Ser funcionamiento normal aquel que respete dicho
estndar delimitado con arreglo a criterios presupuestarios. Y ser funcionamiento ptimo, inmejorable (una nueva
categora que l incorpora), aquel que los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de ser
desarrollado no puedan superar. Sostiene que slo cuando estemos en este tercer supuesto de actividad
administrativa, entrar en juego el nuevo artculo 141.1, exonerando de responsabilidad a la Administracin.
39 MIR PUIGPELAT (2002) 37.
40 Para GOMEZ PUENTE (2000) 771, la omisin administrativa es siempre culposa, pues el dao slo puede
concretarse previa la contemplacin de un deber de actuar ante una situacin dada. Esto implicara que el deber
normativo siempre ser un sistema culposo.
36
37
16
6. Los sistemas de responsabilidad de influencia en el Derecho Chileno. Buena

parte de los debates de la responsabilidad patrimonial del Estado en el sistema chileno,
al igual que el de los pases latinoamericanos, requieren para su adecuada comprensin
reconocer la influencia de dos grandes sistemas de responsabilidad. El primero es el
francs, cuya estructura central gira en torno a la falta de servicio y que en la actualidad es
el principal fundamento utilizado por la legislacin y la jurisprudencia nacional. El
segundo es el sistema espaol, cuyo fundamento ser el concepto de lesin o de dao
antijurdico.
Estos sistemas sern los que definirn el debate de la responsabilidad del Estado,
y a los cuales es indispensable concurrir para comprender los fenmenos
contemporneos en torno a este tema.
7. El modelo francs o de falta de servicio. Corresponde al pionero entre los dems
para conformar una teora de la responsabilidad patrimonial del Estado. Es inevitable
sealar que este fue el de mayor influencia en los modelos europeos continentales,
conformndose al paso de decisiones jurisprudenciales. En general se elogia el papel que
ha jugado el Conseil d Etat en la construccin progresiva de dicha teora41.
La responsabilidad civil del Estado ha conseguido adquirir en el Derecho francs
un estatuto independiente del Derecho privado fundamentalmente gracias a la
jurisprudencia. La voluntad manifiesta del juez administrativo en orden a liberarse del
Cdigo Civil y guiarse por la bsqueda del equilibrio entre los intereses pblicos y
privados condujo al establecimiento de un rgimen razonable y coherente de reparacin
a las vctimas que, si bien no difiere radicalmente del Derecho privado, posee
particularidades que le son propias42.
Hasta mediados del siglo XIX, en Francia, al igual que en buena parte de los
sistemas comparados, se practic el principio de la irresponsabilidad del Estado, con
algunas excepciones. Tales excepciones se derivaban del texto expreso de ley, en el cual
se reconoca el deber de reparar ciertos daos, como los ocasionados con motivo de una
guerra43-44. Salvo esta clase de exclusiones, el particular lesionado slo poda exigir
responsabilidad a los funcionarios pblicos por la va civil y, por ende, ante los tribunales
ordinarios. A esta nueva etapa en la evolucin histrica de la institucin que estudiamos,
41 Vid. GARRIDO FALLA (2003) 306307. Como sostiene GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) 364, el
Derecho francs, ofrece el ejemplo ms claro de progresin por obra de una jurisprudencia lcida y resuelta;
FAIRGRIEVE (2003) 102 - 124.
42 VALDIVIA (2004) 54.
43 VEDEL (1980) 270, sostendr que la idea segn la cual la potestad pblica debe responder de los daos que causa,
por natural que nos parezca, no se ha impuesto sin encontrar resistencia. En su origen choc con el principio en
virtud del cual el Estado soberano no poda obrar mal, al menos cuando lo haca por va de autoridad.
44 En el mismo sentido WEIL (1989) 165, 166, afirmar que la sumisin de la Administracin a la ley no slo se
manifestar por la anulacin de las decisiones ilegales, sino tambin por la concesin de una indemnizacin a los
particulares que hayan sido perjudicados por la accin administrativa. Hasta 1870, la indemnizacin estaba
prcticamente excluida: el Estado estaba considerado, en razn de su soberana, como irresponsable y los
funcionarios slo podan ser perseguidos con la autorizacin muy pocas veces concedida del Consejo de Estado.
17
se le conoci como la de la responsabilidad de los funcionarios pblicos, la cual en cierta medida

supera la de la irresponsabilidad del Estado.
Sin embargo, se le impuso al particular que quisiese demandar a un funcionario
pblico una obligacin previa, que consista en pedir autorizacin para poder proceder
contra l en la va civil, ya que aparentemente de no hacerlo as, se violentaba el principio
de separacin de poderes. Esta obligacin, que se consignaba en el artculo 75 de la
Constitucin del ao VIII, y cuyo contenido haba sobrevivido a nivel legal, dispona que:
Con excepcin de los ministros, los agentes del Gobierno slo pueden ser perseguidos
por hechos relativos a sus funciones en virtud de una decisin del Consejo de Estado.
En este caso, el procedimiento tendr lugar ante los tribunales ordinarios45.
En este sistema se considera al funcionario como un mandatario del Estado, y
todo hecho que signifique responsabilidad para este, implica una verdadera
extralimitacin del mandato. Extralimitacin que no puede caer sobre el instituyente y
cuyas consecuencias deben ser afrontadas slo por la persona que la ha cometido46.
De la autorizacin administrativa previa para que un particular pudiese estar en
condiciones de demandar a un funcionario por los daos que su actividad le causara,
nacen los primeros indicios claros de lo que se llamara despus el instituto de la
responsabilidad patrimonial del Estado en Francia. En efecto, el rgano competente para
poder autorizar la demanda contra un funcionario pblico era el Consejo de Estado. Para
que este concediera su autorizacin, sin embargo, requera acreditar la falta personal del
agente en la produccin del dao al que se refera el particular solicitante.
Como afirma VEDEL, este sistema corresponda a una garanta de los funcionarios.
Con excepcin de los ministros, los agentes del Gobierno slo podan ser perseguidos
por hechos relativos a sus funciones en virtud de una decisin del Consejo de Estado.
En este caso el procedimiento tena lugar ante los tribunales ordinarios. Desde entonces,
todo particular que, vctima de las actuaciones de un funcionario del Estado, se propona
demandar reparacin a este, deba proveerse de la autorizacin del Consejo de Estado. Si
el Consejo de Estado estimaba que el funcionario haba comprometido su
responsabilidad personal, conceda la autorizacin para proceder contra l y el
funcionario responda de su falta con su patrimonio personal ante los tribunales
judiciales47.
As, lo que se denomina garanta de los funcionarios corresponda a dos nociones muy
diferentes. Una es la garanta personal de los funcionarios para protegerlos de la
animadversin o las diferencias polticas, sometiendo la demanda a una autorizacin
previa superior, lo que era una simple regla de procedimiento que el decreto de 1870
haba decidido abrogar. Otra es una garanta real establecida a favor de la Administracin,
que tiene por fin preservar la injerencia de los Tribunales en los actos que en razn de su
Esta disposicin se abrog a la cada del Imperio mediante Decreto de 19 de septiembre de 1870. Sin embargo,
la disposicin que se transcribe en el texto sobrevivi a su abrogacin, porque el Tribunal de Conflictos resolvi en
el caso Pelletier del ao 1873 que el Decreto respectivo haba abrogado la disposicin art. 75 mas no el principio
de la separacin de autoridades administrativas y judiciales (ordinarias civiles).
46 ALTAMIRA GIGENA (1973) 57.
45
47
VEDEL (1980) 273.
18
carcter y autoridad le pertenecen por naturaleza, y es una regla de competencia cuya

aplicacin corresponda al Tribunal de Conflictos y que el Decreto de 1870 no pudo
abrogar48. Sin embargo, la situacin cambiar a partir de la decisin Pelletier en 1873, como
veremos.
No obstante lo anterior, el sistema francs, merced a una labor de exclusin y a la
vez de reconocimiento de que los daos que la actividad administrativa causara con su
actuacin deban ser reparados, admiti que de no acreditarse la falta personal del
funcionario pblico, los daos acaecidos se reputaran causados como consecuencia de
una falta del servicio de carcter impersonal o annima, y que en estos supuestos sera el
Estado quien deba responder. As, la accin de daos y perjuicios se entablara contra el
Estado, pero no ante la jurisdiccin civil, sino en los tribunales administrativos49.
El punto de partida de esta distincin sern los tradicionales arrt Blanco y Pelletier,
desde 1873. El primero no debe su celebridad a su contenido, sino a que tiene el mrito
de sintetizar en algunas de sus frmulas concisas los principios sobre los cuales se
construye el sistema francs de responsabilidad administrativa50. Afirma esta sentencia
que la responsabilidad patrimonial que puede incumbir al Estado por los daos causados a los
particulares por culpa de las personas que emplea en el servicio pblico, no se rige por los principios
establecidos en el Cdigo Civil para las relaciones de particular a particular. Esta responsabilidad no es
general ni absoluta; tiene reglas especiales que varan segn las necesidades del servicio y de conciliar los
derechos del Estado con los derechos privados. La sentencia Blanco se convirti en smbolo de la
autonoma de la responsabilidad administrativa y aun del Derecho administrativo en su
conjunto, con la idea de un vnculo en doble sentido entre el fondo del Derecho aplicable
y la competencia de la jurisdiccin administrativa (derogatoria del Derecho comn)51.
Por su parte el arrt Pelletier, debi resolver la responsabilidad pecuniaria de los
funcionarios pblicos. El decreto legislativo de septiembre de 1870 haba derogado el
artculo 75 de la Constitucin del ao VIII, que no permita a los administrados perseguir
la reparacin en contra de los funcionarios ante el juez ordinario, sino con la autorizacin
del Consejo de Estado, como hemos visto. El tribunal tuvo que pronunciarse sobre el
punto de si esta derogacin permita que dichas demandas fuesen intentadas libremente
contra todos sus actos, sin tener en cuenta el principio de separacin entre autoridades
administrativas y jurisdiccionales. Al responder negativamente y excluir al juez ordinario
de aprehender causas sobre el funcionamiento de los servicios pblicos sin violar el
principio, esta decisin sent las bases de una distincin fundamental entre el hecho de
la funcin (falta de servicio) y el hecho personal (falta personal). As, afirma la sentencia
que considerando que la demanda del seor Pelletier se basa exclusivamente sobre un acto de alta polica
administrativa; que fuera de este acto [de incautacin de los nmeros impresos del peridico
de su propiedad] no se enrostra a las autoridades que lo dictaron y lo hicieron cumplir, ninguna falta
personal apta para comprometer sus responsabilidades particulares, lo que hace que en realidad la accin
LONG - WEIL BRAIBAINT DELVOLV GENEVOIS (1999) 10.
Cfr., GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) 364 - 365.
50 Como afirma LONG - WEIL BRAIBAINT DELVOLV GENEVOIS (1999). 1, durante mucho tiempo se
consider como una decisin fundamental, piedra angular de todo el Derecho administrativo; hoy muchos
afirman que esta sentencia est caducada, an ms, que ella nunca tuvo la importancia que se le ha otorgado.
51 Vid. SEMPE (1995) 970, 971.
48
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19
est dirigida contra ese preciso acto por medio de las personas de los funcionarios que lo ordenaron o que
cooperaron a su ejecucin.
La distincin entre falta de servicio y falta personal implic una reparticin de
competencias administrativas y jurisdiccionales, pero igualmente conllev a una
reparticin de responsabilidades entre una entidad pblica y el funcionario52. La falta
personal es la que conviene dejar de cargo de su autor, la falta de servicio es aquella que sera
inconveniente o injusto de hacer soportar personalmente al funcionario. A estas
preocupaciones responden las frmulas clsicas de Laferrire: hay falta de servicio si el
acto perjudicial es impersonal, si no aparece un administrador ms o menos sujeto a
error, hay culpa personal si aparece el hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus
imprudencias53. En aras de proteger a la vez a la vctima de la insolvencia de los
servidores pblicos y a stos mismos de las demandas abusivas, la jurisprudencia, en una
primera etapa que va hasta 1951, restringi la nocin misma de culpa personal y su
alcance. Se aminora la nocin de la culpa personal hasta el punto de identificarla, sea con
la culpa cometida materialmente fuera del servicio, sea con la culpa particularmente grave
e inexcusable (culpa intencional por ejemplo); an ms, ni la infraccin penal ni an la
va de hecho constituyen en todos los casos una culpa personal. Por otro lado, el alcance
de la culpa personal ha sido considerablemente reducido por la posibilidad, cada vez ms
ampliamente admitida, de hacer responsable, en caso de culpa personal, a la
Administracin misma, en virtud de la teora de la acumulacin54. Son razones jurdicopolticas las que conducen a la distincin entre falta personal y falta de servicio55. Por una
parte, siendo el contencioso de responsabilidad por faltas personales de competencia de
los tribunales ordinarios, calificar con largueza un hecho como falta personal conducira
a tolerar la intromisin ilegtima de la justicia ordinaria en los actos de la Administracin,
violando el principio de separacin de poderes entre autoridades administrativas y
jurisdiccionales consagrado en las leyes revolucionarias. Por otra parte, trazar el lmite
entre la falta personal y la falta de servicio permite determinar hasta dnde es legtimo
hacer cargar al agente con las consecuencias daosas de los actos que ejecute el servicio.
Como resulta razonablemente claro que imponer una responsabilidad personal excesiva
podra entraar un debilitamiento incluso una paralizacin en el ejercicio de la funcin
pblica, la tendencia ser desde entonces favorable a admitir una falta de servicio antes
que una falta personal.
Es interesante destacar aqu que en Francia esta idea de falta del servicio acepta
implcitamente que en el servicio pblico existen una serie de deficiencias que difcilmente
LONG - WEIL BRAIBAINT DELVOLV GENEVOIS (1999) 12, 13.
Esta es la conclusin del arrt Laumonnier Carriol (05 de mayo de 1877).
54 As se pronuncian los arrts Anguet (1911) y Lemonnier (1918). Con el primer caso se consagr la teora de la
acumulacin. Pero el avance se consolida en 1918 con la otra sealada sentencia, por mrito de la cual se estableci
la denominada acumulacin de responsabilidades a fin de superar el problema de insolvencia que poda presentarse
por parte del agente pblico que debiera responder personalmente en razn de haber incurrido en falta grave por
su actuar. Ante esta situacin, surgi la sentencia Lemonnier de 1918, que resolvi la acumulacin de
responsabilidades con la Administracin en razn de que reconoci que la falta personal de carcter grave de alguno
de sus agentes estaba necesariamente relacionada con el servicio que haba proporcionado los medios para llevarlo
a cabo.
55 VALDIVIA (2004).
52
53
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se le pueden reprochar en forma individual a alguien en particular; acepta tambin la

frecuente dificultad que se presenta para individualizar en alguien especial la falta que
ocurre en la prestacin de servicios en los cuales interviene un nmero grande de
personas; y lo ms importante, reconoce que tales faltas no deben quedar sin reparacin
a ttulo de que quien las presta es el Estado56.
As, la falta de servicio se construye como un incumplimiento en el
funcionamiento normal del servicio, de modo que es una nocin autnoma que est
vinculada al carcter material o jurdico del acto singular o general, independiente de la
legalidad del acto y con indiferencia de sus efectos penales. Es una nocin amplia en la
medida que abarca junto con la falta positiva del acto cumplido equivocadamente, la falta
por omisin y el retardo57. De manera que estamos en presencia de una falta de servicio
cuando no se ha comportado como habra debido: cuando la accin o la abstencin es
de naturaleza tal que se justifica un reproche58. Se trata de una falta objetivada que no
tiene nada que ver con la nocin de culpa. Es ms bien una falta del servicio, entendida
esta como aquella que no es necesario individualizar59.
Esto quiz explica que la idea de falta se fue ampliando a otras categoras. Se
afirma que la falta imputable a una colectividad pblica que haya de provocar su
responsabilidad pecuniaria, corresponde a una muy amplia variedad de situaciones
concretas. En primer lugar, la falta puede ser considerada como un atentado a los
derechos de los administrados que puede corresponder a varias formas: ruptura de
igualdad ante las cargas pblicas, ante los servicios pblicos y violacin del derecho al
funcionamiento correcto del los servicios pblicos. En segundo lugar, considera la falta
como comportamiento irregular de la Administracin en el cual se incorporan: la omisin
o inobservancia alas leyes del servicio, la anormalidad y la violacin de obligaciones
administrativas60.
En sntesis, puede decirse que la concepcin francesa sobre la responsabilidad del
Estado por actos y hechos administrativos apoyada en la idea de falta, debe ser concebida
como el funcionamiento irregular o defectuoso de la funcin administrativa, debiendo
apreciarse la misma no en relacin a la culpa del agente sino de acuerdo de las leyes y
reglamentos que rigen la funcin (el servicio) y al dao causado al administrado61.
Esto explica que la falta de servicio hoy sea un conjunto de circunstancias que
reflejan comportamientos irregulares de la Administracin en mltiples formas, pero que
Sobre el particular, es pertinente recordar la discusin que durante mucho tiempo se dio en el sentido de distinguir,
para efectos de responsabilidad, los diversos actos de la Administracin, como actos de autoridad y actos de gestin,
reconociendo slo a estos ltimos la posibilidad de ser sujetos de responsabilidad. A este respecto, se afirma que la
distincin entre los actos de autoridad y los actos de gestin; y de la que como consecuencia de ella se quiso
establecer entre la actuacin de la Administracin del Estado, segn que proceda como poder (equiparada, desde
este punto de vista, al Ejecutivo) regulada por el Derecho Pblico o como persona jurdica sometida al Derecho
Privado; est si no totalmente abandonada, por lo menos en profunda crisis dentro de la doctrina moderna del
Derecho Administrativo. CASTRO ASTRADA (1997) 74.
57 RIVERO (1984) 303, 305, 306.
58 CHAPUS (1995) N 1252.
59 Cfr. GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) 366.
60 PAILLET (2001) 144155; en el mismo sentido DEBBASCH (1991) 260, 266.
61 CASSAGNE (1998) 270.
56
21
siempre requerirn una evaluacin del comportamiento administrativo. Las categoras

conceptuales en torno a las cuales opera el rgimen francs de la responsabilidad
administrativa constituyen un ejemplo de flexibilidad, pues ellas mismas permiten la
evolucin del rgimen conforme a las orientaciones de la sociedad62.
Sin embargo, tempranamente se consider que la falta de servicio resultaba
insuficiente como criterio nico de responsabilidad, razn por la que la jurisprudencia
elaborar una serie de regmenes especiales de responsabilidad objetiva o sin culpa. Los
casos que reclaman este tipo de solucin responden a una serie de criterios de diversa
naturaleza. La situacin de la vctima frente al Estado, el carcter riesgoso de los
mecanismos, procedimientos o situaciones a que esta se ve sometida y la necesidad de
evitar un juicio de valor frente a actos reputados legtimos son, entre otros, los factores
que la jurisprudencia ocupar al momento de definir un rgimen de responsabilidad
basado slo en la causalidad63. De este modo, accidentes del trabajo, daos provocados
por el uso de armas de fuego o explosivos, consecuencias perjudiciales derivadas de la
aplicacin de leyes o reglamentos, entre otras hiptesis, quedan sometidas a regmenes
de responsabilidad objetiva. La nota comn a estos casos parece encontrase en la
presencia de un perjuicio anormal. La jurisprudencia exige al respecto la concurrencia de
requisitos estrictos en torno al dao: que sea grave, especial es decir, que afecte
individualizadamente a una persona o grupo reducido de personas y que exceda de los
riesgos o aleas normales que las vctimas deben soportar en la vida en sociedad.
El Derecho francs se enfrenta hoy a una serie de redefiniciones. Por una parte,
una trivializacin de la falta de servicio64, lo que supone una progresiva abolicin de la
falta grave65, sin consideracin de la distincin tradicional entre funcionamiento material
y formal, es decir, el rechazo a los criterios de normalidad fctica propio de una actividad
determinada; por otro lado, el debilitamiento del criterio de la complejidad de las
actividades como medio de diferenciacin de diversos estndares de exigibilidad a la
Administracin66. La situacin anterior se ve manifestada tambin en una eclosin de las
presunciones de falta de servicio67, como as mismo en la necesidad por socializar riesgos,
cuestin particularmente relevante durante la dcada de los 90 frente a las actividades
VALDIVIA (2004); CORDERO VEGA (2010).

En los casos de riesgoprovecho destaca el arrt Cames de 1895 (accidentes del trabajo); en caso de riesgo creado
destacan: arrt RegnaultDesroziers de 1919 (materiales explosivos), arrt Cons. Lecomte, Franquette y Daramy de 1949
(Armas de fuego), arrt Thouzellier de 1956 (reinsercin social de delincuentes); arrt Cons. NGuyen, Jouan y Cons.
Pavan de 1995 (contaminacin de plasmas sanguneos).
En el mismo sentido, pero desde la perspectiva de la igualdad ante las cargas pblicas: arrt Coiteau de 1923 (actos
administrativos individuales; inejecucin de sentencia judicial); arrt Commune de Gavarnie de 1963 (reglamento que
reserva camino para determinada circulacin), basado en la lgica del arrt La Fleurette de 1938.
64 VALDIVIA (2004) 63.
65 Arrt Bourgeois de 1990 (clculo indebido de impuestos). Una explicacin sobre un desarrollo concreto se encuentra
en el trabajo de CUETO PEREZ (1998) 434 - 439.
66 Arrt Epoux V. de 1992 (responsabilidad por mal praxis mdica, como consecuencia de simples imprudencias).
67 Cfr. GARCA ALVAREZ (1996) 383 - 397.
62
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sanitarias68, lo que ha llevado al establecimiento de soluciones legales de diversa

naturaleza y tpicos69.
7. El modelo espaol o de lesin antijurdica. A diferencia del sistema francs, el
sistema espaol evolucion de forma gradual como consecuencia del esfuerzo en
particular de la doctrina. La tarea de la jurisprudencia, comparativamente, ha sido un
tanto menor; sin embargo, en los ltimos aos ha elevado en trminos significativos su
participacin en el perfeccionamiento de la institucin de la responsabilidad patrimonial
del Estado. Sus orgenes se encuentran vinculados al desarrollo legislativo, que pretende
garantizar una indemnidad a los patrimonios, y una frondosa doctrina posterior.
En el caso espaol, las referencias al sistema expropiatorio resultan indispensables
y obligatorias, pues es el precedente inmediato, al reconocimiento de la responsabilidad
del Estado, a partir de la Ley de Expropiacin Forzosa (LEF) de 195470.
A finales del siglo XIX se reconoca a los ciudadanos una serie de coberturas
frente a los comportamientos lesivos del Estado, an ubicados en el mbito de la
expropiacin, pero que resultan interesantes de indicar71. Este es el caso de la Ley de
1842 de responsabilidad por daos ocasionados con motivo de la guerra carlista, que
estableci como obligacin de la nacin indemnizar los daos materiales causados as en el
ataque, como en la defensa de las plazas, pueblos, edificios, etc.. Por su parte, la Ley de aguas de
1879 estableca indemnizaciones de daos por requisas para precaver inundaciones,
incendios u otras calamidades. La Ley de lo contencioso de 1888 contemplaba
indemnizaciones por aplazamiento o inejecucin de las sentencias de los tribunales
contenciosos administrativos. Por su parte, el Reglamento de lo contencioso de 1894
estableca una serie de indemnizaciones por los daos causados por actos no fiscalizables.
La Ley de 1899 contemplaba la indemnizacin de condenados, si despus resultase su
imputabilidad (funcionamiento anormal de la Administracin de justicia). La Ley de
epizootias de 1914 que estableca indemnizaciones por el sacrificio de animales atacados
por enfermedades infecto contagiosas, en el mismo sentido la Instruccin de Sanidad de
1904, que tambin reconoca los derechos indemnizatorios de los que sufrieran la
destruccin o el deterioro de objetos cuando lo exigiese la garanta de desinfeccin. La
Arrt Bianchi de 1993 (responsabilidad por alea teraputico).
Vid. Ley de 04 de marzo de 2002, en particular el artculo L 1142-1 del Cdigo de Salud, se ocupa de reglamentar
diversas materias relacionadas con lo daos ocasionados en hospitales y clnicas, siendo una de sus innovaciones la
reparacin del alea teraputico. En el mismo sentido la Ley de 1 de julio de 1964 sobre vacunaciones obligatorias,
que estableci un sistema de responsabilidad objetiva; las Leyes de 20 de diciembre de 1988 y 23 de enero de 1990
(recogidas en el art. L 2097 del Cdigo de la Salud Pblica), que organizaron un rgimen de indemnizaciones en
materia de investigaciones biomdicas; la Ley de 31 de diciembre de 1991 relativa a la indemnizacin en el caso de
vctimas de la inoculacin del SIDA como consecuencia de transfusiones o inyecciones de productos sanguneos a
pacientes hemoflicos o en caso de intervenciones quirrgicas.
Son conocidos tambin los casos de la Ley de 16 de abril de 1914 relativa a reuniones pblicas (actualmente en el
art. L 2216-3 del Cdigo general de colectividades territoriales); la Ley de 3 de enero de 1977 (actual art. 706 .3 del
Cdigo de procedimiento penal), relativa a indemnizacin de vctimas de delitos violentos y la Ley de 9 de diciembre
de 1986 para vctimas de delitos de terrorismo.
70 CUETO PREZ (1997) 55.
71 GARCA DE ENTERRA (1989) 24.
68
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23
Ley de Administracin y Contabilidad de la Hacienda Pblica de 1911, que admita la

posibilidad de reclamar daos y perjuicios contra el Estado, estableciendo las
competencias de los tribunales ordinarios cuando las reclamaciones no hayan sido
admitidas en va gubernativa. La Ley de conflictos jurisdiccionales de 1948, que dispona
que si la cuestin de competencia se decida en favor de la jurisdiccin ordinaria, tenan
los interesados derecho a que la Administracin les indemnizara de los perjuicios que se
les hubiese irrogado por el alzamiento de la suspensin del procedimiento. Por ltimo, la
Ley de 1945, que dispuso la indemnizacin por muerte o incapacidades ocasionadas por
el uso de las armas por las fuerzas militares de orden pblico72.
Se puede afirmar entonces que, salvo los supuestos contenidos en la legislacin
especial sealada, la inmunidad del Estado frente a los ciudadanos era total y absoluta73.
Esta situacin implic que la alternativa normativa fuera el Derecho Privado,
concretamente el Cdigo Civil, en bsqueda de un fundamento vlido para poder
reclamar los daos sufridos con motivo de la actuacin del Estado. Sin embargo, esta
posibilidad no era tal, ya que las condiciones requeridas como supuesto normativo hacan
imposible la exigencia de responsabilidad al Estado. Examinemos qu pas y por qu la
va civil no resolva el problema de los particulares lesionados por la Administracin
Pblica.
El artculo 1902 del Cdigo Civil de 1889, consagraba la nocin de culpa para
poder determinar la obligacin de reparar los daos causados. Tal disposicin establece
que el que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a
reparar el dao causado.
En un esfuerzo de comprender al Estado en tal obligacin, el artculo 1903
sealaba que es exigible no slo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de
quienes se debe responder. Especficamente para el caso del Estado se dispuso su
responsabilidad cuando obra por mediacin de un agente especial, pero no cuando el dao hubiese
sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestin practicada, en cuyo caso ser
aplicable lo dispuesto en el artculo anterior.
De estas dos disposiciones hubo tambin dos interpretaciones. La primera
consisti en reconocer en el supuesto del artculo 1902 un caso de responsabilidad del
Estado por hechos propios; en cambio, en base al artculo 1903, por hechos de tercero,
ya que en su parte final se establece por medio de un agente especial, por no ser estos rganos
propios del Estado. La segunda predic que el nico supuesto de responsabilidad del
Estado era el previsto en el artculo 1903 (prrafo 5)74, cuando el Estado actuara por
medio de un agente especial, toda vez que no podra hablarse de culpa o negligencia del
Estado en la organizacin de los servicios pblicos, ni tampoco en la designacin de sus
agentes respecto de los actos de sus funcionarios en el desempeo de sus funciones75.
Cfr., GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) 367 370; DE AHUMADA RAMOS, (2001 b) 2131;
GONZLEZ BERENGUER (1962) 191, 192; LEGUINA VILLA (1980) 8- 10.
73 CUETO PEREZ (1997) 57.
74 Este fue suprimido por Ley de 07 de enero de 1991.
75 Cfr. GONZLEZ PREZ (2000) 42, 43; DE AHUMADA (2001 B) 3336.
72
24
Ahora bien, tratndose de la ltima interpretacin mencionada, el problema sigue

sin solucin, habida cuenta de que el Estado acta cotidianamente con sus funcionarios
o agentes ordinarios, quienes son los que normalmente pueden causar los daos, cuya
reparacin reclama el particular lesionado. As las cosas, si el nico supuesto de
responsabilidad del Estado es el relativo a los daos causados por medio de sus agentes
especiales, resulta imposible la pretensin de reparacin de los mismos al particular76.
De este modo, en los casos en que las actuaciones fuesen realizadas por un
funcionario, la irresponsabilidad del Estado era plena y absoluta por un doble motivo; en
primer lugar, porque no poda exigirse responsabilidad al Estado, y en segundo lugar,
porque a pesar de poder ir contra el funcionario, la Ley Maura de 1904, que estableca
normas sobre responsabilidad de los funcionarios, exiga como requisito para poder
demandar ante los tribunales ordinarios a un funcionario, la previa reclamacin por
escrito de la observancia de la norma cuya infraccin haba sido la causante del dao que
sufra el ciudadano, lo cual llev en la prctica a que los funcionarios tampoco
respondiesen77. As, se cumpla la finalidad, cual era mantener la inmunidad de l y
tambin del personal a su servicio, dando lugar a una indefensin total del ciudadano78,
de forma que este sistema del Cdigo Civil signific prcticamente la negacin de la
responsabilidad del Estado79, que lleg a una situacin de irresponsabilidad absoluta del
Estado, pues en la prctica no se localiz nunca un verdadero agente especial en el
sentido del artculo 1903 CC80.
Cerrada la posibilidad de encontrar una mejor salida en el mbito civil, por va
legislativa, se dio un paso ms en la evolucin de la institucin de la responsabilidad del
Estado, al incorporar en la Constitucin republicana de 1931, la responsabilidad
subsidiaria del Estado y dems corporaciones pblicas, en el artculo 41.381: Si el
funcionario pblico, en el ejercicio de su cargo, infringe sus deberes con perjuicio de
tercero, el Estado o la corporacin a quien sirvan sern subsidiariamente responsables de
los daos y perjuicios consiguientes, conforme determine la Ley82.
Terminada la guerra civil, se dict la Ley de Rgimen Local de 1950, que
considerando la Ley Municipal de 193583 estableca una responsabilidad directa en ciertos
Cfr. MARTN REBOLLO (1989) 329330.
Vid. DE AHUMADA (2001 B) 3637.
78 CUETO PREZ (1997).
79 GARRIDO FALLA (2003).
80 GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) 368.
81 En opinin de DE AHUMADA (2001 B) 43, esta norma implic el inicio del quiebre de la inmunidad administrativa
y el avance hacia un sistema de responsabilidad ms amplio.
82 La breve vida de la segunda repblica impidi que en mbito estatal se dictase alguna norma legal que desarrollase
el precepto constitucional, con lo cual la incidencia prctica de la nueva regulacin fue nula. Cfr., GONZLEZ PREZ
(2000) 43, 44
83 Aunque sin aplicacin efectiva, otro antecedente en la evolucin histrica de la institucin de la responsabilidad
patrimonial del Estado lo constituy la Ley Municipal de 1935, que en su artculo 209 dispuso que:
Las entidades municipales respondern civilmente de los perjuicios y daos que al derecho de los particulares
irroguen la actuacin de sus rganos de gobierno o la de sus funcionarios en la esfera de sus atribuciones respectivas,
directa o subsidiariamente, segn los casos.
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77
25
supuestos y tambin contempla la responsabilidad subsidiaria en otros. De conformidad

al artculo 406.2, existe responsabilidad directa cuando los daos hayan sido producidos con
ocasin del funcionamiento de los servicios pblicos o del ejercicio de las atribuciones de la Entidad Local,
sin culpa o negligencia graves imputables personalmente a sus Autoridades, funcionarios y agentes. Por
su parte, segn el artculo 409 existe responsabilidad subsidiaria cuando los daos hayan sido
causados por culpa o negligencia graves imputables personalmente a sus Autoridades, funcionarios o
agentes en el ejercicio de su cargo84.
Las disposiciones precedentes tuvieron breve vigencia y poca aplicacin prctica85.
La verdadera transformacin hacia un rgimen de responsabilidad del Estado en Espaa
se realiz en 1954, con la promulgacin de la LEF que introdujo, de un modo casi
subrepticio, la innovacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin,
rectificando un sistema multisecular de inmunidad total de la Administracin por los
daos patrimoniales causados por su funcionamiento a los ciudadanos, como se lee en la
Exposicin de Motivos de dicha Ley86.
El origen de esta subrepticia y trascendente innovacin se llev a cabo en el
seno de una Comisin de juristas que en aquellas fechas formaban parte del Instituto de
Estudios Polticos, y a quien el Ministerio de Justicia le haba encargado la redaccin de
un proyecto de Ley de Expropiacin. Entre ellos se encontraba Garca de Enterra, el
ms firme sostenedor de la responsabilidad objetiva del Estado87.
As, en las palabras del propio Garca de Enterra, la peculiaridad quiz ms
notable de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa es la extensin del sistema de garanta
patrimonial de los administrados fuera del supuesto de expropiacin propiamente tal,
aplicndolo a cualquier dao patrimonial imputable a la Administracin y no slo al
despojo expropiatorio. La Ley desborda as los lmites reconocidos a la institucin de la
expropiacin forzosa, entrando a regular deliberadamente el tema de la responsabilidad
civil de la Administracin. Teniendo en cuenta la radical reforma que la Ley reporta en
Como se observa, esta disposicin habla por primera vez de una responsabilidad directa, aunque como se seal
antes, no tuvo eficacia prctica debido a los movimientos sociales espaoles de aquella poca.
84 Por estas razones TENA YBARRA (1951) 190, afirmar que hasta 1951 el sistema espaol mostraba una escasez y
antigedad de los preceptos legislativos que regulaban la responsabilidad, sobre todo por el carcter restrictivo que
a la poca era utilizado por la jurisprudencia. Concluye que frente a esto no cabe ocultar el retraso en que desde
principios de siglo entra en la mquina administrativa espaola y de la cual el principio de la responsabilidad de la
Administracin, entre otros, se viene resintiendo.
85 Cfr. ROYOVILLANOVA (1956) 44, 53.
86 Vid. DE AHUMADA (2001 B) 55. Cfr. ROYO VILLANOVA (1956) 53, 54. En el mismo sentido, GONZLEZ, PREZ
(1975) 83., quien afirma que la consagracin con carcter de general de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin y la consiguiente obligacin de indemnizar de cualquier dao ocasionado por su actividad ha sido
una de las conquistas ms laboriosas del Derecho administrativo. En Espaa no se consigui hasta la Ley de
Expropiaciones Forzosas de 16 de diciembre de 1954, despus de una lenta serie de conquistas parciales.
87 GARCA DE ENTERRA (1989) 4, afirma que haba participado en la Comisin que redact el Anteproyecto de
la Ley de Expropiacin en el Instituto de Estudios Polticos, y me correspondi en ella tambin haber puesto un
cierto nfasis en los bsicos artculos 1 y 121 (....). En aquella Comisin que presidi el maestro Jordana de Pozas
participamos todo el equipo, entonces juvenil y no muy numeroso, de la recin inaugurada Revista de
Administracin Pblica. Nuestra propuesta, incluyendo el subrepticio artculo referente a otros daos, fue
aceptada en casi su integridad en el texto que finalmente pas al Boletn Oficial del Estado. La misma Comisin
redact luego el Anteproyecto de Reglamento.
26
esta materia, se encuentra aqu, sin duda, la ms trascendental de sus innovaciones,

sistemtica y polticamente88.
Sealaba el artculo 121 de la LEF: dar tambin lugar a indemnizacin con
arreglo al mismo procedimiento [el de la expropiacin] toda lesin que los particulares
sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aqulla sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o [de] la
adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin
perjuicio de las responsabilidades que la Administracin pueda exigir de sus funcionarios
con tal motivo.
Se sostuvo, entonces, que la LEF vino a eliminar los elementos de ilicitud y culpa,
para basarse en el criterio de lesin, que concibe a sta como todo perjuicio antijurdico89.
La indiscutible amplitud del precepto citado, sin referencia alguna al elemento de
culpa, propio de los ordenamientos civiles, adoleci, empero, de una limitacin en cuanto
a que el dispositivo se refiere exclusivamente a los bienes y derechos a que esta ley se refiere,
lo que signific que se tratara slo de bienes expropiables. Entendida as la norma legal,
quedaban fuera de la proteccin indemnizatoria los daos fsicos a las personas, incluida
la vida. Esta limitacin sera superada transitoriamente, por el Reglamento de la propia
LEF, que en su artculo 133 sealaba que: Dar lugar a indemnizacin toda lesin que
los particulares sufran en sus bienes o derechos, siempre que sean susceptibles de ser
evaluados econmicamente.
Con el propsito de consolidar los principios de la responsabilidad, se dict al
poco tiempo la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (LRJAE) de
1957, que habra de superar en forma definitiva las imprecisiones sealadas del artculo
121 de la LEF antes comentadas, y al mismo tiempo, incluy otras disposiciones
concernientes a la institucin que nos ocupa. El artculo 40 de la nueva Ley dispuso que:
Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesin que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre
que aquella lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
pblicos o de la adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa.
Cabe indicar que la LEF no fue derogada por la LRJAE de 1957, sino
complementada por esta.
La evolucin del sistema espaol no concluye aqu. El principio se elev a nivel
constitucional al disponer el artculo 106.2 de la Constitucin Espaola de 1978 que:
GARCA DE ENTERRA (1989)145.
GARCA DE ENTERRA (1989) 176, 197, seala que el concepto de perjuicio es puramente econmico, material,
el de la lesin es ya un concepto jurdico. Lesin sera el perjuicio antijurdico. Obsrvese que no decimos perjuicio
causado antijurdicamente (criterio subjetivo), sino perjuicio antijurdico en s mismo (criterio objetivo), perjuicio
que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurdico de soportar, aunque el agente que lo ocasione
obre l con toda licitud. En otra parte precisa que en el caso de la actividad legtima, esa antijuridicidad proviene
de que si bien hay obligacin de soportar el sacrificio, no hay obligacin de soportar el dao patrimonial.
GARRIDO FALLA (1989) 35, 36, afirma que la LEF unific dos instituciones (expropiacin y responsabilidad) que
en su opinin son diversas, dando origen en la prctica forense a fundamentar las demandas en contra del Estado
en un doble ttulo, el que por una parte alega la tesis expropiatoria y, por la otra, la tesis indemnizatoria.
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89
27
[l]os particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser
indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios pblicos.
La constitucionalizacin del principio de responsabilidad patrimonial del Estado
permiti hablar de la existencia en Espaa de un autntico sistema de garanta patrimonial
de los administrados en la inteligencia de que por disposicin de la misma Constitucin
(art. 149.1.18), la aplicabilidad del sistema reconocido es igual a todas la Administraciones
Pblicas90.
Finalmente, el 26 de noviembre de 1992 se expide la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC)
que incorpora en su Ttulo X las disposiciones (139 a 146) De la responsabilidad de las
Administraciones Pblicas y de sus autoridades y dems personal a su servicio. Esta Ley derog
varios artculos de la LRJAE. Asimismo, el 26 de marzo de 1993 se aprueba el
Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial. Sin
perjuicio de lo anterior, el ao 1999 la LRJPAC sufri una nueva modificacin mediante
la Ley 4/99, relativa a la exclusin de la responsabilidad por los riesgos del desarrollo.
As como lo que defini el sistema francs fue la falta, lo que distingui al sistema
espaol es la lesin como ttulo de imputacin. Como adecuadamente lo resumi la
jurisprudencia91, el fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administracin
se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuacin culposa
de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carcter subsidiario, pero actualmente,
y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la
actuacin administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad a
todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algn perjuicio, ste se distribuya
tambin entre todos, de forma que el dato objetivo de la causacin de una lesin
antijurdica92 por la actuacin de la Administracin constituye ahora el fundamento de la
Dispone el artculo 149.1 de la Constitucin Espaola:
El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: [...]
18a. Las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del rgimen estatutario de sus funcionarios
que, en todo caso, garantizarn a los administrados un tratamiento comn ante ellas; el procedimiento
administrativo comn, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organizacin propia de las Comunidades
Autnomas; legislacin sobre expropiacin forzosa; legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrativas
y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones pblicas.
91 Aranzandi 2000\115471. Sentencia Audiencia Nacional (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Seccin 4), de
16 febrero 2000. Para analizar la consistencia jurisprudencial en el pasado mediato ver el trabajo de BLASCO ESTEVE
La responsabilidad de la Administracin por los daos causados por actos administrativos: doctrina
jurisprudencial, RAP N 91, 1980, pp. 195 a 241.
92 En la misma sentencia, y de manera uniforme en la jurisprudencia se sostiene que la lesin se define como dao
ilegtimo, pues no todo perjuicio es constitutivo de una lesin en el sentido tcnicojurdico del trmino, porque si
bien toda lesin es integrante de un dao y perjuicio no todo dao y perjuicio es constitutivo de una lesin, dentro
del marco de los arts. 121 y 122 de la Ley de Expropiacin Forzosa, 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la
Administracin del Estado, 106.2 de la Constitucin y 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Esa antijuridicidad o
ilicitud slo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligacin de soportar el dao o el perjuicio y ese
deber de soportar el dao o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la ley y el grupo normativo de ella
derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implcito. (F. J. 2).
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28
responsabilidad de la misma. La responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se

causa, independientemente de que este se haya debido a una actuacin lcita o ilcita de
los poderes pblicos y de quin haya sido concretamente su causante [].
En este sentido, siguiendo a Leguina Villa y Desdentado Daroca93, el sistema de
responsabilidad patrimonial de la Administracin (Espaol) garantiza a los particulares la
indemnizacin de todos los daos injustos que sufran en su patrimonio. Pero la ilicitud
del dao no se produce slo por actuaciones ilegales o culpables de la Administracin,
sino tambin por actuaciones administrativas lcitas cuyos efectos daosos no hay razn
para que corran a cargo del perjudicado. Para el sistema de responsabilidad patrimonial,
importa ms satisfacer el derecho del daado a ser indemnizado, que castigar una
actividad administrativa ilegal o culpable. La Administracin debe indemnizar no slo
cuando el dao es consecuencia de su actividad o inactividad ilegal o de la conducta
culpable de sus agentes (responsabilidad por culpa), sino tambin cuando el
funcionamiento de los servicios pblicos crea situaciones de riesgo o produce sacrificios
especiales cuyos perjuicios derivados no deben ser soportados individualmente por los
afectados sino por la generalidad de los ciudadanos a travs de la propia Administracin
(responsabilidad objetiva). La culpa deja de ser, por tanto, el fundamento del sistema de
responsabilidad, para convertirse en uno de los criterios jurdicos de imputacin de daos
a la Administracin; criterio que, sin embargo, sigue siendo indispensable para que una
buena parte de hechos administrativos daosos generen el deber de indemnizar a los
perjudicados. Pero el desplazamiento de la atencin del legislador, desde la conducta
culpable hacia la proteccin del particular injustamente perjudicado por la actividad de la
Administracin, ha permitido calificar la responsabilidad administrativa como una
responsabilidad objetiva94.
El Estado resulta responsable cuando el particular sufre un dao antijurdico, y es
tal cuando el particular no tiene el deber jurdico de soportarlo95, o, dicho de otra forma,
cuando la norma no obliga al perjudicado a soportar dicho dao96, siendo la
Citados por CHECA GONZLEZ (2003).
En el mismo sentido LEGUINA VILLA (1980) 22, 23.
95 De acuerdo con el artculo 141.1 de la Ley 30/1992, en la redaccin dada al mismo por la Ley 4/1999, slo
sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico
de soportar de acuerdo con la Ley. Con ello, el legislador acogi el concepto de antijuricidad tradicional y
usualmente admitido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia espaola desde la LEF.
96 LEGUINA VILLA (1993). En igual sentido MARTN REBOLLO (1994), ha sealado que ello se produce cuando no
haya, causas justificativas, legalmente previstas, que impongan el citado deber de tolerarlo.
Vanse, por ejemplo, las STS de 19 mayo 1989 (RJ 1989, 2915) , 19 diciembre 1989 (RJ 1989, 9867), 20 marzo 1998
(RJ 1998, 3315) en la que se afirm que una entidad no estaba obligada, en absoluto, a soportar el procedimiento
ejecutivo a que fue sometida, toda vez que la providencia de apremio, la providencia de embargo, y el acuerdo de
subasta pblica, no haban sido debidamente notificados, 20 mayo 1998 (RJ 1998, 4967), 18 junio 1999 (RJ 1999,
6238), 29 junio 1999 (RJ 1999, 6332), 13 enero 2000 (RJ 2000, 659) en la que se declar, en trminos anlogos a la
STS de 11 marzo 1999 (RJ 1999, 3035), que en modo alguno puede sostenerse que soportar los perjuicios derivados
del cumplimiento de una sancin posteriormente anulada en va administrativa por carecer de fundamento jurdico
se encuentre entre las obligaciones de un militar profesional, 14 octubre 2002 (RJ 2003, 861) y 28 octubre 2002
(RJ 2002, 10234) , en la que se indic que no es el aspecto subjetivo del actuar antijurdico de la Administracin el
que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnizacin, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el
sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurdico de soportarlo, aadindose que, en definitiva, la
antijuridicidad es un elemento objetivo del dao, no una cualificacin subjetiva de la actividad daosa.
93
94
29
antijuridicidaddel efecto daoso, subsiguiente a la actividad administrativa e imputable a

la misma, lo que se revela como el elemento determinante a la hora de fundamentar la
exigencia de responsabilidad97.
II. EL SISTEMA CHILENO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
8. Los presupuestos para entender el sistema de responsabilidad nacional. Buena

parte de la evolucin doctrinal sobre la responsabilidad patrimonial de la Administracin
ha sido desarrollado en Chile desde los aos 70. La razn que quizs sustenta esta
situacin es el hecho que hasta esa poca el debate jurdico administrativo estuvo
centrado en la evolucin de la jurisprudencia judicial, que al amparo de la Constitucin
de 1925 se extenda adems al conflicto sobre la competencia contenciosa
administrativa98. Esto signific que en el origen la discusin se centrara en el por qu el
Estado debe ser responsable y no la forma o modo en que ste deba serlo, cuestin que
se ve reproducida en la jurisprudencia judicial posterior a la revolucin de 1891,
destacndose el hecho que esta, desde el Cdigo Civil, elabor criterios de Derecho
Pblico que parece interesante rescatar. Sin embargo, desde el ao 1938, la jurisprudencia
ingres en un atvico proceso de distincin entre actos de gestin y actos de autoridad,
siguiendo el debate comparado, lo que exigi a la doctrina de inicios de los aos 70
justificar de alguna manera la responsabilidad patrimonial de la Administracin.
Estos hechos son fundamentales para comprender el contexto de la discusin. En
nuestra opinin, la doctrina dominante de la responsabilidad objetiva absoluta (estricta),
segn veremos, desde los aos 70, centr sus argumentos en las justificaciones de la
responsabilidad patrimonial del Estado, primariamente en una conceptualizacin ideal
del Derecho y los derechos, para luego, respaldndose en la dictacin de la Constitucin
de 1980, especficamente en el inciso 2 del artculo 38, influencindose de manera
explcita, a lo menos una parte de ella, en el concepto de lesin y dao antijurdico del Derecho
Espaol, sostener que la Constitucin reconoca un sistema de responsabilidad objetiva,
sin considerar el debate y anlisis que la doctrina del Derecho Civil haba realizado sobre
el Derecho de Daos.
Este supuesto implic que la doctrina mayoritaria buscara indubitadamente la
responsabilidad extracontractual del Estado realizando interpretaciones extensivas de la
Carta Fundamental que esta, por lo menos para nosotros, no reconoce en forma explcita.
El anlisis que sigue tratar de demostrar lo que sostenemos y en particular tratar
de ubicar las posiciones en su contexto.
9. Etapas de nuestro modelo. Para comprender el modelo de responsabilidad
extracontractual chileno, es necesario clarificar la evolucin que este sistema jurdico tuvo
en la materia99. Cuatro son las etapas claves que se deben tener en consideracin:
MARTN QUERALT (1978).
Vid. PIERRY ARRAU (1975/1976) 497. Sobre las bases del dilema de la competencia de los tribunales en asuntos
contenciosos administrativos desde la Constitucin de 1925, resulta necesario ver a PANTOJA BAUZ (2001).
99 PANTOJA BAUZ (1986) 40, 43.
97
98
30
(a) Una primera etapa consiste en la visin panormica hasta el ao 1975, en la

cual la doctrina discurra sobre la base de las construcciones jurdicas del Derecho
Francs y la jurisprudencia judicial nacional descansaba en la teora subjetiva que
desarrollaba el Cdigo Civil100.
(b) Una segunda etapa la marca la entrada en vigencia de la Ley de
Municipalidades, DL N 1.289, de 1976101, que signific el inicio de la aceptacin de una
teora de Derecho Pblico como fundante de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(c) Una tercera etapa en este desarrollo es el contenido y redaccin del artculo 38,
inciso 2 de la Constitucin de 1980102.
(d) Por ltimo, la dictacin de la LOCBGAE, que consagr dos normas de
responsabilidad. La primera el artculo 4 como regla de principio y la segunda el artculo
44 (42) como regulacin precisa103.
10. El desarrollo previo a la Constitucin de 1980. El pndulo de la interpretacin
del Cdigo Civil. La primera fase de anlisis permite explicar las siguientes. Hasta antes
de la dictacin de la Ley de Municipalidades del ao 1976, la jurisprudencia discurri
siempre sobre la base de las normas del Derecho civil.
Es posible distinguir para este perodo claramente dos etapas104
(a) La primera es la jurisprudencia emitida hasta el ao 1938, que fundamenta la
responsabilidad desde la perspectiva del Cdigo Civil, pero con criterios y fundamentos
El el CC seala: Artculo 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es
obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Este artculo es semejante al artculo 1902 del Cdigo Civil Espaol, que establece que el que por accin u omisin
causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao.
101 Artculo 62, inciso final: La responsabilidad municipal proceder para indemnizar los perjuicios que sufran uno
o ms usuarios de los servicios municipales cuando stos no funcionan, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma
deficiente.
102 Artculo 38, inciso 2: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado,
de sus organismos o las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
103 Artculo 4. El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio
de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado.
Artculo 42. Los rganos de la Administracin sern responsables del dao por falta de servicio. No obstante, el
Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
104 PIERRY ARRAU (1975/1976), 471 502; CALDERA DELGADO (1982) 156, 157.
100
31
de Derecho pblico. En esta visin se inscriben Abalos con Fisco105 (*), Morn con
fisco106 (*), Sociedad Fuschs y Plath con Fisco107(*), Lapostol con Fisco108 (*).
(b) La segunda etapa se realiza con posterioridad al ao 1938, utilizando
igualmente el Cdigo Civil, en la que se hace la distincin entre actos de autoridad y actos
Corte Suprema, 05 de Junio de 1889. GT ao 49, sentencia N 5.185. Responsabilidad por sacrificio especial o
igualdad ante las cargas pblicas.
En este caso el Sr. Benjamn Abalos demand al Fisco a consecuencia de que la Intendencia de Aconcagua dict
unos decretos a fines de enero y principios de febrero de 1887 en virtud de los cuales se orden a la fuerza militar
y algunos funcionarios administrativos que procedieran a la destruccin de los sandiales que el Sr. Abalos tena, por
efecto de una epidemia de clera que se haba desatado el ao anterior. Los decretos mencionados, adems,
prohiban la comercializacin de la fruta en las zonas declaradas por la epidemia. La Corte sostuvo que consta que
las decisiones del seor Intendente se realizaron como una medida absolutamente necesaria para atenuar los
efectos de una epidemia terrible que amenazaba la vida de todos los habitantes del departamento. Que si la
destruccin de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes, fue una medida necesaria en beneficio de los
habitantes de la Repblica el Fisco, como representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a
indemnizar el dao que hizo a ciertos particulares en beneficio de los habitantes de la Repblica.
106 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre de 1906. RDJ T. 4, seccin 2, pg. 42. Inimputabilidad por falta
personal.
En este caso se demand de indemnizacin de perjuicios en contra del Fisco por daos y prdidas causados en el
mobiliario de una casa habitacin en la ciudad de Quillota, ocupada por jefes y oficiales del regimiento Piragua
durante la revolucin de 1891. Esta sentencia neg la indemnizacin pues para que el fisco sea responsable de los
perjuicios causados por la ocupacin forzosa de una propiedad particular, es necesario que las personas que
exigieron la entrega de esa propiedad hayan estado investidas de autoridad legal bastante para comprometer al
Estado por los actos consecuenciales de la ocupacin. Concluye que los actos personales no comprometen la
responsabilidad del Estado, an suponiendo legalmente que sea ordenada por la autoridad la ocupacin de la
propiedad, y de los cuales slo pueden ser responsables las personas que lo ejecutaron.
107 Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908, RDJ T. 5, seccin 2, pg. 55. Responsabilidad por medida
desproporcionada.
En este caso la autoridad administrativa orden el arrojamiento al mar de bebidas que estaban en un barco de
propiedad de los demandantes, para impedir apropiacin por los huelguistas, y de esa manera terminar la ocupacin.
Sostiene que el Gobierno debe indemnizar los perjuicios causados a un particular durante una huelga por el
proceder de las fuerzas de orden que, obedeciendo una orden superior arroja al mar bebidas para impedir que caigan
en poder de los huelguistas. El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden pblico, no la faculta para
adoptar el primer medio que se le presenta ni la exime de la obligacin de recurrir entre varios, a los que menos
daos ocasionen al derecho de los particulares. En consecuencia, no probndose que el arrojar al agua la mercadera
fuese medio necesario y nico de impedir su apropiacin por los huelguistas y los excesos siguientes, debe el Fisco
indemnizar el dao causado.
108 Corte Suprema, 08 de enero de 1930, RDJ T. 27, seccin 1, pg. 744. Responsabilidad por sacrificio especial o
En este caso el Intendente de Concepcin, con el auxilio de la fuerza pblica y a requerimiento de la Inspeccin de
Agua Potable, impidi al demandante que continuara la explotacin de canteras, la tala de rboles y otros actos de
dominio en su fundo ubicado en la localidad de Penco, con el nico objeto de proteger el servicio de agua potable
de esa ciudad. La Corte resolvi sealando que la Constitucin Poltica asegura la inviolabilidad de toda propiedad,
sin que nadie pueda ser privado de su dominio o del derecho a que ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial
o de expropiacin por causa de utilidad del Estado, ninguna de cuyas limitaciones concurre en el caso de autos; y
es un principio de derecho que el que causare dao o perjuicio est obligado a indemnizarlo. Las medidas dictadas
por el Intendente de Concepcin, dados los antecedentes que la motivaron, tuvieron por nico objeto que no se
perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable de Penco, de absoluta necesidad para la debida atencin de
la salubridad pblica. De este modo se irrog un dao al demandante en beneficio de la comunidad protegida por
ese servicio fiscal.
105
32
de gestin. Entre ellos se cuentan Mario Granja con Fisco (*)109, Rettig con Fisco110
(*), Aqueveque con Fisco111, Arcaya con Municipalidad de Valparaso112. En este
ltimo sentido debe considerarse, a nuestro juicio, la sentencia Pia con Fisco113.
Corte Suprema, 11 de octubre de 1938, RDJ T. 36, seccin 1, pg. 277. Inaplicabilidad del artculo 2320 del
Cdigo Civil (por el dependiente) por hechos de sus funcionarios.
Don Estanislao Granja transitaba por la noche, sin que mediara provocacin alguna de su parte, fue herido por un
carabinero que le dispar en plena calle. La Corte sostiene que el carabinero es directa y personalmente responsable
de los hechos delictuosos que ejecute durante su servicio, en conformidad a la regla contendida en el artculo 2314
del Cdigo Civil que establece la responsabilidad directa. El Estado es persona jurdica de derecho pblico que no
tiene ms responsabilidad directa que las que expresamente le impongan las leyes, y el ttulo XXXV del Libro IV
del Cdigo Civil no le impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos
por sus funcionarios o agentes. A mayor abundamiento, el artculo 2320 del Cdigo Civil hace responsables de los
hechos a terceras personas que estuvieren a su cuidado; pero el carabinero no est al cuidado del Fisco ni se halla
tampoco en el caso de una dependencia tan estrecha que permita estimar que aquel cuenta con los medios de evitar
el dao. La responsabilidad de que habla el artculo 2320 del Cdigo Civil no afecta al Estado, menos si se toma en
cuenta que esa disposicin de derecho privado y no se aplica al vnculo del funcionario con el fisco, el cual es de
derecho pblico porque mira las relaciones de los particulares con el Estado.
110 Corte Suprema, 15 de noviembre de 1941, RDJ T. 39, seccin 1, pg. 343. Responsabilidad por actos de gestin.
El Sr. Rettig solicita que el fisco sea condenado a indemnizarle los perjuicios provenientes de la imprudencia
temeraria de un empleado de la empresa de Agua Potable, quin llev al ro ciertos tubos que contenan gas, con el
objeto de lavarlos, uno de los cuales rompi e impregn el aire y el agua de este gas. Posteriormente animales de
propiedad del seor Rettig bebieron el agua infectada con gas. Sostuvo la Corte que el artculo 2320 se refiere tanto
a las personas naturales como a las personas jurdicas. El fisco se halla afecto a las normas del derecho privado en
las controversias sobre actos realizados por un empleado adscrito a un servicio del cual es el Estado empresario en
funcin de meros actos de gestin. En tal evento la indemnizacin es de su cargo.
111 Corte Suprema, 17 de noviembre de 1944, RDJ T. 42, seccin 1, pg. 392. Responsabilidad por actos de gestin.
Don Rafael Aqueveque entabla demanda contra el Fisco para que ste sea condenado a pagarle los daos materiales
y morales que le significa la muerte de su hija que fue atropellada por una camioneta de correos, por imprudencia
temeraria del chofer de un vehculo del servicio de correos. La Corte sostuvo que el Fisco, representante de la
entidad Estado en el orden patrimonial, responde civilmente de los perjuicios causados por un empleado suyo que
desempea funciones o presta servicios en actos de gestin de una reparticin fiscal que tiene a su cargo servicios
de utilidad pblica. En ese caso no se trata de responsabilidad civil alguna del Estado Poder por daos causados
por funcionarios que realizan actos de autoridad, ejerciendo funciones que corresponden slo a los poderes
pblicos; caso en que ciertamente, por ser actos ajenos al Derecho Privado, no podra ser aplicado el Cdigo Civil
y sera necesario que una ley especial creara la correspondiente responsabilidad estadual.El Fisco es una entidad
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones patrimoniales de derecho privado con motivo de simples actos
de gestin, carcter que tienen todos aquellos en que administra empresas industriales, de transporte, de
comunicacin u otros servicios de utilidad comn que ha tomado a su cargo slo con motivo de mayor conveniencia
pblica, y por ello sujeto a las ordenaciones del Cdigo Civil.
112 Corte de Apelaciones de Valparaso, 03 de diciembre de 1948. Corte Suprema, 04 de agosto de 1952. RDJ T. 49,
seccin 1, pg. 281. Responsabilidad por actos del funcionario dependiente.
En este caso, la seora Arcaya cay en un sumidero de aguas lluvias, previamente sujeto a reparacin por obreros
dependientes de la Municipalidad de Valparaso, no encontrndose sealizada la obra. La Corte de Apelaciones
sostuvo que si la Corporacin demandada no ha comprobado la imposibilidad de proveer de medidas de seguridad
a que por la ley se encuentra obligada, le afecta la presuncin de culpa resultante del artculo 2329 del Cdigo Civil.
Este artculo no se limita a dogmatizar acerca de la necesidad de los elementos subjetivos de malicia o negligencia
para imponer la responsabilidad, sino que se anticipa a dar por establecida la concurrencia de los elementos
necesarios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una persona sufra dao que constituya la razonable
consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal accin u omisin es susceptible de
perjudicar a terceros. En consecuencia, procede acoger la demanda en contra de una municipalidad, si de los
antecedentes aparece que la actora sufri una cada en un sumidero de aguas lluvias, pozo que qued sin la tapa o
la proteccin destinada a impedir la ocurrencia de accidentes a los transentes por descuido de los obreros
municipales que no lo repusieron despus de ejecutar ciertos trabajos de limpieza. A su vez la Corte Suprema seal
109
33
Sin embargo, existen algunos fallos, tercium genus que hacen extensibles la
responsabilidad mediante el Cdigo Civil a los actos de autoridad ilcitos, aqu destacan
Becker con Fisco114 (*).
Este desarrollo de la jurisprudencia judicial llev a considerar que existan ciertos
espacios de irresponsabilidad estatal que eran inadmisibles. Lo anterior es necesario
contextualizarlo adems con lo acontecido con el artculo 87115 de la Constitucin de
1925.
Esta norma dio origen a un gran debate sobre la competencia de los tribunales
ordinarios en materias contenciosas administrativas ante la ausencia de los tribunales que
conocieran de esta materia116, de manera que llev, tal como lo ha estudiado la doctrina
hasta ahora, desde la negacin de la competencia de los tribunales ordinarios para
conocer de la impugnabilidad en contra de los actos administrativos, hasta el
que la responsabilidad de la Municipalidad se basa precisamente en la culpa de la Municipalidad, o sea, en que el

dao se debi a descuido o negligencia de sus obreros, de cuyos actos, responde de conformidad al artculo 2320,
y an a negligencia de ella misma.
113 Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de 1953, RDJ T. 50, seccin 2, pg. 11. Responsabilidad por actos
de gestin.
El Fisco debi indemnizar por los perjuicios causados por la muerte de una persona ocurrida al precipitarse al vaco
cuando la puerta de un ascensor cuya cabina se encontraba en los pisos superiores y que funcionaba sin ascensorista,
en un edificio de propiedad fiscal ocupado por las oficinas de la Direccin de Agua Potable y Alcantarillado. Indica
la Corte que en los actos de autoridad los agentes o representantes del Estado en el ejercicio de la soberana nacional,
es decir, realizando actos que slo competen al Gobierno por intermedio de las autoridades establecidas en la
Constitucin Poltica, y que como tal quedan al margen de las disposiciones del derecho privado, a menos que la
misma Constitucin o las leyes establezcan los contrario. En relacin a los actos de gestin los agentes del Estado
no actan como representantes de la soberana, sino como simples dependientes de una persona jurdica que tiene
a su cargo la Administracin de empresas o servicios en los cuales predomina un carcter comercial, por lo cual
quedan comprendidos dentro del campo del derecho privado, y que solo estn a cargo del Fisco o de otras
autoridades es slo por razones de conveniencia administrativa o social. La Direccin de Agua Potable y
Alcantarillado es una dependencia fiscal que, al desempear sus funciones administrativas, ejecuta actos de gestin
que quedan comprendidos dentro de las prescripciones de derecho privado, imponiendo al Fisco las
correspondientes responsabilidades por los actos lcitos de sus dependientes.
114 Corte Suprema, 05 de junio de 1954, RDJ, T. 52, 1965, seccin 1, pg. 6.
D. Ral Becker interpuso recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, que no dio lugar a la indemnizacin de perjuicios entablada contra el fisco, causados por el atropello de
que fue vctima por un radiopatrullas de carabineros. La sentencia recurrida calific el hecho de conducir el
radiopatrullas como acto de autoridad o de poder, eximindolo de la responsabilidad establecida en el artculo 2320
del Cdigo Civil. La Corte Suprema en la sentencia de reemplazo, dando lugar a la demanda de indemnizacin,
seala que los actos de autoridad son aquellos que directamente emanan de una ley o reglamento y que, si las
personas encargadas de ejecutarlos obran dentro de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a
indemnizacin en contra del Estado. Cuando el acto de autoridad se ejecuta en contravencin a las normas legales
o reglamentarias, pierde su naturaleza de acto de autoridad para convertirse en un delito o cuasidelito civil.
115 Artculo 87. CPR (1925). Habr Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver
las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o
administrativas y cuyo conocimiento no est entregado a otros tribunales por la Constitucin o las leyes. Su
organizacin y atribuciones son materias de ley.
La ley a la cual haca referencia esta norma jams se dict, por lo que los Tribunales contenciosos administrativo
no entraron nunca en funcionamiento.
116 Cfr. SOTO KLOSS (2003) 73 - 75.
34
reconocimiento de la plenitud de esa competencia117. La ausencia de Tribunales

Administrativos, contemplados en la Constitucin de 1925 para resolver las
reclamaciones que se interpusieren contra los actos o disposiciones arbitrarias de las
autoridades polticas y administrativas, contribuy a tornar ms drsticas y eficaces la
paralegislacin y las sanciones de la Administracin Pblica, pues ellas carecieron de un
mbito legal preciso que debi haberles fijado el Congreso y de la jurisprudencia que
habra emanado del Poder Judicial. La falta de dichas sanciones sin regulacin en un
contexto de amplitud creciente para su aplicacin discrecional y arbitraria118
distorsionaron el funcionamiento de la Administracin.
Este debate es contemporneo a la de los lmites, extensiones y alcances de la
responsabilidad extracontractual del Estado119. Por ello, la doctrina durante los aos 70
se esforzar por revertir estos espacios de a - juridicidad y lo har mediante la necesidad
de construir una teora constitucional de la responsabilidad y un sistema argumentativo
que dejar al margen toda discusin sobre la irresponsabilidad estatal. Esto explica por
que buena parte de la doctrina de la responsabilidad estatal se encontr vinculada, en sus
orgenes, a las inmunidades de la Administracin. sta se ha extendido durante largos
aos y ha dejado de lado el debate jurdico sobre sistema de responsabilidad o ttulos de
imputabilidad.
Sin embargo, desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980, con los
esfuerzos de la doctrina partidaria de un sistema completamente objetivo de
responsabilidad, los tribunales han seguido teniendo criterios muy dispares que nos
aconsejan sostener que an en el Derecho chileno no existe una teora de la
responsabilidad estatal plenamente aceptada, como se demostrar.
La doctrina estructur sus argumentos sobre la base de tres criterios diversos que
dan origen, en nuestra opinin, a tres visiones aparentemente diferentes: (a) La doctrina
de la responsabilidad objetiva absoluta (estricta), que afirma que la Administracin debe
responder por toda lesin que ocasione en un derecho, independiente de la naturaleza del
acto generador del dao. (b) La doctrina de la responsabilidad subjetiva, que afirma que la
Administracin slo puede ser responsable por falta de servicio, que no es otra cosa que la
culpa del servicio, compatible con el contenido normativo del Cdigo Civil. (c) La
doctrina de la responsabilidad objetiva relativa, que ve en el artculo 38, inciso 2, de la
Constitucin una garanta patrimonial de los ciudadanos, y en la falta de servicio un sistema
de responsabilidad objetiva.
A continuacin expondremos los argumentos de cada posicin.
Vid. SILVA CIMMA (1959) 384 - 386; JIRN VARGAS, MERY BRAVO, SARJC PAREDES (1959), 201 - 235; RODRGUEZ
ELIZONDO (1961) 141 - 147; PRIMERA COMISIN LEGISLATIVA (1982); PANTOJA BAUZ (1986) 3; SOTO KLOSS
117
(1974) 349 359.

IBEZ SANTA MARA (2003) 159, 160.
119 PIERRY (1975/1976) 472, expresamente seala sobre esta controversia que por amplio que sea el campo de la
aplicacin de la responsabilidad del Estado por su actividad administrativa en Chile, existir siempre un
importantsimo sector del Estado que permanecer irresponsable como consecuencia de la autolimitacin impuesta
por los tribunales ordinarios para conocer de la ilegalidad de los actos administrativos. Si se excluye la posibilidad
que los tribunales conozcan de la ilegalidad de los actos administrativos, ello significar simplemente que los daos
que ocasionen a los particulares quedarn sin reparacin () queda por lo tanto, reducida la responsabilidad estatal
a la actividad material de la Administracin en los casos en que haya existido dolo o culpa de un agente pblico.
118
35
11. Tendencias doctrinas en materia de responsabilidad del Estado. La doctrina

bajo la CPR de 1980 estructur sus argumentos sobre la base de tres criterios diversos
que dan origen, en nuestra opinin, a tres visiones aparentemente diferentes en materia
de responabilidad del Estado:
(a) La doctrina de la responsabilidad objetiva absoluta (estricta), que afirma que la
Administracin debe responder por toda lesin que ocasione en un derecho,
independiente de la naturaleza del acto generador del dao. En esta teora fue SOTO
KLOSS120 quien desde la dcada de los 70 ha venido sosteniendo, al amparo de las actas
constitucionales primero121 y luego, de conformidad al contenido y redaccin del artculo
19 N 20 y 24, as como del artculo 38, inciso 2, de la Constitucin de 1980, la
responsabilidad extracontractual de la Administracin con carcter objetivo. Ser el
profesor FIAMMA quien a continuacin le dar el contenido a la accin y el profesor
OELCKERS quien en definitiva terminar por dar forma a esta visin mediante el
concepto de lesin122.
Para esta teora, que prim en nuestro pas por ms de veinte aos, se construy
sobre las siguientes bases:
(i) Es una responsabilidad constitucional y no civil. La responsabilidad
extracontractual del Estado se reconoce en el propio texto constitucional y no
en norma civil alguna, de forma que no existe ni se puede aplicar criterio alguno
del Cdigo Civil, texto que slo regula las relaciones entre los particulares, de
manera entonces que la accin de responsabilidad debe ser imprescriptible.
(ii) Tiene fundamentos constitucionales diversos. Tales como los artculos 1, inciso
4; 4, 5; 6, 7, 19, N 2, 20, 22, y 24; 38. Es decir, los fundamentos son tan
variados como la servicialidad y los lmites a la soberana, as como la igualdad
ante las cargas pblicas o el derecho de propiedad.
(iii) Es una responsabilidad objetiva. Esto implica que entre el hecho y el dao slo
es necesario probar un vnculo de causalidad, prescindiendo de todo tipo de
SOTO KLOSS (1986) 35, (1980) 133, (1992), 1265, (1984) 87, (1985) 2, (1983) 45, (1996) 244, (2009).
Las actas constitucionales fueron regulaciones constitucionales de carcter transitorio que dict el Gobierno
Militar, que sirvieron de base a la Constitucin de 1980. Por esta va sustituy de facto el sistema constitucional de
la Carta Fundamental de 1925.
122 Esta teora fue consistente con el ideario del Gobierno Militar, que se tradujo en el contenido y redaccin de la
Constitucin de 1980. Es especialmente decidor la declaracin de principios de 1974, en la cual se manifestar el
corazn de esta manera de ver el derecho pblico. La Declaracin de Principios del Gobierno, del 11 de marzo de
1974, que invocaba una concepcin cristiana del hombre y la sociedad, Declaracin que proclam que todos los
individuos gozaban de derechos naturales, que, por arrancar de la naturaleza misma del ser humano, llevaban a
afirmar que el hombre es superior al Estado. Esto implica, afirm la Declaracin de Principios, el respeto al
principio de subsidiariedad, clave de la vigencia de una sociedad autnticamente libertaria que presupone el
derecho a la libre iniciativa en el campo econmico, as como el reconocimiento del derecho de propiedad
privada, cuya forma natural es la propiedad individual, pudiendo aceptarse tambin como expresin de ella la
propiedad en comn, en cuanto sea libremente pactada. Se trata de hacer de Chile una nacin de propietarios y
no de proletarios, concluy expresando la Declaracin de 1974.
SOTO KLOSS plante su teora de la responsabilidad del Estado y del Derecho Administrativo en general con
presidencia del sistema democrtico. En efecto, fue firme partidario de una visin neoconstitucional y
completamente ius naturalista del Derecho Pblico.
120
121
36
consideracin de dolo o culpa, lo que lleva a responder de todo dao

antijurdico que sufra la vctima.
(iv) Se basa en el concepto de lesin. Tiene como efecto que el diseo constitucional
de la responsabilidad del Estado segn la Constitucin est construido sobre
la base de la lesin antijurdica a un derecho, lo que significa que el dao que
afecta a una persona no tiene que ser soportado por ella, recogiendo de esta
manera el desarrollo de la doctrina y legislacin del Derecho espaol desde
1954.
(v) Es una responsabilidad directa u orgnica. Es decir, el Estado responde sin
consideracin del autor material del acto que genera la responsabilidad a la
Administracin, de manera que la responsabilidad del Estado no es
consecuencia de la actividad de sus empleados o dependientes, comnmente
denominada responsabilidad por el hecho ajeno.
(vi) Es integral. Lo que implica que la reparacin a la vctima debe ser reparada
totalmente, lo que incluye el dao moral.
(vii) Reivindica la restitucin como criterio bsico de la responsabilidad. Es decir, utiliza
la frmula romana del damnun iniiuria datum, como fundamento de la
responsabilidad que genera un dao, un perjuicio que comporta una injusticia
debe ser reparado, sin atender a la falta cometida en origen en el hecho
generador del dao.
(b) La doctrina de la responsabilidad subjetiva, que afirma que la Administracin slo
puede ser responsable por falta de servicio, que no es otra cosa que la culpa del servicio,
compatible con el contenido normativo del Cdigo Civil. Esta doctrina ha sido
encabezada por el profesor PIERRY ARRAU123, quien desde los aos 70124 ha venido
abogando por un sistema de responsabilidad con criterios de imputabilidad subjetiva,
basado en la tradicin de la doctrina francesa de falta de servicio, respondiendo al avance
de la doctrina de la responsabilidad objetiva absoluta en la jurisprudencia125, cuestin que
desde su nombramiento como Ministro de la Corte Suprema ha defendido abiertamente.
(c) La doctrina de la responsabilidad objetiva relativa, que ve en el artculo 38, inciso 2,
de la Constitucin, una garanta patrimonial de los ciudadanos, y en la falta de servicio
un sistema de responsabilidad objetiva. Para PANTOJA BAUZ el artculo 38 es un texto
poltico de definicin y no de evolucin. Con ello quiere indicar que aunque este artculo
se encuentre en el prrafo dedicado a las Bases Generales de la Administracin del
Estado y se refiriera a los tribunales contenciosos administrativos, no est orientado ni
tiene en la mente, al establecer su preceptiva, regular la Administracin Pblica, ni el
Para entender la posicin del profesor PIERRY ARRAU debe indicarse que l haba sido abogado, Procurador
Fiscal y miembro del Consejo de Defensa del Estado.
124 PIERRY ARRAU (1975/1976) 471 - 502;, (1995) 17, (1996) 287, (2000) 11.
125 En este criterio de imputabilidad subjetiva lo ha acompaado QUINTANILLA PREZ (2000) 41 - 66. En el mismo
sentido se encuentra el tambin abogado del Consejo de Defensa del Estado y profesor de Derecho Administrativo
LETELIER WARTENBERG (2002) 149 -187.
123
37
orden jurisdiccional126. Estas organizaciones son slo los puntos de apoyo de la norma,
que ve en ellos al autor del dao y al rgano reparador del perjuicio, respectivamente,
como referentes obligados de la clusula indemnizatoria general que consagra,
garantizando, ms bien, la integridad del patrimonio del ciudadano a travs de la
prohibicin implcita que dirige perentoriamente a los rganos de la Administracin
Pblica de afectar la esfera subjetiva propia de cada sujeto jurdico, bajo apercibimiento
de Derecho, apercibimiento que no es otro que la habilitacin que franquea a cualquier
persona que sea lesionada con ese actuar para recurrir jurisdiccionalmente y obtener de
los tribunales contenciosos administrativos la reparacin del dao causado127.
Esto significa que el artculo 38, desde esta perspectiva, fue construido sobre la
base expresa de construir un sistema reparatorio que se basara en el dao causado y
su imputacin a un rgano administrativo. Esta norma entonces seala- ha de ser la
base del sistema de responsabilidad que ha de regir al Estado Administracin, conforme
a una concepcin objetiva de responsabilidad por dao128.
12. Tendencias de la jurisprudencia judicial en materia de responsabilidad. Difcil
resulta afirmar que la jurisprudencia ha tenido un criterio uniforme en materia de
responsabilidad patrimonial del Estado. Por el contrario, coetneamente en el tiempo,
los mismos tribunales resuelven asuntos de responsabilidad con fundamentos a ratos
diametralmente opuestos. Si bien de forma mayoritaria la jurisprudencia ha entendido
que el fundamento de la responsabilidad est en el Derecho Pblico, el sistema aplicable,
es decir, los criterios de imputabilidad, la carga de la prueba y la lgica de justicia o
asegurativa de la responsabilidad, termina siendo muy diverso. Por eso nosotros creemos
que la jurisprudencia judicial vacila permanentemente frente a una doctrina con
posiciones en que los aspectos centrales de la teora de la responsabilidad patrimonial
resultan completamente diversos.
A continuarn se revisarn las tendencias jurisprudenciales de la Corte Suprema a
partir de la dictacin de la CPR de 1980 en adelante.
13. Primera etapa en la jurisprudencia de la Corte Suprema: responsabilidad
objetiva, constitucional e imprescriptible (19802001). Durante 20 aos la
jurisprudencia mantuvo un criterio mayoritario en torno a considerar la responsabilidad
de la Administracin como una responsabilidad de carcter objetivo, constitucional e
imprescriptible, y cuyo principal argumento fue aquel que desarroll la teora de la
responsabilidad objetiva absoluta, en el sentido de que nadie puede ser privado de lo suyo, y
PANTOJA BAUZ (1986) 42. Sin embargo, aos ms tarde PANTOJA (2002) 55, sostendr una tesis ms amplia
sobre el contenido de esta norma. En efecto, afirmar que el artculo 38, inciso 2, de la Constitucin consagr las
bases constitucionales de un sistema de justicia administrativa: sus historia fidedigna habla de las acciones que
podrn interponerse, reparatorias y anulatorias; de la legitimacin activa y pasiva en el proceso; de los tribunales que
han de conocer de los conflictos jurdicos administrativos en el pas y de la relacin entre esas magistraturas y la
Corte Suprema de Justicia o la Administracin, en su caso confiando al legislador la misin de materializar ese
mandato constitucional dentro de los amplios mrgenes que fija el texto en la actualidad, cuyo sentido aparece
claramente fijado por la historia fidedigna de su establecimiento.
127 PANTOJA (2002) 42.
128 PANTOJA (2002) 42 y 43.
126
38
enseguida, al disponer que el concepto lesin garantiza la indemnidad del patrimonio

frente a cualquier comportamiento estatal que genere ese dao antijurdico.
13.a. Fundamento constitucional: nadie puede ser privado de lo suyo. Desde el
comnmente citado caso Galletu129 (*), en el ao 1984, la Corte Suprema sostuvo que
existen numerosas disposiciones constitucionales que imponen la responsabilidad del Estado cuando se
desconozcan por las autoridades o la Administracin o incluso por el propio legislador las garantas
constitucionales y los derechos fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra el derecho de
propiedad en sus diversas especies. [] [L]a prohibicin, [por parte de un Decreto Supremo que
prohiba la explotacin de la araucaria] aunque loable y oportuna porque esos bellos,
nobles e histricos rboles estaban en vas de extincin y aunque basada en la ley, redunda
en graves daos para los propietarios [], no siendo equitativo que los soporten en tan gran medida sin
que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los principios de la equidad y
justicia. La razn de equidad enunciada se refuerza grandemente si se atiende a que la propia
Constitucin Poltica, junto con reconocer determinados derechos fundamentales, entre los que se halla el
derecho de dominio, los resguarda estableciendo la responsabilidad del Estado si ellos se vulneran por acto
de la autoridad, de la Administracin o por los legisladores, aludiendo en algunos preceptos concretamente
a la obligacin del Estado de pagar los perjuicios; as, el artculo 19 N 24 [], el artculo 19 N
7 letra i) [], el artculo 19 N 26 [], el artculo 41 en su N 8 []. Entre otros, los
artculos 1, 5, 7 y 38 de la Carta Fundamental ponen cortapisas al legislador y a las
autoridades respecto de las garantas constitucionales que ella establece en favor de los
individuos y si stas son sobrepasadas, claramente prescribe la responsabilidad del Estado130-131.
RDJ, T. LXXXI (1984), N 3, seccin 5. Corte Suprema de Justicia, 07 de agosto de 1984. Responsabilidad por
sacrificio o igualdad ante las cargas pblicas (equidad). Un DS del Presidente de la Repblica declar a la Araucaria
(rbol en extincin) monumento natural, de conformidad a la Convencin de Washington sobre bellezas escnicas
y proteccin de la flora, prohibiendo a los propietarios en consecuencia explotar sus bosques.
130 En el mismo sentido: Rodrguez Guaita con SAG, GJ N 173, Corte de Apelaciones de Santiago, 08 de
noviembre de 1994, responsabilidad por sacrificio o igualdad ante las cargas pblicas; Quintana con SAG, GJ N
162, Corte Suprema, 27 de diciembre de 1993, responsabilidad por sacrificio o igualdad ante las cargas pblicas y la
STC sobre el caso Playas.
131 Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago en un caso semejante a Galletu sostendr que el Decreto
Supremo, que declara monumento natural la Araucaria Araucana establece una clara y evidente limitacin al derecho
de propiedad de que son titulares los dueos de predios forestales al imponrseles la prohibicin de cortar, explotar
y comercializar la especie vegetal referida, pero ella se encuentra amparada en la Constitucin en cuanto se permite
en razn de la conservacin del patrimonio ambiental, por lo cual no puede ser reprochado jurdicamente, porque
no constituye ni una expropiacin y menos una confiscacin. Garca Sabugal, Mario con Ministro de Agricultura,
RDJ. T. LXXXVII (1990), N 2, seccin 5. Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1991, confirmada por
la Corte Suprema 10 de julio de 1990.
Por otro lado, la Corte de Apelaciones de Santiago, aos despus en el caso conocido como Sociedad Lolco con
Fisco (Rol N 6.8281999, 21 de noviembre de 2003,confirmada, con prevenciones, por la Corte Suprema, 30 de
Diciembre de 2004), volver sobre el criterio de igualdad ante las cargas pblicas, precisamente por el DS que
declaraba la Araucaria como monumento natural, sealando que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas
pblicas permite que la vctima de un dao causado en el inters general de la colectividad, pueda obtener una
reparacin, con cargo al Estado, en la medida que la carga pblica impuesta en beneficio comn, la perjudique exclusivamente o
afecte a un nmero determinado de sujetos. Este punto de vista, ampliamente desarrollado en pases europeos de slida
tradicin iusadministrativa, sirve de basamento a la llamada, en el derecho francs, responsabilidad sin falta que exige,
para su configuracin, de la existencia de un dao anormal, especial y grave (C. 12)./ Que, a diferencia de lo que sucede en
el mbito de la responsabilidad ordinaria o por falta de servicio, la variable en anlisis se sujeta a parmetros distintos, con
el fin de restablecer el equilibrio patrimonial experimentado por el sujeto pasivo, en beneficio del inters general. En efecto, el
129
39
Siguiendo con esta forma de entender la responsabilidad, la Corte Suprema en

1987 insista, en la ya tradicional sentencia Hexagn132 (*), que slo en virtud de una ley
es posible que alguien se vea privado de lo suyo o se le impongan limitaciones y
obligaciones a su propiedad que deriven de la funcin social de esta, afirmando que []
todo dao inferido por un rgano del Estado, implica al sujeto de derecho que lo sufre o soporta un
menoscabo o lesin en lo suyo, un desequilibrio en su situacin jurdica y segn se ha visto nadie puede en
caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales de dominio [], salvo en los casos que la Constitucin indica. En consecuencia un
dao que se produzca por los rganos del Estado y que no est amparado por las normas constitucionales
genera responsabilidad [...]. Una situacin similar se concluye analizando el dao que sufre el sujeto de
derecho por parte de un rgano del Estado, a travs de [lo establecido en la norma constitucional
sobre] la igual reparticin de los impuestos y contribuciones, en proporcin de los haberes o en la
progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. As es como
todo dao que produzca un rgano del Estado implica, segn se ha dicho, un menoscabo
o lesin en lo suyo para la persona que lo sufre, se ve afectada por una carga que slo ella
soporta, generando una desigualdad en la reparticin que vulnera la norma constitucional
debiendo ser resarcida por el Estado.
El ao 1996 el Tribunal Constitucional en el caso Playas133, que corresponde a la
nica sentencia en la cual se ha pronunciado sobre esta materia, reprodujo el mismo
predicamento al sostener que [] si la Constitucin establece que en ciertos estados de excepcin
las limitaciones al dominio dan derecho a indemnizacin, con mayor razn debern indemnizarse las
limitaciones que se establezcan en un perodo de normalidad constitucional y que causen dao []
constatado el dao, de acuerdo al artculo 38 de la Constitucin Poltica, la vctima siempre podr
demandar los perjuicios a la Administracin. Adems, sobre el particular cabe destacar que el espritu
general de la legislacin dictada bajo la vigencia de la Constitucin de 1980 ha sido el pago de
indemnizaciones ya sea por el Estado o por los particulares si se establecen servidumbres o limitaciones
que afectan el uso o goce de la propiedad. De tal manera que si se causan daos, stos deben pagarse.
constituyente garantiza que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que ella recae o de alguno de
los atributos o facultades esenciales del dominio, sino mediando expropiacin y previo pago de indemnizacin por
el dao patrimonial efectivamente causado; cuando y como ocurre en la especie, la Administracin del Estado pone
en aplicacin un tratado internacional, como lo es la Convencin sobre Proteccin de la Flora, Fauna y Bellezas
Escnicas de Amrica, incorporada al derecho interno como norma vinculante de rango legal, no hace sino poner
en ejecucin una norma de este carcter, a consecuencia de la cual se han generado daos de naturaleza asimilable a los causados
con motivo de una expropiacin, por lo cual la doctrina suele denominarlos cuasiexpropiatorios (C. 15)./ Que la legitimidad de la
competencia exteriorizada a travs del acto administrativo que declara monumento natural a la araucaria araucana,
justifica la aplicacin de un criterio de resarcimiento patrimonial similar al utilizado por el constituyente para indemnizar al afectado
por un acto expropiatorio, igualmente legtimo (C. 16).
Sobre la manera de comprender esta sentencia y Gallete ver VALDIVIA (2005).
132 RDJ T. LXXXIV (1987) N 3, seccin 5. Corte Suprema, 28 de Julio de 1987. Responsabilidad por
comportamiento arbitrario del servicio. El Servicio de Impuestos Internos en 1977 paraliz unas liquidaciones de
importacin de automviles de una empresa. sta consider ilegal la medida, por lo cual recurri de proteccin
(recurso de amparo), el que fue acogido acusando la medida del servicio de abusiva, ordenando la liquidacin.
Los demandantes interpusieron la demanda de perjuicio en contra del Fisco en marzo de 1981.
133 STC Rol N 245; 02 de diciembre de 1996. El Presidente de la Repblica, mediante Decreto Supremo, procedi
a establecer la obligacin de los dueos de los predios colindantes a playas (de mar o lagos) de permitir el libre
acceso de las personas a dichos bienes nacionales de uso pblico, disponiendo de una serie de exigencia que
permitieran el precitado acceso.
40
De esta manera la Corte Suprema mantuvo sistematicidad en la aplicacin de este

criterio como fundamento central de la responsabilidad y como consecuencia de un
sistema de imputacin objetivo. Por ejemplo, en el caso Quintana (2001)134 (*), que
tiene precedentes en casos similares de los aos 1993135 y 1994136, la Corte Suprema
sostuvo que cuando se ha producido un sacrificio de animales con el objeto de evitar
propagar una enfermedad, el fundamento de indemnizar el dao que [] resulta [de] un
hecho daoso de un rgano de la Administracin del Estado, radica en las normas constitucionales
citadas, las cuales han sido entonces dejadas indebidamente sin aplicacin, pues se ha permitido que en
definitiva la carga pblica de alcanzar un objetivo de bien comn, cual es impedir la propagacin de una
enfermedad animal, sea soportada por algunos ciudadanos, alterando con ello el principio de la igualdad
en la reparticin de dichas cargas establecido en el artculo 19 N 20 de la Constitucin Poltica del
Estado.
As, la Corte Suprema mantuvo un criterio uniforme en el tiempo, aunque con
excepciones, en virtud del cual consider que la responsabilidad extracontractual del
Estado tena fundamento constitucional, articulado en la proteccin o indemnidad del
patrimonio, reafirmando la tesis de que el hecho lesivo de la Administracin constituye
una privacin de lo suyo y que en consecuencia es ttulo suficiente de responsabilidad desde
la perspectiva de la vctima.
Este concepto se reforzar con la idea de que el fundamento final de la
responsabilidad objetiva ser el concepto lesin del inciso 2 del artculo 38 de la
Constitucin.
13.b. La objetivacin constitucional de la responsabilidad. El artculo 38, inciso
2. De conformidad con el criterio recin sealado, la Corte Suprema sigui ampliando
los supuestos que fundaban la responsabilidad objetiva del Estado. Para eso utiliz la
denominacin lesin del artculo 38 de la CPR y la transform en un ttulo de imputacin
objetiva para la Administracin, cuestin que fue seguida por las Cortes de Apelaciones.
En el caso Quintana con SAG137 (*) la Corte Suprema afirm que del inciso 2
del artculo 38 se desprende la responsabilidad de la Administracin, () aunque el dao
provenga de una actuacin lcita, con tal que exista relacin de causalidad entre la actuacin
administrativa y el resultado producido.
RDJ XCVIII (2001) N 1. Corte Suprema, 23 de enero de 2001. Responsabilidad por sacrificio o igualdad ante
las cargas pblicas. A travs de una resolucin administrativa el Director del Servicio Agrcola y Ganadero restringi
el uso del suelo de un predio fronterizo con Argentina, impidiendo que esta lo dedicara al talaje, con el objeto de
impedir la propagacin de una epidemia animal (fiebre aftosa) que azotaba al vecino pas.
135 Quintana con SAG, GJ N 162. Corte Suprema, 27 de diciembre de 1993, responsabilidad por sacrificio o
136 Rodrguez Guaita con SAG, GJ N 173. Corte de Apelaciones de Santiago, 08 de noviembre de 1994.
137 Quintana con SAG, GJ N 162. Corte Suprema, 27 de diciembre de 1993. Responsabilidad por sacrificio o
igualdad ante las cargas pblicas. A travs de una resolucin administrativa el Director del Servicio Agrcola y
Ganadero restringi el uso del suelo de un predio fronterizo con Argentina, impidiendo que esta lo dedicara al talaje,
con el objeto de impedir la propagacin de una epidemia animal que azotaba al vecino pas.
134
41
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en el caso Rodrguez

Guaita138, afirm que ste era [] un caso tpico de responsabilidad extracontractual
del Estado derivada de su actividad administrativa, tal como lo establece el artculo 38 de
nuestra Carta Fundamental, el que consagra el principio general de que todo dao
ocasionado por la Administracin y que provenga de alguna accin u omisin emanada
de alguno de sus rganos debe ser indemnizado. Tal como lo dispone la norma
constitucional ya referida, cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administracin del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, podr reclamar
ante los Tribunales que determine la ley, sin perjuicio de las responsabilidades que pudiera
afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Insiste la Corte que de esta norma
se desprende inequvocamente que [] el motivo del dao debe provenir de una
actuacin administrativa, a condicin, naturalmente, que entre la causa del perjuicio y este
haya mediado un vnculo o relacin de causalidad directo. Afirma categricamente que
la redaccin del artculo 38 nos lleva a concluir que es [] de toda evidencia que para
los efectos de hacer exigible la obligacin de indemnizar el perjuicio, la norma no atiende
[] a la circunstancia de que el dao sea producto de una actuacin regular como sucedi
en la especie, o irregular, esto es, constitutiva de falta de servicio o por una actuacin
ilcita del agente o funcionario. De este modo para la Corte, constatado el dao, su
origen y causalidad, se desprende la imputacin del mismo directamente en el rgano
administrativo, siendo indiferente que el perjuicio haya tenido su origen en una actuacin
regular, como sucedi en la especie, o en una falta o culpa personal del agente o
funcionario pblico.
En el caso Quintana y otros con Fisco (*), la Corte Suprema reiter su criterio,
precisando que [] el inciso 2 del artculo 38 de la Constitucin Poltica, al establecer
que Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales
que determine la ley,[...] obliga al Estado a indemnizar cuando se ha producido una
lesin patrimonial, lo que implica un detrimento antijurdico sufrido en el patrimonio
de una persona, ya que proviene de un acto ilcito de su autor, ya porque el que lo sufre
no estaba en el deber de soportarlo, an sin ser ilegal aquel acto139.
En Salas Salazar, la Corte de Apelaciones de Santiago, siguiendo los criterios
precedentes, afirma que esta norma contiene [] una obligacin reparatoria en favor de
cualquier persona que sea lesionada en sus derechos sin limitacin ni restriccin alguna por algn
rgano de la Administracin del Estado, responsabilidad indemnizatoria que tiene un carcter objetivo
y que no requiere necesariamente, para su procedencia, que el funcionario pblico o persona natural que
hubiere cometido el acto que produjo el dao haya tenido o no alguna clase o grado de culpa o
responsabilidad en lo personal, sea esta civil o penal140.
Rodrguez Guaita con SAG, GJ N 173. Corte de Apelaciones de Santiago, 08 de noviembre de 1994.
Responsabilidad por sacrificio o igualdad ante las cargas pblicas. El Servicio Agrcola y Ganadero adopt idntica
medida de prohibicin de explotacin de predios agrcolas, que en el caso Quintana con SAG.
139 Quintana y otros con Fisco, RDJ XCVIII (2001) N 1. Corte Suprema, 23 de enero de 2001. Responsabilidad
por sacrificio o igualdad ante las cargas pblicas.
140 Salas Salazar con Servicio de Salud Metropolitano Norte, GJ N 243. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de
septiembre de 2000. Responsabilidad por atencin hospitalaria.
138
42
La misma la Corte, en el caso Beraud con Fisco141, profundiza sobre su lectura

del artculo 38, inciso 2, de la Constitucin, al sealar que este [] prescinde de toda
consideracin subjetiva relacionada con la conducta del agente pblico como requisito esencial que deba
ser tenido en cuenta para hacer recaer en el Estado la obligacin de indemnizar a la vctima. Para que
la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la vctima a ser indemnizado es suficiente
que la actuacin del agente pblico est relacionada con el servicio u rgano pblico y que haya un vnculo
directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao producido142.
13.c. Imprescriptibilidad. (Inaplicabilidad del Cdigo Civil). Como consecuencia
de estos criterios, propios de la doctrina de la responsabilidad objetiva absoluta, era
inevitable para la jurisprudencia sostener que la accin de responsabilidad era de carcter
imprescriptible, cuestin que qued sellada en adelante por la Corte Suprema a travs de
la sentencia Hexagn con Fisco (*) al sealar que [] forzoso es concluir que las normas
legales de responsabilidad extracontractual del Estado, por los perjuicios causados a los particulares
provenientes de actuaciones o de omisiones de los rganos de su Administracin emanaban y se
encontraban establecidas expresamente a la poca del presente litigio en las Actas Constitucionales Ns
2 y 3, y, en la actualidad, en la Constitucin de 1980 y Ley Orgnica Constitucional N 18.575 de
1986, en consecuencia no se han podido aplicar las normas del Ttulo XXXV del Cdigo Civil sobre
delitos y cuasidelitos, dentro de las cuales se encuentra el artculo 2332 sobre prescripcin de las acciones
provenientes de ellos. Es por todo lo anterior que este primer grupo de infracciones de ley denunciadas en
el recurso debe ser desestimado, pues la sentencia recurrida no ha infringido el artculo 2332 del Cdigo
Civil al no darle aplicacin143.
De este modo, la Corte Suprema mantuvo este criterio de imprescriptibilidad de
la accin, el cual era compatible con la jurisprudencia que la misma Corte contemplaba
para la accin de nulidad de Derecho pblico y que llev a los tribunales inferiores a
resolver en igual sentido.
13.d. Los fondos indemnizables son compatibles con la responsabilidad de la
Administracin. En este marco, se sostuvo en el caso Rodrguez con SAG (*), criterio
seguido por el caso Quintana y otros con Fisco, que cuando la ley establece un fondo
Beraud con Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 1995, C. 37, Rol N 49.5561993.
Responsabilidad por mala praxis mdica. Un Ministro de la Corte Suprema fue sometido a una operacin en la
cadera derecha en un hospital pblico, pero por equivocacin del equipo mdico le operaron la cadera sana, dejando
consecuencias en ambas caderas.
142 Pese a esta mayoritaria posicin jurisprudencial, y confirmando las contradicciones jurisprudenciales, la propia
Corte Suprema ha indicado que []para que tenga lugar la accin indemnizatoria en materia extracontractual, se
requiere un hecho doloso o culposo, perjuicios y un nexo causal entre el actuar indebido y los daos ocurridos, lo
que no ocurre en este caso, por cuanto no es posible sostener que la autoridad haya actuado dolosa o culposamente,
si se ajust en su actuar a los textos legales. Cantero Prado con Fisco, RDJ T. XCVI (1999) seccin 5, N 2.
Corte Suprema, 27 de mayo de 1999. Tambin en GJ N 226. Responsabilidad por nulidad de derecho pblico.
143 Hexagn con Fisco, RDJ T. LXXXIV (1987) N 3, seccin 5. Corte Suprema, 28 de julio de 1987.
Responsabilidad por comportamiento arbitrario del servicio. En el mismo sentido Galletu con Fisco y Playas.
Como se ver, la tesis de la imprescriptibilidad ser revisada por la Corte Suprema y muy circunstancialmente volver
sobre ella en contados casos en materia de violaciones a los Derecho Humanos. Ver en este sentido: Vergara Uribe
con Sanhueza Ros y otros, y Fisco de Chile, Rol N 6.3082007. Corte Suprema, 08 de septiembre de 2008; Ortega
Fuentes con Fisco, Rol N 2.0802008. Corte Suprema, 08 de abril de 2010.
141
43
indemnizable frente a medidas adoptadas por la Administracin, como es el caso del

sacrificio de animales con el objeto de evitar la propagacin de la fiebre aftosa, el hecho
que la ley explcitamente contemple una norma y un fondo para compensar a la vctimas,
no exime de responsabilidad al Estado. Sostuvo la Corte Suprema que [] en relacin
con los argumentos consignados, cabe sealar que en realidad no es de la ley N 18.755, de
1989, de donde emana la obligacin del Estado de indemnizar los eventuales perjuicios que pudieren
haber ocasionado las actuaciones del demandado, sino del artculo 38 de la Constitucin144, de manera
que en lo no cubierto por el fondo, el Estado debe compensar los perjuicios por efecto
de su responsabilidad objetiva de carcter constitucional.
14. Segunda etapa y el factor Marn: sistema de responsabilidad subjetivo, legal y
prescriptible. Denominamos factor Marn al giro jurisprudencial que tuvo la Corte
Suprema en materia de responsabilidad patrimonial del Estado desde el ingreso a este
Tribunal del Ministro Urbano Marn145.
Son sentencias de su redaccin las que han marcado el giro conceptual en torno a
los fundamentos constitucionales de la responsabilidad. Es decir, el paso de un sistema
de responsabilidad constitucional, objetiva e imprescriptible; a uno de carcter legal, con
imputabilidad por falta de servicio y prescriptible. Impacto que tambin se ha dejado
sentir, por la influencia del mismo Ministro, en el tradicional tema de la invalidacin y la
nulidad de Derecho pblico146.
El caso emblemtico en esta materia es sin duda Domic Bezic (*), sentencia que
la Corte Suprema pronunci en mayo de 2002. Los hechos se ocasionan como
consecuencia de que en octubre de 1973 el Sr. Jorge Jordn Bezic fue muerto en un
recinto militar de la ciudad de La Serena, hecho que consta en el Informe Rettig147. Tanto
Rodrguez Guaita con SAG, GJ N 173. Corte de Apelaciones de Santiago, 08 de noviembre de 1994.
Responsabilidad por sacrificio o igualdad ante las cargas pblicas. En el mismo sentido Quintana y otros con
Fisco, RDJ XCVIII (2001) N 1. Corte Suprema, 23 de enero de 2001. Responsabilidad por sacrificio o igualdad
ante las cargas pblicas.
145 Urbano Marn fue nombrado en 1999 como consecuencia de la reforma constitucional, Ley N 19.541, que
permiti integrar como Ministros de la Corte Suprema a abogados extraos al Poder Judicial, con destacada
trayectoria profesional o universitaria. El Sr. Marn fue durante ms de 20 aos abogado de la Contralora General
de la Repblica.
146 En efecto, hasta antes de la llegada del Ministro Urbano Marn, la Excma. Corte Suprema sostena que la
Administracin careca de potestad invalidatoria, toda vez que no poda aprovecharse de su propio error. En el
mismo sentido, se afirmaba que los vicios de los actos administrativos implicaban una nulidad ipso jure, de forma
que el juez slo la constataba, de manera que en torno a ella tambin exista una accin de carcter imprescriptible.
Ambas tesis, fueron sostenidas por Soto Kloss, el mismo autor que influy a la Corte Suprema, a travs de la
doctrina de la responsabilidad objetiva absoluta. Vid. En este sentido JARA SCHNETTLER (2004).
De este modo, la primera sentencia en esta materia fue el caso Salinas Lolic, Vjeruska, con Director de Obras de
la Municipalidad de Via del Mar, RDJ T. XCVI (1999), N 3 (SeptiembreDiciembre), Seccin 5.
147 El Informe Rettig es consecuencia de la Comisin de Verdad y Reconciliacin, que fue creada en 1990 por el
Presidente Aylwin, y que tuvo por objeto recopilar los antecedentes sobre las violaciones a los derechos humanos
ocurridas durante el Gobierno Militar, en particular las ejecuciones sumarias y la desaparicin forzosa de personas.
El informe que elabor esta comisin fue conocido como el Informe Rettig, por el nombre del jurista Ral Rettig
que la presidi, y se basa en el anlisis de los testimonios recogidos en todo el pas sobre las violaciones a los
derechos humanos cometidas entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990. De acuerdo con el
informe, las vctimas eran 2.279, de las cuales 164 fueron consideradas por la comisin como vctimas de la violencia
poltica y 2.115 de las violaciones a los derechos humanos.
144
44
el fallo de primera como el de segunda instancia acogieron la demanda y condenaron a

pagar las indemnizaciones respectivas por concepto de dao moral, en el entendido que
la responsabilidad del Estado es de carcter constitucional, objetiva y que adems es
imprescriptible, siguiendo la tesis mayoritaria aceptada hasta la fecha por la Corte
Suprema, y adicionando como antecedente el hecho que la Convencin de Ginebra sobre
Tratamiento de Prisioneros de Guerra declara estos delitos como imprescriptibles.
Interpuesto el recurso de casacin, la Corte decide cambiar su criterio sistemtico,
remeciendo los cimientos sobre los cuales fue construido argumentalmente la tesis de la
responsabilidad del Estado hasta la fecha.
14.a. La Constitucin no establece un sistema de responsabilidad. El ttulo de
imputacin general es la LOCBGAE, en particular la falta de servicio. Con esta sentencia
la Corte Suprema inaugura una nueva etapa en la materia. Sostiene que es [] pertinente
apuntar que el ordenamiento jurdico no encierra disposiciones de carcter general que establezcan
responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado y que, por ende, esta clase de responsabilidad
requiere de una declaracin explcita del legislador que describa las circunstancias precisas que pueden
generarla []148. As, no considera que el artculo 38, inciso 2 de la Constitucin, sea el
fundamento de la responsabilidad del Estado, y menos una responsabilidad de carcter
objetivo, sino tan slo da posibilidad de ejercer la accin en contra del Estado149.
Esta cuestin es an ms categrica en otra sentencia redactada por el Ministro
Marn, denominada Figueroa Gallardo150, en mayo de 2002. En esta sentencia la Corte
Suprema precisa que la Constitucin establece un principio de responsabilidad, pero sus
preceptos[] no establecen cual es la naturaleza de sta, sino se remiten a la ley para determinarla,
lo que hacen los artculos 4 y 44 de la Ley Orgnica Constitucional N 18.575, al sealar, en general,
que el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio
de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado y, en especial, respecto de los Ministerios y organismos regidos por el Ttulo II del mismo
cuerpo legal, que los rganos de la administracin sern responsables del dao que causen por falta de
servicio y que, no obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal [].
Como consecuencia de este informe se cre, mediante Ley N 19.273, la Corporacin de Reparacin como servicio
pblico que tuvo por objeto dar asistencia a las vctimas, as como acreditar la condicin de ejecutado poltico, con
el objeto de que sus familiares accedieran a un fondo de compensacin para las vctimas.
148 Domic Bezic con Fisco, Rol N 4.7532001. Corte Suprema, 15 de mayo de 2002. Responsabilidad por
violacin a los derechos humanos.
149 Este es el criterio que se termin por consagrar en la sentencia Robles con Fisco en enero de 2003, al sostener
la Corte Suprema que [] el artculo 38 de la Constitucin se limita a distinguir entre la accin dirigida contra el
Estado y aquella que busca hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios, pero no tiene los alcances que le
da el recurrente. La norma establece el derecho de los particulares para accionar en contra del Estado ante los
tribunales ordinarios en caso que sean lesionados sus derechos []. Corte Suprema de Justicia, 23 de enero de
2003. Rol N 3.1922001.
150 Figueroa Gallardo con Fisco, Rol N 3.4272001. Corte Suprema, 08 de mayo de 2002. Responsabilidad por
muerte de funcionario en el desempeo de sus funciones. Falta de imputabilidad por falta de servicio. En este caso
un conductor de un servicio pblico recibi la orden de un superior jerrquico de cambiar la rueda averiada de un
camin que l conduca. Dada su inexperiencia en estos asuntos, lo realiz equivocadamente y el vehculo cay
sobre l, falleciendo en el acto.
45
En idntico sentido, la Corte Suprema reproduce este argumento en el caso

Herndez Espinoza151, en abril de 2003, al sealar que [] el artculo 38 de la Carta
Fundamental [slo] confiere, a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, el derecho a reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado
el dao; derecho cuyo ejercicio permite a la jurisdiccin ordinaria conocer y juzgar las acciones de
resarcimiento fundadas en actos irregulares de la Administracin. Por lo tanto, si bien los aludidos
preceptos constitucionales reconocen el principio de la responsabilidad del Estado, en modo alguno
establecen cual es la naturaleza de sa responsabilidad, remitiendo a la ley su determinacin [].
Para la Corte Suprema, en consecuencia, el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado es la LOCBGAE, y el ttulo de imputabilidad especfico ser
la falta de servicio. Este criterio lo ha seguido repitiendo con bastante consistencia hasta
ahora.
14.b. La responsabilidad del Estado est sujeta a las reglas de prescripcin del
Cdigo Civil. Definido por la Corte Suprema en Domic Bezic (*) que el sistema de
responsabilidad del Estado no es un sistema de carcter objetivo regulado en la
Constitucin, la Corte vuelve sobre el argumento adicional: la prescriptibilidad. En este
caso el Tribunal sostiene que [] el hecho que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho
Pblico no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a
disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto es que la prescripcin no
es ajena a esas normativas, atendido su carcter universal y puede operar en todas las disciplinas que
pertenecen al Derecho Pblico, salvo que la ley o la ndole de la materia determinen lo contrario. La idea
de aplicar las reglas de la prescripcin extintiva que contiene el Cdigo Civil a las acciones en que se
persigue la responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza especial que ella
posee, si se considera que ellas inciden en el mbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia
de normas positivas que las hagan imprescriptibles, corresponde estarse a las reglas del Derecho Comn
[]152.
Este criterio ser repetido nuevamente por la Corte Suprema en dos casos
posteriores, ambos redactados por el Ministro Marn, relativos a materias vinculadas con
el caso Domic Bezic.
El primero es Pizani, sentencia que pronunci la Corte Suprema en abril de
2003. En ella la Corte de Apelaciones de Concepcin resolvi acoger una demanda por
dao moral a consecuencia del secuestro y desaparicin de don Juan Chamarro Arvalo
el da 16 de septiembre de 1973 y la negativa posterior del Estado de devolverlo con vida
o entregar informacin sobre su paradero, hecho que consta en el Informe Rettig. Como
consecuencia del acogimiento de la demanda el CDE interpuso un recurso de casacin.
En este caso, siguiendo con la doctrina establecida en Domic Bezic, la Corte afirma
151 Hernndez Espinoza con Servicio de Salud de Concepcin, Rol N 1.2902002. Corte Suprema, 30 de abril
de 2003. Responsabilidad por mala praxis mdica. Una mujer con motivo de su internacin y posterior intervencin
quirrgica, consistente en una mamoplasta reductiva bilateral, que se le practic por profesionales mdicos de un
hospital pblico, sufre infeccin intrahospitalaria que no fue atendida con posterioridad por el servicio mdico.
152 C. 3de la sentencia de reemplazo, Domic Bezic con Fisco, Corte Suprema, 15 de mayo de 2002. Rol N 4.753
2001. Responsabilidad por violacin a los derechos humanos.
46
que [] la naturaleza especial de la responsabilidad extracontractual del Estado y el hecho de estar

sujeta a reglas y principios pertenecientes al Derecho Pblico, no impiden que ciertos aspectos de esta
responsabilidad, como son los relativos a la indemnizacin de los daos injustamente irrogados por la
actividad estatal queden sometidos a las disposiciones del Derecho Comn, a falta de una normativa
propia del Derecho Pblico []153, toda vez que, en su opinin, [] como quiera que la
prescripcin es una institucin de orden pblico cuyo fundamento se vincula con consideraciones de utilidad
y seguridad jurdica, entre ellas, la certeza y consistencia de los derechos, no debe extraar que la
imprescriptibilidad de ciertas acciones sea siempre excepcional y requiera de una declaracin legal expresa
[] y que, en ausencia de disposiciones especficas de Derecho Pblico relativas a la materia, deban regir
las normas del derecho comn []154.
El segundo caso es Corts Barraza, sentencia que pronunci la Corte Suprema
el 07 de mayo de 2003. D. Hiplito Corts lvarez fue detenido el 22 de septiembre de
1973 y fusilado el 16 de octubre del mismo ao en el interior del regimiento Arica, siendo
su cuerpo encontrado y exhumado en noviembre del ao 1998. Este hecho, al igual que
en los casos anteriores, tambin consta en el informe Rettig. En este caso, la Corte vuelve
a insistir en su tesis de la prescriptibilidad, precisando la naturaleza de los daos. Sostuvo
que [] [e]l resarcimiento de los daos efectivos o morales experimentados injustamente por los
individuos es, en rigor, un asunto de ndole pecuniaria y conforme a lo razonado no hay norma positiva
alguna que establezca, en esta materia, la imprescriptibilidad genrica de la responsabilidad
extracontractual del Fisco o de otra institucin estatal []155.
Finalmente, en todas estas sentencias (Domic Bezic, Pizani y Corts
Barraza) la Corte Suprema establece que no se aplica la imprescriptibilidad de la
Convencin de Ginebra, toda vez que [] la exoneracin all contenida no es una norma
expresa de imprescriptibilidad para acciones de naturaleza patrimonial o pecuniaria, de manera que []
no existe impedimento en nuestro ordenamiento jurdico para que operara la prescripcin de las acciones
conducentes a hacer efectiva la responsabilidad del Fisco de reparar daos cuya indemnizacin se intenta,
es decir, para perseguir una responsabilidad distinta a la penal cuya exoneracin excluye ese precepto de
la Convencin []156.
Este criterio de prescriptibilidad ya haba sido aceptado por algunas Cortes de
Apelaciones, aunque no de manera uniforme. Por ejemplo, en el caso Patosi157 se indica
que [] en materia de prescripcin, el espritu general de nuestra legislacin, tanto de aquella que
conforma el mbito del Derecho Privado como del Derecho Pblico, es que las acciones que en ella
encuentran su fuente sean prescriptibles []; constituyendo la imprescriptibilidad una situacin de
Pizani con Fisco, Rol N 1.2342002. Corte Suprema de Justicia, 15 de abril de 2003. Responsabilidad por
Violacin a Derechos Humanos. C. 1 de la sentencia de reemplazo.
154 Ibidem, C. 6 de la sentencia de casacin.
155 Corts Barraza con Fisco, Rol N 1.5582002. Corte Suprema de Justicia, 07 de mayo de 2003. Responsabilidad
por violacin a Derechos Humanos. C. 7. Este criterio lo ha repetido sistemticamente con posterioridad.
156 Ibidem, C. 5.
157 Patosi con Zambrano y Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de octubre de 2000. Responsabilidad por
negligencia mdica. Un mdico de un hospital pblico, procesado por cuasidelito de lesiones por la intervencin
mdica que le cupo, procedi a colocar yeso en la fractura que sufri la afectada en su mueca izquierda sin proceder,
previamente, a efectuar la correspondiente reduccin y citndola para un nuevo examen a realizarse das despus,
lo que deriv para la vctima en una mala consolidacin sea que le produjo secuelas tales como deformidad e
impotencia funcional en la referida articulacin.
153
47
excepcin que se presenta nicamente en aquellos casos en que la ley, mediante texto expreso, as lo
dispone. []. En este orden de ideas, tratndose de la accin indemnizatoria proveniente
de la responsabilidad del Estado, ella no puede quedar al margen de la aplicacin del mencionado
principio, mxime cuando se trata de una accin de carcter pecuniario que se incorpora, verificados el
factor de atribucin y el dao que la generan, al patrimonio privado de quien aparece como su titular. Es
por ello que por aplicacin del espritu general de nuestra legislacin en materia de prescripcin, y ante el
silencio de nuestro ordenamiento tratndose de esta institucin en el caso sub lite, no cabe sino concluir
que la accin indemnizatoria proveniente de la responsabilidad del Estado necesariamente ha de
considerarse prescriptible.
Este criterio ha sido confirmado en el caso Boloa al establecer que la accin
de responsabilidad extracontractual del Estado tiene por objeto [] una reparacin
pecuniaria y al no existir norma alguna que disponga la imprescriptibilidad de la misma, no hay razn
legal para dejar de aplicar las normas de prescripcin que establece el Cdigo Civil, especficamente la del
artculo 2332, que contempla para la prescripcin de las acciones emanadas de la responsabilidad
extracontractual un plazo de 4 aos contados desde la perpetracin del acto que la genera158.
14.c. Incompatibilidad con los fondos indemnizables. Este es otro de los aspectos
afectados por el cambio de giro de la jurisprudencia, como consecuencia del factor Marn.
Previamente la Corte Suprema sostuvo que los fondos que establecan montos de
indemnizacin eran compatibles con las acciones de indemnizacin de daos (Quintana
con SAG) como consecuencia de que el artculo 38 de la CPR operaba con
independencia de la ley que confera una indemnizacin legal. Desde el caso Domic
Bezic la Corte declara incompatibles las acciones de responsabilidad con las leyes que
establecen fondos indemnizables, admitiendo por esta va la limitacin legal de los
montos a indemnizar.
Afirma que [] de estos antecedentes se infiere que si la mencionada pensin
tiene por objeto reparar el dao moral sufrido por las vctimas (de la represin poltica),
no es posible dejar de considerar el otorgamiento de ese beneficio al pronunciarse sobre
una demanda de indemnizacin del mismo dao deducida por personas que tienen dicha
calidad y que han impetrado y recibido la bonificacin compensatoria y dems
prestaciones que consult la Ley N 19.273 (de reparacin a las vctimas), todas las cuales
tienen naturaleza y contenido pecuniarios, se financian con recursos del Presupuesto de
la Nacin y persiguen anlogas finalidades reparatorias de los perjuicios de los afectados.
En abono del criterio expuesto cabe tener presente, adems de los trminos de la
compatibilidad definida por el artculo 24 del citado cuerpo legal, que el goce de la
pensin de reparacin y otros beneficios establecidos en sus normas no puede ser
conciliable con el pago por parte del Fisco de una indemnizacin por el mismo concepto,
si se recuerda que indemnizar importa resarcir de un dao o perjuicio, es decir, []
reparar[,] compensar un dao, perjuicio o agravio, de acuerdo con el sentido natural y
obvio de estos trminos. Que la creacin de la pensin de reparacin y los dems beneficios antes
descritos a favor de familiares de vctimas de violaciones a los derechos humanos individualizadas en el
Boloa con Fisco, Rol N 3.4551998. Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de mayo de 2003. Responsabilidad
por exoneracin poltica. Se concedi recurso de casacin el 10 de junio de 2003. SCS, Rol N 2.2462003.
158
48
Informe al que se remiti la ley, importa el reconocimiento de la responsabilidad estatal de reparar el dao
moral sufrido por esas personas la que se hizo efectiva por el legislador mediante el otorgamiento de todos
esos beneficios. Que, al margen de lo expresado, corresponde sealar que la circunstancia de
haber impetrado y obtenido la mencionada pensin de reparacin y otros beneficios
otorgados por la Ley N 19.273, segn consta en autos, en todo caso impeda a los actores
reclamar del Fisco la indemnizacin perseguida en su demanda, en la medida que aquellos
beneficios legales tienen el mismo fundamento y anloga finalidad reparatoria del dao
moral cuyo resarcimiento pretende la accin intentada en este juicio y ellos son
financiados con recursos fiscales, conforme se desprende de lo establecido en el Ttulo
VI de ese texto legal159.
III. LA FALTA DE SERVICIO COMO CRITERIO DE RESPONSABILIDAD GENERAL
15. El origen normativo en el Derecho Chileno. Desde que en el ao 1976 se dict la

Ley de Municipalidades160 y especficamente la regla del artculo 62 inciso final161, en la
cual se establecan dos de las clsicas causales de falta de servicio elaborada por la
jurisprudencia francesa, se produjeron interpretaciones divergentes, entre quienes vean
en esa regla una explicacin convencional del derecho francs un sistema de
responsabilidad propio, pblico y objetivo162, de otros que vean en l una reproduccin
de un sistema de culpa compatible con el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil163.
Esa divergencia se manifestar durante largos aos en nuestra doctrina y
jurisprudencia. La razn fundamental, como he explicado en otro momento164, es que la
doctrina chilena trat de construir un sistema de responsabilidad propio, de base
constitucional y autosustentable, sobre la base de la lesin como dao antijurdico,
generando un sistema de responsabilidad objetiva u estricta, con una accin
constitucional de carcter imprescriptible. Como sabemos, esa teora tuvo una influencia
decisiva entre nosotros hasta el ao 2001, en que la Corte vari su criterio, volviendo
sobre lo que tradicionalmente entendi como falta de servicio.
Como se ha explicado, la falta de servicio como ttulo de imputacin de
responsabilidad es una institucin de desarrollo jurisprudencial o pretoriano, iniciada en
el Derecho Francs desde mediados del siglo XIX. En general se elogia el extraordinario
Domic Bezic con Fisco, Rol N 4.7532001. Corte Suprema, 15 de mayo de 2002. Responsabilidad por
160 DL N 1.289, de 1976, DO 14.01.1976.
161 Artculo 62. La responsabilidad civil de la Municipalidad podr ser contractual o extracontractual.
La responsabilidad contractual se regir por las disposiciones de esta ley, por las del Cdigo Civil y por los principios
reguladores de los contratos administrativos.
La responsabilidad extracontractual proceder, principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o ms
usuarios de los servicios municipales cuando stos no funcionen, debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente.
162 La tesis de Domingo Hernndez, seguida por Soto Kloss y buena parte de la doctrina administrativa chilena.
163 Promovida por Pedro Pierry.
164 Vid. CORDERO VEGA (2010) , (2004) 371 - 3900.
159
49
papel que ha jugado el Conseil d Etat en la construccin progresiva de dicha teora, no

obstante los diferentes aspectos que ella ha manifestado165.
Como se sabe, la responsabilidad civil del Estado ha conseguido adquirir en el
Derecho Francs un estatuto independiente del Derecho Privado fundamentalmente
gracias a la jurisprudencia. La voluntad manifiesta del juez administrativo en orden a
liberarse del Cdigo Civil y guiarse por la bsqueda del equilibrio entre los intereses
pblicos y privados condujo al establecimiento de un rgimen razonable y coherente de
reparacin a las vctimas que, si bien no difiere radicalmente del Derecho Privado, posee
particularidades que le son propias166.
Como se ha expuesto supra 7, en Francia la idea de falta del servicio acepta
implcitamente que en el servicio pblico existen una serie de deficiencias que difcilmente
se le pueden reprochar en forma individual a alguien en particular; acepta tambin la
frecuente dificultad que se presenta para individualizar en alguien especial la falta que
ocurre en la prestacin de servicios en los cuales interviene un nmero grande de
personas; y lo ms importante, reconoce que tales faltas no deben quedar sin reparacin
a ttulo de que quien las presta es el Estado167.
As, la falta de servicio se construye como un incumplimiento en el
funcionamiento normal del servicio, de modo que es una nocin autnoma que est
por omisin y el retardo168. De manera que estamos en presencia de una falta de servicio
cuando no se ha comportado como habra debido: cuando la accin o la abstencin es
de naturaleza tal que se justifica un reproche169. Se trata de una falta objetivada que no
tiene nada que ver con la nocin de culpa. Se trata ms bien de una falta del servicio,
entendida esta como aqulla que no es necesario individualizar170.
Esto quiz explica el por qu la falta de servicio se fue ampliando a otras
categoras. Se afirma que la falta imputable a una colectividad pblica que haya de
provocar su responsabilidad pecuniaria, corresponde a una muy amplia variedad de
situaciones concretas. En primer lugar, la falta puede ser considerada como un atentado
165 Vid. GARRIDO FALLA (2003) 306307. Como sostiene GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) 364, el
Derecho francs, ofrece el ejemplo ms claro de progresin por obra de una jurisprudencia lcida y resuelta;
FAIRGRIEVE (2003) 102 - 124..
166 VALDIVIA (2004) 54.
167 Sobre el particular es pertinente recordar la discusin que durante mucho tiempo se dio en el sentido de distinguir,
para efectos de la responsabilidad, los diversos actos de la Administracin, como actos de autoridad y actos de gestin,
reconociendo slo a estos ltimos la posibilidad de ser sujetos de responsabilidad. A este respecto se afirma que la
distincin entre los actos de autoridad y los actos de gestin; y de la que como consecuencia de ello se quiso
establecer entre la actuacin de la Administracin del Estado, segn que proceda como poder (equiparada, desde
este punto de vista, al ejecutivo) regulada por el Derecho Pblico o como persona jurdica sometida al Derecho
Privado; est si no totalmente abandonada, por lo menos en profunda crisis dentro de la doctrina moderna del
Derecho Administrativo. En FABREGAS DEL PILAR, J. M, La responsabilidad del Estado y sus funcionarios, citado
por CASTRO ASTRADA, A., Responsabilidad el Estado, Mxico, Porra, 1997, pp. 74, nota 48.
168 RIVERO (1984) 303, 305, 306.
169 CHAPUS (1995) N 1252.
170 Cfr. GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) 366.
50
a los derechos de los administrados que puede corresponder a varias formas: ruptura de
igualdad ante las cargas pblicas, ante los servicios pblicos y violacin del derecho al
funcionamiento correcto de los servicios pblicos. En segundo lugar, es posible
considerar la falta como comportamiento irregular de la Administracin en el cual se
incorporan: la omisin o inobservancia de las leyes del servicio, la anormalidad y la
violacin de obligaciones administrativas171.
En sntesis, puede decirse que la concepcin francesa sobre la responsabilidad del
Estado por actos y hechos administrativos apoyada en la idea de falta, debe ser concebida
como el funcionamiento irregular o defectuoso de la funcin administrativa, debiendo
apreciarse la misma no en relacin a la culpa del agente sino de acuerdo a las leyes y
reglamentos que rigen la funcin (el servicio) y al dao causado al administrado172.
Al final del da, la responsabilidad reposa sobre la bsqueda de un punto de
equilibrio entre los intereses de los administrados (vctimas), que tienden a una
reparacin; y los de la Administracin (responsable), que suponen una indemnizacin173.
La modulacin que podamos hacer de la responsabilidad administrativa y las variaciones
a las cuales da lugar la definicin del equilibrio de intereses vctimaAdministracin, reenvan
as a la multiplicidad de funciones que llena el rgimen jurdico correspondiente; es decir,
los objetivos perseguidos a travs del compromiso de esta responsabilidad.
A continuacin veremos cmo ha sido ese desarrollo en el Derecho
Administrativo Chileno.
16. La tesis de la falta de servicio en la doctrina chilena. Como se ha indicado, hasta
antes de la dictacin del DL N 1.289, de 1976, que estableci la nueva Ley de
Municipalidades, no exista en nuestro sistema jurdico una norma con carcter de
general, que al amparo de las normas y principios de Derecho Pblico, regulara la
responsabilidad extracontractual del Estado174.
Dicho texto legal estableca que la responsabilidad municipal proceder para
indemnizar los perjuicios que sufran uno o ms usuarios de los servicios municipales
cuando estos no funcionan, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente175.
Por otro lado, la dictacin de la LOCBGAE el ao 1986, tuvo por objeto tratar
de dar una solucin, en el mbito del Derecho Pblico, a la forma y modo en que haba
venido resolvindose por la jurisprudencia en esta materia, que utilizando el Cdigo Civil,
particularmente el artculo 2320, mantena una encubierta disputa sobre la distincin
entre actos de autoridad y actos de gestin. Por ello, se habra tomado en cuenta la
tradicin francesa, cuyo desarrollo e impacto haba influido a buena parte del sistema
continental a travs de la falta de servicio y falta personal176. Este mecanismo era bastante
ms preciso que el primario incorporado el ao 1976.
PAILLET (2001) 144155; en el mismo sentido DEBBASCH (1991) 260 - 266.
CASSAGNE (1998). 270.
173 PAILLET (2001) 71.
174 HERNNDEZ EMPARANZA (1978) 148, 149. En el mismo sentido, PANTOJA BAUZ (1986) 41.
175 Vid. n. 1560.
176 PIERRY ARRAU (1995) 16, 17.
171
172
51
Por su parte la doctrina chilena, desde los aos 70177 haba venido abogando por
un sistema de responsabilidad con criterios de imputabilidad subjetiva, basado en la
tradicin de la doctrina francesa, respondiendo al avance de la doctrina de la
responsabilidad por lesin en la jurisprudencia nacional178.
As, por ejemplo, Soto Kloss originalmente juzg la procedencia de la falta de
servicio como criterio de atribucin de responsabilidad. Es ms, en su comentario recado
en la sentencia Tirado con Municipalidad de la Reina179 (*), manifiesta estar de acuerdo con
la calificacin de responsabilidad objetiva que la Corte Suprema le da a esta
imputabilidad por falta de servicio180.
Por otra parte, para los promotores tempranos de la teora de la falta de servicio,
la distincin falta de serviciofalta personal del derecho francs permitira, sin apartarse
del criterio imperante en Chile de la aplicacin del Cdigo Civil, sino que justamente a
partir del Cdigo Civil, hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de la
Administracin 181.
Se afirm que por amplio que sea el campo de aplicacin de la responsabilidad
del Estado por su actividad administrativa en Chile, existir siempre un importantsimo
sector del Estado que permanecer irresponsable como consecuencia de la autolimitacin
impuesta por los tribunales ordinarios para conocer de la ilegalidad de los actos
administrativos. Si se excluye la posibilidad que los tribunales conozcan de la ilegalidad
de los actos administrativos, ello significar simplemente que los daos que ocasionen a
los particulares quedarn sin reparacin[,] queda, por lo tanto, reducida la
responsabilidad estatal a la actividad material de la Administracin en los casos en que
haya existido dolo o culpa de un agente pblico182.
Lo importante para esta temprana conceptualizacin de la falta de servicio es que
consideraba al Cdigo Civil plenamente aplicable a la responsabilidad de la
Administracin del Estado en cuanto responsabilidad por el hecho propio, es decir, el
artculo 2314; toda vez que, segn indica, en nuestro Derecho las personas jurdicas, y
el Estado es una persona jurdica, son capaces de delito o cuasidelito civil, y en virtud de
ese principio estn obligadas a indemnizar por los daos que causen con dolo o culpa, de
acuerdo con los dispuesto en el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal. La
PIERRY ARRAU (1975/1976) 471 -502, (1996) 287, (2000) 11.
En este criterio de imputabilidad subjetiva adems QUINTANILLA PREZ (2000) 41; LETELIER WARTENBERG
(2002) 149.
179 RDJ, T. LXXVIII (1981), N 1, seccin 5. Corte Suprema, 24 de marzo de 1981. Responsabilidad por
mantenimiento de vas pblicas. Una mujer cae en una excavacin no sealizada cuando se diriga a su casa desde
su trabajo, sufriendo una serie de lesiones traumatolgicas, que la obligaron a someterse a reiteradas intervenciones
quirrgicas.
180 Comentarios a la Sentencia de la Corte Suprema (24.031981), en autos denominados Tirado con Municipalidad
de la Reina, RDJ, LXXVIII (1981), Seccin 5, pp. 4042.
181 PIERRY (1975/1976) 472. Esta afirmacin tiene sentido a la fecha de este artculo, pues hasta ese momento el
derecho chileno haba Estado sometido a una variabilidad jurisprudencial desde finales del S. XIX y buena parte del
S. XX, pero siempre desde la perspectiva del Cdigo Civil. An incluso no se dictaba la Ley de Municipalidades de
1976, que consagr por primera vez la responsabilidad extracontractual del Estado desde la ptica de la falta de
servicio.
182 Idem.
177
178
52
responsabilidad de las personas jurdicas es por su hecho personal, cometido por quienes
han obrado en su nombre183.
Incluso lleg mucho ms lejos al afirmar que creemos sin embargo que se puede
aceptar la aplicacin en Chile a partir del artculo 2314 del Cdigo Civil, de la nocin de
falta de servicio. No debemos olvidar que el Estado, despus de todo, no es una persona
jurdica de Derecho Privado, y a l, como a los otros entes pblicos administrativos,
pueden ser aplicados de manera diversa las normas del ttulo XXXV del Cdigo Civil, sin
que esto implique, desde luego, una errada interpretacin de las mismas184.
As se afirm que la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva, porque
ella no corresponde a lo que en el Derecho Civil se conoce como tal, esto es, aquella en
que basta para comprometerla el que exista un vnculo o relacin de causalidad entre el
hecho y el dao. En la falta de servicio, categricamente no basta con la relacin de
causalidad, ya que es necesaria la existencia de este tipo falta. El concepto adecuado es
considerar la responsabilidad por falta de servicio dentro de la responsabilidad subjetiva,
pues tal como lo indican Mazeaud y Tunc, la falta de servicio es considerada como la
culpa del servicio185.
Se sostuvo que el requisito de la falta de funcionamiento del servicio (debiendo
hacerlo) o de haber funcionamiento tardo o deficiente, implica exigir algo ms que la
mera causalidad material. La norma exige falta, falta de servicio, culpa del servicio, porque
mira al comportamiento del rgano y no a la pura relacin material de casualidad. La
falta o culpa del servicio debe ser probada y establecida por el juez, a travs de los medios
legales de prueba en juicio186.
Por tal motivo se seal que la falta de servicio tena una connotacin anloga a
la que ha adoptado el concepto civil de negligencia. Tanto en la responsabilidad por culpa,
como por falta de servicio no basta la mera causalidad material para que haya lugar a la
indemnizacin del dao. Se requiere adems un juicio normativo, que en la culpa reside
objetivamente en la conducta efectiva, que es comparada con el estndar de conducta
debida; y en la falta de servicio, recae en el estndar legal o razonable del cumplimiento
de la funcin pblica187-188.
Por su parte, otro sector de la literatura vio en la falta de servicio un sistema de
responsabilidad objetivo. Se sostuvo189, sobre la base de la norma original de la Ley de
Municipalidades, que bastaba la simple lectura del precepto para advertir que la
connotacin culposa tan primordial en la legislacin precedente haba perdido toda su
Ibidem, p. 499.
Ibidem, p. 500.
185 Idem. Como afirma VALDIVIA (2009).
186 QUINTANILLA (2000). 49.
187 BARROS BOURIE (2006) 506.
188 Como afirma LETELIER WARTENBERG (2002) 174., [l]a pretensin poco feliz de pretender dar a la
responsabilidad extracontractual del Estado un status diferente a la responsabilidad civil debe ser rechazada. Ante
la infraccin a la ley y la Constitucin, tanto particulares como rganos pblicos responden de la misma forma. Ms
an, cuando la sancin se traduzca en la restitucin patrimonial. El Estado no debe tener privilegios ante esta
sancin, mas tampoco debe tener castigos que no se impongan ni siquiera en el nivel privado.
189 HERNNDEZ EMPARANZA (1978) 149.
183
184
53
trascendencia. Si bien en muchos casos la falta de servicio, o su funcionamiento

imperfecto o tardo, no ser ajeno a la conducta negligente o quiz dolosa de sus rganos,
en definitiva esta circunstancia no revestir mayor alcance al momento de calificar la
responsabilidad tipificada por la sola prueba de la falta o disfuncin del servicio, vinculada
causalmente al dao que es su consecuencia190. Se sostendr que el artculo 42 (44) no
es ms que una mera aplicacin de la regla general contenida en el artculo 4, esto
significa que la LOCBGAE consagr la existencia de una nueva responsabilidad de
Derecho pblico, de naturaleza objetiva 191. Pero adems se indicar que la
responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad objetiva bastando la
causalidad material como factor de atribucin de la responsabilidad. La falta de servicio
es un resultado; es lo mismo que ineficacia o ineficiencia. La falta de servicio es la
ineficiencia externa del Estado o de los servicios descentralizados 192.
17. La falta de servicio en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Desde que en 1981
la Corte Suprema resolvi el famoso caso Eliana Tirado (*) (responsabilidad por
mantencin de la va pblica), la tesis de la doctrina ms influyente y de la jurisprudencia
judicial que la sigui, fue que el sistema de responsabilidad del Estado era de carcter
objetivo u estricto, pues estaba pensado desde la perspectiva de la vctima que sufra el
dao; constitua una accin de carcter constitucional de manera que no era necesaria su
regulacin en va legal y; en consecuencia, era de carcter imprescriptible dado su
condicin de accin constitucional.
Esta tesis prim en el Derecho Administrativo chileno por ms de 20 aos. Con
tal criterio se dictaron sentencias emblemticas de la Corte Suprema como Galletu
(1984)193, Hexagn (1987)194, Quintana (1993)195, Quintana (2001)196 y con ellas
fueron educados una significativa cantidad de abogados, que vean en un sistema como
este un rgimen de proteccin de los derechos de las personas amplio y abierto.
Pero un sistema de tan baja densidad normativa, no dur mucho tiempo ms. La
Corte Suprema vari su jurisprudencia el ao 2002 de la mano del Ministro Urbano Marn
En el mismo sentido se pronunci SOTO KLOSS (1981) 4042.

PANTOJA BAUZ (1986) 4345. Sin embargo, es del caso advertir que para este autor la LOCBGAE estableci
la tesis de la responsabilidad por riesgo o dao y la teora de la responsabilidad por falta de servicio.
En el mismo sentido SILVA CIMMA (1994) 216, 217. Es difcil categorizar a este autor. En efecto, no obstante lo
anterior, l considera que el artculo 38 de la CPR establece claramente el principio bsico y primario de admitir
que el Estado Administracin sea imputable de responsabilidad por dao.
192 LPEZ SANTAMARA (1998) 35.
193 Galletu con Fisco, RDJ, T. LXXXI (1984), N 3, seccin 5. Corte Suprema de Justicia, 07 de agosto de 1984.
Responsabilidad por sacrificio o igualdad ante las cargas pblicas (equidad).
194 Hexagn con Fisco, RDJ T. LXXXIV (1987) N 3, seccin 5. Corte Suprema, 28 de julio de 1987.
Responsabilidad por comportamiento arbitrario del servicio.
195 Quintana con SAG, GJ N 162. Corte Suprema, 27 de diciembre de 1993. Responsabilidad por sacrificio o
196 Quintana y otros con Fisco, RDJ XCVIII (2001) N 1. Corte Suprema, 23 de enero de 2001. Responsabilidad
por sacrificio o igualdad ante las cargas pblicas.
190
191
54
en el caso Domic Bezic197, en donde estableci las bases de su nueva jurisprudencia.

Para la Corte, desde entonces, el sistema de responsabilidad del Estado no est regulado
en la Constitucin, ste es un sistema que descansa en la falta de servicio y est sujeto a
las reglas generales de prescripcin del Cdigo Civil. Tras esta sentencia la Corte no
volver al sistema de responsabilidad del Estado anterior. Por el contrario fue
perfeccionando el de falta de servicio.
Ser otro Ministro el responsable de esta precisin, Pedro Pierry. Tras su llegada
a la Corte Suprema a fines de 2006, la Corte profundiz sus conceptos en materia de
responsabilidad por falta de servicio, que comenzar a constituir el ttulo de imputacin
de responsabilidad que reconocer la Corte y sobre el cual razonar todos sus criterios.
Bajo tales condiciones, la Corte sealar que tras los estndares clsicos de falta,
es decir, cuando el servicio no se presta, se presta mal o se presta tardamente, existen
un sinnmero de exigencia para que dicho ttulo de imputacin se d, pero adems
afirmar que la regla de responsabilidad por falta de servicio es completamente
intercambiable con la culpa del Cdigo Civil.
A continuacin analizaremos los principales aspectos observados por este criterio
de imputabilidad en la jurisprudencia de la Corte.
18. Concepto de falta de servicio en la jurisprudencia. Conceptualmente la Corte
Suprema ha considerado la falta de servicio como [] todo mal funcionamiento del
servicio. Si el Estado presta un servicio pblico, tiene la obligacin de prestarlo bien198,
as tambin esta existe cuando hay [] omisin o ausencia de actividad [estatal],
debiendo sta haber existido por serle impuesta ella por el ordenamiento jurdico. De
este modo, al ser la falta de servicio el factor que desencadenar la responsabilidad
[estatal], sta necesariamente supone que el [organismo] incurra en una falla en su
actuacin que se ha traducido en la ausencia de un servicio que debi haberse prestado
o, al menos, debi haberse entregado de mejor forma199.
Asimismo, seala que [] la falta de servicio que irroga directamente
responsabilidad al Estado [] se produce si sus rganos administrativos no actan,
debiendo hacerlo, si su actuacin es tarda o si ellos funcionan defectuosamente,
causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio pblico y que si bien stos
ltimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya accin u omisin
personal origina la falta, en cambio, deben invocar y acreditar la existencia de esta falla
en la actividad del rgano administrativo, y que ella es la causa del dao experimentado
por el patrimonio de la vctima200.
Domic Bezic con Fisco, Rol N 4.7532001. Corte Suprema, 15 de mayo de 2002. Responsabilidad por
198 Crisstomo Cceres con Municipalidad de Concepcin, RDJ T. XCVII (2000) seccin 5, N 2. Corte Suprema,
10 de agosto de 2000. Responsabilidad por mantenimiento de vas pblicas.
199 Godoy Villouta con Municipalidad de San Ramn, Rol N 2.7872008. Corte Suprema, 15 de octubre de 2009.
Responsabilidad por ausencia de sealizacin en la va pblica.
200 Figueroa Gallardo con Fisco, Rol N 3.4272001. Corte Suprema, 08 de mayo de 2002. Responsabilidad por
muerte de funcionario en el desempeo de funciones. Falta de imputabilidad por falta de servicio.
197
55
Confirma la Corte Suprema que existe falta de servicio como criterio de atribucin
de responsabilidad directa cuando se violan las obligaciones del servicio, es decir, []
se origina en aquellos casos en que sus rganos o agentes administrativos omiten actuar, debiendo hacerlo,
o bien cuando actan inoportunamente o de manera defectuosa, causando, en cualquiera de stas hiptesis,
un perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio pblico []. En estos casos, [] si bien los
perjudicados no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya accin u
omisin personal origina la falta, en cambio deben invocar y acreditar la existencia de
esta falla en la actividad del rgano administrativo, y que ella es la causa del dao
experimentado201-202.
En el mismo sentido, ha sealado que hay falta de servicio, en las hiptesis
cannicas del derecho francs, es decir, cuando el servicio no se presta, se presta mal o
se presta tardamente. Explcitamente ha dicho [] segn lo ha sostenido
reiteradamente esta Corte, existe falta de servicio cuando ste ha funcionado deficientemente, no ha
funcionado debiendo hacerlo, o lo ha hecho en forma tarda. Si por esta falta de servicio se ocasiona un
dao a un particular, la administracin debe indemnizarlo203.
Por ltimo, la Corte de Apelaciones de Santiago, siguiendo estos criterios, ha
precisado, con motivo del artculo 137 de la LOCM204, que [] el ordenamiento jurdico
hace responsable a las municipalidades de los perjuicios que sufran los usuarios de
Hernndez Espinoza con Servicio de Salud de Concepcin, Rol N 1.2902002. Corte Suprema, 30 de abril
de 2003, , C. 9 y 14. Responsabilidad por mala praxis mdica.
202 Idntico criterio sigue en el caso Karlezi (Rol N 2.0212002. Corte Suprema, 15 de Septiembre de 2003.
Responsabilidad por error de informacin en materia urbanstica). La Corte afirma que [] la falta de servicio se
produce si sus rganos administrativos no actan, debiendo hacerlo, si su actuacin es tarda o si ellos funcionan
defectuosamente, causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio pblico y que si bien estos ltimos
no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya accin u omisin personal origina la falta, en cambio, deben
invocar y acreditar la existencia de esta falta en la actividad del rgano administrativo, y que ella es la causa del dao experimentado
por el patrimonio de la vctima. Por consiguiente, procede tal responsabilidad si concurren copulativamente tres
elementos, a saber: a) que existi falta o disfuncin de servicio que la Municipalidad estaba obligada a prestar b) el
perjuicio causado y, c) que entre esta supuesta falta de servicio y el dao sufrido exista relacin de causalidad,
resultando sta consecuencia de aqulla. (C. 12).
203 Godoy Daz con Servicio de Registro Civil. Rol N 6.2102008. Corte Suprema, 26 de Agosto de 2010.
Responsabilidad por entrega indebida de cdula de identidad. En opinin de la Corte, la falta personal del
funcionario en la entrega de la cdula a un tercero que la utiliza indebidamente, es constitutiva de falta de servicio.
En el mismo sentido: Hidalgo Suazo con Municipalidad de la Florida GJ N 305, Corte Suprema, 30 de noviembre
de 2005, responsabilidad por omisin de medidas en la organizacin de un espectculo; Inmobiliaria Hacienda
Lleulleu con Fisco, Rol N 3.1722008, Corte Suprema, 19 de enero de 2010, improcedencia de responsabilidad
por actos delictivos de terceros; Hidalgo Briceo con Servicio de Salud de Valparaso, Rol N 1.9762007, Corte
Suprema, 14 de octubre de 2009, improcedencia de responsabilidad por mala praxis mdica; Prez Azcar con
Copeva y Serviu, Rol N 1.5042008, Corte Suprema, 26 de noviembre de 2009, responsabilidad por mal diseo
de bases de licitacin de viviendas sociales y fiscalizacin; Silva Hernndez con Municipalidad de Antofagasta,
Rol N 3.8942008, Corte Suprema, 27 de mayo de 2010, improcedencia de responsabilidad por mantencin de las
vas pblicas si no existe prueba de falta de servicio; Muoz Gacita y otro con Servicio de Salud Via del Mar,
Rol N 2.0672008, Corte Suprema, 22 de abril de 2009, responsabilidad por inadecuada prestacin mdica;
Quintana Urrea con Municipalidad de Chilln, Rol N 6.7542006, Corte Suprema, 18 de marzo de 2008,
improcedencia de responsabilidad por accidente en bien nacional de uso pblico.
204 Las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder principalmente
por falta de servicio [...]. Actualmente es el art. 152 de la LOCM.
201
56
servicios municipales cuando stos debiendo funcionar, no funcionan, o bien cuando funcionan de
manera deficiente205.
Confirma esta tesis una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
en cuanto sostiene que al no estar definida la denominacin falta de servicio, sta debe
ser [] descrita como una mala organizacin o funcionamiento defectuoso de la Administracin, o la
falta, deficiente o tarda prestacin del servicio, nociones apreciadas objetivamente y referidas a lo que
puede exigirse de un servicio pblico moderno, y a lo que debe ser su comportamiento normal.
Resulta obvio que todo dao causado por mala organizacin, mal funcionamiento u omisin en la
prestacin del servicio por los entes pblicos, responde a la accin u omisin de una persona fsica,
constituida por sus funcionarios, evento en el cual el rgano pblico responde en todo caso por el hecho de
sus agentes. Es por lo anterior que en la falta de servicio la actuacin de la persona del
funcionario no interesa206 .
19. La falta de servicio como responsabilidad objetiva en la jurisprudencia. Como
sabemos, la forma y modo de comprender la falta de servicio ha sido cuestin polmica
en la doctrina chilena. De antiguo, es decir, desde su instalacin por la Ley de
Municipalidades de 1976, la doctrina la entendi como responsabilidad objetiva; otros,
en cambio, la consideraron siempre como un criterio subjetivo equivalente a la culpa207.
La jurisprudencia que considera que la responsabilidad de la Administracin tiene
carcter constitucional ha descartado esta norma. Sin embargo, existe una importante
cantidad de sentencias que no consideran esta tesis y la ven como responsabilidad
objetiva.
La Corte Suprema, en unos de sus ms tradicionales precedentes jurisprudenciales,
indic que [] la responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad objetiva
pues en ella el perjudicado es relevado de probar si hubo culpa o dolo del agente, como
tambin la identidad de ste, bastando acreditar que el perjuicio se debi a un servicio
deficiente que el rgano estatal debi subsanar208.
Utilizando la historia fidedigna de la Ley de Municipalidades de 1976, que
consagr por primera vez la falta de servicio, la Corte de Apelaciones de Santiago expres
que [] la Comisin Redactora del DL sobre Organizacin Municipal dej consignado
en su estudio y anlisis que la nueva legislacin implanta un sistema expedito de responsabilidad
Pavez Jara con Municipalidad de la Florida, GJ N 226. Corte de Apelaciones de Santiago, 01 de abril de 1999.
Falta de imputabilidad por funcionamiento normal del servicio.
206 Cassis Abuton con Municipalidad de uoa, Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de mayo de 2003.
Responsabilidad por muerte a consecuencia de manutencin de vas pblicas, Rol N 8.1611998.
207 Vid. Supra 11.
208 Tirado con Municipalidad de la Reina, RDJ T. LXXVIII (1981), N 1, seccin 5. Corte Suprema, 24 de marzo
de 1981. (C. 15). Responsabilidad por mantenimiento de vas pblicas. En el mismo sentido se indica en Aja Garca
con Municipalidad de Talcahuano, RDJ T. XCVI (1999) Seccin 5, N 1. Corte de Apelaciones de Concepcin.
Responsabilidad por muerte de menor a consecuencia de la cada de un mstil en plaza pblica.
205
57
objetiva de la Municipalidad, sin perjuicio del derecho de sta de repetir en contra de los
funcionarios culpables209-210.
Por ltimo, calificada la responsabilidad por falta de servicio como objetiva, la
Corte Suprema ha sealado los requisitos que deben concurrir para exigir
responsabilidad. Indica que [] en este caso, la responsabilidad que se imputa a la
Municipalidad es de carcter objetivo, esto es, independiente de la existencia de dolo o
culpa de sus agentes y en tal virtud, ella procede slo en caso de que concurran copulativamente dos
elementos: a) que haya existido falta de un servicio que la Municipalidad estaba obligada a prestar; y b)
que entre esta falta de servicio y el dao producido existe relacin de causalidad, resultando este dao
consecuencia inmediata y directa de esta falta211.
20. La responsabilidad por falta de servicio es subjetiva. El factor Pierry. As como
el factor Marn marco el giro jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de
fundamento de la responsabilidad, la incorporacin de Pedro Pierry a la Corte Suprema
signific la consagracin definitiva de la falta de servicio como ttulo de imputabilidad,
pero en especial la comprensin de ver a la falta de servicio como ttulo de imputacin
subjetiva. Sern fallos de su redaccin los que marcarn esa pauta.
En el caso Seguel la Corte, con el objeto de resolver el estatuto aplicable a las
FFAA, que no estn regulados por el artculo 42 de la LOCBGAE, seala que la falta de
servicio al constituir un equivalente a la culpa del servicio, puede ser construido desde al
artculo 2314 del Cdigo Civil. El Ministro Pierry redactaba en este fallo la que era su
tesis desde 1975. Sostuvo as, la sentencia que [] cabe dilucidar qu sistema resulta
aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para
ello ha de recurrirse al derecho comn, teniendo presente que precisamente el desarrollo
del derecho administrativo, all donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta
interpretacin de las normas de derecho comn para el Estado y para las relaciones entre
particulares, permitiendo de esta forma la conciliacin de la actuacin estatal, dotada de
imperio pblico, como guardiana del inters colectivo, con la proteccin de los derechos
de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicacin en nuestro pas a partir del artculo
2314 del Cdigo Civil, de la nocin de falta de servicio.. As [] es acertada la aplicacin del artculo
2314 del Cdigo Civil y la institucin de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite as
uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administracin del
Estado212.
Barrera y Moreno con Municipalidad de uoa, RDJ T. LXXVIII (1981) N 3, seccin 5. Corte de Apelaciones
de Santiago, 17 de diciembre de 1981. Responsabilidad a consecuencia de un cuasidelito de lesiones con vehculo
municipal.
210 En el mismo sentido lo ha sealado la Corte de Apelaciones de Concepcin en el caso Torres Velsquez con
Servicio de Salud de Talcahuano, confirmado por la Corte Suprema Rol N 4422004, 27 de octubre de 2004,
responsabilidad por gestin y atencin del parto; y la Corte de Apelaciones de Talca en Rol N 1.8152005, 20 de
diciembre de 2007, responsabilidad por inadecuadas y consecutivas prestaciones mdicas.
211 Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia, GJ N 161, p. 21. Corte Suprema, 04 de noviembre de 1993.
Responsabilidad por mantenimiento de vas pblicas.
212 Rol N 3712008. Corte Suprema, 30 de Julio de 2009. Responsabilidad por cuasidelito de lesiones de un
conscripto.
209
58
Este criterio lo volver a explcitar en el caso Hidalgo Briceo213: [] que

como reiteradamente ha sostenido esta Corte de Casacin, la falta de servicio no es una
responsabilidad objetiva sino subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aqulla, considerada como
la culpa del Servicio, deber probarse por quien alega el mal funcionamiento del servicio,
el funcionamiento tardo o el no funcionamiento del mismo; que esta omisin o accin
defectuosa haya provocado, un dao al usuario o beneficiario del servicio pblico de que
se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente administrativo haya sido la causa del
dao experimentado, todo por disponerlo as el artculo 42 de la ley de Bases de la
Administracin del Estado.
Con esta conviccin, que supone una intercambiabilidad entre el ttulo de
Derecho Pblico y de Derecho Privado, en el caso Noli Anderson214 podr resolver
un caso de maltrato verbal a un funcionario del Ejrcito por parte de un superior,
haciendo uso de la responsabilidad por el hecho ajeno del Cdigo Civil sin detenerse en
la naturaleza del instrumento. La Corte, en la redaccin del Ministro Pierry afirmar que
[] frente a los supuestos fcticos que asentaron los magistrados de la instancia y que
configuran los elementos propios de la responsabilidad extracontractual por el hecho
ajeno, declararon la responsabilidad del Estado, en razn de estimar que la actuacin de
uno de sus agentes fue constitutiva de un ilcito que trajo como consecuencia el dao que
reclama el demandante, apreciando adems que concurra la relacin de causalidad entre
la conducta del dependiente y el detrimento efectivo provocado al actor, todo lo cual les
llev aplicar lo dispuesto en el artculo 2320 del Cdigo Civil, acogiendo la demanda por
dao moral.
Sin embargo, la propia tesis del Ministro Pierry ha tenido sus excepciones. En el
caso Trincado Sierra215, la sentencia redactada por l seala que no es posible confundir
los estatutos jurdicos aplicables. Por tal motivo seala [] cabe hacer presente algunas
consideraciones, en atencin a que de la redaccin de los fallos de primera y segunda
instancia, se advierte una mezcla de disposiciones tanto del Cdigo Civil como de la
Constitucin Poltica de la Repblica, de la Ley N 18.575 y de la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades, que fueron invocadas para sustentar la
responsabilidad de la demandada. En efecto, el estatuto correspondiente a la Falta de servicio es
diferente de la responsabilidad regulada por el Cdigo Civil, y as, en el caso sublite hubo falta de servicio,
al no cuidarse al menor agredido en la forma como se esperaba por parte de la
Administracin, y ello conforme al artculo 142 de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades, hace responsable al municipio demandado.
Rol N 1.976-2007. Corte Suprema, 14 de octubre de 2009. Improcedencia de responsabilidad por mala praxis
mdica. En opinin de la Corte la falta de servicio es equivalente a la culpa, en consecuencia, es un sistema de
responsabilidad subjetivo, de manera que la vctima debe probar la falta y su causalidad con el dao.
214 Rol N 2.4362008. Corte Suprema, 09 de marzo de 2010. Responsabilidad por el hecho ajeno, como
consecuencia de maltrato laboral.
215 Rol N 6.3462006. Corte Suprema, 05 de marzo de 2008. Responsabilidad por cuidado en establecimiento
educacional. En opinin de la Corte la falta de servicio es diferente de la responsabilidad regulada por el Cdigo
Civil.
213
59
21. Elementos considerados en la jurisprudencia como falta de servicio. Existen

numerosos elementos o criterios que pueden incorporarse a la falta de servicio. La
jurisprudencia ha reconocido alguno de ellos o les ha dado el carcter a otros muy
diversos. El objeto de este anlisis es sealar cuales son aquellos que la jurisprudencia
utiliza con regularidad.
21.a. Ilegalidad o incumplimiento de obligaciones legales. Es quiz este criterio el
que la jurisprudencia utiliza con mayor regularidad como elemento de la falta de servicio
(criterio de imputabilidad).
A propsito de un recurso de casacin, la Corte Suprema ha sostenido que []
si no se ha discutido en autos, que la inversin se realiz y que se cre una comisin
liquidadora que entre otras cosas deba pagar este tipo de inversiones, es claro que aqu
se presenta un caso de falta de servicio de un ente autnomo de la Administracin del
Estado y del cual ste debe responder216.
Con idntico criterio, ha calificado que existe incumplimiento de obligaciones
legales, y en consecuencia falta de servicio, cuando hay falta de vigilancia o diligencia en
el cumplimiento de sus deberes pblicos, particularmente en lo relativo al mantenimiento
de vas pblicas.
La Corte Suprema sostiene que [] la falta de vigilancia oportuna de los inspectores
de la Municipalidad demandada respecto del estado en que se encontraba la vereda en la
que la actora sufri el accidente, y la falta de sealizacin del peligro que ello constitua
para los peatones, configura una falta de servicio217. El mismo tribunal ha considerado que
cuando existe falta de vigilancia oportuna de los Inspectores Municipales respecto del
funcionamiento y estado de la sealizacin de peligro, la consecuencia daosa equivale a la falta
de servicio218.
Siguiendo este razonamiento, la Corte de Apelaciones de Santiago afirma que
incurre en responsabilidad objetiva la Municipalidad que, en conocimiento de la
existencia de trabajos de reparacin de una matriz de agua potable efectuados por una
Empresa de Agua Potable, que obligaron a romper el pavimento en la pista sur de una
avenida, no dispuso medida alguna tendiente a eliminar el defecto que presentaba dicha
pista, ni adopt dispositivos preventivos de seguridad y de sealizacin que advirtieran a
los automovilistas la existencia y naturaleza del peligro. Esta responsabilidad deriva del deber
indelegable que la ley atribuye a la Municipalidad, de velar, por el buen estado de calles, vas y caminos
de su jurisdiccin219.
216 Puelma Accorsi con Fisco, GJ N 195 y RDJ, T. XCIII (1996), N 3. Corte Suprema, 03 de septiembre de
1996. Responsabilidad por no devolucin de ahorros de antigua Asociacin de Ahorro y Prstamo.
217 Prez LLona con Municipalidad de Las Condes, RDJ T. XCVI (1999) Seccin 5, N 2. Corte Suprema, 28 de
julio de julio de 1999. Responsabilidad por mantenimiento de vas pblicas.
218 C. 12 del fallo de 1 instancia, refrendado por el C. 2 del fallo de la C. Suprema. Villegas Lorca con Municipalidad
de Providencia, GJ N 161, p. 21. Corte Suprema, 04 de noviembre de 1993. Responsabilidad por mantenimiento
de vas pblicas.
219 Iiguez con Municipalidad de Las Condes, GJ N 169. Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de julio de 1994.
60
La Corte Suprema seala que [] en cuanto a la vulneracin de las normas que

establecen responsabilidad por falta de servicio, cabe consignar que se dej establecido
que el deceso de las afectadas [] tuvo su origen en la falta de servicio en que incurri
la Municipalidad, al faltar a su deber legal de mantener debidamente sealizada la existencia de un
canal de desage a un costado de un Regimiento, lo que ocasion que ambas se
precipitaran a las aguas y fueran arrastradas por la corriente220.
Profundizando en esta visin, el mismo tribunal considera que la tesis de que no
cabe a un municipio responsabilidad porque la mantencin de las aceras y calzadas
corresponde a otra entidad pblica, no se ajusta a la Carta Fundamental, en cuanto esta
hace recaer en la Municipalidad la administracin comunal, bastando con ello para decidir
que la demandada es responsable de los daos que se produzcan a terceros por el
mantenimiento de calles y veredas. [] Dicha disposicin se reproduce en la Ley
Orgnica de Municipalidades, agregando que dentro de sus funciones propias est la
aplicacin de disposiciones sobre trnsito pblico. Adems, se deben considerar las
normas de la LOCBGAE, cuyo artculo 4 establece la responsabilidad del Estado por
los daos causados por los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones
y el 44 [42], referido a la indemnizacin por el dao ocasionado por falta de servicio,
estimando que en la especie est constituida por la falta de buena mantencin de veredas por parte de la
Municipalidad, no estando controvertidos ni el mal estado de la acera ni la cada de la actora
provocada por ese hecho ni las lesiones producidas, llegando a la conclusin de que se
trata de una responsabilidad legal y no objetiva221.
Insistiendo en este criterio, la Corte Suprema seala que [] como se advierte,
la ley establece la responsabilidad civil de los municipios por los daos ocasionados
principalmente por falta de servicio, circunstancia que, segn qued sentado por los
jueces del fondo, concurre, por la falta de sealizacin del sitio del accidente, por no
tomar resguardos suficientes para mantener el acceso, impidiendo el trnsito vehicular y
peatonal, mediante la colocacin y mantencin de barreras, sin sealizaciones ni
advertencias de ninguna ndole de la existencia de un tubo cubierto con tablones, que
result ser la causa fundamental en la muerte222.
De igual modo, ha insistido en la responsabilidad por dficit de organizacin de
servicios sanitarios, al sealar que [] habiendo quedado establecido que en la atencin
profesional prestada por funcionarios del servicio demandado hubo una dilacin
injustificada sin que se le hubiese prestado una atencin mdica adecuada este hecho es
constitutivo de una falta de servicio en los trminos que se han expuesto y, por lo tanto
hace responsable al servicio de salud demandado de la obligacin de indemnizar los
prejuicios sufridos por los actores, por tener el deber legal de acuerdo con lo dispuesto
220 Pedrero y Seplveda con Municipalidad de Concepcin, Corte Suprema, 05 de marzo de 2002, Rol N 326
2001. Responsabilidad por sealizacin en la va pblica.
221 Duarte Gmez con Municipalidad de San Fernando, Corte Suprema, 04 de junio de 2002, Rol N 1.5132001.
222 Soto Crcamo con Municipalidad de La Unin, Corte Suprema, 29 de enero de 2002. Responsabilidad por
falta de sealizacin en vas pblicas. Establece que la participacin de la vctima no tiene efectos exculpatorios
sobre la Municipalidad, sin embargo debe considerarse para efectos de la determinacin de la indemnizacin de
conformidad a lo establecido en el artculo 2330 del Cdigo Civil.
61
en el artculo 16 del DL 2763 de articular, gestionar y desarrollar la red asistencial

correspondiente para la ejecucin de las acciones integradas de fomento y recuperacin
de la salud y rehabilitacin de las personas enfermas, como quiera que esa falta de servicio
tiene vinculacin causal directa con el resultado de muerte producido.223.
22.b. Incumplimiento de estndares mnimos. Recientemente la Corte Suprema ha
considerado que la falta de servicio como presupuesto de imputabilidad de
responsabilidad, no slo es procedente en casos de ilegalidad o falta de diligencia, sino
tambin en el establecimiento de estndares de funcionamiento de los servicios.
Efectivamente, ha sealado que [] de la circunstancia establecida en el proceso de
haber quedado la casa de la demandante, a consecuencias de la pavimentacin de la calle,
en la situacin de anegarse por el derrame de aguas lluvias se infiere que la Municipalidad
no cautel que en esas obras se observaran los estndares mnimos requeridos para
prevenir el dao provocado, pues, segn las normas legales aplicables, debe entenderse que pertenece
a la funcin pblica de las municipalidades evitar que un defecto de pavimentacin tan evidente llegue a
provocar perjuicios de esa gravedad a alguno de los vecinos. En consecuencia, slo cabe calificar de
objetivamente defectuoso el servicio municipal224.
En el caso de personas que realizan el servicio militar y mueren mientras realizan
tal actividad, la Corte ha sostenido que [] se trata de un riesgo causado por la propia
Administracin del Estado, quien debe garantizar las condiciones mnimas de seguridad, respecto de
quien cumpla con el deber de cumplir con el servicio militar. 225
23.c. El funcionamiento normal no es falta de servicio. Siguiendo con el
razonamiento anterior, pero con una finalidad distinta y ocupando un criterio excepcional
en la evolucin jurisprudencial analizada, la Corte de Apelaciones de Santiago, en
sentencia confirmada por la Corte Suprema, ha sostenido que el funcionamiento normal
de un servicio no da origen a responsabilidad. Afirma que [] la circunstancia de
encontrarse el borde de la piscina en que el menor resbal, en estado mojado y
resbaladizo y sin salvavidas en las inmediaciones, no determina que la Municipalidad
Muoz Gacita y otro con Servicio de Salud de Via del Mar Quillota, Corte Suprema, 22 de abril de 2009,
Rol N 2.0672008. Responsabilidad por inadecuada prestacin mdica.
224 Rivera Araneda con Municipalidad de la Unin, Corte Suprema, 03 de mayo de 2001. Rol N 3.1762000.
Responsabilidad por anegamiento producido en inmueble a resultas de defectuosa pavimentacin de la calle.
Idntico criterio sigui en caso Hidalgo Suazo con Municipalidad de La Florida, GJ N 305 Corte Suprema, 30
de Noviembre de 2005. Responsabilidad por omisin de medidas en la organizacin de un espectculo. La Corte
seala que la omisin en adoptar medidas de seguridad es constitutiva de falta de servicio
225 Bustos Riquelme con Fisco, Corte Suprema, 26 de enero de 2005. Responsabilidad por muerte de conscripto.
Un cabo de Ejrcito da muerte a un conscripto mientras est realizando su servicio militar.
Caro Silva con Fisco, GJ N 304. Corte Suprema 19 de octubre de 2005. Responsabilidad por muerte de
conscripto. Un cabo de Ejrcito da muerte a un conscripto mientras realizaba su servicio militar. En este caso, la
Corte seal que la forma como ocurrieron los hechos y la relacin de subordinacin entre el autor del hecho y la
vctima, determinan que el Estado debe responder por el dao irrogado. Ello [p]orque se trata de un riesgo causado
por la propia Administracin del Estado, quien debe garantizar las condiciones mnimas de seguridad respecto de quien
cumpla con el deber militar []. [E]l Estado no cumpli ni adopt esas condiciones de seguridad al permitir que
un miembro de las Fuerzas Armadas, abusando de la autoridad que le otorgaba el grado asignado, en estado de
ebriedad y de servicio, procedi a maltratar a quien cumpla con su servicio militar, hasta causarle la muerte.
223
62
propietaria haya incurrido en responsabilidad por falta de servicio, a raz de las graves
lesiones sufridas por aqul, toda vez que las circunstancias inicialmente descritas son de normal
ocurrencia en dichos recintos y la ausencia temporal del salvavidas no fue causa necesaria del
resultado producido226.
24.d. Usuarios del servicio?. Una cuestin significativa en el debate de la
jurisprudencia judicial en los ltimos aos ha sido en beneficio de quines est planteada
la falta de servicio.
En el caso Figueroa Gallardo227, la Corte Suprema enuncio tmidamente que un
funcionario pblico no poda invocar la falta de servicio, porque el sistema de
responsabilidad no estaba establecido en su favor. Afirm la Corte que aunque las
relaciones del Estado con sus funcionarios se rigen por las normas estatutarias que fija la
ley, de acuerdo con lo establecido en los artculos 7, 12 y 45 de la mencionada Ley
Orgnica Constitucional N 18.575, que establecen los derechos, deberes y
responsabilidades que genera esa vinculacin, entre ellas, los efectos de los accidentes
que sufran los funcionarios en el desempeo de sus empleos y en este campo, no tendra
mayor cabida la responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Ms adelante la Corte en el caso Bustos228 seal que para impetrar la falta de
servicio se requera ser usuario de l. Sostuvo que la nocin de la falta de servicio como
vertiente especfica de responsabilidad estatal por actos u omisiones de su administracin
juega en el plano de las actividades de los organismos que la integran respecto de los
usuarios o destinatarios de los servicios correspondientes y no se aplica en las relaciones
de esos entes con sus dotaciones.
Esta tesis la profundiz en el caso Arvalo229. La Corte Suprema revoc la
sentencia indemnizatoria que se haba otorgado a favor de un transente que haba
sufrido lesiones por un disparo de un gendarme en la fuga de una persona privada de
libertad, porque Gendarmera no estaba obligada a prestar servicio alguno a la
comunidad. Afirm la Corte que [], en la especie se est frente a un caso claro de
responsabilidad subjetiva, esto es, aquella que deviene de la existencia de dolo o culpa en
el agente y que est normada en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil. En efecto,
Gendarmera de Chile no est obligada a prestar servicio concreto alguno a la comunidad,
Pavez Jara con Municipalidad de la Florida, GJ N 226. Corte de Apelaciones de santiago, 01 de abril de 1999.
Falta de imputabilidad por funcionamiento normal del servicio.
227 Figueroa Gallardo con Fisco, Corte Suprema, 08 de mayo de 2002. Rol N 3.4272001. Responsabilidad por
muerte de funcionario en el desempeo de funciones. Falta de imputabilidad por falta de servicio. En este caso un
conductor de un servicio pblico recibi la orden de un superior jerrquico de cambiar la rueda averiada de un
camin que l conduca. Dada su inexperiencia en estos asuntos, lo realiz equivocadamente y el vehculo cay
sobre l, falleciendo en el acto.
228 Bustos Riquelme con Fisco Corte Suprema, 26 de enero de 2005. Responsabilidad por muerte de conscripto.
Un cabo de ejrcito da muerte a un conscripto mientras est realizando su servicio militar. La Corte seala que se
aplica el artculo 4 LOCBGAE, que las FFAA no se rigen por la falta de servicio (porque esta se aplica a los usuarios
del servicio), sin perjuicio de que hay responsabilidad por generacin de un riesgo anormal.
229 Rol N 3.8762001. Corte Suprema, 27 de agosto de 2003. Improcedencia de responsabilidad por falta de servicio
de servicio de Gendarmera. En opinin de la Corte, un disparo que ocasiona un cuasidelito de lesiones a un tercero
no es constitutivo de falta de servicio, pues no est vinculado con las actividades del servicio, de manera que lo
nico que cabe es responsabilidad de conformidad al artculo 2314 del Cdigo Civil.
226
63
como no sea en una forma totalmente indirecta, ya que su funcin primordial es la

custodia de los reclusos que se encuentran a disposicin de los tribunales de justicia, por
lo que no se hallaba en situacin de incurrir en este tipo de responsabilidad.
Sin embargo, este criterio la Corte Suprema se encarg de enmendarlo
precisamente en un caso de un conscripto que realizando el servicio militar muri
producto de un ejercicio militar. La Corte se vio forzada a pronunciarse dado que la
defensa fiscal sostuvo que no era funcin del Ejrcito el prestar servicios de esta
naturaleza. Por tal razn la Corte afirm, enfticamente, que la falta de servicio debe
analizarse independiente del concepto de usuario. Sostuvo en el caso Seguel230 que
[] en cuanto al argumento que no es posible que el Ejrcito de Chile incurra en falta
de servicio, al no prestar servicio alguno a la comunidad, ello tambin es errado. []. En
el caso que nos ocupa, el Estado se escuda en el hecho que el Ejrcito de Chile tiene
como funcin primordial la defensa de la soberana de la nacin, sin embargo no debe
olvidarse que para cumplir esa misin recluta jvenes que cumpliendo con su obligacin
legal del servicio militar, permanecen en el Ejrcito durante un tiempo en que son
entrenados de diversas formas para cumplir el objetivo primordial cual es la defensa de
la soberana, oportunidad en que lo que se espera de la Institucin es el debido
entrenamiento de los reclutas dentro de un marco de seguridad que garantice su
integridad, situacin que en autos no ha acontecido en la medida que un funcionario del
Ejrcito utiliza armamento de guerra en los ejercicios bsicos y no de fogueo que es lo
esperable, de tal suerte que precisamente la falta de servicio consiste en haber entregado
una municin de guerra y no de fogueo a un funcionario que participara en
entrenamientos militares, quien utilizndolos en el ejercicio de sus funciones
indebidamente hiri en definitiva al actor. Por otra parte la nocin de falta de servicio debe ser
analizada independientemente y no en relacin a los posibles usuarios del servicio pblico, pudiendo
comprometerse la responsabilidad del Estado por falta de servicio que cause dao a terceras personas que
no sean usuarias del rgano estatal que la cometi.
24.e. Estndar especfico o mandato general?. La jurisprudencia de la Corte
Suprema, una vez superada la discusin sobre el fundamento, se ha focalizado en
dilucidar si lo que se encuentra en la falta de servicio es el reproche en un caso concreto
o bien uno de alcance normativo general.
La Corte ha afirmado que en primer lugar es necesario focalizarse en la funcin
de que se trate y partir de ah seguir la ruta del mandato legal o reglamentario. Seal en
el caso Castillo Alonso231 que [][s]i la falta de servicio se la ha entendido en efecto
como una mala organizacin o funcionamiento defectuoso del respectivo rgano del
Estado, o la falta, deficiente o tarda prestacin del servicio, aparece tambin imprescindible
Rol N 3712008. Corte Suprema, 30 de Julio de 2009. Responsabilidad por cuasidelito de lesiones de un
conscripto. En opinin de la Corte la falta de servicio puede ser invocada porque quienes no son usuarios del
servicio, pero adems en el caso de las FFAA es correcto aplicar el artculo 2314 del Cdigo Civil, porque falta de
servicio es equivalente a la culpa civil.
231 GJ N 298, Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de abril de 2005. Improcedencia de responsabilidad por muerte
de persona que cumpla condena a consecuencia de una enfermedad. La Corte seala que para configurar la falta de
servicio es necesario atender a la naturaleza del servicio y a la especfica finalidad pblica establecida por la ley.
230
64
el tener en consideracin, en cada caso particular, la naturaleza del rgano pblico de que se trate, y la
consideracin de cul ha sido la funcin esencial que la ley haya determinado para su establecimiento, y
la finalidad que tambin, y por prescripcin de la ley, est llamado a cumplir prioritariamente.
Por tal motivo la jurisprudencia ha sealado que la falta de servicio se construye
desde una hiptesis normativa y no judicial. Afirm en el caso Baeza Balbontn y otros
con Municipalidad de Via del Mar232 que, [] para analizar si tal funcionamiento le
resulta reprensible desde el punto de vista jurdico, debe especificarse y analizarse tal proceder
en razn de las leyes y reglamentos que la rigen, para determinar de esta manera, la antijuridicidad de la
conducta, que ocasiona el dao reclamado.
A partir de estos supuestos la jurisprudencia reciente se ha dividido en orden a
dos criterios. El primero el del estndar abstracto o cumplimiento del mandato general;
el segundo, el del estndar concreto o cumplimiento bajo las condiciones fcticas
concretas.
De la primera hiptesis es representante el caso Torres Velsquez233, en el cual
se indic que [] la falta de servicio es un resultado; es lo mismo que la ineficacia o
ineficiencia. La falta de servicio es la ineficacia externa del Estado o de los servicios
descentralizados. No corresponde (como lo ha hecho el a quo) aplicar el supuesto
estndar del funcionamiento medio del servicio, para eximir o atenuar la responsabilidad
de los entes descentralizados, so pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de
carencia de recursos. Los damnificados no tienen por qu sufrir las consecuencias en la
distribucin del presupuesto nacional".234
De la segunda hiptesis son representantes los casos Godoy Villouta235 e
Inmobiliaria Lleulleu236. En el primero la Corte sostuvo que [] la nocin de falta de
servicio a que se debe acudir es funcional y no formal, pues habr que indagar el riesgo real de
accidentes en el caso concreto del lugar de la calzada en que ocurri el siniestro que
motiva la accin indemnizatoria ejercida. En el segundo, la Corte afirm que [] para
que surja la falta de servicio es necesario que la deficiencia se produzca en el
funcionamiento propio del servicio, debiendo probarse que el comportamiento del
rgano, dentro de su actividad administrativa, no ha correspondido al estndar normal
Id. Lexis Nexis 29294. Corte de Apelaciones de Valparaso, 17 de noviembre de 2003. Responsabilidad por falta
de limpieza de canales obstruidos por basuras. La Corte seala que la responsabilidad del municipio es de carcter
objetivo y que la falta de servicio se debe construir desde el mandato legal y reglamentario y no de la situacin
concreta.
233 Rol N 4422004. Corte Suprema, 27 de octubre de 2004. Responsabilidad por gestin y atencin del parto. La
Corte de Apelaciones de Concepcin, revocando la sentencia de primera instancia que rechazaba la demanda sobre
la base de las consideraciones fcticas y el presupuesto disponible del hospital, acogi la demanda sosteniendo que
la responsabilidad por falta de servicio es objetiva y que para su establecimiento no se debe considerar un estndar
medio.
234 En este sentido tambin Prez Azcar y Otros con Copeva y Serviu Metropolitano, Rol N 1.5042008. Corte
Suprema, 26 de noviembre de 2009. Responsabilidad por mal diseo de bases de licitacin de viviendas sociales y
fiscalizacin. Segn la Corte hay falta de servicio, porque era exigible al Estado la elaboracin de bases tcnicas
adecuadas para la construccin de viviendas sociales.
235 Rol N 2.7872008. Corte Suprema, 15 de octubre de 2010. Responsabilidad por ausencia de sealizacin en la
va pblica. En opinin de la Corte la falta de servicio debe evaluarse en el caso concreto y no en trminos abstractos.
236 Rol N 3.1722008. Corte Suprema, 19 de enero de 2010. Improcedencia de responsabilidad por actos delictivos
de terceros. En opinin de la Corte para evaluar si existe o no falta de servicio debe mirarse el caso concreto.
232
65
que, dadas las circunstancias, era dable esperar de l. Hay que considerar la actuacin de la
Administracin en relacin a los medios de que dispone para ello. Debe, entonces, analizarse cada
caso concreto para determinar si se renen o no estas condiciones.
Estas distinciones son centrales para lo que viene. De ellas, finalmente, depender
la extensin real de la falta de servicio y el rol de los jueces como control prospectivo,
temas que veremos a continuacin.
25. Los dilemas objetivos y subjetivos en la falta de servicio. Como se ha visto, la
doctrina administrativista clsica ha sostenido que la responsabilidad de la
Administracin es una responsabilidad objetiva, porque en ella no concurre el elemento
volitivo propio de la responsabilidad tradicional del Cdigo Civil, es decir, la culpa o el
dolo. Histricamente, el debate sobre el fundamento de la responsabilidad administrativa
ha girado con insistencia alrededor de la culpa y el riesgo. A finales del siglo XIX, la idea
de riesgo es tanto mejor recibida, en cuanto permite separarse de la culpa civilista y afirmar
que en realidad la responsabilidad administrativa es distinta. Despus de los aos 40, la
mayora de los autores va a recusar la culpa como fundamento de la responsabilidad
administrativa a partir de la constante, en apariencia de buen sentido, de que una
colectividad pblica, no pudiendo cometer culpa, no podra fundar su responsabilidad,
siendo apenas una condicin de su rgimen. La preferencia va entonces a la igualdad ante
las cargas pblicas.
La desacreditacin de la culpa como fundamento de la responsabilidad se ha
debido a una cuestin ideolgica. Y comparar la falta de servicio con la culpa de servicio
se ha debido a un argumento acomodaticio. Evocar la culpa como fundamento de la
responsabilidad es chocar de frente con la objecin segn la cual la colectividad pblica
no puede, bajo la mirada del simple sentido comn, cometer una culpa, de suerte que se
tratara forzosamente de una responsabilidad por culpa de otro y, en realidad, una garanta
de la Administracin por la culpa de sus agentes. Pero la definicin de culpa del servicio,
o mejor dicho, una falla del servicio, supone una obligacin que pesa sobre la
Administracin, en otros trminos, no es lcito comparar la falta de servicio con la culpa
tradicional del Derecho Civil237.
De ah que se sostenga que hablar de responsabilidad subjetiva es equvoco para
referirse a la responsabilidad por culpa. En el Derecho Civil se sostiene que la
responsabilidad por culpa es objetiva, porque no supone un juicio de reproche personal
al sujeto, sino la comparacin de una conducta con un patrn general y abstracto238. Por
ello tanto la doctrina europea continental como la del common law, han admitido hoy, de
manera indiscutida, el concepto objetivo de la negligencia en cuanto a que la culpa o
negligencia se coloca en los deberes de precaucin exigibles, lo que se traduce en deberes
normativos, llevando a que la negligencia no se debe situar en la precaucin o cuidado
del deudor individual: por ello la negligencia en el Derecho Civil es objetiva239. Existe
evidencia para demostrar que gran parte de la responsabilidad objetiva pertenece a la
Cfr. CASTRO ESTRADA (1997) 265.
BARROS BOURIE (2006). 41.
239 SALVADOR CODERH - CASTIEIRA (1997) 125, citando a Medicus, Schffer, Ott, Hein Ktz y Colmes.
237
238
66
negligencia (objetivamente apreciada), de manera que no existe una distincin entre

responsabilidad estricta y negligencia240. Las reglas de responsabilidad se sitan en un
continium que va desde la negligencia con consideracin de circunstancias personales del
agente (culpa subjetiva), pasando por la culpa objetiva, hasta la responsabilidad objetiva
por pura causacin de daos, teniendo en consideracin el hecho de que buena parte
de esta circunstancia depende de la determinacin de quien se encuentra en mejor
condicin para evitar el dao241-242.
As, la controversia sobre el sistema de responsabilidad patrimonial de la
Administracin no puede resolverse en una disputa entre responsabilidad por culpa
versus responsabilidad objetiva, como se ha enfrentado la doctrina chilena hasta hoy. En
efecto, es posible la convivencia de ambos sistemas de responsabilidad. En el Derecho
de Daos no existe nadie que seriamente sostenga que en todos los sectores de la vida
social, o an, que en todos los sectores o mbitos de una actividad socioeconmica, pueda
existir un rgimen de responsabilidad objetiva global, porque ello es lgicamente
insostenible. Y en el mismo sentido, nadie razonablemente niega que en los casos de
responsabilidad por culpa no sea necesaria la existencia coetnea de un modelo o criterios
de responsabilidad objetiva243. Esto implica dotar a los jueces de mrgenes de apreciacin
mayores que permitan calificar, ante la ausencia normativa, el carcter riesgoso de una
actividad o hecho.
Por esta razn los jueces cuando fundamentan de forma manifiesta en el rgimen
de responsabilidad por culpa y, con frecuencia, ello se realiza conforme a idnticas
consideraciones normativas, lo que es, como hemos demostrado, particularmente
sintomtico en materia de responsabilidad patrimonial del Estado. Esta concepcin en
bloque del Derecho de la responsabilidad civil se construye desde un punto de vista
teleolgico mediante un argumento que es decisivo para superar la dogmtica divisin
actual del Derecho de Daos en dos o ms regmenes de responsabilidad. Los tribunales
no slo deben preguntarse si el causante del dao ha actuado de forma adecuada, sino,
adems, quin debe asumir determinado riesgo244. Si consideramos las sentencias que
hemos citado, se puede comprobar que aquellas que han resuelto casos de
responsabilidad patrimonial de la Administracin en base a criterios de culpa con carcter
de general, consideran elementos propios de la responsabilidad por riesgo desde el punto
de vista dogmtico. El Derecho de Daos o de la responsabilidad debe resolver con
carcter de general quin debe asumir un determinado riesgo.
Por eso creo que en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no tiene
sentido, desde el punto de vista teleolgico, diferenciar entre las circunstancias de
responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa. Un caso de responsabilidad de la
Administracin se fundamenta en un gran nmero de criterios que pueden y deben ser
240 SALVADOR
CODERH (2002) 16.

SALVADOR CODERH (2002) 16.
242 CHABAS (2004) 21, afirma que no slo la culpa es cada vez menos necesaria en la responsabilidad civil sino
tambin, cuando ella es exigida, se la concibe actualmente de manera objetiva.
243 Cfr. JANSEN (2003).
244 JANSEN (2003) 8.
241
67
ponderados. Es posible, como veremos a continuacin, que conductas riesgosas y en

apariencias lcitas, sean consideradas falta de servicio.
26. La responsabilidad por falta de servicio como regla general de
responsabilidad. Es evidente a estas alturas, que no resulta razonable distinguir entre
responsabilidad objetiva y subjetiva, particularmente a consecuencia que el Derecho de
Daos ha dado pasos hacia la consideracin objetiva de la culpa: basta infringir la norma
objetiva de cuidado para incurrir en culpa. No se adapta el examen de la culpabilidad a
las concretas caractersticas del sujeto causante del dao, slo se compara con la conducta
que se deriva de la norma objetiva fijada por el ordenamiento jurdico245.
Por ello, es lgico calificar a la falta de servicio con un criterio de objetividad, en
el sentido que lo que se exige para la imputabilidad por responsabilidad es la anormalidad
en el funcionamiento de los rganos de la Administracin y no el comportamiento
volitivo de algn sujeto. Decir que la Administracin ha incurrido en falta de servicio es
simplificar lo que en la realidad ciertamente ha ocurrido y es que el rgano administrativo
ha actuado de manera anormal. La falta mantiene su inesquivable presencia como criterio
de imputabilidad de daos, de manera que en un nmero importante de eventos daosos
no puede haber imputacin sino ha habido anormalidad en el funcionamiento del
servicio pblico o, lo que es igual, no ha habido ilicitud (ilegalidad o culpabilidad) en la
actividad administrativa246. En tales supuestos, el sistema de responsabilidad sigue siendo
objetivo porque el fundamento sigue estando en el deber de reparar un patrimonio
privado injustamente lesionado; pero si no hay culpa (falta), no hay tampoco causa
administrativa del dao; no hay, en suma, nexo causal247.
Tradicionalmente se ha vinculado la falta de servicio al funcionamiento de los
rganos estatales. La doctrina ha elaborado un conjunto de categoras que dan cuenta de
las probables situaciones en las cuales es posible que se d esta circunstancia. El hecho del
servicio es aquel que es indisociable del funcionamiento de la mquina administrativa
tomada en su globalidad, de suerte que no puede imputarse a tal o cual agente tomado
en forma individual sino al sujeto de derecho que institucionaliza ese conjunto de
estructuras y de agentes. Pero se destaca que el hecho del servicio tambin puede residir
en la actuacin de un agente identificado, en la medida en que no es separable de la
ejecucin del servicio sino en el funcionamiento u organizacin colectiva de tal
Administracin248. Por ello se ha tratado de dar una definicin amplia frente a las
alternativas en que es posible encontrar la falta de servicio. As, se sostiene que se est en
culpa cuando uno no se ha comportado como habra debido: cuando la accin o la
abstencin es de naturaleza tal que justifica un reproche249.
Vid. PEA LPEZ (2002) 263.
LEGUINA VILLA (1997) 2223. En este sentido RIVERO ORTEGA (2000) 227, indica, sobre la relacin de
causalidad en la responsabilidad de la Administracin, que si el servicio funciona correctamente, no puede decirse
que el dao sea causado por el servicio; en cambio, si el servicio funciona mal o sencillamente no funciona, se crea
una situacin de riesgo respecto de la cual la Administracin debe responder.
247 LEGUINA VILLA (1997).
248 PAILLET (2001) 113, 114.
249 CHAPUS (1995).
245
246
68
El establecimiento de la falta de servicio como criterio de atribucin de

responsabilidad implica que el Estado no se hace responsable por todo dao que puedan
sufrir los ciudadanos producto de su relacin con la actividad estatal. Por el contrario,
para establecer la responsabilidad se realiza un juicio de carcter comparativoobjetivo
entre la actuacin del servicio pblico y un estndar normativo relativo a cmo este
debera haber actuado. El juicio de responsabilidad en realidad atiende al establecimiento
de la mala organizacin o el funcionamiento defectuoso del servicio, apreciando esas
nociones en forma objetiva por referencia a lo que se est en derecho de exigir de un
servicio pblico moderno, es decir, aquello que debe ser su comportamiento normal250.
Sin embargo, cabe distinguir los conceptos de culpa civil y falta de servicio251: tratndose
de la responsabilidad por culpa del agente, este puede excusarse probando su actuar
diligente, mientras que tratndose de la falta de servicio, la nica manera de excusarse es
probando el cumplimiento normal del servicio, sin considerar necesariamente la conducta
del funcionario pblico que materialmente llev a cabo la actuacin administrativa.
Podra decirse que la responsabilidad por falta de servicio, en relacin a la responsabilidad
civil por culpa y la responsabilidad estricta, toma una tercera va, en cuanto a exigencias
probatorias. En ltimo trmino, la mayor exigencia de una u otra clase de responsabilidad
es una cuestin contingente.
En conclusin, la falta de servicio consiste en un criterio de atribucin de
responsabilidad que difiere de los propios del Derecho Civil, y que tiene la virtud de servir
de herramienta adecuada para equilibrar los intereses pblicos y privados, pues exige
definir lo que los ciudadanos pueden esperar de un servicio pblico moderno. Por ende,
conforme al estndar de la falta de servicio no puede exigirse al Estado que responda por
todos los daos que sufran los administrados, como tampoco los particulares tienen el
deber de tolerar los daos inferidos por un funcionamiento anormal o defectuoso del
servicio252. En el fondo, detrs de esta alternativa formal existe una coincidencia
sustancial: la prestacin de servicios pblicos por debajo de sus niveles normales de
funcionamiento representa una actuacin administrativa deficiente, toda vez que en las
condiciones espaciotemporales dadas era posible y esperable otra actuacin253.
As, lo que sucede es que la falta de servicio puede dar origen a una multiplicidad
de situaciones concretas que hacen difcil su contenido, y no como seala la
DE LAUBADERE VENEZIA GAUDAMET (1999) 983.
Como indica PAILLET (2001) 143, el llamado al Cdigo Civil no es el fundamento jurdico de la consagracin
por la jurisprudencia del Consejo de Estado de la responsabilidad por culpa, aunque se encuentre all un eco comn
de nuestra civilizacin judeocristiana. Es a travs de su propio sistema conceptual que ese juez ha construido la
teora administrativa de la falla, en especial teniendo en cuenta desde el punto de partida de esta, aunque cometida
por hombres (agentes y representantes de las colectividades pblicas), debe tratarse como culpa de entidades
colectivas cuyas misiones y medios son especficos.
252 Aunque se ha dicho que los administrados tendran un derecho al correcto funcionamiento del servicio pblico,
cuya violacin sera el fundamento de la atribucin de responsabilidad al servicio, resulta un obstculo difcilmente
superable demostrar que los usuarios de los servicios (y los terceros) disponen respecto de la Administracin de
un derecho subjetivo, en tanto que ms bien, en la tradicin francesa, se consideran en presencia de una situacin
general e impersonal ligada a un estatuto legal y reglamentario, y no subjetivo como lo supone un contrato. PAILLET
(2001) 147.
253 LAGUNA DE PAZ (2001) 46.
250
251
69
jurisprudencia chilena, que queda reducida a cuando el servicio no se presta, se presta

mal o se presta tardamente, recogiendo una visin tradicional del siglo XIX para ver este
criterio de imputabilidad.
27. La importancia de los estndares para la construccin de la falta de servicio.
Planteado lo anterior, para resolver un caso de responsabilidad patrimonial de la
Administracin resulta es clave determinar cules son las concretas normas de diligencia
o cumplimiento de obligaciones que es posible exigir a la Administracin. Planteado de
otra manera, cul es el modelo de conducta que permite identificar (negativamente) a
dicho funcionamiento anormal de los servicios pblicos y distinguirlo del
funcionamiento normal. No cabe duda que los modelos de conducta de la
Administracin son lo que determine el legislador, o incluso la propia Administracin,
pero que son evaluados por el juez.
Por ello las alternativas son mltiples: una de ellas es establecer un catlogo
exhaustivo y pormenorizado de normas de diligencia especficas que sealen con
precisin cmo deber comportarse la Administracin, cuestin que hoy ciertamente no
sucede cuando el legislador renuncia cada vez ms a contenidos regulativos precisos,
encomendndoselos a la Administracin. Otra opcin es prescindir de dicho catlogo
pormenorizado y limitarse a enunciar una clusula general de diligencia o
comportamiento del rgano respectivo que, regularmente, a nuestro juicio, debe estar
condicionado por la obligacin o naturaleza que justifica la existencia de dicho rgano
administrativo254. En este sentido, la construccin normativa dirigida a la Administracin
puede ser concebida en forma de deber especfico255 o bien de deber genrico256. El deber
legal de actuar resulta tanto del reconocimiento expreso de una obligacin administrativa
de hacer como de una facultad administrativa, por ejemplo de una potestad funcional257.
Lo concreto es que esta materia nos exige mirar las obligaciones y deberes de los
rganos administrativos como estndares o parmetros de comportamiento258, con los
Como indica HART, ninguna norma jurdica o conjunto de normas determinan completamente, en todos los
aspectos, cmo los funcionarios y los rganos estatales deben actuar o tratar los casos que les surgen. Esto es
consecuencia de que las normas jurdicas no se pueden aplicar mecnicamente; siempre hay un espacio para que la
Administracin utilice su propio criterio. Lo que sucede es que con frecuencia los legisladores admiten
deliberadamente la digresin en casos particulares, o imponen clusulas de indeterminacin. Lo anterior supone que
las ocasiones para utilizar tales competencias son el resultado de conflictos entre leyes, de los problemas que no
fueron resueltos por la legislacin y de leyes imprecisas o ambiguas, que en su totalidad inevitablemente generaran
conflictos.
255 En este caso una norma impone expresamente a la Administracin un deber especfico de actuacin, por lo cual
la sola infraccin importa una actividad negativa.
256 En este caso el deber de actuacin no est establecido en trminos expresos. Pero l bien puede inferirse de las
funciones encomendadas a un rgano administrativo. Con igual criterio CASSAGNE (1998) 300, afirma que la
Administracin se vincula con el fin de la competencia de cada organismo, el cual no slo tiene atribuciones expresas
o implcitas, sino, de la enunciacin de los objetivos, principios de normacin.
257 GOMEZ PUENTE (2000) 58, 59.
258 MORELL OCAA (2001) 354, seala citando a ESSER, los standards determinan, cada uno en su materia, el grado
aplicable de tolerancia jurdica. De ah que no impliquen por lo comn una solucin nica para cada problema, sino
una gama de alternativas que pueden seguirse. El standard, pues, traza un mbito de lo lcito, desplazando al campo
de lo ilcito toda conducta que no quede situada en aqul.
254
70
cuales es posible medir el comportamiento adecuado o no de los rganos de la

Administracin259. Esto implica considerar que esos parmetros o criterios de
comportamiento no son el mero cumplimiento de las obligaciones legales, sino el
cumplimiento adecuado de las mismas. En otros trminos, si la Administracin tiene la
obligacin de suministrar servicios mdicos operatorios, lo har de modo que no baste
la mera operacin para que la obligacin se encuentre cumplida, sino que se respeten
ciertos parmetros de higiene y seguridad, que es probable que no se encuentren en la
obligacin legal expresa, pero es evidente que de ella emanan.
La falta de servicio es posible que sea evaluada desde la perspectiva del estndar260
de cumplimiento de la actividad administrativa. Lo que sucede es que como esos
estndares, por regla general, no estn determinados explcitamente, es obligacin del
juez construirlos261 con criterio de razonabilidad262. Esto significa que al momento de
resolver un caso de responsabilidad, deber considerar cul es el estndar exigido a la
Administracin. Frente a esto tendr dos alternativas: una, medir el estndar de manera
objetiva y abstracta, contrastando con la naturaleza de la obligacin o deber de la
El deber o las obligaciones impuestas al Estado, segn sea la concepcin terica sobre la cual quieran construirse
los cometidos estatales, lo que si es indiscutible es que stos son supuestos objetivos de evaluacin. El deber en
sentido estricto es expresin de intereses objetivados por una norma al margen de una concreta relacin jurdica,
en funcin de los cuales se impone a sujetos determinados y se justifica el poder garantizador que vela por su
cumplimiento, o las reacciones por incumplimiento.
Estos tienen ciertas caractersticas centrales. En primer lugar, una sumisin al ordenamiento jurdico, pues tienen
por efecto generar una situacin jurdica objetiva o, en otros trminos, una posicin jurdica, una realidad estable,
permanente y general. En segundo lugar, es necesaria la existencia de un titular. El deber significa una imposicin
pasiva permanente, los sujetos deben estar determinados por una cualidad e individualizados de manera genrica en
el seno de una sociedad, lo que supone que a travs de dicha va se especifica el sujeto obligado por el deber. En
tercer lugar, tienen un objeto preciso, en la medida que este no consiste en un comportamiento delimitado de modo
concreto, sino tan slo de modo genrico, es decir, consiste en un tipo de conducta activa o pasiva que impone el
ordenamiento sin hacer referencia a ninguna accin u omisin determinada. En cuarto lugar, suponen la existencia
de un poder. No hay poder sin deber, ni deber sin poder. Esta observacin define un alcance determinante del
carcter objetivo del deber, al destacar la necesaria existencia de un poder implcito no slo para ejercer el deber
sino tambin para exigir su cumplimiento. La existencia de deberes y obligaciones de la Administracin, implican
por lo tanto, que el Estado es titular de potestades pblicas, es decir, de poderes jurdicos que le permiten dar vida
a su actuacin. La potestad no se genera en ninguna relacin jurdica ni en pactos ni en negocios jurdicos o actos
o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento jurdico; en seguida, no recae sobre ningn
objetivo especfico y determinado, sino que tiene un carcter genrico y se refiere al mbito de actuacin definido
en grandes lneas o direcciones. Por ltimo, no generan una pretensin particular, sino la posibilidad abstracta de
producir efectos jurdicos.
Si el deber, como lo hemos expuesto, implica el otorgamiento del poder o potestades pblicas, estas se transforman
en indisponibles e irrenunciables, por lo que el rgano competente no puede abdicar de ellas para cumplir su
cometido estatal, sea realizando acciones directas para disciplinar la actividad de los particulares, sea respondiendo
por el incumplimiento de los mismos. PAUNER CHULVI (2001) 3, 39; MACERA (1998) 35, 69.
260 En este sentido es importante estudiar la implicancia que el estndar tiene ya no desde la perspectiva de la
actividad administrativa, sino desde la antijuridicidad del dao, en otros trminos el estndar servira para determinar
si existe el deber de soportar el dao o no. Vid. GARCA DE ENTERRA (2002).
261 INDALECIO BARRAZA (2003) 123, afirma que el hecho de que la obligacin no sea concreta y determinada no
autoriza a sostener que el Estado no deba responder; si la obligacin jurdica existe aunque sea genrica, el Estado
es responsable ante la ausencia o inadecuado accionar.
262 SA ZEICHEN (1998) 179, sostiene que corresponde al juez interpretar de manera amplia la competencia de los
rganos administrativos, de tal modo de encuadrar en ella situaciones que no se hallen expresamente comprendidas,
pero que razonablemente pueden inferirse de sus funciones.
259
71
Administracin; o bien establecer un criterio de medicin subjetiva, es decir, que

considere las condiciones en que el servicio funciona.
Un caso que proponemos para comprender este criterio consiste en considerar la
atencin en los hospitales pblicos. Resulta que una persona ha sido operada
correctamente, pero al momento de la sutura la aguja queda en el vientre, a consecuencia
que los hilos quirrgicos son de mala calidad, atendido que el hospital no tiene recursos.
Si utilizamos el criterio subjetivo, es probable que la actividad del servicio hospitalario
est dentro del estndar: los mdicos no podan hacer otra cosa que no sea coser con ese
hilo de mala calidad. En cambio, si analizamos con el primer criterio, el estndar objetivo,
el hospital debe ser responsable por realizar sus prestaciones sin el instrumental mdico
adecuado a la actividad que desarrolla.
Es este criterio, el del estndar objetivo, el que permitir al juez, adems, ejercer
la funcin de control sobre la actividad administrativa, y el que le permitir a la
responsabilidad administrativa actuar como medio de prevencin, pues exigir una
inversin pblica suficiente para prevenir estos daos263.
Esto exige que ante la ausencia expresa de un estndar normativo, sea el juez quien
lo construya a partir de los presupuestos que conforman la actividad estatal264. En ellos,
sin duda que puede incorporar el riesgo. En el caso de riesgos que no son tpicos, es decir,
no descritos por el legislador, la realizacin de una actividad administrativa que genera
un riesgo adicional es fuente de responsabilidad por falta, pues no forma parte del
comportamiento regular de un rgano administrativo el estar generando riesgos
excepcionales, por lo cual es posible que una actividad lcita, generadora de riesgo
excepcional, sea fuente de responsabilidad patrimonial por falta de servicio265.
Como seala la literatura, tras el concepto de falta de servicio se encuentra la idea
de la obligacin de la Administracin de cumplir sus obligaciones competentemente. En
ese sentido, el foco de atencin no es la existencia de un deber de diligencia concreto,
sino un deber general de administracin eficiente266.
Una de las funciones de la responsabilidad patrimonial de la Administracin es la relativa al control, en el caso
de que la Administracin desempee un buen y adecuado cumplimiento de la actividad de servicio pblico. Es
relevante destacar esta funcin, pues a travs de la verificacin de la imputacin en estos presupuestos (falta de
servicio), la jurisdiccin administrativa ha de ejercer un formidable control sobre el grado de rendimiento social de
los servicios pblicos. As, a la vez que se asegura la integridad patrimonial de los administrados, imponindoles
positivamente la carga de una diligencia funcional media que puede operar visiblemente en nuestra tan postrada
Administracin. Vid. GARCA DE ENTERRA (1989) 211, 212; GARCA DE ENTERRA FERNNDEZ (2002 II) 395.
264 La imposicin del deber de indemnizar constituye una manifestacin del ms puro decisionismo judicial caso a
caso. Como afirma VALDIVIA (2005) 896, [l]a inevitable vinculacin entre la responsabilidad y las circunstancias
de hecho que la motivan adquiere especial relevancia en el terreno de la responsabilidad administrativa. Quien quiera
estudiar hoy el derecho positivo inevitablemente debe recurrir a la jurisprudencia. En realidad, el asunto debe
necesariamente quedar en manos del juez, pues ste, mejor [que] nadie, est en condiciones de determinar si una
conducta merece o no un reproche que justifique poner a cargo de quien responde por ese hecho la reparacin de
las consecuencias daosas que provoque (a) o para tomar en cuenta, en funcin de la equidad, simplemente la
necesidad de la reparacin de la victima (b).
265 Estos elementos se dan a juicio de GAMERO CASADO (1997) 54, 55, 56, 57, 58, en los criterios objetivados de
responsabilidad, tales como: desempeo de actividades prestacionales por parte de la Administracin; la realizacin
de actividades materiales, en ejecucin de actos administrativos; la inactividad administrativa u omisiones de
actuacin frente a deberes legales que pesan sobre la Administracin.
266 FAIRGRIEVE (2003) 124.
263
72
28. El ejercicio metodolgico para responder las preguntas sobre la falta se

servicio. Como se ha presentado hasta ac, la falta de servicio responde a una triloga
cannica del Derecho Administrativo y que se ha desarrollado desde el Derecho Francs,
que se traduce en justificar una de tres hiptesis: cuando el servicio no se presta, se presta
mal o se presta tardiamente. Esto explica que muchos utilicen o argumenten la falta de
servicio desde la perspectiva de la culpa.
Sin embargo, como tambin se ha explicado para configurar la falta de servicio el
juez necesita de un estndar, y en el Derecho Administrativo la pregunta de cul es el
estndar depende esencialmente de dos cosas: (a) del principio de legalidad que establece
la regla de competencia para el organismo administrativo de que se trate y (b) del tipo de
atribuciones para la tutela de derechos. Este ltimo factor puede determinar de modo
muy distinto la falta de servicio, porque el juez como veremos un poco ms adelantepuede darle un peso relativo mayor al sistema de derechos para construir igualmente la
falta de servicio. Explicado de este modo, el juez enfrenta un cuadro de decisiones como
el que se muestra a continuacin.
Cuadro N 1
El servicio no se presta El servicio se presta
mal
El servicio se presta
tardiamente
Fallas que afectan

derechos
Fallas
por
comportamiento
irregular
de
la
administracin
Elaboracin en base Paillet (2001)
En estos casos cuando hay falta de servicio o cuando no, es un asunto que no
depende de la triloga cannica, sino de la importancia que el juez otorga a la intervencin
administrativa considerando exclusivamente un comportamiento irregular (los casos
tradicionales de falta de servicio) o dando un nfasis en la afectacin del sistema de
derechos como criterio de proteccin absoluta- de modo que por definicin una
afectacin profunda en el sistema de derechos igualmente constituir falta de servicio.
Esta ltima cuestin ha sido determinante en la jurisprudencia de la Corte Suprema en
casos como Casas Copeva (*), Plomo en Arica II (*) y Bajos de Mena (*),a los cuales
haremos referencia ms adelante.
Pero todava el juez debe hacer un segundo ejercicio metodolgico, sobre todo
cuando quiere determinar la falta de servicio resolviendo si existe o no comprtamiento
irregular de la Administracin. Para eso es determinante comprender la regla legal de
asignacin de competencias y cmo se ha establecido la frmula legal de intervencin
administrativa. El juez en tal caso enfrenta un segundo desafo metodolgico como se ve
en el cuadro siguiente:
Cuadro N 2
El servicio no se presta El servicio se presta
mal
73
El servicio se presta
tardamente
Regla de competencia
Modalidad
de
intervencin
Intervencin exigida
Elaboracin propia
La respuesta a las preguntas que se formulan a partir del cuadro N 2, son

determinantes para resolver un caso de falta de servicio, esencialmente porque la regla de
competencia puede ser general como suele suceder en las leyes que crean servicios
pblicos- pero la modalidad de intervencin puede estar regulada o determinada por
normas reglamentarias o de administracin interna como manuales de procedimiento o
instrucciones. Este ltimo cuadro tambin sirve para demostrar que la falta de servicio
depende de las intervenciones exigidas, cuestin relevante cuando esta ltima se
encuentra normativamente impuesta, lo que es esencial en los casos de omisiones
administrativas, porque sin regla expresa de intervencin exigida el juez dficilmente
podr construir un caso de responsabilidad por falta de servicio. El ejemplo tradicional
ser el caso de omisiones de fiscalizacin por parte de Superintendencias, porque sin regla
concreta que exija la intervencin, la jurisprudencia entiende que no son suficientes los
mandatos generales de la regla de competencia del organismo respectivo para configurar
un caso de falta de servicio.
Como se aprecia de los cuadros propuestos, las hiptesis de falta de servicio deben
necesariamente responder preguntas ms complejas que las que emanan de la triloga
cannica (cuando el servicio no se presta, se presta mal o se presta tardiamente), de modo
que el juez debe metodolgicamente considerar otras hipotesis que justifiquen
adecuadamente su decisin.
En los casos que comentaremos a continuacin se manifiestan parte de estos
dilemas.
29. Algunos comentarios adicionales sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema
en responsabilidad del Estado.
30. Las Vacas Locas y la Responsabilidad por acto lcito. En 2012 la Corte Suprema
resolvi el denominado caso de las Vacas Locas267 (*). Esta constitua una demanda de
indemnizacin de perjuicios interpuesta contra el Fisco de Chile a consecuencia del
decomiso y posterior destruccin de productos crnicos de origen canadiense que realiz
la autoridad sanitaria por consideraciones riesgo sanitario, luego que Canad advirtiera
que animales de su origen presentaba los sntomas de la enfermedad de las vacas locas.
El demandante sostuvo que la medida era desproporcionada, porque entre otras
cosas el ingreso de los productos fue anterior a los hechos de la enfermedad; ese ingreso
267
SCS Rol N 9924-2010, 20.11.2012.
74
cont con la autorizacin de la autoridad sanitaria; la autoridad canadiense adopt

cuarentenas siendo los resultados negativos y los productos decomisados son de aquellos
que no pondran en riesgo la salud de las personas porque no permitiran la transmisin
de la enfermedad.
La sentencia de primera y segunda instancia, sostuvieron que el Estado era
responsable. La razones que permitieron sostener su conclusin fueron que si bien el
Estado debe adoptar decisiones a favor del inters general y en consecuencia lcitas, estas
no se pueden realizar a costa de un particular sin que ella constituya una carga pblica
anormal y desproporcionada, de aquellas que justificara la indemnizacin de perjuicios
que el Estado debera pagar a la vctima. Las sentencias afirmaron, en sntesis, que no se
poda afectar el derecho de propiedad de un particular bajo el pretexto de resguardar el
riesgo a la salud humana de la poblacin en general, sin que mediara indemnizacin.
La Corte Suprema fue de una opinin distinta, revocando las decisiones previas
que acogan la demanda y confirmando, de paso, su tesis actual en materia de
responsabilidad del Estado por actos lcitos. En una sentencia redactada por el Ministro
Pierry, la Corte afirm que para la existencia de un sistema de responsabilidad objetivo
por acto lcito como el que se pretenda en este caso- el legislador deba establecer
expresamente ese ttulo de imputacin. Confirmando la opinin de la Corte desde el caso
Domic Bezic el 2002, afirm que tampoco era admisible fundar el sistema de
responsabilidad objetiva directamente en la Constitucin, porque ste depende slo de la
ley.
Como algunos sabrn los hechos de este caso, son los que habitualmente
enfrentan a partidarios de uno u otro sistema general de responsabilidad del Estado. En
el caso del Derecho Chileno el debate de responsabilidad por actos lcitos se ha planteado
en la jurisprudencia de la Corte Suprema desde principios del Siglo XX a consecuencia
del mtico caso Lapostol (1908)*, en donde la Corte decidi que el Estado deba
indemnizar a una persona que sufra un gravamen en su propiedad producto de medidas
prohibitivas para desarrollar una actividad (prohibicin de explotacin de un fundo para
resguardar la calidad del agua potable), cuando estas se adoptan en beneficio de la
comunidad, pues nadie poda ser privado de los suyo. Esta discusin se gener
nuevamente en la dcada de los 80 con un fallo ampliamente citado como Galletu
(1984)*, cuando la Corte decidi que el Estado deba debe indemnizar los perjuicios en
la propiedad de un particular como consecuencia de la adopcin de medidas lcitas y
legitimas (declaracin de monumento natural de la Araucaria), cuando estas imponen un
gravamen de contenido singular que implica la prohibicin de desarrollar una actividad
que hasta el momento previo a la decisin era lcita, teniendo como fundamento la
Constitucin y la equidad. Esta tesis fue confirmada por la Corte el 2001 cuando dict la
sentencia en el caso Quintana a consecuencia de la prohibicin que impuso el SAG de
pastoreo en unos predios con el propsito de evitar propagacin de enfermedades
animales. La tesis de la Corte en ese caso fue que el Estado deba indemnizar a las
personas que sufran una lesin constitutiva de infraccin a la igualdad ante las cargas
pblicas, aunque no existiese norma legal expresa que autorizara la indemnizacin.
La Corte sin embargo advirti su cambio de opinin el 2004 cuando en la
sentencia del caso Lolco* prohibicin de explotacin de Araucaria- afirm que la nica
75
manera en que sera admisible que el Estado indemnizara por actos lcitos sera por medio
de regulacin legal expresa. Sin embargo, en ese caso no pudo dejar sin efecto la sentencia
por errores en la interposicin del recurso de casacin. El ao 2010 la Corte dict la
sentencia en el caso Inmobiliaria Maulln* en donde ratifica la doctrina Lolco. La
conclusin de ese fallo es que la declaracin de monumento nacional de un bien no
constituye un dao por el cual el Estado deba responder toda vez que no hay normativa
constitucional que consagre la pretendida obligacin indemnizatoria por infraccin al
derecho de propiedad e igualdad ante las cargas pblicas.
La tesis de la Corte en el caso de las Vacas Locas ratifica su doctrina actual en
materia de responsabilidad por actos lcitos. En trminos sencillos, la Corte se detiene en
la existencia o no de una accin especfica para resolver la procedencia del sistema de
responsabilidad, no en la entidad del dao y sus consecuencias. El efecto de esta manera
de plantear el debate es que la existencia de daos singulares y extraordinarios, a
consecuencia de medidas que benefician a la comunidad, nunca sern indemnizables.
Esto supone considerar que existe un amplio alea de vivir en sociedad y que las
prdidas singulares de una medida de beneficio colectivo, son el costo de vivir en
sociedad.
Al razonar de ese modo, la Corte de paso cierra la posibilidad de construir un
sistema de responsabilidad del Estado por actos lcitos por la va jurisprudencial. Esta
decisin puede ser compleja, porque si hay algo que caracteriza el derecho de daos, en
especial en el caso del Estado, es su construccin jurisprudencial antes que doctrinal y
legislativa.
Creo que la Corte no hace bien cuando en su razonamiento prescinde de la entidad
del dao segn el tipo de derecho afectado y slo se focaliza en la existencia de la accin,
porque renuncia probablemente a su rol protagnico en los estndares de control del
Estado mediante la accin de responsabilidad. Si bien el ttulo de imputacin de igualdad
ante las cargas pblicas no puede ser de alcance general ni puede justificar un modelo
completo de responsabilidad del Estado como algunos pretenden, si justifica su
aplicacin en casos concretos.
Por eso en general, an en los pases de reconocida tradicin en la aplicacin de
la falta de servicio como ttulo de imputacin, en algunos casos los jueces acceden al
otorgamiento de indemnizaciones a consecuencia de una eventual infraccin de la
igualdad ante las cargas pblicas bajo un escrutinio estricto de los hechos. Como afirma
la literatura (Paillet) el razonamiento judicial consiste en que si no se puede reprochar al
poder pblico el haber actuado generando perjuicio, conviene no dejar ste a cargo de la
vctima, como consecuencia de que excede los sacrificios que pueden imponerse a los
ciudadanos sin contrapartida. Es slo ah en donde comienza el perjuicio anormal y
especial que constituye la ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas generadora de
responsabilidad. Anormal, porque los ciudadanos administrados deben soportar sin
indemnizacin un cierto nivel de incomodidad dentro del marco de la vida social.
Especial, ya que la ruptura ante la igualdad no se establece sino cuando un reducido
nmero de personas puede quejarse de un tratamiento ms desfavorable que el conjunto
de los administrados. La responsabilidad pecuniaria comprometida sobre ese
76
fundamento corresponde exactamente al precio que el poder pblico acepta pagar por
daar en nombre del inters general y sin crtica al respecto.
El caso de las Vacas Locas ha vuelto abrir una discusin recurrente en nuestra
literatura sobre la existencia o no de la responsabilidad del Estado por acto lcito, al
margen de la declaracin legislativa concreta. La manera de responder a esa pregunta
depende en buena parte del modo en que distribuimos los riesgos legtimos en una
sociedad democrtica y la extensin del rol de los jueces en la resolucin de los casos de
daos. La pregunta sigue estando vigente son admisibles medidas de bienestar colectivo
que provocan un dao singular, sin transferencias de ningn tipo de la sociedad a la
vctima? En mi opinin la respuesta no est en la licitud constitucional de la medida, pero
si se encuentra en el derecho de daos.
31. Confanza Legtima y Responsabilidad del Estado. Durante el ltimo tiempo,
entre nosotros, los practicantes del Derecho han utilizado de un modo abusivo el
denominado principio de la confianza legtima como un criterio que, aplicado a la
actividad administrativa, debera extenderse a distintos aspectos de la intervencin
pblica. Esto es especialmente significativo en mbitos en donde est en juego el derecho
de propiedad o la pretensin de ser titular de ellos.
Como se sabe, la figura de la confianza legtima tiene su origen en una sentencia
de 1956 del Tribunal Federal Alemn relativa a la revisin de una pensin de viudez, y de
ah se traslad al Derecho Comunitario en donde ha tenido un rol protagnico como
ttulo de imputacin de responsabilidad del Estado por infraccin al Derecho
Comunitario, siendo finalmente aceptado con distintos niveles de profundidad en los
sistemas legales de los pases de la Unin (en el Derecho espaol su incorporacin
legislativa se hizo en 1999 y existi una aplicacin jurisprudencial previa en casos de
responsabilidad por Estado Legislador).
Sin embargo, existe bastante acuerdo en la doctrina que este principio debe
administrarse con mucho cuidado, porque lo que busca es exigir que se mantenga las
situaciones que han creado a favor de sujetos determinados, sujetos que confan en la
continuidad de las relaciones surgidas de actos firmes de la Administracin, por lo que
haba razn para considerarlos definitivos y actuar en consecuencia. Por tal motivo se
indica (Muoz Machado) que la confianza legtima, desde el punto de vista de los
mecanismos de control de la Administracin, no tutela derechos adquiridos sino,
esencialmente, meras expectativas, razn por la cual se desprende que debe adoptarse
con suma prudencia a la hora de ponderar la conducta administrativa.
En Chile, la primera vez que la jurisprudencia utiliz este principio fue cuando el
Tribunal Constitucional lo argument en el caso deuda subordinada en 1995 (rol
N207), con el propsito de reforzar la idea de irretroactividad de normas que pudieren
afectar derechos adquiridos de los accionistas. Con posterioridad la Contralora el ao
2000 (dictamen N 6210), en el caso de Concesiones Sanitarias, aplic el principio en
un problema de transiciones regulatorias para evitar afectar una solicitud en trmite de
ampliacin de una concesin a quien afectaba directamente la nueva regulacin. En
adelante, la Contralora ha utilizado ese principio para reforzar los lmites a la potestad
invalidatoria de la Administracin considerando los actos creadores de derecho. Por su
77
parte la Corte Suprema, lo utiliz el ao 2005 en el caso de Empresa Elctrica de Talca

(rol N1596-2005), afirmando que el principio era aplicable en relacin con la
consistencia respecto de la cual deben observarse las conductas de la Administracin en
el tiempo, de manera que si esta indujo al ciudadano a realizar determinados actos, no
poda con posterioridad sancionarlo por lo que ella haba promovido.
En enero de 2013 la Corte Suprema por primera vez acept el principio de
confianza legtima como un ttulo de responsabilidad extracontractual de la
Administracin. En el caso Terminal Rodoviario Interprovincial268, la Municipalidad
de Santa Cruz haba autorizado la instalacin de un terminal de buses en su comuna, lo
que implic para la empresa operadora de dicho terminal obtener todas las autorizaciones
sanitarias y de transporte requeridas. Sin embargo, la misma Municipalidad permiti el
funcionamiento de otro terminal en una zona no autorizada y no ejerci las competencias
de las cuales estaba investida para dictar las normas de uso de vas de transporte local
cuando se advirti la situacin, lo que evidentemente afect la actividad econmica de
los operadores del primer terminal.
Para la Corte este es un caso de responsabilidad del Estado por violacin del
principio de la confianza legtima. En su opinin, cuando el interesado solicit la
informacin al municipio y obtuvo todos los permisos, realiz su inversin confiado en
que el municipio actuara de manera acorde a su propia normativa y a lo que la autoridad
de transporte le ordenaba. Al omitir la dictacin de la correspondiente Ordenanza,
permiti que los buses siguieran utilizando un lugar no autorizado dejando en desuso el
construido especialmente al efecto, omisin que origin los daos que se demandaron.
Esto le permite sostener finalmente a la Corte que el comportamiento o gestin
municipal impugnada desconoce el deber de actuacin coherente que se desprende del
principio de proteccin de la confianza legtima que rige en el Derecho Administrativo
moderno y que se traduce en la legtima expectativa del administrado, en relacin a la
conducta de la administracin, ello, en el entendido que es el ente de la Administracin
municipal en este caso el que se encuentra en mejores condiciones de evaluar los
antecedentes relativos al transporte, puesto que contaba con todas las herramientas
legales para dictar la reglamentacin para regular y ordenar el transporte rural e
interurbano en la Comuna de Santa Cruz.
El caso del Terminal Rodoviario revela las dimensiones sobre al cuales puede ser
entendido el principio de la confianza legtima ms all de los lmites a los poderes de
revisin de la Administracin o a la irretroactividad de las reglas del juego. En su
aplicacin a los casos de responsabilidad del Estado, queda de manifiesto como los jueces
cuando tienen que determinar el ttulo de imputacin por falta de servicio realizan
controles ex post del funcionamiento de los organismos estatales, y de alguna manera
imponen los criterios sobre los cuales los jueces consideran que la Administracin debe
obrar frente a los ciudadanos. Es tpicamente una accin de control.
Esta sentencia hace compatible la razn de existencia del principio en cuanto
busca la preservacin de un derecho del ciudadano a impetrar previsibilidad en el
comportamiento administrativo a fin de orientar su accin personal, profesional o de
268
SCS Rol N 7086-2010.
78
empresario sin sorpresivas variantes en sus vinculaciones jurdicas ya existentes con la

Administracin, con las consecuencias que se generan si ese principio se vulnera.
Sin embargo, por la entidad de los efectos que genera, los jueces lo deben aplicar
con cautela, para no confundir la infraccin a una regla de comportamiento
administrativo con un seguro pblico a negocios privados. Lo anterior exige identificar
muy bien, bajo qu condiciones es posible afirmar la vulneracin de tal principio, de
manera de no confundir los legtimos cambios de una poltica pblica o una decisin
estatal, con ttulos de responsabilidad del Estado.
32. Responsabilidad del Estado y actos de Gobierno. En agosto de 2014 la Corte
Suprema resolvi el caso Guzmn Espinoza269, en donde nuevamente sostuvo que no
procede la indemnizacin de perjuicios a consecuencia de los saqueos ocurridos das
despus del terremoto del 27 de febrero de 2010, porque no se aprecia que exista falta de
servicio. Sin embargo, lo ms relevante es que la Corte afirma que una decisin como esa
no puede ser objeto de revisin judicial por existir un asunto asociado a un acto de
Gobierno, extendiendo este criterio no slo al control de la omisin de la declaracin
de estado de catstrofe, sino que tambin a las consecuencias lesivas de esas actuaciones
que se deban resolver en un caso de responsabilidad patrimonial de la Administracin.
Con esta decisin reafirma el criterio que seal en el caso "Campos Herrera" en
diciembre de 2013 (24.12.2014, rol 4029-2013).
La tesis central de esas dos decisiones es que una declaracin de estado de
excepcin constitucional es una atribucin privativa del Presidente de la Repblica, que
no puede estar sujeta a control judicial en relacin a su mrito u oportunidad, porque
en esencia es un acto poltico o de Gobierno, no justiciable. La tesis de la Corte se basa
en el artculo 45 de la Constitucin que impide el control judicial de las circunstancias
de hecho del acto dictado, pero en mi opinin el tribunal extiende ese criterio ms all
de su naturaleza y lmites, llevndolo incluso a su aplicacin a los daos de determinado
tipo de medidas u omisiones.
Este caso trae a la memoria algunas preguntas incmodas para el Derecho
Administrativo: por un lado, qu rol cumple la responsabilidad del Estado en un sistema
democrtico?, slo una finalidad reparatoria o puede ser utilizada como un medio de
control ex post por parte del Juez?; por la otra, y es una de las ms incmodas, es si
podemos reconocer an la categora del acto de Gobierno como una medida exenta de
control judicial?
En relacin a la primera, creo que existen poderosos argumentos para afirmar que
la responsabilidad del Estado no slo cumple una finalidad reparatoria, si no que, adems,
el juez al construir el estndar de responsabilidad define tambin el criterio de control ex
post del funcionamiento de la Administracin. En efecto, cuando se decide un asunto
bajo el ttulo de falta de servicio, el juez define qu tipo de servicio de acuerdo a la
regla de legalidad es el que deba utilizar la administracin. En esa operacin intelectual,
el juez controla a la actuacin administrativa, indicando al Estado como proceder en el
futuro, decidiendo cosas ms all que la mera indemnizacin de perjuicios. Ese rol del
269
SCS Rol N 2839-2014.
79
juez en materia de responsabilidad del Estado es esencial en la calidad futura de los

servicios pblicos270.
La segunda es algo ms compleja. El acto de Gobierno es una institucin que goza
de mala fama, porque tras l se oculta la exencin de control de las decisiones basadas en
motivos polticos. Como se sabe, esa es una vieja teora del Derecho Administrativo
que trata de recurrir a la idea de que no es posible que un juez se involucre en evaluar la
legalidad de las medidas que son propias de las gestiones del Gobierno. Por eso, durante
largos aos ha existido una tensin entre quienes afirman que es necesario reconocer una
categora acotada de este tipo de actos (hoy denominados institucionales que se aplican
en cuestiones como relaciones Ejecutivo - Congreso y relaciones internacionales), de
otros que sostienen que admitirlos implica reconocer zonas de exencin inadmisibles en
un Estado de Derecho271.
Pero, con indiferencia de la posicin que se asuma en relacin a este tipo de actos,
existe un consenso bastante importante en la literatura que, en el caso que reconozcamos
su necesidad, los casos de actos de gobierno o institucionales deben ser entendidos en
trminos restrictivos, de lo contrario, corremos el riesgo de generar condiciones de
inmunidad de poder amplias que, en general, nos parecen intolerables272.
Por tal motivo, creo que el razonamiento de la Corte para fundar la decisin de
este caso es incorrecta. Por un lado, porque otorga la condicin de acto de Gobierno a
una medida de inters general que no tiene tal condicin. Lo que la Constitucin impide
a los jueces (art. 45) es realizar una evaluacin de los supuestos de hecho cuando se
declara un estado de excepcin, y que la Corte entiende que le impide evaluar las
cuestiones de mrito u oportunidad de la decisin. Sin embargo, este ltimo lmite es
estructural a cualquier control judicial, para que no se viole el principio de separacin de
poderes, pero no implica por esa sola circunstancia afirmar la existencia de un acto de
Gobierno. Esa calificacin tiene consecuencias superiores a las sostenidas por la Corte,
por eso su calificacin resulta incorrecta y peligrosa.
Por otro lado, porque al extender de ese modo la exencin del control judicial,
extiende tambin su imposibilidad de juzgamiento a los efectos de una medida de este
tipo. Lo que la Constitucin impide es controlar el mrito de la medida, no las
consecuencias antijurdicas para los particulares. Ah est el principal efecto de traer a
este caso el acto de Gobierno, precisamente porque genera una inmunidad en el sistema
de daos pblicos que resulta inadmisible, lo que en mi opinin genera inconsistencias
con la propia norma constitucional.
Los casos del 27 F son interesantes asuntos para discutir hasta dnde podemos
extender los ttulos de imputacin de responsabilidad del Estado por falta de servicio273,
pero no creo que sean tiles para reivindicar un tipo de acto como el del Gobierno,
habitualmente sospechoso, porque supone eximir de control las medidas adoptadas por
el Estado, pero especialmente sus omisiones. Ampliar esa categora a esta ltima hiptesis
Vid. REBOLLO MARTN, 1999; MIR PUIGPELAT, 2002; CORDERO VEGA, 2010.
GARCA DE ENTERRA, 1998.
272 GARRIDO CUENCA, 1998.
273 Ver adems de los sealados los casos SsSCS Roles Nros. 16885-2013, 16920-2013, 1629-2013, 1250-2012.
270
271
80
es el inicio de la confusin de muchas cosas y creo que la Corte no necesitaba recurrir a

ella para resolver del mismo modo rechazando la demanda de daos el caso
sometido a su decisin. En el pasado prefiri recurrir a la causalidad y ah, pareciera,
existe un argumento bastante plausible.
33. Responsabilidad del Estado y actos discrecionales. Debe el Estado indemnizar
a una persona que alega sufrir daos a consecuencia de la adopcin de un acto
administrativo de contenido discrecional?
Esa pregunta trato de resolverla la Corte Suprema en septiembre de 2014274, en
un caso en donde se haba declarado desierta de una licitacin pblica, en la cual existi
un nico oferente.
En ese procedimiento licitatorio el Tribunal de Compras Pblicas declar ilegal el
acto que decidi la inadmisibilidad de la propuesta del nico oferente y orden retrotraer
el procedimiento a la etapa de evaluacin de la propuesta, afirmando que en el evento de
que esto no fuese posible el afectado tena el derecho a perseguir el pago de las
indemnizaciones que corresponden por la va jurisdiccional pertinente. Sobre la base de
esa declaracin el afectado entendi que tena un derecho a la reparacin por no haberle
adjudicado una licitacin en donde su oferta era admisible y constitua el nico oferente,
de modo que el Estado deba indemnizarlo por los flujos de un contrato que pudo tener,
pero que finalmente no pudo suscribir.
La tesis de la Corte es que esa pretensin resulta inadmisible, esencialmente
porque la adjudicacin en un proceso licitatorio constituye una facultad discrecional de
la autoridad administrativa en donde est en juego no slo la legalidad, sino que tambin
la conveniencia para el organismo pblico en dicha contratacin. Por tal motivo, afirm
la Corte, quien participa en una licitacin slo tiene una mera expectativa, que no puede
ser objeto de reparacin.
La sentencia de la Corte recuerda uno de los temas escasamente tratados en
materia de responsabilidad del Estado, especialmente en nuestro pas, asociado a los
daos que podra ocasionar la adopcin de un acto discrecional. Esto es especialmente
relevante en procedimientos licitatorios, estructuralmente construidos en base a este tipo
de potestades. Existe una consistente jurisprudencia que seala que la facultad de
adjudicacin de una licitacin, es una potestad discrecional de la autoridad administrativa.
La Contralora ha sostenido que esta es una atribucin inherente de la autoridad
administrativa para contratar o no y con quien lo hace, siendo en consecuencia
competencia de la administracin activa ponderar y adjudicar las propuestas de acuerdo
a las bases de licitacin275.
Esta sentencia demuestra con facilidad cmo los casos de responsabilidad del
Estado se dan con mayor facilidad cuando el acto administrativo incide en situaciones
jurdicas preexistentes que cuando se deben decidir reparaciones en asuntos en donde se
deben crear nuevas situaciones favorables para un ciudadano, como sucede en el caso de
una licitacin pblica o un concurso pblico276. La discrecionalidad en tales casos hace
SCS Rol N 16582-2014.
Dictmenes Nros 37.011, 1997; 27.8837, 2002 y 32386, 2013.
276 MIR PUIGPELAT 2002.
274
275
81
que cualquiera opcin que elija la Administracin en el contexto de las atribuciones

conferidas es lcita y , en consecuencia, no puede ser constitutiva de falta de servicio.
Por tal motivo, la decisin de la Corte es relativamente consistente con lo sealado
por la doctrina de antiguo que ha indicado que la ilegtima adjudicacin de un contrato
no genera ningn tipo de responsabilidad patrimonial porque el licitador perjudicado no
es titular de un derecho subjetivo a la obtencin del contrato277.
El efecto de una tesis como esta es que coloca al centro de la discusin de
responsabilidad del Estado algo que la doctrina chilena no ha considerado y es que para
resolver estos asuntos lo relevante, adems de la existencia de falta de servicio como ttulo
de imputacin, es que se busque resarcir un derecho subjetivo o inters especficamente
protegido por el sistema legal278.
Pero por qu importa este detalle? Porque existe una cierta tendencia a creer que
la responsabilidad del Estado se satisface con la slo existencia del ttulo de imputacin
por falta de servicio, operando en lo dems como una especie de garanta general de
legalidad. Este es un asunto que la Corte Suprema ha estado discutiendo implcitamente
cuando ha debido decidir si la mera declaracin de ilegalidad de un acto administrativo
es suficiente para el otorgamiento de indemnizaciones, asunto que como hemos visto en
los ltimos aos no es pacfica en la Corte279.
Pero adems existe un segundo aspecto de inters en esta sentencia. La Corte
desecha cualquier posibilidad de indemnizacin en casos de daos en licitaciones pblicas
cuando se ha defraudado la confianza, algo que el Tribunal de Compras en cambio, si
cree.
Este tema es relevante de cara al origen de la lesin de la confianza en los tratos
preliminares (p.e. una licitacin) como ttulo de imputacin de responsabilidad (Ihering),
que como se sabe es reconocido para aquellos casos en donde el afectado carece de un
derecho jurdicamente tutelado (no hay contrato suscrito), pero en que s se afect la
confianza que la otra parte defraud ilegtimamente por faltar al deber de lealtad en los
tratos previos, en este caso las declaraciones de ilegalidad en una licitacin. Por eso, para
esta doctrina, lo que se debe indemnizar es el denominado inters negativo o inters
de confianza. El problema en tal caso es cmo se debe determinar el dao280.
La decisin de la Corte en esto resulta relevante, porque en su opinin no es
posible afirmar que exista una relacin de casualidad entre la no adjudicacin del contrato
respecto del cual tena meras expectativas con el lucro cesante. Al decidir de este
modo, la Corte recuerda lo complejo que es resolver casos de este tipo, en donde se pide
al lucro cesante prcticamente una certeza fctica para otorgar las indemnizaciones.
El problema es que en casos como este, lo relevante para efectos del dao no es
la certeza, sino las probabilidades de ocurrencia del dao, algo as como el costo de
oportunidad de participar en una licitacin que finalmente no se adjudic. Para eso la
BOQUERA 1963.
MARTIN REBOLLO,1999; MEDINA ALCOZ 2005; DE AHUMADA 2003; MIR PUIGPELAT 2002.
279 Ver en este sentido los casos Pozo Saavedra, 30.01.2013; Inmobiliaria Santa Anita, 22.11.2012 e Inmobiliaria San
Andrs, 02.08.2010.
280 MEDINA ALCOZ 2005.
277
278
82
teora del inters negativo o inters de confianza podra cumplir algn rol, de cara a
los intereses de los participantes en una licitacin pblica y como equilibrio a los poderes
discrecionales de la autoridad administrativa en procedimientos de este tipo.
34. Responsabilidad del Estado y Justicia Ambiental. En mayo de 2013 la Corte
Suprema dict la sentencia en el caso de La Caamera281 (*), condenando al Fisco y a
la Municipalidad de Puente Alto a indemnizar el dao moral por los perjuicios que
sufrieron los vecinos del ex vertedero la Caamera. La tesis de la Corte, se traduce en lo
siguiente: (a) el Estado debe responder cuando productos de sus actos u omisiones se
producen dao sanitarios ambientales que afectan a las personas, en especial las que se
encuentran en una posicin de vulnerabilidad y (b) no es posible excluir de la accin de
responsabilidad el cumplimiento de obligaciones formales; los organismos pblicos,
tienen en opinin de la Corte, competencias sustantivas respecto de las cuales es
necesario apreciar los resultados de sus atribuciones.
Los hechos del caso son determinantes para entender el problema. La Caamera,
corresponda a un sector agrcola que en la dcada de los 60 comenz a ser utilizado
como vertedero de residuos domiciliarios de varias comunas de Santiago. En la dcada
de los 80 dej de ser utilizado con esos fines y en 1985 se adquirieron esos predios por
la Municipalidad, una inmobiliaria y el Fisco con el propsito de construir, entre otros,
viviendas sociales; estas se construyeron a partir de 1996. Sin embargo, desde
aproximadamente la misma fecha la Municipalidad de Puente Alto toler la utilizacin
de parte de los predios no construidos como vertedero, adems de haber recepcionando
las obras sabiendo que en tal lugar exista y operaba un vertedero ilegal.
Desde el ao 2002 los vecinos reclamaron por el riesgo que implicaba el lugar
desde la perspectiva de seguridad y problemas sanitarios, en especial los de salud que
afectaban a los vecinos (intoxicacin con metales pesados). La autoridad sanitaria
instruy sumario, mult al Municipio, a la inmobiliaria y al Serviu, ordenando el cierre
perimetral, la presentacin de un plan de cierre del ex basural y la ejecucin de medidas
sanitarias.
Los organismos pblicos cumplieron parcialmente esas obligaciones y los vecinos
demandaron al Estado y a la inmobiliaria de perjuicios.
Pero por qu es tan relevante este caso? La Corte consider que era intolerable
un caso como este por la omisin permanente y sobre todo por la afectacin de un grupo
vulnerable de ciudadanos. El caso es de aquellos que habitualmente son estudiados en
Justicia Ambiental. Con este trmino, nacido en la dcada de los 70, se quiere destacar
que ningn grupo de personas, incluyendo grupos raciales, tnicos o socioeconmicas,
debe sobrellevar desproporcionadamente la carga de consecuencias ambientales o
sanitarias negativas como consecuencia de operaciones industriales, comerciales o
medidas estatales de cualquier tipo282.
La idea central de Justicia Ambiental, es que el sistema legal no debe tolerar actos
de discriminacin de ese tipo, por lo cual es necesario disponer de medidas correctivas y
distributivas suficientes frente a cargas de estas caractersticas.
281
282
SCS Rol N 10.156-2010, tambin conocido como Bajos de Mena.

EPA, 1998; HERV, 2010.
83
El caso la Caamera es clsicamente un caso de Justicia Ambiental. En efecto, los

afectados son un grupo de personas especialmente vulnerables, que acceden a viviendas
sociales (con indiferencia de la modalidad a la cual se accede a ellas y quien las construye),
que el Estado acept su construccin, sabiendo que estaba al costado de un predio de
propiedad estatal en donde se toler su uso como vertedero, que afect la salud de las
personas y en donde la autoridad sanitaria intervino con su potestad sancionatoria.
La principal defensa de la autoridad fue que haba aplicado las normas legales en
los momentos que corresponda. La Corte record a la autoridad que el cumplimiento de
normas formales no eximen los deberes de previsin que el Estado debe tener en virtud
de sus potestades pblicas, en especial la municipalidad. Esta incurri, en opinin de la
Corte, en una conducta poco cuidadosa respecto de quienes acceden a viviendas con
subsidio estatal en la creencia que han sido emplazadas en terrenos idneos y exentos de
todo inconveniente sanitario.
La Caamera recuerda la tesis de la Corte en octubre del ao 2012 en el caso
Copeva II283 en relacin a la observancia que deben tener los jueces en relacin a la
posicin de los ciudadanos afectados. En tal caso, la Corte conden al Estado por los
daos que ocasionaron los temporales del ao 1997 en viviendas sociales de la comuna
de Puente Alto, recordando que las personas afectadas haban accedido a ellas sobre la
base de su marginalidad habitacional, de modo que el Estado deba preocuparse de la
construccin y los lugares en dnde se instalaban tales viviendas, con indiferencia de
quienes finalmente las construyen. Es decir, para la Corte las competencias de la
autoridad deba considerar siempre la especial posicin de los ciudadanos que son
afectados, pues en eso consiste su rol de garantizador de derechos.
El caso La Caamera, plantea de un modo adecuado los dilemas indemnizatorios
que se generan tras un problema de Justicia Ambiental, extendiendo la falta de servicio a
casos para los cuales originalmente no fue construida. Sin embargo, tambin revela los
alcances limitados que tienen las compensaciones por dao moral para los afectados, que
al final slo beneficiaran a quienes demandaron, con consideraciones correctivas y no
distributivas, que no obstante hechos como estos podran justificar.
En estricto rigor, problemas de este tipo requieren de otras soluciones, como son
los fondos de recuperacin y compensacin de pasivos ambientales, en especial cuando
los genera el propio Estado a consecuencia de sus actos o polticas pblicas, que adems
afectan a quienes acceden a prestaciones pblicas precisamente por su especial
consideracin de vulnerabilidad.
Pero mientras tales instrumentos no existan, la accin de responsabilidad del
Estado por falta de servicio pareciera el nico instrumento de correccin y en tales
condiciones, sus efectos siempre estarn limitados en sus propsitos distributivos
35. Falta de servicio y riesgo. En noviembre de 2014 la Corte Suprema resolvi el caso
Cerro Chuo284, en donde conden al Servicio de Salud de Arica porque no se
adoptaron las medidas sanitarias adecuadas por el inadecuado tratamiento, transporte y
283
284
SCS Rol N N 8895-2009.

Tambin denominado Plomo de Arica II, SCS Rol N 11.857-2014.
84
deposito de los residuos txicos que fueron acopiados en lugares cercanos a las vctimas.
La tesis del Servicio de Salud, es que los afectados tenan concentraciones de plomo
inferiores a las sealadas por la Organizacin Mundial de la Salud y no se haba acreditado
la causalidad con el dao invocado por los afectados.
Tanto el tribunal de primera instancia como la Corte de Apelaciones rechazaron
la demanda, aunque por distintas razones. Esta ltima, sostuvo que los afectados no
haban acreditado la falta de servicio, pero tampoco la causalidad con el dao.
La tesis de la Corte Suprema fue distinta, sostuvo que en el proceder del Servicio
de Salud haba existido falta de servicio y que los daos invocados, deban ser atribuidos
a la actuacin del Estado.
La tesis del tribunal fue que existi falta de servicio porque la autoridad
administrativa adopt una decisin (disposicin de residuos txicos que pueden afectar
la salud humana) en una zona prxima a lugares habitados. Para la Corte esa decisin
impuso un riesgo desproporcionado a las vctimas, de modo que es por si misma esa
actuacin constitutiva de falta de servicio, especialmente si las obligaciones que se estn
considerando corresponden a las de una autoridad administrativa que por si misma debe
proteger la salud de las personas.
De ah que la Corte recurra al dao moral para ordenar la reparacin, insistiendo
que para que esa compensacin sea posible no es necesario acreditar derechos subjetivos
de los afectados. Lo relevante en este caso es que la Corte decide, para superar el
problema de causalidad fctica, afirmar que aunque las concentraciones de plomo fuesen
inferiores a las normas sanitarias, la mera circunstancia que dichos contaminantes estn
en el cuerpo de las personas, es razn suficiente para otorgar las indemnizaciones.
Sostuvo la Corte que resultaba indudable que la mera introduccion de semejante clase
de sustancias en ellos configura per se una consecuencia indeseada, perniciosa o nociva.
Las razones que esgrime la Corte para resolver el asunto expresan en toda
propiedad por qu el sistema de responsabilidad del Estado adems de un sistema de
reparacin, es un instrumento de control que utilizamos frente a las intervenciones de la
Administracin. En estos casos los jueces definen un estndar sobre el cual creemos
deben funcionar las agencias pblicas mas all de un problema de legalidad285.
En efecto, como se sabe la falta de servicio se construye como un incumplimiento
en el funcionamiento normal del servicio, de modo que es una nocin autnoma que est
por omisin y el retardo286. De manera que tradicionalmente se indica que estamos en
presencia de ella cuando no se ha comportado como habra debido: cuando la accin o
la abstencin es de naturaleza tal que se justifica un reproche287. Pero tambin es relevante
recordar que progresivamente la falta de servicio ha incorporado variables como los
atentados a los derechos de los administrados, que pueden manifestarse de varias formas:
CORDERO VEGA 2010.
RIVERO 1984.
287 CHAPUS 1995.
285
286
85
ruptura de igualdad ante las cargas pblicas, ante los servicios pblicos y violacin del
derecho al funcionamiento correcto del los servicios pblicos288.
Por ello, es lgico calificar a la falta de servicio con un criterio de objetividad, en
el sentido que lo que se exige para la imputabilidad por responsabilidad es la anormalidad
en el funcionamiento de los rganos de la Administracin. Decir que la Administracin
ha incurrido en falta de servicio es simplificar lo que en la realidad ciertamente ha
ocurrido y es que el rgano administrativo ha actuado de manera anormal, considerando
que las obligaciones de los organismos administrativos siempre estarn nominalizadas.
Para la Corte esa anormalidad no est en el cumplimiento de un estndar legal u
obligacin concreta, sino en la exposicin al riesgo que expuso a los ciudadanos en el
ejercicio anormal de su competencia. Por esa va, la Corte Suprema utiliza la falta de
servicio como un medio de control de la actividad administrativa, pero tambin como un
medio de tutela subjetiva de la posicin de los ciudadanos frente al correcto
funcionamiento de los organismos administrativos, construyendo de ese modo la falta de
servicio bajo un sesgo garantista y distributiva de la accin de responsabilidad del Estado.
Este criterio se ve reforzado con la idea que ocupa la Corte en materia de
causalidad, porque prescinde de la facticidad, llevando al riesgo y la compensacin al dao
moral. Es esto ilgico?. La verdad es que no. Lo que la Corte termina haciendo es
manifestarse partidaria de un modelo de causalidad asociado a lo que la literatura
denominada teora del dao desproporcionado, que en trminos sencillos se traduce en
que se debe responder de un dao o resultado desproporcionado, ya que este por s
mismo, por s slo, denota un componente de culpabilidad como corresponde a la regla
de res ipsa loquitur (la cosa habla por si misma) de la doctrina anglosajona, a la regla la
Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la
faute virtuelle (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado daoso que
normalmente no se produce ms que cuando media una conducta negligente, responde
el que ha ejecutado esta289.
En el caso Cerro Chuo, la Corte ha dado un paso adicional en la utilizacin de
la accin de responsabilidad como medio de garanta y control, especialmente en el caso
de daos colectivos ocasionados a consecuencia de la intervencin de un organismo
administrativo, algo que ya se anticip en los casos Copeva y Bajos de Mena, que coment
en otra oportunidad, y que tienen como elemento comn con este caso la afectacin
personas en condiciones de vulnerabilidad, en que la Corte acto mediante el sistema de
responsabilidad compensando daos morales, en un rol de tutela de esas personas frente
a la Administracin ms all de la justicia correctiva.
36. La delimitacin de la falta personal. En marzo de 2015 la Corte Suprema resolvi
una demanda de responsabilidad del Estado, a favor de los sobrevivientes del
denominado caso Antuco (12.03.2014, rol N 24.984-2014), un asunto en donde
nuevamente se discuta sobre los alcances de la falta personal. Como se sabe en este caso
a un grupo de conscriptos se les orden realizar una marcha de instruccin en la
288
289
PAILLET 2001; DEBBASCH 1991.

RUIZ DE PALACIOS 2014.
86
cordillera, sin el equipamiento adecuado y sin que existieran las mnimas condiciones de
seguridad para que esta fuera llevada a cabo. Los oficiales a cargo de los conscriptos
fueron condenados por incumplimiento de deberes militares por la Justicia Militar. Por
su parte, en la accin civil el juez de primera instancia desecho la demanda, pero la Corte
de Apelaciones de Santiago conden el proceder del Estado por falta de servicio.
Sin embargo, la Corte Suprema, aunque rechaz el recurso de casacin, seal que
en este caso el Estado deba ser condenado por la falta personal de los agentes y no por
falta de servicio, citando como fundamento su decisin en el asunto Morales Gamboa
(2011), que es en si mismo un polmico precedente sobre los lmites de la
responsabilidad del Estado por falta personal.
Pero para comprender los alcances de esta discusin es necesario realizar algunas
precisiones, sobre asuntos que ya hemos analizado.
Como hemos estudiado la idea de falta de servicio, tradicionalmente explicado
desde la doctrina francesa, se da en las hiptesis en que el servicio no se presta, se presta
mal o se presta tardamente. Por eso se indica que el hecho del servicio es aquel que es
indisociable del funcionamiento de la maquina administrativa tomada en su globalidad,
de suerte que no puede imputarse a tal o cual agente de manera individual. Pero tambin
el hecho del servicio puede residir en la actuacin de un agente identificado, en la medida
que no es separable del servicio sino en el funcionamiento u organizacin colectiva de la
Administracin290.
De este modo, existe acuerdo en la literatura que la falta de servicio imputable a
un organismo de la Administracin puede situarse por igual en un hecho cuyo autor es
un funcionario identificado, como en el hecho annimo cuyo autor individual se
desconoce291.
Por su parte, la existencia de falta personal esta construida sobre la idea de una
culpa cometida por el autor del dao en su actuacin privada, de un sujeto individualizado
cuyo acto es desprendible de la funcin pblica que desempea; aquella que Laferriere
denominaba el hombre con sus debilidades, sus pasiones. La consecuencia natural de
la falta personal, es que la accin de responsabilidad debe ser dirigida contra el autor del
dao y no contra el organismo al cual pertenece. Pero esa idea tiene excepciones.
La excepcin es evidente y tiene que ver con una solucin pragmtica para
garantizar el derecho de las vctimas. Se refiere a la circunstancia de que tales faltas o
culpas se acumulen. Esto suceder en aquellos casos en donde es posible disociar un
hecho imputable a la Administracin encargada del servicio y una accin calificable de
falta personal por parte del funcionario pblico en ejercicio o con ocasin de la funcin
pblica que desempe el sujeto que comete el acto daoso.
Es el caso de los sobrevivientes de Antuco un asunto exclusivamente de falta
personal? La respuesta en mi opinin es negativa. El actuar de los oficiales fue en el
desempeo de su funcin, actuaron en representacin del Estado, el equipamiento haba
sido provisto por el y en consecuencia, los actos eran constitutivos de falta de servicio.
Una cosa distinta es considerar la falta de los agentes pblicos involucrados, pero an
290
291
PAILLET 2001; VALDIVIA 2004; CORDERO VEGA 2010. Ver Supra.

PAILLET 2001; MORAND DEVILLER 2010.
87
considerando que estos eran constitutivos de falta personal, lo cierto es que al menos la
Corte debi reconocer la acumulacin de faltas. La tesis de la Corte en este caso es
estratgica, sabe que si reconoce slo la falta personal el Estado tiene derecho a repetir
ntegramente contra el funcionario que ocasion el dao y as por lo dems trata de
dejarlo claro la sentencia. (C. 11).
Pero por qu importan estas categoras si al final del da la Corte Suprema
confirm la condena al Estado? Importa en mi opinin, por el precedente que cita para
resolver el caso Antuco, el denominado asunto Morales Gamboa (14.01.2011, rol
7919-2008), una decisin en que evidentemente exista falta personal no oponible al
Estado. Los hechos ocurrieron en un cuartel policial en que un funcionario a causa de
una broma le dispara a otro con su arma particular, ocasionndole la muerte,
encontrndose ambos en servicio disponible y acuartelados en la respectiva comisaria.
Para la Corte existi una falta personal pero de aquellas que no puede separase del
servicio, porque este acto con ocasin del servicio, es decir, con los medios apropiados
para cometerlos, que en opinin de la Corte corresponda a la mera circunstancia de
encontrase acuartelados.
Como esta ampliamente descrito en la literatura, para que la culpa personal pueda
comprometer la responsabilidad del Estado el hecho debe ser cometido gracias a un
instrumento suministrado por el servicio o con los medios que el ha puesto a disposicin.
En el caso Morales Gamboa era difcil argumentar como el uso de un arma privada, en
un conflicto entre pares, aun cuando ocurra en un recinto policial, se vincula con la
actividad de servicio pblico de la polica o con un medio provisto por ella.
As las cosas, la tesis de la Corte en materia de falta personal es ambigua, est
construida con el aparente propsito de posibilitar el derecho a repetir de la
Administracin con posterioridad, pero al actuar de ese modo desnaturaliza una
institucin que tiene por finalidad delimitar los mbitos de la responsabilidad del Estado
y el patrimonio que debe naturalmente responder de los perjuicios.
37. La prescriptibilidad de la accin de responsabilidad del Estado en Derechos
Humanos. El ao 2013 el pleno de la Corte Suprema conociendo de un recurso de
casacin en el fondo292 sobre un caso de responsabilidad de Estado en Derechos
Humanos293, decidi la interpretacin que se debe utilizar al momento de resolver la
accin de responsabilidad del Estado a consecuencia de los delitos cometidos por
funcionarios pblicos que ejecutaron acciones represivas que afectaron el derecho a la
vida tras el golpe de Estado de 1973, concretamente el secuestro y desaparicin de
opositores polticos294.
292 El artculo 780 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que el pleno de la Corte puede pronunciarse sobre un
recurso de casacin cuando la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones.
293 Colegio Mdico Eduardo Gonzlez Galeno, Rol N 2182-98, Corte Suprema, 21.01.2013.
294 Los hechos del caso indican que el da 14 de septiembre de 1973, alrededor de las 8:00 horas, personal de
Carabineros, sin orden judicial ni administrativa, detuvo en su casa habitacin a Eduardo Gonzlez Galeno,
llevndolo hasta la Tenencia de Cunco, siendo interrogado y posteriormente subido a un helicptero de la Fuerza
Area de Chile y trasladado hasta la Base Area Maquehue en Temuco, siendo visto un cabo como la persona que
lo sac de la Tenencia, arrastrndolo hacia afuera. Desde la fecha precedente, se perdi el rastro de su paradero y
no consta su defuncin. El informe Rettig lo reconoci como vctima de represin poltica.
88
Como se ha explicado ac295 la tesis de la Corte en materia de responsabilidad

extracontractual del Estado hasta el ao 2001, fue en general que sta corresponda a una
accin de carcter constitucional, de imputacin objetiva (estricta) y, en consecuencia,
imprescriptible. Esta tesis prim en el Derecho chileno por ms de 20 aos.
Manifestaciones de esa tesis son las famosas sentencias Galletu (1984), Quintana (1993;
2001) y especficamente en materia de imprescriptibilidad Hexagn (1987).
Sin embargo, fue un caso de Derecho Humanos conocido como Domic Bezic
quien cambi la doctrina de la Corte. Desde entonces la Corte Suprema ha sostenido
sistemticamente que el rgimen de responsabilidad del Estado es de carcter legal, sujeto
a un ttulo de imputacin por falta de servicio, que ese ttulo es posible de homologarlo
a la culpa civil como estndar normativo296 y que, por una cuestin de seguridad jurdica,
es prescriptible de conformidad a las reglas generales del Cdigo Civil.
En el caso sealado la opinin de la Corte fue que la circunstancia de que en un
caso de Derechos Humanos se aplicar la Convencin de Ginebra de 1968 sobre
crmenes de guerra que declaraba a los delitos de lesa humanidad imprescriptibles, no
implicaba que la accin patrimonial tuviese la misma caracterstica. La Corte afirm, que
esa imprescriptibilidad slo se aplicaba en materia penal, pero la accin civil se someta a
la reglas generales del Cdigo Civil297, siguiendo con eso una larga tradicin de la Corte
en la distincin de acciones aplicables al Estado.
Desde entonces la Corte mayoritariamente acogi la doctrina Domic Bezic, pero
en ocasiones los recursos fueron resueltos en la sala penal de la Corte. En ella, sin
embargo, se sostuvo en una importante cantidad de casos que la manera de mirar los
casos de prescripcin de la accin civil era con el estndar del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Dado que este reconoca a las vctimas derecho a la reparacin
in integrum del dao afectado, entonces la accin civil en el caso de delitos de lesa
Vid. Supra.
Esa es la tesis del caso Seguel con Fisco, Rol N 371-2008. Corte Suprema, 30 de Julio de 2009.
Responsabilidad por cuasidelito de lesiones de un conscripto, que ya se ha transformado en doctrina de la Corte.
ver en este sentido Cordero Vega (2012).
297 Subyace a esa tesis la aplicacin del inciso segundo del artculo 105 del Cdigo Penal cuando afirma que La
prescripcin de la responsabilidad civil proveniente de delito, se rige por el Cdigo Civil.
295
296
89
humanidad tambin deba ser imprescriptible conjuntamente con la accin penal298. El

caso ms emblemtico de esa doctrina se encuentra en el asunto Ortega Fuentes299.
La decisin del pleno de la Corte en el caso Gonzlez Galeno es el
enfrentamiento de dos modos de ver los sistemas de reparacin de vctimas por la
intervencin estatal, que exige preguntarse si las infracciones de lesa humanidad
ocasionadas por funcionarios del Estado en ejercicio de la funcin que investan
legalmente, deben mirarse con el mismo estndar con el cual evaluamos el
funcionamiento regular del Estado en un sistema democrtico, en donde es habitual que
los organismos administrativos puedan lesionar derechos de terceros en el
funcionamiento de sus actividades legales.
Mientras para un sector de la Corte los asuntos de derechos humanos deben ser
observados como un caso ms de infraccin a la legalidad susceptible de causar un dao
indemnizable por el Estado y, en consecuencia, sujeta al rgimen general de
responsabilidad de la Administracin300, para otro sector de la Corte esos casos no
pueden ser observados con el mismo estndar, por la naturaleza de los derechos
(fundamentales) y el tipo de intervencin estatal (con el propsito de causar dao en
derechos esenciales) de modo que el derecho de dignidad del sistema internacional es
el que debera primar301.
La Corte deba resolver esencialmente la pregunta si son aplicables las reglas de
prescripcin del Cdigo Civil en materia de responsabilidad del Estado por violacin de
Derechos Humanos? De ello depende un conjunto de efectos del sistema de reparacin,
que no trataremos en este breve comentario.
La tesis de mayora se construy sobre la doctrina que haba definido la Corte en
Domic Bezic, eso implic responder la pregunta planteada sobre la base que no existen
razones para no aplicar las reglas de responsabilidad del Estado por actos de la
Administracin, lo que implicara reconocer que la accin civil es prescriptible por sus
reglas propias al constituir en s misma una accin de contenido patrimonial, pero adems
Esa tesis es habitualmente citada por la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Velsquez Rodrguez(1989). Desde entonces los pronunciamientos sucesivos han aplicado e interpretado la
normativa protectora uniformemente sobre materias que incluyen temas como las reparaciones como gnero y las
indemnizaciones como especie, la regla de la restitutio in integrum, la indemnizacin del derecho a la vida violado, el
dao material y moral, la prescripcin y la impunidad entre otros aspectos relevantes (v. gr. leyes de amnista y
denegacin de justicia). La Corte IDH afirm que la indemnizacin por violacin de los derechos humanos
encuentra fundamento en instrumentos internacionales de carcter universal y regional. El Comit de Derechos
Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, ha acordado
repetidamente, con base en el Protocolo Facultativo, el pago de indemnizaciones por violaciones de derechos
humanos reconocidos en el Pacto (vanse por ejemplo las comunicaciones 4/1977; 6/1977; 11/1977; 132/1982;
138/1983; 147/1983; 161/1983; 188/1984; 194/1985; etc., Informes del Comit de Derechos Humanos, Naciones
Unidas). Lo propio ha hecho la Corte Europea de Derechos Humanos con base en el artculo 50 de la Convencin
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Vid. Caso Velsquez Rodrguez
vs. Honduras, sentencia 21 de julio de 1989, prr. 28.
299 Ortega Fuentes con Fisco, rol N 2880-200. Corte Suprema, 08.04.2010. Los casos en que se confirm dicha
doctrina fueron Flores Glvez con Fisco, rol N 5219-2008, Corte Suprema, 09.05.2011; Acevedo Espinoza con
Fisco, rol N 6920-2011, Corte Suprema 12.09.2012; Sotomayor Corbaln con Fisco, rol N 12.055-2011, Corte
Suprema 28.09.2012; Catanni Ortega con Fisco, rol N 12.357-2011, Corte Suprema, 07.12.2012.
300 Lo cual supone identificar el ttulo de imputabilidad de responsabilidad como medio de control.
301 Vid. n. 314.
298
90
sostuvo la mayora que las Convenciones de Derechos Humanos citadas en la discusin

en ningn momento afirman la imprescriptibilidad genrica de las acciones orientadas a
obtener el reconocimiento de la responsabilidad del Estado. De este modo, en un caso
como ste la Corte seala que siendo la prescripcin un principio general de derecho,
la aplicacin de las reglas del Cdigo Civil resultan inevitables302.
La minora303, en cambio, sostuvo la imprescriptibilidad de la accin civil sobre la
base de que resultaba incomprensible en un sistema legal aplicar el extremo de la
prescripcin civil cuando el hecho fuente de la responsabilidad es uno solo y de ndole
penal, de manera que siendo sta ltima imprescriptible por aplicacin de los Tratados
Internacionales, lo ser tambin la primera.
La tesis central de la minora se basa en el Derecho convencional de los Derechos
Humanos304. En opinin de ellos, es exigible de conformidad a tales convenciones
ratificadas por Chile, el derecho de las vctimas y de sus familiares a recibir la reparacin
correspondiente, lo que implica, desde luego, la reparacin de todo dao que les haya
sido ocasionado. Aceptar la prescripcin de la accin civil, implicara contravenir tales
Convenciones y de paso el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, segn los
disidentes305.
La resolucin del pleno de la Corte en el caso de Gonzlez Galeno, ms que un
caso de responsabilidad del Estado -porque los supuestos de ello resultan inobjetablesno hace si no confirmar que existen dos maneras distintas de ver la aplicacin del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la Corte Suprema y eso tiene
importantes consecuencias en otras cuestiones de la discusin pblica, menos complejas
socialmente que la represin poltica, pero igualmente relevante en el sistema de derechos
con importantes consecuencias en la poltica pblica. Es al final del da, la vieja discusin
de nuestro sistema legal de cmo debemos entender el Derecho convencional y el artculo
5 de la Constitucin. En ello existe ms que un problema argumentacin, es
concretamente la manera de entender la integracin vertical y horizontal de nuestro
sistema legal306.
302 Sin embargo, la mayora slo se pudo configurar cuando, como lo sostiene el propio fallo, existiendo empate un
grupo de Ministros opt por una de las interpretaciones en juego. Eso explica, que el acuerdo slo se lograra cuando
se acord que el plazo de prescripcin slo se poda contabilizar desde el reconocimiento de vctima de Gonzlez
Galeno en el Informe Rettig y no desde el secuestro del cual fue vctima.
303 La disidencia fue de los ministros Juica, Muoz, Dolmestch, Araya, Knsemller, Brito y suplente seor Escobar.
El Ministro Muoz, expuso separadamente sus argumentos para disentir.
304 Los disidentes afirmaron expresamente que no es posible sostener la inexistencia de responsabilidad del Estado
en esta clase de infracciones por la prescripcin de la accin civil reparatoria, porque el valor justicia que orienta el
Derecho y la convivencia social rechaza tal posibilidad, al extremo que el Derecho Internacional ha recogido el
criterio que predica que todo dao que sea su consecuencia ha de ser reparado. (c. 10).
305 El argumento se encuentra desarrollado en el trabajo NASH (2004) 25, cuando explica que en materia de derechos
humanos y en particular en lo que dice relacin con las reparaciones seguidas ante la Corte IDH, ha sido
fundamental el hecho de que el tema se haya observado desde la ptica de la vctima. Por tanto, se ha otorgado
primaca a un criterio diverso al que se plantea como propio del derecho civil y que ha sido tambin reconocido por
el derecho internacional pblico, esto es, trasladar el centro de atencin de la responsabilidad desde el sujeto que
realiza el dao hacia la persona que lo sufre.
306 Como afirma PEA (1996) 547, los puros sistemas normativos, como se comprende, carecen de relevancia
fctica; y slo adquieren esa relevancia cuando son utilizados para la justificacin de decisiones.
91
Pero adems, este caso demostr la inutilidad de la regla del artculo 780 del CPC
para uniformar la jurisprudencia. Hoy la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la
accin de responsabilidad del Estado en Derechos Humanos, depende de la sala que deba
resolver, con indiferencia del precedente establecido en el caso Gonzlez Galeano. Este
fue til, sin embargo, para exponer la justificacin de las dos tesis en materia de
prescripcin de la accin de responsabilidad del Estado en Derechos Humanos.
38. Funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia o la falta de servicio
judicial. Como hemos explicado con anterioridad, hace cuarenta aos atrs un joven
profesor de Derecho Administrativo (Pedro Pierry), escribi en el Anuario de Derecho
Administrativo de la Universidad de Chile (1975), que ante la inexistencia de norma legal
que estableciera un modelo general de responsabilidad patrimonial de la Administracin
del Estado, lo razonable era utilizar las reglas del Cdigo Civil (arts 2314 y sgts) como un
sistema de responsabilidad del Estado sobre la base de un criterio de culpa normativa,
que no era otra cosa que reconocer en su opinin- la falta de servicio a travs de la
aplicacin de reglas civiles.
Aunque la tesis de Pierry fue ampliamente resistida por la doctrina (Soto Kloss,
Arstica, Fiamma, Silva Cimma, Pantoja, Hernndez, etc), porque desconoca la
existencia de un rgimen de Derecho pblico en materia de responsabilidad del Estado y
porque el legislador desde 1976 estableci en nuestro pas a la falta de servicio como
ttulo de imputacin objetiva, lo cierto es que fue el primer intento serio por establecer
e interpretar un rgimen jurdico lgico, sistmico y amplio en materia de responsabilidad
del Estado. La tesis de la aplicacin de la culpa civil como una homloga a la falta de
servicio termin por consolidarse en materia de responsabilidad patrimonial de la
Administracin en 2008 tras el caso Seguel y es abiertamente utilizada por la Corte en
la actualidad sin ningn tipo de complejos.
Cuarenta aos despus la tesis de Pierry se vuelve a replantear, pero esta vez en
materia de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la
Administracin de Justicia. Es decir, un rgimen de responsabilidad del Estado Juez ms
all de la clusula constitucional establecida para materia penal.
En efecto, la Corte Suprema decidi este mes un caso que puede ser considerado
de los ms importantes del ao 2015. Me refiero al asunto Espinoza Marfull
(02.06.2015, Rol N 4390-2015) redactado precisamente por el Ministro Pierry, en donde
lo que se debata era si corresponda que el Estado indemnizara por el funcionamiento
de sus organismos de administracin de justicia- a una persona que haba sido arrestada
en el aeropuerto como consecuencia de una orden de detencin de hace ms de quince
aos que contena error en los datos y que, en consecuencia, lo llevo a una privacin de
libertad temporal.
La tesis de la Corte fue que en el caso de organismos excluidos de un sistema de
responsabilidad de Derecho pblico, corresponde aplicar las normas del Cdigo Civil en
materia de responsabilidad por culpa, porque estas se asemejan a lo que se conoce
doctrinariamente como funcionamiento anormal y que en el caso de la Administracin
del Estado se traduce en la falta de servicio.
92
Al decidir este asunto, la Corte entiende que no es admisible afirmar que existan
organismos estatales al margen de un rgimen de responsabilidad patrimonial frente a
ciudadanos afectados por sus actos que provocan daos, por no existir norma legal
expresa que imponga especficamente esa responsabilidad. Esta cuestin ya la haba
advertido el ao 2014 la Corte en el caso Grimberg (30.01.2014, rol 5145-3013,
redaccin a cargo de la Ministra Sandoval), en una cuestin asociada a conductas
administrativas al interior del Poder Judicial que provocaron daos a terceros, cuando
indic explcitamente que es un principio bsico del sistema constitucional que si el
Estado por su actuacin u omisin, ha causado un dao ilegtimo o ilegal a un particular, debe
repararlo. Afirm luego que este principio no puede nicamente referirse a la Administracin del
Estado, y alcanza tambin al Poder Legislativo y al Poder Judicial en toda su actividad que no sea
propiamente legislativa o jurisdiccional.
Esta cuestin es relevante, porque abre un sinnmero de discusiones de inters,
entre otras hasta dnde puede llegar la responsabilidad del Estado por funcionamiento
anormal en la administracin de justicia, es decir, si slo cubre los aspectos
administrativos del Poder Judicial o tambin los jurisdiccionales en el caso de decisiones
manifiestamente errneas o arbitrarias en mbitos no penales; si es admisible la
graduacin de faltas en este tipo de conductas como sucede en el Derecho comparado
(p.e Francia y Espaa, respecto de las dilaciones en la decisin de asuntos
jurisdiccionales); si es procedente el modelo de falta personal y particularmente la regla
de repeticin como consecuencia de la aplicacin de reglas civiles, etc.
IV. NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR
39. Criterios generales. Aunque en el Derecho chileno el sistema de responsabilidad

del Estado ha estado fundamentalmente focalizado en la responsabilidad de la
Administracin y el debate sobre la falta de servicio, porque es ah en donde la
jurisprudencia ha tenido un protagonismo determinante, la doctrina igualmente discute
los casos de responsabilidad del Estado legislador. Pese a que en el Derecho nacional no
existe regla que lo establezca y la jurisprudencia resiste su aplicacin, a continuacin se
explicarn las cuestiones esenciales, sobre todo porque buena parte de su discusin se
realiza a consecuencia de la responsabilidad extracontractual de la Administracin del
Estado.
40. Conceptos. Puede suceder que una ley dictada conforme con el ordenamiento
jurdico, tenga como consecuencia causar un perjuicio a determinadas personas. En tal
contexto, como lo seala la literatura aparece con toda claridad la cuestin de la responsabilidad
del Estado, no de una responsabilidad fundada en una violacin del derecho, sino sobre la obligacin,
para la colectividad entera de reparar un perjuicio causado a algunos en inters de todos307. En la
misma lnea se ha precisado que:
307 DUGUIT
(2005) 269.
93
La palabra responsabilidad no es quiz, en este caso muy exacta, porque despierta en

el nimo la idea de una falta, de la violacin de una regla. Sin embargo, puede conservarse,
por su recta significacin y por la comodidad de su empleo, a condicin de que se
entienda perfectamente que en muchos casos hay obligacin, para determinado
patrimonio de reparar un perjuicio, de soportar definitivamente las consecuencia de
este perjuicio, an cuando no haya por qu hablar de falta y aun cuando tampoco
haya, en rigor ninguna, ninguna violacin de la regla de derecho308.
La idea de Responsabilidad del Estado Legislador (REL) no ha sido pacfica. En

efecto, en un comienzo se descartaba la existencia de este tipo de responsabilidad dado
que no era posible atribuirle responsabilidad al Parlamento, rgano que reflejaba en
forma infalible el concepto de soberana309-310. Sin embargo, hoy en da, como
consecuencia de las numerosas discusiones jurdicas en torno a ella, es posible encontrar,
principalmente en el derecho comparado, sentencias que la reconocen y que han obligado
al Estado a indemnizar los daos producto de la actividad legislativa311.
La literatura nacional, ha definido a la REL como una responsabilidad del Estado,
institucional, extracontractual, que proviene de la dictacin de una ley y que se genera en casos en que la
vctima no est obligada a soportar el dao causado312. De esta definicin puede desprenderse
que no se trata de una responsabilidad personal, sino del rgano que dict la norma; que
el perjuicio se origina sin la necesidad de la existencia de un vnculo contractual previo;
que el particular no debe estar obligado a soportar el dao y que ste proviene de la
dictacin de una norma, por ejemplo, en caso que aqulla prohba una actividad que hasta
ese momento era lcita; que establezca un cambio que haga ms gravoso el desempeo
de una actividad o bien que establezca tributos mas all de todo lmite313.
La REL forma parte de lo que se denomina responsabilidad patrimonial del Estado,
la que conforme con lo que seala la doctrina es una responsabilidad de Derecho Pblico, que
admite muchas formulas concretas, pudiendo aplicarse supletoriamente normas del Derecho Privado. De
este modo, la responsabilidad civil que importa una obligacin de indemnizar el dao material y
legtimamente causado por culpa o negligencia es distinta a la responsabilidad del Estado de origen
contractual o extracontractual (Estado Legislador, Estado Juzgador y Estado Administrador), ya que
no est construida sobre la responsabilidad subjetiva fundada en culpa o dolo, sino en los conceptos de
dao o lesin injusto, que deriva de la imposicin de una carga pblica especial (sacrifico propio y
308 DUGUIT
(2005) 270.
Ibdem.
Bajo el principio de la soberana poltica del legislador; resulta inimaginable la responsabilidad del Estado por
actos de legislacin. Sin embargo, ese principio est en colisin con el de la supremaca del derecho, caracterstico
del constitucionalismo y del estado de derecho. La propia constitucin se encarga de establecer los procedimientos
para velar por la supremaca de sus preceptos, por medio del control preventivo de carcter general, que se aplican
antes de la entrada en vigencia de de la ley (artculo 93 N3), y del control correctivo de carcter particular, por
medio del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artculo 93N6), ambos a cargo del Tribunal
Constitucional. Los lmites que el derecho impone al legislador estn garantizados por estos instrumentos
procesales, cuya finalidad es impedir que entre en vigencia o sea aplicada a un caso concreto una ley que vulnere
derechos garantidos por la Constitucin. BARROS BOURIE (2007) 360.
311 Ver en este sentido CANNONI MANDUJANO - CORVALN DURN (2012).
312 CANNONI MANDUJANO - CORVALN DURN (2012) 21.
313 CANNONI MANDUJANO - CORVALN DURN (2012). 21-28.
309
310
94
particular), que redunda en un detrimento patrimonial, enriquecimiento sin causa, vulneracin de la

confianza legitima y desigualdad antes las cargas pblicas, sin perjuicio de la legalidad o
constitucionalidad de los actos estatales lesivos de derechos de particulares 314.
En el mismo sentido se ha precisado que cuando el dao es atribuible a una actuacin
del Estado en ejercicio de sus funciones pblicas, normativas o de servicio, la configuracin del hecho que
da lugar a la responsabilidad tiene que hacerse cargo de la naturaleza de esas funciones315.
41. Criterios de imputacin. As las cosas y dada la especial naturaleza de este tipo de
responsabilidad, los criterios de imputacin, es decir las razones jurdicas que justificaran
que la vctima no est obligada a soportar el dao, son una novedad puesto que no
implican necesariamente un actuar ilcito por parte del Estado, lo mismo que sucede en
el caso del hecho del prncipe. Se trata de criterios que no tienen una consagracin legal,
como es el caso de la falta de servicio, siendo reconocidos por la literatura como criterios
de imputacin, entre otros, el sacrificio especial y la proteccin de la confianza
legtima, los que analizaremos brevemente316.
El sacrificio especial tiene su origen en Francia y naci como un criterio para
reafirmar la irresponsabilidad del Estado y no como un criterio para imputarle a l
responsabilidad, sin embargo, con el pasar de los aos este criterio fue aplicndose por
la jurisprudencia con el objeto de reafirmar la REL. Este concepto se ha definido como
un perjuicio especial y suficientemente grave, que supera el standard normal de los sacrificios impuestos
por la legislacin a los ciudadanos317.
La especialidad de este perjuicio implica que debe tratarse de un dao que sufran
determinadas personas y no la generalidad. As, la literatura seala que si el dao causado
por la ley fuese general, sera contradictorio pretender repararlo mediante la concesin de una
indemnizacin que gravara a toda la colectividad. En efecto, no sera lgico restablecer mediante una
indemnizacin un equilibrio de cargas sociales que no hubiera sido roto318. Debe adems tratarse
de un dao especialmente grave e intenso que se cause a determinados destinatarios y
supere los perjuicios normales. El motivo por el cual se justifica la indemnizacin en este
caso radica en que producto de dicho sacrificio se vulnera el principio de la igualdad antes
las cargas pblicas, es decir, se han impuesto cargas desiguales en relacin con la
generalidad de la sociedad319.
De lo descrito, es posible desprender que se trata de un criterio complejo dada la
imprecisin del concepto. As, cuesta determinar cundo el dao es lo suficientemente
ZIGA URBINA (2005) 42.
BOURIE, par. 332.
316 CANNONI MANDUJANO - CORVALN DURN (2012)146-148. Estos autores consideran tambin como criterio
de imputacin la inconstitucionalidad de la norma, conforme con el cual la antijuridicidad se producira directamente
por la misma norma al vulnerar la Constitucin. Para algunos autores este sera el nico criterio posible para que
exista REL, pero dado que escapa del objeto del anlisis del presente informe, puesto que la hiptesis planteada
supone la dictacin de una norma conforme con el ordenamiento jurdico y teniendo en consideracin el rol, que
cumple el Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad de las normas, no se profundizar en l.
317 SANTA MARA PASTOR (1972) 90.
319 Ver sobre la materia PAILLET (2001) 212-214 y BARROS BOURIE (2007) 517-518.
314
315 BARROS
95
grave y lo suficientemente especial, por lo que la literatura ha concluido que este criterio
obliga a un anlisis casustico, dado que no es posible un mayor grado de concrecin320.
Por ltimo, cabe precisar que en doctrina comparada, este concepto ha dado paso
a que se permita exigir indemnizaciones en caso de haberse daado las meras
expectativas321.
Un segundo criterio que se utiliza para imputar la REL es la proteccin de la
confianza legtima. Este principio que surge en el Derecho Alemn como un lmite a
las facultades de revisin de oficio de los actos administrativos322, ha sido definido como
aqul que tiene por objeto proteger al particular que, confiado en la estabilidad de una normativa o de
un acto administrativo, ha trabado ciertas relaciones jurdicas que muchas veces le han significado
desembolsos y que producto de una innovacin normativa o administrativa, resulta perjudicado323. De
este modo, tal principio impide al legislador, alterar las reglas del juego, sea modificando o sea
legislando retroactivamente, cuando habindose autolimitado para hacerlo, existen relaciones jurdicas
articuladas entre sujetos pblicos y privados y, con mayor razn, cuando existen derechos adquiridos,
so pena de incurrir en responsabilidad por el dao patrimonial injusto causado324.
En cuanto al fundamento de este principio, la mayora de literatura considera que
involucra la proteccin de la seguridad jurdica. As, se ha indicado que la actuacin de los
individuos requiere, en una sociedad como la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos de derecho
que con sus comportamientos y actuaciones marcan y determinan necesariamente el nuestro. No hay
mercado sin confianza325.
En el contexto de la REL, este principio presenta complejidades ya que supone
limitar la libertad del legislador, elemento esencial de todo estado democrtico326. As las
cosas, para que se vulnere este principio, la doctrina comparada ha establecido la
concurrencia de determinados requisitos: (i) debe existir un derecho o inters legitimo,
en tal sentido no cualquier expectativa se protege; (ii) la autoridad debe haber actuado
de un modo tal que haya involucrado esperanzas fundadas en el mantenimiento de la
posicin jurdica, as no cabe la proteccin a consecuencia de la sola conviccin del
interesado; (iii) que no existan mecanismos compensatorios o indemnizatorios
transitorios; (iv) la ponderacin de los principios en conflicto; y (v) que el particular haya
actuado sobre la base de la expectativa que le gener la autoridad habiendo hecho una
disposicin patrimonial327.
320 CANNONI
MANDUJANO - CORVALN DURN (2012) 163.

Ver CANNONI MANDUJANO - CORVALN DURN (2012) 157.
322 Ver sobre la materia GARCA DE ENTERRA (2001). CANNONI MANDUJANO - CORVALN DURN (2012) 178186.
324 ZIGA URBINA (2005) 53.
325 BERMDEZ (2010), 88.
326 Si bien la proteccin de la confianza legtima es un concepto muy interesante en s, con grandes posibilidades
de aplicacin en otros mbitos, la eventual petrificacin del derecho que puede conllevar al generar una eventual
responsabilidad del Estado legislador parece una crtica atendible. () De esta manera podemos decir que la
utilizacin de la confianza legtima como criterio de imputacin de la REL es, al menos, difcil. CANNONI
MANDUJANO - CORVALN DURN (2012) 200.
327 CANNONI MANDUJANO - CORVALN DURN (2012) 189-191.
321
96
En particular, en nuestro ordenamiento jurdico [l]a regla general es que el Estado no

responde por cambios legislativos en la medida que actu dentro del marco de proteccin de los derechos
patrimoniales del artculo 19 N24 de la Constitucin328. En efecto, se sostiene que la REL
no es un tema que haya despertado el inters general de la doctrina chilena. Los motivos de esto pueden
encontrarse en su complejidad, al ser una materia que de una u otra forma se relaciona con varios otros
temas de derecho pblico, y al hecho de que como al responsabilidad del Estado en general tuvo una
aparicin tarda en nuestro derecho, al parecer la doctrina ha estado demasiado ocupada en el estudio y
desarrollo de la Responsabilidad del Estado Administrador, dejando a la Responsabilidad del estado
Juez y sobre todo a la del Legislador un tanto relegadas329.
No obstante lo anterior, cabe hacer presente que actualmente existe disponible
literatura nacional que sostiene que existe REL y esta debe indemnizarse cuando el acto
legislativo, (adoleciendo de inconstitucionalidad material) impone a las personas o destinatarios de sus
normas un sacrificio especial (propio y particular), un menoscabo patrimonial, un enriquecimiento sin
causa del Estado o una negacin de confianza legtima y correlativamente niega las garantas de igualdad
ante las cargas pblicas y del derecho de propiedad, ya que precisamente es solo una ley formal que carece
de los caracteres de una ley material: generalidad, abstraccin y certeza, caracteres que contribuyen a la
seguridad jurdica y a la igualdad ante la ley, valores superiores y principios del ordenamiento jurdico330.
Dado lo sealado, no es posible encontrar muchos casos en los que se haya
recogido propiamente tal la REL, sino que se trata ms bien de casos que se refieren a la
responsabilidad por actos lcitos de la Administracin331. As nuestra Corte Suprema,
refirindose a un caso de responsabilidad del Estado Administrador, sostuvo que:
En lo sustancial la jurisprudencia ha evolucionado hasta llegar a un estado, pacfico en la
actualidad, que reconoce la responsabilidad del Estado-Administrador, exigiendo, en
la mayora de los casos, un factor de imputacin, el que se hace descansar en la nocin
de "falta de servicio" que incluye la actividad jurdica ilegal de la Administracin, su mala
organizacin, el funcionamiento defectuoso, las omisiones o silencios cuando debi actuar,
todo lo que debe originar la afectacin de un bien de los administrados, sin desconocer
que se agrega la responsabilidad por riesgo e incluso la que origina la actividad lcita
en que se ocasiona igualmente dao al administrado, sin perjuicio que, en este
ltimo caso, se ha expresado por la doctrina que se refiere ms precisamente a una
responsabilidad del Estado-Legislador332.
BARROS BOURIE (2007) par. 360.

CANNONI MANDUJANO - CORVALN DURN (2012) 247.
330 Zuiga Urbina (2005) 43.
331 Ver en este sentido sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N3.712-2006 de 15 de Junio de 2009 y
sentencia de la Corte Suprema, Rol N4.0432013 de 30 de Diciembre de 2013.
332 Rol N9820-2011 de 2 de Abril de 2013, considerando 3.
328
329
97
G LOSARIO
Accin contenciosa administrativa: Derecho reconocido en el artculo 38 inciso
segundo de la Constitucin, mediante la cual cualquier persona lesionada en un derecho
puede solicitar tutela judicial, mediante la solicitud de nulidad de los actos
administrativos, la declaracin de derechos o la indemnizacin de perjuicios por los daos
sufridos por una accin u omisin de la Administracin del Estado.
Cmulo de faltas: Concurrencia de la falta de servicio y la falta personal de un
funcionario en la ocurrencia de un hecho que produce un dao a un particular en el
desempeo de una funcin administrativa.
Domic Bezic con Fisco: Leading case del Derecho Administrativo de la responsabilidad
del Estado, que en 2002 cambi la jurisprudencia de la Corte Suprema sosteniendo que
la accin de responsabilidad tena fundamento legal y no constitucional; era prescriptible
de acuerdo a las normas del Cdigo Civil y cuyo ttulo de imputacin es la falta de
servicio.
Eliana Tirado con Municipalidad de la Reina: Leading case del Derecho
Administrativo de la responsabilidad del Estado, mediante la cual la Corte Suprema en
1981 seal que la Ley de Municipalidades de 1976 haba establecido un sistema de
responsabilidad del Estado por falta de servicio, que constitua en opinin de la Corte un
sistema de responsabilidad objetiva.
Factor Marn: Lleva esta denominacin el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema
desde el ao 2002, en el que se reconoci que el sistema de responsabilidad del Estado
es legal, no objetivo y por falta de servicio. Fueron fallos redactados por el ex Ministro
Urbano Marn quienes realizaron este cambio de jurisprudencia.
Factor Pierry: Lleva esta denominacin la profundizacin de la jurisprudencia de la
Corte Suprema en materia de responsabilidad del Estado por falta de servicio, desde el
ao 2008. A partir de esta jurisprudencia la Corte ha entendido que la responsabilidad
por falta de servicio es equivalente a la culpa civil, es decir, es un caso de responsabilidad
subjetiva. Fueron fallos redactados por el Ministro Pedro Pierry quienes han consolidado
esta jurisprudencia.
Falta de servicio: Ttulo de imputacin de responsabilidad del Estado de origen francs,
reconocida legislativamente en el Derecho Administrativo Chileno en la Ley Orgnica
Constitucional de Bases generales de la Administracin del Estado (Art. 42), Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades (art. 142) y en materia de prestaciones
sanitarias (Ley Nro 19.966, artculos 38 a 43). Tradicionalmente se entiende que este ttulo
de imputacin se da cuando el servicio no se presta, se presta mal o se presta tardamente.
El criterio depende de las reglas de competencia de cada organismo pblico, es una falta
98
annima que no requiere la identificacin de un funcionario pblico que hubiese

provocado el dao.
Falta personal: Ttulo de imputacin de responsabilidad del Estado cuando la accin u
omisin que provoca el dao es cometida por un funcionario pblico identificado, en
ejercicio o con ocasin de la funcin pblica que desempea. En tales casos el organismo
administrativo tiene derecho a repetir en contra del funcionario.
Funciones de la responsabilidad del Estado: Constituyen los propsitos perseguidos
por los sistemas de responsabilidad extracontractual o patrimonial del Estado. Son
funciones de la responsabilidad del Estado la reparatoria (deber de indemnizar el dao),
preventiva (evitar acciones que produzcan perjuicios), demarcatoria (distinguir lo que se
puede hacer legtimamente sin estar obligado a indemnizar).
Funcionamiento anormal: Ttulo de imputacin de responsabilidad del Estado en los
casos en que la administracin acta al margen de los estndares establecidos por la ley
para la operacin de los organismos administrativos. En el Derecho chileno se utiliza
como sinnimo de falta de servicio.
Funcionamiento normal: Ttulo de imputacin de responsabilidad del Estado en los
casos de actuaciones lcitas de la Administracin, cuando se produce un dao antijurdico
que una persona no esta en la obligacin de soportar. Este es un ttulo de imputacin
propio del Derecho espaol.
Galletu con Fisco: Leading case del Derecho Administrativo de la Responsabilidad del
Estado, de 1984 mediante el cual se estableci que la responsabilidad del Estado era un
principio general de derecho, cuyo fundamento es la Constitucin (art. 38) en virtud del
cual se deben indemnizar por los daos provocados por actos lcitos e ilcitos.
Hexagn con Fisco: Leading case del Derecho Administrativo de la Responsabilidad del
Estado, de 1987 mediante el cual se estableci que la accin de responsabilidad del
Estado es constitucional e imprescriptible.
Igualdad ante las cargas pblicas: Ttulo de imputacin de responsabilidad del Estado
en los casos de actos lcitos, cuando una medida administrativa impone un gravamen
sobrenormal y excepcional sobre un particular provocndole un dao singular, que
beneficia a la comunidad o la sociedad en general.
Lesin: Ttulo de imputacin de responsabilidad del Estado cuando existe un dao
antijurdico no esta en la obligacin de soportar. Es un argumento desarrollado en el
Derecho espaol y trasladado al Derecho chileno en la dcada de los 80.
Principio de confianza legtima: Ttulo de imputacin de responsabilidad del Estado
cuando el dao se provoca a consecuencia de un cambio intempestivo de las reglas del
99
juego a consecuencia de los cuales se generan perjuicios. Es un principio desarrollado en

el Derecho europeo y es aplicado esencialmente en los casos de responsabilidad por actos
normativos (reglamentarios o legislativos).
Responsabilidad por acto lcito: Obligaciones de indemnizacin de perjuicios cuando
la Administracin provoca daos en los particulares por decisiones ajustadas a derecho,
pero que provocan un dao extraordinario en los patrimonios de los particulares. La tesis
actual de la Corte Suprema es que en el Derecho chileno no tiene reconocida una accin
para estos casos.
Responsabilidad por falta de servicio: Obligacin de indemnizacin de perjuicios
cuando la Administracin no presta el servicio, lo presta mal o lo presta tardamente.
Responsabilidad del Estado por violacin de derechos humanos: Obligacin de
indemnizacin de perjuicios cuando los actos cometidos por sus funcionarios constituyen
delitos de lesa humanidad. Para la Corte Suprema en esos casos existen obligaciones de
indemnizacin de perjuicios en base al derecho de los tratados, siendo esta accin de
reparacin de carcter imprescriptible.
Responsabilidad del Estado legislador: Obligacin de indemnizacin de perjuicios de
parte del Estado cuando una ley produce daos anormales y extraordinarios en los
patrimonios de los particulares. La Corte Suprema reconoci este tipo de responsabilidad
del Estado en el caso Galletu en 1984, pero en la actualidad la Corte seala que ese tipo
de daos no son indemnizables por no existir accin especfica para eso.
Sacrificio especial: Ttulo de imputacin de responsabilidad del Estado en los casos de
responsabilidad por acto lcito o de Estado legislador, cuando la medida adoptada por el
estado produce un dao excepcional y sobrenormal en el patrimonio de un particular.
Seguel con Fisco: Leading case del Derecho Administrativo de la responsabilidad del
Estado del ao 2008, mediante la cual la Corte Suprema seala que ante ausencia de
norma de responsabilidad del Estado especfica para un organismo administrativo, deben
aplicarse las normas del artculo 2314 y siguientes del Cdigo Civil, porque la culpa civil
se debe equiparar a la falta de servicio.
Sistema francs de responsabilidad del Estado: Rgimen de indemnizacin de
perjuicios construido sobre la base de la falta de servicio.
Sistema espaol de responsabilidad del Estado: Rgimen de indemnizacin de
perjuicios construido sobre la base de la lesin como dao antijurdica que una persona
no esta en la obligacin de soportar.
100
P REGUNTAS
1. Cules son las funciones del sistema de responsabilidad extracontractual de la
Administracin del Estado y que utilidad prestan?
Resumen respuesta. Son los propsitos perseguidos por los sistemas de responsabilidad
extracontractual o patrimonial del Estado. Son funciones de la responsabilidad del
Estado la reparatoria (deber de indemnizar el dao), preventiva (evitar acciones que
produzcan perjuicios), demarcatoria (distinguir lo que se puede hacer legtimamente sin
estar obligado a indemnizar).
Revisar pargrafos 1 a 5.
2. Cules son las argumentaciones doctrinales que han sustentado distintos modelos de
responsabilidad extracontractual de la Administracin en el Derecho chileno?
Resumen respuesta. Son esencialmente tres, la de la responsabilidad objetiva absoluta
(estricta); la de la responsabilidad subjetiva (falta de servicio como culpa civil) y la de la
responsabilidad objetiva relativa (falta de servicio como ttulo objetivo).
3. En qu consiste el sistema de responsabilidad del Estado por falta de servicio? Cules
son los criterios que se han utilizado por la jurisprudencia para su establecimiento?
Resumen respuesta. La falta de servicio es un ttulo de imputacin de responsabilidad del
Estado de origen francs, reconocida legislativamente en el Derecho Administrativo
Chileno en la Ley Orgnica Constitucional de Bases generales de la Administracin del
Estado (Art. 42), Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (art. 142) y en materia
de prestaciones sanitarias (Ley Nro 19.966, artculos 38 a 43). Tradicionalmente se
entiende que este ttulo de imputacin se da cuando el servicio no se presta, se presta mal
o se presta tardamente. El criterio depende de las reglas de competencia de cada
organismo pblico, es una falta annima que no requiere la identificacin de un
funcionario pblico que hubiese provocado el dao.
Revisar pargrafos 7; 16 a 23.
4. Cmo opera la falta personal en los casos de responsabilidad extracontractual de la
Administracin?
Resumen respuesta. La falta personal es un ttulo de imputacin de responsabilidad del
Estado cuando la accin u omisin que provoca el dao es cometida por un funcionario
101
pblico identificado, en ejercicio o con ocasin de la funcin pblica que desempea. En

tales casos el organismo administrativo tiene derecho a repetir en contra del funcionario.
Revisar pargrafos 7 y 35.
5. Cules son los principales leading case de la Corte Suprema en materia de
responsabilidad extracontractual de la Administracin? Cmo se ha manifestado esa
evolucin?
Resumen respuesta. Los casos ms importantes por sus doctrinas son: Eliana Tirado
(1981), Galletu (1984), Hexagn (1987), Domic Bezic (2002), Seguel (2008).
6. Qu rol cumple el juez en la determinacin de lo estndares para decidir un caso de
responsabilidad extracontractual de la Administracin?
Resumen respuesta. Los jueces utilizan la responsabilidad del Estado como un medio de
control ex post de la actuacin de la Administracin, lo que supone que para decidir la
falta de servicio el juez debe decidir cul es el estndar sobre el cual se determinara si el
servicio se prest mal, no se prest o se prest tardamente.
7. Cules son los ttulos de imputacin de responsabilidad del Estado por acto lcito y
responsabilidad de Estado legislador?
Resumen de respuesta. En esos casos los ttulos de imputacin habitualmente invocados
son la igualdad ante las cargas pblicas, el sacrificio especial y el principio de la confianza
legtima.
Revisar los pargrafos 29 y 40.
102
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Prof. Luis Cordero Vega@

Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de Chile.

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VEDEL (1980) 273.

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VALDIVIA (2004); CORDERO VEGA (2010).

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