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JOO BOSCO

DA

ENCARNAO

Que isto, o Direito?


Introduo Filosofia Hermenutica do Direito

4aedio
2007

HermesouMercrio
FilhodeZeusemensageiroaosmortais,
possuasandliascomasas,umchapu
aladoeumcaduceu,ouvaramgica,
entrelaadoporcobrasecoroadopor
asas.Protetordosladres,dos
malandrose,comalgumaironia,deusdo
comrcio,dosoradoresedosescritores.

PalasAteniaouMinerva
Virgempadroeiradasartesdomsticas,
deusadasabedoria,surgiutodaarmada
docrebrodeZeus,depoisdeterele
engolidosuaprimeiraesposaMetis.Era
smbolodainteligncia,daguerrajusta
edacastamocidade.Umadas
divindadesmaisveneradas,diziaseque
ganharaadevoodacidadedeAtenas
porhaverdadoaoliveiradepresente
humanidade.Estabeleceuodomnioda
leieatoconceitodemisericrdia,no
julgamentoquelibertouOrestesdas
temveisFrias,depoisdehaver
assassinadoame,porordemdeApolo.

JOO BOSCO DA ENCARNAO

QUE

ISTO, O

DIREITO?

INTRODUO FILOSOFIA HERMENUTICA DO DIREITO

4a edio

2007
Texto registrado.
Pode ser reproduzido, desde que citados a fonte e o autor.
ISBN da 3a edio: 85-86633-55-0

AUTOR

Membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo desde 1984,


Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo,
e Professor de Direito desde 1989.

Contato: jbe_pj@yahoo.com.br

Texto editado em software livre OpenOffice.org 2.0 Writer para Linux


Finalizado em Adobe Acrobat Reader para Linux
4

SUMRIO
Prefcio....................................................................................................................................................9
Um pouco de epistemologia..................................................................................................................11
A cincia moderna............................................................................................................................11
O cientismo..................................................................................................................................11
A noo de cincia humana e a Hermenutica Filosfica...........................................................12
Cincia como mtodo filosfico de investigao .......................................................................13
A lgica........................................................................................................................................13
A Ontologia.................................................................................................................................14
A Antropologia............................................................................................................................17
Verdade e ideologia.....................................................................................................................18
Filosofia e Teologia.....................................................................................................................19
Cincia e Direito...............................................................................................................................21
Conhecimento e epistemologia....................................................................................................23
A questo do mtodo...................................................................................................................24
Cincia construtivista e cincia compreensiva............................................................................25
O nome.........................................................................................................................................32
Ideologia e verdade: preconceitos e conceitos.............................................................................35
Direito e linguagem.....................................................................................................................37
Arte, interpretao e realidade.....................................................................................................38
Ser e dever-ser..................................................................................................................................40
A questo da justia (ontologia jurdica).....................................................................................40
O ser como acaso.........................................................................................................................41
Deontologia como estratgia tecnolgica....................................................................................41
O fazer como modernidade..........................................................................................................42
A racionalidade normativa na administrao social....................................................................42
A aplicao judicial como mtodo (epistemologia jurdica).......................................................42
Lgica da deciso..................................................................................................................................44
Introduo.........................................................................................................................................44
A cincia do Direito..........................................................................................................................45
A ontologia e a deontologia..............................................................................................................47
A natureza do Direito na Histria do Pensamento............................................................................49
A estrutura silogstica formal...........................................................................................................52
A estrutura formal do Direito...........................................................................................................55
As fontes do Direito como Norma....................................................................................................63
Os Ramos do Direito e seus princpios.............................................................................................66
Nomognese: A Poltica como problema tico................................................................................67
O contedo teleolgico do processo.................................................................................................69
Concluso.........................................................................................................................................82
Histria do Direito.................................................................................................................................84
Conceito de Histria.........................................................................................................................84
A histria do direito..........................................................................................................................84
Antigidade..................................................................................................................................85
Os direitos dos povos sem escrita...........................................................................................85
O direito egpcio.....................................................................................................................85
Os direitos cuneiformes..........................................................................................................85
O direito hebraico...................................................................................................................85
O direito grego........................................................................................................................86
O direito romano.....................................................................................................................86
O direito continental europeu......................................................................................................87
5

O direito cannico...................................................................................................................87
O direito celta..........................................................................................................................88
Os direitos germnicos............................................................................................................88
O direito na Alta Idade Mdia.................................................................................................89
O direito feudal.......................................................................................................................89
Os direitos romanistas.............................................................................................................90
O Common Law..........................................................................................................................91
O direito sovitico........................................................................................................................92
A Administrao da Justia em Portugal e no Brasil............................................................................93
O direito portugus...........................................................................................................................93
Antecedentes................................................................................................................................93
Direito Consuetudinrio e Foraleiro............................................................................................94
Recepo e influncia do Direito Comum...................................................................................95
poca das Ordenaes.................................................................................................................98
Perodo Iluminista......................................................................................................................101
O direito no Brasil..........................................................................................................................102
Antecedentes..............................................................................................................................102
Brasil-Colnia............................................................................................................................102
Brasil-Corte................................................................................................................................105
Brasil-Reino...............................................................................................................................105
Brasil-Imprio............................................................................................................................106
Brasil-Repblica........................................................................................................................106
Brasil hoje..................................................................................................................................106
Concluso..................................................................................................................................107
Justo ou conveniente?..........................................................................................................................108
Direito Penal como exemplo de convenincia....................................................................................116
Natureza da Pena na Histria..........................................................................................................116
O Direito Positivo Atual.................................................................................................................124
Natureza da Pena Para Os Nossos Tempos................................................................................132
Consideraes Sobre Economia Penal.......................................................................................139
Gramtica e Sano...................................................................................................................145
Gramtica e sano...............................................................................................................146
Sanes no direito penal e na gramtica...............................................................................147
Condutas tpicas no direito penal e na gramtica..................................................................148
Gramtica e responsabilidade penal......................................................................................149
Sujeito e objeto.....................................................................................................................151
Breve Diagnstico da Atualidade..............................................................................................152
Propostas....................................................................................................................................159
Concluso..................................................................................................................................168
Nomognese: tica, Poltica e Direito.................................................................................................176
tica e moral...................................................................................................................................176
Natureza do saber e saber da natureza............................................................................................177
Democracia e limitao de poder........................................................................................................185
A evoluo da questo dos direitos humanos......................................................................................192
Introduo.......................................................................................................................................192
Conceito..........................................................................................................................................192
Evoluo histrica..........................................................................................................................192
Os direitos humanos hoje...............................................................................................................197
Competncia..............................................................................................................................197
Mtodos.....................................................................................................................................198
Caractersticas............................................................................................................................198
rgos da ONU.........................................................................................................................198
6

Sistemtica.................................................................................................................................198
A Corte Internacional de Justia................................................................................................199
A Organizao dos Estados Americanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos........199
Incorporao do Tratado ao Ordenamento Jurdico Brasileiro.......................................................199
Natureza dos tratados............................................................................................................200
Concurso entre Direito Interno e Direito Internacional........................................................200
Instrumentos legais....................................................................................................................200
Direito de resistncia e direito positivo...............................................................................................204
Que isto A Filosofia?.....................................................................................................................210
O conceito de filosofia como interpretao...............................................................................218
Hermenutica como aplicao...................................................................................................218
O exemplo da hermenutica jurdica para a filosofia................................................................219
A base filosfica para toda hermenutica..................................................................................221
Concluso..................................................................................................................................223
Histria do pensamento: ecologia e economia....................................................................................225
Carter jurdico-ideolgico da Histria..........................................................................................226
A Idade Clssica.............................................................................................................................226
A Idade Mdia................................................................................................................................230
A Idade Moderna............................................................................................................................233
O Sculo Dezenove........................................................................................................................236
O Sculo Vinte...............................................................................................................................238
O Sculo Vinte e Um......................................................................................................................240
Dizer o Direito.....................................................................................................................................243
A Hermenutica como disciplina........................................................................................................250
A Histria da Hermenutica................................................................................................................252
A Hermenutica Jurdica.....................................................................................................................267
Escolas Tradicionais da Hermenutica Jurdica.............................................................................270
As escolas na hermenutica jurdica..........................................................................................270
A escola da exegese .............................................................................................................271
A escola pandectista .............................................................................................................271
A escola analtica (analytical school) ...................................................................................271
A Hermenutica Filosfica........................................................................................................271
Antecedentes histricos ........................................................................................................271
Direito como composio de "textos" ..................................................................................272
Direito e linguagem (semitica e comando jurdico)............................................................272
Tcnica processual como mtodo para dizer o Direito.........................................................273
Hermenutica e justia..........................................................................................................273
Hermenutica e Direito Natural...........................................................................................................275
Teoria do Justo Proporcional...............................................................................................................283
Histria da Hermenutica Jurdica no Brasil.......................................................................................290
Habermas: Direito como agir comunicativo........................................................................................301
Conceito de agir comunicativo.......................................................................................................301
Conseqncias hermenuticas........................................................................................................308
Heidegger...................................................................................................................................308
Gadamer.....................................................................................................................................311
O Direito.........................................................................................................................................317
Crtica do Direito.......................................................................................................................317
O conceito de Direito.................................................................................................................318
Concluso.......................................................................................................................................328
A crtica de Carlos Maximiliano.........................................................................................................337
ltima citao......................................................................................................................................341
Referncias bibliogrficas...................................................................................................................342
7

O saber e a ao so dois plos de uma existncia nica


(M. Merleau-Ponty, A crise do entendimento)

PREFCIO
Nada , pois tudo se est fazendo.
(Herclito)

Na tica a Nicmaco, Livro I, n. 3, Aristteles adverte: um jovem no bom


ouvinte de prelees sobre a cincia poltica. Com efeito, ele no tem experincia
dos fatos da vida, e em torno destes que giram as nossas discusses.
Mas, esclarece: E no faz diferena que seja jovem em anos ou no carter; o
defeito no depende da idade, mas do modo de viver e de seguir um aps outro
cada objetivo que lhe depara a paixo. A tais pessoas, como aos incontinentes, a
cincia no traz proveito algum; mas aos que desejam e agem de acordo com um
princpio racional, o conhecimento desses assuntos far grande vantagem.
O carter pejorativo da palavra jovem, portanto, no se deve fase da vida,
mas inexperincia tambm e em grande parte presente nos adultos -, que no
permite saber o que bom ou ruim e, portanto, fazer boa escolha.
Por outro lado, Herclito adverte: asnos prefeririam palha a ouro.
Por isso, quem vai estudar Direito em busca de uma tcnica, ver logo que no
se aprende bem uma tcnica que se refere ao comportamento e s relaes
humanas, sem antes buscar as suas causas ou razes, sejam elas metafsicas ou
ideolgicas.
Do mesmo modo que no caso da Filosofia, ao se procurar saber qual a maneira
adequada de estudar o Direito, acabamos caindo na primeira e fundamental
questo: Que isto o Direito?, parafraseando Heidegger, na pergunta que fez
surgir do espanto primeiro: Que isto a Filosofia?1
Descobriremos que no h outro jeito de se introduzir no estudo do Direito
seno j o estudando, pois como estudar o Direito depende de como se entende
o Direito, num crculo.

1 Que isto a Filosofia? So Paulo : Nova Cultural, 1989, Coleo Os pensadores, vol. dedicado a Heidegger, p. 824.

Queremos dizer com isso que, ao estudo do Direito como tcnica inserida num
determinado contexto cultural, h que preceder a indagao filosfica acerca da
sua natureza. E esse o nico modo de se entrar nesse crculo: mergulhando de
cabea na problemtica do Direito, sem poupar esforos.
Entendemos ainda que o presente trabalho nada mais do que uma introduo,
ainda

que

breve,

Filosofia

Hermenutica

do

Direito,

razo

pela

qual

acrescentamos o subttulo.
Esta quarta edio, revista, modificada e ampliada, eletronicamente disponvel,
pois a internet tem-se mostrado muito eficaz na propagao de idias, sendo que
este texto tem-se mostrado til aos que se interessam pelo estudo da
Hermenutica.
O Autor.

10

UM

POUCO DE EPISTEMOLOGIA

Incontestavelmente, a Lgica inabalvel, mas no pode opor-se a um homem que deseja


continuar vivendo.
(Franz Kafka, O processo)

Epistemologia a parte a Filosofia que estuda a cincia. A palavra cincia, por


sua vez, tem algumas conotaes que precisam ser esclarecidas antes de se tentar a
definio do Direito como cincia.
preciso, portanto, que se trace uma breve definio de cincia, antes de se
estudar o Direito como tal, de maneira que o presente estudo dever embasar o
conceito de cincia no qual ser possvel inserir o Direito.

A CINCIA MODERNA
O conceito que hoje se tem de cincia o da cincia moderna, pois at o incio
do pensamento moderno no havia uma definio clara de cincia, assim como no
havia exigncia dessa definio. A cincia moderna caracteriza-se, grosso modo,
por um mtodo que permita um resultado plausvel. Todos temos algum tipo de
conhecimento do mundo, mas, apenas o conhecimento rigoroso, metdico, que
pode ser elevado categoria de cincia. Portanto, cincia todo conhecimento
derivado de um mtodo rigoroso, e, portanto, exige uma linguagem tcnica.
Mtodo uma palavra derivada do grego, significando, literalmente, caminho
pelo qual, e podemos dizer que o meio para atingir um fim.

O CIENTISMO
A

partir

do

pensamento

moderno,

perseguindo-se

objetividade

no

conhecimento, caracterizou-se a cincia pelo mtodo emprico, isto , o


conhecimento constatvel e experienciado positivamente pelos sentidos, de
maneira que apenas as chamadas cincias naturais, aquelas que estudam a
natureza, como a Fsica, a Qumica e a Biologia, podiam ser consideradas cincias.
11

As cincias humanas, ou cincias do esprito, como eram chamadas, no eram


consideradas cincias e, por isso, no podiam ser levadas a srio. Entre elas est o
Direito, considerado e usado como mera ideologia ou instrumento de poder,
fazendo prevalecer a vontade e no a objetividade.

A NOO DE

CINCIA HUMANA E A

HERMENUTICA FILOSFICA

Contudo, o cientismo, de fundo positivista, ou seja, que acredita apenas no


conhecimento objetivo, um exagero. As cincias humanas, que estudam o homem
como tal, no podem trazer resultados objetivos, mas podem utilizar-se de um
mtodo que permita conseguir resultados plausveis.
Toda cincia tem um sujeito e um objeto. O sujeito de qualquer cincia sempre
o homem, pois somente o homem tem capacidade e necessidade de conhecimento.
Um ser superior como Deus no tem necessidade de conhecimento e os elementos
da natureza no tm capacidade e, obviamente, necessidade de conhecimento. O
objeto, no entanto, varia conforme o interesse da cincia. As cincias naturais
estudam a natureza e este , portanto, o seu objeto. J as cincias humanas
estudam o homem como tal e este o seu objeto. Se as cincias naturais trazem
resultados objetivos porque o homem estuda elementos fora de si, de maneira
que a sua experincia pessoal, como homem, no interfere de forma contumaz. J
as cincias humanas trazem resultados subjetivos porque o homem estuda o
prprio homem e, portanto, a sua experincia prvia como homem acaba
interferindo. o que Gadamer chama de preconceito ou conceito prvio. Toda
cincia humana, por conseguinte, estudando o homem, estuda, na verdade, o que
essencial no homem, isto , a conduta. O estudo objetivo do homem, como o faz a
Biologia e a Medicina, no so mais que estudos da natureza, mas o que caracteriza
o homem como tal a conduta, o que ele faz.
Por isso, as cincias humanas trabalham com um mtodo hermenutico, pois
supe julgamento e compreenso.
Se o resultado de uma cincia humana subjetivo, o mtodo filosfico
hermenutico permite que no se caia no relativismo, exigindo que a compreenso
seja demonstrada atravs da fundamentao do julgamento.

12

CINCIA COMO MTODO FILOSFICO DE

INVESTIGAO

O mtodo filosfico de investigao no responde, mas pergunta. Mais


importante do que as respostas, que so sempre provisrias, a pergunta que
desencadear a investigao. A curiosidade natural do ser humano e faz saber que
nada sabe, como disse Scrates. A curiosidade, ensejadora da pergunta, a base da
deflagrao do processo cientfico. O cientista, como filsofo, sempre curioso. As
respostas, no entanto, geram outras perguntas e, dessa maneira, possibilitam o
progresso do conhecimento.
Antes de tudo, pode-se dizer que o saber serve para agir. No se sabe seno
para tomar atitudes e, portanto, o saber que dar a conotao tica da conduta.
Mas pode-se tambm dizer que a tica deve iluminar o saber, de modo que este no
seja viciado e que, portanto, no influencie, contra a tica, a conduta futura ao
saber.
V-se da que estamos num crculo vicioso, pois, afinal, a contemplao , na
verdade, a primeira e mais precisa forma de agir.

A LGICA
Dessa sntese entre o natural e o inventado (dialtica e no contradio
essencial) que sobrevive a sociedade.
Vejamos que o carter dialtico do silogismo implica na TESE, ANTTESE E
SNTESE, de modo que a uma questo se ope uma resposta, cuja sntese se
transforma numa nova questo e assim por diante.
O natural e o inventado correspondem ao SER e CONVENINCIA, e o inventado
s sobrevive se essa convenincia for a do prprio ser. Ou seja, s permitida a
vontade (do homem) se ela complementar o que natural.
Esse carter dialtico da prpria histria percebido em todo ato lgico e
passou a inspirar a construo filosfica do lgico em todos os ramos do saber.
Qualquer processo cientfico deve obedecer a esse critrio de crtica, e o processo
judicial por excelncia, dentro da competncia do processo argumentativo, usa do
modelo silogstico para se desenvolver.
A uma acusao ou TESE temos uma resposta ou defesa como ANTTESE,
13

discusso esta que permitir uma concluso segura ou SNTESE. O julgamento, tal
qual no cotidiano, deve ser precedido de uma anlise do PRECONCEITO (conceito
prvio ou ideologia) ou TESE, pela contraposio da crtica ou ANTTESE. S assim
obteremos um CONCEITO cientificamente embasado. a sntese ou concluso.
Veja-se que o carter poltico do processo de pensamento levou sua adoo
como modelo do processo judicial.
O problema que a compreenso verdadeira diferente da interpretao
meramente correta.
Vale aqui, entretanto, uma advertncia: Aristteles tido como pai da lgica.
Mas a lgica aristotlica no a lgica formal moderna, e sim a lgica material que
aponta para a busca da verdade ou do conhecimento verdadeiro e no do
meramente correto. Isso significa que o mtodo, para Aristteles, necessrio como
instrumento (organon) para a descoberta da verdade (do ser) e no como fim em si
mesmo.
Ao contrrio da tcnica, onde o projeto no pode ser adaptado, sob pena de ser
outro projeto, na compreenso filosfica, o projeto deve sempre ser adaptado, vale
dizer, atualizado, para manter-se competente em face do fim proposto.
Se a ao, como conduta, uma questo tica e, portanto, se aprende para agir,
certo que s se age bem ou para o bem quando se sabe.
Como se viu acima, tico o agir para o bem comum, ou seja, como preparativo
para a justia social ou justia poltica.
Aprendemos no por aprender, mas sempre nos interessamos pelo saber, de
modo que o saber no tem um fim em si mesmo, mas tem um fim na ao. Quem
busca o saber interessado e pode estar interessado antes ou depois do saber, de
modo que pode deixar o saber dirigir-lhe o interesse ou o interesse dirigir-lhe o
saber. Nesse segundo caso chamaramos ideologia.
Por isso, Aristteles j trabalhava com o duplo conceito de Lgica, a formal e a
material, como se ver adiante.1

A ONTOLOGIA
A palavra ontologia designa o estudo (logos) do ser (onto), conforme o grego.
1 Ver texto Lgica da deciso.

14

O SER, no entanto, se parece algo obscuro, pode ser algo desinteressante, como
afirma Heidegger,2 num mundo em que o saber perde lugar para o cego fazer com o
fim de ter. Isso porque o SER est aparentemente oculto, exigindo a ateno para
que o vejamos, por detrs das imagens coloridas do mundo, que nos impressionam
rapidamente.
preciso prestar ateno, com ares de contemplao, para se perceber que o SER
est nossa volta, dentro de ns, em ns mesmos, o nosso passado, o nosso
presente e o nosso futuro.3
Como que o SER se desdobra no TEMPO? perguntou o filsofo.
Partindo dialeticamente de dois conceitos o TUDO e o NADA , podemos dizer
que o TUDO algo que chamamos absoluto, ao passo que o NADA a sua ausncia,
a ausncia de TUDO, ou a total ausncia.
Mas, se falamos do NADA e dizemos que o NADA alguma coisa, usando o
verbo ser, atribumos existncia ao NADA.
Ou seja, o NADA alguma coisa. Perguntamos, portanto, que o NADA?
E descobrimos que o NADA s tem sentido diante do TUDO, ou seja,
dialeticamente. Podemos dizer, assim, que o TUDO o SER e o NADA o NO-SER.
Em outras palavras: s a temporalidade pode explicar o NADA, pois este
conceito se refere apenas aos dois tempos no presentes: o passado e o futuro.
Posso dizer assim: Algo foi (no ... mais), ou algo ser (no ... ainda). Mas tambm
ao nunca, como alter da essncia: aquilo que jamais ser, o outro.
Enquanto isso o TUDO, o SER, se refere ao presente: Algo ...
Na linguagem aristotlica, o ato e a potncia. O ato o que est sendo,
enquanto que a potncia a possibilidade de ser, o vir-a-ser.
Entretanto, se o verbo SER absoluto, nesse seu absoluto se inclui o deixar
lugar para algo relativo, pois dizemos sempre que alguma coisa em relao a algo
que no muda e dizemos que alguma coisa em relao a algo que provisrio,
que est sendo assim no presente, mas que j foi de outro modo antes e ser de
outro modo no futuro, ao menos potencialmente, isto , possivelmente.
2 Introduo metafsica.
3 Lino Rampazzo d um exemplo acerca do conceito de SER numa lngua no europia. Na lngua
kirundi, falada no Burundi (frica Central), a palavra u-kuri, que designa verdade, vem do infinitivo
Ku-ri, que significa ser, estar-a. Anota, ainda, que nas lnguas ban-tu, como o caso do Ki-rundi,
o radical est no fim da palavra, mudando no a desinncia, mas o prefixo. Assim, verdade, na
cultura rundi, aquilo que , aquilo que existe, ou seja, a realidade que cerca o homem. Cf. Revista
Camilianos, So Paulo, Provncia Camiliana Brasileira, n. 35, p. 28 a 31, jan./fev. 1996.

15

H diferena entre os dois conceitos. Assim, h diferena entre o conceito de


TODO e o conceito de CADA, ambos contraditrios. Como possvel, no
entanto, a convivncia de dois conceitos antagnicos?
A relao entre dois conceitos diz que h algo de comum e de semelhante entre
eles.
O TODO pode ser dito o SER como universo, ao passo que o CADA pode ser dito
a parte como individualidade. Radicalmente contrrio ao TODO temos o NENHUM,
ou o NADA.
Portanto, o CADA o um, o caminho entre o TUDO e o NADA.
Se o TODO uma composio de CADAs, no se pode dizer que so a mesma
coisa. H uma tendncia do CADA se isolar do TODO. Para ser indivduo. Mas h
uma necessidade natural do CADA se manter unido ao TODO: a sua essncia. No
se consegue pular a prpria sombra, como disse Heidegger.4 No possvel se
afastar da prpria essncia, do prprio SER. Por isso, o isolamento do CADA faz
parte da sua prpria essncia, ou seja, o isolamento do CADA , ainda, uma
aproximao do TODO. Essa essncia, que junta o que tende a se desprender,
como diz o filsofo na Introduo metafsica, chamada dik, a prtica da
essncia mesma, que podemos denominar verdade, ou seja, aquele noumos,
no como norma jurdica do ponto de vista moderno, mas como natureza. , em
outras palavras, o conceito de justia.
Esse aparente conflito entre SER (TUDO) e SER (NADA) permite SER (CADA) na
transmutao de si mesmo e para si mesmo, num contnuo transformar-se num si
mesmo. a identidade dos contrrios ou a identidade da diferena,5 que significa
que algo s igual a si mesmo; mas essa identidade s visvel a partir da
circunstncia de que algo no igual seno a si mesmo.
Esse contnuo transmudar-se em si mesmo permite compreender o enunciado
de Lavoisier: Na natureza nada se cria, nada se perde. Tudo se transforma.
Trata-se de um modelo metafsico, mas que tem sentido na prtica das cincias
particulares. Na Sociologia, na Psicologia ou na Poltica, por exemplo, o TODO a
sociedade e o CADA o indivduo. Dessa tenso aparente surge a harmonia que
permite o surgimento do cosmo, a ordem, ao contrrio do caos, a desordem. O
equilbrio o que se chama eqidade, que no Direito Natural aristotlico , no um
4 Conferir Ser e tempo.
5 Heidegger. Identidade e diferena.

16

conceito jurdico, mas uma exigncia da natureza das coisas. S o que atende sua
prpria natureza como origem, s o que realiza a prpria essncia, ou seja, tornase o que , pode ter eficcia e se insere no mundo.
Do ponto de vista teolgico, observamos que esse o modelo antropomrfico da
explicao da relao do homem com Deus.

A ANTROPOLOGIA
Como a idia de absoluto a de algo perfeito, que no deixa de ser, como a
idia de Deus, ao que absoluto no se qualifica, no se d predicados, no se
limita com adjetivos.
Os qualificativos que damos a Deus servem mais nossa necessidade de
expresso do que mesmo para designar o SER absoluto, pois s damos atributos a
algo imperfeito, para explic-lo. Digo: fulano alto, porque no baixo, fulano
gordo, porque no magro, etc.
De Deus s posso dizer, sem antropomorfizar, que Deus ! Qualquer atributo a
Deus exclui os demais e, portanto, no trata de um ente perfeito.
Porque antropomorfizamos Deus? Fazemos a idia do absoluto nossa imagem
e semelhana, ou seja, usamos, para falar de algo, as palavras que sabemos, pois
queremos nos expressar.
Entretanto, ao projetar sobre o absoluto a nossa imagem como num espelho,
podemos nos ver: o homem o ser relativo, temporrio, provisrio. o ser sendo.
Se nos encontramos no tempo e no tempo construmos um pouco de ns,
fazemos dialeticamente a histria de ns mesmos e do mundo. na luta contra os
desafios que se faz a histria individual e coletiva. Nascemos como criana,
crescemos, ficamos adultos, morremos. Somos um povo em marcha, peregrinos,
pois que provisrios.
Por isso, tudo que falamos do homem dizemos est sendo... Mesmo que a nossa
lngua imperfeitamente diga que algum , est querendo dizer que esse algum
est sendo. S podemos dizer que algum em relao natureza, essncia. S
podemos dizer que algum , sendo.
Ora, se apenas o homem provisrio, se apenas o homem, filosoficamente, faz
histria, s a ele se aplica o gerndio, porque ele est entre o TUDO e o NADA.
17

Est entre o SER e o NO-SER. S o homem um ser em marcha, intencionalmente


em busca.
Portanto, entre o SER e o NADA, est o relativo, aquele que contrasta e aparece,
como um desenho numa folha de papel em branco, onde contrasta a cor do risco
com a cor do fundo. O homem, ente que revela o SER, aquele relativo que caminha
de um ponto radical a outro, sem nunca atingi-los!
Essa finitude do homem, porm, faz com que necessite de complementao, seja
no tempo como no espao. Por isso um animal poltico, e a Poltica, como o
Direito, so parte de sua essncia. So existenciais.
Ora, se a finitude faz parte da essncia do homem, significa que essa
acidentalidade , de alguma forma, essncia.
Assim, o acidental (aquilo que muda) tambm essencial, no muda a si mesmo,
pois faz parte do homem o ser sendo.
No campo do Direito, tanto o Direito Natural como o Direito Estatal so
existenciais do homem, pois conviver, estabelecer consensos em torno de
convenincias, estabelecer projetos, tambm faz parte do ser do homem e,
portanto, as leis artificiais esto, de alguma forma, dentro da lei natural. S no
podem deixar de harmonizar-se com esta. A parte contida pelo todo.
Mas, como definir em palavras aquilo que inefvel? Aquilo do qual s
conseguimos dizer ?
O SER, como absoluto, o que contm TUDO. Dessa forma, partes do SER que
somos, no conseguimos conter, no conseguimos compreender o SER que nos
contm.
certo, contudo, que somos fenmeno, manifestao do SER. Se penso, logo
existo, conclui Descartes, no auge do idealismo ctico metdico.

VERDADE

E IDEOLOGIA

Depreende-se do processo lgico do mtodo, o silogismo, trs momentos: a


tese, a anttese e a sntese, correspondendo, respectivamente, o pre-conceito (senso
comum), a crtica (indagao) e o juzo (conceito ou senso crtico).
Contudo, e a despeito das eventuais falhas do processo lgico, possvel que o
interesse sempre presente no processo de conhecimento seja prvio ou posterior.
18

Se o interesse for posterior o interesse pela prpria verdade, ou seja, o nico


interesse que guia o conhecimento o de se descobrir alguma coisa. O que for
descoberto, no importa o que seja, o fruto da pesquisa livre e surge como real.
Por outro lado, se o interesse for prvio, condiciona o mtodo, de modo que o
resultado da pesquisa j estar determinado pelo prprio interesse como resposta
antecipada pesquisa. Nesse caso, no se submete devidamente ao processo crtico.
Podemos perguntar, portanto, a respeito do interesse: descobrir ou encobrir
(impor)?
A cincia guiada pelo interesse no conhecimento, mas no pode se submeter
ideologia do mesmo modo que se submete a postura poltica. preciso perguntar
sempre: qual o interesse do investigador? S assim se poder ficar alerta para uma
valorao tica da pesquisa.
A valorao tica da pesquisa se refere pesquisa como tendo por nico
interesse-guia a busca da verdade, eis que verdade ser e s a realizao do ser,
como conduta segundo a verdade, coaduna-se com a tica.
Assim, cincia a busca da verdade para realizao do bem e bem, por sua vez,
harmonia, paz, justia, eqidade.
Voltamos, no entanto, questo da diferena entre tica e Moral, lembrando
sempre que a tica, por ser teleolgica, no se arrima em regras gerais, mas tem
como nico princpio a realizao da idia de bem, ao passo que a Moral, como
defesa de princpios, normativa e dispe de sanes. Numa linguagem kantiana,
ainda que no concordando definitivamente com seus conceitos e distinguindo
onde no distinguiu, podemos dizer que o imperativo categrico da competncia
da tica, ao passo que o imperativo hipottico parte da Moral, de um lado, e do
Direito, de outro, passando desde o costume at a lei escrita. Obviamente, a
propalada diferena entre Direito e Moral perde o sentido, pois a norma moral no
s disposta de sano, como a sano moral muito mais eficaz que a sano
jurdica, dando aquela eficcia a esta.

FILOSOFIA E TEOLOGIA
Um tema presente desde a Idade Mdia, pelo menos, a respeito da relao da
Filosofia com a Teologia.
19

Algumas consideraes possveis so, por exemplo, sobre o interesse que guia a
Teologia, uma cincia incomum, que guarda, como nenhum outro ramo do saber,
uma estreita relao com a conduta moral, pois que ligada Religio. A Religio
exatamente o campo onde a razo e a cincia perdem competncia, passando-se ao
campo da ntima experincia mstica.
A Teologia deve procurar ouvir ou deve falar (aquilo que Deus disse)?
Por outro lado, ligada Religio, podemos pensar uma religio longe da tica ou
da Moral? Uma Religio a-tica? claro que nem toda viso religiosa tem uma
preocupao tica ou moral. O exemplo da teologia da prosperidade, onde o
conforto material representa, como sinal, a salvao pois Deus no faria o bem a quem
no escolheu , pode ser uma mostra da Religio desapegada da tica, onde se
separam bem duas coisas: a f e a obra!
Entretanto, se a Revelao algo to extraordinrio na verdade, Deus falar aos
homens algo extraordinrio! , essa Revelao deve ser um guia tico e moral na vida
do homem, de modo que qualquer conduta tica se pautar pela Revelao.
Nesse sentido temos religies mais fundamentalistas do que outras, mas todas
as religies de fundo tico e moral so fundamentadas na Revelao. Dessa
maneira, inevitvel um conjunto de regras estruturais que possibilite a conduta
tica, que seria chamado de sistema teocrtico. Todas as religies fundamentalistas
so hierarquicamente institudas so instituies com base num direito teocrtico.
Dessa forma, a juridicizao da Religio como defesa de Deus, tambm
entendida como defesa da f, passa para um campo poltico, pois toda confisso
se acha a verdadeira e quer, portanto, se impor contra a cultura que lhe estranha.
Se o secularismo atualmente experimentado no Ocidente no coincide com isso,
basta saber que esse secularismo fruto de recentes lutas pela emancipao de
uma outra instituio religiosa leiga e secular chamada civismo.
Foi quando os positivistas comteanos fundaram a Religio sem Deus que
tentativa de instaurao da fase positiva, a terceira na Lei dos trs estados, pois a
primeira a religiosa e a segunda a metafsica, onde o homem, na primeira,
ingnuo e totmico, e na segunda j caminha para o racional, mas ainda reserva um
resqucio de misticismo, pois, no entendimento positivista, a metafsica ainda algo
de religioso. Mas, diante do movimento cvico-nacionalista, as religies ocidentais
atrelantes so obrigadas a se retirar do poder temporal, surgindo as constituies

20

seculares, ao menos oficialmente desatreladas do poder clerical, embora fortemente


inspiradas em valores morais religiosos.
Nessas circunstncias, de flagrante interferncia dos valores morais religiosos,
vale dizer, valores relativos e de costume, muitas vezes confundindo-se costumes
dos telogos e seus pre-conceitos da oriundos com princpios religiosos, no se
distinguindo o que essencial (a Revelao e a tica) do que acidental (a Cultura, a
Moral), temos que a Religio e a Teologia se tornam muitas vezes uma fonte de
ideologia, que quer conservar princpios por eles mesmos, dogmatizando e,
portanto, atrelando a Filosofia.
A Revelao o Absoluto abrindo mo de sua totalidade e perfeio e se
mostrando como relativo, na linguagem, algo essencialmente humano. O estudo da
Revelao , portanto, hermenutica.
Talvez, nesse caso, para a Filosofia, s seja emancipador o estudo da Teologia
Natural, chamada Teodicia, que o estudo desinteressado da idia do divino. A
Revelao, contudo, sendo fonte legiferante competente, dever ser estudada pela
Teologia, cujo interesse, porm, dever ser o de concatenar a postura de ouvir a
Revelao com a de ouvir a Natureza. A Teologia s pode ser invocada onde cessa a
competncia da Filosofia. S assim no se ter a Religio como elemento alienador,
como pio, mas como elemento integrador da realizao do homem.

CINCIA E DIREITO
No sentido acima explanado, um outro exemplo de cincia que abre mo da sua
estatura para servir aos interesses da convenincia o Direito.
Se podemos dizer que o SER a essncia, temos que o ENTE o acidente. E
podemos dizer tambm que o saber filosfico busca o SER, enquanto que o saber
tcnico busca aprender o acidental, aquilo que inventado e desinventado ou
esquecido.
Numa breve resenha a respeito do Direito, podemos dizer que a essncia o
justo por natureza, enquanto que o acidental o legal.
No possvel sociedade sem normas, ainda que costumeiras, de modo que se
possibilite a convivncia. A convenincia do governo, porm, no pode subestimar a
natureza do justo, sob pena de no ter eficcia. A norma projeto que diz respeito
21

ao saber moral, isto , sobre o homem (conduta) e, portanto, projeto na


provisoriedade, como j se disse acima.
A sociedade funciona sob a tenso do TODO-UNO. Ou seja, o TODO, que a
sociedade,

se

compe

de

individualidades,

CADA,

que,

por

serem

individualidades, tendem a se isolar umas das outras, ao mesmo tempo em que


necessitam se aproximar para a convivncia, de modo que subsistam.
O que isto que junta aquilo que tende a se separar?6
O TODO deve ser equilbrio, cosmo, ordem. A luta pela imposio da
individualidade individualismo, ou seja, o UNO se sente pleno, se sente TODO e
absolutiza, ao passo que a distribuio equnime justia distributiva.
Dessa maneira, conscientes da identidade na diferena, podemos afirmar que o
ego s se encontra a si mesmo como ego no alter e precisa se manter no TODO.
A possibilidade de amarra dos diversos UNOs como num feixe se d por esse
cordo que a dik, no um noumos como regra jurdica, mas como justia, o
que junta. a realizao da individualidade em razo do social e a possibilidade
social de realizao do individual.
Entretanto, na medida em que se esqueceu do SER e se privilegiou o FAZER,
fundou-se o DEVER-SER, que fazer, e fazer para ter. Privilegia-se assim o
prprio saber tcnico em detrimento do conhecimento do essencial.
No af de legislar, isto , dizer o que deve ser, perdeu-se a referncia ontolgica,
de modo que o relativismo permitiu que o mais forte se impusesse, isto , o poder
imposto pela violncia se mantinha pelo ordenamento jurdico. Mais tarde, a
violncia real dar lugar violncia simblica, exercida atravs da ordem verbal.
Entretanto, se a tica a conduta com o fim de bem, vemos que o Direito diz
respeito conduta justa.
O fato e a norma so dados objetivos na relao jurdica, mas o valor pode ser
visto de algumas formas, desde o ponto de vista econmico at o da virtude e da
dignidade.
Se o ponto de vista econmico deixa de lado a questo tica em si, privilegiando
o aspecto de valor patrimonial, a tica acaba coincidindo como dignidade e como
virtude.
Segundo Aristteles,7 h quatro espcies de virtude: a prudncia, a fortaleza, a
6 Heidegger. Introduo metafsica.
7 tica a Nicmaco, Livro V.

22

temperana e a justia. As trs primeiras, porm, dizem respeito prpria pessoa,


enquanto que a justia a que se refere ao outro, polis e , assim, a mais elevada.
A justia, que a suprema virtude, designada por dar a cada um o que seu e
aproveita vida poltica, sendo, pois, de trs modos: justia distributiva (tributo do
Estado aos cidados), justia comutativa (deveres dos cidados entre si retribuio)
e justia legal (tributo dos cidados para com o Estado).
Pode-se perceber que o Direito Natural, em Aristteles, no uma dogmtica de
origem divina, mas um mtodo prtico de se restabelecer a igualdade e o equilbrio,
a resoluo de conflitos, que se d atravs da adequao do projeto genrico e para
o futuro, a norma. A concretizao do bem faz do direito aristotlico uma questo
tica.
Mesmo quando se trata de justia legal, onde prevalece o saber tcnico, na
medida em que a convenincia da administrao do Estado erige normas no
naturais, percebe-se que a lacuna natural da norma, devido a sua generalidade,
convoca a busca da eqidade como correo da norma com vistas ao seu fim
teleolgico.
Por isso, o homem ser diante de, isto , individualidade que, tendendo a se
desgarrar, para realizar a sua prpria essncia de individualidade reconhece o
TODO e se rene na linguagem (logos), que o ser da juntura, tendo noumos
como mais que norma, a prpria condio de convivncia que s a justia
possibilita.

CONHECIMENTO E

EPISTEMOLOGIA

Em suma, podemos dizer que o conhecimento guiado pelo interesse, o


interesse de conhecer.
Diante disso, temos dois tipos bsicos de conhecimento: o conhecimento
filosfico e o conhecimento epistemolgico.
Se o conhecimento filosfico o que se interessa pelo ser em si, ou seja, pela
verdade do ser, o conhecimento epistemolgico se interessa pela verdade do ente,
ou seja, do ser que se revela particularmente, numa individualidade ou cincia
particular.
claro que temos tambm o desvio do conhecimento, quando, ao invs de se
23

interessar por saber o ser, procura conservar um dever-ser. O conhecimento, nesse


caso, ideologia, agindo com uma tica de princpios que no se interessa pelo
real, mas tenta impor e manter um ideal. Assim, o pre-conceito ser mantido por
ele mesmo, no se preocupando o pesquisador em critic-lo para se chegar
verdade.
importante, contudo, que o pesquisador saiba que todo mtodo parte de um
pre-conceito,8 isto , de experincias pessoais vividas, para que afaste, na
ingenuidade, a incidncia do erro no resultado final de sua investigao. Trata-se,
portanto, de uma questo de mtodo.

A QUESTO DO MTODO
Tanto a Filosofia quanto as cincias particulares so sistemas de conhecimento
e, para tanto, devem ser metdicas.
Isso significa que ambas tm o mtodo como instrumento de garantia do
resultado, ou seja, como garantia de certeza do resultado.
A diferena que o mtodo ir variar na Filosofia e nas cincias particulares,
assim tambm conforme a cincia, ou melhor, conforme o objeto de conhecimento.
Portanto, a natureza do objeto de conhecimento que ir determinar o mtodo e
essa uma questo filosfica para a Filosofia e uma questo epistemolgica para as
cincias particulares.
A Filosofia precisa de um mtodo prprio para o estudo do seu objeto, o ser.
Partimos de um mtodo lgico-racional e podemos sentir, pela sua insuficincia, a
necessidade

de

um

mtodo

hermenutico,

embora

esse

termo

mtodo

hermenutico possa parecer, primeira vista, incoerente.


J as cincias particulares devero elas mesmas estabelecer, em cada caso, o
mtodo adequado, sempre cuidando para que este seja eficiente no sentido de se
buscar a verdade do ente, do objeto de estudo, e nunca permitir que conceitos
prvios e mal informados ou mal formados prevaleam como aparente resultado da
pesquisa cientfica.

8 Gadamer. Verdade e mtodo.

24

CINCIA CONSTRUTIVISTA E

CINCIA COMPREENSIVA

Estamos, na verdade, em um crculo vicioso. agir para conhecer e conhecer


para agir. Conhecemos para agir, mas j o conhecer uma ao.
Por isso que o conhecimento parte sempre de um pre-conceito, porque h
sempre um conhecimento prvio, que, por sua vez, fruto de uma ao anterior.
Obviamente, estamos falando do conhecimento tcnico, pois o conhecimento
tico, dito moral, aquele que, sendo da prpria natureza do homem, essa mesma
experincia de ser j nos mostra o que ela . , nessa medida, um conhecimento
filosfico de reflexo.
No entanto,

esse crculo vicioso mostra tambm que a ao, fruto do

conhecimento, a ao de construir e no s de compreender.


H cincias de natureza compreensiva, que so aquelas que s podem estudar o
que ocorre, e h cincias construtivistas, que usam o conhecimento para interferir e
produzir coisas.
A Sociologia, por exemplo, ao contrrio da teoria habermasiana do agir
comunicativo,9 s pode ser compreensiva, pois quando passa para a reconstruo,
deixa de ser Sociologia e passa a ser Poltica. Tanto assim que uma Sociologia
reconstrutiva precisa do auxlio do Direito como sistema normativo e sancionador
para se impor.10
As diversas engenharias, por outro lado, s podem ser cincias construtivistas,
usando o conhecimento compreensivo passado por cincias como a Fsica, por
exemplo, para aplicao.
Mas, quando se fala em ao, fala-se em conduta e, portanto, trata-se de um
problema tico.
A questo tica, nas cincias, aponta para um fim especfico que o de atingir o
bem. Uma postura cientfica tica, portanto, a ao justa, ou seja, conforme a
verdade.
A verdade a revelao do ser (do ente) iluminada por uma preocupao
filosfica. Portanto, as diferenas conceituais entre conhecimento filosfico e
conhecimento epistemolgico so tericas e necessrias, mas, no plano prtico,
uma integrao no s necessria, como natural e inevitvel.
9 Conferir nosso trabalho Filosofia do direito em Habermas: a hermenutica.
10 Idem.

25

Tudo isso, porm, assume uma colorao especfica na Filosofia do Direito, pois
se o Direito , de um lado, uma cincia construtivista, com suas normas de deverser, , de outro, o prprio bem tico da justia e, como tal, uma cincia
compreensiva. Como, porm, a ao denominada justia um desdobramento
prtico do conceito filosfico de verdade, quanto ao Direito, o filosfico e o
epistemolgico coincidem, o que mostra, segundo Gadamer,11 que a compreenso
do verdadeiro j uma forma de ao prtica e construtiva. Isso no significa mais
que dizer que o dever-ser unicamente vivel o prprio ser e s se pode
edificar uma vontade quando o ser deixa para a vontade a competncia da
normatizao. Contudo, ainda no no-ser, isto , aparentemente fora do ser,
estamos falando de algo que .
Se no podemos afirmar com o idealismo hegeliano que tudo que racional
existe, podemos afirmar que tudo que existe s possvel no logos do ser e o que
no se conforma essncia, embora aparentemente sendo, no passa de um
fantasma inventado pela imaginao. Talvez a linguagem possa ocultar o que
realmente , instituindo um dever-ser, um dogma, ilcito. Mas tambm pode ajudar
a revelar o que realmente .
Como podemos compreender a realidade? Qual a natureza, ou qual a essncia da
natureza?
O fundamento da essncia, conclui Heidegger,12 a essncia do fundamento,
pois, essncia, ser, se confunde com fundamento e, portanto, a natureza, a origem
a prpria coisa.
Com isso, ao invs de se destruir a metafsica, se realiza a metafsica na fsica,
isto , no visvel, e, ao invs de se reduzir a realidade ao visvel, se reconhece o
visvel condio de realidade.
O que vejo: real? Onde est, portanto, a essncia? Podemos dizer que vemos
alguma coisa, mas no a essncia dessa coisa. A essncia pura ningum v... Mas,
pode alguma coisa ser sem a essncia? No est a essncia j ela mesma, por ser
essncia, arraigada na prpria coisa?
Aristteles critica Plato, para o qual a essncia de tudo o que vemos (a mera
sombra) est no mundo das Idias, perguntando a respeito dessas mesmas sombras
e desse mesmo mundo das Idias: que isso? No SER?
11 Gadamer. Verdade e mtodo.
12 Ensaio Sobre a essncia do fundamento.

26

O SER absoluto, imutvel, mas, no entanto, se traduz, em cada momento, de


um modo objetivo, visvel e compreensvel.
O SER aparece, como fenmeno, no TEMPO, conforme a leitura de Heidegger em
Ser e tempo. constante devir ou vir-a-ser, ato e potncia, matria e forma.
A apario, essa epifania do SER, a prpria dialtica, aparentemente
contraditria, da identidade e diferena. Com efeito, o ENTE, assim entendido como
designado pelo filsofo aquilo que se desdobra na temporalidade, o prprio SER
em suas inmeras aparncias e combinaes.
Dizemos o ser de um utenslio como uma cadeira e dizemos o ser de um
utenslio como o computador. So objetos diferentes, mas tm algo em comum:
ambos so (...alguma coisa). E s posso dizer que a cadeira cadeira porque ela
no outra coisa. O computador no uma cadeira. S posso compreender o ser
de alguma coisa porque essa coisa no outra coisa. Eu sou eu porque no sou
outro. Portanto, a identidade se d na diferena, por excluso. A Psicologia pode
demonstrar que a criana se percebe no mundo, a partir de uma certa idade,
quando ela j diferencia o mundo, o outro, dela mesma. A ento passa a saber
quem ela .
A monotonia do absoluto do SER, da exclusividade da VERDADE, quebrada
assim, na aventura da vida, pela provisoriedade, pela incerteza e insegurana da
existncia, dialeticamente se opondo a si mesma e assim se desenvolvendo.
A dogmatizao da vida, fazendo prevalecer a lei do mais forte, s uma mera e
estpida imitao do absoluto verdadeiro. Mas, o absoluto verdadeiro, como se
disse, abre mo da supremacia e se joga na estrada, alegremente correndo riscos.
No o risco do imprudente, mas a realizao do prprio ser sendo do homem,
para o qual, na intencionalidade, tudo se mostra e encanta.
a intencionalidade que inaugura a linguagem. a linguagem a intencional
tentativa de superamento da distncia.
O TODO indizvel, portanto, pois o prprio SER inclusive da linguagem.
Como pode o contido conter o que o contm? Mas, como pode ser que algo seja
indizvel se, de alguma forma, o conhecemos?
No incio era o Verbo...

27

O TODO, que absoluto e, portanto, no se relaciona, fica desconhecido.


Entretanto, falamos desse TODO sem saber ao certo do que se trata. De onde
tiramos isso?
O TODO se transforma em um CADA e, de repente, isola-se na essncia de um
ente, para se tornar dizvel. O que dizvel existe na linguagem. verbo, logos. O
que dizvel, na linguagem que dizvel e dele falamos.
Mas, se falamos da essncia e a essncia da ESSNCIA, o ser do SER, o eterno
devir, podemos concluir que a linguagem reflete algo que ocorre. A linguagem,
portanto, verbo, ou seja, ao.
A linguagem, que acontecimento, faz acontecer. Como enunciado intencional,
comunica uma vontade e um comando, pois faz fazer.
Mas a linguagem, que no s formal, s conseguir ser eficaz na realizao da
sua essncia de linguagem se disser o que , ainda quando se trate de dizer o que
deve ser. O SER o que , enquanto que o DEVER-SER o que se deseja que seja.
Pode a linguagem inventar, a partir da convenincia, um ser? E mais, pode a
linguagem impor essa vontade realidade? O Idealismo diz que sim, pois no se
trata de compreender somente, mas de empreender.
A Sociologia, em Habermas,13 por exemplo, no mais compreensiva, mas
constitutiva. O Direito, como instrumento dessa Sociologia transformada em
Poltica, ou melhor, em Economia, no mais o Direito Moderno de cunho
declaratrio (de direitos naturais), mas um direito constitutivo (de convenincias
sociais).
A linguagem como projeto, que se constitui em normas, em gramtica, , ainda
como linguagem, uma particularizao do SER. A linguagem algo. Como pode a
linguagem ditar o que j no est no seu fundamento?
A linguagem, portanto, um dizer de si mesma. Falar da linguagem s possvel
utilizando a prpria linguagem.
Se filosofamos com a linguagem, e se a linguagem um dizer de si mesma,
podemos concluir com o incio: definir a Filosofia j filosofar, assim como definir
a fala j falar.
No se deve confundir, porm, a limitao das palavras com limitao do SER
que pretensamente se quer dizer. Pois o prprio dizer pertence ao SER.
13 Conferir a vasta obra de Habermas e, sobre a hermenutica, nosso Filosofia do direito em
Habermas: a hermenutica.

28

A linguagem, contudo, como nos manifestamos. A manifestao necessria


tendo em vista que o CONHECIMENTO da VERDADE precrio. preciso dizer para
se confrontar.
Se a VERDADE ABSOLUTA, o CONHECIMENTO DA VERDADE RELATIVO.
O conhecimento da verdade relativo porque a verdade se manifesta
relativamente no cotidiano. A identidade da diferena esta: que as coisas so
diferentes, mas conservam, na sua identidade, algo de comum.
O que muda o aparente, mas, as aparncias enganam!
O que est atrs do aparente, o que est atrs do fe-nmeno, do fsico, o prprio
nmeno14 a essncia e o que dominamos apenas o fenmeno, ou seja, o
acontecimento.
O criticismo kantiano no era relativista, mas teve conseqncias desastrosas.
Se, de um lado, ajudou no conhecimento da verdade atravs da crtica, fundando a
Teoria do Conhecimento, de outro lado, permitiu que agnsticos se sentissem em
casa.
Alguns dizem: A verdade relativa!, e argumentamos: At essa verdade
contida nessa frase relativa! E, portanto, logicamente absurdo falar em
verdade relativa, pois o prprio conceito de verdade no admite que seja
relativa.
Entretanto, alguns dizem tambm: a verdade no nos aparece. impossvel
conhecer a verdade e, portanto, a filosofia perde tempo. A essa objeo, que na
tica assume propores graves, permitindo o absolutismo, devemos responder
que: exatamente por se ter dificuldades para apreender a Verdade que a Filosofia
necessria.
Ora, o relativismo leva ao absolutismo exatamente porque, ao entender que a
verdade relativa, ou seja, no h verdade, e, pois, nada tem valor, permite que se
instaure a opinio do mais forte. Discusso perda de tempo: impe-se uma
vontade!
Por outro lado, a douta ignorncia socrtica que diz que a apreenso da
verdade relativa e, pois, ningum por si s a contm. essa ignorncia que deve
ser reconhecida! que diz: sei que nada sei e, portanto, vou procurar saber.
Ao contrrio do que pregam os relativistas, se houvesse perfeita apreenso da
verdade, a discusso seria incua. a conscincia de no saber que gera a pergunta,
14 Kant: Phainoumenon, apario do noumenon, a essncia.

29

provocando uma resposta e inaugurando-se assim o dilogo.


O silogismo tem exatamente essa funo de crtica cientfica.
Cincia saber alguma coisa. S se sabe algo realmente aps um processo
cientfico que garanta a certeza do saber. Uma tese um preconceito. S ter o
status de conceito (cientfico), isto , sntese, aps passar pelo crivo da crtica, que
a anttese.
O silogismo mostra bem o papel do no-ser.
Se a tese um ser, a anttese, o seu contrrio, para ela e em relao a ela, um
no-ser. outra coisa.
Somente na diferena, no no-ser de si mesmo, que algo se identifica a si
mesmo. A linguagem uma questo de contrrios: o baixo s baixo porque no
alto, o claro s tem sentido diante do escuro e assim por diante. Sei quem sou ao
ver que existem outros. A tese s se entende a partir da anttese, e so elas
mesmas, confirmadas ou negadas, ainda que em parte, a prpria essncia da
sntese.
Mas no relativo tambm o conceito que se contrape, como, por exemplo, o
que penso que seja baixo ou alto, claro ou escuro?
O problema que no se trata apenas de lgica formal. Para a discusso
usamos a linguagem, uma ferramenta necessria, mas imperfeita.
na linguagem que residem os equvocos. Falamos alguma coisa e dizemos
outra. A etimologia das palavras, atravs da histria das palavras, mostra como
uma palavra, mantendo-se o mesmo fonema, diz coisas diferentes e contraditrias,
no tempo e no espao.
Esse relativismo cultural da lngua confundido com o prprio objeto do que se
est falando.
O nominalismo no vai alm das palavras: as coisas tm que significar o que a
palavra quer.
O equvoco se d por no se perceber que as palavras so traioeiras. Alm da
variao cultural, a inteno do falante usualmente gera equvocos. O ouvinte o
leitor de um texto. Procura compreender esse texto a partir de experincias
pessoais, ditas culturais, que forma os pre-conceitos, ou seja, os conceitos prvios.
Devemos diferenciar, no entanto, o conhecimento filosfico, dito moral, em
Aristteles, do que o Estagirita chama de conhecimento tcnico. O conhecimento

30

filosfico no se aprende e nem se desaprende, pois inato. Diz respeito essncia


do homem e de tudo que lhe essencial. Diz, portanto, de tudo o que no muda, no
tempo e no espao. Em qualquer cultura a mesma coisa, pois da essncia. Assim,
o fogo que queima da mesma forma na Grcia ou na Prsia pode ser reconhecido
por qualquer pessoa como sendo fogo. Somente com o saber natural, que alguns
chamam intuio15 diante do objeto do saber que se pode falar de Maiutica,
quando no se ensina, mas se extrai da pessoa aquilo que ela j tem dentro de si e
no sabia que tinha. A linguagem, por exemplo, tem uma estrutura inata e
universal, prpria da essncia de linguagem. isso que permite a traduo, ou que
algum aprenda mais de uma lngua. H algo entre as diversas lnguas do mundo
que comum a todas: a essncia.
Por outro lado, h alguma coisa de acidental nisso tudo, que o homem inventa e
desinventa de acordo com a convenincia de um momento. Esse lado cultural do
homem o como se manifesta o essencial e, como relativo a um costume, a uma
tcnica, a uma convenincia de lugar e tempo, tem que ser aprendido. Trata-se do
saber tcnico ou epistemolgico, que se deve aprender. A linguagem, por exemplo,
serve-se de signos de comunicao que devem ser aprendidos. Todo homem tem
linguagem, mas nem todo homem sabe se expressar em mais de uma lngua. Os
signos devem ser aprendidos e para isso os estudamos. Entretanto, s os
aprendemos porque tm algo que j sabemos: a essncia da linguagem, que a
mesma em qualquer lngua.16
A linguagem, em suma, no s a tcnica da fala, mas o ato de se expressar.
Como o homem o sujeito intencional, manifesta-se sempre e, na linguagem que o
torna essencialmente o que ele como homem, a prpria manifestao do ser que
se d, pois no o homem que inventa o ser na linguagem, mas o ser mesmo que
fala atravs das percepes do homem. Se o ente a manifestao do ser, esse ente
que se manifesta , por excelncia, o curador do ser, como diz Heidegger.
A manifestao do ser linguagem e se d exemplarmente na obra de Arte, ao
contrrio do mero falatrio17que distrai e distancia do ser. Como obra, no
entanto, temos tambm a parte tcnica, corprea, na qual e atravs da qual
15 Conferir Mrio Schemberg. Formao da mentalidade cientfica. Revista Estudos avanados, n.
12(5), p. 123 a 151, 1991.
16 Conferir a gramtica gerativa e as teorias transformacionais de Noam Chomsky.
17 Denominao dada por Heidegger.

31

manifesta-se o ser, a prpria Arte. Portanto, tudo que linguagem filosofia e


tambm arte. Se responder acerca da filosofia j filosofar, s a linguagem pode
falar inclusive acerca da prpria linguagem. Mas, se a filosofia em si pode ficar
numa dimenso terica ao falar acerca do ser, a linguaRelatorgem em si a prpria
manifestao do ser e no apenas algo sobre o ser. Essa manifestao se d no ente,
atravs do aspecto cultural da comunicao, mas tem, na essncia, a prpria
essncia, o ser. Por isso, linguagem verdadeira obra de Arte, pois s o ser belo e
tudo o que belo refere-se ao ser.

O NOME
Os signos so nomes que damos s coisas. Designamos tudo por palavras, isto ,
por nomes.
Os nomes, portanto, significam alguma coisa para ns, mas designam algo que
existe independentemente de um nome.
O batismo tem esse papel: de fundar uma designao sacralizada de algum, ou
seja, de instaurar uma individualidade.
O que est na competncia do acordo apenas a escolha dos signos fonticos
que comporo o nome de algo que j existe, mas no o nome que ir inventar o
seu significado e, muito menos, o seu objeto de designao.
O nome a designao de algo. Mesmo quando esse algo indizvel, o nome o
diz a partir de uma intuio batizada. Algo sempre dito a partir do ponto de vista
do sujeito impressionado pelo objeto e nisso que entra o relativismo do
conhecimento da verdade.
Se fato que algo ocorre, mesmo que no saibamos, de um ponto de vista
fenomenolgico s existir a partir do momento que desse fato tivermos cincia.
Isso no significa, porm, que enfiar a cabea dentro de um buraco, como o
avestruz, faa com que a realidade desaparea. Significa que, de fato, ainda no h,
para ns, o fato.
Dessa maneira, algo s no ser, para ns, enquanto no conhecermos. Como o
mundo cenrio para o homem, se nenhum sujeito se antepe a um cenrio, esse
cenrio provavelmente no existe, mesmo porque, se existir, quem o saber? Um
exemplo a cadeira de Van Gogh. A cadeira em si no tem sentido seno o de um
32

objeto para o homem. Como instrumento para o homem, remete ao prprio


homem, pois faz parte do seu cotidiano. Representa algo, smbolo, signo ou nome.
S damos nome ao que conhecido, mas o desconhecido, sabendo apenas que
desconhecido, designamos por um nome genrico, dizendo que desconhecido.
Em suma, a linguagem no um mero instrumento de que lanamos mo ou
no, mas a prpria condio humana. E nessa condio humana que o SER se
revela no ente, ou seja, apenas para o homem que o nico ente que tem
linguagem que o SER tem sentido. A linguagem, portanto, na essncia, a prpria
essncia do ente. A linguagem a prpria revelao do ser e, por isso, no fica no
mbito da vontade, mas a condio hermenutica do entendimento de tudo que
rodeia o homem. E tudo o que o homem expressa culturalmente Arte, desde a fala
mais simples at a obra tecnicamente mais sofisticada. Mas possvel que, num
equvoco, o homem se distancie da realizao de sua prpria vocao, nessa
liberdade limitada de aderir ou no ao SER. Ser, ento, no o espectador
privilegiado da realizao do SER, a harmonia, mas o protagonista extremo do
conflito.
Nesse sentido, podemos dizer que o SER abstrato se manifesta no ente de modo
geral, mas que apenas o ente homem espectador dessa manifestao. S o homem
percebe a manifestao do ser, s ele se espanta e admira a maravilha do ser.
Para o homem que o ser maravilhoso. Podemos perceber na criana que est
aprendendo o mundo sua volta, como se admira, como tudo lhe novo e
instigante...
O homem se insere no mundo, portanto, diante dessa manifestao do ser, e
um animal poltico. Precisa viver em grupo, dividir, contribuir e receber.
Portanto, extasiado com a manifestao do ser, o homem quer dizer ao outro o
que viu. Dizemos sobre aquilo que . E o fazemos no mais trivial do nosso cotidiano
at o mais elevado grau de sofisticao artstica e cultural. Ao falarmos do servio,
da diverso, de uma receita de bolo, de tudo, enfim... falamos do que ! Como
falamos, no mais prximo grau de verdade atravs da obra de Arte.
Isso que chamamos linguagem a manifestao do homem, mas o homem, por
si mesmo, no tem o que manifestar seno a essncia, o ser.
A linguagem, portanto, manifestao do ser atravs do homem e para os
homens.

33

A essncia da linguagem, portanto, ser a manifestao do SER. Ou seja, o ser


da linguagem o prprio SER. Se essencial o que no muda, a linguagem sempre
manifestao do SER.
Contudo, h algo na linguagem, o meramente fenomenolgico do humano que
o que muda conforme as circunstncias: o acidental e que se constitui nos signos
ou nomes que se do s coisas.
No o nome caneta que faz daquele objeto uma caneta. Aquilo que
chamamos caneta pode ser designado por outras palavras, por outros signos,
como

se

nas

diversas

lnguas,

mas

ser

sempre

aquele

objeto.

Se

convencionarmos cham-lo de lpis, toda vez que falarmos lpis, estaremos


nos referindo quele objeto (antes designado caneta).
O signo a parte tcnica da linguagem, cuja essncia o prprio ser do que
designamos.
Voltando, porm, natureza de animal poltico do homem, vemos que a
linguagem , como manifestao, essencial para a efetivao da vida em sociedade.
Constitui-se, assim, em regras de comunicao e se transforma em um assunto
jurdico como um ordenamento de regras de convivncia.
O Direito, porm, linguagem como qualquer outra manifestao do homem,
que manifestao do ser, como prtica, na forma de justia e no mera ao
comunicativa, onde as regras so comandos de um poder soberano aos sditos.18
Dessa forma, signo o sinal externo e palpvel que invoca uma essncia. Diz de
uma coisa, um objeto, um ente. O signo o nome, o que chama.
Obviamente, o signo fruto da conveno e entre os convencionados funciona
dentro das regras, de modo que se constitui, na verdade, em procedimento como
projeto. mtodo.
O significado o que chamamos coisa em si, a essncia. Independe do nome e,
pois, da vontade subjetiva de design-lo, de modo que o acordo, isto , a
manifestao e integrao de vontades no sentido de se estabelecer signos, no
interfere na essncia.
A competncia do acordo apenas para a escolha de signos, isto , para a
escolha de procedimentos como meios para se atingir o fim de bem que a
convivncia. A convivncia, como tudo, visa naturalmente o equilbrio, a eqidade.
18 H que se discutir isso com mais afinco, adiante. Conferir, a respeito, Filosofia do direito em
Habermas: a hermenutica.

34

O signo, cuja natureza de procedimento, se d, portanto, na vida poltica, como


a institucionalizao do mtodo, ou seja, como Direito Pblico onde se estabelecem
as regras procedimentais da convivncia. Assim, falamos numa gramtica, agimos
socialmente conforme leis jurdicas, estabelecemos preliminarmente as regras do
jogo.19
Samos, assim, do meramente abstrato e aparentemente sem sentido para chegar
ao mais prtico do cotidiano, recuperando a dimenso metafsica da vida e, ao
mesmo tempo, o sentido prtico da ontologia.
Entretanto, o signo, no Direito, a manifestao visvel do significado justia.
Caso contrrio, ser um signo sem significado, isto , sem sentido! Mas, o
procedimento, como se disse, tem sempre o significado de regras.
Nesse particular, interessante notar que, para decidir a respeito do
procedimento, necessrio j um procedimento. Quem ser, assim, o sujeito
competente para estabelecer a primeira regra? A Constituio ou norma
fundamental que a regra sobre como fazer regras?
Obviamente, preciso discutir o papel do sujeito, uma vez que essa palavra
desperta equvocos. E preciso discuti-la na antigidade e na modernidade, em
vista da crise da modernidade, inaugurando-se timidamente a ps-modernidade.

IDEOLOGIA E

VERDADE: PRECONCEITOS E CONCEITOS

Preconceito20 um conceito anterior crtica. Na crtica, esse conceito prvio


pode ser confirmado ou desmentido. Se for confirmado passa a ser um conceito
cientfico. Antes disso s uma opinio, pois cada um tem uma opinio, mas s
depois de se sustentar (fundamentar-se) diante da crtica que passa a ser
verdadeiro.
Por isso, podemos dizer que h o senso comum e o crtico. O senso comum a
opinio e, cientificamente, de nada vale. Pode comear, no entanto, um processo
cientfico.
Aquilo que fica no mbito da liberdade de pensamento, que no verdade por
natureza, estrutura o interesse na cincia, constituindo-se em ideologia.
19 Conferir Gadamer. Verdade e mtodo.
20 Idem.

35

Ideologia, portanto, o interesse que norteia a busca do conhecimento. Esse


interesse no de todo ruim. Eticamente, o interesse pode ser o desinteresse, ou
seja, o nico interesse o de descobrir a verdade.
Mas, se o interesse maior que isso, o prprio questionamento inaugural do
procedimento cientfico ir, j no seu incio, determinar a resposta a se encontrar,
tal como um problema balstico, onde o tiro e o alvo se determinam
reciprocamente.21
claro que o mtodo cientfico importante, por uma questo de ordem. O
processo uma ordenao de atos que permitir um trabalho cientfico.
Contudo, no basta a lgica do mtodo, pois no caso da Filosofia e das cincias
humanas em geral, sujeito e objeto do conhecimento coincidem. a vida
interpretando a vida,22 de modo que o julgamento ser sempre o fruto de
influncias da experincia que forma o conceito prvio.
Na verdade, o texto se desprende sempre do seu autor e entra num contexto
formado por circunstncias que o amoldam.
A Hermenutica Filosfica pretende assim uma compreenso do texto, isto , de
qualquer situao, no s pelo silogismo, mas, a partir da crtica metdica, abstrair
24
a interpretao de equvocos primrios para poder se dedicar vivncia do texto.
Como se depreende de Gadamer,23 obviamente, o texto interpretado j ele
mesmo uma interpretao. E assim segue a Filosofia, de resposta em resposta,
perguntando sempre.
Essa a caracterstica da vida, pois viver sempre um acontecendo e na
provisoriedade (a limitao no tempo e no espao) que surge a necessidade de se
fundamentar o discurso.
A convivncia faz com que o homem, isolado na sua identidade, mas ciente da
diferena, o outro, se dirija aos outros, para entender e se fazer entender. o
zoon politikon.
Se as cincias se desenvolvem no mbito da comunicao do conhecimento, no
plano da linguagem que se desenvolvem. Trata-se da linguagem tcnica.24
No caso das cincias humanas, ou seja, aquelas que estudam o homem, h uma
21 Idem.
22 Dilthey. op. cit.
23 Paul Ricouer. Crtica das ideologias.
24 Cit.

36

redundncia curiosa: o homem estuda a si mesmo e, portanto, vai se tratar sempre


de um conhecimento ou de uma enunciao do conhecimento de cunho subjetivo.
Confundem-se sujeito e objeto do conhecimento, pois o homem, agente do
conhecimento, ele mesmo o dado do conhecimento, sendo inevitvel, assim, o
conceito prvio como determinante do interesse e guia do mtodo.25
As cincias humanas, portanto, exigem, para o sucesso da pesquisa honesta da
verdade, um mtodo epistemolgico prprio, com base na linguagem, ou, em outras
palavras, um mtodo hermenutico filosfico.
Trata-se, portanto, no de explicar (conhecimento tcnico), mas de compreender
(conhecimento filosfico), na medida em que se explica o mundo e se compreende o
homem inserido nesse contexto explicvel.
Como, no entanto, o SER se revela na linguagem, a qual s o homem tem, essa
revelao do SER se d na linguagem do homem e para o homem. S para o ser
humano a revelao da verdade tem sentido, pois s para a intencionalidade do
homem as coisas (utilitrios) tm sentido, de modo que, nesse sentido, no havendo
o texto (linguagem) do homem sem o contexto (sentido do mundo), acaba tambm o
mundo sendo alvo da compreenso. Em certo sentido, poderamos concluir, toda
cincia humana e, pois, passvel de interesses: seja o do mero conhecimento da
verdade, que dirige todo saber, seja o das convenincias que afasta idealisticamente
do SER e inaugura um DEVER-SER.

DIREITO E

LINGUAGEM

A linguagem expresso do SER e tem, ela mesma, o seu SER. Dizemos da


linguagem que . Ou seja, a linguagem ente e, como tal, aparece no cotidiano de
forma material e reconhecvel. Essa obra traz um problema tecnolgico ou
gramatical.
O Direito linguagem, pois expresso ou manifestao do SER do homem,
possibilitando a convivncia poltica tanto quanto qualquer outro tipo de
manifestao que se possa encontrar. Mas, como a prpria linguagem, o Direito
pode ser visto como ente, ou seja, manifestao do seu prprio SER.
Conclui-se, portanto, que o Direito linguagem por excelncia, ao lado da Arte e
25 Conferir Habermas. Tcnica e cincia como ideologia.

37

da prpria verdade, fugindo, assim, da mera problemtica epistemolgica para se


situar no plano do essencial ontolgico do homem.
Ou seja, se as cincias de modo geral estudam o homem, o Direito a prpria
manifestao do homem como ser social e no mera conjectura a esse respeito.
O Direito, portanto, e a despeito de ter tambm, no cotidiano, essa dimenso,
no mera cincia ou tecnologia, mas, como disciplina cientfica, amplamente
uma disciplina antropolgico-social e, portanto, com inseres na Psicologia, de um
lado, e na Economia, de outro. Enfim, o estudo do Direito no terico, mas tem
conseqncias prticas. O plano filosfico de pesquisa da verdade se assume como
agir conforme a verdade na consecuo da justia. O carter ldico dessa postura
no a reduz a mera utopia, mas a coloca no plano da Arte.

ARTE, INTERPRETAO E

REALIDADE

A obra de Arte experimenta os limites do homem e os vence. Naquilo que o


homem realiza materialmente, que faz efetivamente, no h lugar para a obra de
Arte, que no mero entretenimento, mas manifestao do ser o que se . Claro
que, por no se conseguir realizar plenamente, h sempre lugar e necessidade da
obra de Arte.
A obra de Arte realiza aquilo que o homem no consegue realizar efetivamente
no cotidiano e s o faz no sonho, psicanaltica e meta-hermeneuticamente.
Por isso, a obra de Arte realiza o homem, pois o completa naquilo que lhe falta,
com sua lgica informal, semntica, irreal e onrica.
A obra de Arte a expresso do inconsciente, dos desejos ou necessidades
contidos do artista e, se o artista o que expressa o oculto esprito perturbado da
humanidade, a obra de Arte a expresso do inconsciente da prpria humanidade.
Mas, como pode a obra de arte realizar, se sonho? O artista s existe porque
homem, limitado e carente de sonhar, assim como toda a humanidade. A obra de
Arte o realiza por torn-lo satisfeito, sbrio, tranqilo diante das suas
impossibilidades. Realiza todo homem que com ela tem contato, por proporcionarlhe a sensao de completo, de total, por preencher-lhe a dimenso do cotidiano,
mesmo que no tenha materialmente acrescentado algo ao seu cotidiano, pois
realizao no progresso. Basta um sonho, parte do homem to real quanto a
38

realidade visvel e prtica do cotidiano, seno mais real, por ser perfeito e sem
limites, onde tudo possvel. O homem pleno e nisso, aproximando-o do divino,
a obra de Arte revela e manifesta o prprio ser.
Arte vida. Por isso, ao ter contato com a obra de Arte, o homem a compreende,
j se transformando numa nova circunstncia que a obra de Arte inaugura. Da a
realizao efetiva, a partir do sonho utpico que ela propicia, pois mesmo partindo
de dados do cotidiano, a obra de Arte sempre o completa com sua viso onrica e,
ao transformar, aperfeioando o homem, nessa sua militncia, o belo, mais que
mera projeo esttica do prazer, e ainda mesmo na dor, justia.
Aquele ser que teoricamente a Filosofia busca, a Arte oferece perfeitamente a
partir da criatividade, j que nele e por ele que o ser se manifesta.
Por isso podemos chamar a obra tambm de linguagem. A linguagem o
instrumento da expresso do ser que se est sendo, isto , do ser e, diferentemente
da mera fala, se constitui na realizao mxima da epifania do ser. Falar at os
papagaios falam, mas dizer prprio da intencionalidade.
Como o homem est sempre provisrio, incompleto, sendo, tudo o que o realiza
o torna autntico, isto , o torna aquilo que ele realmente . Encontra-se a si
mesmo na obra de Arte como num espelho. Na reflexo do espelho que o homem
consegue se ver a si mesmo e se conhecer. Portanto, tudo que o realiza, que faz
com que se conhea a si mesmo, , nessa medida, Arte.
A obra , como suporte da Arte, o meio pelo qual a Arte aparece e, como obra,
uma questo tcnica. A literatura precisa da tcnica de escrever, a pintura da
tcnica de pintar, o cinema da tcnica cinematogrfica, o julgamento da tcnica
procedimental.
Sim, o julgamento, pertencente essncia do homem, uma manifestao de
valor ou de vontade. fenmeno cultural como toda obra e pode trazer em si a
realizao, pois, mais que cultural, ganha tambm uma dimenso tica.
A obra de Arte realiza aquilo que a Filosofia apenas busca teoricamente, a
verdade. Convertendo, faz agir segundo a verdade e, assim, justo e belo o
verdadeiro.
Aquilo que chamamos verdadeiro, justo e belo, constitui-se no ser e, portanto,
sendo o que , o que deve ser. No h diferena entre ser e dever-ser, pois s
deve ser o que e no diversamente. Algo sempre o que , mas h aqui tambm

39

um aspecto tico: ao dever de ser corresponde o direito de ser e vice-versa. Ao


dever de realizar o outro, que tem direito de se realizar, chamamos amor.
Amor , portanto, fazer o bem, isto , propiciar a realizao do outro, dandolhe, pois, o que lhe pertence. Como a verdade, tambm o amor um s, mas se
manifesta diferentemente em cada circunstncia diferente. Algumas vezes amar
fazer, aproximar-se, outras vezes abster-se, ausentar-se silenciosamente contra
o desejo. Se h uma dimenso de carncia e, pois, de convenincia, cumpre dar
lugar ao interesse tico, elegendo axiologicamente, isto , valorando, as condutas
em funo do bem.
Por isso tudo, o artista sempre dualismo. So heternimos: uma personalidade
de artista convivendo conflituosamente com uma personalidade inserida no
cotidiano. Sonho e suposta realidade. Um exemplo radical Fernando Pessoa e seus
heternimos.
O que o artista procura para sua satisfao, no entanto, nem sempre so ou
quase sempre no so necessidades do cotidiano. Ele um sujeito. Sujeito s
vicissitudes da realidade, sempre virtual. Est no mundo, mas intencionalmente
fora dele, como se visse o mundo por uma tela de computador e pudesse entrar
nela, no espelho, como Alice.
Aquela realidade to real e palpvel, ento, o que ? Qual a diferena, j
perguntava Descartes, entre o real e o imaginrio? Ele que trabalhou a lgica
matemtica, esta que a base do mundo digital...
O computador, de um lado, e a poesia, de outro, nos mostra que o dualismo
como ocasio, e no s a dialtica como mtodo, que possibilita o resplandecer do
acontecer.
Nesse sentido, nada to real quanto o sonho.

SER E

DEVER-SER

A QUESTO DA JUSTIA (ONTOLOGIA JURDICA)


A lgica formal a maneira pela qual se faz um raciocnio objetivo e claro, mas,
como se trata de um meio, deve privilegiar o aparecimento, e no a ocultao da
40

verdade e sua aplicao. Agir conforme a verdade agir com justia.


Ontologicamente, isto , do ponto de vista do ser, justia a ao segundo a
verdade, e verdade o que , independentemente da vontade.
Ontologicamente, portanto, falamos do Direito Natural, que independe de norma
escrita, o deontolgico, mas lhe serve de referncia material.

O SER COMO ACASO


Ontologia a parte da Filosofia que trata da questo do ser. o que antes se
denominava Metafsica e tem relao direta com o Direito Natural clssico.
O ser em si no uma questo jurdica, mas o parmetro para que o dever-ser
seja jurdico. Se o dever-ser refletir o ser, ou, ao menos naquilo que lhe lcito ser
diferente no afront-lo, ser norma de justia.
Corresponde ao ser o saber natural, a que chamaramos saber tico (alguns
chamam saber moral), que no se aprende e nem se desaprende, conforme diz
Aristteles, pois j nato. Tudo aquilo que saber sobre o homem em si, todo ser
humano traz naturalmente e nunca perde. Ao ontolgico, finalmente, corresponde o
tico, que diz respeito a valores absolutos e invariveis no tempo e no espao,
enquanto que a moral corresponde ao deontolgico.

DEONTOLOGIA COMO ESTRATGIA TECNOLGICA


Deontologia, por sua vez, o que trata do dever-ser e tem relao direta com o
Direito Positivo ou legal.
O dever-ser est ligado ao fazer e isso obra do homem, explicitando a sua
vontade. Tudo que feito intencionalmente um dever-ser, um artifcio.
Ao contrrio, o que fruto do acaso, a que chamamos natural, ser.
Quando se coloca o Direito no mbito da vontade, trata-se da convenincia. Em
um sistema democrtico, a convenincia a ordem social para possibilitar a
convivncia, enquanto que em um sistema autoritrio, faz-se prevalecer a mera
vontade do poder para sua prpria sobrevivncia.
De modo geral, no entanto, se o dever-ser uma questo de vigncia formal de
41

um sistema legal, a sua eficcia depender dos parmetros ontolgicos ou de


realidade que adotar.
Ao deontolgico, por se tratar de inveno do homem, corresponde o saber
tcnico, que deve ser aprendido e

tambm se desaprende, ou melhor, fica

desatualizado em funo da relatividade que d dinmica ao cotidiano.

O FAZER

COMO MODERNIDADE

A partir do pensamento moderno, deu-se nfase ao fazer, em detrimento do ser.


No caso do Direito, em busca de um sistema racional e objetivo que possibilitasse
garantir o patrimnio, surge o Direito como contrato, enquanto que o ordenamento
jurdico, mais do que o reflexo do ser natural, passa a ser declarao de vontade, o
chamado contrato social.

A RACIONALIDADE

NORMATIVA NA ADMINISTRAO SOCIAL

Mais tarde, j no sculo XIX, a racionalidade passa a ser preocupao do Direito


Pblico, de modo que surge, a partir de Max Weber, inclusive, a moderna
burocracia, na tentativa de neutralizar a individualidade na conduo da
administrao pblica, fundando-se o Direito Positivo como comando do poder
estatal.
O Direito , assim, como Direito Pblico, instrumento da administrao social,
procurando dar eficcia s normas reguladoras da economia.

A APLICAO JUDICIAL COMO MTODO (EPISTEMOLOGIA JURDICA)


Se uma cincia caracteriza-se pelo resultado plausvel, atravs do mtodo,
temos que o mtodo, no Direito, o mtodo hermenutico, que supe o uso da
lgica sofstica (lgica formal) como procedimento, e o uso da lgica material
aristotlica como realizao do justo, uma vez que o mtodo o meio e no o fim
em si mesmo. A cincia jurdica caracteriza-se pelo raciocnio explcito do juiz

42

(implicando a o trabalho de todos os agentes jurdicos envolvidos no


procedimento), a fim de demonstrar qual a razo pela qual chegou a determinada
concluso.

43

LGICA

DA DECISO

a crtica que impede o isolamento do Direito como coisa definitivamente concluda e o restaura
na continuidade da evoluo, de que o Direito vigente apenas um momento transitrio.
(Anbal Bruno)
No podemos ser mais sbios do que as leis?
(Plato)

INTRODUO
O Direito um fenmeno decorrente da prpria natureza do ser humano, dadas
as suas condies existenciais como animal poltico, como disse Aristteles, de
maneira que a convivncia baseada na limitao de liberdades, como observou
Kant.
Para este, h uma clara distino entre o imperativo categrico e o imperativo
hipottico, sendo que o primeiro, fundado na autonomia, a ao por princpio, por
auto-convencimento, da necessidade de preservar determinados valores, ao passo
que o segundo funciona quando o primeiro falha e, fundado na heteronomia, a
ao por conseqncia, por determinao de normas extrnsecas conscincia, ou
seja, por causa de normas dadas pela sociedade.
Embora o imperativo categrico tambm seja fruto de um entendimento
baseado na cultura, trata de um entendimento que basta por si s, enquanto que,
quando no h capacidade de inibio, preciso que a conduta seja freada pela
ameaa como conseqncia legal, que, segundo Weber a "violncia simblica",
cujo poder de estabelecimento, no mundo moderno, exclusivo do Estado.
Tratam-se de comandos, portanto, e comandos so textos.
Partindo, assim, do princpio de que o Direito linguagem, e, portanto, um
discurso retrico, podemos perceber que contm uma estrutura lgico formal e um
contedo lgico material, na classificao aristotlica de Lgica.

44

A CINCIA DO DIREITO
preciso, dessa maneira, definir o Direito como cincia, mas, antes, explanar
rapidamente acerca da prpria definio de cincia.
O conceito de cincia o da cincia moderna, pois at o incio do pensamento
moderno, no havia uma definio clara de cincia, assim como no havia exigncia
dessa definio e a cincia moderna caracteriza-se, grosso modo, por um mtodo
que permita um resultado plausvel. Todos temos algum tipo de conhecimento do
mundo, mas, apenas o conhecimento rigoroso, metdico, que pode ser levado
categoria de cincia. Assim, cincia todo conhecimento derivado de um mtodo
rigoroso, e, portanto, exige uma linguagem tcnica.
Mtodo, uma palavra derivada do grego, significando literalmente, "caminho
pelo qual", e podemos dizer que o meio para atingir um fim.
A partir do pensamento moderno, contudo, perseguindo-se a objetividade no
conhecimento, caracterizou-se a cincia to somente pelo mtodo emprico, isto ,
o conhecimento constatvel e experienciado positivamente pelos sentidos, de
maneira que apenas as cincias naturais, aquelas que estudam a natureza, como a
fsica, a qumica e a biologia, podiam ser consideradas cincias. o chamado
Cientismo, onde as cincias humanas, ou cincias do esprito, como eram
chamadas, no tinham lugar e, por isso, no podiam ser levadas a srio como
cincia.
Entre elas est o Direito, considerado mera ideologia ou instrumento de poder,
fazendo prevalecer a vontade e no a objetividade natural que as cincias naturais
estudam.
Contudo, o Cientismo, de fundo positivista, ou seja, que acredita apenas no
conhecimento objetivo, um exagero. As cincias humanas, que estudam o homem
como tal, no podem trazer resultados objetivos, mas podem utilizar-se de um
mtodo que permita conseguir resultados plausveis.
Toda cincia tem um sujeito e um objeto. O sujeito de qualquer cincia sempre
o homem, pois somente o homem tem capacidade e necessidade de conhecimento.
Um ser superior como Deus no tem necessidade de conhecimento e os elementos
da natureza no tm capacidade e, obviamente, necessidade de conhecimento.
O objeto, no entanto, varia conforme o interesse da cincia. As cincias naturais

45

estudam a natureza e este , portanto, o seu objeto. J as cincias humanas


estudam o homem como tal e este o seu objeto. Se as cincias naturais trazem
resultados objetivos porque o homem estuda elementos fora de si, de maneira
que a sua experincia pessoal, como homem, no interferem de forma contumaz. J
as cincias humanas trazem resultados subjetivos porque o homem estuda o
prprio homem e, portanto, a sua experincia prvia como homem acaba
interferindo. o que Gadamer chama de "preconceito" ou conceito prvio. Toda
cincia humana, por conseguinte, estudando o homem, estuda, na verdade o que
essencial no homem, isto , a conduta. O estudo objetivo do homem, como o faz a
biologia e a medicina, no so mais que estudos da natureza, mas, o que caracteriza
o homem como tal a conduta, o que ele faz.
Por isso, as cincias humanas trabalham com um mtodo hermenutico,
supondo-se julgamento e compreenso.
Se o resultado de uma cincia humana subjetivo, o mtodo filosfico
hermenutico permite que no se caia no relativismo, exigindo que a compreenso
seja demonstrada atravs da fundamentao do julgamento.
O mtodo filosfico de investigao no responde, mas pergunta. Mais
importante do que as respostas, que so sempre provisrias, a pergunta que
desencadear a investigao. A curiosidade natural do ser humano e faz saber que
nada sabe, conforme o dito famoso de Scrates. A curiosidade, ensejadora da
pergunta, a base da deflagrao do processo cientfico. O cientista, como filsofo,
sempre curioso. As respostas, no entanto, geram outras perguntas, e, dessa
maneira, possibilitam o progresso do conhecimento.
Quando se fala de cincia humana e filosfica, fala-se no homem. E o homem
um ser poltico e social, no dizer de Aristteles, pois vive naturalmente em grupo,
no conseguindo viver isoladamente.
S se pode entender o homem em grupo, em relao com outros homens, pois a
existncia completada reciprocamente.
Dessa maneira, se h pelo menos dois seres humanos juntos, j h uma relao
jurdica e, se o homem, via de regra, convive com outros homens, a prpria vida
constituda de relaes jurdicas.

46

Onde h, pelo menos duas pessoas, h uma relao de direitos e deveres


recprocos. Aos direitos de um correspondem os deveres do outro e estes
constituem o prprio limite dos direitos.
Em decorrncia da natureza jurdica da vida em sociedade, temos que o homem,
naturalmente, necessita de regras. O exemplo de Gadamer1 sobre as crianas
fazendo jogos esclarecedor: elas passam a maior parte do tempo discutindo sobre
as regras do jogo, pois a necessidade de esclarecer como se daro as relaes
muito importante.

A ONTOLOGIA E

A DEONTOLOGIA

Podemos falar, ento, em Ontologia como filosofia do Ser, ou, a questo da


justia (ontologia jurdica).
A lgica formal a maneira pela qual se faz um raciocnio objetivo e claro, mas,
como se trata de um meio, deve privilegiar o aparecimento, e no a ocultao, da
Verdade e sua aplicao. Agir conforme a Verdade agir com Justia.
Ontologicamente, isto , do ponto de vista do Ser, Justia a ao segundo a
Verdade, e Verdade o que , independentemente da vontade.
Ontologicamente, portanto, falamos do Direito Natural, que independe de norma
escrita, o deontolgico, mas lhe serve de referncia material.
Ontologia a parte da filosofia que trata da questo do Ser. o que antes se
denominava Metafsica e tem relao direta com o direito natural clssico.
O Ser em si no uma questo jurdica, mas o parmetro para que o dever-ser
seja jurdico. Se o dever-ser refletir o Ser, ou, ao menos, naquilo que lhe lcito ser
diferente, no afront-lo, ser norma de justia.
Corresponde ao Ser o saber natural, a que chamaramos saber tico (alguns
chamam de saber moral), que no se aprende e nem se desaprende, conforme diz
Aristteles, pois j nato. Tudo aquilo que saber sobre o homem em si, todo ser
humano traz naturalmente e nunca perde. Ao ontolgico, finalmente, corresponde o
tico, que diz respeito a valores absolutos e invariveis no tempo e no espao,
enquanto que a moral corresponde ao deontolgico.
Falaremos, portanto, em Deontologia como estratgia tecnolgica, ou, a
1 Em Verdade e Mtodo.

47

dimenso da vontade (Dever-ser) como Tcnica.


Deontologia o que trata do dever-ser e tem relao direta com o direito
positivo ou legal, e ainda tambm com o direito consuetudinrio ou costumeiro,
que trabalha com regras, ainda que no escritas.
O dever-ser est ligado ao fazer e isso obra do homem, explicitando a sua
vontade. Tudo que feito intencionalmente um dever-ser, um artifcio.
Ao contrrio, o que fruto do acaso, a que chamamos natural, Ser.
Quando se coloca o direito no mbito da vontade, trata-se da convenincia. Em
um sistema democrtico, a convenincia a ordem social para possibilitar a
convivncia, enquanto que em um sistema autoritrio, faz-se prevalecer a mera
vontade do poder para sua prpria sobrevivncia.
De modo geral, no entanto, se o dever-ser uma questo de vigncia formal de
um sistema legal, a sua eficcia depender dos parmetros ontolgicos ou de
realidade que adotar.
Ao deontolgico, por se tratar de inveno do homem, corresponde o saber
tcnico, que deve ser aprendido e tambm se desaprende, ou melhor, fica
desatualizado em funo da relatividade que d dinmica ao cotidiano.
A partir do pensamento moderno, deu-se nfase ao fazer, em detrimento do ser.
No caso do Direito, em busca de um sistema racional e objetivo que possibilitasse
garantir o patrimnio, surge o direito como contrato, enquanto que o ordenamento
jurdico, mais do que o reflexo do ser natural, passa a ser declarao de vontade, o
chamado contrato social.
Mais tarde, j no sculo 19, a racionalidade passa a ser preocupao do direito
pblico, de modo que surge, a partir de Max Weber, inclusive, a moderna
burocracia, na tentativa de neutralizar a "individualidade" na conduo da
administrao pblica, fundando-se o direito positivo como comando do poder
estatal.
O Direito , assim, como direito pblico, instrumento da administrao social,
procurando dar eficcia s normas reguladoras da economia.
Se uma cincia caracteriza-se pelo resultado plausvel, atravs do mtodo,
temos que o mtodo no Direito o mtodo hermenutico, que supe o uso da
lgica sofstica (lgica formal) como procedimento, e o uso da lgica material
aristotlica como realizao do Justo, uma vez que o mtodo o meio e no o fim

48

em si mesmo. A cincia jurdica caracteriza-se pelo raciocnio explcito do juiz


(implicando a o trabalho de todos os agentes jurdicos envolvidos no
procedimento), a fim de demonstrar qual a razo pela qual chegou a determinada
concluso.
Por isso tudo, podemos dizer seguramente que, se o Direito tem um mtodo,
trata-se de uma cincia. No uma cincia positiva, como as cincias naturais, mas,
de alguma forma, ao tornar possvel que o Ontolgico suponha o Deontolgico, ou
seja, que mesmo a vontade do Homem, de alguma maneira, faz parte da Natureza,
e, portanto, deve a ela estar submetida, uma cincia filosfica e, assim, com
carter discursivo, cuja estrutura lgica.

A NATUREZA DO DIREITO NA HISTRIA DO PENSAMENTO


Como o Direito uma disciplina filosfica, e estudar a filosofia , na verdade,
estudar a Histria da Filosofia, - no caso, a Histria da Filosofia do Direito -,
interessante passarmos rapidamente alguns pontos de vista jusfilosficos.
Esse estudo, o da Histria da Filosofia, revela que a Filosofia divide-se em
formas de pensamento, os quais agrupam-se em escolas. As escolas filosficas
afiliam pensadores e criam tradies.
Em todas as grandes escolas filosficas encontramos algum ponto de vista
acerca da cultura jurdica, mas, de modo especial, temos essa preocupao presente
em escolas que mais se preocuparam com a questo jurdica em si.
Dentre outras, temos:
- o Jusnaturalismo
As escolas jusnaturalistas so muitas. Basta-nos aqui esclarecer que a
denominao Direito Natural traz ao menos trs conotaes importantes: a clssica
e a moderna, passando pela medieval.
Do ponto de vista clssico, o direito como natureza visto como uma
manifestao natural do homem como animal poltico. Insere-se o homem na
natureza, sendo um dos seus elementos e, portanto, a manifestao jurdica uma
manifestao natural desse animal que vive em grupo e constri cidades.
Encontramos essa idia, na sua essncia, em Aristteles, por exemplo.
Da perspectiva natural e at mesmo pantesta inicial clssica, passamos Idade
49

Mdia que, com o domnio dos valores cristos, entende o Direito no como uma
manifestao meramente natural, mas, como uma expresso, sobretudo, da vontade
divina. O Direito Natural medieval, ento, um direito divino, pois os valores que
tutela so os valores da vontade de Deus e, portanto, a lei nada mais deve ser do
que a expresso dessa vontade.
Se, em um primeiro momento, que a idade clssica, o metafsico o que
esconde a essncia da natureza, em outro, a idade medieval, o metafsico a prpria
vontade de Deus. Pregam assim Santo Agostinho e posteriormente Santo Toms de
Aquino, expoentes maiores do pensamento cristo medieval, este ltimo fazendo
uma releitura, do ponto de vista cristo, do pensamento aristotlico.
Chegando Idade Moderna, a chamada idade da luz, no se conformando os
pensadores com o apelo vontade de Deus como pretensa justificativa para a
natureza das coisas, procuraram abolir a fundamentao teolgica do Direito,
substituindo-a pela Razo. Apenas o que racional pode ser natural e, portanto,
cabe lei expressar no a vontade de Deus, mas, os direitos que o Homem tem por
natureza, mesmo que Deus no exista, como diz a expresso de Ugo Grcio.
O Direito moderno, portanto, trabalha a declarao de direitos, ou seja, declarase o que j existe e o papel da lei apenas o de tornar mais claro, de forma
racional, o direito natural.
- o Positivismo
Se, de um lado, nas cincias em geral, pregava-se que apenas as cincias
naturais, aquelas que permitem conhecimentos empricos, que podem ser
chamadas realmente de cincia, porque proporcionam conhecimentos objetivos, j
no Direito a necessidade de racionalizao comeou a exigir a imposio de leis
postas, ou seja, positivas, que definissem bem os direitos (e deveres) e sobre as
quais trabalhasse o jurista.
Essa questo no nova na histria, mas j no sculo 19 funda-se o moderno
positivismo, quando Augusto Comte entende que a sociedade um dado natural e,
pois, que deve ser estudada de forma emprica. A sociologia no mais que uma
cincia natural e, assim, o direito, para no cair no subjetivismo "metafsico", deve
ser direito posto, reduzindo-se o direito a leis escritas.
- o Direito livre

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O direito como lei traz certa objetividade, mas, no fim, descobre-se que a lei
positiva, como fruto da atuao do poder, , mais que tudo, instrumento de poder.
A Escola do Direito Livre, ao contrrio, prega que o Direito deve ser fruto da livre
pesquisa em cada situao ftica e social. O direito deve ser livre de imposies
legais que representam a vontade de poder.
O exagero dessa escola, cujo expoente maior Hermann Kantorowics,
desconsiderar o importante papel da lei como referncia obrigatria e, assim, como
limite prpria vontade de poder.
- o Neopositivismo
No incio do sculo 20 surge a teoria lingstica que, em resumo, entende que as
palavras no representam a realidade ontolgica, mas, so apenas representaes
da vontade.
Dessa maneira, s pode valer realmente o que est posto, a partir de consensos.
O Neopositivismo um positivismo de ordem idealista, no emprica como o
positivismo comteano, porm, no final, ao se passar institucionalizao dos
discursos, atravs da palavra posta, dogmatiza-os de tal forma que estes passam a
ser os nicos dados considerveis.
O Neopositivismo surgiu no chamado Crculo de Viena, freqentado por
Wittgenstein e pelo jurista Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito, de cunho
normativista.
O Idealismo, de modo geral, desemboca no Normativismo, pois, relativista,
acredita apenas na capacidade humana de fazer. E o Direito, portanto, s pode ser
fruto do fazer do Homem e no da Natureza. Da tratar-se de um positivismo legal.
- o Agir Comunicativo
Como as teorias modernas parecem ter-se esgotado sem dar respostas
satisfatrias, temos uma nova tentativa de conceber o Direito que a Teoria do Agir
Comunicativo.
Jrgen Habermas, o filsofo alemo que a planificou, entende, como o
Neopositivismo, que no h que se falar em realidade ontologicamente entendvel,
mas, que, na verdade, tudo questo de consenso.
No importa o que , mas, o que deve ser, a partir da vontade dos participantes
de um dilogo, no qual definem juntos e em igual status de participao, a vontade
de todos.

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O instrumento para a reforma, segundo entendimentos momentneos e sempre


revistos, da prpria sociedade, , pois, um instrumento que possa dogmatizar o
entendimento prevalecente a cada momento. a lei.
Segundo a Teoria do Agir Comunicativo, todo entendimento momentneo, ad
hoc, mas, enquanto prevalecer, deve ser obedecido "ao p da letra".
D um passo em relao ao Direito Moderno, pois j no trabalha com o conceito
de direito natural esclarecido ou declarado, mas com a idia de direito constitudo a
partir de vontades ideologicamente concebidas.
- a Filosofia Hermenutica
J a Filosofia Hermenutica, no se conformando com o "metodologismo" do
pensamento moderno em diante, procura resgatar a possibilidade, a partir da
necessidade, de uma compreenso universal.
Para tanto, a Filosofia Hermenutica busca referncia na Ontologia, ou seja, na
possibilidade da verdade natural, como essncia da existncia.
Seguindo a tradio desde Aristteles, temos os alemes Dilthey, no final do
sculo 19, Heidegger, em meados do sculo 20 e Gadamer, no ltimo perodo do
mesmo sculo, procurando construir uma subjetividade que resgate a realidade
humana da priso do objetivo e racional.
Essa tradio, a aristotlica, exatamente a que trabalha a Lgica Formal e a
Lgica Material em conjunto, posto que o recipiente est para o lquido assim como
o lquido est para o recipiente.

A ESTRUTURA SILOGSTICA FORMAL


Do ponto de vista tecnolgico, o direito possui uma estrutura lgica, de cunho
formal, que leva formao de juzos coerentes, uma vez que se considera o
Ordenamento Jurdico como um todo. Os juzos, portanto, so fruto de raciocnios
lgicos, de maneira que os conceitos jurdicos servem de base a uma edificao
racional que s se diferencia da razo filosfica geral pela especificidade da sua
base. Na realidade, a lgica jurdica a mesma lgica de todo raciocnio,
diferenciando-se apenas na inteno prtica de inserir no mundo uma idia nova
(deciso constitutiva) ou esclarecer o prprio sistema axiolgico em que se baseia o
Ordenamento (deciso declaratria) e, por isso, no sendo suficiente a coerncia,
52

preciso que a lgica formal seja completada pela lgica material, de cunho
pragmtico.
Lgica significa, etimologicamente, logos, palavra, discurso, razo, Na verdade, a
Lgica, como Lgica Formal, d as regras do pensamento correto, ou, em outras
palavras, o Mtodo que permite rigor no pensamento do filsofo, do cientista ou
do jurista
No bastando conhecer, mas, sendo necessrio demonstrar esse conhecimento,
cuja comunicao d-se pela palavra, Aristteles entendia a lgica como cincia da
demonstrao, que, em complemento Lgica Formal, a Lgica Material.
A Lgica Formal, tambm denominada Lgica Menor, a estrutura formal do
discurso e, como tal, a racionalidade do discurso, ou seja, o que lhe d uma
padronizao metodolgica, de modo a conferir-lhe uma referncia normativo
universal capaz de certificar a sua cientificidade e possibilitar a sua traduo, como
gramtica.
Assim, a Lgica Formal que d ao texto a capacidade de ser compreendido,
porque obedece a regras de procedimento que do a correo. Essa estrutura,
enfim, a referncia do pensamento correto, no importando, por si mesma, o
contedo do discurso.
Por isso, do ponto de vista formal, um discurso deve, simplesmente, ser correto
sendo indiferente se verdadeiro.
Dessa maneira, a forma por excelncia do discurso est estruturada sempre em
termos silogsticos.
Silogismo a estrutura lgico formal do discurso que obedece a uma
interligao de juzos, resultando necessariamente em uma explicitao, que a
sntese, de um conhecimento j contido nas explanaes que encadeia, chamadas
premissas.
Assim, temos:
Premissa Maior - Tese
Premissa Menor - Anttese
Concluso Sntese
Essa a estrutura acadmica que todo e qualquer discurso cientfico deve ter
para ser um discurso lgico, e aplica-se evidentemente ao discurso judicial.
Equivale a uma estrutura metodolgica composta assim:

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Comeo - Introduo
Meio Desenvolvimento
Fim - Concluso
Vale dizer, portanto, que um discurso que no esteja estruturado dessa maneira
um discurso inepto, sem validade, e, portanto, sem competncia para comunicar
um contedo.
Do ponto de vista lgico formal, o Silogismo o encadeamento de idias, de
maneira que a concluso ou sntese nada mais do que o resultado bvio da juno
das premissas, maior e menor.
Por certo que essa sntese poder funcionar como uma nova premissa em
relao a outra e assim resultar um novo silogismo, e assim infinitamente.
O sistema silogstico o sistema dialtico de posio, contraposio e
composio.
Como a Lgica Formal no se importa com o contedo, surge a figura do
Sofisma.
Sofismas, que derivam da capacidade dos Sofistas de usarem a Lgica Menor
como pensamento formalmente correto, porm, nem sempre verdadeiro, so
instrumentos legais no sentido lgico, de fazer impor um determinado interesse
atravs de um discurso formalmente correto ou aparentemente correto. Sofismas
so raciocnios falsos, tambm ditos paralogismo ou falcia, pois apenas
aparentemente obedecem as regras do silogismo.
Os Sofistas, combatidos por Scrates, no se importavam com a busca da
verdade, porque no eram filsofos, mas retricos. No buscavam a justia, porque
no eram juzes, mas advogados e, como patrocinadores de um interesse,
precisavam convencer a respeito de uma determinada verso discursiva. Da o
Sofisma como instrumento de convencimento, mas no necessariamente de
demonstrao material do real.
Os sofismas podem ser quanto ao contedo (formalmente correto, mas falso) e
quanto forma (formalmente equivocado ou invertido). Ex. do primeiro: todos os
alunos so interessados; eu sou aluno; logo, eu sou interessado. Ex. do segundo:
todos os alunos so homens; o professor homem; logo, o professor aluno.
So alguns exemplos de sofismas:

54

Petio de princpio ou crculo vicioso responder a uma questo com ela


mesma: um crime um ato injusto, pois o que injusto criminoso.
Ignorncia da questo desviar o assunto. Ex.: defendendo um criminoso cujo
delito no d para negar, o advogado desprestigia a vtima.
Sofisma acidental considerar algo pelo acidente e no pelo essencial. Ex.: se um
juiz erra, considera-se intil a Justia.
Sofisma de converso fazer corresponder, convertendo, os termos de uma
proposio. Ex.: todos os alunos so interessados, logo todo os interessados so
alunos.
Princpio da autoridade, por sua vez, ao contrrio da autoridade do princpio,
impor um raciocnio a partir da autoridade de quem o diz, julgando-o, por isso
mesmo, como correto ou verdadeiro. Diz-se, por exemplo: "Conforme ensina
Fulano..."
Do ponto de vista da Lgica Formal, ainda, diramos que aporia uma situao
sem sada (poro sada), a partir da contradio perfeita entre duas proposies.
Podemos chamar tambm de antinomia ou oposio insolvel. Ex.: a seguinte frase
verdadeira: a frase anterior falsa.
Isso mostra que a Lgica (formal) imprescindvel no discurso demonstrativo,
mas, no basta. Ou, como disse Kafka, em O processo, "a lgica inabalvel, mas,
no pode opor-se a um homem que deseja continuar vivendo."
Se Lgica, nesse caso, a Lgica Formal, significa que a vida real objeto da
Lgica Material.

A ESTRUTURA FORMAL DO DIREITO


O processo judicial, assim como qualquer processo retrico, de demonstrao
atravs da palavra, obedece exatamente ao sistema silogstico. A estrutura formal
do Direito mostra que o Direito , em si, um processo. Mas, tem, como
conseqncia, o processo, atravs do qual ir ser realizado, como um mtodo
formalmente estruturado.
Como foi dito, o sistema silogstico o sistema dialtico de posio,
contraposio e composio e essa a forma visvel do chamado princpio do
contraditrio que informa o processo judicial contencioso, redundando no
55

princpio da ampla defesa e do devido processo de direito.


Corresponde tese a proposio ou posio devida ao autor. , em sentido
amplo, a acusao ou libelo. Tanto no processo criminal como no processo civil h
um libelo inicial, ao qual, de modo automtico, h uma oposio, que a
contraposio devida ao ru, consistente na sua possibilidade de contradizer a
proposio do autor, ou seja, de se defender. Isso a representao lgica do
conflito, que dever ser resolvido pelo juiz.
Diante dessas duas premissas que instauram a lide, que, na verdade, podem
conter dentro de si outros tantos silogismos, caber ao juiz, finalmente, fazer a
composio da lide, ou seja, fazer um juzo, que exatamente a interligao dessas
premissas, posto que, do ponto de vista lgico formal, no pode haver contradio
vlida.
A contradio representada pela oposio contestatria apenas metodolgica,
porque o juiz ter de, por meio de um exerccio de lgica, fazer a composio, isto
, tornar, de alguma forma, esse discurso lgico.
Isso resolver ou compor a lide, o que, em termos materiais dever significar a
restaurao da harmonia comprometida pelo conflito.
Por isso mesmo que preferimos chamar de princpio do devido processo de
direito, o due process of law, e no simplesmente de "devido processo legal", porque
o que importa a manuteno da dialtica, da possibilidade de contradizer, e no a
simples observao de ditames legais de procedimento.
Essa composio da lide, ainda no campo meramente formal, a aplicao
imediata das Fontes do Direito, obedecendo a princpios conforme os Ramos do
Direito.
Eis

novamente

estrutura

silogstica,

porque,

segundo

Teoria

Tridimensional do Direito, elaborada por Miguel Reale, o Direito a interposio de


Normas, Fatos e Valores.2
Nesse sentido, podemos falar em Direito Como Fato Social, como Norma e como
Valor.
- o Direito como Fato
A sociedade um fato que determina o direito e o estado, ou por eles
determinada? A despeito de se poder conciliar as duas coisas, h quem entenda que
o fato social anterior e, portanto, determina o direito e o estado, assim como
2 Estudamos a Teoria Tridimensional do Direito detidamente mais adiante.

56

quem entenda que apenas a norma estatal deve prevalecer, condicionando a


sociedade. Os primeiros so os chamados sociologistas, enquanto que os segundos
so os normativistas.
- sociedade orgnica
A noo positivista de sociedade nasce com Augusto Comte, sob o prisma da
evoluo das cincias naturais, especialmente da biologia de Charles Darwin
Os sociologistas entendem que a sociedade um fato natural e, portanto,
preponderante sobre o direito e o estado, pois um organismo natural que se rege
por normas prprias, as normas naturais da sociologia. Essas normas ou
caractersticas devem ser observadas empiricamente na realidade social e da
denominar-se tambm o sociologismo de realismo ou empirismo.
Se a Sociologia em geral estuda a sociedade como fenmeno, a Sociologia
jurdica uma especializao dessa preocupao relativa ao fenmeno social de
relevncia jurdica. Entende-se, portanto, que est implcito na Sociologia jurdica
uma valorao do fato social.
Uma das correntes sociolgicas do Direito levadas ao extremo a chamada
Escola do Direito Livre, atribuda, na Alemanha, a Hermann Kantorowics, cuja verso
francesa leva o nome de Livre Pesquisa. Basicamente, entende que o direito o
prprio fato social do qual se extraem as conseqncias, sem nenhuma restrio
normativa.
A sociologia tem, classicamente, a viso compreensiva, cuja caracterstica
principal entender que a norma jurdica resulta dos fatos sociais e estes, portanto,
condicionam o direito. A Escola do Direito Livre um exemplo extremo de
sociologismo jurdico, para a qual no h nenhum tipo de norma, mas, apenas a
prevalncia dos fatos. A sociologia reconstrutiva, ao contrrio, e como entende
Habermas, entre outros, pretende no s compreender a sociedade e seus
fenmenos, mas, reconstru-la conforme convenincias econmicas e, portanto,
utilizando a norma legal como instrumento. J no sociologia no sentido clssico,
mas, insere-se no campo estratgico da prpria economia e acaba caracterizandose como normativismo.3
- o que e o que se faz
Dentro do campo da sociologia, h que se discutir a relao entre natureza e
cultura. Se natureza tudo o que surge ao acaso, independentemente da
3 Mais de uma vez Habermas admitiu que seu pensamento o de um economista.

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interveno intrnseca da vontade do homem, a cultura, ao contrrio, caracteriza-se


pela identidade histrica que o prprio homem forma.
Biologicamente, o homem, que um ser poltico, isto , vive em sociedade,
mais que um mero componente do grupo social. Esse grupo no resultado da
mera soma dos seus integrantes, mas tem uma identidade (cultura) influenciada
pelos indivduos e influenciadora desses mesmos indivduos, atravs das normas
que a explicitam.
a cultura o conjunto dos valores que identificam uma sociedade, ou, o "esprito
do povo", nas palavras de Savigny.
Por isso, sociologicamente, a identidade cultural de um povo deve ser estampada
exatamente no seu ordenamento jurdico.
- direito e moral
No entanto, se o direito reflete os valores do povo, certo que esses valores tm
conotao moral. A Moral, como se disse, compe-se de um conjunto de valores
relativos, isto , mutveis no tempo e no espao e, sociologicamente, do eficcia ao
direito. Do ponto de vista filosfico, porm, a prpria moral deve coadunar-se com
a tica ou t-la como referncia.
No se pode ignorar, entretanto, que a religio uma das maiores foras
constitutivas de costumes morais e, portanto, sendo a Moral um dos pilares da
eficcia jurdica, h, como se depreende da Histria, ntima ligao entre o Direito e
a Religio, desde as teocracias (governos exercidos por instituies religiosas) at as
atuais democracias leigas ocidentais.
- o Direito como Norma
Norma toda regra genrica e abstrata, seja vigente (positiva) ou no vigente
(consuetudinria ou costumeira).
A regra genrica porque contm prescries gerais e no particulares,
servindo, a princpio, para qualquer situao e, por isso mesmo, para nenhuma
delas em particular.
abstrata porque no contm, em si mesma, qualquer conseqncia concreta e
efetiva, mas que depender de um fato concreto para ser aplicada e fazer surtir
efeitos que, no seu bojo, so apenas projetos.

58

J a norma vigente a lei escrita, ou seja, aquela constituda formalmente


segundo os ritos constitucionais legislativos. O Normativismo radical acaba
aceitando como vlidas apenas as normas escritas (Direito Positivo).
Do ponto de vista tcnico-cientfico, toda norma, especialmente a lei, como
norma escrita, um projeto, ou seja, um esboo de realizao de vontade, e, como
tal, depender sempre de efetivas condies reais para se materializar. A imposio
violenta de uma norma demonstra que essas condies inexistem, mas, a sano,
que uma violncia simblica, como "ameaa", inerente norma e, especialmente,
lei.
A norma, como projeto, ou esboo de vontade, pode vir a ser caracterizada como
declarao ou como constituio de direitos ou de situaes de dever.
Declarar direitos apenas esclarecer o que naturalmente j existe. O ponto de
vista do jusnaturalismo moderno entende que h necessidade de normas como
mtodo de esclarecimento e objetividade dos direitos j derivados da prpria
natureza das coisas.
Por outro lado, constituir direitos ou situaes de dever, inventar algo que no
existe ainda, ou, em ltimo caso, nunca vai ser possvel saber se existe, o que a
mesma coisa. o ponto de vista do ceticismo criticista kantiano. Nesse caso, fica
inteiramente nas mos do prprio legislador a competncia para dizer o que ou
no direito e este o far sempre a partir da convenincia poltica ou totalitria.
Quando a lei constitui situaes indiferentes ao Direito Natural ou ao Direito
Consuetudinrio, no gera problemas, mas, quando conflita com o natural ou com o
costume, certamente, gera uma concorrncia complicada, onde haver, de um lado,
a lei, como norma vigente e, pois, exigvel, e a fora da natureza ou mesmo do
costume, de outro. Embora o costume no se confunda com o natural, certo que,
por nascer no bojo da sociedade, de forma espontnea, acaba adquirindo mais
eficcia do que a vontade de alguns, embora representando todos, expressa na lei
escrita.
O Normativismo radicaliza o entendimento do Direito como Norma e, desse
ponto de vista, o Direito no pode seno constituir-se de normas escritas, as quais
devem condicionar a vida social.
Para o Normativismo em geral, o nico momento de escolha de valores o
momento poltico. Erigido um valor em norma escrita, cessam todas as

59

preocupaes sociolgicas e valorativas do juiz, ao qual cabe apenas a aplicao do


texto legal.
A Teoria Pura do Direito, defendida por Hans Kelsen, um exemplo de
radicalizao do direito como norma escrita, onde se pretende salvar o Direito de
toda e qualquer influncia ideolgica, mas, sendo relativista, sujeita-se ao poder do
mais forte, j que, no havendo um parmetro ontolgico ou natural de verdade,
lcito a cada um impor a sua vontade e, logicamente, a do mais forte prevalecer.
Como j foi dito, a sociologia clssica a que compreende o fenmeno social,
sem interferir no mecanismo social. J a denominada sociologia reconstrutiva, deixa
de ser sociologia no sentido anterior e passa a interferir no mundo social a partir de
institutos jurdicos, a servio de uma administrao da sociedade, o que caracteriza
a moderna economia.
Trata-se, na verdade, de uma idia filiada ao normativismo, pois entende que a
Norma que deve condicionar os valores e cultura, a partir de uma ideologia de
poder preconcebida. o chamado positivismo lgico.
O Direito, na verdade, constitui-se como ordenamento e, portanto, os
dispositivos

legais

no

podem

ser

aplicados

isoladamente,

mas,

sempre

considerando-se o ordenamento como um todo.


A integrao das normas exatamente esse trabalho intelectual de compreender
os dispositivos legais a partir do ponto de vista da concorrncia das normas entre
si, a fim de se determinar como e quais dispositivos aplicar.
Chamamos dispositivo legal a uma unidade prescritiva da Norma escrita, ou seja,
a uma determinao especfica sobre alguma coisa, exposta em uma ou mais partes
do texto legal. A tcnica redacional da lei pode dividi-la em livros, ttulos e
captulos,

os

quais

contero

os

denominados

artigos,

incisos

alneas,

respectivamente.
A norma formal, isto , a lei escrita e exigvel, constitui o ordenamento legal, e
dela se diz que tem vigncia. uma questo de legalidade ou formalidade
constitucional.
Entretanto, a legitimidade de um sistema legal questo de contedo e o que
lhe d eficcia

60

Para o Normativismo, de modo geral, a vigncia em si j daria legitimidade


norma legal, pois a legalidade supe uma escolha axiolgica, valorativa, no campo
poltico.
Esse modo de pensar parte do princpio de que toda escolha poltica leva em
considerao a convenincia social como um todo, mas, na verdade, a escolha
poltica , muitas vezes, viciada pelas vicissitudes do processo legislativo,
produzindo leis tecnicamente ruins e eticamente questionveis.
Sobretudo no Direito Pblico, no basta a legalidade, mas, deve pautar-se o ato
administrativo pelo interesse pblico. o chamado princpio da moralidade.
- exigibilidade da lei
Se uma lei formalmente vlida, quer dizer, passou por um processo legislativo
regular, passa a ser exigvel.
A obrigatoriedade da lei s excepcionalizada se ela contradiz norma
hierarquicamente superior. Caso contrrio, deve ser aplicada, mas, obviamente,
levando em conta que o Direito mais amplo do que a lei.
- teleologia da lei
Ao contrrio da idia de direito livre de qualquer normativismo, mas, atenta, por
outro lado, ao exagero da norma condicionante da cultura, h que se entender que
o direito no pode caracterizar-se nem por uma e nem por outra.
Na verdade, a norma, e a lei, em particular, deve ser vista como um meio para se
atingir um fim. , pois, a despeito de sua eventual vigncia e obrigatoriedade, um
referencial a ser sempre completado, a fim de realizar sempre o fim ltimo a que se
pretendeu no momento poltico. Trata-se de uma questo hermenutica e supe a
dimenso Valor.
Certamente a tica de Princpios no pode ser esquecida aqui, porque a lei
realmente um princpio, mas com finalidade extrnseca, ou, como disse Geny, pela
lei, mas alm dela.
- o Direito como Valor
O Direito como Norma nasce de uma condio poltica, que valora condutas.
Somente as condutas podem ser objeto do Direito. E s o so as condutas que tm
relevncia axiolgica, ou seja, que tica ou moralmente assumem importncia tal
que devam ser disciplinadas.

61

Axiologia diz respeito a valorao do ponto de vista tico ou moral e diz sempre
respeito a condutas.
O Direito, portanto, uma questo axiolgica, pois leva em conta os valores,
sejam ticos, sejam morais, incluindo-se entre estes ltimos, em sentido lato, os
decorrentes das necessidades econmicas.
H uma diferena, no entanto, entre tica e moral. Se a tica absoluta e
corresponde ao ontolgico, a moral relativa, variando conforme as culturas, no
tempo e no espao, e corresponde ao deontolgico. Valores ticos so aqueles
naturais, que nunca mudam, como os valores vida, sade, liberdade, pois sem eles
no somos humanos plenamente. Valores morais, por sua vez, so relativos, so
mutveis, tais como os costumes sexuais, por exemplo, variando no tempo e no
espao, conforme as culturas.
Os valores econmicos, na verdade, esto includos dentro dos valores morais,
aqui entendidos num sentido amplo, j que referem-se cultura.
De qualquer forma, a melhor definio de justia ainda a decorrente da teoria
de Aristteles: Justo dar a cada um o que seu.
Portanto, a ao justa a ao segundo a verdade e como a verdade supe o
conhecimento de fatos, a justia supe antes um processo de conhecimento.
A palavra eqidade quer dizer igualdade, mas no uma igualdade literal, pois
igualaria situaes desiguais, e sim a igualdade justa, que proporcional, pois
respeita as diferenas na sua exata medida.4
Ao contrrio do que pregam certas escolas hermenuticas, adotadas por muitas
legislaes normativistas, a eqidade no cabvel apenas em determinadas
situaes, mas, como correo, pelo juiz, da generalidade abstrata da norma, dever
ser sempre padro de juzos de valor.
Nesse sentido, Aristteles diz, na tica a Nicmaco,5 que o juiz a justia
animada, pois corrige e d vida ao texto frio da lei, como ensina Maximiliano em
Hermenutica e aplicao do direito.6
Se as Normas e os Fatos so as premissas, respectivamente, maior e menor, a
Valorao a sntese de ambos, isto , a interpretao do significado de um em
4 Observe-se que a palavra equao, usada na matemtica, representada pelo sinal de igual (=), que sustenta o
equilbrio entre as duas partes que se equivalem.
5 Os textos so citados nas referncias bibliogrficas ao final, e sero objeto de estudo no decorrer deste livro, com
citaes mais precisas, conforme a necessidade.
6 Idem.

62

relao ao outro, supondo uma anterior valorao, j contida em fatos e normas,


feita num momento cultural ou poltico.

AS FONTES DO DIREITO COMO NORMA


As Fontes do Direito se dividem em duas espcies: Temos as Fontes Formais do
Direito, que podemos chamar, em sentindo amplo, de Normas, e temos as Fontes
Materiais do Direito, que, na verdade, so os Fatos.
As fontes formais do Direito so as instituies jurdicas que norteiam a
aplicao do Direito diante das fontes materiais que so os fatos.
Realmente, h necessidade sempre de um fato tpico, ou seja, de uma conduta
que, de alguma forma seja prevista numa fonte formal, isto , em sentido amplo,
numa norma, e de tal modo se instaure um conflito, para que o juiz seja convocado
a resolv-lo, o que dever fazer atravs do processo.
Se as fontes materiais so os fatos, e esses fatos iro ter as mais amplas
possibilidades de ocorrncia, conforme a dinmica da vida social, preciso,
portanto, que sejam fatos com relevncia jurdica, assim previstos de alguma
forma, em alguma norma.
Quais so, ento, as fontes formais ou normas em sentido amplo?
De modo geral, so citados como espcies de fontes formais: A lei, os costumes,
a jurisprudncia, a doutrina jurdica, os contratos coletivos, os tratados
internacionais (estes com ressalva) e os princpios gerais de direito.
- a lei
A lei a norma escrita e imposta pelo poder poltico competente, cuja vigncia
a sua existncia no mundo jurdico, a partir do seu surgimento atravs de um
processo legislativo formalmente vlido, e tem sido, a partir do pensamento
moderno, a principal fonte de direito, na medida em que o instrumento mais
apropriado racionalizao da tutela dos interesses.
Do ponto de vista legal, o ordenamento um organograma, cuja hierarquia d
como fundamental a Constituio, seguindo-se de leis complementares, leis
ordinrias e demais atos administrativo-legislativos.
- os costumes
Os costumes so a maneira cultural de uma sociedade manifestar-se. A partir da
63

repetio, constituem regras que, embora no escritas como as leis, tornam-se


observveis pela prpria constituio de fato da vida social.
H costumes contemplados na lei, como h costumes no abrangidos pela lei e
que completam o sistema legislativo, assim como costumes opostos lei.
Embora, primeira vista, os costumes no possam revogar leis, certo que, por
serem estas produto da valorao social acerca de circunstncias fticas, e os
costumes constiturem, na sua informalidade inicial, a prpria dinmica social,
acabam apontando o anacronismo das leis escritas, as quais, muitas vezes, deixam
de ser observadas, por perderem o sentido na nova situao social.
- a jurisprudncia
A palavra jurisprudncia significa etimologicamente a cincia do justo, mas,
como fonte de direito, significa o conjunto das decises judiciais, especialmente
dos tribunais superiores, quando constituem clara posio judicial a respeito de um
tema.
Teoricamente, as decises de tribunais superiores podem ou no vincular os
juzes inferiores. Caso isso acontea, como, por exemplo, as decises normativas da
Justia do Trabalho, certo que a jurisprudncia torna-se, como regra geral, uma
norma. Se, porm, no h esse poder vinculante, a jurisprudncia acaba sendo um
referencial importante, mas, inexigvel, torna-se importante, na verdade, apenas na
medida da fora argumentativa dos decisrios, voltando ao significado etimolgico
de cincia do direito.
- a doutrina jurdica
A doutrina jurdica o conjunto de estudos especulativos e jusfilosficos, isto ,
tericos, a respeito de questes jurdicas e legais.
Difere da jurisprudncia no sentido de que meramente terica, ao passo que
esta fruto da aplicao concreta do direito.
Assemelha-se jurisprudncia no vinculante, pois como esta, vai impor-se to
somente pela fora argumentativa dos doutrinadores.
A doutrina jurdica importante manifestao da cultura jurdica e acadmica,
servindo de base ao nvel de preparo dos agentes jurdicos.
- os contratos coletivos
Os contratos coletivos so acordos que fixam direitos e respectivas obrigaes
por parte de entidades que congregam interesses supraindividuais, de maneira que

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so complementares legislao, tornando-se obrigatrios. Um exemplo disso so


as convenes coletivas de trabalho, celebradas entre entidades sindicais de patres
e empregados, a fim de regular as condies de trabalho e sua remunerao.
- os tratados internacionais
Nos tratados internacionais so estabelecidos acordos entre pases, a respeito de
qualquer assunto de interesse jurdico, comprometendo-se os signatrios a
incorpor-los no seu direito interno.
O Direito Internacional, tradicionalmente, no tinha o poder de execuo
encontrado no direito interno, mas, cada vez mais, vincula as naes do mundo
inteiro, seja por fora das ameaas de guerra, seja por fora das ameaas de carter
econmico.
Por isso, o Direito Internacional tem interferido cada vez mais no direito interno,
ainda que este no tenha encampado os termos dos acordos internacionais.
Um exemplo claro da competncia do Direito Internacional a respeito de
circunstncias internas o que diz respeito aos Direitos Humanos, cujos Tribunais
Internacionais tm exercido relevante funo.
Os tratados internacionais, que se tornam cada vez mais importantes para o
direito interno, s podem ser considerados fontes do direito interno se for adotada
a teoria monista, que entende que o direito interno e o direito internacional no
tm diferena, valendo automaticamente o tratado no direito interno, ao passo que
a teoria dualista, ao contrrio, diz que o direito interno difere do direito
internacional e que um tratado s pode ser internalizado por uma lei do pas, de
maneira que no seria fonte, j que a fonte, no caso, seria a lei que o internalizou.
Isso equivale a dizer que o tratado internacional no opera automaticamente no
direito interno, mas apenas inspira as mudanas que prev.
- os princpios gerais de direito
Os princpios gerais de direito so clusulas referentes a condies formais do
direito, que, por independerem da vontade de quem quer que seja, inclusive dos
legisladores, so exigveis, encontrando fora a partir da racionalizao do
pensamento e constituem, na verdade, parmetro metodolgico para o processo de
aplicao do direito como um todo.
- a problematizao da analogia e a eqidade
A analogia, por sua vez, embora seja considerada fonte de direito por muitos,

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parece-nos, na realidade, que tambm parmetro metodolgico de aplicao da


lei, pois a analogia , nos casos em que os princpios gerais de direito admitem, a
invocao de norma reguladora de situao semelhante a outra, no regulada.
A eqidade, outrossim, no pode ser encarada apenas como fonte excepcional de
direito, quando no h norma direta ou analgica. , ao contrrio, a prpria
finalidade do direito justo, ontologicamente fundamentado.

OS RAMOS DO DIREITO E

SEUS PRINCPIOS

Tratando, pois, dos princpios gerais de direito, e da analogia, como meio, e da


eqidade como fim, h que tratar dos ramos do direito e de seus princpios.
O Direito pode ser dividido em dois grandes ramos, que so o Direito Pblico e o
Direito Privado, com princpios prprios que diferenciam o modo de raciocnio com
um e com outro.
Aristteles ensinou que h trs tipos de justia: a justia legal, a justia
comutativa e a justia distributiva. Estas espcies definem os ramos do Direito, mas
possvel, na verdade, que muitas vezes se apresentem juntas.
O Direito Pblico trata das relaes que envolvem o Estado, seja para
regulamentar os deveres deste para com o cidado, a justia distributiva, como, por
exemplo, o Direito Processual, seja para regular os deveres do cidado para com o
Estado, a justia legal, como, por exemplo, o Direito Processual, o Direito Penal e o
Direito Tributrio.
claro que a Justia Distributiva, no seu sentido filosfico, compreende a justia
social como um todo, inclusive a Economia, mas, no caso, interessa precisamente a
sua conotao de prestao jurisdicional, relacionando-se com o Direito Processual.
O princpio do Direito Pblico o da legalidade, mas, tendo em vista a finalidade
de bem comum do Direito, essa legalidade deve atentar para o princpio poltico da
tica, o bem comum, que exige no s a legalidade, mas a legitimidade.
O Direito Privado, por sua vez, trata das relaes entre pessoas naturais, os
cidados entre si, e, portanto, de relaes naturais, que existem por si mesmas,
independentemente de previso legal, embora devendo ser tipificadas, de alguma
forma, em alguma outra norma ou fonte formal do Direito. , de modo geral, o
Direito Civil, embora com vrias denominaes de reas.
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Trata-se aqui da chamada justia comutativa, cujo princpio a eqidade, ou


seja, o equilbrio natural entre as pessoas, de modo a permitir a convivncia social
e, assim, a sobrevivncia da sociedade.
No h necessidade de lei, porque as pessoas existem e, assim, os problemas
da vida social! -, independentemente da atuao do Estado, embora, cada vez mais
o Estado tenha se imiscudo na vida privada.
H que observar, dessa maneira, que o juiz no est dispensado de julgar por
no haver lei, mas, por outro lado, haver leis para quase todas as situaes naturais
da vida um fenmeno poltico moderno.
Assim, o Direito Pblico exige, como premissa, a norma legal, que, como se viu
escrita unicamente pelo Estado, porque o Estado a lei e, se h uma relao com o
Estado, h uma relao legal.
Mas, tambm no Direito Privado pode haver, como realmente tem havido, maior
intromisso do Estado na vida privada, estabelecendo assim tambm uma relao
de legalidade.
De qualquer modo, como o Estado deve suprir a questo do bem comum, essa
lei deve ser legtima, de maneira que a lgica formal e a lgica material acabam
tendo de se complementar.
De qualquer forma, seja no Direito Privado, seja no Direito Pblico, a eqidade
a finalidade do Direito, e, por isso o smbolo da balana, com a diferena de que, no
Direito Pblico, a eqidade ser observada a partir da lei, pois "todos so iguais
perante a lei", e no Direito Privado, a partir de qualquer fonte formal, inclusive, mas
no exclusivamente, da lei.
Vem aqui a necessidade de se discutir a questo nomogentica, que inclui a
questo da legalidade e da legitimidade, ou seja, da Poltica com a tica.

NOMOGNESE: A POLTICA COMO PROBLEMA TICO


Se as leis, na Antigidade, eram no mais que referncias metodolgicas para a
administrao da justia, na Modernidade, passam a ser a maneira de o prprio
Estado moderno acontecer, de maneira que possvel dizer no que o Estado faz a
lei, mas que o Estado a prpria lei.
Assim, na Antigidade, havia uma flexibilidade que, com o advento da razo
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moderna, transformando-se posteriormente em "razo de estado", j no mais


possvel, porque a flexibilidade discursiva prpria da discusso poltica, mas, em
nome da democracia, ou melhor, do Estado Democrtico de Direito, as concluses
polticas devem ser dogmatizadas. Afinal, as ordens (legais) so feitas para serem
obedecidas e no para serem discutidas. A questo, portanto, : Por que obedecer
as leis do Estado?
Do ponto de vista do poder, as leis devem ser obedecidas porque uma ordem,
mas, do ponto de vista tico, apenas porque so meio de comunicao que evitam o
conflito e, assim, fazem parte, elas mesmas, da natureza humana, que uma
natureza social e poltica.
Supomos aqui que tica, como bem comum, e Poltica, como realizao do bem
comum, convergem sempre, no obstante possa ocorrer, como ocorre, uma
corrupo da Poltica, para se transformar em instrumento hertico do interesse
colidente com o bem comum.
Kant faz a distino entre imperativo categrico e imperativo hipottico, aquele
baseado na autonomia e este baseado na heteronomia.
A autonomia (auto + noumos) dar normas para mim mesmo, e trata da tica
de princpios, quando eu sigo uma norma (um princpio) por ele mesmo, pelo valor
que o princpio encerra, no qual acredito, ao passo que a heteronomia (hetero +
noumos) receber normas de outrem, no caso, a sociedade, e trata da tica de
resultados, quando eu sigo uma norma no pelo valor que o princpio encerra, mas
por causa das conseqncias da desobedincia, como a sano prevista.
Contudo, preciso observar que a norma legal (deontologia) pode ter a
pretenso de ultrapassar limites naturais (ontologia), de maneira que nem a sano
nela prevista pode ser suficiente para garantir a sua observncia de fato.
Ento, como projeto, desejo de que algo acontea ou deixe de acontecer, a
norma legal pode falhar. No fim das contas, vai prevalecer o ponto de vista tico,
que diz que as normas devem ser obedecidas apenas porque so meio de
comunicao que evitam o conflito, e s sero observadas quando efetivamente
cumprirem esse papel.
necessrio, contudo que, como meio eficiente de comunicao e coeso social,
a norma legal obedea uma outra norma, prpria do discurso, seja l qual for, que
a lgica, formal e material.

68

O CONTEDO TELEOLGICO DO PROCESSO


O Direito normativo em si mesmo um processo, como se viu. Desse modo,
como todo processo como meio tem uma finalidade extrnseca, a sua aplicao
como realizao atravs do processo judicial redunda tambm na operacionalidade
do processo.
O processo judicial, portanto, s tem sentido como instrumento operacional de
soluo de conflitos, ou seja, a maneira ordenada de aplicar as fontes formais em
relao aos fatos, que so as fontes materiais, adequando os significados mtuos
de fatos e normas.
Como a eqidade um exerccio retrico, antes de se materializar, preciso
levar em conta que a Norma algo posto, dado e fixo, enquanto tal, num
determinado momento. No s a lei algo posto, dado e fixo, mas qualquer norma,
ou seja, qualquer fonte formal. A diferena que a lei originada no Estado.
Por outro lado, o Fato, que dinmico na histria, em si um dado posto, e,
portanto, tambm fixo.
Norma e Fato so objetivos e pertencem ao mundo como explicao, mas, ao
estabelecer-se um conflito entre eles caso contrrio no h sentido jurdico -,
esse conflito dever ser resolvido com a adaptao de ambos entre si. a
Valorao.
Antes de qualquer concluso a respeito, seria interessa recordar a histria da
Hermenutica como filosofia.
Na medida em que o Direito dinmico e realiza-se como tal na deciso do juiz,
a histria da hermenutica jurdica a prpria histria do direito. H que se
salientar, contudo, que, quanto interpretao em si, surgiu uma cincia
hermenutica geral, vlida para todas as cincias humanas, que, ao mesmo tempo,
influenciou e foi influenciada pela particular funo de interpretar as normas.
Assim, interpreta-se qualquer texto (e texto qualquer manifestao que requer
interpretao) e, na hermenutica jurdica, interpreta-se o texto normativo. O que
esse texto normativo que deve ser discutido.
- as escolas na hermenutica jurdica
Tradicionalmente, o texto normativo ora foi entendido de maneira abrangente,
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ora restrita. Tivemos, entretanto, com preocupao a respeito da interpretao


legal, as escolas exegtica, pandectista e analtica, todas de cunho legalista.
Parte-se ora do princpio de que o texto sagrado, devendo ser respeitado como
tal, ora do princpio de que a autonomia democrtica estampou no texto sua
vontade e que, portanto, no pode ser objeto de interferncia.
Mas, ambos, no final, do guarida tese da obedincia cega a uma ordem de
poder.
- a escola da exegese
A Escola da Exegese no admitia a interpretao do texto em sentido amplo,
mas, apenas, o seu entendimento gramatical e textual, a fim de espancar as lacunas
e divergncias que existem no ordenamento jurdico apenas de forma aparente.
- a escola pandectista
A Escola Pandectista, por sua vez, de origem germnica, tambm entende que o
texto legal preponderante, porm, pela razo de que a lei a manifestao
histrica da cultura do povo e, por isso mesmo, no pode ser objeto seno de
esclarecimentos objetivos.
A influncia do Historicismo faz-se sentir no sentido de que a tradio romanogermnica deve ser preservada, atravs da observao estrita da lei, na qual se
manifesta.
Na verdade, a Escola Histrica, a partir de Savigny, na Alemanha, acaba por
dogmatizar o passado histrico como fonte de direito, no entendendo que a
tradio , na verdade, a atualizao dos valores culturais.
- a escola analtica (analytical school)
A Escola Analtica, surgida na Inglaterra, no entende a preponderncia do texto
legal em si, j que a tradio anglo-saxnica desconhecia atividade legislativa
ampla, mas, entendia que a cultura e o costume do povo s podiam ser fonte de
direito na medida em que fossem reconhecidos pelo rgo estatal judicante.
Da a importncia das decises judiciais como precedente, as quais deveriam,
ento, nortear a aplicao do direito.
- a Hermenutica Filosfica
Segundo Dilthey, na classificao aristotlica, Direito e Filosofia so sinnimos,
assim como a Arte, apenas se distinguindo pela finalidade.

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Aristteles explica a Filosofia como cincia teortica (relativa ao conhecimento),


potica (faculdade artstica) e prtica (cujo princpio a vontade e o seu fim a ao).
Cabe estudar o Direito sob o prisma da prtica, ou seja, como se d a aplicao
do princpio de justia diante da questo poltica da legalidade. o que se chama de
Hermenutica.
A arte de interpretar nasceu na Grcia, por necessidade de ensinar os textos
clssicos como os de Homero.
Adquiriu base mais segura com a retrica e com os sofistas, chegando a
Aristteles, que lhe deu consistncia cientfica.
Depois, passou a ser usada metodicamente para a exegese de textos sagrados,
chegando no Renascimento numa nova etapa.
Duas grandes foras dominam os quatro sculos seguintes, de uma literatura
hermenutica abundante: Uma tentava assimilar as obras clssicas e a outra
trabalhava com os escritos bblicos.
Schleiermacher recuou at anlise da compreenso, entendendo-a como um
"reproduzir", um "reconstruir", apoiando-se na sua relao viva com o prprio
processo de produo literria: Busca a inteno e a mentalidade do autor.
A finalidade ltima da Hermenutica compreender o autor melhor do que ele
prprio se compreendeu, proposio que a conseqncia necessria da teoria da
criao inconsciente.
Dilthey,

depois

dele,

quer

Hermenutica

como

fundamento

das

Geisteswissenschaften, isto , as cincias do esprito, ou, como diramos hoje, as


cincias humanas, estabelecendo a Hermenutica como fundamento para todas as
cincias humanas e sociais, ou seja, todas as disciplinas que interpretam as
expresses da vida interior do homem, tais como gestos, atos histricos, leis
codificadas, obras de arte ou literatura.
"Historicidade", para ele, no significa concentrao no passado, mas a
afirmao da temporalidade da experincia humana tal como a descrevemos "crculo hermenutico" : O todo recebe a sua definio das partes e,
reciprocamente, as partes s podem ser compreendidas na sua referncia ao todo.
Isto significa, pois, que estamos sempre num contexto historicamente definido, no
sendo a vida algo "metafsico", mas "experincia vivida".
Em Heidegger, j no sculo XX, a Ontologia deve ser a fenomenologia do ser, ou

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melhor, "hermenutica da existncia", como aponta Richard Palmer, que, ao


contrrio de Dilthey, caracteriza-se no pela metodologia geral das cincias
humanas, mas por um "ato primrio de interpretao" que faz com que a coisa em
si se revele. A "filosofia , ou deveria ser, hermenutica", pois no h essa revelao
sem linguagem, a marca essencial do homem. E se a linguagem , em si mesma,
hermenutica, , em mais alto grau, na poesia.
atravs da linguagem que o homem realiza a sua essncia, o seu "ser" como
existente, como "ser-diante-de".
Gadamer, por fim, afirma que o mtodo no caminho para a verdade, pois todo
plano falvel, no confiando nos planos o homem experiente, que , pela
falibilidade dos planos, um homem decepcionado. Para ele, o mtodo poderia de
fato revelar "uma verdade" j nele contida.
A obra de arte transforma aquele que a experimenta, porque algo vivo, mas, a
tradio, por sua vez, algo em que nos situamos e pela qual existimos.
Pela linguagem que a tradio se comunica, de modo a se "transmitir" de
gerao para gerao.
Algumas conseqncias do pensamento de Gadamer so:
1) O problema do juzo prvio (o "pre-conceito"):
- mais que juzos prvios, so a realidade histrica do ser;
- os pressupostos vm da tradio em que nos inserimos;
- se a obra traz uma verdade, esta original, pois a verdade uma s.
2) O conceito de distncia temporal:
- o tempo tem a funo de eliminar o que no essencial, desocultando o
verdadeiro significado.
3) Compreender o autor de um texto ou o texto:
- importa compreender o texto, sua significao histrica, e no o autor.
4) Reconstruo do passado:
- a verdadeira tarefa da Hermenutica a integrao e no a reconstituio.
5) O significado da aplicao:
- compreender implica numa aplicao (e a Hermenutica Jurdica serve de
exemplo);
- "presentificao" do texto significa que "compreender um texto sempre j
aplic-lo";

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- tambm na Hermenutica Jurdica ou na Teolgica ajusta-se o pensamento ao


pensamento do texto: Interpretar a "vontade da lei" ou a "vontade de Deus" no so
formas de dominar o assunto, mas de o servir;
- no se d ao passado as aparncias de presente, mas traz-se do passado o
essencial para o presente; compreender compreender o presente;
- conhecer no s um fluxo de percepes, mas um acontecimento histrico,
um evento, um encontro;
- parte da avaliao hegeliana de experincia: Inverso ou reestruturao da
conscincia (experincia antes negativa), o que significa que uma coisa no como
a tnhamos pensado (desiluso da experincia) - a experincia contraria,
experincia de finitude;
- o homem experiente conhece os limites de toda antecipao, a insegurana dos
planos e isto o abre a novas experincias;
- esta a estrutura da historicidade: A experincia do passado previne as do
futuro;
- querer interrogar, querer saber, pois saber significa que no sabe (docta
ignorantia socrtica);
- mas, uma pergunta tem sempre uma orientao (resposta implcita, ou melhor,
as fronteiras desta resposta-limite);
- da saber perguntar corretamente (penetrando no tema);
- a tarefa da Hermenutica tirar o texto da alienao em que se encontra
(enquanto forma rgida, escrita), recolocando-o no presente vivo do dilogo, cuja
primeira realizao a pergunta e a resposta - o texto pergunta e uma resposta
(dialtica, pois cada resposta gera nova pergunta);
- a revelao ontolgica (algo no como pensvamos) se d pela linguagem
(carter no instrumental da linguagem rejeita a teoria do signo);
- a palavra , por si, j significativa, no sendo fruto da reflexo, mas da
experincia: Da a idia de Verbo Divino.
Para Paul Ricouer, se a "coisa do texto" (Gadamer) no pertence nem ao seu autor
e nem ao seu leitor, do que se trata? a necessidade de entrega de si, pelo leitor,
"coisa do texto", ou, como chama Ricouer, ao "mundo da obra".
Distanciamento significa imparcialidade, sobretudo o sentido de ser "outro"
diante daquilo que se vai interpretar: , ao mesmo tempo, exigncia e necessidade.

73

Essa "imparcialidade" esbarra na questo do pre-conceito, da pre-compreenso,


que nos faz interpretar sempre de acordo com a experincia anterior. Somos
algum inserido num determinado contexto histrico de tempo e lugar.
Compreender o texto compreender, antes de mais nada, a si mesmo no texto.
E, para finalizar essa parte, quem o leitor no campo jurdico? o juiz, cuja
leitura dever ser "auxiliada" pelo interesse dos demais agentes do processo.
Como foi dito anteriormente, a Hermenutica Filosfica busca seus antecedentes
no Direito Natural aristotlico, que serve de exemplo para a prpria filosofia em
geral, na medida em que a interpretao, no Direito, uma interpretao para a
aplicao. este o carter prtico do Direito, que ensina aos filsofos que a
compreenso do mundo deve ter uma dimenso pragmtica.
Contudo, no sculo 19 que a hermenutica comeou a ser tratada como
disciplina interpretativa, buscando o carter subjetivo das cincias humanas, entre
elas o Direito.
A partir da hermenutica filosfica, podemos entender o carter interpretativo
do direito como uma cincia hermenutica que se faz a cada instante, em cada
circunstncia.
O carter pragmtico do direito demonstra-se no momento em que h uma
interpretao aplicativa, ou seja, o momento culminante do direito o momento em
que um juiz faz uma aplicao, ou seja, quando "diz o direito".
Isso significa que todas as normas so apenas projetos e que, quando chamadas
realizao, que tornam-se eficazes, caso realmente possam cumprir a sua
finalidade.
Por isso mesmo vlido dizer que estudar o Direito estudar hermenutica,
pois, na verdade, o direito como tal s existe mesmo no momento da aplicao. E a
aplicao no passa de uma composio de dois textos, quais sejam, o da norma e o
ftico, composio essa que nada mais do que a valorao de ambos os textos,
relacionando-os.
Tendo em vista que o Direito essencialmente linguagem, temos que distinguir
dois aspectos: o smbolo ou significante, e o contedo, ou significado, que
correspondem aos aspectos formal e material.

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Smbolo ou significante a externao de um contedo ou significado. possvel


dizer que o contedo, como vontade, antecede o smbolo, uma vez que este surge
exatamente da necessidade de explicitao daquele.
Os valores embutidos na norma, por exemplo, so contedo ou significado, ao
passo que os elementos lingsticos que os sacramentam so smbolos ou questo
de forma.
O comando jurdico materializado, portanto, por smbolos lingsticos, que
devem ser bem interpretados no momento de se observar tais comandos.
Entender o smbolo em si uma questo explicativa ou exegtica, mas, uma vez
entendido o smbolo, preciso que aquela mensagem, como finalidade, seja
entendida diante de uma circunstncia ftica real, pois que o seu contedo, o seu
significado, a sua razo de ser.
O Direito, do ponto de vista hermenutico, est inserido numa problemtica
maior, que a da prpria existncia como manifestao de uma essncia
transindividual e, portanto, metafsica, na medida em que, comum a todos, no
pertence a ningum em particular. Esse absoluto que transmuda-se em cada um,
em cada situao particular, o prprio ser, o qual, do ponto de vista jurdico, a
base do Justo.
O Justo , portanto, natural, pois que independe da vontade estampada na lei.
Mas, a lei, metodologicamente necessria, tambm metodologicamente falha e,
por isso, indispensvel, deve ser completada sempre pela interpretao como
preocupao de realizao das finalidades.
Em outras palavras, a eqidade como demonstrao de que o "direito natural"
do ponto de vista aristotlico, nada mais do que um mtodo hermenutico. Um
mtodo para dizer o direito.
Dizer o Direito tomar uma deciso sempre, sendo que a deciso ter
conseqncias prticas mediante fatos, sujeitando situaes e, por isso, j antes,
sujeitando-se a situaes.
Benjamim Cardozo diz, assim, que o Direito aquilo que um juiz diz que , o que
ultrapassa a mera questo da obedincia lei e do estabelecimento da "verdade
formal", mas, vivncia.
O termo "justia", derivado de "jus", "jungere", no latim, significa "unir", como
num feixe. Traduz-se tambm como "virtu", "virtude", a suprema virtude, que o

75

bem, ou seja, ser justo. Sugere, pois, uma idia de comportamento e de regras.
Equivale ao termo grego "dik", segundo Heidegger, que significa "juntura".
Por outro lado, a definio aristotlica de justia : dar a cada um o que seu, o
que supe condutas de "juzo", considerando que juzo tomar posio, decidir
diante da realidade, ou seja, "interpretar". Mas, juzo tambm encadear idias, do
ponto de vista formal.
Os fatos (condutas) so interpretados e geram, se caso, pelos juzos de valor, as
normas.
Como estas so objetivas e estticas, como se dar a sua utilidade como meio
para a instaurao da verdade e da justia?
A Verdade absoluta e, por ser absoluta, reside na proposio, que, segundo
Aristteles, proporcional. Ou seja, se muda um elemento, mudam todos na mesma
medida, a fim de que se preserve a verdade enunciada.
Para o Estagirita, trata-se da adaptao da lei geral para cada caso concreto,
como se fosse o prprio legislador a decidir cada caso real. a "eqidade".
No mera exegese da lei, que necessria apenas para o entendimento lexical
do texto, mas, "corrigir" a norma geral em cada caso.
saber o justo, "jurisprudncia".
Os legalistas partiam do ponto de vista de cincia no sentido positivista e por
isso no consideravam o Direito como cincia, querendo, como compensao,
imprimir-lhe um rigor que a natureza do Direito repudia.
Outrossim, na medida em que o Direito tambm justo legal, como "Economia"
ou administrao de necessidades (e vontades, portanto), insere-se num contexto
de Direito Positivo que a explicitao de uma ordem complexa, cada vez mais
tcnica e , portanto, uma Tecnologia.
Tecnologia o carter de instrumento da norma legal. Tecnologia uma
definio de procedimentos com fins de utilidade. A lei cabe perfeitamente nesse
conceito: meio e no fim em si mesma.
Por isso o Direito pode ser entendido como Arte.
O desdobramento da verdade, cuidada precipuamente pela Filosofia, o justo no
campo do Direito e o belo no seu resplandecer esttico.
Evidentemente que o "belo" no significa o que traz boas impresses, que
"relaxa" e diverte, mas pode ser, como reflexo do real, causador de "mal-estar",

76

inquietao, desde que o real espelhado seja ele mesmo injusto. O belo acusa o
injusto apontando o que parmetro esttico de justia: O prprio desvelar do ser.
Portanto, cuidando do que justo na conduta, cuida do que conceitualmente
verdadeiro ( cincia) e, atravs de procedimentos, compe-se em obra de Arte.
Por certo, se a Filosofia busca exaltar o ser como verdade e a Arte procura
exaltar o ser como belo, cabe ao Direito exaltar o ser como conseqncia prtica de
justia. So, entretanto, uma s e nica essncia, a do prprio ser.
Direito, portanto, : "ser" (justo por natureza) e "conveniente", "dever-ser" (justo
por vontade).
Se colocarmos a questo sobre se o Direito deve visar a lei ou a justia, podemos
obter respostas de um ou de outro lado, como j foi visto.
Mas, se observarmos a realidade em si, veremos que o Direito um instrumento
de realizao do Homem, ou seja, atravs do Direito que o Homem busca resolver
os conflitos que o afastam de por em prtica todas as suas potencialidades. E, do
ponto de vista orgnico, s o equilbrio pode trazer soluo aos conflitos e permitir
a paz.
Cabe-nos, assim, apenas uma resposta: O Direito visa a Justia. E Justia, como
equilbrio ou eqidade, , exatamente, guardar as devidas propores.
Diante do texto frio e esttico, genrico e lacnico, da lei, opera o juiz como
animador desse texto sem vida, completando a generalidade esttica da norma, de
modo a resolver conflitos e restabelecer a igualdade.
O Direito, portanto, no s a Norma, seja escrita ou costumeira, e nem s o
fato objetivo em si, mas, a valorao de ambos, num contnuo esforo interpretativo
ou hermenutico que se chama dizer o Direito.
H, portanto, uma identificao da Hermenutica com o Direito Natural.
Para Gadamer, como se viu, Hermenutica aplicao, o que significa a
"presentificao" do texto. Ou, como Heidegger respondeu perguntando a Marx,
"interpretar j no modificar"?
A "tica" aristotlica "aprender para agir", pois "epieikeia" a "eqidade".
Aplicar nada mais do que aplicar uma coisa geral (princpio) a uma situao
particular (concreta).
Aperfeioamento, a correo, a atualizao da norma.

77

Por isso que em Aristteles, o Direito Natural nada mais do que a crtica
indispensvel em razo da ineficincia do Direito Positivo.
Ethos e Physicon Dikaion so inseparveis, ao passo que para os romanos o
Direito era realidade ontolgica, regente da ontologia social do homem cujo
objetivo a realizao da justia.
O Direito Romano, portanto, a prtica da Filosofia Grega, o exemplo vivo da
aplicao do T Dikaion de Aristteles, que nada mais do que a prtica da
proporcionalidade

de

inspirao

pitagrica,

mas

que

vai

alm

da

mera

racionalidade matemtica.
A Teoria do justo proporcional diz que o ser absoluto, porm, se demonstra
em cada momento na realidade que se dinamiza um constante devir.
Princpio da identidade (Heidegger): A = A.
verdadeira a proposio que diz conforme a realidade. verdadeira a
proposio que afirma uma identidade como esta, A = A.
Se numa situao ideal (T), A = A, temos:
T:A=A
(T significa A igual a A)
Logo, numa situao nova, que denominamos T1, para mantermos a igualdade e,
pois, a identidade, temos:
T1 : A1 = A1
e assim por diante.
Se em T, A = A, impossvel que em T1, A = A, ou A1 = A, mas guardada a
proporo, a fim de no se alterar a perfeio da proposio, os componentes se
ajustam.
Utilizando a razo matemtica, podemos apontar:
1/2 = 2/4 = 4/8, etc.
Trata-se sempre da mesma proporo (no exemplo, de metade), inobstante se
alterem os fatores, pois se alteram sempre proporcionalmente.
VERDADE A PROPORO, ou seja, a verdade proporcional.
Dessa maneira, estabelece-se uma proporo que pode ser escrita de trs
formas, de acordo com o que se quer especificar: Relator
F:V=N
ou

78

V:F=N
ou
N:F=V
onde: F = fato, V = valor e N = norma.
A relao mantm um princpio de equilbrio ou de proporcionalidade que, para
ser mantido, deve fazer mudar todos os seus elementos assim que um deles mudar,
e na mesma proporo da mudana deste. Teramos, ento:
F1 : V1 = N1
V1 : F1 = N1
N1 : F1 = V1
e assim por diante.
Portanto, justa a proporo, o que significa que a Norma fixa, mas tem um
sentido de contedo varivel, tanto quanto varivel a realidade.
Podemos dizer com isso que a Ontologia supe a Deontologia, ou melhor, que a
Lgica Material deve cientificamente partir de um pressuposto que a Lgica
Formal, formando um Juzo de Razoabilidade.
De fato, a Lgica Formal fixa e igual para todo e qualquer discurso, compondose de normas racionais.
A Lgica Material real e compe-se do mundo natural, com todas as mutaes
histrico-culturais.
Trabalhar de uma forma ignorando a outra, como querem fazer o Legalismo de
um lado e o Sociologismo livre de outro, um radicalismo sem sentido e sem
funcionalidade.
O juzo de razoabilidade exatamente a juno flexvel de forma e matria.
A sentena (e a todo e qualquer ato processual) deve conter uma estrutura
lgico formal, sob pena de no poder surtir efeitos materiais. a inpcia discursiva
que leva nulidade.
Eis um exemplo jurisprudencial de Lgica Formal aplicada ao texto judicial:
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de HABEAS CORPUS n. 057.885-0/000, da Comarca de So Paulo, em que impetrante a Bacharela XXX, sendo
pacientes os menores XXX e XXX:
ACORDAM, em Cmara Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
por votao unnime, conceder a ordem para anular a sentena, de

79

conformidade com o relatrio e voto do Relator, que ficam fazendo parte


integrante do presente julgado.
Participaram do julgamento os Desembargadores CUNHA BUENO (Presidente) e
DJALMA LOFRANO.
So Paulo, 25 de fevereiro de 1999
ALVARO LAZZARINI
Relator
VOTO n. 18.148 (n. 12.118/TJ) - n. 64/99 - Cmara Especial
"Habeas-Corpus" n. 57.885.0/0-00
Impetrante: XXX
Pacientes: XXX e XXX
Menor infrator: Internao decretada. Deciso que no obedece aos requisitos
do art. 381 do Cdigo de Processo Penal. Ausncia de fundamentao
necessria. Habeas-corpus impetrado. Concesso da ordem e nulificao da
deciso.
Cuida-se de "Habeas-Corpus" impetrado pela Procuradora do Estado, Dra. XXX
em favor dos adolescentes XXX e XXX porque estariam sofrendo ofensa ao
direito de locomoo em razo da nulidade da deciso do MM. Juiz de Direito da
2a. Vara Especial da Infncia e da Juventude da Capital que decretou a
internao de ambos sem tratar da obrigatria fundamentao (fls. 2/5).
A liminar pleiteada foi negada (fls. 15), tendo sido prestadas as informaes (fls.
20) e acolhida a manifestao da Procuradoria Geral de Justia que se
pronunciou pela concesso da ordem (fls. 36/38).
A sentena proferida em procedimento instaurado atravs de representao
ministerial para apurao de ato infracional atribudo a adolescente deve
orientar-se segundo os requisitos do artigo 381 do Cdigo de Processo Penal
em razo do disposto no artigo 152 do ECA.
Como bem salientou o Ministrio Pblico, secundando as razes apresentadas
pela impetrante, o digno prolator afastou-se daquele ditame proferindo deciso
nula.
"Ora, se considerarmos que o ECA, no seu artigo 112, prev vrios tipos de
medida - enfatizou o parecer da Procuradoria Geral de Justia - e que no
Direito da criana e do adolescente, no vige o princpio da tarifao, isto , no
h individualizao legal restrita de penas (ou medidas!), preciso obviamente
que o juiz diga qual foi a razo de sua escolha".
"A individualizao judicial das medidas que visam tolher a liberdade sempre
necessria e, no caso - continua o parecer - a disposio surge de repente, sem
constituir nenhuma concluso ou sntese em relao a premissas anteriormente
elaboradas".
Alm do mais, o dispositivo no se refere ao dispositivo legal autorizador da

80

medida aplicada aos pacientes.


Nula, portanto, a sentena.
Ante o exposto, concedo a ordem para anular a deciso em referncia para que
outra em seu lugar seja proferida, expedindo-se, de imediato, ordem para
desinternao dos adolescentes que poder ser transmitida atravs de facsmile.
Alvaro Lazzarini
Relator

Isso, contudo, no basta.


Dizer o Direito, como discurso que , segue a estrutura lgico formal na sua
estruturao extrnseca, processual, mas, no contedo, na sua estruturao
intrnseca, material.
Vejamos, nesse sentido, uma deciso jurisprudencial como ilustrao:
Recurso em Habeas Corpus n. 1433/RJ Superior Tribunal de Justia
Relator o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro
Ementa: "O Direito, como fato cultural, fenmeno histrico. As normas
jurdicas devem ser interpretadas consoante o significado dos acontecimentos,
que, por sua vez, constituem a causa da relao jurdica. O Cdigo de Processo
Penal data do incio da dcada de 40. O pas mudou sensivelmente. A
complexidade da concluso dos inquritos policiais e a dificuldade da instruo
criminal so cada vez maiores. O prazo de concluso no pode resultar de mera
soma aritmtica. Faz-se imprescindvel raciocinar com o juzo de razoabilidade
para definir o excesso de prazo. O discurso judicial no simples raciocnio de
lgica formal. Devem as partes dirimirem a questo em juzo."
(Dirio da Justia de 9 de dezembro de 1991, pgina 18.046)

Ou seja, o direito processual meio pelo qual o direito substantivo se realiza.


por isso que o princpio da instrumentalidade das formas (pas de nullit sans grief)
foi insculpido no art. 563 do Cdigo de Processo Penal, o qual, segundo, inclusive o
Superior Tribunal de Justia reconhece, diz que no h nulidade a ser declarada se
da inobservncia da forma no houver prejuzo efetivo (RSTJ 17/383) para a busca
da verdade "real". Alis, o termo "verdade real", muito utilizado, significa que h
uma "verdade" formal, que no serve para o Direito, cujo escopo sempre a
verdadeira verdade, a real.
Em seu excelente Hermenutica e aplicao do direito, Carlos Maximiliano, em
1927, j trabalhava essa questo como nenhum outro.
81

Diz ele que a Hermenutica a parte menos segura e mais imprecisa do Direito:
linguagem, mas verdadeira arte, porque, mais que tornar claro, descobrir o
sentido real para a vida, ou, com Aristteles, correo da vida.
Por isso, o bom hermeneuta deve conhecer todo o organismo do Direito (Histria
e atualidade dos institutos), respeitar a lei, mas promover a sua flexibilizao, ser
auto-crtico (desconfiar de si mesmo e de seus preconceitos).
Posiciona-se Maximiliano contra a "jurisprudncia sentimental" do bom juiz
Magnaud, que era um juiz "bonzinho", mas tambm contra o rigor excessivo e
contra, ainda, os "revolucionrios" e "inventores".
O Juiz , para ele, como o intrprete de uma pea musical: No muda, mas d
sua pessoalidade, posto que o intermedirio entre a lei e a vida, sendo um crtico
da realidade dos Magistrados que mostrava uma seleo inadequada e os
vencimentos insuficientes.
A formao dos agentes jurdicos, contudo, passa pela necessidade de melhorar
o ensino jurdico, que enfrenta, segundo Zaffaroni, a questo da reduo
bibliogrfica e do descuido salarial dos professores.
Ou seja, ao tratar da natureza lgica do Direito, acabamos concluindo que se
deve repensar o ensino jurdico.

CONCLUSO
Lembrando que, no final das contas, o Direito pragmtico e, portanto, " aquilo
que o juiz diz que ", como Benjamin Cardozo conceituou, dizer o Direito uma
questo tica extremamente grave.
Mas, lembrando do princpio de que o Direito linguagem e deve ser dito,
entendemos que o discurso jurdico e judicial deve obedecer a uma estrutura
formal, porm, no por si mesma, mas, como meio para se chegar a um fim, j que
o Direito prtico e visa a resoluo de conflitos, tornando possvel a sobrevivncia
da sociedade, sem a qual o ser humano no existiria.
Afinal, o Homem, esse animal poltico, um animal que fala e o conflito um
distrbio de comunicao.
Partir de uma estruturao normativa necessrio como segurana cientfica,
garantindo a visibilidade ideolgica dos valores nomogeneticamente estabelecidos.
82

a deontologia.
Chegar a uma soluo materialmente possvel, introduzir, de alguma forma, a
criatividade humana na natureza, no para modific-la propriamente, mas para
seguir o princpio natural da adaptao, pois, como se pode concluir desde a
discusso entre Herclito e Parmnides, uma s coisa no muda: Que tudo muda.
a Ontologia.
Assim, tanto a estrutura do processo judicial como a estrutura do ato judicial
em si, devem ser talhadas pela Lgica Formal, mas, essa gramtica nada mais do
que um instrumento para a consecuo de um fim. mtodo, caminho em direo a
um objetivo.
Esse fim a deciso, um exerccio intelectual de escolha fundamentada da
soluo do conflito real, a partir de pressupostos normativos abstratos.
Esse o Direito Natural de Aristteles, aplicado pelos romanos. E, ao que parece,
ningum inventou, depois disso, algo mais genial, pois, afinal, segundo ele, a
virtude est no meio.
sobre isso, que aqui expusemos como introduo, que pretendemos refletir
fundamentadamente nas pginas seguintes.

83

HISTRIA

DO

DIREITO
Temos um novo advogado, Dr. Bucfalo.
...

Nos tempos atuais, os portes recuaram para locais mais remotos e grandiosos; ningum aponta
o caminho; muitos carregam espadas, mas unicamente para brandi-las e o olhar que as acompanha
confuso.
(Franz Kafka, A colnia penal)

CONCEITO DE HISTRIA
Histria a recordao ou registro do fazer do homem em todos os campos. Em
outras palavras, o registro ou memria da cultura.
Porm, do ponto de vista filosfico, a Histria mais do que a demonstrao e
estudos de dados. a prpria constituio da identidade cultural de um povo. Por
isso, o estudo da Histria importante: leva-nos a nos conhecermos a ns mesmos.
H uma histria pessoal de cada um e h uma histria social, sendo que ambas se
condicionam mutuamente. A relao entre Histria e historicidade exatamente
esta: o passado condiciona o presente e no presente que o homem, agente da
Histria, realiza-se como tal, ainda que o prprio presente no passe de um
conjunto de efmeros momentos.

A HISTRIA DO DIREITO1
Nesse sentido, a histria do direito pretende compreender o direito atual, a
partir da compreenso do desenvolvimento das instituies jurdicas. E, para isso,
h que passar pelas diversas fases que demarcaram a histria.

1 Observamos que uma anlise aprofundada da histria do Direito em si foge aos objetivos do presente trabalho.
Sobre o Direito desde a Antigidade at o Direito Sovitico, utilizamos o excelente trabalho de John Gilisen,
Introduo histrica ao direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa : Calouste Gulbenkian,
1988, dos quais sugere-se a leitura.

84

ANTIGIDADE

OS

DIREITOS DOS POVOS SEM ESCRITA

So os direitos dos povos primitivos, no escritos, evidentemente, numerosos e


diversos, influenciados, em geral, pela religio.

DIREITO EGPCIO

No Egito antigo, o direito passou por trs fases chamadas de "Antigo Imprio"
(sculos 28 a 33 a.C.), "Mdio Imprio" (1o. quarto do 2o. Milnio a.C.), e "Novo
Imprio" (sculos 16-11 a.C.), caracterizando-se por um direito pblico de poder
monrquico e por um direito privado individualista no incio, restabelecendo-se
depois um regime senhorial e feudal, enquanto que o direito privado regido por
cls, at a terceira fase.

OS

DIREITOS CUNEIFORMES

Denomina-se direitos cuneiformes os dos povos do Oriente Prximo, que


utilizaram uma escrita em forma de cunha e de prego. No se trata de um direito
nico, mas de vrios sistemas desenvolvidos na Sumria, Acdia, Babilnia, Assria
e pelos Hititas, entre outros.
Caracterizam-se, de modo geral, pela teocracia, ficando o direito nas mos dos
sacerdotes e entre os seus monumentos jurdicos, encontramos o famoso Cdigo de
Hammurabi, provavelmente de 1694 a.C., caracterizando-se por um sistema
jurdico muito desenvolvido, de modo especial na rea do direito privado,
principalmente no que se refere ao direito das obrigaes (contratos), sendo o
direito penal muito severo.

DIREITO HEBRAICO

O povo hebreu, de origem semita e nmade, estabeleceu-se na Palestina,


acabando por sedentarizar-se at a Dispora (disperso), ocorrida aps a revolta
contra os romanos, que dominava a regio, nos sculos I e II, d.C.
Caracteriza-se o direito hebraico por ser um direito divino, isto , dado por
85

Deus, revelando-se nos textos sagrados (Antigo Testamento, segundo denominao


crist) de maneira que imutvel, podendo apenas ser adaptado realidade social.
O direito hebraico vai influenciar diretamente o direito cannico e o direito
moderno, de modo geral, e mesmo no direito muulmano. Exemplos disso so o
dzimo (apropriao, pelo clero, de 1/10 dos rendimentos do povo) e a sagrao dos
reis, que seriam representantes de Deus.

DIREITO GREGO

Os gregos no se qualificam tanto pela preocupao com a sistematizao do


direito, mas, sim, pelo pensamento poltico e filosfico, que, na verdade,
influenciou toda a civilizao ocidental.
Como cada cidade tinha o seu prprio sistema jurdico e poltico, no havia um
direito grego geral.
Dos cls, passa-se formao das cidades, onde vigoram os regimes
democrticos, de ndole individualista, onde todos os cidados, a princpio, so
iguais perante a lei, que seria a expresso da vontade popular, atravs das
assemblias. Observe-se, no entanto, que nem todos eram considerados cidados e,
portanto, nem todos eram "iguais perante a lei".
De qualquer forma, as leis escritas so poucas, derivando o direito mais da
conscincia coletiva.
Embora

pensadores

fundamentais

como

Plato

Aristteles

tenham

influenciado o mundo ocidental no campo da filosofia e da poltica, os gregos no


instituram

monumentos

jurdicos

importantes,

cabendo

as

romanos

sistematizao das idias filosficas helnicas.

DIREITO ROMANO

Embora o direito romano tenha se desenvolvido tardiamente, em relao ao


egpcio e ao grego, o direito privado romano, erigindo-se em um sistema prprio a
partir dos sculos II e I a.C, acabou influenciando todo o direito da Europa medieval
e por este veio at ns.
No incio, os romanos, de origem pastoril, vivem em cls, agrupando-se mais
tarde, onde seria erigida a cidade de Roma. Era um direito consuetudinrio e, em
86

geral, sem diferenciar as instituies seculares das religiosas. Conhecendo-se


pouco a escrita, no havia muitas leis escritas, pelo menos at a poca da Repblica,
que, no obstante, legislou pouco. Um monumento jurdico conhecido a chamada
Lei das XII Tbuas, que teria sido escrita para que os plebeus, queixosos das
atitudes dos magistrados, conhecessem os costumes da cidade. Embora haja dvida
sobre sua existncia, afirma-se que teria sido escrita em doze tbuas e afixada no
trio do frum, sendo destruda no ocasio do saque a Roma pelos gauleses em
390.
Entre os sculos II a.C e III d.C, Roma domina toda a regio mediterrnea,
deixando-se influenciar pelos direitos egpcio e grego.
Por um lado, o direito pblico caracteriza-se pela diminuio da liberdade do
cidado, e por outro, o direito privado, individualista, constri-se de forma
exemplar, reduzindo-se a formas escritas, especialmente o direito das coisas e das
obrigaes, reduzindo o poder informal dos costumes, mas, convivendo com a
produo jurisprudencial e doutrinria, tendendo, no entanto, codificao,
influenciando, pelo direito bizantino (direito romano a partir da fixao de Bizncio
ou Constantinopla como sede do Imprio Romano do Oriente), os direitos, russo,
romeno e blgaro.
O Direito Romano Clssico, contudo, tem o seu renascimento no Ocidente a
partir do sculo XII d.C, fazendo surgir estudos que levaram sistematizao
doutrinria do chamado direito romano moderno, influenciando nossos sistemas
at os dias de hoje.
Alm destes, que influenciaram diretamente o Direito Europeu, temos, ainda,
no menos importantes historicamente, o direito hindu, o direito chins, o direito
japons e o direito muulmano.

O DIREITO CONTINENTAL

EUROPEU

DIREITO CANNICO

O direito cannico o direito da Igreja Catlica Romana, derivando o seu nome


do termo canon, que significa "regras", as quais provinham das decises conciliares,
87

as quais resolviam sobretudo conflitos de f.


O direito cannico , sobremaneira, importante, pois foi, durante muito tempo,
na Idade Mdia, o nico direito escrito, regulando questes de f ou meramente
seculares, proporcionando o domnio, pela Igreja, do cenrio jurdico medieval,
quando era chamada a legislar e a julgar questes de toda ordem, na falta de um
sistema laico eficiente, dada a lacuna deixada pelo direito romano desaparecido
com o fim do imprio romano.
Embora se trate de um direito religioso, baseado nas Sagradas Escrituras, com a
aproximao medieval entre a Igreja e os Estados laicos, a intromisso do direito
cannico inevitvel.
O direito cannico influenciou todo o direito ocidental europeu e dos pases
colonizados, oferecendo-lhes os valores ticos e morais de origem crist, ainda que
o prprio direito cannico tenha sido fortemente influenciado pelo direito romano,
naquilo que no contrariava o direito divino.
Hoje, embora essa relao tenha sido mudada, separando-se Igreja e Estado, na
maioria dos pases, perdendo o interesse para os leigos a partir do sculo XVI, a
influncia do direito cannico ainda forte, sendo ele prprio um direito vivo,
ainda que s no mbito da Igreja Romana, mas, em pleno vigor. O atual Cdigo
Cannico foi promulgado em 1983.

DIREITO CELTA

H muitos sculos, os celtas espalharam-se por grande parte da Europa. No


tinham escrita e o direito, consuetudinrio, provinha do poder jurdico concentrado
nas mos sacerdotais dos druidas, que proibiam confiar a tradio, jurdica ou
religiosa, escrita. Isso durou at a cristianizao, quando os costumes acabaram
sendo documentados, embora com influncia do direito cannico.

OS

DIREITOS GERMNICOS

A organizao sociopoltica dos povos germanos, de origem nmade, centravase na famlia, que tinha por autoridade mxima o pai.
Cada povo germnico tinha um conjunto de costumes, que constituam um
direito consuetudinrio diversificado. Como no deixaram documentos, sua
88

reconstituio muito difcil. Os dizedores do direito, os laghman, que eram os


ancios de aldeia, atuavam como juzes e ajudaram a redigir os costumes.

DIREITO NA

ALTA IDADE MDIA

Com a queda do Imprio Romano, em razo das sucessivas invases dos povos
germnicos, vo-se misturando as tradies romanas e germnicas. O ltimo
imperador romano foi destitudo em 476, mas, a influncia romana, dado a
superioridade do direito romano, em termos de sistematizao, permaneceu no
Ocidente, sobretudo na organizao administrativa e religiosa, embora no direito
privado os povos romanos conservem as tradies romanas e os povos germnicos
conservem as de seus ancestrais, ao mesmo tempo que vai crescendo a importncia
do direito cannico.
Normalmente, marca-se a a diviso entre os pases de tradio romana, do
direito escrito, e a dos pases de direito consuetudinrio, de tradio germnica.
Podia ocorrer, no entanto, de haver conflitos entre pessoas submetidas a um e
outro sistema, quando se aplicava, em regra, o direito do ru, mas com numerosas
excees.
Isso, na verdade, no impediu a evoluo no sentido de um direito romano
vulgar, ou seja, misturado s tradies germnicas, no qual prevaleciam os
costumes locais em detrimento dos textos clssicos, de modo que, aos poucos, foi
desaparecendo at sua completa ignorncia. Ressurge somente no sculo XII, com
o chamado renascimento do direito romano na Itlia.

DIREITO FEUDAL

De modo geral, o perodo feudal caracteriza-se pela troca de fidelidade, ajuda


militar e conselho, pelo vassalo, que um cavaleiro, ao senhor feudal, que lhe d
proteo e o custeia, dando-lhe um pedao de terra. No raro os vassalos
suplantarem seus senhores e assim so formados muitos pequenos senhorios, os
quais so economicamente fechados, quase no comerciam entre si, e, portanto, o
direito fica restrito s relaes feudo-vasslicas, de senhor e servo, desaparecendo
a organizao estatal, ao mesmo tempo em que ocorre uma decadncia religiosa e
cultural. Conseqentemente, perdendo fora o rei para legislar, desaparece tambm
89

a atividade legislativa, voltando-se para o costume como nica fonte do direito


laico.
Com exceo do direito cannico, que escrito, mas regula apenas institutos
eclesisticos e poucos domnios do direito civil, especialmente o casamento, no h
mais lei escrita, nem livros de direito. Alis, com exceo de alguns clrigos,
ningum sabe ler e escrever, de modo que a justia feita apelando para Deus,
usando-se os chamados ordlios, espcie de prova judicial que demonstraria, pelo
resultado de um desafio, sasse ilesa ou no, se a pessoa era inocente ou culpada,
ou, ainda, os duelos judicirios.

OS

DIREITOS ROMANISTAS

Direitos romanistas so denominados os que foram influenciados pelo direito


romano, aps a sua redescoberta, a partir do sculo XIII.
Interessante notar que, desde o sculo XII, os professores de direito elaboraram
um ensino do direito baseado no direito romano, especialmente na clssica
codificao de Justiniano, ento chamada de Corpus iuris civilis.
Esse "direito romano", porm, no era o mesmo direito do Imprio Romano
antigo, pois os professores o interpretavam, evidentemente, a partir da sua tica
contempornea, influenciada pela cultura jurdica em que viviam.
Sua vantagem, entretanto, em relao ao direito feudal, era bvia: tratava-se de
um direito escrito, mais completo e mais evoludo. E, com isso, deu maior
importncia lei, como norma genrica e abstrata, desprendida do caso concreto,
acabando por entender o direito mais como dever-ser do que ser, ou seja, mais
como ordem ideal do que realidade, no sentido de uma mudana do irracional para
o racional.
Nesse sentido, elabora-se uma "cincia jurdica" e cresce o interesse pelo direito.
Substitui-se o "irracional" representado pelos julgamentos divinos atravs de
ordlios, aumentando o poder de alguns reis, que, ento, podiam legislar, fazendo
desaparecer os feudos, estabelecendo-se, por outro lado, um sistema econmico
baseado no comrcio.
Enfim, o direito passa a ser nacional, regendo grandes partes territoriais de
maneira uniforme, acabando por preponderar a lei, com necessidade de uma
sistematizao codificada, enquanto que a expanso da cultura europia, com os
90

descobrimentos e colonizao, leva o direito europeu para outras regies e


continentes.

O COMMON LAW
O Common Law o sistema jurdico criado na Inglaterra a partir do sculo XII,
pelas decises reais, mantendo-se at hoje nos pases de cultura inglesa como
Estados Unidos, Canad e Austrlia.
Esse nome designa o direito comum, ou comune ley, em distino ao direito
diversificado pelos costumes locais. Nada tem a ver com o direito comum
continental, e, ao contrrio, o juiz quem faz o direito, prevalecendo os
precedentes judiciais, enquanto que a lei no exerce qualquer influncia na sua
evoluo. O statute law, ao contrrio, um direito de leis e, na verdade, acabou
havendo uma fuso, em 1875, e no uma ruptura, de maneira que at hoje
possvel aos juristas ingleses invocarem antigos estatutos legais e decises judiciais
dos sculos XIII e XIV.
Interessante notar, ainda, que o sistema de Equity nasce de uma necessidade de
o rei, atravs do seu Chanceler, julgar cada vez mais casos, quando, no sendo
possvel trabalhar tecnicamente como no sistema do Common Law, acaba deixando
de lado as leis substantivas e processuais, invocando o sistema romano de
eqidade, com influncia do direito cannico. Essa, no entanto, uma forma
deteriorada de eqidade, que, na verdade, serve ao absolutismo real, afastando a
normatividade como limite ao poder de judicar.
Mais, tarde, com a reforma judiciria de 1873 e 1875, as regras de equity passam
a fazer parte do common law, com a funo de corrigi-las e complet-las.
Ainda que a legislao assuma cada vez mais importncia, na Inglaterra,
entretanto, no h Constituio escrita ou cdigos como no continente, ainda que
seja considerada o bero do Constitucionalismo, com a Magna Carta de 1215.
A importncia do precedente judicirio torna os Jris instituies de grande
influncia, donde os termos jury, de jurar, ou, dizer a verdade, o justo, o mesmo
que veredicto, de vere dictum, ou dizer a verdade.

91

O DIREITO SOVITICO
A Revoluo de Outubro de 1917 imps um novo sistema poltico e jurdico na
Rssia, fundando a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, com base marxistaleninista.
Lenine, adaptando as idias de Marx e de Engels, entendeu que deve-se instalar
uma ditadura do proletariado, passageira, que dever dar condies de, finalmente,
haver um sistema poltico ideal, chamado sociedade comunista. O Direito,
considerado um meio de explorao do homem pelo homem, s deveria existir para
poder realizar essa sociedade comunista, quando, ento, desapareceria juntamente
com o Estado.
Obviamente, nesse sistema, a lei a nica fonte do direito, mas, de cunho
meramente conveniente aos interesses maiores do socialismo, deve ser mudada
sempre que necessrio. O papel dos juristas, nesse sistema, revelou-se muito
pequeno, enquanto que lei era atribudo o papel de instrumento organizador, com
funo ideolgica e pedaggica, sendo coativa, ao reprimir as infraes, e protetora,
ao conferir direitos aos cidados.
Os tribunais eram, mais que tcnicos, de orientao ideolgica, no sentido de
preparar a realizao da sociedade sem estado, indicados pelo partido e eleitos por
um perodo de cinco anos. Contavam, no entanto, com a fiscalizao da
Procuratura (Ministrio Pblico), sobre a legalidade socialista, e pelo "controle
popular".
Na verdade, o direito sovitico tinha apenas uma funo: aparelhar o estado para
a implantao dos seus interesses, atravs da violncia representada pela coao
legal.
O direito sovitico influenciou e foi adotado em todos os pases de tendncia
comunista, ao passo que, com o fim da Unio Sovitica, tambm perdeu lugar.

92

A ADMINISTRAO

DA

JUSTIA

EM

PORTUGAL

E NO

BRASIL

O DIREITO PORTUGUS1

ANTECEDENTES
Por volta de 19 a. C., inicia-se a romanizao da Pennsula Ibrica, habitada
ento por inmeros povos, que, aos poucos, foram adotando a lngua latina, ainda
que de modo peculiar, em detrimento de suas prprias lnguas.
Nesse perodo, predominava o direito romano, ainda que com diferenas para os
cidados romanos e para os de origem local. Isso faz surgir um direito romano
vulgar, diferente do direito romano oficial, do mesmo modo que ocorreu com a
lngua.
No final do sculo IV e incio do sculo V, comeam os invasores brbaros a
ganhar territrio na Espanha, em detrimento do domnio romano. Essa conquista,
no entanto, no consegue estender-se facilmente ao campo cultural, uma vez que
se tratam de culturas menos fortes que a hispano-romana e, por outro lado, a
questo religiosa, separando arianos (godos - da "Godinho") e catlicos (hispanoromanos - da "Romo"), por exemplo, impede a mistura cultural e tnica.
O Direito visigodo, por exemplo, era consuetudinrio, mas, acaba sofrendo
influncia da cultura romana, e surgem, ento, alguns atos legislativos, como o
Cdigo de Eurico (ano 476) e o Brevirio de Alarico (ano 506), sendo este,
diferentemente daquele, no direito visigodo, mas, uma coleo de textos romanos.
Havia, naquela poca, um direito oficial e, no entanto, um direito costumeiro,
efetivamente aplicado.
Em 711 ocorre a conquista da pennsula Ibrica pelos Muulmanos, que ali
ficaro cerca de sete sculos. Os muulmanos influenciam muito a cultura local,
mas, so sempre vistos como invasores e entre cristos e rabes trava-se uma
guerra religiosa. Por isso, no campo do direito, os muulmanos regem-se pelas leis
de origem islmica, ao passo que os cristos continuam se regendo pelo cdigo
visigtico.
1 Consultamos, a respeito, o livro de Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus. Lisboa :
Calouste Gulbenkian, 1985, v. 1, cuja leitura recomendada.

93

DIREITO CONSUETUDINRIO E FORALEIRO


Afonso II (866-910), vai restaurar o reino visigodo e divide-o entre seus trs
filhos. Um deles, Ordonho, fica com Portugal e, com a morte do irmo Garcia,
submete o outro, Fruela. Mais tarde, mais ou menos no ano de 1096, as terras
referentes a Portugal so cedidas a D. Henrique, fundando-se o Reino de Portugal
com Afonso Henrique que, em 3 de agosto de 1128, intitula-se rei de Portugal, e,
em 1143, em busca de proteo por parte da Santa S, presta juramento de
vassalagem ao papa Inocncio II, o que inclua um tributo anual.
Nessa poca, a caracterstica principal do Estado o do estado guerreiro,
armando-se para a reconquista da pennsula aos mouros. No preocupa-se com o
direito, at porque a concepo do direito pblico germnico era mais a do estadojuiz - que observa o direito - do que o do estado legislador - que cria o direito. Por
isso, h um reflorescimento do direito consuetudinrio, o qual, acaba contando com
a influncia do direito romano vulgar e do direito germnico. Mas, tambm no se
pode ignorar a influncia franca e a influncia rabe, percebida, especialmente, no
vocabulrio tcnico-jurdico, onde se encontram palavras como alcaide (antigo
governante ou juiz), almotac (fiscal de pesos e medidas e taxao de alimentos),
alvazil (espcie de oficial de justia), alvar (autorizao judicial) etc.
importante notar que h, nessa poca, franca decadncia da cultura jurdica,
mas, o Cdigo Visigtico aplicado, sendo conhecido como "juicio del Libro", ao
passo que o direito consuetudinrio, por nascer no seio do povo, observado,
inclusive pelos poderosos, ao contrrio do que pode ocorrer com o direito escrito, o
qual, normalmente, contraria os costumes.
As fontes do direito eram, ento, produto de repetidas condutas de um
aglomerado populacional, por exemplo, de regras e posturas originadas de reunies
de vizinhos ou magistrados locais, de sentenas da Cria Rgia, de juzes
municipais e de juzes arbitrais, inclusive de pareceres de jurisconsultos.
So caractersticos dessa poca ainda os Forais. Estes, que so espcie de Cartas
de privilgio, caracterizam-se pela concesso de regalias a pessoas que vo habitar
locais de risco, como, por exemplo, zonas fronteirias e, mais tarde, vo
caracterizar-se pela formao do direito pblico local, exprimindo os direitos e
deveres coletivos de uma populao.
94

Fixam-se os concelhos, classificados, conforme a sua composio, em


rudimentares (h um magistrado administrativo ou fiscal, o mordomo ou vigrio),
imperfeitos (h um magistrado judicial, mas, a organizao incompleta) e
completos ou perfeitos (h uma magistratura colegial com funes jurisdicionais
plenas).
J no reinado de Afonso II, muitas leis so feitas, resolvendo o conflito entre o
direito cannico e as leis do reino, limitando costumes, com influncia do direito
romano justinianeu.
Concrdias, nesse tempo, so acordos que o rei fazia com o clero, para
disciplinar a interferncia deste em questes temporais. Se o acordo era direto com
o papado, denominava-se Concordata. Mas, na verdade, era acentuada a influncia
do direito cannico, posto que apenas a Igreja mantinha-se como instituio, numa
poca em que as grandes instituies, como o Imprio Romano, desapareciam.

RECEPO E INFLUNCIA DO DIREITO COMUM


Interessante notar que o Imperador, como natural defensor da Igreja,
considerado pessoa sagrada e, por isso, inicialmente, ungido na cabea, pois que
coroado pelo Papa. Isso, contudo, leva o Imperador a imiscuir-se nos negcios
espirituais, assim como a Igreja o fazia quanto aos negcios terrenos, a ponto de
encontrar-se o Imperador como mero delegado do Papado, que os punha e os
destitua. o que se pode chamar de Sacro Imprio, cuja submisso encontra
exceo, no entanto, entre os monarcas da Pennsula Ibrica.
O Direito Romano o direito do Imprio. A Igreja a instituio que faz a
mediao entre o direito romano e o mundo medieval, assumindo o papel de
instituio romana (catlico sinnimo de romano) e insinuando ao mundo brbaro
que, nas coisas temporais, deve-se aplicar o direito romano. E, quando cresce a
tenso entre o Imprio e o Papado, surge, ento, em Bolonha, um movimento de
renascimento do direito romano, que significa o reencontro atravs do estudo dos
textos romanos. Por isso, o mtodo a glosa, ou seja, as anotaes que fazem,
inicialmente entre as linhas (interlinear) e depois margem dos textos (marginal),
buscando explicar literal e gramaticalmente o latim, que j no mais falado.
A Magna Glosa obra de um jurista chamado Acrsio e, tambm denominada "a
Glosa", foi feita entre 1220 e 1234, constituindo o estudo de noventa e seis mil
95

glosas, influenciando toda a Europa e sendo considerada, inclusive em Portugal, na


poca das Ordenaes, uma das fontes do Direito.
Entretanto, como a mera glosa, sacramentada atravs de frmulas breves como
os brocardos, acaba esgotando-se, os glosadores passam a comentar os textos,
tornando-se comentadores. Seu mtodo passa a ser, a exemplo da Teologia
(influenciada pela filosofia aristotlica), o mtodo dialtico, onde se procurava
construir um sistema jurdico isento de contradies, ou, logicamente correto. Da
escola dos comentadores o maior nome o de Brtolo, sendo a "opinio de Brtolo"
considerada direito subsidirio em Portugal.
Lida-se, assim, com a "opinio dos doutos", ou seja, com o argumento da
autoridade, pois o texto clssico, o Corpus Iuris, precisa de intrpretes e estes tm
de ser profissionais, juristas, que o desvendem para o cotidiano. E, como os
prprios doutos divergem, preciso uma "interpretao oficial", autorizada ou
garantida. Esta, em princpio, a Magna Glosa de Acrsio, a qual utilizada na
prtica forense primeiro e, por fim, no mbito acadmico, dentro do prprio ensino
jurdico, de modo que vai, pouco a pouco a Glosa substituindo o prprio texto
glosado e acabam surgindo novas glosas de glosas, caminhando de uma opinio
individual, sendo a principal a de Acrsio, para a opinio coletiva, a dos doutores.
Mas, a recepo do direito romano em Portugal, por exemplo, um fato. Em
princpio, a chamada Repblica Crist, que constitui toda a Europa, sob o manto da
Igreja, tem dois segmentos: o espiritual e o temporal, representados pelo Papado e
pelo Imprio, respectivamente, usando o Direito Cannico e o Direito Romano. A
Glosa dir que, havendo conflito entre um e outro, d-se supremacia ao direito
cannico, pois que aquele completa este.
Ora, recepciona-se o direito romano como parte ou subsdio do direito cannico,
mas, ainda, o direito romano como o direito dos imperadores, figura que os reis
medievais queriam recuperar, fortalecendo seu poder e distanciando-se dos
monarcas brbaros que s legislavam mediante um conselho de legisladores.
Em Portugal, j algumas lei de Afonso II, da Cria de 1211, do testemunho
dessa influncia. Depois, baseando-se em estudos feitos em castelhano, por Jcome
Ruiz, o Jac das Leis, autor de Flores de Derecho, ou Flores de las leyes, e mais fceis
de se traduzir, acaba o direito romano por substituir o direito processual civil de
origem germnica, encontrado em forais e costumes municipais.

96

Alm da Flores de Derecho, vai Ter grande influncia, inclusive por poca da
compilao das Ordenaes Afonsinas, a obra denominada Siete Partidas, cujo
nome devido a ser dividida em sete partes, e que essas Ordenaes copiaram
grande parte.
Em face do grande nmero de decretos expedidos pelos Papas, por volta dos
sculos 13 e 14 em diante, acaba havendo necessidade de uma compilao desses
atos, o que, aps vrios trabalhos, chega-se ao conjunto composto pelo Decreto,
pelas Decretais de Gregrio IX, Livro Sexto de Bonifcio VIII, Clementinas (do Papa
Clemente V), Extravagantes de Joo XXII e Extravagantes Comuns, a que o francs
Chappuis, em 1500, d o nome de Corpus Iuris Canonici, em aluso ao Corpus Iuris
Civilis, do direito romano.
Em Portugal, essa obra por demais estudada e conhecida, pois o direito
cannico um direito vigente nessa poca.
Contudo, os reinados de Afonso III e de seu herdeiro D. Dinis, caracterizam-se
por intensas disputas com o Clero, rejeitando-se a submisso Santa Madre Igreja,
de modo que as leis papais s podiam ser aplicadas no reino de Portugal com o
beneplcito do rei, fazendo surgir vrias concordatas.
Por outro lado, com a desculpa de afastar os maus costumes, os reis invocam
para si ainda o poder de aprovar ou no os costumes, de maneira que os chamados
corregedores, delegados do monarca, iam de lugar em lugar, a fim de aprovar ou
reprovar costumes, alm de transmitir os de outros lugares, e, reduzindo-os a
frmulas escritas, foram, na verdade, acabando com essa fonte de direito, ao
mesmo tempo em que se v grande desenvolvimento do chamado costume da Corte,
ou costume da casa delRey, que, na verdade, por redundar em orientao
jurisprudencial, acaba sendo, mais que costume, instrumento legislativo do poder
monrquico.
Os forais ainda so, nessa poca, a principal fonte de direito local, mas, vo
perdendo, pouco a pouco, a sua fora, uma vez que o rei, atravs dos agravos em
Cortes, modifica os seus contedos, assumido cada vez mais o papel de criador do
Direito, tendendo a legislar com abundncia, conforme a tradio romano-cannica,
a qual, em busca da racionalidade, torna necessrio o consentimento legal do
costume.
assim que, patrocinado pelos Prelados, o rei cada vez mais substitui os

97

costumes pelo direito romano-cannico, pois aqueles, maus, certamente so contra


a vontade de Deus. Ao contrrio, a nobreza e o povo, sentem dificuldade de se
afastarem dos seus foros e costumes. Na verdade, alguns costumes, por muito
arraigados, acabavam permanecendo, contra o direito divino ou o direito natural,
como, por exemplo, o do marido matar a mulher adltera.
A prevalncia do direito romano-cannico, no entanto, gera a controvrsia: a
princpio, o direito romano regeria as questes temporais e o direito cannico
regeria as questes espirituais. Mas, como difcil estabelecer essa separao, a
Igreja vai, passo a passo, imiscuindo-se nas questes temporais, o que provoca
srios choques entre esta e o poder laico, muitas vezes violento, inclusive em razo
do abuso, pelo Clero, das sanes espirituais.
Assim, embora oficialmente o rei reconhea a supremacia do direito cannico,
na prtica, seus oficiais tendem a afast-lo.
A funo legislativa do rei exercida por sua prpria iniciativa, em geral
ouvindo seu Conselho, ou por provocao em casos concretos apresentadas em
Cortes. As leis eram publicadas na Chancelaria da Corte, copiadas pelos
interessados e lidas pelos tabelies diante do tribunal do concelho, geralmente, um
a vez por semana, durante um ano.
Essas leis, em geral, entravam em vigor imediatamente, mas, havia exceo,
como, por exemplo, numa lei de 1379, que disciplinava a prova dos contratos, onde
marcou-se uma vacncia de 60 dias, a partir da data da sua publicao na Corte.
Por fim, h que se registrar que, com a fundao da Universidade, entre 12 de
novembro de 1288 e 1 de maro de 1290, sancionada pelo Papa Nicolau IV, em 9 de
agosto de 1290, entre as idas e vindas entre Lisboa e Coimbra, de alguma forma,
comea a consolidar-se a cultura jurdica portuguesa, inobstante, ainda haja a
preferncia pelos estudos no exterior, sobretudo em Bolonha.

POCA DAS ORDENAES


A poca das Ordenaes situa-se entre 1446 e 1750.
As Ordenaes surgem pela necessidade de se esclarecer o direito, pois at
mesmo nas cortes havia dvida sobre o direito aplicvel. Havia que estabelecer um
quadro geral de fontes do direito, de forma hierarquizada.
As Ordenaes Afonsinas so fruto de um trabalho iniciado no reinado de D.
98

Joo I, por ordem deste a Joo Mendes, corregedor da Corte, passando pelo reinado
de D. Duarte, e terminado por Rui Fernandes, em 1446, mandando o rei D. Pedro
que fossem revistas.
Trata-se de uma compilao, dividida em cinco livros, e destes em ttulos e
pargrafos, das vrias fontes de direito aplicveis em Portugal, formadas por leis
anteriores, respostas a captulos apresentados em Cortes, concrdias e concordatas,
costumes, normas das Siete Partidas e disposies dos direitos romano e cannico.
Como a cpia e difuso de to extensa obra era coisa demorada, o seu
conhecimento se deu com vagar.
Interessante notar que as Ordenaes do primazia ao direito nacional e apenas
na falta deste que se pode recorrer ao direito romano e cannico, este para
questes espirituais e aquele para questes temporais. Dita, ainda, regras de
interpretao, dando-se preferncia s glosas de Acrsio e, na sua falta, opinio
de Brtolo. Quando a questo no estava contemplada em nenhuma dessas fontes,
as lacunas eram resolvidas por interpretao ou resoluo do rei.
As Ordenaes Manuelinas surgem da necessidade de se abreviar as volumosas
Ordenaes Afonsinas, mandando D. Joo II que Loureno da Fonseca o fizesse. Na
verdade, somente no reinado de D. Manuel que vai ocupar desse trabalho,
aproveitando-se agora do surgimento da imprensa, quando em 1505 o ChancelerMor Rui Boto encarregado de reformar o texto de cinqenta anos atrs. Em
dezembro de 1512 saiu o Livro I das novas Ordenaes, chamadas Manuelinas, e
apenas de maro a dezembro de 1514 que se fez uma impresso completa dos
seus cinco livros. Sua reforma definitiva data de 1521, ainda sob o reinado de D.
Manuel, que, ao edit-la, mandou que dentro de trs meses as antigas fossem
destrudas por quem as possusse, sob pena de multa e degredo.
A base das Ordenaes Manuelinas a mesma das Ordenaes Afonsinas, com
exceo da normas sobre os judeus, que desaparecem, j que foram expulsos do
reino em 1496, e com exceo s relativas fazenda real, que se tornaram
autnomas. Diferem ainda na forma, pois, ao contrrio daquelas, que traziam
apenas textos copiados, estas trazem textos redigidos de forma nova, em forma de
decretos, ainda que, no contedo, seja semelhante.
Se a hierarquia das fontes a mesma das Ordenaes Afonsinas, explica-se, no
entanto, a razo pela qual o direito romano ainda aplicado, mesmo que de modo

99

subsidirio. Antes no havia necessidade disso, pois considerava-se o Imprio, mas,


nessa nova poca, desfeito o ideal da "Repblica Crist", a razo pela qual se
socorria do direito romano era a "boa razo em que era fundado". J as glosas de
Acrsio e a opinio de Brtolo s so observadas de acordo com a opinio dos
doutores, e apenas na falta desta que se recorrer realmente a Acrsio e,
finalmente, na falta deste, a Brtolo.
Interessante notar que os juzes eram obrigados a aplicar as Ordenaes,
prevendo-se penas para os que no o fizessem e que, em caso de dvida, deveriam
ser feitas interpretaes em conjunto com os desembargadores da Casa de
Suplicao, gerando os chamados assentos da Casa de Suplicao, visando a
uniformizao judicial.
Sendo reformados os forais, prevem estes apenas regulaes subsidirias, de
ordem local, como os encargos e prestaes que os concelhos devem ao rei ou aos
senhores, pois, o direito e processo civil e penal so matria da legislao geral.
Como, no entanto, paralelamente s Ordenaes novas e muitas leis
extravagantes foram editadas, surge outra vez a necessidade de compilao. A
compilao de Duarte Nunes do Leo, embora particular, oficializada como fonte
do direito pelo alvar de 1569, mas, ainda depois desta, faz-se novamente
necessrio outra compilao, seja pelo elevado nmero de novas leis, seja por
razes polticas, quando Filipe I, antes de 1589, manda que o prprio Duarte Nunes
do Leo e os desembargadores Jorge de Cabedo e Afonso Vaz empreendam a
reforma das Ordenaes.
Nessa poca, j havia a discusso sobre a razo, colocada nos seguintes termos:
se o motivo pelo qual se adotava o direito romano era a razo, que se adotasse a
razo pura e simplesmente, deixando de lado o direito romano. At porque, o
direito romano de que se falava era o renascido na idade mdia, e no o verdadeiro
direito romano justinianeu. Se esse novo era o bom, devia-se abandonar o antigo,
ou, ao contrrio, adotar logo o antigo, em detrimento do novo. Essa questo sobre a
Razo, chama-se Humanismo.
As Ordenaes Filipinas foram aprovadas por lei de Filipe I em 5 de junho de
1595, mas, s em 1603, j no reinado de Filipe II, que entraram em vigor.
Essas ordenaes no trazem muita inovao, seno a reunio das Ordenaes
Manuelinas, a Coleo de Duarte Nunes do Leo e as leis posteriores. Na verdade, a

100

dinastia castelhana parece que pretendia mostrar que respeitava as instituies


portuguesas e, por isso mesmo, acabou sendo obscura, como aponta a crtica.
Ocorre que, simplesmente juntando-se textos antigos e novos, sem preocupar-se
em ver o que estava revogado ou em desuso, ou ainda que era contraditrio, brotou
um texto confuso e de difcil entendimento.
Com a Revoluo de 1640 e entornando-se D. Joo IV, ao invs de tirar vigncia
s Ordenaes, confirmam-na o monarca. No se conseguiu reform-la, sendo o
monumento legislativo de maior vigncia em Portugal, at a entrada em vigor do
Cdigo Civil de 1867, continuando em vigor no Brasil at o Cdigo Civil de 1917.

PERODO ILUMINISTA
O Perodo Iluminista data de 1750 a 1820 e caracteriza-se pela tentativa de
"iluminar-se" pela Razo. Esta que humana e universal e que pouco foi cultivada
at ento. Mas, se a Razo a base do bom governo, voltando a Plato, os filsofos
deveriam governar, ou os reis deveriam ser filsofos. Essa ltima assertiva mais
apropriada, de modo que na idade moderna, vai surgir o chamado despotismo
esclarecido. E o direito moderno ir caracterizar-se pela razo e pela vontade. O
direito positivo deve ser fruto de uma vontade (de fazer a lei) a servio da razo
(que essa lei tutela e explicita).
O Iluminismo critica a tradio medieval romanista, que usava do princpio da
autoridade, pois a nica fonte de direito a razo. E pretende-se que a
demonstrao seja de uso universal. O direito natural o da natureza do prprio
homem e no o da vontade divina. Cabe apenas Razo descobri-lo, de modo que o
usus modernus pandectarum, isto , o uso moderno do direito romano, s
possvel em relao s normas que esto conforme a razo.
Em Portugal, a influncia iluminista comea com os chamados "estrangeirados",
ou seja, os portugueses que haviam se formado fora de Portugal e que queriam que
o pas aderisse ao movimento de renovao que acontecia no resto da Europa.
Surge a Lei de 18 de agosto de 1769, chamada Lei da Boa Razo, que vai mudar a
hierarquia das fontes do direito. Diz que o estilo da corte s valer se for aprovado
por Assento da Casa de Suplicao e o costume s valer se for conforme a boa
razo, no ser contra a lei e Ter mais de cem anos. Tambm o direito romano s
seria observado se conforme a boa razo e, em matria poltica, econmica,
101

mercantil e martima, devia-se seguir as leis das Naes civilizadas da Europa, do


mesmo modo que afastava o direito cannico das questes temporais, deixando de
ser fonte subsidiria, assim como as glosas de Acrsio, a opinio de Brtolo e as
dos doutos.
Por outro lado, somente a Casa de Suplicao ter seus Assentos reconhecidos,
de modo que as Relaes do Porto, Goa, Bahia e Rio de Janeiro no tm mais o
privilgio de ver seus Assentos vlidos, a no ser que autenticados pela Casa de
Suplicao.
Em 1770, cria-se uma comisso para promover a reforma do ensino do Direito,
resultando nos Estatutos da Universidade de Coimbra, conhecidos como Estatutos
pombalinos, referentes ao Marqus de Pombal, ministro do rei, que as implementou.
Por fim, com a invaso de Napoleo, passa a vigorar o Cdigo Napolenico
traduzido, enquanto que, tentando-se, em 1802, constituir um cdigo penal militar,
com a fuga da famlia Real para o Brasil, seguida da Revoluo portuguesa de 1820
e da Independncia do Brasil em 1822, esse cdigo nunca foi oficialmente
publicado.

O DIREITO NO BRASIL2

ANTECEDENTES
Direito Romano e Germnico
Direito Cannico e Comum (Romano-Cannico)
Direito Portugus
Incio at os Forais
As Ordenaes (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas)

BRASIL-COLNIA
Antes do descobrimento, no h um sistema jurdico influente, tomando
importncia histrica o direito imposto pela colonizao. So importantes atos
jurdicos:
2 Consultamos, entre outros, para o perodo at o Brasil-Reino, Martins Junior, Histria do Direito Nacional, , e para o
perodo Brasil-Imprio, Fiscais e meirinhos, coord. Graa Salgado.

102

Cartas de doaes e forais (origem dominical)


Capitanias hereditrias (1534 a 15305)

os donatrios recebem, do rei, competncia judicial e administrativa 12 capitanias dadas por D. Joo III - fase das Ordenaes Manuelinas
(feudos eram contra a lei portuguesa; em Portugal no haveria feudos)

modificaes na legislao sobre propriedade territorial e sucessria

abusos por parte dos donatrios, detentores de jurisdio (auxlio a


amigos e vingana em relao a inimigos)

criminalidade de toda monta, inclusive por eclesisticos

caos faz surgir governos-gerais

Governos-gerais (17.12.1548)

fase das Ordenaes Filipinas (1603)

direito privado brasileiro: leis codificadas e extravagantes portuguesas

direito pblico e administrativo: decretos reais especiais para o Brasil


em nmero notvel

poder judicirio amplo dos governadores e menor dos capites-mores

Organizao judiciria e jurisdio eclesistica

primeira fase da Colnia: rgo supremo era o donatrio, senhor do


feudo (administrador, chefe militar e juiz)

nos governos-gerais: ouvidores e provedores (poder de declarar


direitos entre indivduos e resguardar interesses do Estado)

1604: criado um tribunal chamado "Conselho da ndia", com sede na


capital do reino, com competncia para demandas referentes ndia e
ao Brasil (provimento dos bispados e dos ofcios de justia, fazenda e
guerra)

1608: "Mesa da Conscincia e Ordens" (regimento de 23 de agosto


divide competncias)

1642: "Conselho Ultramarino" substitui o "Conselho da ndia"

1716 (com confirmaes em 1717, 1724, 1744 e 1778): Confirmam-se


as competncias do Conselho Ultramarino, reduzindo-se as da Mesa da
Conscincia e as do Desembargo do Pao

em 1587 j havia sido criado um tribunal para o Brasil, a Relao, que


no vingou
103

em 1605 requisitaram-se juzes para a Relao, que chegaram Bahia


em 1609, sendo extinto em 5.4.1626

1734: Segunda Relao criada, no sendo instalada

1751 (13.10): criada Relao do Rio de Janeiro, compreendendo as 13


comarcas do Sul, inclusive Minas e Cuiab, ficando o pas dividido em
dois departamentos: Norte e Sul, exceto Maranho, que respondia
diretamente Metrpole

ficam assim:

a. numerosos juzes singulares de 1a. instncia


b. dois tribunais de 2a. instncia (Relaes do Rio e Bahia)
c. um tribunal supremo de 3a. e ltima instncia, a Casa de Suplicao,
com sede na Metrpole
d. havia tambm as "juntas de justia", desde 1765, que cerceavam a
atividade judicial eclesistica (Marqus de Pombal)
e. a jurisdio eclesistica era exercida conforme as "Constituies" dos
bispados, onde se confundiam matrias eclesisticas com legislao
civil, criminal e forense, sem relao com a religio - h vrias medidas
da Coroa contra excessos de jurisdio eclesistica - a continuao da
vigncia da Lei de 10.9.1611 at 1647, permitindo a captura de ndios,
contraria a Bula do papa Urbano VIII, de abril de 1639, que excomunga
caadores de ndios - e, 1649, declara-se a liberdade dos ndios, mas,
em 1653, volta-se a trs e, por fora do padre Vieira, declara-se a
liberdade dos ndios novamente em 1655, revogada em 1663, 1667 e
1673, terminando, outra vez, em 1680, e retornando e, 1684, at que D.
Jos I, ou, antes, o Marqus de Pombal, em 1755, acolhe a Bula do papa
Benedito XIV, proibindo a captura de ndios
f. tambm as leis sobre imigrao, comrcio, indstria e finanas
apresentam vacilaes, sempre fechando o Brasil ao exterior e
isentando de liberdade tambm o comrcio interno, com monoplio de
"companhias" de comrcio, que tinham iseno legal de jurisdio,
gerando crise econmica (no Maranho houve uma rebelio do povo) Alvar de 5.1.1785 extinguiu indstrias brasileiras para favorecer
comerciantes portugueses - faltava dinheiro na colnia, praticando-se
104

o escambo - forte tambm eram os regimentos sobre minerao e


tributos

BRASIL-CORTE
Decreto de 26.11.1807: D. Joo VI vem para o Brasil (chega em 22.1.1808 na
Bahia e em 7.3 no Rio de Janeiro) - "inverso brasileira": olha Lisboa a partir do Rio!
Reforma do Estado, muitos atos legislativo-administrativos - governa, porm,
com mos inglesas, conforme interesses da Inglaterra (leis com "anglicanismos"
sugerem redao original inglesa)

BRASIL-REINO

sculo 19: oficialmente, Carta Rgia de 16.12.1815 torna o Brasil reino,


precedida da Carta Rgia de 28.1.1808 (abertura dos portos brasileiros
s naes amigas), que nossa emancipao comercial

faina de legislar (moldes portugueses de administrao sem considerar


a diferena territorial): Relao do Rio de Janeiro para a "Casa de
Suplicao", e organizado o "Desembargo do Pao" como em Lisboa

de 1808 a 1822 predominam institutos de direito pblico interno e


externo (medidas polticas, administrativas, financeiras e diplomticas)
- direito privado quase no h

privilegia-se o centro do pas, deixando a periferia abandonada: ali o


liberalismo no chega!

Privilgios ingleses sufocam a nascente indstria brasileira (Inglaterra


garantiu a fuga do rei!)

Movimento de 1820 em Portugal influi no Brasil (Independncia)

Em abril de 1821 retira-se D. Joo VI para Portugal, deixando vrios


atos legislativos, inclusive o de 21 de abril, mandando observar aqui a
constituio espanhola de 1812, e o ato do dia seguinte, revogando este
e nomeando D. Pedro I prncipe do Brasil, deixando-lhe as "Instrues"
(poderes para a administrao pblica, inclusive a da Justia)

Atos legislativos do prncipe em dois grupos, antes e depois do "dia do


Fico": a) decretos de 1821 (necessidades administrativas) e b) decretos
105

de 1822 (reao s determinaes de Lisboa - leis portuguesas s


podem ser cumpridas no Brasil com o "cumpra-se" do prncipe regente,
convoca assemblia de deputados das provncias, liberdade de
imprensa, declara inimigas as tropas portuguesas vindas ao Brasil sem
assentimento), o que vai culminar com a Independncia do Brasil

Claro o carter administrativo-publicista do direito no Brasil, conforme


a herana portuguesa

BRASIL-IMPRIO

poca do liberalismo na Europa

Constituio de 1824, pretensamente liberal

Criao dos cursos jurdicos

leis portuguesas ainda so observadas (Ordenaes Filipinas)

Cdigo Comercial

Cdigo Criminal do Imprio

BRASIL-REPBLICA

ideais positivistas

separao Estado-Igreja e laicizao do sistema legal

racionalismo jurdico profissionalizante

continuao da tradio do direito pblico (governabilidade)

fim da vigncia de leis portuguesas

Cdigo Civil (1916) e Penal e de Processo Penal (1941), estes dois


ltimos nos moldes da legislao da Itlia fascista - controle estatal

BRASIL HOJE
Podemos situar o Brasil hoje a partir da Constituio de 1988. As caractersticas
do sistema jurdico nacional hoje so:

Legiferncia e direito pblico

Tecnizao do Judicirio segundo a "cientificidade" do Direito

106

CONCLUSO
Diz a obra Fiscais e meirinhos:3
Assim, o sentido mais geral da implantao de uma estrutura judicial no Brasil
foi o de aparelhar os agentes ligados Coroa com os poderes maiores de fiscalizar,
julgar e punir os descumprimentos da legislao vigente, atribuies a que a
Metrpole jamais renunciou, exceto no momento inicial de colonizao (1530-1548).
O controle que buscou exercer foi o mais restrito possvel. Desde a nomeao dos
ouvidores-gerais at a imposio dos juzes de fora, passando pela estruturao dos
tribunais da Relao, ficou sempre implcito aquele objetivo bsico, cuja realizao
prtica tornou-se, sem dvida, bastante dificultada, devido s condies especficas
da Colnia. Em seu aspecto formal, porm, essas eram as diretrizes das ordens
metropolitanas.
E, acrescentamos: nunca houve, portanto, preocupao com o "dizer o direito"
no sentido de se fazer justia, ou seja, "dar a cada um o que seu", apaziguando
conflitos, exceto quando estes pudessem chegar a ameaar o poder.

3 Coordenao de Graa Salgado. Rio : Nova Fronteira, 1985, p. 11.

107

JUSTO

OU CONVENIENTE?

Talvez, portanto, seja melhor agir como Bucfalo agiu, absorvendo-nos nos compndios das leis.
luz suave de um abajur, com seus flancos libertos das coxas de um cavaleiro, sentindo-se livre e
distante do clamor da batalha, ele l e folheia nossos livros seculares.
(Franz Kafka, A colnia penal)

Numa leitura de toda a histria do direito, pode-se verificar que o conceito de


direito gira em torno de trs aspectos que se substituem nas teorias como
prevalecestes: h um confronto entre as vises do socilogo, do filsofo e do
jurista.
Os socilogos do prevalncia para o fato, que teria eficcia sobre a norma e
assim entendida encampando o valor que a inspira.
Por sua vez, o filsofo, com a busca da conduta segundo a verdade, uma certa
"tica", daria prevalncia ao valor sobre a norma e o fato, sub sumindo a norma a
valores-fins, diante de fatos.
J o jurista, tende a fazer prevalecer a norma em si, privilegiando o aspecto
formal da deciso tica, sobre fatos e, uma vez erigida a norma, pela sua
dogmatizaro, dirigiria a conduta segundo valores implcitos.
Reale entendeu que no era bom que houvesse essa distenso histrica entre as
trs dimenses da vida social, querendo integr-las numa "trai-dimenso", ou seja,
os trs aspectos que tendem a se sobrepor, devem, na verdade, se correlacionar.1
Portanto, "direito", no s fato, nem s valor e nem s norma. No objeto
apenas do socilogo, nem s do filsofo e sequer apenas do jurista. Esses trs
momentos, por assim dizer, se integram no conceito de direito, de modo a se
correlacionarem sem preponderncia.
O que se pergunta, ento, se essa correlao ecltica possvel ou se acaba
havendo uma preponderncia, ainda que talvez velada, de uma delas, quando se
procura integr-las.
O que seria o direito como fato?
Segundo o sociologismo jurdico, a realidade social tem fora maior do que as
idias e o fato social que deve determinar o direito, servindo este, portanto, de
1 Filosofia do direito, 12 ed. So Paulo : Saraiva, 1987.

108

instrumento da organizao social, para seu pleno funcionamento. Ordem e


progresso, o lema dos positivistas empricos.
A sociologia, que o bero terico do empirismo, no mera cincia social, mas
uma cincia natural, pois a vida social vida de um organismo vivo, que se rege por
normas prprias, naturais.
O direito a medicina desse corpo transindividual.
No adianta a confeco de leis, segundo certos valores, se estas no se
condicionam aos fatos. Os juristas no passariam de "metafsicos" metidos a
fazerem leis, que seriam totalmente divorciadas da realidade.2
Trata-se, assim, de "eficcia" do fato sobre a norma, a qual j encampa um valor,
que deve ser, portanto, um valor ftico.
O que seria, outrossim, a norma?
Sabemos que nem sempre h normas escritas e nem por isso deixa de haver
direito. Reale define por norma algo mais complexo do que leis: o "poder
condicionado por um complexo de fatos e valores" (estatal ou consuetudinrio).3
Quando se fala em poder, reflete-se uma idia de direito cativo, de modo que
acaba-se por conceituar a norma como um direito "objetivo", j que a "coao"
supe clareza, objetividade, para atingir seu fim. E objetividade, nesse sentido,
supe sempre o conceito de dogma como algo imutvel, interpretveis apenas para
ser esclarecido - e o ideal que seja o mais claro possvel que dispense a
interpretao! -, supe, portanto, algo esttico, de preferncia escrito.
O conceito de norma, na verdade, como hoje se entende, satisfaz a necessidade
burguesa do direito moderno, de dar segurana ao proprietrio. um direito
natural do proprietrio ter a sua propriedade e para tanto, a segurana dos
negcios exige regras escritas, claras e testemunhas alm do tempo, de um valor
escolhido. O contrato o instrumento da vida ordenada e segura.
Por fim, nessa trplice viso, devemos perguntar: o que significa o valor?
Do ponto de vista filosfico, podemos conceituar o valor como algo da alada da
tica ou da moral, e ainda mais, odontologia-lo. Significa absolutismos o valor
como verdade no sentido metafsico clssico.
2 Segundo Luis Pereira Barreto, o fundador da Escola Positiva (Comteana) no Brasil, os juristas, pelos quais tinha
verdadeira ojeriza, assim como Comte, so metafsicos que querem fazer leis. Para ele, mdico formado na
Blgica, como para todo o positivismo empirista comteano, o Direito no era cincia, mas apenas a Medicina e a
Engenharia.
3 Filosofia, p. 77/78.

109

Mas do ponto de vista estritamente sociolgico ou do ponto de vista meramente


jurdico, no podemos nos esquecer de que o conceito de direito e de moral
sofreram ruptura, de modo especial com Kant.4
Se h um aspecto subjetivo nesse tridimensional, talvez este seja o valor.
Ou no haveria aspecto subjetivo nesse tridimensional?
Reale define o valor, como se disse antes, como o "fundamento" da norma.
A norma reflete o fato sob um prisma axiolgico, o que significa que a norma,
sem um valor, no tem fundamento. Valor e norma, norma e valor, esto, portanto,
essencialmente ligados. Os fatos so causa da Nomognese, no campo poltico, e
atrao da norma, na aplicao, no campo jurdico.
Isso no significa que os fatos no tenham igual peso na tridimensional idade
pelos fatos que se constitui a sociedade e por causa deles que se erguem
monumentos legais que os tornam fatos jurdicos, iluminados pela escolha
axiolgica.
Temos, portanto, questes de fato e questes de direito. A interpretao das
questes de fato, da realidade social, ser feita de modo a se enquadr-los na
geometria da norma, na anatomia legal.
Reale se sente satisfeito com o ecletismo da teorias tridimensional do direito,
que consegue, segundo ele, satisfazer a juristas, socilogos e filsofos.
Mas, voltamos a perguntar: possvel realmente uma harmonia de igual fora
entre os trs aspectos do fenmeno jurdico?
A inteno de Reale boa. Para ele, o homem a fonte de todos os valores, 5
sendo que a liberdade que possibilita a histria6 sendo que o "ser" do homem
o seu "dever-ser".7
O direito, para ele, no serve "s para salvaguardar e tutelar os bens adquiridos,
como, acima de tudo, preservar e garantir o homem mesmo como livre criador de
novos bens".8
O problema da segurana e certeza do direito, para Reale, no se coadunam com
a liberdade da vida. Direito certo igual a segurana, mas a certeza esttica da lei
no condiz com a vida que , por si mesma, uma incerteza.9
4
5
6
7
8
9

Conferir estudo sobre tica e Poltica, adiante.


Filosofia, p. 96.
Filosofia, p. 97.
Idem.
Filosofia, p. 99.
Filosofia, p. 103.

110

Por isso, a questo da justia se sobrepe, para ele, questo da ordem. Se


justia virtude do justo, ordem sem justia puro regulamento funcional que leva
instrumentalizaro do ser humano.10
Mas, na sua teoria tridimensional do direito, que se orgulha em ter possibilitado
a correlao sem prevalncia, de fato, valor e norma, o que significam, afinal,
termos como "valor" e "justia"?
A interpretao, para Reale, deve ser feita conforme fatos e valores que
condicionam a norma e conforme fatos e valores que lhe so supervenientes,
devendo a sentena que aplica o direito passar de um mero silogismo para uma
experincia axiolgica concreta. Filia-se, portanto, a uma corrente "histricoevolutiva" de interpretao, dissociando-se de um idealismo nero-kantiano do tipo
hansenianos
O problema da interpretao est relacionado com o problema do conceito do
que se interpreta. Como escreveu Reale, "dize-me que espcie de realidade te
parece ser o direito, e eu direi como o interpretas".11
Entretanto, em Pluralismo e liberdade, j havia escrito Reale, que o valor est
compreendido nacionalmente na norma e deve ser descoberto pelo intrprete.12
Nesse sentido, interpreta-se uma interpretao que a norma e no se pode
avanar alm do "desenho intencional", partindo-se do pressuposto de que a norma
j em si, uma deciso razovel, que na interpretao ou aplicao, dever ser
geologicamente entendida. Portanto, a lei o momento culminante do direito.
Enquanto fato, o fenmeno apenas social, como valor apenas filosfico e s
como norma que passa a ser jurdico. Mostrar a lngua para um cachorro um
fato que no tem importncia ou relevncia social alguma e, por isso, no conduta
periodicamente relevante. Mas o crime de corrupo dentro da mquina estatal
tambm fato social relevante do ponto de vista moral, sem que, muitas vezes,
assuma relevncia jurdica, se depender da vontade poltica do legislador.

10 Filosofia, p. 105.
11 O direito como experincia, ensaio X, p. 235 e s.
12 Pluralismo e liberdade, p. 217.

111

Esse modo de pensar pode ter sido abandonado mais tarde, por ocasio da
edio de 1968 da Teoria tridimensional do direito, mas a essncia da teoria no foi
mudada e esta, como instrumento, no possibilita a mudana que o seu autor
pretende para a hermenutica, sem a sua destruio intrnseca, ou seja, sem a
mudana do modo de ver o direito em sua essncia.
Enquanto se considerar essenciais para a ocorrncia do "justo", alm do valor em
si, o fato e a norma, esta, pelo seu carter dogmtico, escrito e imposto, dever
prevalecer.
Sob o ponto de vista contratual, o que importa o fato social, pois atravs dele
que se expressa a "vontade geral" (Rousseau).
A vontade geral pode ser entendida sob o manto do historiarmos agostinianos,
como "constrangeis" ou "esprito do povo", que a cultura que possibilita a
identidade de um povo, ou a sua constituio singular. Um povo ele mesmo e no
outro por causa de suas desnaturalizaes sociais atravs da cultura, inclusive do
folclore e dos costumes.
Mas a verdade que o historiarmos gerou o mais exacerbado positivismo legal,
pois a maneira que se encontrou de "objetivar" esse esprito, essa vontade geral, de
se fazer obedec-la para no corromper a identidade cultural, foi a "interpretao"
dessa cultura pelo prprio povo, atravs, claro, dos seus representantes no
parlamento. o povo que legisla, mas atravs de seus representantes, e tais leis
devem ser obedecidas sob a fora da coao, pois so, de um lado, a expresso da
vontade geral e, de outro, a vontade de cada um dada a si mesmo. Nada mais moral
do que isso!13
Esse empirismo sociolgico leva a um positivismo em nada diferente do
positivismo idealista dos juristas, a no ser na fundamentao, ou seja, pelos fatos
sociais pelos primeiros, e pela obedincia formal a princpios constitucionais pelos
ltimos. Os juristas, porm, consideram vlidas normas que se fazem regularmente,
ou seja, segundo regulamentos. Esses regulamentos j so leis anteriores que, para
serem vlidas, devem ter sido elaboradas igualmente segundo regras anteriores e
assim por diante, at chegar na constituio, que a lei fundamental, a normandia
Antes da lei primeira pode haver outra? Logicamente no, pois a primeira. At
Kelsen forado a reconhecer que antes do Estado, antes da lei, vm os fatos, a
realidade. E nisso o idealismo jurdico hansenianos concorda com o empirismo
13 Conferir nosso comentrio sobre a Filosofia Kantiana, a respeito de tica e Poltica, adiante.

112

sociolgico de Weber ou com o historiarmos de um tipo do preconizado por


Savigny. No no fundamento, mas nas conseqncias prticas.
Ora, se o fundamento da norma, o "valor", fato ou princpio, no faz diferena,
pois uma vez eleita a norma, esta ir condicionar a realidade da por diante, atravs
da sua interpretao exegtica. A interpretao exegtica conservadora dos
princpios eleitos na fase nomogentica, proibindo a compreenso ou criao do
intrprete, permitindo apenas a explicitao da vontade politicamente contida na
norma.
A diferena entre "justo" e "conveniente" que o "justo" deve ser entendido
ontologicamente como a prtica do verdadeiro. No depende da "vontade" de quem
quer que seja, mas se expressa atravs da discusso sincera, pois o ser humano,
que age atravs da palavra, deixa agir justamente a argumentao livre que ilumina
o ser escondido atrs do que aparece (fenmeno). por isso que a verdade,
absoluta na essncia, se fenomenal na historicidade do homem de forma
proporcional, segundo Aristteles. Para se manter verdade, a proposio deve ser
proporcional realidade (aos fatos). Isso independe da "vontade", mas deve ser
demonstrada atravs da palavra, do "logos" que se consubstancia no "noumos" que
constitui a "alma" do corpo social. "Alma" significa aqui o que anima, ou seja, o que
d vida. Mais ainda, o que faz significar ou identifica.
O conveniente, entretanto, o que interessa ideologicamente para um fim fora
de si mesmo e admite o direito como instrumento da ordem social, se for pela
convenincia de todos (aristocracia ou democracia), ou do poder compressor, se for
pela convenincia de um ou de alguns (despotismo ou oligarquia).14
Ora, ainda sob a rigidez de um sociologismo histrico, podemos dizer que a
histria fruto da necessidade,15 pois o homem age em busca de satisfao (e disso
surgiria a preocupao como foi apontado por Heidegger), de modo que toda ao
humana interessada e ideolgica.16
Trata-se, portanto, da busca de regras para a administrao das liberdades, a
fim de se possibilitar a convivncia dessas liberdades, conforme definiu Kant ser o
direito.
Mais do que uma conexo "direito-economia", portanto, o prprio direito tendo
14 Segundo Aristteles.
15 importante discutir Santo Agostinho e Marx neste contexto da Filosofia.
16 Para Marx, por exemplo, o pice da ideologia o prprio Direito, sobretudo atravs do instituto do contrato e,
especialmente, do contrato de trabalho.

113

como fundamento (valor) a convenincia de uma ordem funcional, deveria ser


definido como "economia", no sentido lato e etimolgico de "regras (de
administrao) da casa", ou seja, da polis, da sociedade.
Para a teoria tridimensional do direito, portanto, o "valor" no se define como
"justo", mas como "conveniente" e assim, se situa ainda, a despeito de sua
pretenso de novidade, no estreito mbito do legalistas
Mas no seria isso mesmo?
Cabe distinguir o direito como instrumento de administrao social e, portanto,
guiado ideologicamente pelo conveniente e o direito em si como expresso do justo.
No h dvida de que o homem precisa de regras e impossvel ocorrer uma
sociedade sem regras, ainda que regras em sentido amplo, como inclusive as
consuetudinrias.
Mas as regras no devem ser valor em si ou, como alguns dizem, a representao
de um valor j eleito e legitimado (vigncia e eficcia) pela observao da forma
nomogentica.
Apenas o justo, como verdade, justo em si mesmo. E tende a se ocultar, na
medida em que o homem foge da luz da verdade, fechando-se em si mesmo na ego
idade, ou geologicamente, poderamos dizer, ao invs de ir ao encontro da verdade,
na convivncia e abertura para o outro, na austeridade da polis.
As leis so necessrias na medida em que o homem no justo, e tm por
finalidade compensar ou trazer de volta, fora de coao, o justo perdido.
Por bvio, no h justia forada. O que se consegue, no mximo, diminuir a
injustia para com a vtima da ao egosta, mas no tornar o egosta, fora, um
altrusta. A lei , portanto, um instrumento de administrao das liberdades, ou
melhor, da falta de liberdade, para contrariar Kant, em vista da convivncia.
a verdade que liberta e livre realmente o homem justo. Aquele que no
justo, s pode ser contido.
Dessa maneira, a lei visa sempre a convenincia: se essa convenincia for a de
todos, confunde-se a convenincia com o justo? A princpio sim, pois no se
imagina injusta a ao que no prejudique uma s pessoa. No seria, porm, a
convenincia ou o interesse de todos a justia em si, mas uma despersonalizao
proporcional do justo verdadeiro e absoluto.
Ocorre que, como Aristteles j desconfiava, no h convenincia de todos, na

114

prtica, pois isso seria a democracia perfeita, e que redundaria no "anarquismo", ou


seja, no "no-governo". No haveria estado sobre o homem, pois ele mesmo estaria
estabilizado. Isso o paraso, do qual o homem fugiu!
Efetivamente, a democracia acaba numa conduo do povo por alguns, os
"demagogos", os seus representantes, os quais iro, em nome do povo, mas
segundo experincias de vida pessoais e, portanto, segundo interesses ou ideologias
pessoais, interpretar a "vontade geral".
Num mbito meramente administrativo ou "econmico" do corpo social, no h
como deixar de lado o carter instrumental do direito, mas a convenincia que rege
o ordenamento no pode de modo algum, contrariar o princpio de justia. Sob
pena de no funcionar, pois se a correlao fato-valor-norma impossvel, a
preponderncia dever ser sempre do justo. A verdade como valor absoluto, e j
no mais valor (convenincia), mas verdade em si mesma, ocorre por si mesma,
atravs do fato, que a sua "prssia" a cada momento da histria.
A norma instrumento, o direito no.

115

DIREITO PENAL

COMO EXEMPLO DE CONVENINCIA

NATUREZA DA PENA NA HISTRIA


Ubi homo, ibi Jus: Desde que o homem se entende como ser que convive,
entende-se como ser envolto numa cultura jurdica. H sempre Direito na relao
inter pessoal, pois entre as pessoas, seja na famlia, na cidade ou no mundo, h
sempre que se co-ordenar as vivncias, de modo a se atender a natureza humana,
equilibrando-se as suas duas facetas, quais sejam, a individual e a social, esta
caracterizada pelas "outras" individualidades que "co"-operam no mesmo mundo
onde a vida se desenvolve.
O dilema existencialista este: vivo num mundo onde vivem tambm outros
sujeitos, observando-nos uns aos outros, cada um procura de seus objetos. So
objeto para o eu e eu sou objeto para os outros. O Direito, como "arte do bom e do
justo" (Cesso), deve superar, entretanto, essa viso individualista de um sujeito
cata de objetos - e que, se aturando, se comunicam-, mas deve propiciar uma
atitude de comunho na qual a "arte" do bom e do Justo seja uma "arte de bem
viver", onde "viver" sempre "con-viver", ou. "viver com".
O "outro" deixa, ento de ser "objeto", mas so seres que se sabem no
definitivos, que esto "sendo" Juntos, em reciprocidade, so "ser-a", no dizer de
Heidegger.1
Esse modo de encarar as coisas foi tipicamente grego, na essncia da sua
filosofia, mas antes e depois deles no foi o que perdurou, embora tenha
influenciado sobremaneira o direito romano.
Antes e depois, no curso da histria, a viso do direito e, pois do Direito" de
punir e do direito de no ser punido, adquiriu poupanas diversas.
preciso perseguir as pistas que a filosofia do direito nos d, para se saber
enfim, o que pena no mbito jurdico, e qual o fim do direito penal.
A pena tem seu inicio certamente no carter sacro da expiao, na mesma
medida em que o delito tem sua apario antes como pecado, ou seja, como ato
sacrlego, que afronta o sagrado e que deve, pois, ser expiado atravs da penitncia
1 Conferir Ser e tempo e Introduo metafsica.

116

ou sacrifcio, para a recuperao do status quo ante, de "religao" com a entidade


divina com a qual se rompeu os vnculos. O carter de pena ou penitncia , assim,
o mesmo carter da essncia da idia de religio. Parece-nos que s depois desse
aspecto primitivo que a pena adquire um colorido de vingana, quando j se
mistura a noo de pecado como ofensa divindade de ofensa da pessoa, ou
numa viso cosmo pantesta de absoluto, quebra da harmonia que constitui o
"cosmo". A palavra "cosmo" significa, portanto, a ordem, ao contrrio de "caos", que
a desordem.
Aproveitando-se a idia de expiao, quando o indivduo deveria sofrer de
alguma forma para "compensar" o pecado, pulou-se facilmente para a "vingana"
que na fase do estado teocrtico primitivo era ainda uma "vingana pblica", pois o
ente atingido era supra individual
Depois disso, laicizando-se o Estado, o ato criminoso tambm foi encarado do
ponto de vista de dano individual, possibilitando-se a "vingana individual".
Evidentemente que a "vingana privada", como pensaram alguns, gerava um
estado de violncia tal que levava a uma anarquia, a um "estado natural" de
selvageria, que teria como conseqncia a destruio dos homens. Thomas Hobbes,
por exemplo, no famoso "Abreviatura", proclama que os homens no so capazes
de auto governar-se, no podendo, por conseguinte, exercer autonomia, que fica
para a soberania do Estado. Esse poder de imprio poderia restringir a liberdade de
cada um, em nome de todos, para possibilitar enfim a convivncia. O monoplio da
violncia pelo Estado inibiria a tendncia natural do homem de ser lobo do outro
homem. Abandonando-se, portanto, uma idia religiosa, se no de tudo, ao menos
quanto s caractersticas preponderantes, parte-se para uma concepo naturalista
de direito como ordenamento, que persiste at hoje como uma viso orgnicofunciona lista da sociedade. Aqui, o pecado no a ofensa divindade, mas a
perturbao da ordem, que desequilibra todo o cenrio no qual se desenvolvem as
performances existenciais. Com efeito, a ao injusta se, de um todo, um
indivduo ocupa mais do que seu, o que, sistematicamente, vai diminuir as
possibilidades do outro. A vingana sede de um sentimento emocional, mas este
sentimento causado pela indignao da perda de espao, que pode chegar a um
mnimo tal de liberdade, a qual o supremo bem nos tempos modernos, que no
resta outro remdio do que em nome da liberdade, limitar a liberdade. Liberdade

117

ilimitada o sinnimo da falta de liberdade, pois "nada se cria, nada se perde", mas
passa de um para o outro.
As teorias liberais do um impulso considervel noo de Direito como cincia,
segundo a pretenso moderna, abandonando o carter filosfico-religioso da pena.
Enquanto Bacharelou falava que a pena derivava do contrato social - pelo qual
nos comprometemos beneficiamento a conviver - e, pois, o criminoso concorda
com a pena prevista para o crime que comete, Kant j apontava para a teoria da
retribuio, segundo a qual, na verdade, o criminoso merece a pena, ou seja, esta
retribuio pelo seu ato.
A idia de "retribuio" sugere um efeito automtico, na mesma intensidade e
sentido contrrio, para se falar em fsica moderna, ou seja, o "justo" pagamento ou
compensao de um dano.
Mas a justia comutativa (corretiva) se refere ao direito privado, substituindo o
Estado a vingana dos particulares e dando a estes uma satisfao. Passando-se
depois para uma justia distributiva de "dar a cada um o que seu" em termos
finalistas, a pena justa a que corresponde no ao crime mas responsabilidade do
criminoso, o que no tem critrios de se medir, segundo G. Debrucemo2 O que se
v, entretanto, que o Direito Penal nasce com o Estado, afirmando Habermas3 que
o Estado Moderno assim o apenas com o Direito Penal, que a garantia de sua
soberania, j que o Estado Moderno o Estado que pune. Passa-se da vindica
indenizao, segundo G. Del Melchior,4 sendo que o fim do direito penal no a
justia, mas a convenincia! Essa convenincia do Estado e da Sociedade, quando
no dos detentores do Poder (do Prncipe, segundo Maquiavelismo), j que o
"estado de natureza" (Hobbes) significa a anarquia, a falta de governo do "todos
contra todos", a ausncia do prprio Estado e uma autonomia que elide qualquer
poder.
Para que se cumpra o interesse do Estado (da sociedade e/ou do dono do poder),
preciso que se estabelea a pena como intimidao, ou seja, adestramento do
indivduo para obedecer a regras (como revela sistematicamente a teoria lingstica
de Wittgenstein) e tambm como afastamento da esfera de influncia que a vida
social (priso), e, ainda, no caso extremo, a pena como eliminao do inimigo, que
2 Filosofia do direito, p. 313/333.
3 Conferir especialmente Teoria e prxis.
4 Cit., p. 521.

118

serve tambm de intimidao, na base da experincia da morte do outro, um


castigo que no se quer sofrer.
Esse efeito pragmtico da pena a torna uma estratgia de controle de
comportamento ("behaviorism", a verso positivista na psicologia) para eliminao
do que considerado mal. Caso no d certo, exigir ainda para satisfao de seus
efeitos utilitaristas de eliminao do mal, a eliminao do prprio benfeitora
verdade que atravs das chamadas teorias puras,5 se procurou eliminar do
direito todo e qualquer interesse, mas demonstra-se que jamais foi possvel
adquirir uma noo pura de pena, como "tica de princpios", como, ademais, de
todo o direito, pois quanto mais "pura" uma teoria, mais serve de chave universal,
que instrumento de diversas ideologias.
H sempre uma necessidade de resultados no conceito de sano penal, o que
acaba desembocando nos conceitos que autores alemes chamam de pena de fim
("contrafeitos") em oposio a pena meramente redistributiva ("vergeltungsstrafe").
Quando se fala em "tica de princpios", admite-se uma certa "natureza", ou seja,
um incio que determina um fim. Ao contrrio, uma "tica de resultados" fala em
"fins" que condicionam a ao, ignorando-se, se preciso, as razes fundacionais ou
princpios. Mas se uma tica de resultados no conservadora, uma tica de
princpios sempre estipulada com vistas a resultados, ainda que para preservar
princpios.
Portanto, Direito Penal, como vem sendo entendido e praticado, nada tem a ver
com justia e sim com convenincia. No se pode esquecer a viso de totalidade do
mundo deslumbrado com a fsica moderna, por exemplo, cabendo ao Direito a
conservao ou a recuperao do "status quo ante". Se essa convenincia do
detentor do poder, estamos sob um regime desptico ou autoritrio . Se o interesse
do Estado em si mesmo, h um regime fascista (o que tambm se aplica ao
Comunismo ou Socialismo concreto como ficou conhecido). Apenas no caso de se
pretender uma autntica convenincia da sociedade, ou seja, das pessoas que a
compem, que se poder discutir sobre a convenincia da pena em suas espcies,
embora mesmo aqui no se tenha a noo de justia presente, mas ainda a de
"interesse" da maioria, j que o autntico interesse de todos impossvel de se
classificar. Ora, justamente por se tratar de convenincia dos prprios indivduos
que o liberalismo tratou de deixar bem claro que o apenamento exceo.
5 Hans Kelsen e sua Teoria pura do direito, por exemplo.

119

E deve se basear em regras claras e a priori (No h pena sem lei e esta lei deve
ser anterior ao fato que gera a sua invocao). Isso para que se evitasse que o
Direito Penal fosse instrumento de poder, de adestramento ou eliminao do
indivduo e aniquilao da autonomia. No interesse da liberdade que se devia
privar, no mnimo possvel essa liberdade, como asseverou Kant, porque a liberdade
absoluta o mesmo que no haver liberdade!
Absoluto pretende ser o Estado (Hegel) ou o Dspota que diz "O Estado sou Eu"
(Lus XIV).
Obviamente, no podemos ser ingnuos. Bacharelou, o mesmo que sintetizou
essa ideologia no famoso brocardo pseudo-latino "nulla poena sine lege", adotado
pelo nosso Cdigo Penal (art. 1o), pode selecionar as condutas tpicas, deixando de
lado ocorrncias caractersticas de certas camadas sociais, tais como a "usura" ou a
"bancarrota".6 Como no basta mais ser imoral, tem que ser ilegal, pode-se agir
contra a moral sem ser punido! Portanto, o princpio de que a punio deve ser
exceo, deve ser completado, na prtica, para que se diga com clareza: a punio
deve ser exceo quanto aos burgueses, os proprietrios. A ira do Estado deve se
voltar contra os que ameaam a ordem, deve objetivar os que no pertencem
"polis". Ser "polido" obedecer as normas da cidade, do "burgo", o que ocorre com
os burgueses (porque, evidentemente, as leis so feitas por eles). J o "vilo da
estria" aquele que no pertence ao burgo, mas vila, o trabalhador rural que
vive na periferia da cidade. A esse se destina a ira da punio. Mas, no sentido
acima, no h um "Direito Penal", mas o Direito essencialmente anti-penal. o
direito de no ser punido que est em jogo contra a convenincia da punio. E
pela convenincia da sociedade, pela sua segurana, que se estabelece que no
conveniente que se apene um inocente, mesmo custa de se no apenar um
culpado, porque a incerteza da vida social o pior dos males. Certo , contudo, que
o princpio "in dubio pro reo", de presuno de inocncia, pesa mais a favor do
burgus, como historicamente se demonstra.7
Direito no ser punido. Como o direito no agredir. E s se agride
legitimamente para afastar agresso atual ou iminente, assim como se pune apenas
para afastar o mal do agressor. A sociedade como um organismo (funcionalismo)
que se remedia contra um rgo doente. E, entretanto, a sociedade no um
6 Conferir G. Rushe e O. Kirchheimer, Pena e estrutura social, p. 175.
7 Idem.

120

organismo que resulta da fuso dos indivduos. Ao seu lado permanece a natureza
individual de cada ser humano.
Essa

viso

liberal-individualista

do

direito,

inspirada

numa

teoria

de

preservao, como se v, admite a pena de morte tambm, a exemplo das teorias


absolutistas que quer afastar! Como se admite tambm biologicamente que se
extirpe um membro do corpo para se estancar um cncer! Vale dizer, a natureza da
pena, para o liberal, que pressupe uma tica de princpios, cede tambm a uma
medida de defesa social, que obedece a uma tica de resultados.
Se no importa, entretanto, a realocao mgica do "status quo ante", atravs de
rituais religiosos, porque, na verdade, isso no ocorre, preciso "utilizar" a pena, ou
seja, torn-la til.
Quando os integrantes da Escola positiva italiana apareceram, fizeram um
grande bem ao Direito Penal, possibilitando a discusso, voltando-se para o
indivduo e fundando-se a moderna criminologia. J no importava apenas a
relao lgico-formal entre fato, valor e norma, num silogismo perfeito, mas a
compreenso gestltica da conduta humana, com suas determinaes de ordem
gentica (Lombroso) ou social (Ferri), e suas conseqncias diante da performance
social. Evidentemente, segundo essas teorias, a pena como um "direito" do
criminoso para expiar seu erro, no tem mais sentido. Desvenda-se os olhos para
ver que no h pena como reafirmao de princpios (o sagrado), mas se almejar
sempre medidas de preveno, ou seja, medidas de segurana.
Os liberais no aceitavam isso. Evidentemente que a punio visando a pessoa
estava proibida, pois isso era coisa do antigo regime, quando se punia no o crime,
mas a pessoa, de acordo com as convenincias ("ao inimigo, a lei"). Entretanto, a
objetivao

buscada,

fazendo-se

punir

"cegamente"

fato

em

si,

independentemente da pessoa, no passou de ledo engano, pois os fatos


selecionados como tpicos, isto , como crimes previstos em lei, j traziam consigo
o espectro de quem iria comet-los. A busca da compreenso do homem, porm,
trazia nuanas antropolgicas e sociolgicas importantes para o julgamento de sua
conduta. Uma "individualizao" da pena, assim, se tornava passo importante na
histria da pena.
As medidas de segurana so por excelncia a busca de resultados em razo da
vida social, ou seja, a salvao da sociedade diante do perigo do membro revoltoso.

121

Ou se cura o indivduo desse mal, ou se livra a sociedade dele, seja com a


segregao ou com a eliminao. Nesse sentido, a "pena" de morte no pena, mas
"medida" de segurana ou de defesa da sociedade. Mesmo porque o conceito de
"morte" com o de "pena" no se coadunam, mas serve o desta para mascarar a
medida em busca de resultado, odiosa para o direito liberal moderno, que ficaria
assim obrigada por uma questo de princpios, ou seja, de natureza. S que, como
se disse, encontrava sempre suas excees.
Se a pena possui o carter de mal, pois que o mal do crime s se repara com
outro mal, o da pena, a medida de segurana um mal, mas no mal em si. um
meio tal como um tratamento doloroso, mas necessrio .
Sempre se procurou distinguir os dois conceitos, mas os pensadores acabam
sempre admitindo que h uma tendncia unificao de ambos, pois de nada
adianta a reposio terico-jurdica da ordem - que uma fico -, se no se
resolveu um problema que cada vez mais aflige as sociedades, no mais como fato
individual, mas fenmeno social: a criminalidade.
Chega-se ento concluso de que o Direito Penal - nos seus moldes de
Modernidade do sculo XIX em diante -, fracassa! E fracassa porque foi elaborado
como medida social contra a exceo individual e localizada. No serve, porm, um
remdio para estancar uma ferida, se esta assume nuanas de mal generalizado. A
criminalidade generalizada assume caractersticas de efeito blico dentro da
prpria sociedade, numa espcie de guerra civil, e tem no Direito Penal um
adversrio fraco. As leis, apesar de sua concepo teoricamente coativa, no
passam de imperativos morais, quando o so. O hoje chamado Direito Civil (para se
distinguir do Penal) s que permite o exerccio dessa coercibilidade por parte do
Estado. Falamos que Habermas toca no assunto: o Estado Moderno o Estado que
pune, pois antes esse direito se dilua nas mos do senhor feudal, dentre os quais,
muitas vezes estava o monarca, e nas da Igreja.
Entretanto, o Direito Penal moderno prev a pena como um "direito" do
criminoso de, pagando o "tributo", quitar o seu dbito e religar-se com laos de
convivncia. A lei penal moderna jamais proibiu o fato que prev como crime, pois
os pensadores liberais partiram exatamente do egosmo da natureza decada,
sabendo que a ausncia de crimes era impossvel. S faziam ver que tais atos eram
reprovados, como o nosso cdigo atual ainda pretende, aplicando a pena para a

122

"reprovao" e nessa medida a sua "preveno".8 Ora, um direito que no exercido


ignora o Direito penal e assim todo o Ordenamento coativo. O fato da fuga do
criminoso ou o passar do tempo possibilitando a prescrio, como todos os fatos,
aniquila de fato, as questes de direito!
Outrossim, evidente hoje o nmero de contendas resolvidas margem do
direito oficial ou do poder judicirio, meramente por necessidade de se resolver
impasses, pouco importando a "lgica jurdica". Resta-nos ento o conceito
contemporneo de pena como sinal, como smbolo lingstico que significa
reprovao. ainda uma noo moral de pena: a sociedade precisa dizer, para sua
prpria sobrevivncia e bem-estar, que no aprova determinadas atitudes, em
determinadas situaes.
Para Zaffaroni, trata-se das "penas perdidas", isto , as penas carentes de
racionalidade, que so desarmadas com o mais leve toque com a realidade, sendo
racionalidade, para ele, sinnimo de coerncia, verdade, isto , legitimidade.9 Por
isso mesmo, o sistema penal , para Zaffaroni, "um embuste", j que pretende
dispor de um poder que no tem, ocultando o verdadeiro poder que exerce. 10 Esse
poder , inclusive, o de provocar efeito contrrio ao que oficialmente prega, como,
por exemplo, aumentar, com o rigor da pena, a corrupo, ou os lucros com o
delito, como o aumento do preo da droga ou do aborto clandestino.11
Gustav Radbruch afirmou desejosamente que talvez um dia a idia de pena
desaparea e algo de mais humano e inteligente venha a surgir. 12 No s a morte,
mas a prpria limitao da liberdade ou mesmo a dimenso psicolgica e moral da
repreenso como reprovao social, no conceito psicanaltico, devem ser
repensados.
Pensar a morte leva a pensar a vida. E a vida um bem, mas no o supremo bem.
O maior bem a vida com dignidade.
Historicamente se sabe que toda poca de crise se caracteriza pela volta da
discusso da pena de morte, quando no de sua aplicao e, de modo geral, pelo
endurecimento das penas,13 enquanto que, por sua vez, os partidrios do maior
rigor penal tambm esto sempre constatando que a criminalidade aumenta,
8
9
10
11
12
13

Conferir o artigo 59 do Cdigo Penal de 1984.


Eugenio Ral Zaffaroni, Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, p. 12 e 16.
Idem, p. 32.
Idem, p. 220.
Rusche e Kirchheimer, cit.
M. Foucault, Vigiar e punir, p. 72.

123

constatao esta que duvidosa, como aponta Michel Foucault. A dignidade, a


liberdade e a vida s estaro a salvo, s sero poupadas e no encaradas como
objeto de convenincia, quando se resolver o problema da prpria pena. O dilema
de punir ser resolvido quando se deixar de lado a idia de comunicao (que supe
o isolamento na cidade dos homens) e se cultivar a comunho, que supe a fuso
de horizontes e prpria da Cidade de Deus (Santo Agostinho). S depois de dadas
todas as condies de vida digna que se poder falar seriamente em punio.
Lembrando-se sempre que o Direito Penal busca proteger os direitos, no
correto e nem justo pensar-se o Direito Penal que em si mesmo no protege os
direitos seno em vista de direitos maiores j sacrificados. Volta-se idia de
"legtima defesa" na sua nascente filosfica.
A pena, que um mal, s pode ser infligida, se no se puder proteger, de outra
forma, o direito ameaado tambm com uma conduta que um mal.
Antes disso, porm, permanecer o dilema de punir e caber a ns discutirmos o
problema da punio, pois conforme se trata esse assunto, - quase sempre
atingindo os mais miserveis,14 que a sociedade - e cada um de ns - demonstra
sua dignidade.

O DIREITO POSITIVO ATUAL


R. Saleilles, num texto de 1898,15 demonstra que, para aquele tempo, pelo
menos, caminho era a individualizao da pena. Conceitua ele o Direito Penal como
sendo o domnio dentro das lei positivas da necessidade de defesa social, ou ele
mesmo o instrumento de defesa social acomodado s exigncias da idia de justia.
No seu tempo, no difcil concluir que o Direito Penal a sociologia por
excelncia, a exemplo do que j indicara Emile Durkheim e que fora bem recebido
pelos positivistas brasileiros. Saleilles observa entretanto que para os positivistas
italianos, reduz-se direito penal idia de defesa social, atentando, porm, para o
fato de que a idia de justia se liga idia de bem e de mal, que leva em questo a
responsabilidade humana.
14 Zaffaroni, p. 42, cita os seguintes brocardos folclricos: A lei como a faca que no fere quem a empunha. Se na
sentena dos juzes percebes alguma justia, v os ps do delinqente e descobrirs que usa botas (Juan Len Mera.
Canatres del pueblo ecuatoriano). Uma cano da Paraba diz assim: Quem que vive mais, o ladro besta ou o
sabido? O besta morre logo e o sabido garantido! (Castanha e Caju, msica popular nordestina).
15 R. Saleilles, L'individualisation de la peine, p. 95 e 104.

124

Como a conduta criminosa se caracteriza pela violao da ordem, a pena a


sano dessa violao, ou seja, dada no ao indivduo, mas ao mal produzido. Por
isso, o Direito Penal uma construo abstrata que conhece o crime e ignora o
criminoso, construindo-se a figura do crime como uma entidade jurdica anloga a
uma concepo geomtrica ou uma frmula algbrica. uma medicina que se ocupa
das doenas e se esquece dos doentes.
Na verdade, o poder de punir se escondia atrs da "natureza das coisas" (pena
retributiva), ou, como se refere Michel Foucault, "punio analgica", ou, o direito
penal como "um mdico que, para todas as doenas, tem o mesmo remdio".16
Para Saleilles, no entanto, a pena deve ser concebida teleologicamente. Ao
contrrio dos clssicos, que pensavam uma preservao de princpios, acha que a
pena deve ser dirigida ao seu fim social, ou seja, instrumento para um resultado.
Volta-se aqui diferena consagrada nos termos alemes Zweckstrafe vs.
Vegeltungsstrafe conforme apontado por Von Liszt.17
Ora, diz Saleilles, individualizao da pena adapt-la ao indivduo, entendendo
que no h crimes, mas criminosos. Ou, diria a medicina, no h doenas, s
doentes!
Ao contrrio, porm, a lei v apenas o crime e, brutal e matematicamente, aplica
uma pena toda abstrata, sem se ocupar do criminoso.
Sabe-se, como j foi dito, que os modernos consideravam a questo da
segurana conjugada idia da certeza matemtica, possibilidade do clculo,
excluindo qualquer juzo na aplicao da lei e das penas. Precisamos no de lgica,
diz Saleilles, mas de resolver problemas prticos. Precisamos, sobretudo, porm, de
convices e de f pessoal, concluindo, enfim, que a individualizao da pena se
daria em trs nveis, quais sejam, o legal, o judicial e o administrativo, da fase de
execuo.
A citao de Lindividualisation de la Peine, serve para mostrar o divisor de guas
da Histria do Direito Penal. Antes, sob os auspcios da Escola Clssica de Beccaria,
Bentham, e Feuerbach, que seguem o "Contrato Social" de Rousseau, funcionava
estritamente o princpio sintetizado na frmula pseudo-latina do "nulla poena sine
legge" de Feuerbach, sendo que a pena, por ter que ser anterior e fixada em lei, deve
ser fixada antes para cada delito e no pode variar. Exemplo disso o Cde Pnal
16 Foucault, p. 95 e 104.
17 Franz von Liszt, Tratado de direito penal.

125

francs de 1791, onde a pena fixada pela lei e o Juiz no pode mensur-la.
Mas, qual a razo disso? que os oriundos da transio do "antigo regime", ou
seja, do despotismo, estavam acostumados a ver no aplicador da lei o representante
do dspota. O juiz natural das questes ento era o monarca, que apenas delegava
a funo a magistrados de sua confiana, a qual, quebrada, fazia devolver ao rei a
competncia para o julgamento dos sditos. No sistema moderno, portanto, onde a
pena j , como diz Hegel, um direito j contido na ao delituosa, o direito penal
passa a ser o anti-direito, ou seja, as normas do Direito Penal devem ser norteadas
por um princpio defensivo do indivduo. No sem razo que o Liberalismo
colocava a liberdade como o direito mximo, expressada pelo direito de
propriedade. Somente depois, como j dissemos, que se descobriu a possibilidade
do direito penal vir a ser defesa social, com as medidas de segurana.18
natural, portanto, que se desconfie do juiz. O legislador desconfia do juiz e
prefere fechar o seu campo de atuao para fazer prevalecer o que se chama, na
Hermenutica jurdica, de "vontade do legislador", como se a interpretao pudesse
ser evitada.
A generalizao legal, no entanto, mostrou-se insuficiente, no se podendo
radicalizar o princpio do "nulla poena sine lege", pois a realidade espelhada no
caso concreto est sempre a exigir do aplicador uma particular ateno, ou seja,
est pedindo sempre uma particularizao ou individualizao, pois cada caso um
caso.
Por isso, na Frana, o Cde Pnal de 1810 acaba abrindo espao para o juiz,
fixando apenas as balizas de sua atuao, quais sejam, os limites mnimo e mximo
da quantidade de pena.
Por outro lado, a falta de liberdade para o juiz julgar serve tambm para a
manuteno da convenincia da lei.
verdade que uma aspirao a um "direito livre" pede total liberdade ao
magistrado que aplica a lei penal, mas em face da experincia histrica, isso no
possvel. O caminho a seguir ento o da discricionariedade do juiz, que significa
uma "certa liberdade, dentro de limites legais". O juiz pode escolher a espcie e a
quantidade de pena, mas dentro do que a lei dispe. O princpio da individualizao
uma oposio radical ao princpio da codificao, pois como aplicar leis fixas a
18 Anbal Bruno, Direito penal, p. 32-33.

126

indivduos singulares? salienta Michel Foucault.19


No significa que se torne incongruente com os cdigos, quando estes, de
alguma forma, se tornam mais flexveis, para no quebrar.
Isso vem sendo seguido nas legislaes ocidentais modernas,20 como, inclusive,
o nosso Cdigo Penal atual. Nos seus artigos 59, 67 e 68, especialmente,
encontram-se as trs fases da individualizao judicial da pena, e no artigo 60 se
encontra o procedimento especial da fixao judicial da pena de multa.
Evidentemente, a lei penal tenta deixar fixada a ideologia que pretende ver
norteadora da aplicao da pena, sendo que o nosso Cdigo Penal, no mesmo artigo
59, j dispe que a pena deve ser estabelecida pelo juiz, considerando as condies
subjetivas do agente, as condies objetivas do fato cometido, e o comportamento
da vtima, quanto baste para a "reprovao" e "preveno" do crime.
Considera, pois, a pena, ainda nos moldes primitivos da simbologia do castigo,
embora no mais acreditando que o ritual de um sacrifcio expie de maneira mgica
o delito cometido. Pretende demonstrar, atravs da pena, que a sociedade reprova a
conduta criminosa, conduta esta previamente contida no seu catlogo de tipos.
Por outro lado, o legislador ainda caiu na tentao de entender a pena como
instrumento de preveno, ou seja, de represso ao crime, seja a chamada
represso ou preveno especial, de que o castigo para o indivduo criminoso faz
com que tenha receio de cometer novo delito, seja a generalizada, de que o castigo
para o indivduo serve de exemplo para os demais, que assim no cometero crimes
por medo de serem castigados. Aqui, a pena ainda um mal, mas o Cdigo esquece
que se isso pode funcionar remotamente nos casos tpicos de exceo,21 no
funciona, como a prtica o demonstra, diante da alta criminalidade caracterstica
das sociedades com alto ndice de marginalidade, quando se faz sentir at mesmo
um "direito marginal", com regras e valores prprios, diferentes do direito oficial.
Michel Foucault se refere ao fato de que a diferena de classes entre os que fazem a
lei e os que so destinatrios da punio, certamente as classes mais baixas da
sociedade, j demonstra historicamente que, de um lado, no h eficcia na lei
19 Foucault, p. 90/91.
20 O Cdigo Penal brasileiro atual, nos seus artigos 59, 67 e 68, especialmente, encontram-se as trs fases da
individualizao judicial da pena, e no artigo 60 encontra-se o procedimento especial da fixao judicial da pena de
multa. Evidentemente, a lei penal tenta deixar fixada a ideologia que pretende ver norteadora da aplicao da
pena,dispondo, no artigo 59, que a pena deve ser estabelecida pelo juiz, considerando as condies subjetivas do
agente, as condies objetivas do fato e o comportamento da vtima, quanto baste para a reprovao e preveno do
crime.
21 Crimes de classes altas, como os de colarinho branco, sonegao fiscal etc.

127

penal, porque os pobres no entendem o linguajar tcnico, para eles inadequado,


do jurista e, por outro, na execuo das penas de modo espetacular de antigamente,
para torn-las pblicas como exemplo, o povo podia acabar estando ao lado do
criminoso, contra o despotismo do poder.22 Com efeito, esse tipo de criminalidade
no de fazer clculos matemticos - como depois faz o juiz - para saber se "vale
a pena" ou no cometer o crime, ou seja, se o preo contido na lei representa um
bom investimento cometer o crime, ou, como se diz, se "o crime compensa".
verdade que o princpio da retribuio tenta tornar mais amarga a experincia da
pena do que o gozo do produto do crime, mas dada a caracterstica muitas vezes de
passionalidade da ao do delinqente, assim como a prpria tcnica inacessvel da
jurdica penal, isso fracassa.
Evidente que a "preveno especial" tambm no tem sentido lgico no caso da
"pena de morte".
De qualquer modo, preciso saber se as propostas do Cdigo esto sendo
realizadas. Parece que no. Caso contrrio, no haveria necessidade de estudar
alternativas, pois s na crise - crise como momento de crtica - que se desenvolve
criatividade. Anbal Bruno j disse que " a crtica que impede o isolamento do
Direito como coisa definitivamente concluda e o restaura na continuidade da
evoluo, de que o Direito vigente apenas um momento transitrio".23
Mas, o legalismo clssico tambm no havia percebido que se o juiz era o
preposto do poder, a lei em si tambm o era. Ou, se percebeu, agiu com a inteno
simplesmente de reservar para si o poder de selecionar condutas e penas, como j
dissemos acima. Por isso, radicalizar a legalidade cair num legalismo perigoso,
onde a generalizao pela lei se afasta da realidade, tornando-a inaplicvel, por ser
mera vontade do legislador, por ser mera fico sonhada pelo legislador, com os
defeitos de sua vaidade ou de seu interesse esprio. No Brasil conhecido o
problema da "lei que no pega", o que os legalistas acham absurdo porque no
entendem que a realidade que determina as idias e no ao contrrio . A lei s
"pega" se surge como expresso da realidade e por esta exigida.24
Portanto, nenhum dos dois sistemas possvel: a total liberdade do juiz e o total
legalismo impeditivo da interpretao so simplismos que se devem evitar.
22 Foucault, p. 57 e 242/243.
23 Anbal Bruno, Direito Penal, p. 32/33.
24 O fenmeno da lei que no pega.

128

Na verdade, alm do problema da aplicao, temos que enfrentar o problema da


substncia que vai se fenomenalizar na interpretao, segundo a antiga frmula
que reza: "o juiz diz o direito".
Dessa maneira, retomando a preocupao de Saleilles pela individualizao da
pena, chegamos ao chamado Finalismo, sobretudo com Welzel, na Alemanha, que se
baseia na filosofia de Honigswald e Nicolai Hartmann, dando-se maior importncia
responsabilidade do indivduo que comete crime.
Inobstante o Finalismo, a Escola Neo-Clssica j proclamava que a pena se funda
na responsabilidade e esta se baseia na liberdade. A medida da liberdade a
intensidade do ato e, pois, da pena. At a, porm, as novidades se referem poca,
quando o cdigo francs de 1810, j referido, previu o sistema de responsabilidade
presumida dos adultos, que era em bloco, ficta e abstrata, segundo os autores.
Previa-se, no entanto, a irresponsabilidade do demente e a semi-responsabilidade.
Von Liszt achava que essa teoria era imprecisa, pois todo criminoso, para ele,
irresponsvel, crtica esta que no deixa de ser valiosa.25
Finalismo, por sua vez, leva a responsabilidade para o campo da noo de
reprovabilidade social do ato delituoso, que o delinqente tem. Dessa forma, j no
se pode confundir a culpabilidade com condio da ocorrncia do delito, mas
apenas em relao a punibilidade. Ou seja, o fato tpico e antijurdico, previsto na
lei e contra o direito, o fato reprovado pela sociedade e sua ocorrncia a
ocorrncia de um crime. Entretanto, para a punio do agente no basta a
ocorrncia do fato tpico e que tal se d numa circunstncia desacobertada de uma
causa excludente da antijuridicidade, uma circunstncia que o justifique. preciso
tambm que o agente tenha noo dessa reprovabilidade! O vexame do Direito
Penal, nesse caso, o de aplicar a medida de segurana para o inimputvel, por
razes diversas da que se aplica a pena, o que ainda um instituto que se insere
nos contornos do Direito Penal. Ora, o inimputvel aquele que no tem noo da
natureza criminosa do seu ato, ou se o sabe, no pode se determinar conforme esse
entendimento, por razes de ordem psquica. Admite-se tambm a semiimputabilidade, que um estgio por assim dizer intermedirio ou fronteirio, com
nuanas de fraqueza psquica.
Se o agente no tem noo da reprovao do ato e a lei prev a pena para a
afirmao da reprovao, no faz sentido realmente aplicar-se pena a quem agiu de
25 Tratado.

129

modo que no para desafiar a ordem social. Este no destinatrio do carter


conservador da ordem da aplicao da pena.
A culpabilidade, portanto, representa a interpretao de que o delinqente assim
agiu cometendo um delito por afronta lei penal. No conceito de culpabilidade no
se insere simplesmente o dolo, que a vontade livre e consciente de cometer o fato,
porque se o inimputvel no tem noo apenas da reprovabilidade, pode agir
tambm livre e conscientemente. S no o faz se sabendo do carter penal do fato,
no pode determinar-se de acordo com isso.
No caso, o conceito de culpabilidade mais amplo, considerando que a ao
humana tem sempre uma finalidade, que , no caso, o cometimento do crime.
A antijuridicidade tambm se afere subjetivamente e no objetivamente, o que
significa que em cada caso concreto se ver se aquele fato cometido, previsto como
tipo penal, atingiu realmente o direito, ou seja, se foi mesmo antijurdico.
Aqui se inclui obviamente o conceito de crime no doloso, antes chamado
"culposo" e que ora se prefere chamar de crime "negligente", justamente para
diferenciar do antigo conceito de culpabilidade como pressuposto da definio de
crime.26 O crime negligente se caracteriza, em suma, pela negligncia do dever de
cuidado, ou seja, o resultado em si no querido, mas essa negligncia o . A
inobservncia do cuidado objetivo pertence conduta tpica, como elemento
normativo do tipo, a ser analisado diante do caso particular, a se incluindo o
agente, pessoa concreta, identificada dentro de um contexto determinado.
Se o agente age de modo a cometer o crime, mas no propriamente querendo
cometer um crime, e sim o ato que, por coincidncia, digamos assim, previsto
como crime, teria sua culpabilidade desaferida. Segue congruente a crtica de Von
Liszt, acima referida, de que todo criminoso, no fim das contas, um irresponsvel.
Pois seno, completaramos, no agiria como agiu. A conseqncia clara: a
verdadeira individualizao da pena no aplicar penas, pois todo ser humano
passvel, pela sua prpria natureza, de cometer crimes. Nessa anlise, pedirei,
oportunamente, o auxlio erudito de Paul Ricouer.
A Teoria Finalista se situa dentro das Escolas que vem a pena sob um prisma de
"justia distributiva", ou seja, que entende que a pena justa no a pena adequada
ao crime, mas a que, na sua aplicao aos homens nas suas relaes de uns com os
outros, se acha em proporo com as respectivas responsabilidades. Fica a questo,
26 Conferir Juarez Tavares, Direito penal da negligncia.

130

no entanto, para muitos estudiosos: como se medir a responsabilidade? O crime


pode ser semelhante, mas os criminosos diferentes, com responsabilidades
diferentes, o que sugere apenamento diverso para cada um deles. Isso no seria um
apenamento conforme a pessoa? Os autores apontam a "proibio", por princpio,
do Direito Penal incriminar simples estados ou condies existenciais, como afirma
Nilo Batista,27 o que levaria, nas ltimas conseqncias, a se excluir do campo do
direito penal as medidas de segurana. Volta-se assim questo: uma tica de
princpios que em nome da liberdade objetiva tudo e na objetividade se esquece do
prprio homem, subjetivo, ou uma tica de resultados que nada garante, em busca
da soluo dos problemas da sociedade? Sim, porque, a esta altura, s os problemas
da sociedade so alvo da cincia do direito. O indivduo, diante do direito penal, s
tem um problema, o de escapar do mal da punio. No se pode esquecer, porm,
que a certeza propugnada pelos liberais no suficiente. A plstica objetivstica da
lei, como dissemos, serve a muitos senhores. Se todos so iguais perante a lei, o
rico deve sofrer pena mais leve, pois, diriam, mais sensvel que o pobre,28 a fim de
que ambos tenham o mesmo nvel de sofrimento. Isto quando o rico pego pela ira
penal, j que suas condutas, quando tpicas, se escondem numa sofisticao tal que
a prova difcil, advogando-lhe o princpio in dubio pro reo. Ao contrrio, o pobre,
no desesperado e nada bem planejado af de agredir, acaba sendo preso em
flagrante pelo primeiro policial e nada o ajuda, tudo certeza contra ele.
Pode ser que as crticas de Welzel ao Existencialismo, noticiadas por F. Wieacker,
por exemplo,29 ofeream pistas sobre sua concepo filosfica do homem e suas
condutas. O que nos interessa, contudo, buscar um equilbrio entre o individual e
o social,30 para que o lado social do indivduo e o aspecto individual na constituio
da sociedade se estabilizem.
Gustav Radbruch31 acha que a soluo est no estudo sobre "fim do direito" ou
sua adequao a um fim, o que foge concepo de "justia" como algo em si,
condenando a "pura lgica" das teorias da retribuio, antevendo uma tendncia
para um direito preventivo, algo mais inteligente e mais humano do que Direito
Penal, ou como diz Wieacker, buscando-se reflexos de solidariedade social nas
27 Introduo crtica ao direito penal brasileiro.
28 Conferir Rushe e Kirchheimer, p. 179, a respeito do comentrio ao Cdigo Bvaro de 1813, na sua Exposio de
Motivos.
29 Histria do direito privado moderno.
30 Conferir O contrato social.
31 Cit, p. 313 e s.

131

relaes intersubjetivas entre os sujeitos de direito. Voltando-se questo da


individualizao da pena, antes de se punir, preciso estudar a antropologia e a
sociologia, atinando-se sempre para a condio poltica do homem, para se saber o
que o Estado que pune d antes ao cidado punido. Deve-se partir sempre da
seguinte pergunta: quem o homem diante da sociedade? e se ver que cada
indivduo punido significa no uma vitria, mas antes uma derrota do Estado diante
dos objetivos que se prope.

NATUREZA DA PENA PARA OS NOSSOS TEMPOS


O problema da individualizao da pena foi bem entendido pelo legislador atual,
sendo que a Constituio de 1988 prescreve explicitamente que a lei dever regular
a individualizao da pena, cujos exemplos possveis e proibidos menciona no
inciso XLVI, do art. 5o.
Mas o que "individualizar", seno "particularizar"? E "particularizar" usado,
aqui, no sentido de aplicar algo geral, ou uma regra geral, para um caso particular,
vale dizer, para um caso concreto. Para isso sero consideradas circunstncias
objetivas do fato e suas conseqncias, e circunstncias tambm objetivas e
subjetivas, pessoais, do indivduo que comete o fato delituoso.
O

Cdigo

Penal

obrigatoriamente,

brasileiro

sero

de

1984,

observados,

no

para

seu
a

art.

59,

salientou

individualizao,

os

que,
tens

"culpabilidade", ou seja, grau de noo da reprovao da conduta incriminada,


"antecedentes", que um dado objetivo sobre o passado do agente, a "conduta
social", que d o tom a respeito da sua maneira a de agir e a "personalidade" do
agente, alm dos "motivos", "circunstncias" e "conseqncias" do crime, no
deixando de indicar tambm o "comportamento da vtima" como atenuador da
responsabilidade do agente, sobretudo em crimes sexuais, conforme acentua a
Exposio de Motivos (item 50).
O objetivo da lei fazer com que a individualizao judicial, em cima da
individualizao legal, previamente demarcadora de balizas, seja feita em vista da
situao concreta apresentada, seja do fato em si, seja do seu autor. Isso ser
completado depois com a individualizao "administrativa", cuja idia surgiu com a
chamada

"escola

penitenciria"

(penitenciarista,

diramos),

que

fez

ver

a
132

necessidade de uma maior particularizao da execuo da pena conforme as


condies pessoais e particulares de cada condenado. Como observa Foucault, h
uma diferena entre a pena aplicada e sua execuo. A aplicao da pena obedece
aos princpios de direito penal, visando o crime em si, que quer reprovar, enquanto
que a sua execuo, funo executiva e administrativa, no judicial, visa
transformar o condenado, a fim de torn-lo til para a sociedade, que procura
fazer atravs da observao clnica do preso e seu adestramento disciplinar para
torn-lo dcil.32
Em sntese, a individualizao busca aplicar a "pena adequada" ao caso concreto
e quela pessoa mesma que cometeu o delito, a qual ter ateno especial e
particularizada sua pessoa, na fase da execuo dessa pena.
Isso significa que no pode haver pena generalizada, seja em relao a fatos ou a
pessoas. A cada fato a lei prev penas prprias, porm, mais do que isso, para
aquele indivduo concretamente identificado, o juiz dever aplicar uma sano.
Assim, se a individualizao da pena fosse perfeita, Jamais poderiam ser aplicadas
as mesmas penas para mais de uma pessoa, pois cada "indivduo" "idntico"
somente a si mesmo. Esse o sentido de "identidade". Jamais suscitaria a mesma
resposta em dois indivduos a mesma provocao. Esta pode ser a mesma, aquela
ser sempre individual.
Falando nisso, portanto, voltamos definio de pena justa no sentido de
"justia distributiva", que a pena adequada no ao crime, mas a que, na sua
aplicao aos homens nas suas relaes de uns com os outros, se acha em
proporo com as respectivas responsabilidades. Do ponto de vista lgico, esse
conceito satisfaz, porque o que proporcional, a princpio, atende aos reclamos de
eqidade. Entretanto, resta aqui responder a uma segunda e crucial questo: o que
estaria em "proporo" culpabilidade? Paul Ricouer, num estudo muito
interessante, j referido antes, e que se constitui num exerccio de hermenutica do
mito da pena, intitulado "Interpretao do mito da pena",33 pode dar uma
inspirao.
Partindo da tentativa de determinar o ncleo racional da pena, procura Ricouer
saber se h uma lei mais forte do que a lei da pena e pela qual o mito seria
quebrado.
32 Foucault, p. 221 e 223. Por isso, no importa mais o crime, mas o criminosos, como pregava a Escola Italiana.
33 P. Ricouer, O conflito das interpretaes, p. 354 e s.

133

Desenvolve, para isso, quatro aporias: a primeira aporia a respeito da


racionalidade da pena: "o crime merece castigo", por isso a pena deve fazer sofrer
numa "equivalncia" "presumida", que faz "sumir" a falta. A segunda aporia leva
noo de "sagrado", de cujo afastamento se constitui a "mancha", carente de
"purificao" atravs da "expiao".
J na terceira aporia, enfoca-se o "sagrado jurdico", que faz cercar de um
respeito religioso a ao judiciria. A racionalidade da pena, no entanto, leva ao
conceito de pena como "direito" do culpado a uma pena proporcional ao crime e,
conseqentemente, a duas contradies: o mais racional da pena, que "valer o
crime", se contrape ao seu mais irracional, a "anulao do crime".
A quarta aporia de Ricouer, ento, beneficia uma "teologia penal" que leva em
conta um "pecado original" (e que seria, perguntamos, a prova da inimputabilidade
natural do homem?), conceito esse que permite, por assim dizer, uma "juridicizao
do sagrado", onde a "graa" confirma a "pena".
Conclui que a lgica do "crime e castigo" apenas jurdica e no moral, sendo
que a "clera de Deus" apenas explica o "perdo da misericrdia". Nesse sentido, o
que a pena? A pena, responde, "o prprio pecado". Ou seja, a pena do pecado o
prprio pecado como pena. Dessa forma, a pena s serve para dar sentido ao
perdo.
A concluso de Ricouer vem de encontro tese de que a pena, como preo de
uma conduta, d direito ao cometimento dessa conduta. falsa a interpretao de
que a lei penal probe a conduta tipificada, embora no diga " proibido". No! O
que a lei penal diz claramente: se for cometido tal modelo de conduta, a pena
esta. A lei penal , assim, um "catlogo de preos" da conduta. E pode ser que os
preos ali contidos "valham a pena", ou no. O que ocorre, na verdade, que a
grande maioria dos delitos se classificam como delitos de ocasio e para estes o
Direito Penal como "catlogo de preos" no inibe e nem quer inibir. O carter
repressivo do Direito Penal no passa de iluso. Tanto assim que jamais se poder
dizer diversamente de Von Liszt,34 para o qual o Direito Penal chega sempre
atrasado. Isso verdade: s se fala em pena aps o cometimento de um delito, no
sendo possvel, portanto, a preveno especial, ou seja, em relao ao indivduo,
antes de que cometa a conduta. Meros "atos preparatrios" no so punveis, salvo
se constituindo-se conduta tpica por si mesmos, quando a punio se d por isso
34 Conferir Francisco de Assis Toledo, princpios bsicos de direito penal, p. 22.

134

mesmo e no por ser preparatrio de outro ato.


Em relao aos demais, numa preveno geral, o exemplo da pena tambm
incuo, pois s refora uma autoridade da lei para quem realmente no a desafiaria.
Em suma, a lei penal feita para quem no a obedece, e para quem a observa, no
necessria, pois s invocvel depois de violada. Remanesce ento o conceito de
pena como smbolo de reconstituio do "status quo ante", em consonncia com o
vocbulo alemo verbrechen correspondente a crime e que significa literalmente
"quebrar a paz". Por isso a dvida, inclusive de v. Liszt, quanto origem da pena na
vingana. Temos que essa caracterstica foi incorporada pena depois, aps se
observar que a expiao imposta pela religio poderia ser "utilizada" enquanto mal,
para a vingana, primeiro privada e depois pblica.
Esse sentimento retributivo de vingana, no entanto, muito prximo do de
"justia retributiva" do princpio "crime e castigo", permanece forte no sentimento
de pena.
Trata-se de um sentimento religioso, mas de uma religio primitiva, de
sacrifcios sobre pedra a uma divindade que prefere sangue. Como acentuou
Ricouer, isso se perde quando se trata de uma religio na qual o prprio Deus se
sacrificou.
O sacrifcio da cruz representou a pena ltima, instaurando o amor, pois se a lei
mata, o esprito, vale dizer, o amor, vivifica. Contrape-se o Novo Testamento ao
Antigo. A questo agora saber quem tem a competncia (no sentido jurdico,
inclusive), para "atirar a primeira pedra", isto , aplicar pena.35
O problema que a utopia do perdo continua sem lugar, continua utopia. Se
saber perdoar uma virtude, maior virtude saber ser perdoado.
Se a inimputabilidade do ser humano, demonstrada pelo "pecado original", ou
seja, pelo pecado com o qual se nasce, nato ou natural, leva a uma
individualizao da pena que a aniquila.
Porm, se na fraqueza que a fora se manifesta, como diz So Paulo, preciso
saber ser perdoado para se reintegrar no cosmo do sagrado, para se "religar". A
leitura de Paul Ricouer leva concluso, embora no seja a sua preocupao, de que
se deve "dessacralizar" o Direito Penal, por algo mais prtico, sem cair,
evidentemente no seu manuseio pelo Poder.
O que "dessacralizar" o Direito Penal seno acabar com essa idia dos
35 Lucas 23, 1-49.

135

modernos, que tanto refutaram a religio, de pena como smbolo de reprovao?


Evidentemente que essa idia de pena serve de sinal, inclusive, para a comunicao,
no

sentido

wittgesteiniano

de

linguagem

cujo

aprendizado

se

por

"adestramento". Esse conceito, por si mesmo, no entanto, serve de instrumento


conduo dos sditos, pelo Poder.
A tese do adestramento para a "mansido" tambm elabora por Michel
Foucault em Vigiar e punir, para o qual, o adestramento se d pela disciplina da
priso, sendo que a disciplina invadiu o direito penal, ignorando seus princpios,
mas a cujo objetivo de "reeducao" o direito penal vem agradecer, pois assim
encontra para si um escopo mais "humanizado".36
Mas talvez a pena como smbolo no deva ou no possa ser de todo expelida. Ir
acompanhar sempre a idia de resposta conduta incriminada uma srie de
nuanas, das quais algumas dizem respeito a uma "tica de princpios" e outra, no
entanto, a uma "tica de resultados".
Para os dias de hoje, ainda no se pode ousar algo mais que um sistema de
respostas a condutas delituosas. Essas respostas, sim, que devem ser
efetivamente praticadas.
Ora, a individualizao da pena, levada s ltimas conseqncias, no sentido
finalista da ao criminosa, exigiria uma resposta verdadeira a essa conduta.
No s uma resposta lgica, no s uma resposta "correta", mas uma satisfao
real provocao do crime e que, para tanto, deveria supor a histria individual de
cada agente de crime, sobretudo as condies que tinha de no ter agido assim. Na
verdade, afora os casos de "vingana" por parte de pessoas determinadas, o que o
Direito Penal visa hoje a pessoa perigosa.
Esse conceito, porm, no conseqncia automtica do cometimento do delito,
mas deve ser aferido em relao a cada pessoa, em cada caso. A verificao ser
surpreendente: em relao a alguns, o rigor formalmente instalado excessivo, mas
em relao a outros, a pena no basta, sendo caso, no s de "reprovao" da
conduta, mas de verdadeira defesa da sociedade, devendo-se tomar medida
dirigida para o futuro. A defesa legal da sociedade contra o indivduo perigoso pode
parecer uma idia terrvel, mas evita, sem dvida, as medidas ilegais e clandestinas.
Ainda aqui a despenalizao total encontra dificuldade, como o reconhece, dentre
36 Foucault, p. 153, 195, 198/199 e 227.

136

outros, Zaffaroni.37
Foucault se refere a antigas citaes, segundo as quais, a execuo da pena no
pode ser individualizada a partir do crime, mas sim do indivduo que comete crime,
assim como no deve ser determinada a pena s pela natureza da infrao: "Os
contraventores so em geral os mais viciosos. Entre os criminosos, encontram-se
muitos homens que sucumbiram violncia de suas paixes e s necessidades de
uma famlia numerosa. O comportamento dos criminosos bem melhor que o dos
contraventores; os primeiros so mais submissos, mais laboriosos que os ltimos,
que so em geral ladinos, devassos, preguiosos." 38
Por bvio, no se trata de fazer "justia", pois, como se disse acima, o saber
perdoar implica no saber ser perdoado.
Ainda que um indivduo no merea a pena por causa de sua irrazoabilidade
provocada pelas prprias circunstncias da vida, no se justifica, de outra forma, a
sua conduta diante de possveis vtimas.
Via de regra, alis, tal indivduo ir fazer vtimas as pessoas prximas, sendo de
interesse das prprias pessoas de sua condio social a defesa dos seus ataques.
Seria interessante notar que os delitos praticados contra determinados tipos de
pessoas, com caractersticas fsicas, intelectuais, sociais e econmicas, levam a
determinadas anlises dos casos. como se no s a conduta da vtima, mas a
prpria vtima tivesse que ser julgada juntamente com o delinqente para aferir-se,
pelas conseqncias do fato, a pena a ser fixada.
Ser sempre oportuno lembrar a citao feita por G. Rusche e O. Kirchheimer39
da sentena de um juiz de Auxerre em 1811, discutindo a pena para um caso de
violncia carnal: "Eu sou pelo mnimo da pena, porque devemos considerar que a
vtima uma empregada rural; se nos ocupssemos de uma jovem de elevado nvel
social, se se tratasse de minha filha ou da vossa, haveria optado pelo mximo. Mas
eu creio que seja importante marcar a distino entre a melhor sociedade e a gente
comum."
Essa mentalidade corresponde quela de que, para manter a "igualdade" de
todos perante a lei, deve-se apenar o rico com penas mais leves, porque este mais
37 Conferir a concluso de Zaffaroni, p. 280/281.
38 Foucault, p. 218. E acrescenta, na nota 45, da p. 272: In Gazette des tribunaux. Cf. tambm Marquet-Wasselot, "La
ville du refugie, 1832, p. 74-76. Ch. Lucas anota que os contraventores "so geralmente recrutados nas populaes
urbanas" e "as moralidades reclusionrias provm geralmente das populaes agrcolas". De rforme des prisons,
vol. I, 1836, p. 46-50.
39 Cit., p. 175.

137

sensvel punio do que o pobre, que feito como forma de "compensao",


segundo o comentrio oficial uma espcie de "exposio de motivos", do cdigo
bvaro de 1813.40
Hoje ainda se pensa assim, ainda que no com a explicitao do referido
magistrado. Os crimes de que so vtimas as classes mais pobres, e que se
constituem na maioria dos casos oficiais, no chocam tanto quanto os crimes
sofridos pelas classes mais "civilizadas", de nvel social mais sofisticado. O pobre,
com efeito, j est acostumado ao submundo, tendo pouco ou nada de patrimonial
para perder, assim como uma moa de famlia de melhor nvel social sofreria mais
a ao de um ataque de ordem sexual do que uma favelada, cujo meio em que vive
j mais rudimentar.
verdade que entre os pobres a capacidade de assimilao das coisas parece
maior, mesmo pela maior gama de exposio ao arbtrio de toda forma, do qual
est sempre mais poupado aquele que vive em melhores condies. Esquece-se, no
entanto,

que

no

se

pode

absolutizar

essas

circunstncias

que,

proporcionalmente, cada um sofre como ningum, no mbito do seu particular


modo de ser, as arbitrariedades de uma ao criminosa. Um mero rdio de pilhas,
por exemplo, que deve ter custado para o pobre o mesmo tempo de trabalho que
custou para um rico a aquisio de um automvel novo, significa a mesma perda
para ambos, no caso de uma subtrao. Assim tambm a dignidade da liberdade
sexual para uma empregada domstica assediada pelo patro talvez seja a mesma
da patroa atacada por um manaco. Da a dificuldade de se entender "pequenas
causas" apenas pelo seu preo.
Mas, se o direito penal, historicamente visou o pobre, e se constata
sociologicamente que a criminalidade afeta diretamente sobretudo o pobre, como
abordar o direito penal do ponto de vista ideolgico? a mesma pergunta que faz
Alan Stone, observando que direito penal obedece a forma do prprio negcio
capitalista, de satisfao em forma de alto preo (a pena severa), em tempo ou
dinheiro, que pague os custos do crime.41
Ora, em relao ao criminoso que cometeu o delito contra vtima de melhor nvel
social, afigura-se ainda a pena como a antiga vindita, mas em relao ao criminoso
40 Rusche e Kirchheimer, p. 179.
41 Alan Stone, The place of law in the marxian structure-superstructure archetype, em Law & Society Review, Denver,
19 (1), 1985, p. 39-67.

138

que vitimou um pobre, o interesse que movimenta o ideal da pena a manuteno


da ordem pblica, graas qual o Estado se mantm inclume. Se o Estado no
cumpre o seu papel, a "justia pelas prprias mos" ameaar o seu monoplio
sobre a violncia, o que equivale sua prpria soberania. O Estado, como soberano,
encara os cidados como sditos, aos quais nada deve, mas que, por precauo, faz
valer a sua autoridade como auto-mantena. Ainda aqui, no entanto, a pena no
tem sido razovel em relao aos fins a que se prope. Uma verdadeira
individualizao da pena a compromete.

CONSIDERAES SOBRE ECONOMIA PENAL


Salientamos que o direito positivo penal , na verdade, o torto, pois contempla o
que no se aprova. O direito positivo, outrossim, no tem o cuidado de guardar a
"justia", mas preserva a convenincia que o rege, a qual varia conforme a realidade
que o inspira, seja a convenincia de um, o dspota ou o Estado e muitas vezes o
Estado encarnado no dspota que diz "o Estado sou eu", ou a convenincia social, a
de todos ou ao menos da suposta maioria.
Nesse sentido, em no se "pre-ocupar", em no se guiar por um "pre-conceito"
de justia, o direito positivo melhor seria designado por "Economia". O termo "economia" significa aqui "regras" de administrao da casa, a qual casa entendida
como o "mundo" em que vivemos, a sociedade. Portanto, o direito no vem por si
s, como realizao do "Justo", mas meio. Quer dizer que, partindo de um "prvio
conceito" de convenincia, tornando-se "eco-nomia", o direito positivo sempre
teleolgico. Serve a um fim fora de si. O Direito tem Senhor!
Mas, se "Direito" "justo" por sua prpria "natu-reza", por sua prpria essncia,
por sua prpria razo primeira de nascer, seria prefervel que s leis feitas, as quais
trazem no seu bojo as ideologias e interesses de quem as fez, e no so, por isso,
universais e atemporais, seria melhor que se as chamasse "eco-nomia". Assim, no
cabe ao Juiz hodierno "dizer o Direito", mas "aplicar a lei".
Evidentemente que isso traz problemas. J sabemos que o liberalismo fez
questo de fincar princpios fortemente, estabelecendo uma "tica de princpios"
rgida, proibindo portanto uma "tica de resultados", visava teleguiar o juiz. O
magistrado, verdade, vinha de uma condio pr-moderna de delegado do poder.
139

Julgava em nome do monarca, dada a impossibilidade material deste Julgar tudo o


que era preciso. O rei no abria mo, porm, de ser o nico magistrado. Quando lhe
aprouvia, esse poder de julgar lhe era "devolvido" em face de um recurso, razo
pela qual se mantm ainda hoje, no nosso palavreado processual o termo "efeito
devolutivo do recurso", que, entretanto, hoje, no passa do fato de enviar-se o caso
para novo julgamento, por uma instncia superior. O juiz no mais delegado do
rei, mas mantm-se atrelado, por uma "hermenutica de procedimentos", a alguma
forma de poder. Se a lei, para os modernos, a "vontade geral", absurdo seria
decidir contra a lei, inclusive porque a lei tambm a vontade individual "prestabelecida".
No campo penal, resolveu-se por isso, para evitar a arbitrariedade que no a da
lei, instituir-se o forte princpio do nulla poena sine lege, que inclui tambm o
nullun crime sine lege, ou seja, "no h crime, nem pena, que no sejam previstos
em lei", lei esta anterior conduta que tipifica.
Embora "princpio", ou seja, aquilo que guia desde o aparecimento, porque os
modernos entendiam que o direito era "natu-ral" e a lei apenas o declarava ou
declarava, no caso do direito penal, o que no era o direito, acontecia muitas vezes
de no ser bem assim. O princpio, ento, era mitigado seno destrudo pela fora
da realidade sociolgica, contrapondo-se um "sociologismo jurdico" a um
"normativismo jurdico". No caso do "princpio dos princpios" do direito penal,
tratou-se de mitig-lo, quando j no "Cde Pnal" francs de 1810, modificando o
de 1791, mais rgido, acabou por prever penas mnimas e mximas, dando uma
pequena margem de discricionariedade ao juiz. Isso acontecia porque o clamor por
uma "justia", ainda que lgica, na aplicao das reprimendas, fez ver que no se
podia deixar de buscar uma "individualizao" da pena.42 Hoje novamente se
demonstra uma tendncia preguiosa para a generalizao da pena pelo mnimo
previsto na lei, com flagrante desproporo diante do caso e da pessoa em
concreto. Talvez porque j se entenda que a pena no cumpre seus escopos e, por
isso mesmo, ainda que mnima, j alta demais.
Como a liberdade total do juiz tambm no era possvel, pois o descrdito em
relao capacidade de "dizer o que Justo" no permitia a ingnua crena num
"juiz sacerdote", ou num juiz verdadeiro hermeneuta, enviado dos deuses para
interpretar os mistrios do cosmo e assim dizer o que , o "ser", como deve ser, um
42 Conferir Saleilles, cit.

140

"dever-ser", a sada foi a mitigao do inicialmente rgido princpio normativista da


legalidade. A sada foi a "individualizao da pena".
Uma sada estreita, verdade, pois a questo se coloca na prpria investigao
da natureza da pena e, por conseqncia, na crtica da instituio da
"individualizao".
Uma constatao a partir de Ricouer43 que a verdadeira individualizao da
pena perdo. Ora, se o homem determinado estruturalisticamente falando, seja
por determinismos genticos, biolgicos, naturais, seja por determinismos sociais e
polticos, e seja ainda por um "determinismo" da liberdade, numa viso teolgicocrist, jamais ser responsvel pelos seus atos, como lembra von Liszt. A pedagogia
do Evangelho o perdo, pois s pode atirar pedra (era uma espcie de pena) quem
no merece tambm ser apedrejado.
Como fica a sociedade diante do indivduo e o indivduo diante da sociedade?
Qual o limite do poder dos demais sobre um e destes vrios "uns" que so um
misto de si mesmo e uma parte do todo, um indivduo? A lei, segundo os
contratualistas, expresso da vontade geral e assim de cada um. Mas a lei que,
feita por todos e assim por cada um, que se dirige contra o indivduo na sua parte
idntica a si mesmo. Ser social renunciar, kantianamente, na medida em que
sacrifico um pouco da minha liberdade para no sacrific-la toda. Mas isso se volta
contra o eu, pois liberdade algo que no se mensura. A co-existncia das
liberdades de acordo com uma lei universal de liberdades sugere riscos.
Aqui, o conceito heideggeriano de "autenticidade" fica relegado a utopia. Ser
"autntico", na linha de Heidegger, ser o que se , ou, diramos, "sendo" (ente),
tornarmo-nos o que devemos ser, realizando nossa identidade. S posso ser
"idntico" a o eu mesmo. Esta a minha identidade: eu mesmo. E o "no-eu", o
outro, semelhana do "nada" diante do "Ser", tambm sou eu enquanto me faz
"diferente", me possibilita, na diversidade, a identificao, a identidade. "Sou igual a
mim mesmo porque no sou igual ao outro".
Entretanto, a partir do momento em que me encontro atirado num mundo
"preexistente", num mundo social, "num mundo da vida" de Habermas,44 j
respondo por meus atos.
43 O conflito das interpretaes, p. 345 e s.
44 Sobre o mundo da vida, o lebenswelt, conceituado por Habermas a partir de Husserl, conferir teoria dell'agire
comunicativo, p. 697 e s.

141

A questo, que parece por "demais" filosfica e distante do tema "direito penal",
foi encarada por Welzel, um dos sintetizadores do "Finalismo", criticado nas
nuanas finalistas do "neo-classicismo" da pena fundada na responsabilidade, por
von Liszt, como acima referimos. A referncia da crtica de Welzel ao
"Existencialismo" feita por Wieacker.45 No interessa particularmente essa crtica e
nem a que "existencialismo" se dirige, mas sim demonstrar que o tema da
"antropologia filosfica" crucial no estudo da pena, j que a conduta e sua
repreenso ou represso constituem-se numa questo humana.
Voltando ento verdadeira individualizao da pena, conclumos que j que
no se atirou pedra alguma, no episdio do Evangelho, quando, um por um, todos
se retiraram do palco de julgamento, isso significa no apenar, mas perdoar.
E como fica a vida social, onde tantas barbaridades ocorrem? Onde se erguem
muros e no pontes, e se cultivam apenas a comunicao em vez da comunho? A
comunicao , a despeito de necessria, e por isso mesmo, a falha da comunho. A
capacidade de perdoar supe a comunho. Esta o Amor, invs do "ego-smo", a
supremacia do "eu", que indica a premncia da lei para, obrigando e freando o
"ego", possibilitar a vida em sociedade. Isso foi objeto do estudo de Freud, que
descreveu bem na sua "meta-hermenutica", a contradio da supremacia do ego e
da censura do alter, o outro. No mundo jurdico, como se disse acima, o "outro"
somos todos ns enquanto no "eu", mas sociedade. A lei feita inclusive por mim
como parte do todo social, mas contra mim como "eu mesmo". Os vrios "eu", por
questo de convenincia, ou seja, por necessidade de sobrevivncia, e aqui,
portanto, o sentido de economia como fonte do direito, levando o direito, por sua
vez, a ser tambm uma "economia", se esforam para "con-viver", numa renncia
liberdade absoluta para possibilitar a renncia da liberdade absoluta do outro e
assim poder exercer cada um a sua liberdade.
Fora disso a "guerra total de todos contra todos", a "anarquia" ou "caos" que
preocupou Hobbes.46 A vida social, o direito, o "cosmo", a harmonia, o "governo"
(aqui em anttese a "an-arquia", no governo). Por isso, comunicar tornar comum,
ou seja, converter os "vrios" ("eu") em "um" todo. Em outras palavras, ainda aqui
e no s na viso heideggeriana de metafsica -, "amarrar os gravetos vrios em um
feixe s". Como o juiz romano, que procurava "re-unir" em feixes, como o
45 Histria do direito privado moderno.
46 Quanto a pena como sinnimo de guerra, em Tobias Barreto, cf. Zaffaroni, p. 222.

142

significado de "noumos" para os gregos, que era aquilo que, como um "esprito",
unia a todos. A diferena que para os antigos, se tratava de um "re-unir", ou seja,
unir que se separou, "comunho, enquanto que para os modernos, era apenas um
"unir", que significa que nunca esteve unido. Era uma "unio" forada sob vara. O
feixe que se amarra.47 A questo, em direito penal, saber se o Homem , por
natureza, como pensou Hobbes, um ser mal, "ego-sta", e que precisa, portanto, de
ser mantido social na marra, feito gravetos num feixe,48 amarrado, ou, se em lugar
da "comunicao", uma teologia de perdo o salve da necessidade dos binmios
"crime e castigo", "vigiar e punir" etc.
Distinguimos duas coisas: o que o homem , onde se incluiu a possibilidade de
se tornar, e o que ele se torna efetivamente. A princpio, "deve ser aquilo que " mas
o homem moderno, colocando-se no centro da histria, senhor da situao, num
Humanismo exacerbado de super-homem, se faz diverso do que . Numa
contradio, "faz-se o que no ", "torna-se", " o que no ", dialeticamente. E
diversifica o "ser" do "dever-ser". Perde-se na inautenticidade. Prescreve-se a si
mesmo ordens, imperativos categricos, impe-se "camisas de fora" de cujas
formas se torna escravo, na tentativa de se libertar.49
Qualquer pessoa sabe disso, mas os pensadores do direito e da filosofia como
um todo, de modo geral, ainda no perceberam que o antigo lema o que vale: "a
letra (da lei) mata, o esprito que vivifica"!
Nesse clima, podemos nos dividir: o que "est sendo" e o que "deve ser". O que
"deve ser " o que "", mas o que est sendo se coaduna com a "escravido da
liberdade". Uma ponderao ao gosto do jurista nos ensina ento: "perdoar" uma
virtude, mas "saber ser perdoado" mais ainda.
A anlise da vida nos leva concluso de que, numa crena otimista do homem,
s cabe perdoar, mas a ponderao, a prudncia, a sabedoria, nos deixam
perplexos: Hobbes no era to louco assim; os homens de que falava eram os
homens sem "boa vontade", aos quais no vir a paz. No lugar da "comunho" da
paz, para a "convenincia" da sobrevivncia, deve-se erigir como "regra" de
"comunicao" o direito positivo penal, ou, como preferimos, "Economia Penal",
para no confundir com "justia", embora o termo "Penal" tambm particularize o
47 Evidentemente, o feixe de gravetos simboliza o ser social.
48 A propsito, Heidegger, Introduo metafsica.
49 Habermas, Pensamiento pstmetafsico, p. 102.

143

tema, quando sabemos que s de penas no se trate e nem deve mais tratar.
Pois bem, ficou demonstrado que a administrao da vida pblica, que feita
pelo direito positivo, no caso do direito penal, pelo menos, perde o carter de
"justia" para abraar o carter de procedimento. As leis positivas so, portanto,
procedimentos lgicos atravs dos quais se estabelece uma gama de normas de
conduta para a convivncia dentro do "mundo da vida".
O agir comunicativo, conforme teorizado por Habermas,50 se faz exclusivamente
na vida social, atravs da confeco clara de normas (regras de comunicao), que
se reforam pela coao propiciada, segundo ele, pelo Direito, que tem a funo de
integrao social, a lado da escola (funo de reproduo cultural) e da famlia
(funo de socializao).51
Evidentemente, Habermas descarta a possibilidade de uma ontologia que supe
um direito natural, assim como no se fia na idia dos modernos a respeito de uma
"natureza das coisas".
V o homem tragicamente jogado num "si mesmo" sem fundamento algum, vale
dizer, sem princpios naturais a conservar, restando-lhe, para sobrevivncia, ou
apelar cegamente para a religio, ou, melhor ainda, fundar uma ao discursiva, na
qual, ao invs de simplesmente fazer, garante um esclarecimento "ad hoc" para
cada ao, sendo esta j uma ao, a ao comunicativa. Tais regras, portanto, a
despeito de sua coercibilidade, no representam qualquer coisa alm de si mesmas
tal como "justia", mas estabelecem apenas procedimentos de reiterao ou
integrao social.
O objetivo pragmtico patente, possibilitando Habermas construir o que
acredita ser um pensamento ps moderno, ou seja, ultrapassando as descobertas
do primeiro Iluminismo, que j havia deixado para trs a ontologia, e agora ruma
em direo ao que realmente sobra: a formao de razes atravs da comunicao
situada "ad hoc", para se possibilitar a vida social. o Contratualismo ainda uma
vez mais.52
Encarando assim o direito, e deixando de lado, portanto, a idia de "justia", no
nos alonjamos tanto do pensamento moderno e at mesmo do pensamento
imediatamente anterior, que entendia o direito penal como instrumento. Se a idia
50 Habermas, Teora e praxis, p. 73.
51 Rousseau, O contrato social, Livro I, cap. 1.
52 Idem.

144

de "justia" leva a uma concepo da coisa por si mesma, o entendimento de direito


como instrumento importa numa concepo teleolgica, que no h por si mesma,
mas em funo de uma tarefa. A tese de Habermas vem esclarecer esse
entendimento segundo o qual o direito procedimento e til para nos alertar a
respeito dos seus perigos, ensinando-nos como agir para pratic-lo, seja na fase
nomogentica, seja na fase hermenutica.
Efetivamente, portanto, na medida em que o direito "procedimento", no tem
um fim em si mesmo, mas age em funo de uma tarefa, melhor se adapta idia
de "economia", ou seja, de normas procedimentais de administrao da vida
pblica, onde justo ser apenas o que convm para o bom andamento do processo
de esclarecimento e ao conforme as normas.53 A formalidade essencial, ao passo
que a coao, de cujo princpio advm a punio como "adestramento" para
aprendizagem dos smbolos lingsticos a maior contribuio que o direito,
sobretudo o direito penal, pode trazer.54
Em suma, parafraseando o ttulo de Gadamer, na disputa entre "verdade e
mtodo",55 se verdade no seu significado ontolgico se desdobra em justia,
Habermas fica com o mtodo, que significa apenas o correto, o formalmente
correto.
A briga ideolgica aqui se d entre o idealismo jurdico (normativismo) e o
realismo sociolgico da sociologia construtivista.
por isso que Michel Foucault cita que uma das justificaes do direito penal, o
direito de punir, a "preveno", pois se pune para o futuro, ou seja, como ao de
resultados e, portanto, o ltimo dos crimes s pode ficar sem punio.56 Essa
citao contra o idealismo representado por Kant e ora seguido pelos neokantianos e neopositivistas lgicos, pois Kant entendia bem ao contrrio, que caso
uma civilizao toda se extinguisse, o ltimo crime cometido, ainda assim, deveria
ser punido. uma razo pura, que encontra em si mesma, nos prprios
fundamentos de sua essncia, a sua razo de ser.

53
54
55
56

Cit.
Wittgenstein.
Gadamer, Verit et mthode.
Foucault, p. 85.

145

GRAMTICA E SANO

GRAMTICA

E SANO

O Direito Penal no assunto de interesse apenas jurdico. Como normas de


comportamento, atinentes ao Direito Pblico, estabelece deveres do cidado para
com o Estado e, portanto, guarda interesse poltico.
Na medida em que o direito penal trata de regras atinentes ao comportamento,
pode-se dizer que possui em si uma gramtica.
verdade que o direito penal visa, no final de tudo, aplicar uma pena, definida
esta como um mal que retribui outro mal, o delito. Por isso, toda lei que visa aplicar
uma pena como reprimenda em busca da conservao de princpios (objeto
jurdico, valor), lei penal.
Por sua vez, o verbete gramtica do Aurlio Eletrnico traz a seguinte
observao quanto etimologia: do gr. grammatik (subentende-se techne), arte da
gramtica, pelo lat. grammatica (grifamos).
Temos tambm:
1. Estudo ou tratado dos fatos da linguagem, falada e escrita, e das leis naturais
que a regulam.
2. Livro onde se expem as regras da linguagem.
Alm disso, h a chamada gramtica estrutural, que "Teoria lingstica
baseada nos princpios do estruturalismo" e a chamada "gramtica normativa", que
"aquela que prescreve as normas do bem falar e escrever; gramtica prescritiva".
Portanto,

gramtica,

como

tcnica,

refere-se

tambm

regras

de

comportamento, ainda que um comportamento restrito a dois verbos: falar e


escrever, ao passo que o direito penal se refere a regras mais gerais de
comportamento, inclusive o de falar e escrever, mas que tm conotao de ilicitude
jurdica, ou seja, so condutas "antijurdicas".
Na sua essncia, tratam ambas as tcnicas, de tentativa, por meio de regras, de
ditar o comportamento, baseadas em princpios de civilizao. E no h regras se
no h, de alguma forma, uma sano pela sua inobservncia.
Portanto, se a gramtica tem uma natureza "jurdica" relativa a regras e, trabalha
com "sano", o direito penal tem a sua gramtica dentro de um agir comunicativo
mais amplo.
146

SANES

NO DIREITO PENAL E NA GRAMTICA

interessante notar que o direito penal, que no "direito criminal",57 traz,


como essncia, a imposio de uma pena, em face de uma conduta, ativa ou
omissiva, que atinja um bem juridicamente tutelado, o chamado valor, ou objeto
jurdico.
Essa pena criminal, no direito moderno, deve ser prevista em lei, como
cominao a uma conduta previamente descrita, o chamado tipo legal.58 Trata-se do
princpio da legalidade e da anterioridade, que faz prever, pelo legislador, as
condutas e punies para os autores destas, visando conservar intacto o
ordenamento jurdico.
J no caso da gramtica, no h um princpio que faa prever os "erros"
gramaticais dos que falam e escrevem, e nem h uma punio prevista em lei ou em
quaisquer regras. O que h em gramtica uma tradio de "lngua culta", que se
torna padro de correo, sendo "delito" a inobservncia dessas normas de
costume, erigidas ao dogma pela tradio de costumes de um determinado crculo
social. Afinal, a lngua um instrumento - e no fim em si mesmo! - de
comunicao.

sano,

portanto,

ser

no-comunicao,

ou

"incomunicabilidade" do pensamento.
Esta, contudo, uma "sano natural", de cunho prtico, pois o uso inadequado
de um instrumento, a linguagem, leva a uma frustrao que , no caso, o no fazerse entender por negligncia das regras - signos - de comunicao.
Quando, no entanto, mesmo sem se usar as regras de um determinado crculo culto ou popular - , se consegue comunicar, h, ainda, uma pena, de carter penal,
isto , de conservao de determinados princpios, impostos por uma tradio
outra, meramente como forma de poder. , por exemplo, entender o que o caipira
diz, mas observar que ele "fala errado"...
Falar errado ou falar corretamente uma questo, portanto, de tradio ou de
costume. Quer dizer, uma questo de meio social isolado pelo conceito prvio e
acordado a respeito do que "certo" e do que "errado".59
57 Idem, p. 46.
58 Idem, p. 85.
59 Idem.

147

A sano, contudo, exatamente o expurgo, o isolamento, o exlio, como


"estrangeiro" que no fala a mesma lngua. Corresponde, em direito penal, a uma
pena perturbadora, a perda da paz, que era, no direito das Ordenaes, a expulso
da prpria terra.
A lngua, que a "ptria",60 a terra, o cho, a cultura, o mundo

61

. E dela pode-

se ser expulso ou tratado como estrangeiro, quando predomina um padro que no


o daquele que est falando.
atravs da sano, na base do "ensaio/erro", que Wittgenstein elabora a sua
teoria lingstica como "adestramento", de cunho "positivista lgico".62

CONDUTAS

TPICAS NO DIREITO PENAL E NA GRAMTICA

Se o direito penal tem por princpio a previso objetiva de condutas que


considera ilcitas, assim como as respectivas penas, a gramtica no se preocupa
com isso, pelo menos de forma to drstica.
Ambos, porm, tm em comum a prvia seleo de destinatrios de suas regras.
O direito penal, a partir do axioma de Feuerbach, escrito em latim, mas do
perodo moderno, "nullum crimen, nulla poena sine lege",63 acatado por todas as
legislaes modernas, permite a certeza do cidado a respeito das condutas
consideradas ilcitas e quais as penas correspondentes ao seu cometimento.
Mas essa prvia descrio legal tem tambm o sentido de se prever condutas que
apenas determinada classe social ir cometer,64 bem como selecionar-se a
complexidade ou no da conduta, de modo que, mesmo que haja condutas
passveis de serem cometidas pela classe que legisla, de to complexas, certamente
no se poder persegui-las efetivamente. Se assim mesmo se conseguir perseguir
criminalmente, de maneira que no se justifique a inrcia das autoridades
responsveis, a pena cominada poder ser tambm um fator de impunidade, por
ser pequena - e prescrever logo - ou ser "indolor" como a pena de multa, por
exemplo.
60 Fernando Pessoa.
61 Na teoria do agir comunicativo, Habermas trabalha com o conceito de lebenswelt, mundo da vida, que o pano de
fundo cultural do entendimento.
62 Pode-se fazer um paralelo entre a teoria lingstica de Wittgenstein e o direito penal moderno.
63 No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
64 Foucault, Vigiar e punir.

148

J na gramtica, dogmatizam-se os "erros gramaticais" tambm a partir de uma


elite, a que fala bem, a que escreve cultamente e assim, evidentemente, atinge-se
apenas os outros.
Por fim, direito penal tambm escrito (ou dito) e nisso se junta explicitamente
gramtica culta, para prever condutas (tipos penais) com palavras e regras
gramaticais que no so "entendveis" para muitos dos seus destinatrios. Um
"estuprador", por exemplo, talvez ache que tenha cometido um "estrupo". Alm do
crime, cometeu um erro gramatical. Alm da pena cominada na lei penal, ser tido
como o autor de uma "asnice". E se tivesse freqentado escola, talvez no fosse
estuprador, talvez no falasse errado, mas talvez, como pode ter ocorrido, dela
seria expulso, explicitamente ou por marginalizao, na forma wittgensteiniana da
punio por erro. Ser marginalizado ser demitido do crculo social, ser exilado.
Como pode algum entender que aquilo que desde pequeno aprendeu a falar ,
de repente, errado? Como pode algum entender que aquilo que faz, sem saber
porque faz, ilcito? O que acontece se, marginalizado num meio, vier a "cumprir
pena" noutro meio que o entende? A sano ter sido vlida? Ser um mal?

GRAMTICA

E RESPONSABILIDADE PENAL

O direito penal atual, com nuanas de finalismo,65 diz que s se pode punir
algum que tenha agido intencionalmente dirigido a um fim.
um meio termo entre o direito penal clssico, estritamente objetivo, e o direito
penal antigo que visava punir a pessoa e no o crime.
Da semelhana do direito penal com a gramtica, surgiu uma forma de anlise
exegtica ou gramatical da lei penal (a orao) que leva em considerao trs
elementos importantes: o sujeito, ativo e passivo, a ao e o objeto.
Penalmente, segundo a doutrina comum, tem-se, normalmente, diante de uma
situao juridicamente relevante, dois sujeitos, o ativo e o passivo. Este o que
sofre a ao, ao passo que aquele o que pratica a ao.
A ao, outrossim, tem como ncleo um verbo e se dirige a um objeto.
Por exemplo: O ladro matou a vtima.
No direito penal, sujeito ativo o "ladro", enquanto que a "vtima" o sujeito
65 Teoria penal que entende que s se pode punir condutas dirigidas a um fim, ou seja, a intencionalidade.

149

passivo, sendo conduta, "matar".


Como a conduta prevista como crime e a isto corresponde uma pena, dever o
ladro responder pela conduta, desde que seja imputvel, ou seja, tenha tido
possibilidade de escolher, de decidir livremente pela conduta e, na maioria dos
casos, seu resultado. Ou seja, se agiu com vistas a um fim.
Trata-se, nesse caso, do "elemento subjetivo do tipo", ou seja, no basta que
ocorra o tipo objetivo, a conduta descrita na lei, mas que esteja presente tambm a
dimenso subjetiva, a vontade livre e consciente do sujeito ativo em agir daquele
modo.
Dessa forma, foge-se aparentemente do estreito objetivismo da lei para uma
dimenso to profunda quanto infinita que a da subjetividade.
A conduta, uma vez descrita numa orao, deixa de ter contedo material de
realidade e passa a ser um enunciado lgico. uma frase que analisa sintaticamente
buscando a ordem lgica dos elementos que a compem.
Gramaticalmente, sujeito no s aquele que praticou uma ao, mas pessoa ou
coisa de que se declara algo.
Pode ser simples (um s), composto (entes diversos) ou indeterminado (de
impossvel identificao).
J o objeto pode ser denominado aquilo que completa ou recebe a ao. No
exemplo acima, a "vtima" objeto direto da orao, pois sobre ela se deu a ao.
Mas, se usarmos a voz passiva, e no a voz ativa, poderemos dizer assim: "A
vtima foi morta pelo ladro." E desse modo, a "vtima" passa a ser sujeito (passivo),
por ter recebido a ao. Vale dizer, foi determinada pela ao.
O verbo, por sua vez, toda palavra que indica ao ou resultado de ao,
porm, como no h ao sem causa, causador da ao o sujeito. Quando se tem
uma ao sem resultado, por si s, trata-se de "predicao completa", o que, em
direito penal se diria tratar de um "crime formal", isto , sem necessidade de
resultado para se consumar. Mas se h necessidade de consumao, o crime
material e, na gramtica, diz-se tratar de "predicao incompleta", pois exige
complemento ou resultado.
Se tivermos, porm, uma orao assim: "o sujeito determinou a ao",
poderemos invert-la e dizer: "a ao foi determinada pelo sujeito". Sendo "ao"
sujeito passivo, mas ainda sujeito, poderamos pensar que vlido dizer tambm:

150

"o sujeito foi determinado pela ao", ou "a ao determinou o sujeito". Tudo
questo de relao dos elementos na frase e por "ao" podemos entender aquela
ao que determina aes.
Trata-se, como fcil decifrar, de uma questo de lgica e a lgica
inabalvel.66

SUJEITO

E OBJETO

Depois que o pensamento moderno se firmou, de Descartes em diante, o


Humanismo, com o sujeito no centro do Universo, mudou a concepo de "sujeito",
pondo-o como aquele que faz.
Porm, a palavra sujeito, do latim subjectus designa "submetido", "o que est
sujeito" (ao objeto).
Objeto, por sua vez, coisa, matria, e, mais que isso, "o que se lana (jato)
contra" (o sujeito).
Verbo ao (direito penal), mas palavra (gramtica). Pode-se dizer, num "agir
comunicativo", que a palavra que faz fazer.
Dessa maneira, o objeto "sujeita" o autor da ao (o sujeito) e, portanto, a ao
uma demonstrao de submisso ao objeto (de desejo ou necessidade).
S tem obrigao de falar "corretamente", ou seja, no padro definido como
culto, aquele que teve oportunidade de aprender.
S responderia aquele que tem condies de decidir, ou seja, que no est
sujeito, mas, se s o sujeito pratica ao, sujeito o que faz, na verdade, porque se
lhe faz fazer. Todo sujeito , por isso, meta da ao. Todo sujeito "objeto", todo
criminoso "vtima" de uma circunstncia que o empurra para o crime.
O que se percebe que, a partir da Teoria do Conhecimento de Kant, 67 tudo
passa a ser conceito formal, palavra, lgica, pois o conhecimento material (da
Verdade) posto ceticamente de lado. Por isso as teorias da linguagem se
encontram com as teorias penais modernas.
So os relativistas que pregam o "dilogo", entendido como "acordo" de vontades
ou consenso. Evidentemente, h lugar para o entendimento, quando este
66 Franz Kafka, em O processo; a lgica inabalvel, mas no pode opor-se a um homem que quer continuar vivendo.
67 Os tipos penais so frmas, conforme modelo kantiano de conhecimento lgico como identidade entre as formas
existentes na mente que conhece e a imagem dos objetos de conhecimento.

151

necessrio, mas no se pode olvidar daquilo que natural e que independe da


vontade. Quando isso ocorre, estamos diante de uma ideologia e podemos
perguntar: quem far parte do "dilogo" e com que competncia, isto , com quais
direitos e deveres?
Mas, h "erros" de gramtica que levam "punio" natural do no
entendimento, como h delitos que por si s so penas.68 Tais hipteses, no
entanto, se bastam, independentemente de "regras", pois algo com que todos
concordam.
O que deve ser mirado pela crtica o mero exerccio de poder.
O direito penal gramatical na medida em que direito penal e gramtica se
mostram como tcnica (techne), ou seja, como mtodo!69
Do mesmo modo que a gramtica alija do dilogo aqueles que entende que no
falam corretamente, ditos "ignorantes" ou "incultos", tambm o direito penal
escolhe os "desonestos" a partir de esteretipos de condutas. Se o dilogo s
construdo pelos cidados, fica difcil acreditar na vontade livre e consciente de
fazer a lei, assim como na de burl-la.
Como isso relativo e casustico,70 no entanto, prevalecer como "padro" de
correo o ordenamento de regras daqueles que tm o poder de ditar suas vontades
e interesses. Numa reviravolta, porm, os errados sero eles.

BREVE DIAGNSTICO DA ATUALIDADE


preciso partir criticamente da seguinte questo: "O que resolve se dissolve". O
Direito Penal ainda nossa preocupao e portanto no atingiu seu fim. "O que
resolve se dissolve" porque o princpio, a causa, j contm embutido em si, o fim, e
o fim a prpria superao. Disso se ocuparam, outrora Santo Toms, e
hodiernamente Gadamer.
Quem no aceita o conceito metafsico, no entanto, pereniza o acidental. Nossa
inteno estudar o "direito penal", sobretudo direito penal moderno, na forma
como surgiu: como uma "economia penal" a servio do seu fim (teleolgico), pressupondo a utopia que o essencializa, de um lado, e o seu carter pragmtico de
68 Ricouer, O conflito das interpretaes.
69 Em Verdade e mtodo, Gadamer discute o papel do mtodo na busca da verdade.
70 Kelsen, Teoria pura do direito.

152

aplicao de "penas" e "medidas", de outro. Neste ltimo, distinguiremos entre uma


"tica de princpios" que caracteriza o direito penal moderno e uma "tica de
resultados" que essencialmente, no entretanto, o auto-contradiz.
Na verdade, a pena, como conservao de princpios sagrados acaba sendo uma
medida que busca resultados, ainda que tais resultados no passem de uma
conservao de princpios.
Inevitvel, portanto, a questo: h realmente uma "tica de princpios" que
contemple a instituio da pena ou s h uma "tica de resultados" e com os
resultados da pena que devemos nos preocupar?
Fica difcil para quem est acostumado a um certo pragmatismo contemporneo
entender uma mera "tica pura" de conservao de prticos princpios, se esses
princpios no so fins a serem alcanados. No mundo atual, o que se espera um
resultado; aguarda-se a soluo de um problema, no campo penal, que a
conteno da criminalidade. Por isso, imputa-se ao direito penal a funo de
"represso" da criminalidade, constatando-se, entretanto, que nisso o direito penal
acaba falhando vergonhosamente.
No era para menos. Como foi salientado, o direito penal moderno surgiu para a
conservao de princpios, ou seja, era dirigido ao "cidado" que "normalmente"
observava as regras da cidadania, sendo a pessoa "polida" ou "civilizada", isto , da
vida social, que se pronunciava ento no "burgo", na cidade. Quem no observava as
regras da vida social burguesa agia de modo s admitido na exceo. Ou era louco
ou imputvel e como este ltimo, devia ser "corrigido", "re-colocado" na senda da
lei, da constituio, que era a garantia formal de certeza da vida jurdica. O fim
"ltimo" (teleologicamente falando) do direito penal era, portanto, garantir a vida
social, no admitindo quaisquer resqucios da desobedincia lei, que significava o
poder da vontade geral, ou seja, em ltima instncia, quaisquer resqucios dos
tempos imaginados da "anarquia" da guerra de "todos contra todos", pois os
amantes da "liberdade" moderna temiam a liberdade total, que significava nenhuma
liberdade.
Foucault, no estudo referido, salienta que o criminoso inimigo da sociedade
em geral porque descumpriu o acordo coletivo71 e assim h que sofrer a pena que
na poca dos idelogos, antes de mais nada, exemplo. O ritual da pena devia ser
pblico para que todos percebessem que no era possvel infringir a lei. O castigo
71 Cit., p. 142 3 143.

153

a presena encolerizada do soberano, ou seja, no tratava de restabelecer a justia,


mas reativava o poder.
No de espantar, portanto, que o direito penal atualmente descumpra o papel
que lhe dado classicamente e tambm no cumpra o papel que hoje se procura
ver para a lei penal. Quando se depara com a criminalidade que se diz a nveis altos,
por vrios fatores de ordem sociolgica ou psicolgica e tambm polticos, o direito
penal no consegue dar conta da funo "pseudo" repressora, porque em primeiro
lugar no foi aparelhado filosoficamente para isso. Como recorda Foucault,
"prevenir" uma das justificaes correntes do direito de punir, e, portanto,
segundo esse raciocnio, o ltimo crime em uma sociedade que est prestes a se
extinguir deveria ficar sem punio. Isso contesta Kant, o qual, coerente com o
entendimento de que a pena smbolo de reprovao, sem finalidade prtica que
no essa, dizia que at ltimo crime de uma sociedade em extino deveria ser
punido. Convm lembrar ento rgido princpio nullum crime, nulla poena, sine lege.
Esse princpio significa que o direito penal s entra em ao tardiamente, ou seja,
aps o efetivo cometimento da conduta incriminada, mesmo que apenas tentada.
Falar em represso, geral ou especial, pelo exemplo da punio a todos e ao prprio
condenado, mera tentativa de "utilizao" da pena para legitim-la ou procurar
manter o direito penal ao nvel de "cincia", quando o complexo de inferioridade
dos juristas aflorou querendo igualar o direito s "cincias" da moda no sculo
passado, invejosos que estavam da "certeza" que essas cincias naturais
representavam.
Entretanto, a fundao filosfica do direito penal moderno, trazendo para o
Estado a exclusividade da punio, no permitiu que isso ocorresse, acabando por
conservar mais o carter vingativo da pena antiga, seja a vingana privada ou
pblica, do que realmente possibilitar a represso da criminalidade. O direito penal,
que foi instaurado com vistas ao fato criminoso como exceo, tanto que inscrito
devida e previamente na lei, v-se em pnico diante da criminalidade. A sua nica
contribuio para a represso da criminalidade no dificultar certas aes
policiais ou governamentais, por exemplo, que venham a conter condutas
criminosas. Na realidade, a represso ao crime est no mbito administrativo, vale
dizer, sob a atribuio do executivo.
Ao juiz criminal no dado combater a criminalidade, mas aplicar penas a

154

respeito de condutas efetivadas.72 O exemplo da pena moderna visa apenas


reafirmar o poder que foi ameaado pelo cometimento de conduta contrria aos
princpios, aos valores estabelecidos. mas esses valores so fruto da convenincia
de momentos histricos, em determinados lugares, por grupos influentes. Por isso
mesmo, nem sempre condiz com os valores culturais de um povo ou de
determinadas pessoas, como, por exemplo, os que no so proprietrios.
Da o papel ambguo do povo diante do exemplo da pena: quer justiar o
criminoso, mas tambm pode se identificar com ele e, transformando-o em heri,
quer ridicularizar o poder. Por essa razo, a pena, aos poucos, vai deixando de ser
executada em praa pblica, restando a publicidade de sua aplicao, hoje tambm
mantida na penumbra da exacerbada tcnica jurdica que fala um idioma prprio.
Aps instalar-se a mania de fazer leis, os cdigos penais, prevendo condutas e
penas, passaram a ser no mais que meros catlogos de preos, onde se encontram
no as condutas proibidas, mas as condutas custosas: certas condutas, ao serem
efetivadas, devem ser pagas e o preo a "pena" prevista. A partir da, o criminoso
verificaria, em tese, se a conduta "vale a pena" e, se o preo cobrado conveniente
diante do resultado do delito. Evidentemente, os delinqentes iletrados no se
preocupam com isso, sendo mesmo delinqentes de ocasio, geralmente incidentes
em crimes contra o patrimnio ou at mesmo crimes sexuais, e que o fazem por
questo de oportunidade.
O raciocnio cabe, entretanto, para os criminosos sofisticados, chamados de
"colarinho branco", que realmente "investem", capitalisticamente, nas condutas
lucrativas. Tambm na sua espcie, a pena pode no funcionar, inclusive pela falta
de conhecimentos especficos da condio humana, tais como de psicologia e
pedagogia, dentre outros. Isso, no entanto, assunto da "economia penal" e no
propriamente da "filosofia da pena", a ser enfrentada oportunamente.
Ora, nos tempos em que a pena era aplicada segundo ditames locais e bastante
conhecidos, o conhecimento das conseqncias ou do "preo" de cada conduta at
que era possvel, mas hoje, na sociedade de massas, com exceo dos tcnicos em
atividade, ningum mais sabe com certeza quais so as condutas incriminadas e
quais as penas prometidas. O carter de "represso" que pudesse haver na pena
como exemplo se perde de vez, sobretudo na sociedade urbana, onde os
julgamentos se do nos mbitos forenses e a execuo das penas se d ainda mais
72 Zaffaroni, cit.

155

obscuramente, dentro de prises invisveis populao. Se antigamente j se


sugeria que os presos deveriam ser visitados mensalmente, para que o povo visse e
testemunhasse para si mesmo o sofrimento do condenado, parece que hoje as
prises so ilhas dentro da sociedade, que se mantm isoladas realmente. So algo
estranho, a no ser em alguns episdios que a televiso resolve noticiar. Zaffaroni
aponta como a principal caracterstica do sistema penal a de ser um complexo
aparelho de deteriorao regressiva humana que condiciona falsas identidades e
papis negativos.
Alis, o prprio tcnico nunca pode dar certeza de qualquer coisa, essa certeza
que o fetiche do jurista moderno. A prpria sistemtica que, segundo Foucault
desnaturou o poder judicirio, contribui para isso. Em primeiro lugar, salienta o
autor, por causa da multiplicidade de instncias, o que, realmente, faz com que um
mesmo caso seja julgado de diversas maneiras, prejudicando a justia do "caso a
caso", sob a desculpa de que uma instncia superior deve corrigir os equvocos da
inferior.
S no se fala o que deve ser feito quando a instncia superior erra! O princpio
do duplo grau de jurisdio s seria coerente se permitisse o direito de recurso
infinitamente. Na verdade, um sistema de controle de poder e disso no passa,
embora, algumas vezes, mas to poucas, corrija erros sem cometer outros. Se o
julgamento pelo juiz que est prximo da realidade acaba, muitas vezes,
equivocado, que dir de um julgamento por uma instncia superior, distante no
espao e no tempo, sem saber o julgador, sequer onde fica uma tal cidadezinha que
foi palco de um crime, com suas caractersticas prprias, o que faria com que o
julgamento fosse mais correspondente conduta incriminada. Alm disso, se um
caso passa por duas ou trs instncias, uma retificando a deciso da outra, os
poderes se anulam e ningum entende nada. No Brasil, atualmente, temos tido
casos de liminares ou ordens de priso ou alvars de soltura inclusive em casos de
repercusso - que so cassados em menos de uma hora. Qual a deciso certa, no
importa, mas que o prprio poder judicirio se auto-mutilando - auto-anulandose - e, pela confuso, causando incerteza, isto realmente . Zaffaroni alerta para o
fato de que a funcionalidade burocrtica da agncia judicial leva a um "vazio" tico,
onde o "bom torturador" o "profissional correto" que cumpre ordens, pois sua
formao limita-se ao desempenho disciplinado e obediente de burocrata, embora

156

a frustrao pelos limitadssimos poderes dentro do sistema penal seja


compensada ao juiz pela aparncia de poder que ostenta. Proveniente dos setores
mdios e mdios-baixos em geral, deteriora-se a identidade do magistrado: falso
poder sustentado por solenidades, tratamentos monrquicos, placas especiais ou
automveis com insgnias, saudaes militarizadas do pessoal de tropa das outras
agncias (polcia militar, por exemplo), e cuja iluso de poder introjetada
precocemente

nas

universidades,

sendo

por

isso

que

agncia

judicial,

historicamente, tem fugido da responsabilidade de dar respostas. A onipotncia do


juiz se d, segundo o mestre argentino, pela imaturidade adolescente, que no
permite ver as limitaes do seu poder, afetando o seu narcisismo com as regras do
processo de criminalizao e politizao, que o faz "burocratizar" para conservar a
sua funo. As crticas a ele so "desacato"!
Outra circunstncia que desnatura o poder julgador , segundo Foucault, o
pndulo, por reao, que se desenha entre juzes severos demais e juzes
indulgentes demais ou vice-versa. Sados de uma ditadura militar, os brasileiros
identificavam qualquer ao de poder como suspeita. O Judicirio passou a encarar,
em nome de uma democracia que se instalava, os chamados "direitos humanos" e
foi brando demais com criminosos comuns at que se passasse a gritar que a
criminalidade estava num crescente perigoso. Ento, em reao brandura, passouse a "proteger" a sociedade!
Ao lado do judicirio, sugere Zaffaroni que compem a estrutura ideolgica do
direito penal a Universidade e o sistema policial. A universidade prepara o futuro
jurista e juiz, de modo a acomod-lo num papel de mero burocrata, que "cumpre
seu dever", porm, sem profundidade suficiente para perceber criticamente onde se
encontra. So estratgias, nesse caso, a reduo da bibliografia e a deteriorao dos
salrios.
A polcia, segundo Zaffaroni, colabora com o sistema penal recrutando agentes
nos segmentos carentes (esteretipo do inescrupuloso), como caracterstica do
psicopata: prega-se a moral e espera-se dele que seja "vivo, "esperto" e "corrupto",
acobertado, na sua imagem popular, pelo "heri" do cinema estrangeiro, de modo
que pode fazer uma "violncia justiceira", "solucionando" conflitos sem a
necessidade da interveno judicial. Esse heri se caracteriza pelo machismo,
segurana, indiferena morte alheia e coragem em limites suicidas.

157

Reafirmando o sentido de "pena" como "guerra", podemos citar a militarizao


da polcia. 73
A mdia, por fim, afirma Zaffaroni, com a estereotipao de agentes e
monitorao da notcia, acaba sendo o grande instrumento de promoo do poder,
insistindo no aumento da criminalidade, para aumento da represso, de um lado, e
na crtica da impunidade, que leva o jovem, sobretudo, a crer que pode delinqir
sem conseqncias, ficando, porm, a merc das agncias policiais e judicirias.
Inobstante, alguns penalistas teimam em justificar o direito penal, dizendo que
um instrumento de represso do crime, necessrio para a vida social, e que, embora
as leis penais geralmente no sejam explcitas em "proibir" as condutas
incriminadas, dizendo, ao contrrio, que se essa conduta ocorrer, surge
automaticamente o direito do Estado de impor a pena prevista, tratando-se,
portanto, de verdadeiras regras proibitrias.
Ora, os hebreus, fonte histrica do nosso direito, quando queriam proibir
alguma conduta, diziam claramente que no era para se fazer ou que no era para
se omitir, mas como se sabia que certas condutas eram inevitveis, procurou-se
puni-las com igual conduta, com equivalente mal, segundo a chamada "lei de
talio".
Os modernos tambm sabiam que certas condutas eram inevitveis, por isso que
no proibiram, mas j previram penas que as reprovassem em nome de princpios.
Entretanto, os modernos, ao contrrio dos antigos, j no acreditavam na
"retribuio" da chamada "lei de talio", tendo sido alertados pela histria da pena,
que, j na idade mdia, a pena foi usada (utilizada, tornada "til") de alguma forma,
seja fornecendo se mo de obra para manufaturas ou obras pblicas, seja
fornecendo remadores para as galeras (navios de guerra ou mercantes), ou com o
degredo, a fim de populacionar as colnias. Por isso a "pena de morte" no foi mais
conveniente, assim como a pena de multa, que de certa forma retribua o dano
causado, sobretudo se de ordem patrimonial, mas significava pouco em relao ao
que um preso podia fazer.
Da nasce a idia de priso, atribuindo-se aleatoriamente, embora com mais
gravidade para certos casos, tempos de recluso, o que significava sempre trabalho.
A retribuio deixa de ser um "pagamento equivalente" para passar a uma mscara
que esconde um interesse. Teleologicamente, a pena serviria represso, mas a
73 Cit., p. 137.

158

convenincia se mede pelo interesse terico de "reprovao" que se mede pelo grau
de severidade da pena, aliado ao de resolver problemas. Esconde-se o interesse sob
o manto da sacralizao da pena como expiao do pecado de se ter ferido
princpios, mas ao mesmo tempo, no entendendo a sociedade de massas de hoje,
com a criminalidade alta, a mentalidade dos modernos, volta-se ao antigo talio, ao
sentimento de vingana que nunca abandonou a pena, necessidade no s de
resolver o problema da criminalidade, mas de se restabelecer o "status quo ante",
retribuindo-se "olho por olho, dente por dente". j no se acredita no Estado em
suas instituies penais, com penas que nada mais significam na atualidade do que
inteis medidas burocrticas.
A vergonha com que o prprio jurista encara o absurdo da pena, faz com que
ignore o princpio da "publicidade" que prega com afinco, escondendo o processo
penal por trs de um intrincado procedimento burocrtico -forense, que diz a
lngua do especialista e que nem ru, nem vtima, nem testemunha, entendem qual
o seu papel naquela atuao sem sentido.
Para os dias de hoje, quando pessoas jurdicas, ou at mesmo fsicas, de direito
privado tm muito mais poder econmico e efetivamente muito mais poder poltico
que governos, os quais so a figura visvel do Estado, este, perdendo a soberania do
ponto de vista econmico, deve ser revisto no seu conceito poltico. A "retribuio"
moderna, em vista da mera reprovao de atitudes diante de princpios que
conservam valores ininteligveis, perde o sentido. O direito penal, esteio do Estado
Moderno, deve ser repensado, e assim o prprio Estado.
Significa que devemos ter a coragem de denunci-lo.

PROPOSTAS
A filosofia recomenda apenas que se estude a razo das coisas e se busque, a
partir de uma "praxis", a sua satisfao. Como lembrou Gadamer, com o exemplo
bvio das hermenuticas jurdica e teolgica, a filosofia prtica, pois ao
interpretar j est agindo. Heidegger havia enfrentado a 11a tese de Marx sobre
Feuerbach perguntando justamente se h interpretao que j no seja mudana.
Realmente, uma postura ideolgica sincera se confunde na teoria e na prtica,
formando uma "praxis". Isso, no entanto, vlido ao menos do ponto de vista do
159

indivduo, dependendo da vontade oficial quando se trata de implantar num


sistema legal. O incio das discusses, porm, ser o incio da formao dessa
vontade.
O Direito Cannico sempre foi importante para a formao das idias jurdicas
durante a histria do Direito desde a Idade Mdia.74 As leis cannicas ou cnones
sempre foram fonte de inspirao para as solues de que os juristas necessitavam
e os cdigos cannicos de 1917 e de 1983, este atualmente em vigor, sempre
primaram pela boa tcnica e sinal de vanguarda e sabedoria no trato das questes
jurdicas. Hoje ainda isso verdade e por isso convm estudar brevemente o
"direito penal cannico" como tentativa de inspirao por alguma coisa diferente do
direito que se tem praticado.
A pena, que Jess Hortal define como a "privao de um bem, imposta pela
autoridade competente, a quem transgride uma lei", um mal para o indivduo, que
se justifica pelo bem social que dela deriva., com a dupla finalidade de correo do
delinqente e o restabelecimento da ordem social pelo exemplo do castigo. No
entanto, as penas cannicas no se submetem tranqilamente a este esquema.
As penas cannicas (Cn. 1312) so divididas em "medicinais" e "expiatrias".
Aquelas, tambm "censuras", visam a correo, cessando com o arrependimento, ao
passo que estas realmente visam o restabelecimento da ordem social e a dar
exemplo. Estas, as penas expiatrias, eram chamadas, no Cdigo de 1917, de
"vindicativas", o que dava a impresso de se inspirarem pelo sentimento de
vingana.
As penas medicinais, de censura, na verdade, visam a que o prprio
"delinqente" se corrija, tendo efeitos de "proibio" e so, em espcie, a
"excomunho" (Cn. 1331), suspenso da comunho visvel, o "interdito"(Cn. 1332),
suspenso parcial da comunho visvel, e a "suspenso" (Cn. 1333), que a
proibio s para clrigos. Alm disso, o Cn. 1335 prev a necessidade de
suspenso das censuras para atendimento de casos urgentes. Encontraramos
alguma semelhana de escopo com as penas de "interdio temporria de direitos"
e de "limitao de fim de semana", dos arts. 47 e 48 do Cdigo Penal brasileiro de
1984.
J as penas expiatrias, que visam restabelecer o status quo, se dividem em
74 Usamos a edio bilinge latim/portugus do Cdigo Cannico, com os comentrios de Jess Hortal, S.J., So Paulo
: Loyola, 1983.

160

proibies e privaes em si, e so fixadas por tempo preestabelecido,


indeterminado ou at perpetuamente (Cn. 1336), tal como "medidas de segurana"
ou de efeitos prticos.
Mas medidas de segurana mesmo, em termos de conceito, so os chamados
"remdios penais". Aqui no se trata de pena, pois no priva de um bem, mas
empregam-se para evitar o delito ou compensar um escndalo ou perturbao da
ordem pblica, esta ltima semelhana da "priso processual" (priso preventiva)
do direito processual penal comum.
Alm destas, registra-se no Direito Cannico Penal as chamadas "penitncias",
que "no privam de um bem, mas impem a realizao de obra boa". Comparam-se
as penitncias "penas de prestao de servio comunidade" previstas no atual
Cdigo Penal brasileiro, art. 46. Para o Direito Cannico, como as penitncias de
foro externo proporcionam satisfao sociedade, podem livrar da pena (cf. Cn.
1340) e, portanto, para o Direito Cannico, no "pena".
No h, evidentemente, no atual Direito Cannico, as penas privativas de
liberdade e nem a denominada "pena de morte" e nem a pena pecuniria, ao menos
esta como espcie prevista, embora a abertura dos conceitos possa acolher a
imposio da "obrigao de fazer" relacionada a questo monetria, mas no como
escopo de pena pecuniria.
interessante notar que o Direito Cannico no contempla o princpio liberal do
nulla poena sine lege e nem o do due process of law, em razo do carter
"medicinal"das penas, nos termos dos Cn. 1399, 1341 e 1342. Alm disso, os
conceitos de ferenda sententia (que atinge o ru s depois de infligida, segundo o
Cn. 1314) e de latae sententiae (se incorre com a prpria prtica do delito
conforme o Cn. 1314), fazem distinguir que no segundo caso no h necessidade
de impor a pena, que "automtica" em decorrncia do prprio cometimento do
delito. Uma providncia judicial aqui seria o mero "reconhecimento" e "declarao",
se caso, jamais assumindo carter "constitutivo".
Inobstante, um princpio tambm que se deve dar preferncia s ferendae
sententiae, que exigem a providncia constitutiva, embora aqui tambm se esteja
sob um outro princpio mais abrangente, que o da necessidade: a pena s deve ser
aplicada se necessria (Cn. 1317), sendo que a imposio penal deve ser precedida
de madura ponderao (Cn. 1317) e supondo-se sempre ao dolosa ou ao menos

161

culposa, nesse caso, como exceo prevista (Cn. 1321), o que um princpio
abraado pelos cdigos penais em geral.
O conceito de dolo, entretanto, que parece merecer referncia. Trata-se o dolo
da violao deliberada da lei ou preceito, o que se diversifica do direito penal
comum, para o qual o dolo se constitui na vontade livre e consciente de obter o
resultado ou pelo menos assumindo o risco de produzi-lo (art. 18 do Cdigo Penal
brasileiro atual), ainda que por intermdio da realizao do tipo (conduta dirigida a
um fim), ao passo que no Direito Cannico no se fala em "resultado", podendo-se
subentender, no entanto, que a vontade de realizao da violao do preceito j
contenha em si a vontade de chegar ao resultado. Mas a ignorncia da lei ou
preceito causa de "excluso da imputabilidade" e no mera atenuante ou causa de
iseno de pena apenas quando inevitvel o "erro de proibio" (art. 21 do Cdigo
Penal brasileiro atual).
Vale salientar que o Cdigo Cannico prev, outrossim, as hipteses de
"inimputabilidade" (Cn. 1323) para os menores de 16 anos, pela ignorncia da lei
ou preceito, j referida, por caso fortuito (violncia fsica), estado de necessidade,
legtima defesa moderada, falta de uso da razo (caso de incapacidade previsto no
Cn. 1322), e estado de necessidade e legtima defesa putativos.
O Direito Cannico prev tambm "atenuantes" que mitigam ou substituem a
pena por uma penitncia, moda das "penas substitutivas" do Cdigo Penal
comum, quando esto presentes as causas de excluso da ilicitude do Cn. 1323,
porm no de forma absoluta, como, por exemplo, menor com mais de 16 anos,
ignorncia da lei por culpa, parcial uso da razo, perturbao mental ou
embriaguez provocada, forte emoo, necessidade relativa sem dano s almas,
legtima defesa imoderada etc. (cf. Cn. 1324), e "agravantes", quando persiste a
delinqncia, h abuso de autoridade ou ao com "dolo eventual" (Cn. 1326).
Outra diferena quanto aos conceitos de "tentativa"e de "delito frustrado",
sendo esta a figura correspondente ao "delito tentado" do Direito Penal comum, ou
seja, ocorre quando inicia-se a execuo do delito, por ao ou omisso, s no se
conseguindo seu intento por circunstncias alheias vontade do delinqente (Cn.
1328, pargrafo 1o., 1a. parte). ocorrncia mais grave do que a "tentativa",
definida pelo Cn. 1328 como a inteno de cometer o delito, por ao ou omisso,
no se conseguindo simplesmente. Essa definio, prpria do "crime impossvel" do

162

art. 17 do Cdigo Penal brasileiro, diferentemente deste, entretanto, apenas no


tem punio igual do delito consumado, salvo exceo (Cn. 1328), enquanto que
o Cdigo Penal comum no pune a hiptese.
O "concurso de agentes", ou "cooperao", por sua vez, contemplado no Cn.
1329.
Em relao aplicao da pena, outrossim, comea-se com o princpio
procedimental da "disponibilidade da ao", ou seja, no s a ao penal no
obrigatria, mas mesmo exceo (Cn. 1341; cf. Cn. 1399), pois s se promove o
procedimento judicial ou administrativo para infligir ou declarar penas quando se
vir que nem a correo fraterna, a repreenso ou outras vias de solicitude pastoral
so suficientes para se repor suficientemente o escndalo, restabelecer a justia e
corrigir o ru.
Por outro lado, a discricionariedade do juiz na "individualizao" da pena (Cn.
1343) chega liberdade para impor a reprimenda ou abster-se de faz-lo (Cn.
1344), assim como na apreciao da atenuantes do Cn. 1324 (Cn. 1345), como no
uso da "eqidade" em busca da "justa pena".
Se a absolvio no impede medidas outras (Cn. 1348), os recursos contra
sentenas ou decretos que imponham penas tm sempre efeito suspensivo (Cn.
1353).
A extino da pena se d, segundo o Cn. 1354, pela mudana da lei (lei melhor
que exclui o delito), pelo cumprimento da pena temporria e pela remisso ou
perdo.
J a prescrio, atinge a ao criminal em si e assim tambm a ao para a
execuo da pena em 3 anos, contando-se aquela, da "pretenso punitiva", a partir
do dia em que foi cometido ou que cessou o delito, e esta, a da "pretenso
executria", a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria at a
notificao do ru do decreto executrio do Cn. 1651 ( cf. Cn. 1363).
importante notar que um Direito Penal pr-ocupado, ou seja, guiado pelo
princpio da eficcia ou seja, "evitar" a configurao do delito, torna-se bastante
simples, no dando lugar ao mero expediente. O Cn. 1364 e seguintes, por
exemplo, constituindo-se o que seria a "parte especial" do cdigo, indicam no as
penas para cada delito, mas apenas a natureza de "medidas" das penas em relao
s hipteses que prev, seja das "penas medicinais" ou de "retribuio" ou expiao.

163

No se constitui, no entanto, numa "tabela de preos" que, semelhana dos


cdigos que obedecem o princpio da legalidade e da anterioridade, longe de
proibir, possibilitam o cometimento do delito, com prvia fixao do seu custo.
O Cdigo Cannico apenas se refere a "justas penas" quando no prev "penas
medicinais" em espcie, que so, contudo, verdadeiras "medidas de segurana". A
no

determinao

da

penas,

no

ser

casualmente,

possibilita

maior

individualizao, enquanto que a no determinao no tempo, mesmo porque


visam "evitar" resultados contra a comunidade, possibilitam sua eficcia como
"medida de segurana", que o que toda pena hoje "aspira".
Tudo isso, aliado ao princpio da "disponibilidade da ao" e da "disponibilidade
da imposio da pena", j referidos, alm do mecanismo extremamente simples da
prescrio, podem se constituir num exemplo inspirador do Direito Penal voltado
para a sociedade de massas, onde todo julgamento dever ser cada vez mais
individualizado face as circunstncias individuais que se ocultam embaixo dos
fenmenos de massa, e procurando sempre, no uma declarao ou constituio de
pena com vistas na mera imposio de um "mal" que se diz fim em si mesmo, mas
de "medidas" que satisfaam o sentimento de humanidade, procurando, em
primeiro lugar, salvar o homem que se apresenta em cada caso e, por fim, se isso,
aps exaustiva apreciao, no burocrtica da "deciso correta" do silogismo, no
for possvel, aplicar-se- ao menos a medida cabvel para poupar a comunidade
dos malefcios do delito.
Supe-se aqui a pena natural do prprio cometimento do fato criminoso, mas
supe-se tambm, sem ingenuidade, que capacidade de perdoar corresponde a
capacidade de ser perdoado.
Por isso, evidentemente, no se pode abrir mo das regras como princpios
procedimentais ou de "economia", inclusive para a fixao de limites atuao do
juiz e dos envolvidos, mas a exagerada tarifao em que se encontra o direito penal
hoje, uma poca de rpidas e drsticas mudanas, o torna anacrnico (fora do
tempo), at mesmo antes de entrar em vigor, pois no caso de reforma legal, entre a
realidade que a inspirou, sua feitura e vigncia, sempre demora, s vezes o
suficiente para a perda da sua eficcia, pois a realidade que a inspirou j mudou.
Por outro lado, uma lei feita com pressa capaz tambm de gerar enormes
problemas.

164

Tudo recomenda, por isso, que se faam princpios legais gerais bastante
amplos, mas ao mesmo tempo em que permitam o raciocnio e a argumentao do
juiz, exijam dele esse trabalho, sob pena de nulidade de seus pronunciamentos. A
autoridade de uma deciso vem do fundamento que convence e no da fora de que
pode dispor o julgador para fazer cumprir sua deciso. Isso far com que as partes
se esmerem na retrica como busca da verdade e voltemos para um direito como
cincia humana por excelncia.
Certamente, para tornar isso possvel, preciso que se reduzam os tipos penais
ao mnimo possvel, tendo-se como princpio norteador a extrema gravidade e
correspondente perigo que possa sofrer a sociedade com as condutas. No se
justificam certas contravenes penais que so punidas mais severamente no
direito administrativo, como tambm certos crimes que se constituem em condutas
que no apresentam quaisquer riscos para a sociedade.
Outra observao necessria quanto pessoa do delinqente. Como
demonstraram as escolas positivas, no basta ver a doena, deve-se tratar do
doente. At prova em contrrio, toda pessoa deve ser considerada recupervel. Essa
recuperao, no entanto, objeto das cincias extra-penais, deve ser entendida como
retorno das possibilidades da pessoa se auto-realizar e no como uma mera tcnica
de conformao com os padres sociais estigmatizantes. Se o trabalho, como
encarado no presdio, por exemplo, nada significa de oportunidade de realizao
pessoal,. mas mera oportunidade de utilizao da mo-de-obra barata do preso,
como no passado, no lhe dando especial anseio, de nada adiantar na sua
recuperao.
No se deve mais encarar a recluso como instrumento de tornar "dcil" e "til",
pelo adestramento, como apontou Foucault ser a tica de antes. Na verdade, o
cometimento de um crime hoje, ao mesmo tempo em que gera para o Estado o
dever de punir, por isso mesmo gera para o delinqente certos direitos como o de
ampla defesa para evitar a punio fora da lei e, assim, como j referiu Hanna
Arendt, muitos marginalizados, que nunca foram objeto de ateno pelas
autoridades, vm no crime, sobretudo em pequenos delitos, a oportunidade de
terem direitos. Graas ao crime cometido, tm todo um aparato judicirio sua
disposio, ainda que para conden-los. preciso ter matado ou roubado para
atrair a ateno, a compaixo ou o interesse dos outros, ateno essa que nem os

165

operrios pobres conseguem atrair, como salientou Foucault no seu estudo sobre a
histria da pena.
Outrossim, as penas tambm devem ser mitigadas em muitos casos, s sendo
aplicadas em casos extremos de necessidade, quando nada indique que a
periculosidade seja tanta que se recomende uma "medida de segurana" que dure
enquanto durar a periculosidade, e nem revele que a pena intil pois a prpria
pessoa que delinqiu j apresentava sinais de que chegou a um estgio aspirado
pela pena, sem ela. No primeiro caso, por exemplo, de nada adianta aplicar uma
pena carcerria, que supe temporalidade, para um indivduo perigoso, pois ir sair
da priso quando foi atingido o tempo, ainda que sua periculosidade continue e, na
maioria das vezes, ter sido aumentada. No segundo caso, uma pessoa que cometeu
um delito ocasionalmente, sem apresentar periculosidade, no dever ser
submetida a medida alguma, mas a uma pena conforme a sua situao concreta,
com o intuito singelo de demonstra reprovao do ato cometido. Se, porm, a
prpria pessoa demonstrou que essa reprovao por ela compreendida,
desnecessria a pena, devendo-se apenas adverti-la para a satisfao de danos, se
caso.
O que ganharia a sociedade em mandar para a cadeia uma pessoa honesta por
ter cometido um delito passional que jamais voltaria a cometer? Isso no vai contra
o princpio da represso? Se preciso puni-lo, que se use da medida adequada a
fim apenas de no deixar "passar em branco" uma conduta ilegal.
Percebe-se que no haveria risco nenhum nisso, pois supe-se que no haver
penas de priso, reservando-se estas, no entanto, para as medidas de segurana
detentivas, as quais sero aplicadas nos casos em que se demonstrar que no h
condies de recuperao imediata. Tais medidas pedaggicas de recuperao
devero ser feitas em institutos prprios e s sero detentivas em casos de real
necessidade e devero buscar sempre, no adestrar ou tornar dcil, mas ajudar a
pessoa a se auto-descobrir.
A periculosidade pode estar presente em pessoas de menor idade, cabendo-se
fixar a idade a que cada instituio ir atender, especializando-se os institutos, mas
no dividindo-se o direito penal em relao aos menores, j que no haver, em
relao a eles, pena alguma, mas apenas medidas como hoje so previstas, embora
equivocadamente praticadas.

166

Finalmente, a ao criminal s seria desencadeada aps anlise de caso a caso,


cabendo ao autor demonstrar j no incio a necessidade da pena ou da medida de
segurana para aquele caso. Em casos de medidas singelas como advertncias (
semelhana da atual "suspenso condicional da pena"), por exemplo, poderia ser
previsto um procedimento administrativo-judicial, sem dilao probatria, que
poderia ser contestada pelo interessado, por via inversa. A obrigatoriedade da ao
penal, uma maneira de se reservar para o Estado o monoplio da violncia ou da
ameaa desta, no tem sentido quando j no se admite mais o direito penal como
instrumento de poder do Estado, mas como instrumento de ao social.
Claro que qualquer sistema depende essencialmente das pessoas que os
manipulam, mas quanto melhor o instrumento, maiores so as chances de se
atingir os objetivos.
Foucault escreve que "conhecem-se todos os inconvenientes da priso e sabe-se
que perigosa quando no intil. E entretanto, no "vemos" o que pr em seu lugar.
Ela a detestvel soluo, de que no se pode abrir mo". hora, porm, de se
acabar com a hipocrisia do direito penal ps-moderno, o qual, encobrindo o direito
penal moderno do qual no se livrou, finge no punir, mas readaptar e reintegrar,
enquanto no passa de uma instituio fracassada e sem sentido.

CONCLUSO
Refletindo sobre a questo da pena como foi vista pelos cultores do Direito
Penal Moderno, vimos que se trata de uma medida conservadora, ou seja, de um
instrumento de manuteno do status quo representativo da ordem jurdica. Mas
podemos perceber tambm que, equivocadamente, na sua funo retributiva, a
pena no impede o crime, como se deseja nos nossos dias de sociedade de massas,
quando a criminalidade assume propores de fenmeno de massa igualmente. A
pena determinada previamente s fez surgir a idia no de reao, como se quer
passar ainda hoje pelos manuais, mas o preo pr-fixado das condutas elencadas
nas leis, ainda que preos "proibitivos" (penas pesadas ou desproporcionalmente
altas em relao ao suposto "benefcio" que o crime traria ao seu autor), os quais, na
realidade, quase no existem, pois o delito, via de regra, e exceo do tpico delito
burgus, talvez, ocorre sempre dentro de circunstncias humanas, isto , situaes
167

complexas, sob influncia de fatores diversos, de ordem pessoal ou social. A


conseqncia disso ou quem sabe, a sua causa, a funo de instrumento que lhe
foi dada, unicamente de preservar princpios. A contradio da pena , pois,
essencial, ou seja, a pena j surge equvoca: quer ser instrumento que no busca
resultado!
Evidente que isso no durou muito. Desde o alerta dado pelos positivistas,
sobretudo italianos, de que se deveria observar a pessoa do delinqente para se
diagnosticar a razo da sua conduta, que se passou a entender o crime do ponto
de vista criminolgico e no s do ponto de vista jurdico: O delito um fato, antes
de ser categoria jurdica e, como fato, tem suas razes, sejam de carter biopsicolgico, sejam de carter social e econmico. S no nos parece que tenha uma
vertente forte para o valor, a no ser depois do Finalismo, onde se procura, ainda
que de forma tnue, entender a vontade como querer resultados. Entretanto, o
carter determinista da ao s seria entendido se, como no Direito Penal Cannico,
a vontade se dirigisse afronta da lei e no ao cometimento do fato em si,
buscando seu resultado. Isso porque, criminologicamente, o crime um fato
movido sempre por alguma coisa. Nunca ato puro, tem uma histria. Seria
preciso, portanto, que se privilegiasse a criminologia em detrimento da forma
jurdica do correto que traz a sensao - falsa - de segurana. "A lei, ora a lei...
para quando interessar!" Ademais, a lei sempre interpretvel, sobretudo quando
suficientemente clara para no ser interpretada.
O princpio da segurana de nada aproveita. A "certeza perfeita" que se buscou
na lei positiva j no tem mais possibilidade de se efetivar, pois o acesso e o
conhecimento das leis se torna impossvel diante da proliferao de leis. Isso se
localiza na sociedade de massa talvez sem exclusividade, alis, pois talvez nunca
tenha sido fcil ao cidado comum conhecer as leis que o comandavam, ainda mais
quando os criminosos comuns so sempre das ltimas classes sociais, o que faz
concluir que no so os crimes que os tornam estranhos sociedade, mas por
serem estranhos sociedade, marginais, que cometem crimes, j que a lei feita de
uns para os outros, de abastados para abastardados, resultando numa linguagem
inadequada, ininteligvel, embora se pretenda universal.
Michel Foucault aponta ainda uma questo muito de hoje, no Brasil inclusive: As
prises esto cheias de miserveis enquanto os criminosos de "colarinho branco"

168

so tolerados pela lei, pela indulgncia dos tribunais e pela discrio da imprensa.
Essa mais uma causa, no simplesmente de "injustia", mas de desinteligncia,
pelo povo, da "justia criminal".75
Na questo criminolgica, o Direito Penal, que deixaria de ser Direito Penal,
passando a ser um "direito criminal" para abranger como principais medidas outras
que no a pena, privilegiando o estudo interdisciplinar da questo antropolgicosocial, para, numa viso de direito penal como sociologia por excelncia, mas
tambm psicolgica, buscar-se a melhor medida em relao ao binmio inseparvel
indivduo-sociedade. No possvel que o indivduo, nessa relao indivduosociedade, seja o nico responsvel pela sua deteriorao.
Por exemplo, o direito penal atual, mascarado pelo manto equvoco de "justia",
ignora as mazelas da priso como depsito de gente, aplicando mentirosamente
com aparncia de "pena", o que no passa de uma mal sucedida medida de
segurana temporria. Quando o detento se torna egresso, no raras vezes, se torna
mais prejudicial a si mesmo e sociedade do que antes do encarceramento.
Evidente que a psicologia, a psiquiatria e a medicina, pressupondo-se o fator sciocultural da formao, dariam uma resposta adequada indagao sobre o que se
fazer com o indivduo que cometeu crime.
Hoje isso no ocorre porque a lei prev penas abstratas, numa parca
individualizao legal que j peca pela escolha aleatria de espcie e quantidade de
pena. A subtrao de um relgio de pulso, com certa violncia para retir-lo do
pulso da vtima, por exemplo, pode valer quatro anos de priso, se se entender que
roubo, ao passo que o homicdio resultante de um atropelamento por motorista
embriagado, tendo descumprido o seu dever de cuidado, por exemplo, pode custar
apenas um ano de deteno, com direito a suspenso condicional da pena,
conforme se depreende respectivamente dos arts. 157, caput, e 121, pargrafo 3o,
do Cdigo Penal brasileiro. Do ponto de vista objetivo, porm, de se supor que a
vida vale mais do que o relgio, devendo a lei, para tutelar tais direitos, prever
penas proporcionais aos seus respectivos valores. Mas muito difcil que a lei
acerte quando procura estabelecer dados com fundo axiolgico, mormente porque
trata genericamente (previamente) da coisa.
A

individualizao

judicial

tambm

padece

desse

problema,

pois

discricionariedade do juiz supe os limites da lei, limites estes que podem estar
75 Foucault, p. 253.

169

equivocados. Servo da lei, o juiz no soberano aos seus desmandos.


Por fim, ainda sob este tema, a chamada individualizao administrativa, que a
execuo da pena, exige tambm na execuo da reprimenda uma individualizao
de regras, mas que, na verdade, acaba sendo uma tardia e inoportuna "medida de
segurana" que visa um resultado prtico e imediato, qual seja a reeducao e
ressocializao do criminoso (art. 1o da lei n. 7.210/84, a Lei de Execuo Penal).
Trata-se a de um "arrependimento" do legislador, uma busca atrasada de
"utilizar"a pena para algum resultado prtico, o que apenas revela que o prprio
sistema se condena como intil: Apenar algum, infligir-lhe um mal, por si s no
leva a canto algum. E falar-se em "direitos do preso" diante de um mal que lhe foi
imposto s demonstrar hipocritamente o arrependimento que no se admite. A
pena, na sua execuo, deixa de ser pena, numa configurao de anulao dos
esforos do Direito Penal: Com o cometimento do delito nasce, para o Estado, o
direito de punir, mas diante disso nasce igualmente o direito do delinqente de ser
tratado como um tutelado do Estado. Ao mal infligido, o pai arrependido de no ter
dado condies de escolha, dispensa mimo ao filho castigado. Ainda que o faa
para conforto da conscincia das classes que dominam o poder de legislar, o
Estado, assim agindo, reconhece que no tem condies de exigir aquilo para o que
no deu condies de ser feito.
Entretanto, se o Direito Penal Moderno surgiu com o intuito constitucional de
proteger o cidado do poder - e digo "cidado", ou seja, o "burgus" - a partir do
momento em que, no Direito Burgus, o poder emana do povo, no h como
entender a proteo a si de si mesmo. Essa discusso, que no vale a pena
reescrever agora, bastando ler Rousseau e Savigny, por exemplo, torna o Direito
Penal burgus, moderno, to intestinamente conflituoso como o o prprio direito
declarado do jusnaturalismo moderno.
Evidente que as medidas de segurana se tornaram penas arbitrrias, mas
verdade tambm que as penas so medidas de segurana que no tm essa
identidade. Na realidade do direito penal h uma identidade, disfarada entre
ambas pela tcnica jurdica, que precisa ser exposta.
A profissionalizao do Direito um dos seus maiores problemas, escreveu
Habermas na sua Teoria do Agir Comunicativo. Est certo: A tecnizao do Direito,
atravs da proliferao das leis, afasta o Direito - a principal cincia humana - do

170

homem, antepondo-se a ele atravs da burocracia judiciria e jurdica, incluindo-se


a a policial e toda a burocracia estatal. O propsito disso, segundo Max Weber, era
livrar o Estado da influncia do indivduo, despersonalizando o poder atravs de
um sistema orgnico que sobrevivesse aos indivduos que o compunham. Parece
que o monstro do Leviat tem exatamente essa aparncia, a de um gigante que
engole a todos igualmente, porque todos so iguais perante a lei.
O que se esquece, porm, que o monstro, apesar de aparentar personalidade
prpria. alimentado por homens e estes, no af de poder, descobrindo que quem
tem alimento domina o monstro, escolhem bem como saci-lo.
Em suma, o Estado no existe, mais uma fico jurdica: Quem detm o poder
quem detm a mquina estatal (governo) e quem imprime-lhe personalidade.
Portanto, o direito positivo precisa mudar. Chega dos velhos manuais. O homem
precisa mudar sua maneira cnica de ver as coisas e dizer o que realmente quer:
No h mais necessidade de proteger o cidado do poder do que de proteger o
cidado e a sociedade dos dejetos desse poder que alimentado pela prpria
sociedade.
Em primeiro lugar, preciso que se diga:
1) o Estado no cumpre o seu papel e por isso no tem condies de punir;
2) as pessoas honestas e trabalhadoras no tm o dever de suportar, revelia do
Estado negligente, as conseqncias da criminalidade decorrente do problema
scio-cultural;
3) os prprios delinqentes no tm o dever moral (jurdico ainda o tm) de
serem expelidos como dejeto, uma vez que antes no lhes foi dada oportunidade de
demonstrarem seu valor como pessoa e sua capacidade de agir diversamente ( o
caso, por exemplo, de algum que nunca teve patrimnio e por isso nem sabe o seu
valor, no sabendo, pois, respeitar o patrimnio alheio, no sentido obrigao de
cumprir o "contrato social", eis que por este no foi beneficiado, pois a lei penal,
prevendo a pena como um mal, no foi por ele outorgada contra si mesmo);

171

4) a tnue diferena a respeito da loucura e da normalidade discutida pela


psiquiatria pe por terra reserva que se faz da medida de segurana apenas para
pessoas com deficincia mental (quem tido como louco pode ser menos perigoso
do que quem tido como normal, pois esse conceito segue ideologias e padres
culturais e de outros interesses), o que j admitido pela lei positiva, por exemplo,
em casos de viciados em txicos;
5) a questo processual penal, imbuda da crena de que quanto mais formal e
burocrtico,

mais

garantida

deciso

correta,

acaba

trazendo

inmeras

desvantagens para a resoluo de conflitos, quando erige o instrumento condio


de principal;
6) o despreparo dos aplicadores da lei e ocupantes de funes essenciais
aplicao da lei, que volta ao problema da formao educacional dos juristas, que
peca pela superficialidade da informao tcnica, esquecendo-se que o Direito ,
antes de tudo, Filosofia que se desdobra na prtica da Verdade como Justia, sendo,
assim, a cincia humana por excelncia.
As sugestes antes expostas seguiram esses princpios.
Evidentemente, o ideal seria a desnecessidade dessa preocupao, mas desde
que o homem se auto-exilou do paraso que a sua decadncia se tornou a causa
da busca da sua prpria salvao, ou, no dizer de Santo Agostinho, a razo da
Histria. Esta se guiaria pela necessidade do homem, segundo Marx, que exigiria
assim a confeco de normas de administrao das fraquezas, ou, como j disse,
numa "economia", ou mesmo pela questo afetiva abordada por Freud. Mias do que
animal, no entanto, o homem tem uma dimenso escatolgica, no sentido
filosfico-religioso, que precisa ser sempre lembrada quando se faz qualquer coisa
a seu respeito.
real que o ser humano precisa, de modo geral, no de penas, de castigos, mas
de oportunidade de se guiar segundo o interesse geral, inclusive o de cada um. Via
de regra, no se quer cometer crimes, ao menos quando estes, em si mesmo,
representem um mal.
O cometimento deliberado de crimes s se d quando o fato tpico no
corresponde noo de proibitivo categrico, ou seja, de censura moral.
Da surgem duas situaes: Ou injusta a proibio, ou a pena um preo que
vale pagar. No primeiro caso, errada a lei, mas, no segundo, tambm h duas vias:

172

Ou a pena pequena em relao ao proveito do resultado do delito, ou o indivduo


perigoso a ponto de no se amedrontar com a ameaa legal.
Em alguns casos, ocorre que a pena seja pequena e urge torn-la efetivamente
um mal. Entretanto, como no h mal que cure, melhor seria transformar esses
casos em fato gerador de obrigao de fazer, que nada mais do que a "utilizao"
da medida penal como prestao de servios, quando ao menos a vtima ou a
sociedade seriam efetivamente remuneradas.
Se, porm, no suficiente a ameaa penal, melhor seria que se entendesse o
perigo que representa o indivduo, eliminando-o do meio social, temporria e
condicionalmente a eventual recuperao.
A inimputabilidade do "louco" um equvoco: Inimputvel mesmo quem se
sente impune!
Quando o cometimento do crime no acompanhado da vontade de afrontar a
lei, mas apenas de se obter um resultado material, pode haver, em maior ou menor
grau, um certo "estado de necessidade" ou at mesmo uma "legtima defesa" ilegal
(Ilegal, mas legtima). Nesse caso, mais do que em outro qualquer, o Estado no tem
condies de punir: Deve ser estudada a histria individual e a cada caso dever
corresponder uma soluo; como a lei admite para os inimputveis em razo da
menoridade, poderia ser estendido maioridade. Ou conforme a faixa etria isso se
tornaria absurdo?
As penas propriamente ditas, rarssimas nesse sistema, jamais seriam privativas
de liberdade, mas sempre de prestao de servio, para que a ao realmente
deliberada de algum, que no tinha justificativa para isso, seja aproveitada de
alguma forma para o interesse social. As privaes de liberdade, na verdade, sero
sempre tidas como efetivamente funcionam hoje, ou seja, como medidas de
segurana.
Tais medidas de segurana tero sempre o escopo imediato de recuperar o
delinqente em ambiente salutar, em vista da sua finalidade teleolgica, a
segurana social, que se d antes com a segurana e educao do prprio indivduo.
Por isso mesmo, na impossibilidade de recuperao, ou enquanto isso no se der, a
privao do meio social dever ser observada, contando-se sempre, e de qualquer
forma, com o auto-sustento, salvo casos de absoluta impossibilidade. certo que a
sociedade pague, se caso, pela sua prpria segurana, sustentando os detentos,

173

mas, de modo geral, certo que o prprio delinqente, at como laborterapia, se


auto-sustente e responda por todas as conseqncias do delito. Mostrar para si
mesmo, dessa maneira, que pode ser pessoa digna, dignidade essa que realmente
impedir a prtica do que indigno.
Fora isso, medidas procedimentais salutares so a diminuio quanto possvel
dos tipos penais, sendo que muitas figuras devero se restringir ao direito civil,
inclusive trabalhista, acidentrio e previdencirio, ou tributrio e administrativo,
simplificando-se o processo e a ao da polcia, que se limitar a casos de real
necessidade de investigao.
A chamada "pena de morte", que no passa de uma medida de segurana
extrema, abominada. O que se quer tornar o homem digno, recuperando-o na
sua autenticidade. A morte cessa todas as possibilidades e no possvel inserir ou
manter isso na legislao, em nome, alis, da dignidade da prpria sociedade. Claro
que a dignidade exige no s o afastamento da "pena de morte", mas tambm a
tomada de medidas realmente favorveis condio humana.
Finalmente, se perguntarem se crvel todo o sugerido, responder-se- que
todo sistema falho e pode se tornar no seu revs, como se depreende dos
exemplos histricos.
Contudo, o que se sugere est no nvel de instrumento. Quer-se um instrumento
mais verstil e correspondente realidade de hoje.
Tudo depende, bvio, de quem ir manipular a ferramenta. Poder aperfeiola ou utiliz-la para fins contrrios dos para os quais foi idealizada.
Nada justifica o momento atual do direito penal, onde a pena s serve, segundo
Foucault, escondendo um "fracasso aparente", para afastar os indesejveis, pelo
instrumento da "ilegalidade", j que no h "natureza criminosa", mas jogos de
fora que, segundo a classe dos indivduos, os conduziro ao poder ou priso.
No possvel ainda atingirmos um ponto otimizado com o qual sonhou
Radbruch, dentre outros, como reconhece Zaffaroni, pois bem ou mal, a lei penal
evita que a clandestinidade no trato do delinqente se oficialize76 na forma da
chamada lei de Lynch.77
Acrescentaria apenas que falsa a segurana da temporariedade da pena
prevista na lei, pois na esperana que est a possibilidade de adestramento e
76 Zaffaroni, concluso final, p. 280/281.
77 Da o termo linchamento, que significa fazer justia pelas prprias mos, ou melhor, vingana particular clandestina.

174

controle.

175

NOMOGNESE: TICA, POLTICA E DIREITO


Todavia, as mos de um dos homens j estavam sobre a garganta de K., enquanto o outro
introduziu o faco profundamente em seu corao, torcendo-o duas vezes.
(Franz Kafka, O processo, final)

TICA E

MORAL

Dois conceitos afins e que, no entanto, no se confundem, so o de "tica" e de


"Moral". A primeira mais abrangente do que a segunda e a condiciona.
A tica no tem regras e imutvel como o SER. Permite a "eqidade" e o perdo
em face do fim preconizado como "BEM". portanto, teleolgica, visando resultados
concretos que a realizao do Bem. Nisso se aparenta com a Justia, como "tica
de resultados".
A Moral, por sua vez, relativa, pois se constitui de regras de costume e
condenatria. Exige a observncia de regras ainda que no mbito da sano
categrica e no hipottica.1
A mutabilidade da Moral, ou seja, das regras morais no espao e no tempo,
devido a sua caracterstica de costume, se d exatamente pela necessidade de
adaptar-se sempre idia de Bem, prpria da tica, sem a qual torna-se injusta.
Por exemplo: um costume do tipo bigamia, por mais que seja "moral" em
determinada cultura, se oprime a mulher, no atinge o ideal de Bem e , portanto,
antitico. Com o tempo, em vista da necessidade prtica de um resultado de Bem,
esse costume acaba se adaptando. Passa a ser aquele costume j no mais aceito.
Dessa maneira, a Moral, que conservadora de princpios, acaba abrindo mo
para a realizao de algo prtico, o Bem.
Diante do campo jurdico, outrossim, podemos dizer que a Moral que d
eficcia ao Direito, mas tanto quanto ela mesma, o Direito s se legitima, do ponto
de vista geral, com a permisso de realizao do Justo.
Portanto, apenas na medida em que um costume tico que poder dar efetivo
suporte ao direito positivo.
A Moral, com efeito, o primeiro passo, como valor, para apreciao de fatos e
1 Nesse sentido, os conceitos de imperativos categrico e hipottico, em Kant.

176

constituir-se normas, sejam as gerais, sejam as particulares contidas nas decises


judiciais.
Como, porm, a Moral est imbuda sempre de ideologias ou interesses,
incutidos atravs de instituies sociais4 como a famlia e a escola, incluindo-se a
as meramente polticas e poltico-religiosas, como fonte do Direito que so os
costumes (morais), tendem a condicionar a legitimidade das leis jurdicas como
imperativos hipotticos, mais do que o contrrio, como pretende Habermas, ou
seja, que as leis podem forjar costumes.
Portanto, se a Moral legitima o Direito, e, pois, a vida social segundo normas, s
o far a contento se ela prpria se pautar pela tica, isto , mais do que costumes,
proporcionar condutas ad hoc em busca da realizao do Bem. A nica regra da
tica, portanto, no ter regras seno a busca do Bem.
Segundo Aristteles, na tica a Nicmaco, a tica busca virtudes, mas dentre as
virtudes, a suprema a Justia, pois diz respeito aos outros. Assim, pois, mais do
que o bem qualquer, a tica busca o Bem comum, mesma meta da Poltica, que a
"arte de promover o bem comum".
Na tica, assim, a noo de Justia adquire a nica possibilidade de realizao
como "Justia Social".

NATUREZA DO SABER E

SABER DA NATUREZA

Aristteles distingue dois tipos de saber: o saber moral e o saber tcnico. O


primeiro no se aprende, portanto no se desaprende, mas o segundo se aprende e
se desaprende. Ou seja, o saber moral diz respeito natureza e tudo o que nasce
com o homem. a intuio. J o saber tcnico, aquele do arteso ou do tcnico, o
que se aprende, a tcnica. Porque se aprende? Porque foi inventado pelo homem
e, portanto, fruto da convenincia de um lugar e momento, podendo mudar. Faz
parte do relativo. Leva em conta o mtodo como projeto.
O saber moral, diramos, o "saber da natureza", no muda nem no tempo e nem
no espao, pois est acima da vontade do homem e, portanto, diz respeito s leis
naturais.
Ocorre, porm, que o prprio saber tcnico no deixa de ser moral no sentido
tico de ao conforme o saber, mas s que este sim j constitudo, como tcnica,
177

segundo um saber moral anterior. por isso que o saber tcnico no pode jamais
suplantar ou contradizer o saber natural. E se o saber tcnico constitutivo, isto ,
pode criar situaes, o saber natural apenas contempla o que j por natureza.
Podemos dizer, em suma, que o homem tem histria, porque ele faz e desfaz, ao
passo que a natureza, como SER, no muda. Mas da natureza o homem ter
histria, de modo que, tambm da natureza o homo faber assim como o homo
sapiens.
Podemos resumir assim:
saber moral o filosfico, que diz respeito ao SER, a Essncia, e se a Essncia
no muda, o saber filosfico tambm no muda. No h progresso no saber
filosfico, pois refere-se ao imutvel.
saber tcnico o epistemolgico, que diz respeito ao acidental, ou seja, quilo
que muda. Refere-se s cincias particulares, e com elas pode mudar, havendo o
que se constata nas cincias como "progresso" do conhecimento.
Quando trabalhamos com as chamadas cincias particulares, a diviso parece
clara, mas quando trabalhamos com cincias essencialmente filosficas, torna-se
cada vez mais difcil separar o conhecimento do essencial e do acidental, pois este,
via de regra, diz respeito apenas convenincia ou interesse, dando margem
ideologia, que s o conhecimento filosfico detecta.
No Direito, por exemplo, pode-se dividir o saber em "saber o justo" e em "saber
o tcnico". Este apreende a tecnologia jurdica, que varia no espao e no tempo,
conforme a convenincia cultural, enquanto aquele se confunde com a prpria
filosofia do direito ou essncia como Justia.
Se, porm, na Fsica, a vontade no consegue revogar a lei da gravidade, na
cincia jurdica h a iluso desse poder. A sociedade, contudo, pode ser entendida
como organismo e, ento, com peculiaridades naturais que devem ser observadas.
O tema da "corrupo", entendida esta de forma ampla como descaminho da
conservao dos princpios e busca dos fins, tem sido preocupao concernente ao
tema da "poltica", influindo, por sua vez, na postura jurdica, j que nesta que se
particulariza o mandamento geral poltico. A "justia" tem, portanto, conotao
"poltica", pois a realizao, no caso a caso, dos princpios escolhidos no momento
poltico.2
A "corrupo" se caracteriza, outrossim, pela busca de interesses individuais
2 Sobre a Justia Poltica em Aristteles, conferir tica a Nicmaco, L. V, n. 7.

178

(pessoais ou de grupos), inclusive econmicos ou ideolgicos, que no so tutelados


pelo ordenamento jurdico. "perverso" ou "desvio".
O tema da corrupo preocupa de perto a tica, como vislumbramento de
condutas conforme valores, pois se a tica se caracteriza por "normas de conduta",
a poltica se caracteriza como a conduta mediante normas, como observa
Michelangelo Bovero.3
tica e poltica se complementam, pois a tica a busca do bem, enquanto que a
poltica definida classicamente como a "arte do bem comum".4 Ambas se afinam
na busca do bem como fim ltimo.
O assunto, no entanto, no pacfico. Norberto Bobbio salienta que h,
basicamente, quatro teorias a respeito da relao tica-poltica, quais sejam, os
monismos rgidos e flexveis e os dualismos aparentes e reais, mas que apenas este
ltimo encontra respaldo histrico.5
O monismo rgido diz que no h contraste entre tica e poltica, com duas
verses: ou a poltica se reduz tica (Erasmo, na obra "A educao do prncipe
cristo"), ou a tica se reduz poltica (Hobbes).
O monismo flexvel, por sua vez, embora no admita diferena entre poltica e
moral, admite a "teoria da deroga", segundo a qual pode haver exceo lei, pois
"os fins justificam os meios".
Enquanto isso, o dualismo aparente salienta apenas que moral e poltica so
diferentes, de modo que ou a poltica precede a moral, isto , a condiciona (Croce),
ou, ao contrrio, a moral precede a poltica, condicionando-a (Hegel), e o dualismo
real, tambm pregando a diferena entre tica e poltica, oferece duas opes: uma
tica de princpios" ou uma "tica de resultados".
O liberalismo surgido da preocupao humanista moderna, combate o
absolutismo dos sistemas polticos, surgindo dessa corrente de pensamento
importantes pensadores de filosofia poltica e de direito constitucional.
Como o dualismo real a nica teoria plausvel para os liberais, buscam estes
uma tica de princpios contra uma tica de resultados, mas, de qualquer forma,
partindo do princpio de que tica e poltica no so essencialmente idnticas.
Por isso, conclui Bobbio, que a histria da vida moral e a histria da vida do
3
4
5

Etica e politica tra machiavellismo e kantismo, in Teoria politica, IV, n. 2, P. 43-63, 1988.
Aristteles, cit., e Poltica, p. 7-14.
Cit.

179

Estado so duas histrias paralelas, sendo que o heri da vida moral o santo que
vai ao encontro do martrio para salvar o princpio do bem (so os justos), enquanto
que o heri poltico o homem da histria universal de Hegel, o cabea carismtico,
o governante responsvel, que salva ou cr salvar o prprio povo, ainda que a preo
de extrema crueldade (so os potentes).
Hegel, que lembrou do Teseu de Maquiavel, o heri que viria salvar a Itlia, como
prottipo do heri para a Alemanha, faz com que aflore a lembrana dos episdios
histricos ocorridos por causa de lderes carismticos, tal como no recente
fascismo europeu.
No campo da filosofia poltica, M. Bovero fez um estudo sobre "tica e poltica
entre Maquiavelismo e kantismo",6 onde concluiu que uma tica possvel na
conduta da poltica, bastando escolher entre uma "tica de princpios" e uma "tica
de resultados". Para Kant, a moral se guia pela autonomia (o indivduo mandando
em si mesmo, ou seja, o imperativo categrico), e a poltica se fia na heteronomia (o
indivduo diante dos outros indivduos, ou seja, o imperativo hipottico). Aqui j se
vislumbra a diferena entre "ser" e "dever-ser", entre direito e moral. Entretanto,
ambos os imperativos no se excluem, uma vez que as normas coletivas e
individuais so convergentes, j que normas coletivas nada mais so do que normas
dadas por todos e portanto, por cada um, a si mesmo. A legitimidade o
fundamento tico do poder poltico.
Por isso que apenas se olhando de uma perspectiva maquiavlica, ou seja, "ex
parte principi", que tica e poltica no convergem, mas se olharmos de uma
perspectiva "ex parte populi", kantiana, moral e poltica convergem.
Para C. Schmitt, para o qual poltica significa conflito, poltico o estrategista,
mas para Plato, segundo o qual poltica ordem e composio do conflito, o
poltico o tecelo que compe a ordem pblica.
Ora, como que esse tecelo fia a ordem social?
Segundo Max Webber, o Estado o "monoplio da fora legtima", na citao
feita por Bobbio num ensaio cujo ttulo A teoria do Estado e do poder em Max
Webber.7 Nesse caso, continua Bobbio, a legitimidade constitui e continua a
sustentar os comandos do poder, podendo ser chamada tambm de "justificao
interna da obedincia".
6
7

Norberto Bobbio, A teoria do Estado e do Poder em M. Webber., In: Ensaios escolhidos, p. 157-184.
Cit.

180

O poder legal, para Weber, ao contrrio do poder paternal, de origem divina, e


do desptico, impessoal e ordinrio, obedecendo, pois, ao princpio da legalidade,
sendo que a impessoalidade se d atravs da burocracia.
Como o governo de homens (pessoal) leva ao despotismo, deve-se reger a
sociedade por um governo de leis, o qual, despersonalizando o poder, afastaria,
enfim, o interesse pessoal que gera a corrupo.
Mas porque obedecer as leis? Porque se recorre ao acordo dos interessados,
representado pela autoridade legtima. E a sua legitimidade se baseia em qu?
Baseia-se na "justificao ntima" que est na prpria lei, ou seja, nos VALORES que
tutela ( a "justificao interna da obedincia"). Portanto, para Weber, a
racionalidade formal e a racionalidade material, de contedo da norma, se
confundem!
A racionalidade do direito foi buscada incessantemente pelo pensamento
burgus, cujo Estado foi bem delineado por Max Webber, afastando o poder pessoal
e construindo o artifcio da burocracia e da legalidade.
A comparao com Kelsen vem de pronto, quando nos socorremos de Bobbio
novamente, no ensaio "Kelsen e M. Weber".8
Do mesmo modo que Weber buscou um sistema legal que justificasse por si
mesmo, Kelsen tambm quis fazer valer uma "teoria pura do direito", onde se
afastasse o direito de qualquer valor que o comprometesse, purificando-o dos
interesses. Queria "uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia
poltica e de todos os elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente
da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica do seu objeto."9
A diferena entre Kelsen e Weber se refere validez que ambos procuram para o
ordenamento jurdico: Kelsen prev a validez ideal, da prpria norma, ao feitio do
jurista, enquanto que Weber, socilogo, se volta para a validez emprica, ocultada
no fato, vale dizer, no fato social. Isso significa que ambos tm uma posio
positivista, mas Kelsen de um positivismo ideal, pois elabora o direito atravs da
norma (Estado o Ordenamento Jurdico), enquanto que Weber se acomoda num
positivismo emprico, onde a norma apenas reconhece e explicita os fatos,
constituindo-se eles mesmos nos seus valores impulsionadores (o Estado se
legaliza).
8
9

Hans Kelsen, no prefcio primeira edio da Reine rechtslehre.


Cit.

181

Em suma, Kelsen quer um "direito puro", sem influncia de valores ou


interesses, sem ideologias, ou, como escreveu, quer "elevar a Jurisprudncia, que aberta ou veladamente - se esgotava quase por completo em raciocnios de poltica
jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito",10 ao passo
que Weber entende que a norma j vem politizada, legitimando-se pelo prprio
valor que tutela, que se incorpora nela mesma, eis que forma e contedo se
confundem.
Em ambos, porm, h um positivismo, seja na antecedncia ou na conseqncia,
onde se rege a sociedade pelo imprio da lei. Afinal, como exclamou Plato
indagando, "no se pode ser mais sbio do que a lei?"11 E nisso no se afastam, mas,
ao contrrio, revelam uma raiz comum em Kant, o qual procurou conciliar no seu
famoso "criticismo", o racionalismo cartesiano com o empirismo de Hume.
Com essas idias, o mundo liberal se tornou um mundo "legalizado", acabando
os parlamentos por se tornarem verdadeiras fbricas de leis, esquecendo-se o
princpio antigo que recomendava, como segredo do bom governo, que se
trabalhasse como poucas e boas leis.
A codificao generalizada levou a um problema hermenutico na aplicao do
direito, sem precedentes. Perguntou-se categoricamente se deveria prevalecer,
afinal, a vontade da lei ou a vontade do legislador, pois a prtica judiciria,
momento em que se transforma a lei geral em uma deciso judicial, aplicando-se a
um caso concreto e tomando fora de lei particular entre os contendores, revelou
ter tambm conotaes de vontade que muitas vezes joga por terra todo um
trabalho legislativo.
Na verdade, a questo acerca da vontade da lei ou da vontade do legislador um
falso dilema. Trata-se sempre da vontade do juiz, pois para se descobrir qual a
vontade da lei ou qual a vontade do legislador, preciso uma interpretao onde
a exegese no basta. Sob o manto da exegese, ou da lei clara que no exige
interpretao, h apenas uma vontade poltica em ascenso. preciso distinguir
esse interesse que condiciona uma certa tica na aplicao do direito e que, muitas
vezes, uma negao da tica, na diferenciao entre o "ser" e o "dever-ser". Esse
"dever-ser", que se diz a vontade da lei ou a vontade do legislador, encobre apenas
uma vontade que muitas vezes um desvio interessado do "ser" e, nessa medida,
10 Plato, no dilogo Poltico.
11 Conferir acima o conceito de corrupo.

182

uma forma de "corrupo".12


Conclui-se, portanto, que o dogmatismo ou o normativismo exacerbado no so
soluo para a "purificao" da poltica ou do direito. Ao contrrio, o princpio da
legalidade, se parece proteger da insegurana, tambm permite a seleo de
condutas tpicas e de seus autores caractersticos, possibilitando o direcionamento
da lei como instrumento de poder contra determinados segmentos sociais, j que
um princpio que leva em conta a vontade na formao do direito positivo, negando
a ontologia do justo. conseqncia, sobretudo, da dicotomia "ser" e "dever-ser",
"direito" e "moral".
Mas, a tica, como moral, remete ao conceito de natureza. O "dever-ser" s pode
ser o que . Direito moral ou no direito. Nesse sentido, o ator polticolegislativo, mais do que fazer leis, deve argumentar para a formao da condio
poltica:13 todo indivduo deve participar da construo da "polis" da qual poder,
ento, desfrutar. O juiz, por sua vez, no pode ser um tcnico, ou, nas palavras de
Max Weber, um burocrata e mero funcionrio do Estado, escravo do despotismo
legal, mas um ser que se expressa, um fazedor da "arte do bom e do justo"
conforme Celso definiu o direito, e que atravs da argumentao e s atravs dela,
constitui a autoridade de quem justo. Como recomenda Aristteles, o juiz deve
ser "uma espcie de justia animada", um "mediador" que "restabelece a
igualdade".14
Uma pergunta que se poderia fazer aqui se refere questo da segurana
jurdica, refletida na norma, contratualmente entendida. Ora, a segurana
proporcionada pela lei dogmtica apenas aparente, pois seguindo o velho ditado
"ao inimigo, a lei", esta pode ser mudada vontade, pelo poder ou, atravs deste,
pelos interessados. Se uma lei probe certos gastos do governo, por exemplo, este
usa de suas influncias junto ao poder legislativo e consegue mudar a lei. Sempre a
realidade sofrendo a influncia idealista da lei, no passando esta de instrumento
da vontade de alguns que detm o poder. Afinal, que contrato esse que pode ser
mudado a qualquer momento por um dos contratantes? Nisso no h segurana
alguma, seno para aquele que pode manter o controle legislativo. Nada mais
imoral!
12 Aristteles, Poltica, 1325a, tica, L. I, n. 13
13 tica, L. V, n. 4.
14 Idem, n. 1.

183

Ao contrrio, no entanto, a implantao de uma deciso geral num caso


particular, uma necessidade e dela no se pode fugir. O que se prega, que no se
force converter a realidade lei, mas ao contrrio, a lei que deve se traduzir numa
deciso concreta para um caso concreto. Trata-se de uma questo hermenutica e
assim dever ser estudada.
A justia, o supremo bem, no s uma virtude, mas a prpria virtude 15 e,
assim, objeto da tica, o prprio fim da poltica.
Para nos guiarmos nos trilhos da justia, sem "desvio", sem "corrupo",
preciso indagar sobre o homem, destinatrio de toda ao poltica. Usando o
conceito de Heidegger,16 poderamos comear por entender que o homem no s o
indivduo, mas o ser que tem por caracterstica o prprio se fazer no tempo e na
histria. Autenticidade significa isso: tornar-se o que se , ou mais simplesmente,
no campo poltico-jurdico, deixar-se a possibilidade de realizao da pessoa, pois
nisso consiste a sua dignidade.
Poltica sem tica impossvel, pois ambas miram o bem, que se converte, na
prtica poltica, em justo. A poltica e o direito, para serem "ticos", para serem
expresso do justo, devem promover o homem condio de homem,
possibilitando o gozo da dignidade. O poltico, ao forjar o princpio jurdico na lei, e
o juiz, ao aplicar esse princpio a cada caso, no podem apenas agir
silogisticamente, mas devem compreender sobretudo o destinatrio do ato polticojurdico.
A verdade, ou seja, a justia, no est nem na norma abstrata, nem no fato social
por si mesmo, mas este, diante do princpio jurdico, vem reclamar uma
providncia sbia com o nome de "jurisprudncia".
Direito e poltica devem se guiar por um nico interesse, que o da verdade que
se desvela no homem. Esse o supremo valor, o supremo bem tico-poltico: o ser
humano e sua condio humana.
Volta-se, portanto, questo da universidade e da formao do "jurista", isto ,
do juiz e de todos aqueles que esto envolvidos na problemtica da "providncia
jurisdicional", mas o Direito como "resistncia", na conceituao liberal, pode
atribuir novamente ao papel de dizer o direito um atrelamento contrrio
Hermenutica, devendo, por isso mesmo, ser estudado cuidadosamente.
15 Idem, n. 7.
16 Conferir Ser e tempo.

184

DEMOCRACIA

E LIMITAO DE PODER

Segundo Manuel Gonalves Ferreira Filho,1 o problema fundamental do


Constitucionalismo o da limitao do poder estatal, cuja tendncia para o poder
absoluto decorre do entendimento de Soberania como poder que no reconhece
superior. Dessa maneira, o tema proposto neste trabalho no s um tema clssico,
mas o tema do prprio Direito Constitucional.
Com o hiato que o separou da Antigidade, o Estado se tornou absoluto com o
fim da sociedade medieval pluralista (no sentido de que o direito provinha de
fontes diversas), tornando-se ele prprio a nica fonte do direito e, assim,
desconhecendo limites, ou seja, outras fontes de direito que tivesse que respeitar.
Pode-se registrar que o seu maior mentor o ingls Thomas Hobbes, mas o
Maquiavelismo que acaba por destruir os outros limites, no jurdicos, tais como o
moral e o religioso, tornando a Poltica amoral, e gerando a chamada "Teoria da
razo de Estado", segundo a qual, o Estado tem razes que o indivduo desconhece
e que no lhe dizem respeito.
Dessa maneira, surge a reao natural a esse tipo de prtica poltica, primeiro na
Inglaterra, como melhor bero de recepo, inclusive das novas idias reformistas,
eis que naquele pas a Monarquia no era to absoluta, fazendo-se surgir deste
logo, os pensamentos de ordem liberal e democrtica.
Depois da Guerra Civil inglesa, sacudiu-se novamente a prpria Frana, onde j
haviam se registrado as guerras religiosas, acabando por estourar a Revoluo
Francesa e, assim, proclamando-se vitoriosa a Teoria Iluminista do Liberalismo
Individualista. Quando se fala atualmente em Democracia, leva-se em conta,
sobretudo o conceito de Constituio e Constitucionalismo como instrumento de
limitao do poder.
O sentido clssico de Constituio, como decorre dos cursos de Direito
Constitucional, o da Constituio-Garantia, ou seja, em geral um documento
escrito e solene (embora a prpria Inglaterra assim no a conhea), superior s leis,
e que estabelece a organizao limitativa do poder.
J o conceito de Democracia, que se coaduna com "governo do povo", na
1

Curso de direito constitucional ministrado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

185

Antigidade do mundo grego, como demonstra Aristteles ("Poltica"), difere um


pouco, inobstante o conceito de Constituio tambm se refira ao ordenamento de
uma cidade quanto s suas diversas funes de governo. Dessa forma, a razo de
ser do Estado, para o filsofo poltico da Antigidade, era que os homens, ainda
que no precisassem, desejavam viver juntos e a autoridade que decorria da vida
em comum, para gerir o que dizia respeito a todos, deveria ser exercida no
interesse dos que obedecem, ou no interesse comum a ambas as partes. Sabia,
entretanto, que nem sempre era assim. O prprio Estagirita aponta para o fato de
que muitos se apegam ao poder, seja pelas vantagens que podem obter com as
rendas pblicas, seja com as vantagens que obtm com o exerccio das funes
publicas. Ao contrrio, porm, tinha que a boa constituio a que estruturada de
conformidade com os princpios essenciais de justia.
Democracia, para Aristteles, estava inserida numa classificao de trs modos
de governo, porm, como desvio de um deles: a Monarquia, que o governo de um,
pelo bem de todos, a Aristocracia, que o governo de alguns melhores, pelo bem de
todos, e o Governo Constitucional, que o governo da maioria, pelo bem de todos.
Se a Tirania o desvio da Monarquia, ou seja, o governo de um pelo seu interesse
pessoal, a Oligarquia o desvio da Aristocracia, ou seja, o governo de alguns, pelo
seu prprio interesse, quer dizer, dos ricos, e, finalmente, a Democracia a forma
desviada do Governo Constitucional, onde governa a maioria, que pobre, no seu
prprio interesse.
O que mais se coaduna com o termo Democracia no sentido em que falamos ,
pois, o que Aristteles chama de Governo Constitucional. Democracia, portanto,
como governo do povo, significa o governo de todos, ou como diria Rousseau, da
"vontade geral". Esse governo no seria dirigido conforme interesses de parte, mas
se destinaria igualmente a todos.
Evidentemente que, exceo feita Antigidade, na Grcia, e em alguns cantes
suos, a Democracia tem sido representativa, ou seja, no exercido o poder
diretamente pelo povo, mas atravs de representantes. E nesse sentido, est ligada
a Democracia moderna ao princpio aristocrtico de governo, eis que o povo escolhe
aqueles que melhor podero prover coisa pblica. So alguns cuidando do que
de todos, mas com o intuito de dirigir o poder para o bem de todos.
Surge, ento, mais uma vez, a discusso a respeito da "representatividade" e a

186

delegao de poder. Hoje, como tambmm se acentuou no curso, vem sendo


mitigada a chamada democracia representativa, seja pela participao popular
direta, seja pela opinio pblica expressa atravss da mdia, que faz com que os
representantes do povo dem ateno aos seus eleitores, surgindo a chamada
"representao expresso", que carece de autonomia em relao ao delegante do
poder.
De qualquer modo, durante a trajetria histrica do Constitucionalismo, desde o
sculo XVIII, sempre se deparou com o problema da limitao de poder, porque
havia se tornado afastada a hiptese de exerccio direto do poder. Havia que se
estabelecer um meio de impedir o abuso de poder, agora, inclusive, dentro do
prprio sistema do Estado Moderno.
Aristteles j havia se deparado com o problema, quando colocava que um
governo de leis no resolvia a questo. Entretanto, o Estado de Direito, ao contrrio
do Direito Natural, acaba ditando um "governo de leis" e no de homens,
justamente por temer as vicissitudes e paixes humanas, inspirado no culto
Razo, que caracterizou a poca. Dessa forma esperava-se garantir os direitos
proclamados, ou seja, limitando-se o poder.
O Estado de Direito faz surgir trs princpios, quais sejam, o da legalidade, que
um princpio de liberdade (fazer ou deixar de fazer em virtude de lei), o da
igualdade (fim dos privilgios e igualdade de tratamento para os iguais) e o da
judicialidade (que se traduz no princpio do processo devido).
Longe de resolver o problema, com o advento do chamado "positivismo jurdico"
no sculo XX, o Estado de Direito se converteu num "Estado Legal", recordando-se
que, segundo o primeiro positivista - e terico do absolutismo! - Thomas Hobbes, o
que faz a lei a autoridade e no a verdade. Por outro lado, confundindo-se razo
de contedo com razo de forma (a lei por si mesma j elegeu seu valor), passa-se
de um positivismo que, no seu inicio liberal se pretendia emprico e sociolgico,
para um positivismo ctico verdade empiricamente constatada ou mesmo nos
moldes metafsicos, restringindo-se ao idealismo das formas, onde a verdade s
formalmente lgico. Por isso que se passou, pouco a pouco, de "direitos naturais"
do Homem (no sculo XVIII) a "direitos fundamentais" do Homem (na atualidade).
Outra vez, o oposto se converte no seu contrrio!
A conscincia desse problema faz procurar resolv-lo atravs de trs maneiras

187

diferentes:
1. A teoria dos Direitos Naturais (jusnaturalismo) proclama um limite externo ao
poder do Estado, que so os direitos naturais do indivduo, relativa ao Estado
Liberal;
2. A teoria da Separao de Poderes, por sua vez, conta com limites internos ao
prprio Estado, quebrando os poderes inerentes a ele, numa forma de balana ou
equilbrio de poderes e corresponde ao Estado Constitucional propriamente dito;
3. As teorias da soberania popular ou democracia, por fim, visam alcanar a
participao de todos os cidados, mudando a titularidade do poder do Estado para
a "vontade geral" (Rousseau), pois este pertence ao povo, que jamais usar o poder
contra si mesmo.
Pode-se dizer, no entanto, que a primeira no suficiente, porque sendo o
direito de resistir ordem injusta um direito natural, no reconhecido pelo Estado
e nem por ele garantido, restando apenas a resistncia coletiva ou a revoluo.
Quanto teoria Rousseauniana, acaba por se confundir com o seu oposto,
Thomas Hobbes, uma vez que democracia absoluta absolutismo de alguma forma:
se resistir vontade geral resistir a si mesmo, no h como resistir. Nesse mesmo
sentido, parece-nos oportuno lembrar de Savigny e seu "volksgeist", que tambm
acabou descambando para uma interpretao positivista do direito, tornando o
homem escravo da lei.
A Separao de Poderes, por fim, pregada por Montesquieu, em "Lsprit des
Lois", uma forma de limitao de poder caracterizada pela quebra do poder
internamente,

funcionando

como

um

sistema

de

"freios

contrapesos",

distribuindo-se o poder e a competncia de fiscalizao recproca dos rgos que o


detm. Como disse o famoso pensador poltico, "o poder reprime o poder". Na
Inglaterra j se registravam prtica inerentes separao de poderes, das quais
Montesquieu se inspirou, e antes mesmo, j na Roma Antiga, se pode deparar com
esse mecanismo de freio do poder absoluto e concentrado. Ocorre que, ao contrrio
de sua preocupao, eminentemente poltica, os juristas acabaram por transformar
a separao de poderes em uma separao de funo, resultando nos conhecidos
"trs poderes", cuja separao plena apenas nos regimes presidencialistas. E hoje,
entretanto, o que se percebe a preponderncia do Executivo, como Governo que
e devido s atuais funes do Estado. Registra-se, inclusive, que a Constituio

188

Francesa de 1958 abandonou o termo "separao de poderes" e sequer fala em


"Executivo", "Legislativo" e "Judicirio ", mas em "Governo", "Parlamento" e "Justia",
tendo o Parlamento a funo de fiscalizar o Governo, que detm a funo de
legislar, exceo de leis, cujas matrias, no entanto, so mnimas.
No Estado Constitucional moderno, pregava Rousseau, o homem civil livre
porque obedece a leis que d para si mesmo. a liberdade como autonomia, ao
contrrio do que diz a teoria do Estado Liberal, que pretende o menor nmero de
leis possvel. No entanto, a liberdade dos antigos, a de participao (Benjamin
Constant), aqui alvo de recordao. O Pluralismo, que de inicio foi afastado pelo
Liberalismo essencialmente individualista, acabou vingando. O direito de associao
que a ele corresponde, hoje consagrado, entendendo-se que estas associaes,
como foras supra-individuais, dariam mais condies de se opor ao poder,
enquanto que o individualismo tenderia ao despotismo da maioria, segundo
Tocqueville. Atualmente, os partidos polticos e os grupos de presso, alm de
grupos naturais reconhecidos, tm exercido suas foras participativas e conseguido
influir sobremaneira na gesto estatal.
certo que Aristteles preferia um governo misto de democracia e oligarquia,
nos moldes aristocrticos, pois no confiava na capacidade do povo de escolher.
Para ele, a influncia dos "demagogos" era grande e a soberania popular acabava
sendo a expresso da vontade desses polticos aproveitadores. Esse misto de
democracia e oligarquia, ou mais propriamente aristocracia, ento, era o que
chamava de Governo Constitucional. Mas correto dizer tambm que democracia
plena nunca se viu, eis que a participao de todos, indistintamente, no processo
poltico impossvel. A prpria forma de governo constitucional que hoje
exercemos , no fundo uma oligarquia, se consideramos que a possibilidade de
participao direta e efetiva de todos impossvel. Trata-se, como o prprio
Aristteles diagnosticou, de uma questo cultural e econmica. Foi ele quem disse
que os demagogos se antecipam sempre vontade popular e foi tambmm ele
quem assegurou, como sabido, que a pobreza excessiva das massas a causa
maior da fragilidade das democracias,2 sendo que o governo ideal se d onde a
classe mdia o maior nmero, isenta de cobiar e de ser cobiada, como no so os
pobres e os ricos!
Resta-nos, porm, uma derradeira forma de limitao do poder, que hoje vem
2

Conferir Aristteles, Poltico, p. 212.

189

sendo aplicada: a da "Descentralizao Poltica". Esta, ao contrrio da forma


funcional da separao de poderes, quer dividir espacialmente o poder. Suas duas
modalidades so o "localismo" e o federalismo".
O Localismo enfatiza o poder mais prximo dos indivduos, como o caso do
Municipalismo, em detrimento dos que esto mais ao longe, centralizados, ao passo
que o Federalismo, que surgiu de um conceito de Direito Internacional (aliana
entre estados para um fim comum), acaba sendo, ao inverso, o estabelecimento de
"estados" dentro do Estado, a fim de deter o Poder Central. o chamado
"federalismo por segregao".
Certo que no h maneiras perfeitas de se impedir o abuso de poder, uma vez
que a dominao do homem pelo homem sempre ser uma tentao, como nos
mostra a Histria. De qualquer modo, e novamente recordando Aristteles, a
funo do legislador - diria, tambm do jurista - procurar uma maneira de uma
comunidade participar de uma vida melhor. Isso, como se v, tem sido a
preocupao central dos Constitucionalistas, que no se cansam de estudar meios
de tornar o Poder apenas um Bem.
A volta a antigas prtica abandonadas em face do entusiasmo do novo,
entretanto, parece ser uma das vias a serem percorridas.
A partir do Curso de Direito Constitucional do prof. Manoel Gonalves Ferreira
Filho, elenca-se o que se chama de "tendncias" do Direito Constitucional, com
efeito:
a) a participao de todos, que se caracterizou como sendo a liberdade dos
antigos;
b) a mitigao da democracia representativa, atravss da chamada "Mediacracia"
(era da comunicao de massa);
c) supremacia da Constituio como Constituio-Garantia;
d) desvalorizao do princpio da Legalidade em favor de um governo de fins, a
"Telocracia";
e) nfase do pluralismo;
f) superao da forma clssico de separao de poderes por frmulas mistas,
sendo o Executivo o governo, o Legislativo como controle do governo e o Judicirio
experimentando maior atuao poltica;
g) tendncia descentralizao, ou seja, abandono do gigantismo centralizador

190

do poder, para o "localismo", alm de regredir-se do "federalismo" para uma


poltica global de interesses.
Dessa anlise, parece correto dizer que aquilo que se perdeu com o crescimento
e com a complexidade do mundo, acabou-se por readquirir atravs da evoluo
tecnolgica, que trouxe de volta a dimenso de aldeia, ou, em termos jurdicos, dos
grandes Estados o retorno s cidades-estado, certamente o futuro do planeta, j
chamado

"aldeia

global",

assim

como,

numa

dimenso

microcsmica,

fracionamento do Estado nas suas clulas vitais, como querem alguns, os


Municpios.
Os mecanismos de limitao de poder, numa situao que se digne democrtica
ou constitucional, vm sendo aperfeioados ou abandonados assim como outros
esto surgindo, numa mostra de que o Direito Constitucional, como estudo da
cidadania (o "direito a ter direitos") o que mais deve tomar a ateno dos juristas.

191

EVOLUO DA QUESTO DOS DIREITOS HUMANOS

INTRODUO
Diante da questo poltica, retomada pelo Constitucionalismo, que tem por
objetivo a limitao do poder, com o intuito de promover a defesa dos direitos do
cidado, parece-nos de bom alvitre recapitular a histria da evoluo dessa
questo.

CONCEITO
O termo direitos humanos redundante, uma vez que os direitos so sempre
humanos. O sentido aqui empregado significa, no entanto, direitos fundamentais,
naturais ou essenciais existncia.

EVOLUO HISTRICA
A evoluo dos chamados direitos humanos coincide com a prpria histria da
humanidade, j que, como foi dito acima, so direitos fundamentais da
humanidade.
Em sentido estrito, porm, podemos dar a Revoluo Francesa como marco
histrico da evoluo dos direitos humanos e, da, ser esse evento o marco histrico
da denominada Idade Moderna.
O movimento revolucionrio deu-se, em suma, contra o Feudalismo exercido,
sobretudo, por bares e bispos, quando, com as chamadas terras fora de comrcio,
acuavam a crescente burguesia e suas Corporaes de Ofcios. Concorrem para isso
a peste negra e o choque de classes (sculo XIV).
A Burguesia caracteriza-se pelo capital, que os artesos acumulam e atravs do
qual exercem influncia poltica. A isso corresponde a decadncia dos senhores
feudais, da nobreza e do clero, o que significa terra livre para venda.
Consideravam-se trs estados: 1o) Clero; 2o) Burguesia; 3o) o resto (este, no
entanto, e inobstante a menor importncia poltica, era o que tinha maior
192

importncia econmica, pois sustentava a economia).


Pensadores como Coprnico, Galileu, Newton e Descartes, com suas descobertas,
alm de eventos como a Reforma, acabavam por contribuir para que o pensamento
se libertasse de um padro ideolgico imposto, ao mesmo tempo em que permitiam
atividades econmicas livres que possibilitavam o lucro.
Era o tempo das navegaes, com Ferno de Magalhes, por exemplo,
descobrindo novas terras, desafiando a viso medieval da Geografia.
Ao mesmo tempo, os chamados iluministas comeam a pregar a razo que
ilumina, ao contrrio da f medieval, da chamada idade das trevas, libertando o
Direito do jugo teolgico da vontade de Deus e gerando um jusnaturalismo de
cunho meramente racional.
A Revoluo Industrial, por sua vez, com mquinas pela primeira vez fabricadas,
contrape a dinmica moderna esttica medieval.
O Direito est ao lado da liberdade (o estado natural do homem) e Liberalismo
significa liberdade como igualdade, ambas parte da natureza do homem, ou seja,
direitos naturais. Ou seja, se a Lei igual para todos, ningum domina! Este o
Contrato Social.
A Economia Poltica elaborada pelos fisiocratas, entendendo a Economia
Liberal com base na Fsica, ou seja, na natureza. O Estado, nesse caso, o guardio
da propriedade e garantidor da liberdade econmica.
Obviamente, acontece a resistncia da Aristocracia, que no quer perder seus
privilgios, gerando a Revoluo. Mas a Revoluo d-se inicialmente com o
Absolutismo real contra a Aristocracia em face do interesse de tributao pela
realeza, unindo-se a Aristocracia e o Terceiro Estado contra o Absolutismo.
Os chamados Estados Gerais eram Assemblias formadas onde os trs Estados
tinham representao igual e desproporcional. Por isso, houve ruptura entre o
Terceiro Estado, o Clero e a Aristocracia.
O Rei tenta controlar a situao e os Estados Gerais passam a ser unificados em
Assemblia

Nacional

Constituinte,

esboando-se

primeira

verso

da

Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Nessa fase, d-se o confronto


das tropas do Rei, apoiado pela Burguesia, o que no resolve, pois o povo se arma,
acabando numa insurreio geral e fim do Absolutismo de Luiz XVI.
Em 26 de agosto de 1789 votada a Declarao dos Direitos do Homem e do

193

Cidado, com a seguinte redao:


1o) Os homens nascem e so livres e iguais em direitos.
2o) Finalidade de toda associao poltica conservao dos direitos naturais e
imprescindveis do homem: a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia
opresso.
3o) Soberania da Nao (e no do povo).
4o) Liberdade (poder fazer tudo conforme no prejudique o outro) s pode ser
limitada pela lei.
5o) A lei deve evitar aes prejudiciais sociedade.
6o) A lei deve ser a mesma para todos.
7o) No haver acusao ou priso seno nos casos determinados pela lei e de
acordo com as formas para esta prescrita, submetendo-se o cidado, sob pena de
tornar-se culpado de resistncia.
8o) Anterioridade da lei face ao delito.
9o) Presuno de inocncia.
10o) Liberdade de opinio, inclusive religiosa.
11o) Liberdade de expresso.
12o) Fora pblica para garantia dos direitos.
13o) Igualdade fiscal.
14o) Fiscalizao, pelo cidado, sobre a arrecadao.
15o) Fiscalizao, pelo cidado, dos gastos pblicos.
16o) Separao de poderes.
17o) Propriedade direito inviolvel e sagrado1 s podendo algum ser dela
privado por necessidade pblica legal e comprovada e com justa e prvia
indenizao.
Note-se, contudo, que a igualdade , ainda, perante a lei e no real ou social, e
que no menciona o sufrgio universal, a igualdade de sexos (homem sinnimo de
gnero masculino) e nem menciona as questes do colonialismo, da escravido
(realidade na poca) e nem do direito ao trabalho. Os interesses burgueses
significam benefcio dos mais fortes. Para elegibilidade Assemblia Nacional
exigia-se a posse de propriedade fundiria, ou seja, cidado ativo era o que tinha
direitos polticos plenos, o que inclua porte de arma, ao contrrio do cidado
1 Note-se que essa Declarao no fala dos outros direitos que so inviolveis e sagrados.

194

passivo que possua direitos naturais e civis, pois que cidados s eram os livres,
nascidos de pais livres.
No obstante, h um retrocesso em 1790, quando os direitos feudais so
resgatveis, a Monarquia restabelecida na forma constitucional e as greves e
associaes de trabalhadores so proibidas.
Note-se que, nessa poca, os deputados constituem-se de maioria de origem
burguesa (mais proprietrios e 28 padres, 28 mdicos e eruditos advogados).
Em setembro de 1793 comea o perodo de terror.
A primeira Constituio realmente democrtica foi proclamada em 1793, com
sufrgio universal (quase), banindo escravido, pagamento para ser cidado,
prevendo direito educao, acabando com distino entre cidados ativos e
passivos, com imunidade parlamentar, juzes e administradores eleitos e
publicidade das leis. Essa Constituio, porm, nunca foi aplicada! Em 10 de
outubro, decidiu-se pela sua suspenso enquanto a guerra durasse (o que levou
mais de 20 anos)! Nessa poca, entra em vigor o Novo Calendrio, abandonando-se
o calendrio gregoriano cristo, e os que se opunham Revoluo eram
guilhotinados.
Outra Constituio surgiu em 1795 recuando nas conquistas apresentadas em
1793. Caracterizou-se pelos direitos social e poltico da burguesia e do capital,
desprezando o povo. Aps vrias insurreies, o povo rasga a prpria Constituio
entregando o poder, em 1799, a Napoleo Bonaparte, o nico capaz de implantar os
ideais da Revoluo. O Cdigo Napolenico de 1804 o modelo de lei capitalista
(oitenta por cento dele fala em propriedade).
Entretanto, com a derrota de Napoleo em 1815, retorna a Monarquia com Luiz
XVIII, que no interfere na liberdade econmica, com retrocesso generalizado dos
direitos humanos, pela fora dos governos e da Igreja Catlica, at que Leo XIII
publique a Rerum Novarum, no final do sculo XIX.
Paralelamente, convm lembrar que a Revoluo Industrial, na Inglaterra,
multiplicou as riquezas e o poderio econmico da burguesia e desestruturou o
modo de vida tradicional da populao, gerando dois novos fenmenos:
desemprego e alienao do trabalhador em relao ao seu produto.
A Independncia Americana, em 1776, com a Declarao de Direitos do Bom
Povo da Virgnia, caracterizou-se pela igualdade natural de todos os homens e

195

direitos inatos que no podem ser privados.


Pode-se dizer que a luta pelos direitos humanos , em grande parte, a luta pelos
direitos trabalhistas.
No sculo XIX, operrios na Inglaterra e Europa Continental comeam a
associar-se e a fazer greves, ainda que sob severa violncia policial.
Outrossim, o Socialismo surge forte, em confronto com o Capitalismo,
caracterizando-se pela utopia do paraso.
Marx influencia os movimentos operrios contra o individualismo liberal
capitalista, acontecendo, em 1864, a Assemblia Internacional dos Trabalhadores (I
Internacional).
famosa, ainda, a data de 8 de Maro de 1857, quando d-se o massacre das
operrias de Nova Iorque e, mais ainda, a de Primeiro de Maio de 1886, quando oito
trabalhadores, considerados mrtires de Chicago, so mortos quando pediam
reduo da jornada de trabalho.
Por tudo isso, pode-se dizer que os direitos trabalhistas foram conquistados
com luta, sangue e vidas, diante da represso estatal.
Mas, a luta pelos direitos humanos, posteriormente, caracterizou-se tambm
pela luta contra o Racismo, sendo exemplos conhecidos o Caso Dreyfus, no final do
sculo XIX, na Frana, quando surgiam teorias racistas para explicar fracassos do
capitalismo.
No sculo XX, outros fatos histricos merecem ser mencionados.
D-se, no Mxico, a Revoluo Popular, acabando por ser proclamada a
Constituio de 31 de Janeiro de 1917, com direitos amplos e no formais, embora,
sendo socializante, muita coisa no foi aplicada.
Na Rssia, acontece a Revoluo de Outubro de 1917, quando elaborada a
Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, contra a de 1789.
Pensa-se o homem concreto nas suas relaes histricas, em sociedade,
reconhece a desigualdade e o conflito de classes, toma partido do proletariado,
declara que tudo passa a ser de todos, pois todos os direitos so em razo do
coletivo, e no fala em direitos individuais.
No se pode esquecer, contudo, o perodo stalinista e o terror que o
caracterizou, acabando a chamada ditadura do proletariado por tornar-se uma
ditadura por si mesma, e no um caminho para a sociedade ideal de Marx.

196

Na Alemanha, a Constituio de Weimar (de 11 de Agosto de 1919) prev


direitos

sociais

individuais

juntos,

sob

Capitalismo,

influindo

no

constitucionalismo ps Primeira Guerra e at na Repblica Federativa do Brasil, de


1934.
O direito de voto assim aparece: sufrgio universal na Inglaterra em 1918 e
depois em todo o Ocidente, inclusive o voto da mulher (na Sua, s em 1971).
O Tratado de Versalles em 1919 cria a Liga das Naes, para impedir novas
guerras entre potncias, e cria a Organizao Internacional do Trabalho.
Quando tudo parecia caminhar bem, ocorrem o malogro dos regimes do Mxico,
da Rssia e Weimar, alm do crash de 1929, e logo a Segunda Guerra Mundial e
vrias ditaduras fascistas.
Em 26 de Junho de 1945, no ps-guerra, criada a ONU, a Organizao das
Naes Unidas, e em 10 de Dezembro de 1948 surge a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, que reconhece que compem o mbito dos direitos humanos
todas as dimenses que disserem respeito vida com dignidade.
Surgem ainda vrios tratados e instituies de proteo aos direitos humanos,
direitos da solidariedade ou direitos da humanidade (desenvolvimento, paz, meio
ambiente sadio, etc.)
Contudo, ainda assim, de se perceber a diferena do Direito Positivo e o que
praticado. O progresso tem gerado desemprego e subemprego e o chamado
Neoliberalismo no passa mesmo do velho Liberalismo.
No campo da incolumidade fsica, ainda comum haver vtimas de agresso
policial, deteno arbitrria, tortura, aprisionamento alm da pena, preconceito,
discriminao ao emprego, no acesso educao e na representao poltica!

OS DIREITOS HUMANOS HOJE


COMPETNCIA
Os direitos humanos, como Direito Natural, so diferentes do Estado e do
Direito por este produzido.
Por isso, os direitos humanos no podem ficar no mbito interno estatal, mas
adquirem cunho internacional. A jurisdio internacional, contudo, subsidiria ao
197

interno, pois no h jurisdio internacional compulsria.


O Brasil, por exemplo, d aos tratados internacionais o status constitucional (art.
5o, pargrafo 2o, da Constituio Federal), devendo aderir ao art. 62 do Pacto de S. J.
da Costa Rica, que define a competncia da Corte Interamericana de Direitos
Humanos.

MTODOS
O sistema processual de reclamaes o sistema de peties (provocao dos
interessados), ex officio (relatrios dos Estados e investigaes a partir de
comunicao da violao).

CARACTERSTICAS
Os pactos geram deveres objetivos nos Estados-parte, protegem o indivduo
enquanto ser humano (desnacionalizao), sua execuo supervisionada por
rgos internacionais e a falta de amparo no impede recurso ao outro
procedimento paralelo.

RGOS DA ONU
A Organizao das Naes Unidas, incumbida de fiscalizar a observncia dos
direitos fundamentais, tem como principais, os seguintes rgos:

Comisso de Direitos Humanos;

Conselho de Tutela;

Comit Especial;

Comit para a Eliminao da Discriminao Racial.

SISTEMTICA

198

A sistemtica de fiscalizao do cumprimento das disposies, por sua vez, assim


se compe:
Relatrio
No primeiro ano, o relatrio sobre direitos civis e polticos, no segundo ano,
sobre direitos econmicos, sociais e culturais e, no terceiro ano, sobre liberdade de
informao.
Peties
No caso de Peties, o Estado acusado informa e, se for o caso, abre-se uma
investigao no local.

A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA


Basicamente,2 apenas os Estados podem litigar perante a Corte Internacional de
Justia, cuja jurisdio deve ser aceita pelos Estados (como arbitragem), no
havendo compulsoriedade.

A ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS E A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS


HUMANOS
Em 1948, foi criada, no mbito das Amricas, a OEA - Organizao dos Estados
Americanos , surgindo a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

INCORPORAO DO TRATADO AO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO


De acordo com a Constituio Federal, no seu art. 21, I, quem assina os tratados
internacionais o Presidente da Repblica e, nos termos do seu art. 84, VIII, quem o
aprova o Congresso Nacional, atravs de Decreto Legislativo, ratificado pelo
Presidente da Repblica.
A respeito da incorporao dos tratados ao direito interno, porm, h duas
2 Para maiores informaes sobre o Tribunal Internacional de Justia, consultar Flvio Marcondes Velloso, Tribunal
internacional de justia : caminho para uma nova comunidade. Lorena : Stiliano, 1999.

199

teorias: a teoria Monista, que entende que o Estado limita o prprio poder, e a
teoria Dualista, que observa que h diferena entre Direito Interno e o Direito
Internacional.
A Constituio Federal, entretanto, no seu art. 5o, 1o, diz que normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. E o seu
2o a inclui os tratados internacionais.

NATUREZA

DOS TRATADOS

A respeito dos tratados internacionais, discute-se se so Norma ordinria ou


Constitucional, e se so exigveis de plano ou no, havendo, ainda, em relao a
isso, muita divergncia, pautando as discusses, na maior parte das vezes, pela
convenincia ou no da aplicao desses tratados.

CONCURSO

ENTRE

DIREITO INTERNO

DIREITO INTERNACIONAL

Quando h divergncia entre o Direito Interno e o Direito Internacional,


prevalece o que atende mais proteo dos direitos humanos. Por exemplo, se o
direito de reunio mais protegido pela CF do que por tratados internacionais,
observa-se o Direito Interno.

INSTRUMENTOS LEGAIS
o instrumentos legais para proteo dos direitos humanos:

Declarao Internacional de Proteo dos Direitos Humanos (ONU)

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (Res. 2.300-A, ONU - entrou
em vigor em 1976 com nmero mnimo de adeses, 35) - Brasil: D. L. n. 226,
12 de Dezembro de 1991 (CF j previa as garantias), que prev:

Autodeterminao dos povos

200

Igualdade dos indivduos

Direito vida (no se poder estabelecer pena de morte)

Probe torturas e penas cruis (cf. Lei n. 9.455/97 e CF)

Direito liberdade (priso legal)

Garantias s pessoas presas

Probe priso por inadimplemento contratual

Direito Justia (acesso ao Judicirio)

Liberdade de pensamento, de conscincia, de religio e de expresso

Direitos polticos (votar / ser votado) e de associao (partidos,


sindicatos, etc.)

Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

Direitos econmicos: produo, distribuio e consumo das riquezas

Direitos sociais e culturais: padro de vida adequado

Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica)

Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica

Direito vida

Direito integridade fsica, psquica e moral

Probe escravido e servido (trabalhos forados com pena no podem atentar


dignidade)

Direito liberdade pessoal (priso legal)

Garantias judiciais

Indenizao para erro judicirio

Direito honra e dignidade

Direito liberdade de conscincia e de religio

Direito liberdade de pensamento e expresso

Direito de retificao ou resposta (dados incorretos)

Direito de reunio e associao

Proteo famlia (igualdade dentro da famlia)

Direito ao nome e nacionalidade

Direito propriedade privada

Direito de circulao e de residncia

Direitos polticos

Igualdade perante a Lei


201

Proteo judicial

Direitos econmicos, sociais e culturais (no especifica)

Meios de proteo:

Comisso Interamericana de Direitos Humanos e Corte

Interamericana de Direitos Humanos

Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao social, emitida em


21de Dezembro de 1965, pela ONU, e ratificada pelo Brasil em 27 de Maro de 1968.
contra qualquer distino, excluso, restrio, preferncia de raa, cor, descendncia,
nacionalidade ou etnia, sendo que no Brasil, nesse sentido, foi editada a Lei n. 9.459/97
(inclui religio)

Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher e


Conveno para prevenir, punir e erradicar a violncia contra as mulheres
- A primeira 1979, ratificada pelo Brasil em 1984, dando o conceito de discriminao
contra as mulheres: toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo para
prejudicar direitos
- A segunda (Conveno de Belm do Par) inclui a violao dos direitos humanos,
dizendo que os Estados devem prevenir, punir e erradicar abusos contra a mulher

Conveno contra a tortura e outros tratados ou penas cruis, desumanas ou


degradantes e Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura
- A primeira, de 10 de dezembro de 1984, foi ratificada pelo Brasil em 28 de Setembro
de 1989, no admitindo tortura em hiptese alguma (investigao ou punio), impondo
aos Estados o dever de fazer lei tipificando o crime de tortura, sendo que o torturador
deve ser extraditado independentemente de tratado, criando ainda a necessidade de
incorporar na formao de funcionrios civis ou militares relacionados com
interrogandos ou presos, informaes sobre a proibio da tortura, e prova obtida por
meio de tortura nula, e admitindo que cabe indenizao
- A segunda foi ratificada pelo Brasil em 20 de Julho de 1989, reconhecendo o dever dos
Estados de tipificarem e punirem severamente a tortura. Nesse sentido, a Lei n.
9.455/97, em seu artigo 7O, inclui Direitos Humanos como currculo das escolas de
polcia.

202

Cabe observar, por fim, que constam, ainda, outros instrumentos legais de defesa dos
direitos humanos, como tratados para a defesa das Crianas e dos Refugiados, direitos estes
que, se no so respeitados, geram o legtimo direito de resistncia.

203

DIREITO DE

RESISTNCIA E DIREITO POSITIVO

O tema do "direito de resistncia" ocupa lugar privilegiado entre os pensadores


preocupados com a filosofia poltica, sobretudo de matiz liberal, pois o ato de
"resistir" significa a conservao do princpio revolucionrio, ou melhor, do ento
princpio revolucionrio da anterioridade e legalidade, que se traduz rusticamente
por "estabelecer as regras do jogo, antes que o jogo comece". Depois disso,
proibido mexer no ordenamento ou executar ou omitir qualquer ato que signifique
sua alterao. Isso vale principalmente para os direitos pblicos, especialmente o
penal, o tributrio e at mesmo os processuais, no que implique o direito
constitucional do "devido processo legal", reas tradicionalmente usadas como
instrumento explcito de poder. A revoluo, como ato primeiro da nova ordem,
sacralizada e a desobedincia aos seus princpios sacrilgio.
Algum tempo atrs, quando ainda tnhamos na presidncia da repblica um
poltico com pretenses de intelectual, a Federao das Indstrias paulista, atravs
de seus diretores, incitava os seus membros a exercerem a "desobedincia civil",
como forma de conter os abusos do governo, tendo dito presidente da repblica
comparado o dirigente daquele rgo de classe a Bakunin, sabidamente anarquista.
Apelava, ainda, se no por ignorncia, ento por estratgia - alis, antiquada, de
chamar os opositores de "inimigos da ordem e do povo", na base da maquiavlica
orientao que se traduz pelo dito "ao inimigo, a lei!". Nesse caso, comparar algum
a Bakunin, cham-lo de anarquista ou comunista, seria uma forma de execr-lo.
Mas considerando-se a mentalidade abrutalhada dos mandarins, bem possvel
que se tenha confundido as coisas.
O exemplo concreto desse episdio, entretanto, j demonstra o carter no
revolucionrio do direito de resistncia, ainda na sua modalidade de "desobedincia
civil", no sendo esta, por outro lado, da mesma natureza da desobedincia
criminosa, mas, ao contrrio, se coaduna com o prprio sistema jurdico, como
acabaremos por concluir desse nosso estudo.
Como j teve oportunidade de se referir o professor Celso Lafer,1 "o tema da
resistncia opresso atravs da desobedincia lei injusta um tema clssico,
que pode ser analisado com base na distino entre a perspectiva "ex parte principi"
1

A Reconstruo dos direitos humanos, p. 187.

204

e a perspectiva "ex parte populi", que venho utilizando no exame dos processos de
afirmao histrica dos direitos humanos. De fato, do ngulo dos governantes classicamente preocupados com a ordem e a manuteno de seu poder - e dos
filsofos - que na tradio do pensamento poltico, que remonta a Plato, querem
ter a segurana necessria para a "vita contemplativa" -, a obrigao poltica
traduz-se num dever dos sditos de obedincia s leis emanadas do soberano. J
do ngulo dos governados, bem como dos escritores tradicionalmente preocupados
com a liberdade, acentua-se, compreensivelmente, no o dever de obedincia mas
sim o "direito" de resistncia opresso".
Realmente, s doutrinas absolutistas que proclamam que o sdito tem o dever
fundamental de obedecer, opem-se as doutrinas que procuram limitar o poder,
instituindo ou reconhecendo o direito de resistncia como meio de se conter a
injustia dos comandos. A noo de "justia" ou "injustia", porm, muitas vezes
lgico-normativa, de fundo formal, traduzindo-se pelo "correto" ou "incorreto":
uma conduta mediante princpios.
Norberto Bobbio resume com clareza, as cinco teorias na filosofia poltica, a
respeito do limite de poder. A primeira que cita a do absolutismo extremo,
representada por Thomas Hobbes, e que afirma que a ordem do soberano,
enquanto tal, sempre justa. Evidentemente, no admite desobedincia. Uma outra
teoria, qual se filia Kant, afirma que a ordem do soberano pode ser injusta, mas
ainda assim deve ser obedecida, pois no cabe aos sditos julgarem e que pior que
a ordem injusta a anarquia. A teoria da "obedincia passiva", por outro lado,
admite a desobedincia ordem injusta, mas afirma que se deve aceitar a punio
da advinda, como o caso das monarquias de direito divino, havendo uma quarta
teoria, da doutrina liberal, que afirma a possibilidade de injustia da ordem do
poder e que, nesse caso, lcito resistir a ela, sendo o direito de resistncia um
direito natural. Bobbio assinala uma certa contradio nessa teoria, pois que se
um direito natural (de desobedecer uma ordem que contradiz o direito natural), no
um direito garantido pelo estado, de modo que no tem eficcia. S a resistncia
coletiva ou a revoluo tm possibilidade de xito. Indica, ento, uma ltima teoria,
a da separao de poderes, pela qual o direito de resistncia positivo e, assim,
garantido pelo prprio ordenamento jurdico.2
No sentido do direito de resistncia, John Locke apontado como "guardio da
2

Bobbio, Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant, Braslia : Universidade de Braslia, 1984, p. 20-22.

205

liberdade individual",3 defensor ativo desse direito como afirmao dos limites do
poder estatal, "atravs do qual, baseado no consenso e na subordinao do poder
executivo ao poder legislativo, expe as diretrizes fundamentais do estado liberal
que chegara da Inglaterra, s constituies dos estados americanos e Revoluo
Francesa.4
Kant, como se disse, no admitia o direito de resistncia, por dois motivos
bsicos apontados por Bobbio: primeiro porque o princpio da soberania seria
destrudo e, segundo, porque o soberano se encontrava em posio jurdica
privilegiada e sem limites, no cabendo ao sdito julg-lo. A esse respeito,
explcito ao menos em duas passagens apontadas pelo autor: na Metafsica dos
Costumes, p. 507, e no escrito "Sobre o dito comum...", p. 265.5
Hannah Arendt discute, em "Crises da Repblica", a respeito da compatibilidade
do direito de resistncia com o prprio ordenamento jurdico, o que no aceito
por muitos juristas.6
certo que, como salienta o professor Celso Lafer na obra referida acima, os
americanos e os franceses, herdeiros do liberalismo de Locke, procuraram positivar
o direito de resistncia, no o conseguindo, porm, porque o pensamento
jusfilosfico do sculo XIX identificava justia com lei e, portanto, o dever de
obedincia, tpico do positivismo jurdico.7
Dessa maneira, compreensvel que o direito de resistncia parea, primeira
vista, um ato revolucionrio ou subversivo, inaceitvel pelos detentores do poder,
que pretendem governar sem restries, ou seja, sem limite algum.
Evidente, no entanto, que o direito de resistncia no propriamente
revolucionrio, no sentido de pretender desintegrar um ordenamento vigente, mas
que, ao contrrio, procura preserv-lo e mant-lo isento das investidas violentas e
injustas do poder absoluto.
H. Arendt, que distingue violncia de autoridade, dizendo que surge aquela
quando falece esta, elabora uma anlise interessante e importante do direito de
resistncia em "Crises da Repblica". Segundo ela, distingue-se, em primeiro lugar,
a desobedincia civil da desobedincia criminosa, porque esta apenas reflete a
3
4
5
6
7

Lafer, cit., p. 189.


Bobbio, cit., p. 41.
Bobbio, cit., p. 147.
H. Arendt, Crises da repblica, So Paulo : Perspectiva, 1973, p. 54 e s.
Lafer, cit., p. 191.

206

desastrosa eroso da competncia e do poder policial, enquanto que a


desobedincia civil considerada como indicao da perda significativa da
autoridade da prpria lei.8 Alm disso, a desobedincia criminosa sempre
clandestina e visando satisfazer privilgios pessoais ou individuais, ao passo que a
desobedincia civil pblica, desafiando a lei e as autoridades estabelecidas.9
A desobedincia civil, por outro lado, se caracteriza tanto pela ao de grupo
como pela no-violncia.
Enquanto ao de grupo, a desobedincia civil se diferencia do "conscientious
objector" (objetor de conscincia), sendo sempre "praticada por um certo nmero
de pessoas com identidade de interesses" (cita Nicholas Puner). Como salienta o
professor Lafer ao examinar "Crises da Repblica", para H. Arendt, "na ao poltica
a preocupao no com o "eu", mas com o "mundo" e, portanto, na esfera do
interesse pblico que se coloca o tema da desobedincia civil".10
Hannah Arendt observa que a desobedincia civil tambm no violenta, pois
que no revoluo. Enquanto o contestador civil aceita, o revolucionrio rejeita a
estrutura da autoridade estabelecida e a legitimidade geral do sistema de leis,
embora partilhem o desejo de "mudar o mundo".11 Nesse sentido, os exemplos de
Thoreau (no-violncia) e de Gandhi (tambm ao de grupo) so para ela
esclarecedores. Definir-se-ia, ento, como sendo a ao (ou omisso) coletiva, ilcita
e no violenta dos governados, que se exprime pelo no-acatamento lei tida como
injusta.12
Ou, como diz H. Arendt, "a desobedincia civil pode servir tanto para mudanas
necessrias e desejadas como para preservao ou restaurao necessria e
desejada do "status quo", mas, de qualquer modo, "aparece sempre quando um
significativo nmero de cidados se convence de que, ou os canais normais para
mudanas no funcionam, e que as queixas no sero ouvidas nem tero qualquer
efeito, ou ento, pelo contrrio, o governo est em vias de efetuar mudanas e se
envolve e persiste em modos de agir cuja legalidade e constitucionalidade esto
expostos a graves dvidas".13
O inverso, curiosamente, leva responsabilidade do cidado, pois, como diz a
8
9
10
11
12
13

Arendt, cit., p. 68.


Idem, p. 69.
Lafer, cit., p. 231.
Arendt, cit., p. 70
Lafer, cit., p. 201.
Arendt, cit., p. 69.

207

autora, "quem sabe que pode divergir sabe tambm que de certo modo est
consentindo quando no divergir"14 e o professor Lafer reafirma: a obedincia apia
o governo e a desobedincia civil exprime um poder novo que est surgindo e que
se volta para a mudana do "status quo"15 - evidentemente para restituio do
"status quo ante", pois que sugere, vencida a fase do positivismo jurdico que
confundia o legal com o justo, a tipificao das situaes-limite, para que a
resistncia opresso, atravs da desobedincia civil, no descambe no
anarquismo, que, salienta, no a posio de H. Arendt, pois o que ela pretende
"no o desaparecimento do poder e da autoridade, mas sim a sua recuperao".16
Para Norberto Bobbio, o "estado de direito" isso: a garantia do direito de
resistncia, transformando-o de direito natural em direito positivo, de modo a
poder-se recorrer ao Poder Judicirio para a eliminao de abusos, tornando-se o
direito de resistncia no "uma aventura arriscada fora do direito positivo, mas um
direito garantido no mbito do ordenamento jurdico, ou seja, um direito
positivo".17
O direito de resistncia no revolucionrio, mas, ao contrrio, cada vez mais
aceito pelo prprio sistema jurdico vigente, tem sido introduzido no direito
positivo como mecanismo de abertura que, ao modo de uma vlvula, evita a
desintegrao revolucionria do ordenamento vigente.
Somente quando se trata de um poder exercido arbitrariamente e com vocao
para o absolutismo que no se admite o direito de resistncia como parte
integrante do sistema jurdico e, pois, se o insere no mbito da desobedincia
criminosa ou revolucionria. Nesse caso, com certeza, no haver propriamente
uma ao no violenta para manter o estado atual ou recuperar o estado anterior
usurpado, mas um rompimento. A insero, no direito positivo e, pois, o
reconhecimento do direito de resistncia (coletivo e no-violento como o direito de
greve, por exemplo), eleva-o condio institucionalizada ( um instituto) e a fazer
parte das regras. direito e dentro do direito exercido.
A figura do "direito de resistncia" tem carter conservador, portanto, na medida
em que procura conservar princpios, no sentido que lhe empresta Hannah Arendt,
para quem - e com razo - o revolucionrio , no dia seguinte revoluo, o
14
15
16
17

Idem, p. 68.
Idem, p. 79.
Lafer, cit., p. 233.
Bobbio, cit., p. 22.

208

primeiro e maior conservador. O ato revolucionrio, portanto, teve oportunidade


nica, e, uma vez estabelecido, dogmatizado e deve ser mantido. Qualquer
revoluo segunda seria o rompimento inaceitvel com a ordem estabelecida, ou
seja, "contra-revoluo".
Para os juristas, o "direito de resistncia", de conceito ainda muitas vezes
confuso, se torna um tema importante, estejam eles comprometidos ou no com a
"manuteno da ordem". nesse sentido que recorrem, ainda que intuitivamente,
ao Poder Judicirio, pedindo "segurana" contra a arbitrariedade: querem o respeito
lei! Empresta-se, portanto, ao rgo jurisdicional, ao menos no mbito do direito
pblico, no o papel de "dizer o direito", mas de manter a ordem. A lei e, pois, o seu
aplicador, no tem fim teleolgico. Nada se cria, tudo se mantm.
Como se v, estava equivocado quem confundiu os empresrios com Bakunin,
mas da surge uma questo inevitvel, na medida em que se empresta um papel
conservador e no criador ao Poder Judicirio: o que acontece quando o Poder
Judicirio um dos "poderes" e ainda um "poder", no atende s expectativas,
deixando de cumprir corretamente a funo de "afrouxador de tenses" dos sditos
no mbito do direito privado, ou de garantir a liberdade dos direitos perante o
poder pblico?
Volta-se "situao-limite" de rompimento com uma ordem jurdica incapaz, na
qual talvez, lembrando lio do prof. Aloysio Ferraz Pereira, s a criativa e, por
assim dizer, "subversiva" funo de "dizer o direito" reservada Hermenutica
filosfica e esteticamente entendida, possa nos realizar. 18

18 Aloysio Ferraz Pereira, O direito como cincia, So Paulo : RT, 1980, p. 107.

209

QUE

ISTO

A FILOSOFIA?

Marta, Marta, voc esta ocupada e atrapalhada com tantas coisas, mas apenas uma necessria.
Maria escolheu a melhor, e isto ningum vai tomar dela.
(Lucas 10, 41-42)

preciso refletir sobre o que saber.


diferente o saber verdadeiro do mero obter informaes. O filsofo o amigo
da sabedoria, mas no aquele que tem as respostas. A filosofia se caracteriza
exatamente pela Hermenutica, ou seja, a vontade de compreender, mas no
garante, ciente da realidade circunstancial do ser humano, que se obtenha
respostas, ou que estas sejam definitivas. Ao contrrio, onde houver resposta
definitiva no h filosofia! O mtodo como projeto nunca garantia de certeza, mas
, para o futuro, como norma, apenas um ponto de partida. A filosofia se
caracteriza pelo perguntar e cada resposta s vale pelos questionamentos que pode
sugerir. De fato, as perguntas so mais importantes que as respostas, pois so elas
que possibilitam as respostas. Qualquer processo cientfico iniciado pela intuio
curiosa que pergunta. No se conformar, portanto, do esprito do filsofo.
Se esse termo "filosofia", talvez inventado por Herclito ou usado por Pitgoras,
no tem um sufixo derivado de "logos", porque no detm conhecimentos, mas ao
perguntar por tudo, possibilita que as cincias se desenvolvam. Se a filosofia
possusse conhecimentos, seria ela mesma uma cincia particular, mas ao funcionar
como mero instrumento de busca da Verdade, um canal aberto a toda
especulao.
Por isso a filosofia universal, porque base para toda atividade humana e,
mais que isso, a prpria essncia do ser humano: distante (da essncia) e, por isso
mesmo, curioso.
Se a busca da essncia (metafsica) faz necessria a indagao, essa mesma
indagao que possibilitar a aproximao da essncia, realizando a metafsica. O
conhecimento da Verdade difcil, mas no impossvel, a despeito do poderoso
pensamento de Kant. Talvez a essncia seja mesmo a prpria natureza que nos
cerca e se faz nosso mundo!
Na realidade, filosofar algo simples: olhar o mundo ao nosso redor e dentro
210

de ns (Kant havia dito que duas coisas o impressionavam: a razo e as estrelas) e


compreend-lo. dar ateno simplicidade do cotidiano. Olhar compreendendo o
mundo , em outras palavras, nos sentirmos em casa no mundo. E, no entanto, ns
nos distramos de modo tal que no nos sentimos em casa diante do ser, mas
somos estranhos como hspedes.
A pergunta pela filosofia no uma pergunta simplesmente, mas, "a pergunta",
como pensou-a Heidegger no texto Qu'est-ce que la philosophie? 1
Pensar a filosofia j filosofar e, por isso, entrar j na prpria filosofia. Dai
porque afirmar que esta "a questo". Dizer o que a filosofia implica, por isso
mesmo, num filosofar a respeito do homem, o ser que filosofa.
A palavra grega "philosophia", segundo Heidegger, aponta o caminho. Faz dela
uma "etimologia", enquanto que podemos nos lembrar que a prpria etimologia da
palavra "etimologia", tambm grega, significa o "estudo do verdadeiro". Na verdade,
a palavra grega como "logos" no representao, mas indica o que realmente .
A palavra "philosophia" teria sido criada, presumivelmente, por Herclito e quer
significar resumidamente, a busca do "ente enquanto ". Filosofia portanto, a
busca do ser que sendo. Este o "ente".
Etimologicamente se sabe que a palavra "filosofia" significa "amor pela
sabedoria", como talvez tenha sido usada por Pitgoras. Nesse sentido, no se trata
propriamente de uma cincia, no detm nenhum conhecimento como deteno da
verdade, mas a sua busca. Por isso que na filosofia, pensou Jaspers, mais valem
as perguntas do que as respostas. Na verdade, o conceito de filosofia e de verdade
so coerentes ao prprio ser do homem: a temporalidade o torna provisrio, um
"sendo" enquanto vivo, e no reconhecimento dessa "historicidade" de se
transformar no si mesmo, num "nada" que a cada desdobrar-se num "tudo",
dialeticamente, antes de negar a verdade num relativismo vazio e niilista, j um
caminhar na verdade. Ao contrrio, reduzir o "ser" do homem a regras gerais
dogmticas e imutveis negar a verdade porque se no nos banhamos duas vezes
no mesmo rio, como disse Herclito, a cada instante somos outro e nisso que
somos ns mesmos.
Responder o que a filosofia filosofar e isto se d num dilogo, ou seja,
atravs do "logos", que a indicao do que realmente . Palavra aqui no a
expresso nominal de uma vontade, mas a expresso nominal de uma realidade.
1

Trad. por Ernildo Stein. So Paulo : Nova Cultural, 1989, Col. Os pensadores.

211

Segundo Heidegger,2 filosofar , pois, dialogar com os filsofos, debatendo com a


Histria da Filosofia, escutando-se a Tradio e a prpria Histria.
Dessa maneira, diz ele, a resposta questo no uma rplica, mas uma
correspondncia ao ser. E corresponder ser dcil ao apelo do Ser, "o ser que o
sendo", ou seja, o ser que se revela no desdobramento da historicidade do homem.
Assim se afasta qualquer idealismo que prega a existncia da verdade independente
de sua "apario" na cotidianidade da histria.
Ora, o que ser correspondente, ento, seno estar disposto, nas palavras de
Heidegger, que significa estar disposio, ou seja: exposto, iluminado, entregue.
Significa ouvir, no falar. O ser que fala na fala do ente, pois este, o homem, dispe da correspondncia e o que fala o que .
A disposio, o colocar-se a postos para ouvir decorre da curiosidade provocada
pelo espanto. Significa que todas as coisas so novas sempre! Nada to familiar
que no suscite indagao, mas ao expor-se ao esprito desarmado, torna-se o que
: o prprio ser do ser que , sendo. E sabendo que assim to frgil, galgando uma
temporalidade de momentos como uma corda bamba entre sucesses de
momentos, de supostos passados e supostos presentes, que so nada e tudo, tempo
e atemporalidade. o espanto do novo que abre, surpreendentemente o esprito
indagador, deixando-se levar, abrindo-se surpreendentemente uma janela pela
qual a luz do ser ilumina o esprito, de modo a deixar-se levar pelo ser e no
arrogantemente querer conter o ser, a verdade.
Nesse sentido, se "idia" a "aparncia de uma coisa oposta sua realidade",
como etimologicamente sugerido, "histria" o "conhecimento por narrativa", ou
seja, a investigao da prpria realidade. A palavra aqui mesmo uma parbola,
uma narrao, por comparao, da realidade, que, como realidade, lhe superior.
O co-responder ao ser , assim, um falar. Por isso, o homem homem como tal
na medida em que fala. Antes disso, porm, a sua infncia, "idade em que ainda
no fala" e comea por entender-se no centro do mundo, como se tudo fosse uma
expresso sua e estivesse sua disposio. Filsofo, ardoroso contemplador da
verdade, o homem ingressa numa idade adulta, onde, ao invs de interferir ou
procurar interferir na realidade, dispe-se a ouvi-la. Converte-se e age conforme a
verdade. Interpretar o mundo j pratic-lo como deve ser. O homem humilde
curva-se diante da realidade, ao invs de querer submet-la sua vontade.
2

Idem.

212

Somente assim no haver dominao. A palavra obra de arte, a poesia dizer o


que e nisso consiste o encontro do lugar da filosofia: "altheia", desvelamento
do ser.
O ser que filosofa o homem: nem as pedras, nem os animais, nem Deus
filosofam. Este porque, segundo a idia de perfeio, nada busca, e aqueles, porque
no tm histria, no se desvelam num devir. Apenas o homem existe: existir ,
numa linguagem redundante, co-existir. Apenas o homem est "diante de". A idia
de perfeio de Deus no inclui, assim, co-estar, "estar a diante de" (a palavra
alem dasein empregada por Heidegger), assim como um animal ou uma pedra no
convivem.
Por isso, por ser o homem um ser que convive, co-responsvel. No est no
centro do mundo, mas se relaciona, ou seja, est diante do outro, que est diante de
si. A compreenso, seria aqui, obra de compreender, ou co-empreender, construir
junto. Compreender sugere, portanto, caminhar junto, partilhando da mesma
experincia. Mais do que "esquecer", perdoar significa compreender porque a
experincia a mesma. Significa indagar da histria de cada um e promover o
outro, co-empreendendo a aventura de viver.
Mas, do mesmo modo que a existncia uma corda bamba, a compreenso do
verdadeiro frgil. O que , afinal, o ser verdadeiro?3
Verdadeiro o real. o que concorda, est de acordo ou corresponde. Significa
que enunciado verdadeiro o que est conforme a coisa. Verdade significa a
concordncia dos entes entre si, que se fundam sobre a concordncia das criaturas
com o criador. No mero "consenso" em torno de idias, mas a real concordncia
na observao do real. Nesse sentido, Heidegger chama de "inautntico" a "noverdade", que se caracteriza pelo desacordo do ente com a sua essncia.
Mas, no seria a "no-verdade" tambm uma "verdade"?
Seria sim a "verdade" da "mentira" ou da "no-verdade" e essa verdade que a
enunciao no corresponde quilo que quer enunciar. A enunciao, diz
Heidegger, no a prpria coisa, mas uma apresentao dela. Deve deixar surgir a
coisa em si diante de ns enquanto objeto. Objeto o que jogado diante do ente
que conhece.
A verdade reside, pois, na proposio. mas a sua essncia a liberdade. Essa
liberdade livre inclusive quanto ao homem, de modo que o arbtrio, a
3

Sobre a essncia da verdade e Sobre a essncia do fundamento, Col. Os pensadores, cit.

213

subjetividade, no a macule. A essncia da verdade superior ao homem e no se


escraviza diante da sua vontade.
O que liberdade, portanto, seno o deixar-ser o ente? Seno o renunciar (a si) e
entregar-se ao ente que se desvela?
Esse o homem que se v "jogado" no mundo, olhando admirado... um homem
sem arrogncia. Somente o homem olha, se espanta e pergunta. A comea a
Histria: Apenas o homem tem histria!
A liberdade no propriedade do homem, mas este possudo pela liberdade e
assim se realiza como homem, autntico, sendo o que e nisto consiste o seu
dever-ser. possvel, entretanto, que o homem aja na inautenticidade, no
deixando o ente ser o que : Encoberto e dissimulado, domina-o a aparncia.
Porm, como a "no-verdade" deriva da essncia da verdade, no contraste entre
ser e nada, no se esgota a essncia da verdade na conformidade da enunciao
(verdade lgica), de modo que tambm a "no-verdade" no pode igualar-se com a
"no-conformidade do juzo".
Como o velamento, uma dissimulao do deixar-ser, recusa o desvelamento,
trata-se da "no-verdade" pensada a partir da "verdade". Ou seja, "no-verdade"
pertence essncia da verdade.
Significa que o nada tambm ser.4 Ora, quando indicamos o "nada", estamos
falando de alguma coisa e, portanto, o "nada" algo contraditrio em si, pois se
nada, nada e se algo no nada. O "nada" s tem sentido, portanto, na
contraposio do ser, de modo dialtico: confirma-se o ser pelo no-ser, a verdade
pela no-verdade.
Afinal, a condio da imagem num papel, por exemplo, o contraste entre os
pigmentos e o espao sem eles. O totalmente branco do papel nada como o
totalmente preto dos pigmentos. E este um totalmente tudo, absoluto como o
totalmente branco, o nada. Por isso, o absoluto um s e, como tudo e nada,
encobre o ser que s aparece no contraste de si mesmo, como sendo. Sendo isto e
no sendo aquilo. Por isso que a essncia da vida a renncia, no ser onipotente
e ter que deixar de ser, para ser.
A subjetividade se d quando o homem quer ser, quando busca, pela vontade, a
potncia como poder. Distrai-se ao completar "seu mundo" conforme as
necessidades, com projetos e clculos, enganando-se quanto mais toma a si mesmo
4

Por que h simplesmente o ente e no antes o Nada?, pergunta Heidegger na Introduo metafsica, p. 33

214

como "medida de todas as coisas" no dizer de Protgoras.


O erro faz parte do ser do homem e a errncia o faz desgarrar-se. Entretanto, se
no desconhecer esse mistrio, de que fraco, pode evitar sucumbir. Saber que
nada sabe o comeo do espanto e da pergunta. o comeo da filosofia. Com a
palavra, a pergunta, comea a Histria e cada homem o pice da Histria, na
medida em que cada homem ser pensante que interroga o ser e se converte
verdade, no "si-mesmo".
A primeira pergunta a respeito da essncia da verdade, ou, "o que a
verdade?", diz Heidegger.
Essncia ser: Qual o ser da verdade? A essncia da verdade, aquilo que a torna
verdade, ser verdadeira. Numa palavra, () ser.
Verdade (ser) conforme o ser. A essncia da verdade, ou, o ser da verdade, a
verdade da essncia, a prpria verdade do ser: Verdade o que !
Da decorre o princpio da identidade,5 segundo o qual, o idntico, em latim
"Idem" e em grego "t aut", "o mesmo". Ou, algo idntico a si mesmo e s a si
mesmo!
Por isso, segundo Parmnides, conforme cita Heidegger, "o mesmo pois tanto
apreender (pensar) como tambm ser." "O ser faz parte da identidade." O homem,
ao compreender, no estranho ao que compreende: idntico ao ser;
compreender j transformar, na medida em que se encampa o que se
compreende, passando a ser a essncia do homem. Trata-se de uma converso,
pois no se no ser seno na verdade. Inautenticidade forma de ser apenas como
"no-ser". Autntico o homem idntico ao ser, idntico a si mesmo, ou como diz
Heidegger, "pastor do ser", que cuida do ser, para que a verdade se funde na
historicidade.
Idntico a si mesmo o homem que conforme o seu ser: um ser em busca, um
ser sendo.
Curador do ser, apascenta-o na linguagem, que , nas palavras de Heidegger, "a
casa do ser".
Heidegger, no texto "A origem da obra de arte", revela: "A arte , pois, um devir e
um acontecer da verdade",6 mas a arte, cujo instrumento a obra, tem por essncia

5
6

Identidade e diferena, Col. Os pensadores.


A origem da obra de arte, trad. Maria da Conceio Costa, Lisboa : Edies 70, p. 57.

215

a Poesia e a essncia da Poesia a instaurao da verdade.7 Isso nos remete


questo da interpretao: Filosofia essencialmente hermenutica.8
Mas, o que significa para o estudo do Direito, a filosofia, essa investigao do
extra-ordinrio, incurso com aspecto de aventura reservada a poucos, na vida
prtica, sem "utilidade" aparente e cujo ncleo a "metafsica",9 ou seja, a
investigao de algo que est alm?
Pois bem. Se a linguagem a "casa do ser", atravs do "logos" que o ser se
expressa, aparece, se desvela ou se revela.
Conforme observa Heidegger, "logos" a reunio constante, a unidade de
reunio, consistente em si mesma, do ente, isto , do Ser. "Physis" e "logos" so a
mesma coisa. O "eon", o ente, em sua essencializao, "xinon", presena reunida".10
O homem o que existe, ou seja, o que " com" (o outro). "Xinon" significa o que
rene tudo em si e o mantm junto.11 "Um tal "xinon" , segundo o Fragmento 114
(Herclito), o "nomos" para a "polis", a legislao (legislar aqui entendido como
reunir), a estrutura interior da "polis".12
Sendo o ser humano um ser "diante de", na "polis" que se d a sua existncia e
tal se assegura como ligao, no "logos".
Heidegger traduz "dike" por algo que a traduo referida traz como "juntura",
explicando Heidegger que por "juntura" entende junta e articulao e, ainda, como
disposio e conjuntura dispositiva, que fora a insero e o enquadramento.
Entende que traduzida por "justia" e entendida no sentido jurdico e moral, a
palavra "dike" perde todo o seu contedo metafsico fundamental, da mesma forma
que a sua interpretao como "norma".13
Com efeito, "dike" corresponde ao ser do ente em sua totalidade, tal como se d
em Anaximandro e Herclito e nisso se conforma com o prprio ser.
Vimos acima que a idia a contraposio do ser, ou "aparncia de uma coisa
aposta sua realidade". Ora, o "dever-ser" aparece, segundo Heidegger, como
"contraposio ao Ser, logo que esse se determina como idia".14
E completa: "to logo, nos tempos modernos, esse pensar, enquanto razo
7
8
9
10
11
12
13
14

Idem, p. 60, pois belo no diz respeito ao agrado, mas conformidade do ser. Idem, p. 67.
Conferir Gianni Vattimo, Introduo a Heidegger, trad. Joo Gama, Lisboa : Edies 70, especialmente p. 129.
Introduo metafsica, p. 47.
Idem, p. 155.
Idem, p. 156.
Idem.
Idem, p. 175.
Idem, p. 182.

216

independente e posta em si mesma, predomina, prepara-se a constituio


propriamente dita da distino entre Ser e Dever-ser. Um processo que se completa
com Kant." " natureza, determinada pela razo e como razo, se contrape o
imperativo categrico." "Tambm Fichte faz expressamente da oposio de Ser e
Dever-Ser a articulao fundamental de todo o seu sistema." Alm disso, a partir do
sculo XIX, "pelo predomnio do ente, o Dever-Ser se sente ameaado em sua
funo de norma. E reagiu para afirmar-se em sua exigncia."15
Como que se impe o "dever-ser"?
Para se impor, o "dever-ser" invoca e traz em si um "valor". "Os valores em si
tornam-se ento o fundamento do Dever-Ser". "Os valores no so, eles valem".16
Portanto, os valores so o normativo, e a Histria no mais do que a realizao
de valores.17
A partir de ento, sabemos, o "ser" se tornou, na historia da filosofia, um
conceito, algo desinteressante porque, oculto, no se revela ao homem. A
correspondncia do homem, ente, ao ser, se tornou impossvel e, diante de uma
"teoria do conhecimento", segundo a qual conhecer impossvel, importou
distinguir o que o homem deve realizar. Realizar tem o sentido, aqui, no de se
tornar o que se , no devir, mas de impor-se idealisticamente, subjugando a
realidade, dominando a natureza e possibilitando-se reinar sobre a criao. um
homem intromissor agora; a contemplao, a compreenso, deram lugar ao mero
entender. Explicar tarefa da cincia. A filosofia s pode, portanto, dar
instrumentos de exegese cincia. Funda-se, no ceticismo quanto ao aparecimento
da verdade, o contratualismo normativo de um positivismo, ora emprico, ora
lgico, que garanta a "unio" perdida, j que se perdeu do "logos", o carter de
fenmeno, desvelamento da verdade bela e justa e que mantm junto na coexistncia.
Mais difcil poder se determinar segundo a Verdade, isto , sendo justo.
este o sentido moral do conhecimento: agir conforme o saber e saber
consciente das conseqncias do agir.

15 Idem, p. 187.
16 Idem, p. 216.
17 Idem.

217

O CONCEITO DE FILOSOFIA COMO INTERPRETAO


Heidegger assevera, no "Que isto - a filosofia?",18 que a pergunta primeira
exatamente esta: o que a filosofia?, pois perguntar pela filosofia j fazer
filosofia. Se partirmos do ponto de vista de que fazer filosofia buscar a Verdade,
ao filosofar sobre a filosofia, buscamos a verdade da filosofia, que , em si mesma,
a busca da Verdade. Para o filsofo, portanto, a filosofia , ou deveria ser,
hermenutica,19 j que a filosofia possvel e necessria apenas ao Homem, que a
faz atravs da fala. Na verdade, em razo do "distanciamento" que s o Homem
experimenta, s ele pode ser curioso e satisfazer a sua curiosidade acerca das
coisas, vale dizer, da sua essncia, o seu ser! Mas, esse distanciamento que faz
com que tudo precise ser interpretado, ou seja, esse distanciamento que cobra ao
Homem a universalidade da Hermenutica.20
Portanto, filosofar , no final das contas, interpretar. Mas seria uma
interpretao meramente terica e, portanto, sem sentido prtico?

HERMENUTICA COMO APLICAO


Marx havia contestado a filosofia clssica na XI tese sobre Feurbach, quando
disse que at ento os filsofos se preocuparam em entender o mundo, mas que
agora seria preciso transform-lo.21 Com isso, pregava no propriamente uma nova
maneira de filosofar, mas sim uma ao estratgica tpica da economia como
planejamento do mundo.
Ora, o que isto quer dizer? Afinal, a filosofia transforma ou apenas compreende?
Deve ser uma "cincia" compreensiva ou reconstrutiva?
J se percebe que uma "reconstruo" do tipo "Teoria do agir comunicativo" nos
termos propostos por Habermas mais uma ao estratgica, prpria da economia
como "administrao do mundo" e, portanto, ideologia, do que propriamente
filosofia como busca da Verdade. Mas, primeira vista, a via mais sedutora, pois,
afinal, para que serve contemplar o mundo?
18 Cit., p. 13 a 24
19 Conferir Richard Palmer, Hermenutica, trad. Maria Lusa Ribeiro Ferreira, Porto : Edies 70, s. d., p. 15.
20 Conferir Ernildo Stein, Dialtica e hermenutica : uma controvrsia sobre mtodo em filosofia. In: Jrgen Habermas.
Dialtica e hermenutica. Para a crtica da hermenutica de Gadamer. Porto Alegre : L&PM, 1987, p. 98-134.
21 Habermas, Teora e praxis, p. 221.

218

Heidegger, porm, respondeu a Marx: mas, compreender j no transformar?


Como salientou Habermas, a diferena entre ambos que o primeiro pergunta o
que , ao passo que o segundo reclama pelo como !
Surge um aparente dilema: afinal, filosofia passividade ou prtica?
preciso lembrar que a etimologia das palavras sujeito e objeto foi esquecida. O
sujeito era o que estava sujeito (ao objeto), ao passo que o objeto era o que estava
diante (do sujeito) e submetia. Ou seja, o sujeito estava inserido na natureza e a
interpretava. O objeto determinava o conhecimento "objetivo" do realismo
filosfico. Por fim, na virada "copernicana" do pensamento moderno, por Kant, o
conhecimento passa a ser centrado no sujeito, um conhecimento subjetivo e, por
isso mesmo, relativo e "desconfiado", sem f na possibilidade de sucesso quanto ao
conhecimento da Verdade. A busca da Verdade, ento, diz Heidegger, torna-se algo
desinteressante...
No pensamento moderno, portanto, importa mais fazer. o homo faber, para o
qual importa fazer, ou, como Marx havia pontificado: importa transformar o
mundo, o que teve conseqncias polticas e ecolgicas diante do progresso como
dominar a natureza conforme era possvel agora com os instrumentos dados pela
cincia moderna.
Um passo mais e a Verdade j no era objeto de compreenso, mas fruto do
prprio Idealismo subjetivista da Teoria do Conhecimento. Se Marx achava que era
preciso desvirar a lgica de Hegel, isso foi apenas para mudar o seu sentido, mas
manteve a sua essncia de Idealismo crente na interveno do sujeito, heri do neu
zeit, o novo tempo, que era a Idade Moderna.
A metafsica, nesse quadro, e diante da confuso escolstica que despertou a ira
dos iluministas contra a Tradio, sobretudo a da Igreja, pareceu algo velho e sem
sentido. Na realidade, uma ideologia. Qualquer filosofia, como interpretao,
considerando o distanciamento da essncia, que se oculta por trs da aparncia, a
fsis, perdeu o sentido.
Mas, no estaria aqui a raiz da crise do Modernismo?

O EXEMPLO DA HERMENUTICA JURDICA PARA A FILOSOFIA

219

Gadamer, cuja obra "Wahrheit und Methode",22 procura recuperar a dimenso


hermenutica da filosofia, na esteira de Heidegger, demonstrando exatamente que a
filosofia como hermenutica, a filosofia prtica da realizao sem cair num fazer
da ao estratgica, hoje chamada por Habermas de ao comunicativa.23
preciso salientar logo que Historicidade, para Gadamer, no sentido que lhe
empresta Heidegger, diferente de Historicismo, nos termos propostos pelos
romnticos. Se aqui h uma dogmatizao do passado, na Historicidade temos uma
nova objetividade que apenas o significado da tradio para o momento presente
da realizao do ser como "presentificao". Ou seja, a Verdade uma s e
absoluta. a verdade! Mas a sua "apario", o seu desvelamento, em cada momento,
sempre nico, sempre exclusivo.
Em suma, Gadamer, juntando-se pesquisa de Heidegger, volta a Aristteles e
ao seu conceito de Direito Natural para entender que o Ser, a Verdade, por ser o
mesmo, proporcional ao Tempo. Fica entendido o ttulo da obra de Heidegger:
Sein und Zeit, ser e tempo!
por isso que Gadamer, em "Verdade e mtodo", busca demonstrar o que chama
de "a atualidade hermenutica de Aristteles",24 ou seja, podemos afirmar que a
Verdade prtica, sob o nome de Justia, e que, como ensinou Aristteles, a Justia
proporcional,25 de modo que restabelea a harmonia, a igualdade, trazendo a
unio entre os homens.
Heidegger, na "Introduo metafsica", j havia estudado o termo grego "dik"
como aquilo que ajunta atravs do logos, o que possibilita a convivncia. Isto
coerente com a viso de Homem como "zoon politikon", animal poltico, ou seja, que
se realiza na convivncia. tambm o entendimento de jus como derivado de
jungere, ou seja, ajuntar (num feixe), ajuntamento que se atribui ao noumos.
Portanto, a noo de Direito a de uma existencial, ou seja, que faz parte da
natureza, da essncia, do Homem e, nesse sentido, no interessa a uma classe s, a
dos juristas, mas a todo ser humano e, assim, matria de interesse filosfico.
Efetivamente, o Ser diz respeito Verdade e o ser do Homem antes de tudo
"ser com". Significa que a verdade do homem a realidade social, onde, numa
22 Verdade e mtodo, cit.
23 Habermas, na verdade, partia da crtica ao estratgica como ideologia na cincia, para fundar a Teoria do agir
comunicativo, que , porm, ainda um agir estratgico.
24 Verdade e mtodo, cit., II, 2, b.
25 Aristteles, tica a Nicmaco, L. V, 5.

220

dialtica de ego e alter, ele se encontra a si mesmo, na diferena ou no no-ser de si


mesmo.
Dentre todas as virtudes, a prudncia, a fortaleza, a temperana e a justia,
distingue Aristteles esta ltima como a maior de todas, simplesmente porque as
trs primeiras, de cunho estico, fazem bem a si mesmo, mas s a justia diz
respeito ao outro. Efetivamente, ser justo dar a cada um o que seu e para isso
preciso antes dizer o que (de cada um)!
No tem sentido, portanto, uma "filosofia" que apenas diz o que , mas quando
diz o que , quando interpreta, j realiza o ser na forma de justia.
Assim, diz Gadamer,26 o exemplo da hermenutica jurdica, assim como da
hermenutica teolgica, esclarecedor.
Ao interpretar a lei, o juiz, como o sacerdote diante do texto sagrado, no faz
uma interpretao terica, mas a aplica com conseqncias prticas para a vida.
Realmente, a deciso judicial no uma sugesto, mas uma ordem que se insere na
realidade, como a interpretao da Palavra de Deus visa a converso e tambm no
mera teoria. Ao menos Santo Agostinho encara a religio assim: Deus para ser
vivido e no s para ser contemplado!27
Na hermenutica jurdica, com efeito, o juiz deve interpretar praticamente, ou
seja, com a conscincia de que a sua deciso a aplicao tpica da lei genrica e
terica. Essa aplicao visa eficcia, acatamento, enquanto que, por outro lado,
assume status de realidade, com conseqncias prticas na vida de algum. Tratase do dar a cada um o que seu. Ser que essa conscincia da natureza da
hermenutica jurdica tal como apontada por Gadamer realmente ocorre?

A BASE FILOSFICA PARA TODA HERMENUTICA


A hermenutica jurdica, na realidade, viu-se tomada pelo mtodo como fim em
si mesmo, como toda a interpretao.
O pensamento moderno foi a base do desenvolvimento de todas as cincias
particulares e o Direito, da sua maneira, procurou seguir o procedimento para a
deciso "correta" e no propriamente "verdadeira", tendo em vista que a Verdade j
26 Verdade e mtodo, cit., II, 2, c.
27 Acerca da doutrina crist, cap. XXXIX. Heidegger iniciou seus estudos com tese sobre Santo Agostinho.

221

no era interessante. Justia se tornou, assim, no o sinnimo de Verdade, mas do


correto. Ou seja, instaurou-se a era do constitucionalismo, onde vige o princpio do
"due process of law", do devido processo legal, que supe justia como algo definido
em lei. A lei aqui a condio da certeza, das regras do jogo previamente definidas,
pois o direito burgus o direito da certeza dos negcios, instrumento que
alavanca

capitalismo

tardio

por

meio

do

contrato,

possibilitando

desenvolvimento dos negcios.


No tarda a inspirar a interpretao da lei o puro legalismo das escolas
analticas e exegticas, cujo princpio o dogmatismo da vontade "popular"
representada pela atividade legislativa. Numa democracia inadmissvel que
algum, mesmo o juiz, ou "principalmente o juiz", representante do despotismo do
ancien rgime, venha a corromper o sentido da ordem geral e prvia, o nico modo
de ser "justo" no sentido de se dar leis iguais para todos e de todos serem iguais
perante a lei.
O que no se percebia, ou se disfarava ideologicamente, que a lei, a norma,
diante de fatos, a deciso, a escolha, de um valor!28 Ainda que Miguel Reale
apregoe a harmonia desses trs fatores, a verdade que, a princpio, onde est
presente a norma, por ser ela o nico elemento escrito, objetivo e dogmtico,
portanto, ela que prevalecer.
Evidentemente, se prevalece a norma, prevalece, na realidade, o valor nela
escolhido, o que, ao invs de "purificar" o direito como pretendeu, dentre outros,
Hans Kelsen,29 quanto mais o direito lei, mais est nas mos da convenincia de
quem a faz. E isto a excelncia da ideologia.
Habermas, por exemplo, visando uma sociologia "construtivista", isto , uma
ao comunicativa que ainda uma ao estratgica no sentido de "fazer" um
mundo (da vida), o "lebenswelt", procura utilizar exatamente o direito como lei
como ferramenta essencial da integrao social pela sano.30 Da que, para ele, um
conceito de "justia distributiva" perde o sentido.31
Se o pensamento moderno entrou em crise, no ser a "teoria do agir
comunicativo", de um lado sociologia e de outro idealismo, ou qualquer outro
normativismo, a salvao.
28
29
30
31

Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito.


Teoria pura do direito.
Teoria dell'agire communicativo, p. 796.
Conscincia moral e agir comunicativo, p. 149.

222

Ainda melhor reconhecer que no h competncia para constituir uma


verdade, mas, tirando-a do poder do Homem, se deve apenas manifest-la, pela
linguagem, o logos, como aparece.
S assim a tica ser respeitada na ao poltica, em vista da maior das virtudes,
a Justia. E como justia prtica, resume-se na mxima "dar a cada um o que
seu", que, na verdade, reconhecer o que . Trata-se no s o que de algum, mas
o que algum, pois ento deixamos de lado o valor como algo econmico que
representa propriedade, "um ter alguma coisa", para colocarmos no lugar a
possibilidade de "um ser alguma coisa" e se cristaliza no dar o que realmente da
cada um, a oportunidade igual.
Assim tambm no o direito natural aristotlico um igualitarismo injusto e
forado no estilo idealista do marxismo conhecido e interventor da natureza, nem
um guardio do individualismo idealista do liberalismo desdobrado em um
capitalismo.

CONCLUSO
preciso, portanto, que a filosofia como hermenutica, ou, a Hermenutica
Filosfica, d luzes prtica cientfica das Humanidades, do mesmo modo que a
praticidade do "dizer o direito" deve inspirar a filosofia a ser praxis, nem s teoria e
nem s prtica equivocadas.
A podemos ver que Verdade praticada como Justia, e a esttica disso o
Belo, no como prazer do agradvel, mas como reconhecimento de si mesmo e ao
mesmo tempo como juno das identidades, pois a suprema revelao do SER .
pergunta inicial: "Filosofia para qu?", acabamos tendo que juntar antes a
essencial e primeira: "Que filosofia?" Mas foi na resposta sobre o que filosofia
que acabamos percebendo para que ela serve. A Filosofia, na inutilidade de si
mesma, til para tudo. A Filosofia til e necessria para a vida, pois quem est
vivo necessariamente filosofa.
As cincias humanas devem trabalhar filosoficamente ao lado da sua
instrumentao tcnica, pois em relao ao ser humano e, portanto, conduta, s
possvel cumprir o projeto adaptando-o a cada instante s vicissitudes da vida.
No entanto, a Filosofia nada mais faz do que procurar entender a vida. Viver
223

mesmo Arte e na obra de Arte o SER aparece em todo o seu resplendor.

224

HISTRIA DO

PENSAMENTO: ECOLOGIA E ECONOMIA

A princpio, a discusso iniciada por Herclito e Parmnides, a respeito do


mobilismo e imobilismo do SER, e que ainda no terminou, o leit motiv da histria
da filosofia. Nada to antigo e to atual como a discusso acerca, no
propriamente da essncia pura, ela mesma abstrata e sem sentido, mas da sua
manifestao como ente no cotidiano concreto do homem. Por isso, uma histria
da filosofia que se reflete como filosofia da histria.
Antes de Herclito e Parmnides iniciarem a filosofia no mundo metafsico da
idia de ser a partir das suas manifestaes, o pensamento era to somente physis,
inobstante Pitgoras j tenha delineado a essncia como formas geomtricas
interpretadas matematicamente, e, pois, logicamente. Contudo, ainda aqui se
tratava de ver a essncia na coisa em si, isto , na forma visvel - mensurvel! -, do
mesmo jeito que os primeiros pre-socrticos procuravam identificar fisicamente o
ser, a partir de um componente principal da constituio da natureza.
O carter transcendental da filosofia inaugurado com a transposio da
aparncia da coisa em si, como fenmeno de um "nmeno". A partir de Herclito,
percebe-se que a essncia no um componente da coisa visvel, isto , concreta no
cotidiano do homem, mas algo comum a todas as coisas, que so elas mesmas,
diferentes entre si.
Tambm Parmnides observa isso, mas de um ponto de vista oposto, ou seja, de
que as mudanas so ilusrias e s h uma coisa: o ser. Se ser nunca deixa de ser,
nunca passa a no-ser e, portanto, consagra-se o imobilismo. Outrossim, Herclito,
contra cujo pensamento Zeno defende o mestre Parmnides, ousa dizer que bem
ao contrrio. As coisas mudam eternamente. "Tudo est sendo", tudo est por se
fazer e, logo, a essncia a mudana. Como pode, no entanto, o ser transformar-se
(em no-ser)? Ora, essa constante acomodao no cotidiano - que diferente
conforme captam nossos sentidos! - que mantm o ser sempre sendo. O problema
que o ser - imutvel - se revela em cada momento - na mutabilidade -, de modo
que o tempo apenas isso: a sucesso de aparies do ser abstrato na forma
concreta do cotidiano.
De qualquer modo, o mais importante a ser salientado aqui que a Histria da

225

Filosofia gira sempre em torno do Realismo emprico de Herclito em contrapartida


ao Idealismo puro de Parmnides. Essas duas posies, na verdade, resumem toda a
Teoria do Conhecimento, embora isso no a simplifique, mas, ao contrrio, das
combinaes relativas dessas duas assertivas surge uma gama to complicada de
teorias acerca da possibilidade, origem e essncia do conhecimento47 .

CARTER JURDICO-IDEOLGICO DA HISTRIA


A Histria, muitas vezes tida como decorrncia natural, isto , da essncia do
homem, pela filosofia e pela religio, pode ser fruto tambm de um carter
ideolgico, no dizer de Marx, primeiro da necessidade em sentido estrito, e depois
da ganncia, no momento em que se percebe que, do que se produziu por
necessidade, a sobra pode gerar lucro. Da mais valia surge ento o capitalismo,
posteriormente garantido pelo Estado, isto , o direito contratualstico, nos moldes
do Liberalismo. Como que a viso filosfica do Direito contribuiu para isso e
quais as conseqncias ecolgicas dessa viso "economicista", por assim dizer, do
mundo? Ou: quais as conotaes de "eco-logia" e de "eco-nomia" na Histria do
Direito? Ainda mais, diante da evidente crise da modernidade com que muitos
acenam, quais as opes que se nos apresentam para a "ps-modernidade"?
No h uma preocupao de rigor na diviso dos perodos histricos, mas
apenas uma demonstrao das caractersticas, a nosso ver, dominantes, pois
sabido que todas as caractersticas do pensamento esto presentes em todas as
pocas, havendo apenas um predomnio que emoldura cada poca. O importante
ser, no entanto, a demonstrao da evoluo dessas caractersticas, o que, muitas
vezes significar no um progresso em linha reta, mas uma busca que no
considera cronologia.

A IDADE CLSSICA
Por Idade Clssica denominamos aqui, sem rigor sistemtico, o perodo do
Pensamento que vai at a Grcia antiga, especialmente Aristteles, no seu estudo a
respeito do Ser, isto , a Ontologia.
226

O perodo clssico, portanto, se caracteriza, para ns, pelo estudo do SER, isto ,
a Ontologia, tambm denominada Metafsica, a princpio envolvida ainda pelo Mito,
quando a filosofia grega se misturava Poesia e mesmo a tradies culturais de
cunho religioso. Esboava-se, no entanto, uma conotao j voltada para a
demonstrao racional. Pode-se dizer que, nos primrdios da cultura grega, ainda
que se usando da explicao alegrica, tpica da religio, se buscava, na verdade,
compreender. Compreender tudo o que estava ao redor, isto , a natureza. Da o
termo "phsis", natureza, no sentido de aparncia, pois o que aparentava era o
"fenmeno" do que estava na essncia, oculto. Era o "ser" de alguma coisa.
Sabe-se que os primeiros filsofos gregos, assim chamados "filsofos",
trabalhavam a noo de natureza. "Metafsica" seria o que est atrs, por detrs, do
que aparece, a natureza, a "fisis". Procuravam ento desvendar qual era a essncia,
o ser, de "essere" em latim, ou, "onto", grosso modo, no grego. Portanto, "Metafsica"
tambm "Ontologia". Estudo do Ser! O importante perceber que, em termos de
Natureza, a Filosofia do Ser leva contemplao, ou, como o termo "Filosofia"
sugere etimologicamente, "amizade" com a sabedoria, com a Verdade que buscada
na Natureza, ou seja, com a prpria essncia da Natureza.
O homem busca mais do que explicao, busca compreenso!
A Filosofia, portanto, apresenta-se como filosofia em si, inobstante o relativismo
de um Protgoras, por exemplo, venha tentar a mente no sentido de se criticar
eventual dogmatizao do saber, fundando, desde j, o mtodo dialtico de busca
da verdade.
Certamente, os sofistas, por exemplo, bons rbulas da vida forense antiga,
usavam o mtodo relativista, sofstico, para demonstrar o "correto" e nem sempre o
"verdadeiro", o que, muitas vezes tido como "mau-caratismo, mas que ajudou a
entender que h uma diferena de forma e contedo na lgica, podendo-se
aperfeio-la como mtodo cientfico mais tarde, inclusive no Direito e dentro
deste, no processo judicial como instrumento de busca da verdade.
Alis, em termos de Direito, o que vigia em termos de busca da Verdade na
Filosofia, respaldava, no Direito, a busca da Justia por natureza, ou seja, era o
chamado "Direito Natural Clssico".
Dentre as muitas consignaes que se faz com o termo "Direito Natural",
podemos distinguir o "Direito Natural Clssico" como a busca efetiva da verdade

227

para pratic-la. Em termos de Natureza, a busca do Kosmo" (ordem), em


contrapartida a "Kaos" (desordem). Se uma conduta resvalou pela desordem, isso
abala o todo, o "Ordenamento" do cosmo, do qual o homem faz parte e cumpre
devolver o "status quo", isto , voltar ao momento anterior, restaurando a ordem,
no jurdica, como se ver mais tarde, mas a prpria ordem natural.
Portanto, em relao Natureza, vemos que, naquela fase, o homem se sentia,
de modo geral, parte viva da Natureza. Fazia parte, era seu servo, j que a sua
essncia como Homem, residia na Natureza. A Natureza, representada sobretudo
pela figura da terra, era a Me Natureza.
Do ponto de vista religioso, hoje encarado de certa forma como pantesmo, a
viso que se tinha que a divindade estava "escondida" por detrs da natureza
visvel, ou seja, dividindo-se em essncia e fenmeno, a Natureza era o que aparece,
"fenmeno", enquanto que a "essncia", a Verdade, o que se esconde. Da o termo
Metafsica, isto , o que est atrs (meta), natureza (fsica).
A palavra Paz tem aqui o sentido de harmonia, ou seja, de "Kosmo", ou mais, de
integrao num corpo s que o Universo.
Se a divindade a prpria alma da natureza, compreende-se o respeito a ela
como essncia do prprio homem que s pode viver ligado a ela, como um galho a
uma rvore.
S depois, quando a Ordem csmica passa a ser mera "ordem jurdica" que vai
se entender "paz" como pacto (pax), ou seja, um tratado (contrato, por assim dizer),
que evitar a guerra. Paz, no sentido antigo, ainda no era apenas o antnimo de
guerra, mas a ausncia de conflitos entre os povos, que no direito internacional
corresponde ao crime no direito interno, uma conseqncia dessa harmonia com
o csmico que , em sntese, a prpria divindade. Lembre-se ainda que o que o
"crime" juridicamente falando o "pecado" em termos de Teologia.
H que se lembrar que, embora a fase do Pensamento j estivesse em pleno
vigor, e portanto j se perde a inocncia do Paraso, a vida na Natureza, sentindo-se
o Homem parte dela como qualquer outro elemento, permite-nos dizer que ainda
no estava inaugurada a Histria como progresso. Parte dela, o Homem se via como
feito de "terra, gua, ar e fogo", semelhantemente idia hebraica de hmus: o
homem terra e terra voltar, o que sugere uma maior humildade do que
posteriormente se ver quando surge o "antropocentrismo".

228

Aqui o Homem ainda balbucia a Razo. Sua busca ainda mitolgica e temos a
Filosofia como a busca da compreenso, e a Arte, como sua expresso, ambas
aliadas ao Direito, a prtica da Justia e Religio, explicao simples dos
fenmenos.
Nesse sentido, "sociedades primitivas" so, sobretudo, as "sociedades" noocidentais. Estas que no fazem "histria" no sentido de progresso, porque no tm
necessidades que as levem a isso. S podem ser entendidas como "no civilizadas"
se o termo "civilizao" for entendido como derivado de "civita", cidade, o mesmo
que "polis". Civilizado e polido so a mesma coisa, ou seja, um termo de conotao
relativa e no absoluta: o que no pertence a uma determinada "civilizao", isto ,
a uma determinada "cultura".
"Civilizao", portanto, um termo que no tem valor genrico, mas s pode ser
entendido diante das circunstncias de quem fala e de quem designado, um em
relao ao outro. Na medida em que cada cultura uma cultura, cada uma delas
representa uma "civilizao". Ou seja, cada uma delas representa determinadas
maneiras de relacionamento que, no seu contexto, o que vale.
Pode-se dar o exemplo do ndio no Brasil: tanto quanto ele para o branco, este
para o ndio representa uma cultura diferente, nem mais nem menos "civilizada".
Alis, a nica maneira absoluta de "civilidade" o entendimento e pois o respeito
cultura alheia. Num sentido amplo, Cultura significa Direito, pois so os costumes
e, pois, os valores que iro determinar a juridicidade dos atos.
importante distinguir desde j, no entanto, que o Direito Natural Clssico, com
Aristteles, por exemplo, vai tomar a conotao de ponto de vista filosfico, mais
do que mero "costume" (Culturalismo), fugindo do contexto relativista deste,
embora o aceite dentro daquilo que lhe compete.
Em suma, o perodo clssico se caracteriza, na filosofia, pela busca da verdade
em si, como respeito ordem das coisas, ou seja, a Natureza, sendo a Justia
exatamente a reposio dessa Ordem Natural. , de certa forma, uma "ecologia", no
sentido etimolgico: estudo da casa (oiks), sendo a casa do homem a prpria
Natureza!
Os romanos, que se helenizaram, trouxeram para o Ocidente europeu a cultura
grega e, ao sistematizarem essa busca da verdade, to grega, introduziram o
conceito prtico de Justia, fazendo, a exemplo da "Ordem Natural" uma

229

determinada "Ordem Jurdica". Conheciam, porm, a relatividade das culturas e, por


isso, talvez uma das causas da sua longevidade, respeitaram as culturas dos povos
que conquistavam militarmente, de modo que surgiu em determinado perodo a
figura do "pretor peregrino". Era o aplicador do Direito para os povos brbaros
conquistados. Os romanos sabiam que no poderiam convencer os no romanos a
respeitarem as leis romanas, que nada tinham a ver com essas culturas. Tais leis
podiam ter vigncia mas no eficcia e, para resolver problemas prticos, isto ,
conflitos que clamavam pela ao da autoridade, entenderam que era preciso
conhecer as circunstncias dos comandados, aqueles a que se destinavam as
decises. No nova, portanto, a "sociologia jurdica"!

A IDADE MDIA
A Idade Mdia se caracteriza para ns, mais do que em um perodo
cronologicamente demarcado, numa maneira de entender o mundo, dentro da qual
comea a surgir um ponto de vista mais tarde conhecido como "ocidental". D-se,
portanto, de modo especial, e por excelncia, na regio ento denominada Europa
Ocidental. Ou seja, no territrio deixado pelo Imprio Romano do Ocidente quando
da sua queda total.
Ao lado de estradas, aquedutos, termas e pontes, os romanos deixaram
abandonadas na Europa duas outras grandes obras, alm da arquitetura: a lngua e
a cultura jurdica.
Essas caractersticas da Idade Antiga no foram relegadas, mas, ao contrrio,
foram sendo assimiladas e chegaram, de alguma forma, at os nossos dias. H que
frisar que o prprio Cristianismo at ento no havia se confrontado com o modelo
clssico, mas, ao contrrio, se alimentava da sabedoria grega, inobstante a tornasse
cada vez mais como instrumento.
Antes disso, porm, mister se faz a observao de que, com a queda do Imprio
Romano, talvez se sentisse que era o fim da Histria. Uma Histria, alis, que
sequer tinha a caracterstica de hoje. Da a diviso dos perodos, pois cada poca
tem a "sua histria".
Algo de extraordinrio havia ocorrido na poca anterior, no seio da cultura
grega, que o Cristianismo. Essa nova viso de mundo minou por dentro o seu
230

ento principal inimigo, o prprio Imprio Romano, mas, ao ter contato to ntimo
com este, ou seja, ao venc-lo a ponto de ser oficializado pelo Imprio, realizou
uma vocao ocidental, j no grega dos primrdios: a oficializao ou
institucionalizao.
Caiu o Imprio Romano, mas o esprito "cristo-ocidental" permaneceu mais
forte do que nunca, agora realizando a sua vocao no s de oficialidade, mas de
herdeiro e sucessor da fora romana. A Idade Mdia vai se caracterizar assim pelo
pensamento teolgico. O estudo e a busca do Ser por si mesmo substitudo pela
busca ou pelo conhecimento de Deus. Aquele ser inefvel o Deus em pessoa
apresentado pelo Cristianismo. No uma inveno sua, mas um aperfeioamento da
religio monotesta judaica, agora revestido da instrumentalidade do pensamento
grego e da oficialidade do Imprio.
Se a procura do ser se dava na natureza, e isso podia ser encarado como
"pantesmo", ou seja, Deus tudo, a busca religiosa de Deus na Idade Mdia
caracterizada pela sua palavra. O prprio Deus se comunica com os homens pelo
"logos". A razo grega, aquilo que une e realiza o homem na polis, aqui se
transforma na razo do mundo criado. Se o ser estava na Natureza e era a
Natureza, agora a Natureza criao. Deus est em tudo, mas no tudo. Deus o
que !
Qual seria a conseqncia disso? Ora, o homem que se sentia parte da natureza,
passa a se destacar como "rei da criao", pois mais do que qualquer criatura, a
nica que est " imagem e semelhana do criador". Essa caracterstica da religio
monotesta hebraica difundida pelo Ocidente: a Natureza foi feita por Deus para
servir o Homem! Por isso que o sol deve girar em torno da terra, onde se insere o
homem, mesmo porque o sol fixo, girando em torno dele o homem, faz sugerir
antigas divindades com a figura do "astro-rei", mas esse sol que se adoravam antes
agora o Cristo. Nem a idia hebraica de que o homem hmus, isto , veio da
terra e terra voltar, impediu que se abandonasse, no Ocidente, a diferena entre
o Homem e a Natureza.
E o homem, que convivia harmoniosamente com a natureza, por estar no mesmo
nvel de todos os demais entes, passa a se servir dela.
Bem, se o Ser est acima da Natureza, como explica ento a "metafsica"
medieval, nada mais h que aprender da Natureza a no ser entend-la para

231

domin-la. A Revelao de Deus se d pela sua prpria Palavra. Cuide-se, portanto,


de estud-la, ao invs de estudar a Natureza.
Obviamente, estude-se a Palavra de Deus com o cuidado de escutar os seus
comandos: s se pode explicar ou esclarecer a Vontade de Deus, jamais discuti-la. A
Filosofia se caracterizar ento como serva da Teologia. A Filosofia ser no mais a
busca desinteressada da Verdade, mas um mtodo de pensamento em busca da
explicitao exegtica, diante dos dogmas.
O Direito, portanto, agora no mais a ordem natural, mas a ordem moral
derivada da Vontade de Deus. um direito revelado por Deus e que se encontra nas
Sagradas Escrituras, cuja intrprete oficial a Hierarquia da Igreja.
Santo Agostinho havia dito antes que a Histria inaugurada com o (auto) exlio
do Homem do Paraso. Em face do pecado, o homem deveria correr atrs das suas
necessidades: comeria o po, fruto do suor do prprio rosto, segundo a tradio
hebraica. Ou seja, o homem comea a se entender como "homo faber", o homem
que faz. o comeo do "antropocentrismo", quando no s o sol, mas toda a
natureza dever girar em torno do homem. Esse "egosmo tpico da primeira idade
(infncia), na Histria, no obedece a cronologia psicolgica.
Aos poucos, sem a instrumentalidade do Direito Romano, a Idade Mdia vai se
voltando para uma autoridade religiosa exercida pela Igreja que, de alguma forma, e
atravs do nascente Direito Cannico, resolve os seus problemas. Perde-se a
autonomia da filosofia - e da a Idade Mdia ser chamada pelos iluministas de
idade das trevas! -, mas vai-se ganhando uma forma "teocrtica" na vida secular: o
Direito cannico assume, pela primeira vez na Histria do Direito, a forma escrita,
exatamente pela sua caracterstica dogmtica, e sua autoridade incontestvel,
tendo em vista a autoridade da Igreja no s para dizer o que certo e o que
errado, ou para condenar morte de fogueira, mas para condenar mesmo para o
resto da Eternidade...
O "crime" o "pecado" e o "castigo" o afastamento de Deus. Impe-se uma
"penitncia" para a mudana de vida, isto , a volta da paz, a reconciliao com
Deus.
Essa viso medieval, por assim dizer, vai fortalecer a Igreja de um lado, mas dar
tambm as sementes para o florescimento da atividade jurdica laica: um
ordenamento jurdico racional, ou seja, independente do Cosmo natural.

232

A IDADE MODERNA
Podemos perceber ento que o movimento pendular, dialtico, da Histria, foi de
um lado a outro. Novamente o pndulo se movimenta, mas no propriamente no
sentido anterior. um pndulo que inova
Se a Idade Mdia representou um obscurecimento em razo da dogmatizao do
pensamento, atribua-se isso genericamente metafsica.
Haveria que evoluir: a Cincia moderna, representada pelas descobertas,
contragosto das autoridades eclesisticas, muitas vezes, da fsica moderna,
entusiasmaram os pensadores.
Inaugurava-se, outrossim, um certo "ceticismo" em relao F, de um lado, e
em relao Tradio da Igreja, de outro.
Quanto ao ceticismo contra a F, os Enciclopedistas, por exemplo, queriam
instaurar um "novo tempo" (neuzeit em alemo fazia crer a Hegel que havia-se
chegado - mais uma vez! - ao fim da Histria...), sendo que esse novo tempo s
poderia se fiar no conhecimento cientfico, vale dizer, emprico. Tudo o mais era
"metafsico", ou seja, palpite.
O ceticismo contra a Tradio da Igreja ficou claro com o movimento da
Reforma Protestante. Possibilita-se no s uma f individual, sem a necessidade de
se filiar aos mandamentos da Igreja de Roma, mas se possibilita mais ainda, a
prpria relao direta com Deus, sem intermedirios. Ora, se assim , podemos
afirmar que a Reforma Protestante se dirige especialmente contra o sentido
"catlico" da Igreja, isto , "universal". Universal quer dizer nico e agora j no h
uma nica instituio autorizada a interpretar os mistrios da vida e da morte.
Cada um dono de si e pode exercer os seus direitos. a "desdogmatizao" do
saber!
Junte-se a isso que a Filosofia, que era, na Idade anterior, serva da Teologia, ao
invs de recuperar o status quo ante, passa agora a ser serva da Cincia. A filosofia
s pode ser til como instrumento do mtodo cientfico. Louve-se a cincia
moderna pela preocupao com o mtodo. O mtodo possibilita a uniformidade das
investigaes e, portanto, a aferio dos resultados empiricamente constatados.
Evita as variveis, que so interferncias imprevistas.
233

Porm, o ceticismo levou a dois caminhos nesse campo: o ceticismo quanto


Verdade e o ceticismo quanto possibilidade de se descobrir a Verdade. O primeiro
absoluto e o segundo relativo. Se no h Verdade, tudo relativo e cada um pode
ter as suas prprias idias! o individualismo cientificamente fundamentado.
Hobbes vai dizer ento que "o homem o lobo do homem", pois cada um tem as
suas prprias razes: prevalece a vontade em detrimento da Verdade. A vontade do
homem no como a vontade de Deus, que, no fim das contas a Verdade, mas a
idia de vontade de Deus abriu caminho para que se entendesse que a vontade a
propulsora da vida.
De outro lado, os crentes no podiam partilhar disso, pois era a destruio da f.
Diante do racionalismo, o que mais de novo havia, entendeu-se que a Verdade
(talvez a Vontade de Deus) era inquestionvel. O que se tornava difcil era conhecla! Esse ceticismo metodolgico inaugurado excelentemente com a "Teoria do
Conhecimento" de Kant, que tem um p no empirismo de David Hume. A Teoria do
Conhecimento vem exatamente questionar, pela primeira vez de modo sistemtico,
a possibilidade do conhecimento, concluindo pela negativa.
Dessa forma, o mtodo, que era meio, passa a ter o status de fim em si mesmo,
j que o prprio mtodo ir determinar o resultado da pesquisa.
Portanto, o Direito que era a Ordem Natural e depois a Vontade de Deus
revelada, passa a ser agora novamente uma Ordem. Mas no a ordem natural
ingnua de antes, afirmar Ugo Grcio. agora a "ordem racional"!
Essa ordem racional, para alguns, porm, no deixa de ser um "certo" direito
natural, pois a declarao dos direitos naturais do homem, sendo essa declarao
a garantia desses direitos, sem ela obscuros.
Essa declarao de direitos se torna to importante que o Direito, antes um "ser",
agora um dever-ser". No importa o que simplesmente naturalmente, mas
aquilo que se declara que ser a partir de ento. Trata-se de um contrato, o
"contrato social". Obviamente, o contrato tambm constitutivo, pois se no se
conhece a verdade, fica difcil imaginar que as leis iro declarar essa verdade. Na
verdade, elas iro constituir uma verdade, julgando declar-las. Constituio tem
aqui o sentido exato de determinar ou de fundar uma nova situao. Da que
substituindo a ordem natural, a Ordem Jurdica e Constitucional, ir prever que no
lugar da desarmonia com a natureza, de um lado, e com o simples "pecado" que o

234

afastamento de Deus, de outro, temos a figura do conflito: internamente o "delito"


e externamente a "guerra". O papel da lei fazer voltar a "paz", ou ela mesma,
como Ordem Jurdica, o pacto (social), a possibilidade de convivncia. Trata-se do
contrato social!
A Natureza, a esta altura, mera fonte de riquezas, j que o Homem o senhor
da criao e esta foi feita para ele.
Est autorizado, portanto, a fazer uso da natureza para satisfazer as suas
necessidades, o que, de certa forma, no novidade, mas s que agora, pode fazer
abranger nesse conceito de necessidade tambm o ter. Antes a necessidade se
limitava ao mero ser, ou seja, sobrevivncia. Agora, porm, descobre que, satisfeita
a sua necessidade primria, a sobra pode ser negociada. O comrcio assume ento
uma nova caracterstica, a do lucro. Com o individualismo surge a categoria
burguesa do proprietrio. Este, mais do que ser, quer ter. Para isso preciso
liberdade econmica, da o Liberalismo. A palavra economia vai designar, portanto,
a capacidade de dominar a Natureza.
Se etimologicamente economia significa as "regras da casa", pode-se contrap-la
a "ecologia". Ecologia o estudo, no sentido de observao da Natureza (a casa do
homem), no sentido clssico de aprendizagem com a Ordem csmica, isto ,
imitao da Natureza. J a palavra "economia", no sentido moderno de regra como
lei, ser a designao de interveno na Natureza.
Em lugar do BELO passa-se ao TIL!
assim que a "economia moderna", tendo como antecedente a viso jurdica do
mundo, traz, como conseqente, a posterior viso esttica do Ocidente, segundo a
qual, "belo" o que agrada, como assevera Heidegger48 . o til ou o que diverte,
poderamos esclarecer.
O progresso cientfico experimentado de l para c, com a experincia da
revoluo industrial, decide de vez pela interveno na Natureza, de modo que h
cada vez mais sobras para investimento, a mais valia apontada por Marx, e que
exigir um esforo grande no sentido de se garantir a sua aplicao. Somados
individualismo, liberdade para possuir e construir riquezas (John Locke) e
beneficiamento das riquezas naturais, surge o Capitalismo moderno, ainda, nessa
fase, de maneira primitiva.
Economia, portanto, uma cincia no sentido de um estudo de um dado ou de

235

um conjunto de dados apenas no sentido de se entender a natureza para se intervir


nela. Nesse sentido, no compartilha do sentido clssico de cincia como sabedoria.
o contrrio de Ecologia.
Por outro lado, sendo o homem parte da natureza, ele prprio no mais
respeitado pelo seu semelhante, que, na medida do seu poder, o v tambm como
objeto de explorao e fonte de riquezas. o "recurso humano" da natureza. E,
como diz Hobbes, "o homem o lobo do prprio homem". Quando a natureza, pelo
seu componente inteligente (agente) se desintegra, o caos. Temos ento, por esse
ponto de vista, o Anarquismo como algo ruim. No se acredita - ou no se interessa
- no homem bom, como era o "bom selvagem" lembrado do silvcola brasileiro por
Rousseau. Esse homem do Paraso no existe mais! O homem civilizado,
contraditoriamente, o que precisa de leis para cont-lo!

O SCULO DEZENOVE
O sculo 19, embora ainda dentro da chamada "Idade Moderna", j assume
caractersticas diferentes, inclusive porque, depois da revoluo cientfica e
industrial, as coisas caminham mais depressa. Ser difcil daqui para a frente a
diviso em blocos to extensos cronologicamente.
Outrossim, o sculo 19 parece ter como caracterstica, ao menos numa
abordagem superficial e voltada para a nossa pretenso, ser apenas uma passagem
para o sculo 20.
Tal se d com a instaurao efetiva do Estado Moderno, que vai surgindo a partir
da viso moderna de poltica.
A caracterstica principal do Estado Moderno trazer para si a competncia para
declarar direitos, ou seja, para fazer leis.
Lembre-se que o Historicismo, inclusive com Savigny, nasce da preocupao
sociolgica de se buscar o Direito na realidade cultural, ou, como se disse em
alemo, direito era o volksgeist, o esprito do povo.
Mas, do mesmo modo que o contratualismo de fundo idealista, acabou se
rendendo tese de que o direito acabaria sendo declarado pelos "representantes do
povo", ou seja, o Estado. Da a se "constituir" direitos (e deveres) no se est longe.
Habermas nos lembra que o Estado Moderno o Estado que pune. Tomando o lugar
236

dos senhores feudais, seja o bispo ou o rei, agora se deve obedincia ao Estado e os
vassalos desse novo senhor, se tm alguma garantia no direito escrito, tm claro ali
tambm os seus deveres.
Foi o que ocorreu no sculo 19. Consagrando-se o Direito como Lei, estatiza-se
o Direito. E ao se estatiz-lo, fortalece-se o Poder do Estado, dando-se o lugar da
Filosofia Ideologia.
Ideologia , portanto, o mtodo - muitas vezes sutil! - no de se esclarecer a
Verdade, mas de se estabelecer o interesse ou a convenincia.
Obviamente, o interesse do Poder o de se fortalecer. O Poder no suicida,
pois o Poder que abre mo do Poder no Poder. No existe "pouco" poder. O
"pouco" poder j poder suficiente para querer se manter absolutamente. Ou se
acredita que na Democracia o Poder no tem os seus lacaios?
O que sobra para a Filosofia, portanto, nessa poca, o papel de serva do
procedimento poltico.
Conseqentemente, o Direito o direito legal. Mais do que simples declarao de
direitos, porm, torna-se o Direito a garantia da obedincia, pois a lei nada mais
do que o comando regulado do poder.
O fato de ser um comando regulado, porm, no est a servio dos direitos
humanos como se previa no Iluminismo, mas sim, ideologicamente disfarado, est
a servio do prprio Poder. As ordens do Poder esto agora bem dispostas,
contando com uma ferramenta eficiente que o mtodo cientfico-filosfico. O
Direito colocado no pedestal das cincias modernas no momento em que menos
se aproxima da cincia no seu sentido clssico!
No sem motivo que, logo aps a comemorada Revoluo Francesa,
acreditando-se abandonado o velho regime desptico, o ancien regime, e
inaugurado o perodo dos direitos, v-se surgir um dspota como Napoleo.
O Cdigo de Napoleo, com efeito, substitui o Direito" por si mesmo, ou seja, o
que importa a lei e no o Direito. Vale dizer, o que vigora realmente no a
Verdade e nem mesmo a Vontade de Deus, mas a vontade do legislador, ou seja,
do Poder.

237

Do mesmo modo, porm, que se d com a interpretao da Vontade de Deus,


deve-se ater ao esclarecimento "desinteressado" do comando legal. Nessa poca,
para se ter idia da falta de liberdade interpretativa, ensinava-se na Frana no o
Direito Civil, mas o Cdigo Civil.
A Natureza ainda fonte "inesgotvel" de riquezas, mas agora est sob
interveno da iniciativa "privada" garantida pelo Estado atravs do Direito como
Contrato. O Estado a garantia do Capitalismo e, sendo o Estado Moderno,
teoricamente, mnimo, pois "um mal necessrio" para a garantia da liberdade,
fortalece o Liberalismo.
Claro que o Liberalismo, ao pregar um Estado mnimo, isto , um Estado que
garanta a iniciativa privada, sem nela intervir, quer o Estado como guardio das
riquezas privadas. Mas quem no proprietrio no burgus ou cidado. Logo, as
leis so feitas por um Estado que no representa a todos, mas a uma parcela que, a
despeito de at ser menor, a que tem maior influncia na constituio do Estado.
uma ideologia. A lei no realmente fruto da vontade de todos, mas de alguns.
Assim sendo, uma arma que no fere quem a empunha, como diz Zaffaroni
citando o folclore equatoriano.
Caminhamos, dessa maneira, para a crise da modernidade no sculo 20.

O SCULO VINTE
A classificao do sculo 20 ainda confusa, seja pelo motivo de que ainda no
samos dele, seja porque as coisas agora mudam to drasticamente que fica difcil
entender o sculo presente como um s momento.
Quanto a uma coisa, porm, no h dvida: o sculo da tecnologia.
Inobstante essa caracterstica, continuamos a trabalhar - e a conviver! - com a
herana do sculo 19 que foi o sculo das leis. Diramos, ali se deu a "juridicizao"
do pensamento e da vida de modo excelente.
Se desde os primrdios, como demonstrado, a vida encarada filosoficamente
como um desafia da Verdade e da Justia, no sculo 19 isso se transformou em um
desafio da legalidade.
A Filosofia, abandonada a sua vocao metafsica, passando, como serva, a
instrumento metodolgico, seja da teologia, seja da cincia e depois da poltica,
238

vem se estabelecer finalmente como "filosofia poltica".


Evidentemente, depois de duas grandes guerras ocorridas neste sculo e tudo o
mais que depois delas ocorreu, os valores foram questionados: percebeu-se que
nada garantiria a paz e que as leis proferidas pelo Estado eram discutveis!
Volta-se a discutir, com a Filosofia Poltica, a "tica" na poltica, colocando-se,
com a prpria Poltica, que a instncia de surgimento das leis, ou seja, do Direito
escrito, tambm um certo ceticismo em relao ao jurdico. Os temas da
modernidade, do direito moderno, j no so to claros assim. Instaura-se a "crise
da modernidade"!
Com a "crise da modernidade", no nos esqueamos, vem a "crise ecolgica":
Salvar a Natureza!
Lembramo-nos, finalmente, que a Natureza "Oiks", a nossa casa, a nossa
morada.
J no ps segunda grande guerra se v o ressurgimento de teorias relativas ao
"direito natural" e depois, desacreditando-se de todo princpio da autoridade voltase para um novo "anarquismo", cuja resistncia se d por um novo perodo
ditatorial quase que generalizado, tanto de pases que assumem isso como de
outros que os fomentam por trs, ao que, finalmente, se contrape um "neoliberalismo".
Diante disso, a viso contempornea do Direito deve encarar o que pode
representar uma sada para essa crise do direito moderno, apresentando-se ao
menos trs opes genricas:
- o chamado "Direito Puro"
- a chamada "Teoria do Agir Comunicativo"
- a chamada "Hermenutica Filosfica"
Na verdade, quando se fala em se tentar salvar o Direito, est-se falando em
salvar o prprio Homem. Por isso, a mudana de mentalidade se envolve com o
aspecto jurdico, ao se envolver com a prpria maneira de encarar o ser humano.
Isso passa pela maneira de entendermos a Vida que se desenvolve na terra.
Da a pergunta: Histria ou Historicidade?
Por Histria poderamos entender o fazer, o ter, o progresso, enfim, que
intervm na Natureza, no sentido moderno da ECONOMIA.
Por Historicidade, ao contrrio, poderamos denominar a tentativa de ser

239

simplesmente, voltando-nos para a postura da contemplao da Natureza,


procurando integr-la na compreenso, o que se daria numa postura digna da
ECOLOGIA.
As chamadas "sociedades primitivas", isto , no imbudas da viso ocidental de
progresso, resistem heroicamente ameaa intervencionista dos "brancos", ou seja,
da cultura ocidental, e permanecem sem "histria", no paraso. No progridem
porque apenas satisfazem suas necessidades bsicas de sobrevivncia, sem se
preocupar com o emprego lucrativo da sobra. E por isso nem se preocupam em
fazer sobrar.
Entre aqueles que no sucumbiram - e no se sucumbe por querer! - ideologia
ocidental, no h progresso: so primitivos, "atrasados".
Continuam, porm, dentro de uma forte tradio que atravessou imune a
Histria Ocidental, e que os ensina ainda hoje a permanecerem filhos da terra.
Exatamente aquilo que no Ocidente se pregou sem convencimento: que somos terra
e terra voltaremos!

O SCULO VINTE E UM
Dentre as opes elencadas antes, podemos aceitar apenas uma, embora
possamos utilizar, por vezes, as outras como instrumento, j que apresentam
algumas caractersticas comuns, mas so, na essncia, destoantes.
A Teoria Pura do Direito, cujo expoente mximo Hans Kelsen, prega, em suma,
um Direito escrito, porm sem contedo poltico. As leis devem valer por si
mesmas, sem se indagar de vontades. Perguntamos, porm: possvel leis sem
valores?
Parece que, ao contrrio, Jrgen Habermas, ao elaborar a sua Teoria do Agir
Comunicativo, leva em conta que as leis devem ter contedo poltico sim. Por isso,
para que elas garantam da melhor maneira possvel que a convenincia da maioria
- quase de todos! - seja aplicada, que se deve discutir muito cada projeto, at se
chegar a um consenso no viciado. Tanto que depois de norma vigente, ela no pode
ser objeto de interpretao no sentido amplo de se dar poder ao aplicador em
detrimento do criador da norma. Agora, em lugar da Vontade do legislador divino
ou do Estado poderoso, temos a Vontade Popular. A questo saber, em primeiro
240

lugar, se possvel um consenso perfeito, uma "democracia plena", mesmo numa


sociedade altamente organizada e quanto mais numa sociedade desorganizada! Em
segundo lugar, ser que possvel a aplicao da lei, sempre genrica e abstrata,
pela sua prpria natureza, sem uma converso realizadora, isto , uma deciso num
caso concreto? Em outras palavras, possvel, em relao ao ser humano, realizar o
projeto sem adapt-lo ou atualiz-lo segundo o momento?
Ambas as teorias apontam para a eficcia formal da lei, ou seja, a vigncia.
Vigente uma norma, no se discutir a sua Eficcia de fato A primeira porque
entende que se vigente deve ser obedecida e a segunda porque acha que se
vigente porque foi amplamente discutida, portanto, eficaz.
Tm, pois, algo em comum: so ainda uma "economia" no sentido de normas
idealmente forjadas, isto , de interveno do homem na natureza (na sua prpria
natureza!). Conseqentemente, partilham do brocardo que serve de instrumento ao
Poder: fiat justitia, pereat mundus.
E se esquecem daquele outro, mais realista: summum jus, summa injuria.
Somente a Hermenutica filosfica, a nosso ver, por ser Filosofia em si, e,
portanto, estar a servio to somente da busca sincera da Verdade, capaz da
pergunta fundamental: aquela que procura pelo Ser!
O Ser se revela no Homem, pois o nico ser capaz de procur-lo.
A fala da essncia do Homem, sabidamente "animal social", e a forma, por
excelncia de se relacionar transforma-se, na prtica, em relao de Justia.
Perguntar pelo Ser, dessa maneira, faz perguntar pela prpria Natureza do
Homem. Natureza como origem, essncia.
A Hermenutica, como Filosofia em si, como busca da compreenso, no mais
como instrumento, a nica forma de se restaurar tambm o Direito como Justia
em si mesma, desinteressada.
a nica viso coerente com a do Homem que se volta para a terra e,
conhecendo a sua essncia, no a bole e nem dela quer o lucro, mas apenas se
realizar, isto , atender ao chamado para ser autntico, conforme o ser.
Restaura, ao mesmo tempo, o sentido de Belo como aparecimento da Verdade, e
no s como prazer esttico.
Se o Direito a marca do pensamento moderno, que , pois o Direito?
O Direito o que o Homem, j que s o Homem tem direito. Se o Homem

241

natureza, o Direito, ao invs de ser econmico (mera administrao de


convenincias), ainda que em parte tambm o seja, o Direito ecolgico!
O homem precisa de regras, mas esse logos deve ser o que une a individualidade,
como uma ponte, jamais, ao contrrio, um muro que isola no individualismo.

242

DIZER

DIREITO

Onde estava o juiz? Onde estava o tribunal de justia? Tenho algo a dizer... ergui as mos...
(Franz Kafka, O processo fragmento omitido)

Dizer o direito tomar uma deciso sempre, pois o direito essencialmente


prtico. O juiz no faz conjecturas, nem um instrumento jurdico sede de meras
discusses tericas. A deciso ter conseqncias prticas mediante fatos,
sujeitando situaes e, por isso, j antes, se sujeitando a situaes.
Poderamos dizer coerentemente com Benjamim Cardozo, que o direito aquilo
que um juiz diz que , e ento precisamos estudar como se d o processo de
deciso.
Ora, o conceito de Direito que ir determinar a natureza da sua aplicao.
Como eu penso o direito, no s eu irei estud-lo, mas sobretudo, como eu irei
aplic-lo.
Voltamos, portanto, questo sobre a verdade do direito. O conceito de direito,
sua essncia ou natureza, se situa, enfim, na realidade social, na cultura jurdica ou
na questo da justia?
Por outro lado, a natureza do direito se demonstra cincia, tecnologia ou arte?
Preliminarmente, portanto, descartamos a teoria tridimensional do direito no
sentido de que os trs elementos dimensionais do direito, por ela muito bem
situados, sejam harmnicos a ponto de se equilibrarem, sem preponderncia de um
deles.
Vimos, outrossim, que numa concorrncia onde a norma escrita est presente,
por sua natureza dogmtica e esttica - o nico elemento esttico, j que fato e
valor so dinmicos -, a norma tende a frear os elementos dinmicos e assim, tende
a preponderar. Entretanto, a preponderncia da norma significa mais que isso:
Significa a preponderncia, em ltima instncia, do valor que a norma encampa!
No podemos nos esquecer de que a norma o resultado da interpretao de um
fato, ou seja da sua valorao, ao passo que a norma se caracteriza pela sua validez,
a partir dela, como fato jurdico.
Em primeiro lugar, parece que s o fato social no basta: sobre o fato se cria
uma norma, ou seja, uma ordem geral, ainda que num caso concreto, mas como
243

precedente jurisprudencial, o que supe a tcnica jurdico-legislativa. Por isso, o


sociologismo, como historicamente se v, acaba sempre num normativismo, ainda
que de origem emprica.
Em segundo lugar, a norma fruto sempre de um valor (ideologia) e esse valor,
como verdade, pode ter pelo menos duas conotaes: a ontolgica e a relativa.
A primeira supe uma ideologia que se confunde com sabedoria (dizer a
verdade) e se desdobra num ato de justia. Nessa mesma medida, deixaria de ser
"ideologia" para ser autntica filosofia.
A segunda, porm, se subdivide em consensual, cultural e moral. Ainda aqui, e
sobretudo aqui, se trata de uma ideologia que significa no o "justo", mas a
"convenincia" que se assegura pela ordem legal. Direito , portanto, lei que reflete
valores e, na mesma proporo em que essa convenincia convenincia da
sociedade, pode se traduzir num "sociologismo" s avessas.
A verdade como conceito relativo consensual quando se estabelece pelo acordo
coletivo, tal como um contrato, atravs da prpria lei.
uma verdade de cunho cultural, se estabelecida atravs do costume, cuja
caracterstica a lei teria que encampar ou deixar livre como fonte de direito.
Seria uma verdade de carter moral, finalmente, se fosse estabelecida conforme
um "eticismo", ou seja, um padro de condutas morais e visando a satisfazer o
sentimento de moral. Confunde-se, de certa forma com o conceito cultural de
verdade, mas dele se difere por causa do fim que aqui colocado. A conduta moral
visa um resultado de satisfao de princpios, ao passo que o padro cultural no
se compromete com isso, mas, pelo contrrio, pode at infringir princpios ticos. A
origem do principio tico pode ser diversa da origem do padro cultural. Exemplo
disso o "palavro": Fruto da cultura - informalmente, palavra corrente -, mas
nem por isso aceito como conduta eticamente correta.
Em terceiro lugar, a norma pode ter um valor meramente formal (vigncia) e
primar no o justo ou o conveniente, mas o meramente correto a partir de um
englobamento procedimental lgico. o "direito puro"!
Essa teoria, a de Kelsen, por exemplo, supe o direito apenas como direito
positivo, e este no passa de um legalismo lgico. Para esse autor, o conceito de
"justia" algo irracional. Como justia supe verdade e esta, por sua vez, o
desvelamento do ser, o prprio conceito de "ser" irracional. Se assim , resta

244

somente o direito como valor relativo, conveniente, o que meramente ideolgico e,


portanto, deve ser evitado. A inteno da "teoria pura do direito" livrar o direito,
que se confunde com lei, de quaisquer elementos metajurdicos ou polticos.
Se no podemos atingir a verdade, o "ser", importa-nos, sob pena de um
relativismo

niilista,

estabelecer

um

"ser",

ou

melhor,

um

"dever-ser".

Kantianamente, portanto, o "dever-ser" do direito o que a norma ou determina.


A norma o direito. No instrumento de convenincias metajurdicas ou, muito
menos, de desvelamento da verdade ontologicamente entendida. , de certa forma,
fim em si mesma!
Ao se examinar essa teoria, salta logo a dvida: possvel um "direito puro"?
Quem faria isso? A dvida, porm, se transforma em certeza rapidamente: No! O
prprio Kelsen admite uma "grundnorm", ou seja, uma norma fundamental, tal
como uma constituio ou lei primeira, sob a qual nada h seno questo de fato.
Na verdade, no o Estado que inventa o homem, mas o homem que inventa o
Estado, a lei.
Volta-se, portanto, disputa entre o valor como ontologia e o valor de cunho
relativo, ou seja, como "convenincia" ao invs de "justo".
Em quarto lugar perguntaramos, ento, qual seria o papel do direito numa viso
sociolgico-normativa? Cabe ao direito interpretar ou interferir? Ser emprico ou
ideal? Ou, ainda, at que ponto interpretar no j interferir? A discusso com
Habermas supe estas questes, que devero ser enfrentadas, pois h uma
problemtica legal, no s importante, mas a razo do filosofar sobre o direito nos
nossos dias. Sem dvida, h uma realidade legal que, a despeito de ser instrumento,
acaba sendo tambm um problema, cujo impacto dever ser neutralizado para que
a lei "cumpra o seu papel".
Em quinto lugar, o que restaria para o conceito de justia em relao verdade
ontologicamente entendida?
O termo "justia" apontado como derivado de "jus", "jungere", no latim, que
significa "unir", como num feixe. Traduz-se tambm como "virtu", "virtude", a
suprema virtude, que o Bem, ou seja, ser justo. Sugere, pois, uma idia de
comportamento e de regras.
O termo grego "dike" traduzido por Heidegger na "Introduo metafsica",
como "juntura" e significa a oportunidade, ou a possibilidade do homem ser

245

autntico, ou seja, sendo diante dos outros, o homem completa-se a si mesmo,


"sendo" o que deve ser: Indivduo e poltico. Nesse sentido, "justo" o que promove
a dignidade do homem, animal nico, na medida em que idntico a si mesmo, mas
essencialmente poltico ("zoon politikon"), na medida em que se identifica consigo
mesmo na alteridade, na diferena e no respeito do e para com o outro.
A noo de valor pode ser comprometida com pelo menos trs dimenses:
A econmica, pragmtica, onde valor o que resolve (a necessidade) e se resume
no "dinheiro".
A tica, que se traduz por virtude, no sentido estico de conduta segundo a
razo e, portanto, valorativa, ou seja, relativa e sem compromisso necessariamente
com a alteridade, mas dependendo da valorao do que racional.
A ontolgica, que significa "dignidade", ou seja, respeito ao "ser". O "ser", nesse
sentido, inclusive o "ser" que se desdobra na existncia ("sendo") de cada um e,
portanto, respeito ao "ser" possibilitar sua realizao ou autenticidade.
A verdade ontologicamente entendida, no mera correspondncia da mente
com as coisas, mas correspondncia das coisas consigo mesmas, ou seja, com o seu
fim. Verdade , em suma, correspondncia ou identidade. Identidade, por sua vez,
ser o que se , pois s se idntico a si mesmo e, no ser a si prprio, o ser do
homem que um fazer-se, encontra um possibilitar-se a si mesmo de ser o que
deve ser, ou seja, conforme o seu fim de criatura.
Qual seria, ento, a natureza e o conceito de "justia"? A natureza de justia a
aponta como prtica e supe, na definio aristotlica dar a cada um o que seu.
Compe-se como conceito de verdade, que, em si, terico: dar a cada um o que
seu dizer tambm "ser o que "!
Porm, "dar a cada um o que seu" supe a preservao de uma harmonia, o
"Bem comum", e como "bem", uma virtude. No uma mera virtude como so as
outras trs enumeradas pelo Estagirita, a prudncia, a fortaleza e a temperana, que
se referem ao prprio indivduo e, como para os esticos, aproveita a si mesmo,
mas a justia a virtude por excelncia, pois diz respeito ao outro e se desdobra,
dessa forma, na vida poltica.
A justia , portanto, dividida classicamente por Aristteles, em:
- Distributiva (do Estado em relao aos cidados);
- Comutativa (relativa aos cidados entre si), e

246

- Legal (referente aos cidados em relao ao Estado).


Entretanto, como a justia, nesse sentido, supe o outro, supe por isso mesmo
condutas de "juzo".
juzo tomar posio, decidir diante da realidade, ou seja, "interpretar".
Os fatos (condutas) so interpretados e geram, se caso, pelos juzos de valor, as
normas.
Tais normas, por sua vez, passam a fazer parte da realidade, ou seja, fato que
h tais normas. As normas so fato e, como so fatos que prevem condutas,
ensejam tambm elas interpretao para a interferncia ou no na conduta futura.
Fazer juzo , portanto, interpretar. Mas interpretar aplicando a deciso,
permitindo ou no um desdobramento ou outro, aplicar a "justia", ou seja,
restabelecer a igualdade (eqidade) entre os homens, visando o Bem comum, que
a "unio" ou a "juno". a "comunho". Essa "reamarra" num feixe se d a todo
instante da historicidade, para se manter sempre a proporo e assim a igualdade
inicial, diante da natural dinmica da existncia.
Voltamos uma vez mais ao conceito de verdade absoluta e que, por ser absoluta,
reside na proposio que proporcional: muda um elemento, mudam todos na
mesma medida, a fim de que se preserve a verdade enunciada.
Mas h, segundo Aristteles, um "justo natural" e um "justo legal", ou seja, por
convenincia. Se o justo natural o que , o justo por convenincia depende da
vontade ou da necessidade situada em um lugar e tempo e supe valorao
segundo a economia ou a tica. Supe tambm a interveno do homem e, portanto,
o erro.
A confeco de normas necessria, pois preciso esclarecer as valoraes. Mas
como o "justo legal" inserido em normas, estas normas sero sempre eivadas de
lacuna, pois impossvel a inscrio de todas as hipteses que ocorrero no caso
concreto, quando a norma dever ser invocada. Aqui est todo o problema do
filosofar o direito: como manter o justo legal ou como corrigir a injustia legal?
preciso que se adapte ou se converta a lei geral para cada caso concreto, como
se fosse o prprio legislador a decidir cada caso real. preciso, pois, manter a
igualdade almejada, ou seja, a "eqidade".
Nesse sentido, no basta um exerccio de exegese da lei, ou seja, saber a vontade
do legislador que efetivamente fez a lei, mas a vontade do legislador que decidiria o

247

caso concreto. O aplicador da lei o que "corrige" a norma geral em cada caso,
como se norma, como deciso anterior que , se equivocasse. E efetivamente se
equivoca!
Interpretar no s conhecer o sentido, mas o sentido para o caso que est sob
deciso. Esta a funo hermenutica: supe a lei como meio e no como fim em si
mesma, pois o fim "dizer o direito", ou seja, o que justo para aquele caso.
saber o justo, "jurisprudncia".
Dizer o direito, portanto, implica em definir tambm a natureza do direito:
cincia, tecnologia, arte.
Obviamente, se entendermos cincia no sentido positivista de "saber rigoroso e
objetivo", no podemos dizer que direito cincia. Mas o sentido de cincia como
filosofia, ou seja, como "saber", o que o direito . Esse o sentido de
"jurisprudncia", ou seja, saber (prudncia) o que justo (jus).
Os legalistas partem do ponto de vista de cincia no sentido positivista e por
isso no consideram o direito como cincia, e querem, como compensao,
imprimir-lhe um rigor que a natureza do direito repudia.
Outrossim, na medida em que o direito tambm justo legal, como "economia"
ou administrao de necessidades (e vontades, portanto,), insere-se num contexto
de direito positivo que a explicitao de uma ordem complexa, cada vez mais
tcnica e , portanto, uma tecnologia. Tecnologia o carter de instrumento da
norma legal. Tecnologia uma definio de procedimentos com fins de utilidade. A
lei cabe perfeitamente nesse conceito: meio e no fim em si mesma.
O que dir do direito como arte?
O desdobramento da verdade, cuidada precipuamente pela filosofia, o justo no
campo do direito e o belo no seu resplandecer esttico.
Evidentemente, que o "belo" no significa o que traz boas impresses, que
"relaxa" e diverte, mas pode ser, como reflexo do real, causador de "mal-estar",
inquietao, desde que o real espelhado seja ele mesmo injusto. O belo acusa o
injusto apontando o que parmetro esttico de justia: o prprio desvelar do ser.
Portanto, cuidando do que justo na conduta, cuida do que conceitualmente
verdadeiro ( cincia) e, atravs de procedimentos, compe-se em obra de arte.

248

Por certo, se a filosofia busca exaltar o ser como verdade, a arte procura exaltar
o ser como belo. Cabe ao direito exaltar o ser como conseqncia prtica de justia.
So, entretanto, uma s e nica essncia, a do prprio ser.
Finalmente, se o direito isso, "ser" (justo por natureza) e "conveniente", "deverser" (justo por vontade), preciso que se estude a filosofia e a arte, de um lado, e a
filosofia poltica do outro. preciso que se faa hermenutica no seu sentido de
disciplina filosfica esquematizada a partir do sculo dezenove, mas tambm
presente em toda a existncia como uma condio da prpria existncia.
Os prximos passos sero, portanto, o estudo da filosofia poltica, para
esclarecimento do direcionamento do direito na sua nascente e, posteriormente,
com o respaldo filosfico, empregar-lhe o brilho da esttica.

249

A HERMENUTICA

COMO DISCIPLINA
Mas o que quer dizer este poema? Perguntou-me alarmada a boa senhora.
E o que quer dizer uma nuvem? respondi triunfante.

Uma nuvem disse ela umas vezes quer dizer chuva, outras bom tempo...
(Mrio Quintana, Poesias)
Portanto, a f assim: se no vier acompanhada de ao, por si mesma coisa morta.
(Tiago, 2, 17)

Por que necessrio que se faa uma "esttica" do direito?


Poderamos partir da clssica discusso sobre se o Direito cincia ou arte.
Conclumos, no entanto, que o Direito cincia na sua essncia, no seu contedo
que busca a forma prtica de verdade. A identificao do Direito com a filosofia
dos tempos clssicos, como j afirmamos, como se encontra, por exemplo, em
Santo Anselmo, para o qual verdade e justia se definem reciprocamente.1
Por outro lado, Dilthey quem alerta para o fato de que, na classificao
aristotlica, Direito e Filosofia so sinnimos, assim como a Arte, apenas se
distinguindo pela finalidade. Com efeito, Aristteles "divide a filosofia na cincia
teortica, potica e prtica. teortica quando o seu princpio e o seu fim o
conhecimento; potica quando o seu princpio reside na faculdade artstica, e o
seu fim numa obra criada; prtica, quando o seu princpio a vontade e o seu fim a
ao."2 Isso tem muito a ver com o que Gadamer chama de "A significao exemplar
da hermenutica jurdica", para a explicao do "problema hermenutico da
aplicao", que conjuga com "a atualidade hermenutica de Aristteles".
Mas o prprio Dilthey quem avisa tambm que, aps tomar a cincia uma
direo unitria, a qual chegou ao mximo desenvolvimento com Aristteles,
acabou se desintegrando com o imprio de Alexandre, fundando-se as cincias
particulares, at que a prpria cincia geral do Direito, na modernidade, tornou-se
independente desde os tempos de Hugo Grcio.3
Portanto, essencialmente, a questo da verdade, que uma questo de cincia no
1 Conferir a coleo Os pensadores. So Paulo : Nova Cultural, vol. Dedicado a S. Anselmo e a Abelardo, p. 161.
2 W. Dilthey, Essncia da filosofia. Lisboa : Presena, 1984, p. 28.
3 Cit., p. 31-32.

250

sentido lato, filosfico, e no no sentido meramente positivista de cincia, como j


dissemos antes, tambm uma questo de retido: agir justamente agir conforme
a verdade e no admira que o mtodo procedimental do processo judicial seja uma
rplica da busca filosfica da verdade, aplicando-se a velha dialtica grega do
silogismo (tese-anttese-concluso, ou: autor-ru-juiz) e que fundamente o "direito
de defesa", ou seja, de contradizer.
Portanto, o Direito cincia e arte. cincia enquanto partilha com a filosofia a
busca teortica da verdade, que causa de harmonia, e arte na sua formosura, na
medida em que a verdade, por isso mesmo, bela.
Cabe-nos, portanto, aps defini-lo filosoficamente, estudar o Direito sob o
prisma da prtica, ou seja, como se d a aplicao do princpio de justia diante da
questo poltica da legalidade. o que se chama de hermenutica.4

4 Conferir Vrit et mthode, Paris : Seuil, com reviso de Paul Ricouer, p. 148 e seguintes.

251

A HISTRIA DA HERMENUTICA
He questioned softly why I failed?
For Beauty, I replied And I for Truth Themself are one We brethen, are. He said.
(Emily Dickinson)
(Ele perguntou morbidamente porque eu morri?
Pelo Belo, eu respondi E eu pela Verdade se ambos so idnticos,
ns somos iguais - Ele disse.)

No nos interessa fazer uma digresso histrica sobre a hermenutica, que seria
objeto de um estudo especializado, mas apontar rapidamente as suas bases
histricas, a fim de se poder compreender o seu estgio atual.
Dilthey se preocupou pioneiramente com a sua questo histrica.1 Para ele, a
arte de interpretar nasceu na Grcia, fruto da necessidade de ensinar, face as
controvrsias de entendimento dos textos clssico como os de Homero. Adquiriu
base mais segura com a retrica e com os sofistas, chegando a Aristteles, que lhe
deu consistncia cientfica.
Um novo passo foi dado com a filologia alexandrina, como arte de recensear
textos, criticando, interpretando e avaliando-os, a fim de afastar falsidades. So
nomes dessa poca, citados por Dilthey, Aristarco e Hiparco, a qual assiste uma
melhora da conscincia metdica devido ao antagonismo com a filologia de
Prgamo, na qual Crates de Mallos introduziu o princpio estico da interpretao
alegrica, que acabou com a contradio entre os documentos religiosos antigos e
uma filosofia avanada.
Surge uma nova fase, segundo Dilthey, quando a hermenutica passa a ser usada
metodicamente para a exegese de textos sagrados.
H uma disputa na interpretao de textos bblicos, a fim de dar fundamento
f, entre a Igreja Crist e os Judeus. Situamo-nos no perodo da Patrstica, ou dos
Primeiros Padres. So deste tempo nomes como Filon, Justino e Irineu. Na luta
contra os judeus e os gnsticos, Tertuliano desenvolve regras fecundas para uma
1 O texto Origens da hermenutica, trad. Alberto Reis. Porto : Rs, no vol. Textos de hermenutica, p. 149-203.

252

melhor exegese, ainda que, na Igreja grega, ocorra antagonismo que se exprime na
oposio de princpios, sendo que a escola de Antioquia explicava seus textos
conforme princpios gramtico-histricos.
A disputa teolgica fez surgir uma hermenutica de carter cientfico, sendo que
as primeiras teorias hermenuticas de que se tem conhecimento nasceram deste
conflito. Filon, Orgenes e Santo Agostinho fundaram uma teoria hermenutica
coerente qual depressa se opuseram duas obras hermenuticas da escola de
Antioquia, assevera Dilthey, infelizmente perdidas, uma de Diodoro e outra de
Teodoro.
A partir do renascimento, aparece uma nova etapa. Com a separao com a
antigidade clssica e latina, trabalhava-se largamente com simples relaes e
fragmentos, de modo que a filologia, a hermenutica e a crtica, por deverem ser
mais construtivas e criativas, acabaram atingindo um estado mais avanado.
Duas grandes foras dominam os quatro sculos seguintes, de uma literatura
hermenutica abundante: uma tentava assimilar as obras clssicas e a outra
trabalhava com os escritos bblicos. O conjunto de regras da filologia clssica
chamava-se ento ars critica e era composto pelas obras de Scioppius, Clericus e a
obra inacabada de Valerius. A constituio definitiva da hermenutica se deve,
contudo, interpretao bblica, como aponta Dilthey, sendo que a obra mais
importante e talvez a mais profunda foi a Clavis de Flacius, de 1567.
Flacius tinha de combater em duas frentes, assinala Dilthey: tanto os anabatistas
como a Contra-reforma catlica afirmavam a obscuridade das Sagradas Escrituras,
ao que ele se ope. Lutava-se, da parte dos luteranos, contra a doutrina catlica da
tradio, que tinha acabado de ser reformulada. Belarmino, o representante do
catolicismo de Trento, uns anos depois da obra de Flacius, combateu agudamente,
num panfleto de 1581, a inteligibilidade da Bblia, tentando provar, assim, a
necessidade da tradio para a completar. Flacius teve de demonstrar a
possibilidade de uma interpretao com valor universal, o que o fez trilhar um
caminho de meios e regras que a hermenutica jamais havia trilhado.
As insuficincias formais da obra de Flacius foram superadas, conforme noticia
Dilthey, pela hermenutica de Baumgarten, atravs de cuja obra, Nachrichten von
einer Hallischen Bibliothek, que os alemes comearam a ter conhecimento a
respeito dos livres pensadores ingleses, que interpretavam Antigo Testamento com

253

base na etnologia (Por exemplo, Semler e Michaelis). Semler, precursor de Cristian


Bauer, prega a interpretao apoiada no uso lingstico e em circunstncias
histricas, emancipando-se a tradio do dogma, fundando-se a escola gramtico
-histrica. Depois disso, o esprito sutil e prudente de Ernesti criou no seu
Interpres a obra clssica desta nova hermenutica, com cuja leitura Schleiermacher
pode desenvolver a sua prpria hermenutica. Obviamente, parte-se de uma
concepo filosfica da natureza humana, que seria limitada pelas circunstncias
locais e momentneas: a natureza humana a histrica.
A hermenutica clssica e a hermenutica bblica, que at ento seguiam
caminhos distintos, comeam a ser consideradas aplicaes de uma hermenutica
geral quando o wolfiano Meier escreveu a sua obra em 1757, denominada Versuch
einer algemeinen Auslegungskunst (Tentativa de uma interpretao artstica
universal).
Porm, sua teoria ainda apresentava influncia da simetria anterior. Para uma
hermenutica fecunda, unindo a virtuosidade da interpretao filolgica e uma
verdadeira faculdade filosfica, aparece Schleiermacher.
Schleiermacher se situa dentro da filosofia transcendental alem, cujo mtodo
consistia em recuar, para alm dos dados da conscincia at uma faculdade
criadora, homognea e inconsciente, que produz em ns toda a forma de mundo.
Da surge a sua arte peculiar de interpretao e a constituio definitiva de uma
hermenutica cientfica.
At ento, a hermenutica no passava de um conjunto de regras com vistas a
uma

interpretao

com

finalidade

universal.

Para

almm

dessas

regras,

Schleiermacher recuou at anlise da compreenso, entendendo-a como um


"reproduzir", um "reconstruir", apoiando-se na sua relao viva com o prprio
processo de produo literria: busca a inteno e a mentalidade do autor.
Certo que essa conquista, a constituio de uma hermenutica geral, teve por
aliada, segundo Dilthey, uma circunstncia favorvel: o fato das novas intuies
psicolgico-histricas

terem

sido

transformadas

pelos

contemporneos

de

Schleiermacher e por ele prprio numa arte filolgica de interpretao. Foi Friedrich
Schlegel quem o introduziu na arte filolgica, nutrindo-se o plano de uma cincia
da critica, uma "ars critica" que se assentava numa teoria da criao literria.
De Schlegel tambm partiu a idia de uma traduo de Plato, que deveria ser

254

compreendido como artista-filsofo, ou seja, estabelecendo-se a unidade entre o


carter da sua meditao filosfica com a forma artstica de suas obras,
descobrindo-se Plato, como disse Bockh, para a cincia filolgica.
Surgiu assim, em Schleiermacher, uma teoria geral da cincia e da arte da
interpretao, cujo primeiro esboo foi feito no outono de 1804, lendo o Interpres
de Ernesti, e que seu aluno Bockh tornou influente atravs das pginas que lhe
consagrou nas "conferncias sobre a enciclopdia filosfica".
Reconhece-se, portanto, a partir de Dilthey, e com Richard Palmer, que
Schleiermacher o pai da moderna hermenutica enquanto disciplina geral.2
Segundo Dilthey, ao estudar Schleiermacher, descobrimos que a finalidade
ltima da hermenutica compreender o autor melhor do que ele prprio se
compreendeu, proposio que a conseqncia necessria ria da teoria da criao
inconsciente.
importante frisar, com Ricouer, que Schleiermacher era romntico e crtico, ao
mesmo tempo: romntico, por seu apelo a uma relao viva com o processo de
criao e crtico, por seu desejo de elaborar regras universalmente vlidas da
compreenso. Romntico por querer "compreender um autor to bem, e mesmo
melhor do que ele mesmo se compreendeu" e crtico, por seu propsito de lutar
contra a no-compreenso em nome do famoso adgio: "h hermenutica, onde
houver no-compreenso."3 Na hermenutica jurdica, o conhecido ditado "in
claris cessat interpretatio".
Depois de Schleiermacher, o prprio Dilthey quem, descrevendo a histria da
Hermenutica, tambm faz a sua histria.

2 R. Palmer, Hermenutica, trad. Maria Lusa Ribeiro Ferreira. Lisboa : Edies 70, 1986, p. 103. Ver tambm P.
Ricouer, Interpretao e ideologias, trad. Hilton Japiassu, 3. ed. Rio : Francisco Alves, 1988, p. 20-42.
3 Ricouer, cit., p. 21.

255

Segundo Richard Palmer,4 Dilthey quer a hermenutica como fundamento das


"Geisteswissenschaften", isto , as cincias do esprito, ou, como diramos hoje, as
cincias humanas. O prprio Dilthey j havia dito, alis, que o papel essencial da
hermenutica o de "estabelecer, teoricamente, contra a irrupo constante da
arbitrariedade romntica e do subjetivismo ctico no domnio da histria, a
validade universal da interpretao, base de toda a certeza histrica. Integrada no
conjunto que a gnoseologia, a lgica e a metodologia das cincias morais
constituem, a hermenutica um intermedirio importante entre a filosofia e as
cincias histricas e uma base essencial das cincias do esprito".5
De acordo com Palmer, o projeto de uma hermenutica geral acaba esmorecendo
com a morte de Schleiermacher, em 1834, cambiando-se a preocupao
hermenutica para os limites das disciplinas particulares.6
Dilthey quis estabelecer a Hermenutica como fundamento para todas as
cincias humanas e sociais, ou seja, todas as disciplinas que interpretam as
expresses da vida interior do homem, tais como gestos, atos histricos, leis
codificadas, obras de arte ou literatura.
Seu objetivo era a interpretao objetivamente vlida dessas "expresses da vida
interior", contra a tendncia de os estudos humansticos se influenciarem pelas
cincias naturais, como era a influncia de Comte, que pregava a primazia da
experincia concreta contra a especulao. Isso no significava que Dilthey
comungasse do ideal da escola histrica alem, que para ele se caracterizava pela
inconsistncia

epistemolgica

da

pretenso

objetividade,

misturando

acriticamente as perspectivas idealista e realista.


Ao contrrio, a experincia concreta, histrica e viva, eram o ponto de partida e
de chegada das cincias do esprito, pois no se devia tentar ir alm da prpria
vida. Quer convergir dois pontos de vista conflituosos: o realismo emprico e o
positivismo anglo-franceses com a filosofia da vida e o idealismo alemes,
negando, porm, qualquer base metafsica, preferindo as bases "epistemolgicas".
Dilthey procura continuar o idealismo crtico de Kant, embora no sendo um
kantiano, alegando que "chegamos ao conhecimento de ns prprios no atravs da
introspeco mas sim atravs da histria",7 que significa uma recuperao da
4
5
6
7

Palmer, cit., p. 105 e s.


Idem, p. 164-165.
Idem, p. 105.
Idem, p. 107.

256

conscincia da "historicidade" de nossa prpria existncia que se perdeu nas


categorias estticas da cincia.
A "filosofia da vida" procura regressar plenitude da experincia vivida contra
as tendncias formais, mecnicas e abstratas, criticando Dilthey as formas de
pensamento naturalsticas. A Critica da Razo Pura (Kant), por exemplo, por
invocar categorias abstratas exteriores vida, so o oposto da prpria vida. Para
Dilthey, Locke, Hume e Kant so pensadores que separam o "saber" do sentido e da
vontade e para os quais, nas veias do sujeito no corre sangue!
Concorda com Hegel, porm, na inteno de compreender a vida a partir da vida
(realidade histrica), embora entenda que a histria no seja meta absoluta e nem
manifestao do esprito absoluto como Hegel queria, e sim expresso da vida, ou
seja, histria, para Dilthey, fruto e no determinao da vida.
A ausncia de referncia experincia humana caracterstica das cincias
naturais, ao passo que as cincias humanas tratam de um mundo externo em
relao com o sentimento e com a vontade humana: os fatos so significativos
apenas na medida em que afetam o comportamento e ajudam (ou impedem) fins
humanos.
S entramos nesse mundo interno humano no por meio da introspeco, mas
da interpretao, ou seja, da compreenso das expresses de vida, que se constitui
na decifrao das marcas que o homem imprime aos fenmenos.
Dilthey estabelece, dessa maneira, a diferena entre "compreenso" (cincias
humanas) e "explicao" (cincias naturais), numa critica importante ao cientismo,
que fez depois Heidegger recuar at ele, a fim de ultrapassar as tendncias
cientificistas de E. Husserl.
Estabelece, assim, a frmula "experincia, expresso e compreenso".
"Experincia", em alemo "erlebnis", "erleben", significa "er + leben", ou seja,
viver, experincia como "vivncia", no havendo diferena entre conscincia da
experincia e sua constituio, ou seja, no havendo diferena entre sujeito e
objeto, pois refletir sobre a experincia tambm uma experincia. Ou, poderamos
acrescentar, o sujeito objeto de si mesmo!

257

Por sua vez, "expresso" significa no o smbolo (que supe sujeito e objeto),
mas "objetificao", sendo que a compreenso tem o seu verdadeiro objeto na
objetificao da prpria vida. Objetificao to lato quanto a prpria
compreenso.
A obra de arte, assim, exprime a prpria experincia, sendo verdade em si
mesma.
A expresso, outrossim, no a expresso de uma realidade individual, seno a
percepo pelo outro seria impossvel, mas a compreenso que ocorre por causa
de experincia anlise. Essas estruturas gerais geram o conhecimento objetivo.
Trata-se, portanto, da expresso de uma realidade social e histrica revelada na
experincia ou a realidade social e histrica da prpria experincia. Isso significa
que, ao se traduzir o termo alemo "ausdruck", melhor seria usar a palavra
"objetificao" e no "expresso", admite Palmer.8
Por sua vez, por "compreenso" no se entende uma operao cognitiva, mas a
captao da mente pela mente: a vida compreende a vida. Se "explicamos a
natureza, h que se compreender o homem".9
Tal como a experincia vivida, trata-se de redescobrir-se no outro.
Por isso, "historicidade" no significa concentrao no passado, mas a afirmao
da temporalidade da experincia humana tal como a descrevemos e parte de dois
princpios: 1) o homem compreende-se a si mesmo no pela introspeco, mas por
meio de objetivaes da vida; 2) a natureza humana no uma essncia fixa:
criativamente histrica, tem o poder verdadeiro e radical de criao - o que na
histria e dela no foge.
A "historicidade" diferencia Dilthey dos demais filsofos da vida, anota Palmer,
sendo que tambm Heidegger e Gadamer se fundam nesse conceito, tratando o
homem como "animal hermenutico".
Percebe-se,

portanto,

que a "historicidade",

a partir

de Dilthey,

fundamentao terica da moderna hermenutica, estabelecendo-se como "crculo


hermenutico".
No "crculo hermenutico", o todo recebe a sua definio das partes e,
reciprocamente, as partes s podem ser compreendidas na sua referncia ao todo.
Isto significa, pois, que estamos sempre num contexto historicamente definido, no
8 Idem, p. 118.
9 Idem, p. 120-121.

258

sendo a vida algo "metafsico", mas "experincia vivida".


Assim sendo, podemos dizer que "compreender" no algo dogmatizvel, pois
questo de interao da pessoa individual e do "Geist" (esprito) objetivo, num
crculo hermenutico. Significado o nome dado s diferentes espcies de relaes
desta interao.10
Dessa maneira, em se dando a compreenso em crculo, no h ponto de partida:
sempre se parte de "pressupostos".11
A circularidade significa, assim, que compreendemos por uma constante
referncia nossa experincia e a tarefa do intrprete encontrar modos de uma
interao vivel entre o nosso horizonte e o horizonte do texto, o que Gadamer,
como recorda Palmer, ir aprofundar para evitar a imposio ao texto, de nossas
prprias categorias.12
Por tudo isso, conclui criticamente Palmer, que embora Dilthey no tenha se
libertado totalmente do cientismo que quis combater - Ricouer o considera ainda
dentro do neokantismo-,13 certo que acabou sendo considerado o pai da
"problemtica hermenutica contempornea", colocando os fundamentos do
pensamento de Heidegger.14
Para Paul Ricouer, Dilthey percebeu perfeitamente o mago do problema: a vida
s apreende a vida pela mediao das unidades de sentido que se elevam acima do
fluxo histrico.
Contudo, afirma Ricouer, "para levar adiante essa descoberta, ser preciso que
se renuncie a vincular o destino da hermenutica noo puramente psicolgica de
transferncia numa vida psquica estranha, e que se desvende o texto, no mais em
direo a seu autor, mas em direo ao seu sentido imanente e a este tipo de
mundo que ele abre e descobre.", devendo-se passar da "epistemologia" para a
"ontologia".
Aqui entra Heidegger.15 A partir de Heidegger, incluindo Gadamer, a
pressuposio de uma Hermenutica compreendida como epistemologia posta em
10 Ainda aqui, volta-se questo da proporo em Aristteles: verdadeira a relao e no o seu contedo, que
varivel; conferir acima a definio de verdade ontolgica, quando discutimos o que filosofia.
11 Os pre-conceitos de que fala Gadamer, como se ver adiante.
12 Cit., p. 126.
13 Sobre Heidegger, a bibliografia imensa. Para um enfoque hermenutico, porm, alm dos textos j citados, de
Palmer e Ricouer, tambm Gianni Vattimo, Introduo a Heidegger, trad. Joo Gama, Lisboa : Edies 70, 1989, e
Ernildo Stein, Seis estudos sobre 'Ser e tempo', Petrpolis : Vozes, 1988.
14 Cit., p. 30.
15 Sobre Heidegger, a bibliografia imensa, valendo uma pesquisa parte.

259

causa de forma essencial, assevera Ricouer. 16


Como aponta Ricouer, "se pudemos situar o primeiro trajeto, das hermenuticas
regionais hermenutica geral, sob o signo da revoluo coprnica, deveremos
situar o segundo, que empreendemos agora, sob o signo de uma segunda revoluo
coprnica que recolocaria as questes de mtodo sob o controle de uma
ontologia prvia.17
Por isso, no se deve esperar de Heidegger ou de Gadamer um mero
prolongamento da questo diltheyana, pois surge uma nova questo: ao invs de
nos perguntarmos como sabemos, perguntaremos qual o modo de ser desse ser que
s existe compreendendo.18 A questo epistemolgica, isto , de apenas
fundamentar um mtodo para as cincias, cede lugar, em Heidegger, para a questo
fundamental do ser: compreender compreender o ser e, a partir da, se pode
fundamentar inclusive posturas epistemolgicas.
Embora Heidegger tenha tido um instrumento que Dilthey e mesmo Nietzsche
no tiveram, que a fenomenologia de E. Husserl, tal ponto de partida foi superado
em direo hermenutica, caracterizando-se o seu pensamento como anticientificista.
Para ele, a Ontologia deve ser a fenomenologia do ser, ou melhor, "hermenutica
da existncia", como aponta Palmer, que, ao contrrio de Dilthey, se caracteriza no
pela metodologia geral das cincias humanas, mas por um "ato primrio de
interpretao" que faz com que a coisa em si se revele.
O "ser" das coisas, porm, se revela atravs do "mundo", que a totalidade em
que o ser humano est mergulhado: s o homem tem mundo e as coisas esto no
mundo do homem. Mundo e compreenso so partes inseparveis da constituio
ontolgica da existncia do "Dasein" (o ser-a).
O "Dasein" o homem, o nico ser que ser enquanto se relaciona, enquanto
est "diante de", sempre "mitsein", "ser-com". O termo "existir", nesse sentido,
reservado ao homem, pois nem Deus est "diante de", nem as coisas esto
conscientes do mundo. Ou seja, o absoluto no convive no sentido em que o
homem, relativo, ou seja, que se relaciona e tem referncias, o faz. Nesse sentido,
podemos acrescentar que para que Deus se fizesse entender pelo homem, o
16 Cit., p. 30.
17 Idem.
18 Idem.

260

absoluto fosse cabvel na vivncia humana, teve ele mesmo que se transformar num
finito e relativo, a fim de se comunicar: Cristo o "verbo" de Deus, aquele que pode
agir, falar, significar, pois o absoluto, por ser absoluto, no tem movimento.
A compreenso se d atravs do mundo, sendo uma e outro partes inseparveis,
para Heidegger, da constituio ontolgica da existncia do "Dasein". A linguagem,
portanto, "a casa do ser", pois as palavras, no sendo apenas "invlucros", revelam
o prprio ser.
O verdadeiro fundamento da linguagem o fenmeno da fala, onde algo se
revela. esta a funo hermenutica da linguagem, que trata no de um revelar da
interioridade, mas um partilhar do mundo: no nem subjetivo e nem objetivo,
mas ambos, pois o mundo anterior a ambos e a ambos engloba.
Trata-se de uma vivncia segundo a verdade do ser: Palmer revela que numa
obra no publicada,19 Augustinus und der Neuplatonismus, Heidegger v um
cristianismo fundado na experincia vivida (no tanto conhecer a Deus, mas viver
em Deus),20 o que j no se encontra no neoplatonismo, que apresenta um
cristianismo mais esttico, cujo Deus um Ser eterno, fora e acima do tempo, do
lugar, da histria, e disponvel apenas para ser contemplado.
Segundo Heidegger, a partir de Descartes, sobretudo, colocando-se o homem
como centro, o mundo dessacralizado e a relao com Deus mera experincia
particular, projeo do prprio homem, o que faz perder a pretenso grega de
verdade como desocultao (do Ser).
A vontade faz do mundo um brinquedo nas mos do homem e ele passa a
influir, ao invs de apenas postar-se de maneira a que o ser escondido se revele.
Mas o homem a ponte entre o ser que se esconde e o que se revela. A partir do
"no-ser" como pano de fundo, interpreta o "texto" e, ao falar, interpreta o Ser.
A essncia da "mundanidade" do homem, isto , estar inserido num "mundo" a
interrogao. O homem pensa e fala: pergunta "que isto?" e por isso, podemos
completar, para Heidegger, "filosofia , ou deveria ser, hermenutica", pois no h
essa revelao sem linguagem, a marca essencial do homem. E se a linguagem , em
si mesma, hermenutica, , em mais alto grau, na poesia.
Por isso, ao superar a dicotomia histrico-cientfica contemplada por Dilthey,
19 Cit., p. 148.
20 O que coerente com o que encontramos em Acerca da doutrina crist, de S. Agostinho, cap. XXXIX: O homem
que funda a sua vida na f, na esperana e na caridade, no necessita da Sagrada Escritura para a sua instruo.
(Conferir Textos de hermenutica, p. 49.

261

dando um sentido mais profundo Hermenutica, Heidegger mudou todo o seu


contexto, fazendo com que o ato de interpretao se coloque numa perspectiva
ontolgica: o homem o "pastor" do Ser, isto , no homem que se revela o Ser,
atravs da linguagem.
Obviamente, acrescentamos, atravs da linguagem que o homem realiza a sua
essncia, o seu "ser" como existente, como "ser-diante-de".
A constituio do "ser-a" como "presena"21 significa que o homem s se
realiza, s se torna aquilo que deve ser, na convivncia. Por isso, sempre
relacionado, sempre relativo (o que no significa que a verdade relativa) e no
absoluto. Sendo um "ser-para-a-morte", apenas na morte que ter sido, pois
enquanto no chega a esse ponto de finalizao da existncia, mantm-se todas as
possibilidades.
Portanto, qualquer dogmatizao, como tentativa de estagnar a existncia,
morte, no vida.
Ao definirmos o Direito como "regras de convivncia (harmonia)" para ou atravs
da manuteno da igualdade, desembocamos sem defesa diante dessa filosofia.
Em termos de "breve introduo histrica Hermenutica", o quanto basta, por
ora, desse vastssimo pensamento.
O pensamento de Heidegger aproveita a todos os pontos de vista que estudam o
homem: a psicologia, a sociologia, a poltica, o direito, a antropologia, a religio e a
arte. J o aproveitamos para a definio de verdade e de direito, ou seja, de justia e
tambm j pudemos record-lo diante da questo hermenutica especfica.
Vale completar esse quadro com o autor da grande obra hermenutica que, de
certa forma ao menos, se coloca ainda na tradio heideggeriana: Gadamer.
A comear pelo ttulo de sua grande obra, Verdade e mtodo,22 podemos
perceber que Hans Georg Gadamer quer colocar em questo a disputa acerca da
hermenutica como ontologia e da hermenutica como mtodo simplesmente.
Na realidade, a questo envolvendo "verdade" e "mtodo" explica uma discusso
filosfica histrica que vem sendo travada entre a ontologia e o idealismo ctico. Se,
de um lado, a ontologia privilegia o acesso ao "Ser", verdade, o ceticismo
relativista que adquiriu monta na Modernidade apela para a questo do mtodo,
pois, uma vez descrente da "ocorrncia" da Verdade, do Ser, e, portanto, do justo,
21 Segundo traduo de Mrcia de S Cavalcante, em Ser e tempo, Petrpolis : Vozes, 1989.
22 Verdade e mtodo.

262

para evitar o caos, prega a necessidade de uma "tica de princpios", ou seja,


emprega filosofia e, assim, prpria hermenutica, um parmetro procedimental
segundo o qual preciso seguir regras fundamentais que estabelecem princpios. O
dogmatismo conseqncia natural, como o demonstra a leitura de Habermas, por
exemplo.23
Para Gadamer, porm, o mtodo no caminho para a verdade, mas, ao
contrrio, a verdade zomba do homem metdico, assim como todo mtodo, isto ,
todo plano falvel, no confiando nos planos o homem experiente, que , pela
falibilidade dos planos, um homem decepcionado.
O mximo que um mtodo poderia fazer seria revelar "uma verdade" j nele
contida, pois o tema orienta, controla e manipula, de modo que no se pode
confiar. Obviamente, o mtodo, como se disse acima, serve como "substitutivo" da
verdade ontolgica, diante de uma situao agnstica: o dogma posto onde se
julga que no h demonstrao a fazer.
Assentando-se em Heidegger, ainda, Gadamer transforma a sua teoria da
compreenso numa crtica formal da esttica moderna e das concepes histricas
da interpretao, com nfase especulativa e dialtica em direo a Hegel. Ou seja,
sentimo-nos em casa diante de uma obra de arte porque reconhecemos a verdade
(o artista disse aquilo que ). A legitimao da arte no est no fato de produzir um
prazer esttico, mas sim no fato de revelar o ser.
A obra de arte transforma aquele que a experimenta, entregando-se a ela, como
um jogador respeita as regras do jogo como sagradas e as transforma num ritual.24
A tradio, por sua vez, algo em que nos situamos e pela qual existimos, sendo
semelhante ao conceito de "mundo" em Heidegger. Pela linguagem que a tradio
se comunica, de modo a se "transmitir" de gerao para gerao.
O homem, finito e histrico (relativo em oposio a absoluto), compreende o seu
ponto de vista, localizado no tempo e no espao, sendo que dessa "historicidade da
compreenso" derivam algumas conseqncias:
1) O problema do juzo prvio (o "pre-conceito"):
- mais que juzos prvios, so a realidade histrica do ser
- os pressupostos vm da tradio em que nos inserimos
23 De toda a obra de Habermas destacamos Faktizitt und Geltung : Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaates., Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1992, Zwaite Auflage, como demonstrativo
inequvoco disso.
24 Em termos de regras, alis, o Direito a se insere.

263

- se a obra traz uma verdade, esta original, pois a verdade uma s.


2) O conceito de distncia temporal:
- o tempo tem a funo de eliminar o que no essencial, desocultando o
verdadeiro significado.
3) Compreender o autor de um texto ou o texto:
- importa compreender o texto, sua significao histrica, e no o autor.
4) Reconstruo do passado:
- a verdadeira tarefa da hermenutica a integrao e no a reconstituio.
5) O significado da aplicao:
- compreender implica numa aplicao (hermenutica jurdica serve de exemplo)
- "presentificao" do texto significa que "compreender um texto sempre j
aplic-lo".
- tambm na hermenutica jurdica ou na teolgica se ajusta o pensamento ao
pensamento do texto: interpretar a "vontade da lei" ou a "vontade de Deus" no so
formas de dominar o assunto, mas de o servir - no se d ao passado as aparncias
de presente, mas traz-se do passado o essencial para o presente; compreender
compreender o presente.
- conhecer no s um fluxo de percepes, mas um acontecimento histrico,
um evento, um encontro.
- parte da avaliao hegeliana de experincia: inverso ou reestruturao da
conscincia (experincia antes negativa), o que significa que uma coisa no como
a tnhamos pensado (desiluso da experincia) - a experincia contraria,
experincia de finitude.
- o homem experiente conhece os limites de toda antecipao, a insegurana dos
planos e isto o abre a novas experincias.
- esta a estrutura da historicidade: a experincia do passado previne as do
futuro.
- querer interrogar, querer saber, pois saber significa que no sabe (docta
ignorantia socrtica).
- mas uma pergunta tem sempre uma orientao (resposta implcita, ou melhor,
as fronteiras desta resposta-limite).
- da saber perguntar corretamente (penetrando no tema).
- tarefa da hermenutica: tirar o texto da alienao em que se encontra

264

(enquanto forma rgida, escrita), recolocando-o no presente vivo do dilogo, cuja


primeira realizao a pergunta e a resposta - o texto pergunta e uma resposta
(dialtica, pois cada resposta gera nova pergunta).
- a revelao ontolgica (algo no como pensvamos) se d pela linguagem
(carter no instrumental da linguagem rejeita a teoria do signo).
- a palavra , por si, j significativa, no sendo fruto da reflexo, mas da
experincia: Verbo Divino.
Como

salienta,

corretamente,

por

como

fim,

Betti

R.

Palmer,

Hirsch,

Gadamer

mas

sim

no

quer

compreender

compreender
profunda

verdadeiramente. uma aproximao de Hegel, salienta Palmer, que talvez seja um


melhoramento da concepo de Heidegger.25
Para

Richard

Palmer,

se

hermenutica

de

Heidegger

concebe

ontologicamente o evento da compreenso, Gadamer desenvolve a ontologia da


compreenso numa hermenutica dialtica que pe em causa os axiomas
fundamentais da esttica moderna e da interpretao histrica.26
Como salienta Paul Ricouer, o que faz comunicar a distncia, o que faz a
mediao, segundo Gadamer, a "coisa do texto", que no pertence mais nem ao
seu autor e nem ao seu leitor.27
De nossa parte, juntamo-nos a Ricouer quando pergunta: se a "coisa do texto"
no pertence nem ao seu autor e nem ao seu leitor, do que se trata?
Resta a entrega de si, pelo leitor, "coisa do texto", ou, como chama Ricouer, ao
"mundo da obra". Perdendo-se que o leitor se encontra no mundo do texto: a
que ele se compreende quando responde pergunta do texto. O distanciamento
condio sine qua non da compreenso.28 Distanciamento aqui pode ter um sentido
de imparcialidade, mas tem sobretudo o sentido de ser "outro" diante daquilo que
se vai interpretar: , ao mesmo tempo, exigncia e necessidade. S se interpreta
aquilo que "outro", mas s se interpreta aquilo que se expressa; significa que nem
Deus, nem as coisas, que no se "expressam", tambm no so interpretveis. Se as
coisas no tm voz, a "voz" de Deus inefvel. O Absoluto no cabe na mente
humana, como no cabe o mar num buraquinho na areia da praia, para se utilizar
de uma anedota a respeito de um santo filsofo. A sua palavra, escrita sob as
25
26
27
28

Cit., p. 217.
Cit., p. 219.
Ricouer, cit., p. 42.
Cit., p. 58-59.

265

condies humanas, ou o "Verbo", que Deus na forma humana, so ainda


"expresses" humanas, no sentido gramatical estrito.
Portanto, se Deus a tudo "conhece" na sua essncia, e por isso no precisa
interpretar, o homem s chega essncia, a duras penas, verdade, atravs da
palavra. A palavra a "casa do ser", em termos heideggerianos.
Essa dimenso do "outro" sugere a essencial distncia, um obstculo mesmo,
que torna necessria a interpretao. E a interpretao, por sua vez, e por isso
mesmo, exige um distanciamento a fim de preservar uma "tranqilidade" e evitar
uma intromisso.
Essa "imparcialidade", porm, esbarra na questo do pre-conceito, da precompreenso, que nos faz interpretar sempre de acordo com a experincia anterior.
Somos algum inseridos num determinado contexto histrico de tempo e lugar.
A interpretao deve satisfazer essa condio de "aqui e agora" em que nos
situamos. No uma "explicao" terica, mas uma converso de princpios em
atitudes de vida: vida interpretando a vida; vida alimentando-se de vida.
Na verdade, como assevera Ricouer, compreender o texto compreender, antes
de mais nada, a si mesmo no texto.29 perder-se diante da indagao do texto, ou
seja, o texto que nos indaga. Poderamos dizer, formar ou reconhecer um
contexto, o contexto no qual estamos inseridos!

29 Cit., p. 57-59.

266

A HERMENUTICA JURDICA
Realmente, como observou Miguel Reale, a histria da Filosofia do Direito um
entrecruzar de teorias que pregam ou a primazia do fato, ou a primazia do valor,
ou a primazia da norma.1 Essas teorias a respeito da essncia do Direito,
evidentemente, determinam a respectiva hermenutica jurdica, pois como
observou o referido mestre, ao dizer o que o Direito, j estamos adiantando como
vamos encarar a hermenutica jurdica, ou seja, como pretendemos interpretar.2
O estudo da histria da hermenutica jurdica,3 assim, revela basicamente trs
temas, que so apropriados por diversas escolas, com denominaes diferentes
conforme o pas de origem: as escolas sociolgicas, as filosficas e as
normativistas.4
O tema da "hermenutica jurdica", porm, como disciplina autnoma, aparece
na Europa sobretudo no sculo dezenove, ao lado da fundao da hermenutica de
modo geral como preocupao disciplinar particularizada.5 a sistematizao da
questo do "interpretar" com bases mais cientficas, por assim dizer, que levar
tambm no campo do direito a uma sistematizao do carter da aplicao do
direito, ou, em termos prticos, de como decidir.
Miguel Reale salienta que essas trs grandes concepes do Direito se resumem
no seguinte:
"a) - o "normativismo jurdico abstrato", ou teoria do Direito como simples
sistema de comandos ou de regras;
b) - o "eticismo jurdico" que, vendo o Direito como sistema de regras, o
subordina rigorosamente a valores morais;
c) - o "empirismo jurdico" que, ao se contrapor ao normativismo puro, pe em
realce a dimenso "ftica" do Direito, renovando com rigor cientfico certas teses j
debatidas pelo "historicismo" na primeira metade do sculo passado".6

1
2
3

Sobre a Teoria tridimensional do direito, conferir captulo Justo ou conveniente.


O direito como experincia, So Paulo : Saraiva, 1968, p. 231.
Conferir Gillisen, Introduo histrica ao direito, p. 513 e s., Wiacker, Histria do direito privado moderno, p. 397
e s., e Reale, Filosofia do direito, p. 409 e s.
4 Filosofia, p. 409.
5 Sobre a influncia de Schleiermacher no seu tempo, contemporneo Escola Histrica, conferir Wieacker, cit., p.
419.
6 Cit., p. 409-410.

267

Entretanto, como j havamos dito na crtica Teoria Tridimensional do Direito,7


a questo no pode se resumir ao elenco de trs grandes correntes, pois a viso
aristotlica do Direito Natural, ainda que se possa pretender que desemboque
numa "tica", nada tem a ver com o "moralismo" desse "eticismo", como foi
classificado.
Temos, portanto, um "normativismo" que entende que o Direito se resume a leis,
ainda que acredite num "direito natural", mas que no tem significado se no for
objeto de uma "objetivao" legal. Evidentemente, a interpretao, para esta escola,
como a da Exegese na Frana, ou Pandectista na Alemanha, ou a "Analytical School"
na Inglaterra, que entende que a lei a nica fonte de direito, a interpretao ser
sempre restrita a explicitar a norma, ou seja, a ordem do legislador estatal,
incluindo-se a as decises superiores, no caso ingls, que vinculam como lei os
juzes inferiores. S h interpretao, portanto, quando a norma for obscura e, pois,
in claris cessat interpretatio.
Outrossim, parte esse "positivismo idealista" do normativismo, aparece o
movimento historicista, segundo o qual o direito est no "esprito do povo", ou na
expresso alem consagrada por Savigny, "Volksgeist", quando o Direito se
assemelha linguagem, igualmente surgindo de maneira annima, pelo costume
vivo da coletividade.
Como sabido, no entanto, houve a necessidade de se "esclarecer" qual era esse
"esprito" e a Escola Histrica acabou admitindo que "os costumes devem exprimirse em leis, porque somente so leis verdadeiras as que traduzem as aspiraes
autnticas do povo", como observa Miguel Reale.8
Por isso mesmo, a despeito de uma corrente sociolgica que pregava o "direito
livre" (das leis), como o caso de H. Kantorowicz, para o qual, na sua Der Kampf
um die Rechtswissenschaft, que publicou em 1906, sob o pseudnimo de Gnaeus
Flavius,9 o sociologismo histrico acabou dando prioridade aos textos legais,
acontecendo como observou Miguel Reale, a transformao de um "historicismo de
contedo social, para um historicismo meramente lgico-dogmtico".10
Portanto, como conclui Reale, tanto os empiristas, que vem na norma o
"resultado" de condies impostas pelas circunstncias do viver social, como os
7
8
9
10

Conferir acima.
Reale, cit., p. 438.
Reale, cit., p. 425.
Reale, cit., p. 437.

268

aprioristas, para os quais a norma "condio" lgica de condutas possveis,


acabam descambando para o mais exacerbado "normativismo".11
No campo do positivismo emprico, de orientao sociolgica, a lei no pode ser
interpretada, porque se trata de uma interpretao j da realidade social ou do
"esprito geral"; diante do positivismo idealista, por outro lado, a interpretao
embaraada porque a lei uma ordem que condiciona a realidade social, de modo
a no poder ser "alterada" a ideologia que a indicou.
De um lado, a primazia da eficcia, de outro a primazia da vigncia. Entretanto,
como a concluso de Habermas, que nesse sentido procedente, idealmente,
eficcia e vigncia se confundem.12 Resta saber se realmente isso acontece.
Da mesma forma que as teorias sociolgicas tambm incluem exacerbaes do
tipo "direito livre", onde lei alguma vivel, as concepes legalistas tambm tm
uma tendncia "purista", como o caso de Hans Kelsen.
Para Kelsen, o autor da Teoria pura do direito,13 a norma jurdica no tem
contedo relativamente a uma ideologia prvia. Pouco importa se uma conduta
boa ou no, para ser contemplada na norma. Trata-se simplesmente de uma
convenincia do legislador estatal que, depois de erigida condio de lei,
observados os procedimentos regulares, constitucionais, deve ser observada. Aqui,
portanto, no importa a "eficcia", mas apenas a "vigncia", pois "eficcia" ou
faticidade conceito metajurdico e o que o Direito deve contemplar a validade
tcnico-formal da lei.14
Aps comparar o "sociologismo" ao "normativismo", Reale, compara o
"normativista" ao "eticista", alegando que a nica distino entre ambos que o
normativista no v na norma uma funo ou contedo moral, valendo esta em
virtude de seu "enlace lgico na totalidade do sistema", ao contrrio do "eticista",
que entende que a norma vale pelo contedo da sua prescrio.15
A diferena entre os "moralistas" e os "empiristas", por sua vez, aponta o mestre,
que embora ambos exijam uma conexo de fundo entre a norma e a realidade
social, os "moralistas" no querem, como os empiristas, a reduo do "normativo"
ao que verificado pela freqncia.16
11
12
13
14
15
16

Idem.
Habermas, Faktizitt...
Cit.
Conferir Kelsen, cit., e o comentrio de Reale, cit., p. 463.
Cit., p. 475 e 481.
Cit., p. 482.

269

Apontam para um "dever-ser", portanto, porm com contedo moral, e que


pode ou no estar relacionado com o conceito de "Direito Natural".
Aqui tambm, uma vez caracterizada a norma como comando de ordem moral,
ou seja, segundo a viso kantiana, passando-se um imperativo categrico para
imperativo hipottico, torna-se dificultada a interpretao, pois h uma ideologia
implcita na origem da norma que no admite ser trada. Apenas que, enquanto
imperativo moral (categrico), no h sano para a sua inobservncia, o que j
ocorre com a elevao do imperativo a norma jurdica e, pois, acompanhada de
obrigatoriedade pela sano.17

ESCOLAS TRADICIONAIS DA HERMENUTICA JURDICA


Na medida em que o Direito dinmico e realiza-se como tal na deciso do juiz,
a histria da hermenutica jurdica a prpria histria do direito. H que se
salientar, contudo, que, quanto interpretao em si, surgiu uma cincia
hermenutica geral, vlida para todas as cincias humanas, que, ao mesmo tempo,
influenciou e foi influenciada pela particular funo de interpretar as normas.
Assim, interpreta-se qualquer texto (e texto qualquer manifestao que requer
interpretao) e, na hermenutica jurdica, interpreta-se o texto normativo. O que
esse texto normativo que deve ser discutido.

AS ESCOLAS NA HERMENUTICA JURDICA


Tradicionalmente, o texto normativo ora foi entendido de maneira abrangente,
ora restrita. Tivemos, entretanto, com preocupao a respeito da interpretao
legal, as escolas exegtica, pandectista e analtica, todas de cunho legalista.
Parte-se ora do princpio de que o texto sagrado, devendo ser respeitado como
tal, ora do princpio de que a autonomia democrtica estampou no texto sua
vontade e que, portanto, no pode ser objeto de interferncia.
Mas, ambos, no final, do guarida tese da obedincia cega a uma ordem de
poder.
17 Sobre a relao entre Direito e Moral, conferir Herbert L. A. Hart, O conceito de direito, trad. A. Ribeiro Mendes,
Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1986.

270

ESCOLA DA EXEGESE

A Escola da Exegese no admitia a interpretao do texto em sentido amplo,


mas, apenas, o seu entendimento gramatical e textual, a fim de espancar as lacunas
e divergncias que existem no ordenamento jurdico apenas de forma aparente.

ESCOLA PANDECTISTA

A Escola Pandectista, por sua vez, de origem germnica, tambm entende que o
texto legal preponderante, porm, pela razo de que a lei a manifestao
histrica da cultura do povo e, por isso mesmo, no pode ser objeto seno de
esclarecimentos objetivos.
A influncia do Historicismo faz-se sentir no sentido de que a tradio romanogermnica deve ser preservada, atravs da observao estrita da lei, na qual se
manifesta.
Na verdade, a Escola Histria, a partir de Savigny, na Alemanha, acaba por
dogmatizar o passado histrico como fonte de direito, no entendendo que a
tradio , na verdade, a atualizao dos valores culturais.

ESCOLA ANALTICA (ANALYTICAL SCHOOL)

A Escola Analtica, surgida na Inglaterra, no entende a preponderncia do texto


legal em si, j que a tradio anglo-saxnica desconhecia atividade legislativa
ampla, mas, entendia que a cultura e o costume do povo s podiam ser fonte de
direito na medida em que fossem reconhecidos pelo rgo estatal judicante.
Da a importncia das decises judiciais como precedente, as quais deveriam,
ento, nortear a aplicao do direito.

A HERMENUTICA FILOSFICA

ANTECEDENTES

HISTRICOS

Como foi dito anteriormente, a Hermenutica Filosfica busca seus antecedentes


no Direito Natural aristotlico, que serve de exemplo para a prpria filosofia em
271

geral, na medida em que a interpretao, no Direito, uma interpretao para a


aplicao. este o carter prtico do Direito, que ensina aos filsofos que a
compreenso do mundo deve ter uma dimenso pragmtica.
Contudo, no sculo 19 que a hermenutica comeou a ser tratada como
disciplina interpretativa, buscando o carter subjetivo das cincias humanas, entre
elas o Direito.

DIREITO

COMO COMPOSIO DE

"TEXTOS"

A partir da hermenutica filosfica, podemos entender o carter interpretativo


do direito como uma cincia hermenutica que se faz a cada instante, em cada
circunstncia.
O carter pragmtico do direito demonstra-se no momento quem que h uma
interpretao aplicativa, ou seja, o momento culminante do direito o momento em
que um juiz faz uma aplicao, ou seja, quando "diz o direito".
Isso significa que todas as normas so apenas projetos e que, quando chamadas
realizao, que tornam-se eficazes, caso realmente possam cumprir a sua
finalidade.
Por isso mesmo vlido dizer que estudar o Direito estudar hermenutica,
pois, na verdade, o direito como tal s existe mesmo no momento da aplicao. E a
aplicao no passa de uma composio de dois textos, quais sejam, o da norma e o
ftico, composio essa que nada mais do que a valorao de ambos,
relacionando-os.

DIREITO

E LINGUAGEM (SEMITICA E COMANDO JURDICO)

Tendo em vista que o Direito , essencialmente, linguagem, temos que distinguir


dois aspectos: o smbolo ou significante, e o contedo, ou significado.
Smbolo ou significante a externao de um contedo ou significado. possvel
dizer que o contedo, como vontade, antecede o smbolo, uma vez que este surge
exatamente da necessidade de explicitao daquele.
Os valores embutidos na norma, por exemplo, so contedo ou significado, ao
passo que os elementos lingsticos que os sacramentam so smbolos ou questo
de forma.
272

O comando jurdico materializado, portanto, por smbolos lingsticos, que


devem ser bem interpretados no momento de se observar tais comandos.
Entender o smbolo em si uma questo explicativa ou exegtica, mas, uma vez
entendido o smbolo, preciso que aquela mensagem, como finalidade, seja
entendida diante de uma circunstncia ftica real, pois que o seu contedo, o seu
significado, a sua razo de ser.

TCNICA

PROCESSUAL COMO MTODO PARA DIZER O

DIREITO

O Direito, do ponto de vista hermenutico, est inserido numa problemtica


maior, que a da prpria existncia como manifestao de uma essncia
transindividual e, portanto, metafsica, na medida em que, comum a todos, no
pertence a ningum em particular. Esse absoluto que transmuda-se em cada um,
em cada situao particular, o prprio ser, o qual, do ponto de vista jurdico, a
base do Justo.
O Justo , portanto, natural, pois que independe da vontade, estampada na lei.
Mas, a lei, metodologicamente necessria, tambm metodologicamente falha e,
por isso, indispensvel, deve ser completada sempre pela interpretao como
preocupao de realizao das finalidades.
Em outras palavras, a eqidade como demonstrao de que o "direito natural"
do ponto de vista aristotlico, nada mais do que um mtodo hermenutico. Um
mtodo para dizer o direito.

HERMENUTICA

E JUSTIA

Se colocarmos a questo sobre se o Direito deve visar a lei ou a justia, podemos


obter respostas de um ou de outro lado, como j foi visto.
Mas, se observarmos a realidade em si, veremos que o Direito um instrumento
de realizao do Homem, ou seja, atravs do Direito que o Homem busca resolver
os conflitos que o afastam de por em prtica todas as suas potencialidades. E, do
ponto de vista orgnico, s o equilbrio pode trazer soluo aos conflitos e permitir
a paz.
Cabe-nos, assim, apenas uma resposta: o Direito visa a Justia. E Justia, como
equilbrio ou eqidade, , exatamente, guardar as devidas propores.
273

Diante do texto frio e esttico, genrico e lacnico, da lei, opera o juiz como
animador desse texto sem vida, completando a generalidade esttica da norma, de
modo a resolver conflitos e restabelecer a igualdade.
O Direito, portanto, no s a Norma, seja escrita ou costumeira, e nem s o
fato objetivo em si, mas, a valorao de ambos, num contnuo esforo interpretativo
ou hermenutico que se chama dizer o Direito.

274

HERMENUTICA

DIREITO NATURAL

Como se depreende da obra de Gadamer, na esteira do pensamento de


Heidegger, a hermenutica no mera atividade terica, mas busca algo
essencialmente "prtico", que vem de encontro com a vida, o que ele chama de
"presentificao" do texto, que significa que "compreender um texto sempre
aplic-lo". Por isso, os exemplos da hermenutica jurdica e da hermenutica
teolgica so esclarecedores,1 pois interpretar a "vontade da lei" ou a "vontade de
Deus" no so meras formas de se dominar o assunto, mas de o servir.
Compreender, portanto, compreender para o presente, porque no se compreende
o passado contemplativamente, porm, se traz do passado o essencial para o
presente. Aqui, portanto, h um papel de traduo pela hermenutica, cuja
"atualizao" de gerao para gerao se d pela tradio. Conhecer, assim, no
um fluxo de percepes, mas um acontecimento histrico, um evento, um encontro.
Ou, como Heidegger respondeu a Marx, "interpretar j no modificar"?
Gadamer parte da avaliao hegeliana de experincia, para uma "inverso ou
reestruturao" da conscincia, pois a experincia antes negativa: uma coisa no
como a tnhamos pensado! Da o sentido de "desiluso" como experincia: para
Gadamer, o homem experiente um homem decepcionado, uma vez que a
experincia contraria, experincia de finitude. Isso, exatamente, vai contra o
idealismo, que acredita influir com a vontade subjetiva na confeco do mundo.
O homem experiente conhece os limites de toda antecipao, vale dizer, sabe da
experincia de todos os planos, e isto o abre a novas experincias. Ou seja,
criativo, no acreditando num "mtodo", que sempre prtico -estabelecido e
castrador da criatividade, dogma.
A experincia do passado previne o futuro e, assim, constitui-se a experincia a
estrutura da interrogao. Querer interrogar querer saber, saber o que no se sabe
(docta ignorantia socrtica).
certo, contudo, que uma pergunta tem sempre uma orientao prtica na qual
est implcita a resposta, ou melhor, as fronteiras dessa resposta-limite, como a
chama, e, portanto, preciso saber perguntar!
1 Verdade e mtodo, p. 166 e s.

275

Perguntar corretamente penetrar no tema. A tarefa da Hermenutica tirar o


texto da alienao em que se encontra, enquanto forma rgida, escrita, recolocandoo no presente vivo do dilogo, cuja primeira realizao a pergunta e a resposta. O
prprio texto pergunta e uma resposta, no sentido dialtico de que cada pergunta
gera uma resposta, que gera uma pergunta e assim por diante.
A revelao ontolgica que diz que "algo no como pensvamos", se d pela
linguagem, a qual, rejeitando-se a "teoria do signo", no tem carter instrumental.
Ou seja, a palavra , por si mesma, j significativa, pois no fruto da reflexo, mas
da experincia. a figura do "Verbo Divino".
Podemos salientar que o termo "verbo" significa ao. Deus, no seu absoluto, no
age, pois no tem "temporalidade" (passado, presente, perspectiva de futuro), e
assim tambm no se caracteriza pelo "distanciamento" que exige uma expresso e
uma interpretao. No mundo dos homens e, por isso, para "falar" com eles,
insere-se, na pessoa de Jesus Cristo, um homem e Deus, no relativo humano,
podendo, ento, "falar" com eles: falar, o "verbo", agir por excelncia, pois fazer
o fazer: caracterstica de "comando" da palavra.
Por isso, "ter um mundo", como diz Gadamer, ter uma linguagem, de modo que
os animais no tm "linguagem", mas meros signos de entendimento.
As palavras, porm, so especulativas e toda interpretao especulativa, pois
no se pode crer num significado infinito. Isso, alis, caracterizaria o dogma.
A hermenutica, assim, universal, pertence ao ser da filosofia, pois "a
concepo especulativa do ser que est na base da hermenutica to englobante
como a razo e a linguagem.", como salienta R. Palmer2 ao estudar Gadamer.
A hermenutica de Gadamer , assim, mais especulativa que dialtica, no
querendo ele "entender corretamente", mas profunda e verdadeiramente. Opta pela
"verdade" em detrimento do "mtodo". importante para Gadamer, nesse contexto,
o exemplo da hermenutica jurdica como "aplicao", assim como a presena de
Aristteles, o pai do direito natural clssico.
Gadamer estuda especialmente Aristteles em relao hermenutica,3
comeando por apontar que a "tica" aristotlica "aprender para agir".
Aplicar, nada mais do que aplicar uma coisa geral (princpio) a uma situao
particular (concreta).
2
3

Palmer, cit., p. 215; Verdade e mtodo, p. 332.


Verdade e mtodo, p. 153 e s.

276

Aristteles, segundo Gadamer, ignora a "legalidade" da natureza, reconhecendo


sim a mobilidade do comportamento humano.
Por isso, faz uma diferena entre "phronesis" (saber moral) e "epistme" (saber
tcnico). O saber moral um saber sobre si ("Sich-wissen") e um saber para si ("frsich-wissen"), enquanto que o saber tcnico, a "techn", saber algo sobre algo:
tcnica do arteso, , diramos, "tecnologia".
Enquanto a "techn" pode ser aprendida e desaprendida, (pois "mtodo"
conveniente por circunstncias), a "phronesis" no se aprende e nem se desaprende
(pois "natural").
Para aplicar o Direito, Aristteles prev a "epieikeia", ou seja, a "eqidade", que
o aperfeioamento, a correo, a atualizao da norma, ao passo que no caso do
projeto do arteso no se pode fugir do plano sob pena de se renunci-lo.
O Direito, para Aristteles, significa leis sempre deficientes em face da
complexidade da realidade humana, sendo que o direito natural inaltervel para
os deuses, mas varivel para os homens. Como j se disse antes, a verdade
absoluta como verdade, mas proporcional como desdobramento na realidade
humana.4
Aristteles se posiciona assim contra o convencionalismo extremo, que redunda
num positivismo legal, o que, alis, para Maximiliano, fruto do individualismo, e,
portanto, do relativismo.5
Ao contrrio, portanto, do saber tcnico, que tem um fim terico de projeto - ou
como diz Habermas, um "agir comunicativo" -, o saber moral, para Aristteles, tem
um fim prtico, um agir moral.
Por isso, para Aristteles, o chamado "direito natural" no mais que uma
crtica, indispensvel em razo da ineficincia do direito positivo. Bem se v, por
isso, que no se trata de um direito "revelado" e carente de dogmatizao, seja da
natureza estudada pelas cincias naturais, seja de uma orientao confessional,
embora com isso tudo, como verdade, se harmonize.
por isso que Vandyck Nbrega de Arajo,6 ao estudar o direito natural, critica
com veemncia a restrio do termo ao significado de "princpios gerais do direito",
4
5
6

Conferir, acima, o estudo sobre Ontologia.


Conferir Carlos Maximiliano, cit., p. 18.
Vandyck Nbrega de Arajo, Fundamentos aristotlicos do direito natural, Porto Alegre : Srgio Fabris, 1988. O
autor informa, na p. 13, que, segundo Michel Villey, h 225 combinaes de 17 significados da palavra natureza
com 25 correntes existentes sobre o direito natural.

277

citando Louis Delbei, para o qual "restringir o direito ao estudo das fontes formais
do direito positivo, lei, regra, costume, jurisprudncia, interditando todo
julgamento de valor ou toda considerao de finalidade, seria reduzi-lo a uma
tcnica".7
Para Aristteles, recorda Vandick, extramos o princpio do justo, da observao
da natureza, embora no se trate aqui da "natureza humana" rompida com a
verdadeira essncia do "phisikon dikaion", como depois de H. Grotius.8
Aristteles prefere a experincia, alis, como assegurou Gadamer, reflexo
lgico-matemtica preferida pelos modernos, pois o Bem (Agathom) inerente
(essncia, ousia) s coisas, como ponderou depois S. Toms: "Bodum est in re".
Anota o autor que M. Villey, in Philosofie du droit, p. 125, assevera que Heidegger
descobriu a chave do conceito clssico do direito natural,9 o que, portanto, nos
atualiza com a sua tradio.
Podemos concluir, dessa forma, que para Aristteles, o mal, "kakia", fruto da
no observao da virtude ("aret") da prudncia, porque o que conforme a
natureza, h de ser obedecido, enquanto que a necessidade de coao, violncia,
para a realizao de uma deciso ou ordem, significa que no de acordo com a
natureza.10
Vandick recorda que "natureza", para o Estagirita, o impulso inato para o
crescimento obedecendo a um propsito, numa harmonia dos meios com os fins,11
enquanto que "Metafsica" no o estudo do que est "atrs" da fsica (natureza),
mas o estudo da realidade como um todo, ou seja, uma ontologia, cincia do ser. ,
assim, uma dialtica, na medida em que tudo est em movimento (devir para
atualizao de sua potncia), j que s o "Motor imvel" ato puro.12 Heidegger
aponta, nesse sentido, para uma "superao" ou cumprimento da metafsica e no
sua destruio.
J para Kant, a metafsica equivalia a um ceticismo quanto coisa em si,
acabando por dizer que o "ser em si" incognoscvel, redundando num relativismo
sofista. E isso gera um dogmatismo, pois, no chegando verdade, inventa-se uma,
para satisfao da necessidade de segurana. O dever-ser, porm, fruto da
7
8
9
10
11
12

Cit., p. 12.
Cit., p. 13-14.
Cit., p. 14.
Cit., p. 22.
Cit., p. 47, nota 16.
Conferir Fsica, de Aristteles.

278

vontade, no se originando necessariamente da natureza, e, por isso, para ser


obedecido, precisa ser coercvel, ou seja, acompanhado da ameaa de um mal para
quem no obedece.
Aristteles diferenciava, do mesmo modo que a "tcnica" da "tica", um direito
por convenincia do direito natural, como j se viu.
O direito natural vlido em todo lugar e ocasio, pois o fogo queima na Prsia
como na Grcia, mas o direito positivo vlido somente em determinado estado,
uma vez que depende da convenincia.
Mas o importante que para o filsofo, no h anttese entre um e outro, sendo
que o direito natural, perfeito porque da natureza, deve suprir as falhas do outro,
fruto da vontade do homem e sujeito s vicissitudes das falhas humanas. Por isso,
entende Vandick, que os dois alicerces do Direito Natural aristotlica so o
significado de "physis e a sua tica.13
Se a particularizao do direito como cincia autnoma, comea com Grotius,14
completa-se depois com Thomasius, que estabeleceu definitivamente, sugere Kant,
a dicotomia entre direito e moral.15
Para Aristteles, porm, "Ethos" e "Physicon Dikaion" so inseparveis, ao passo
que para os romanos, o direito era realidade ontolgica, regente da ontologia social
do homem cujo objetivo a realizao da justia.16 Podemos dizer, assim, que o
direito romano a prtica da filosofia grega,17 ou, como o prprio Vandick assevera,
o direito romano o exemplo vivo da aplicao do "T Dikaion" de Aristteles,18
pois havia concludo que s o direito natural cientfico, uma vez que o direito
positivo fruto das convenes.19
Como se d, portando, a prtica hermenutica aristotlica da qual Gadamer se
socorre?
Gadamer procura em Aristteles, a fundamentao de uma hermenutica como
verdade, que interprete a vida e nela se insira. Por isso, recorda o exemplo da
aplicao do direito.
Segundo Aloysio Ferraz Pereira,20 Aristteles diferencia direito e moral 13
14
15
16
17
18
19
20

Cit., p. 28.
Cit., p. 33.
Cit., p. 39.
Conferir Dilthey, Essncia da filosofia, p. 32.
Vandick, cit., 78, nota 16.
Cit., p. 65.
Conferir Aloysio Ferraz Pereira, Histria da filosofia do direito, So Paulo : RT, 1980.
Cit., p. 91.

279

diferente de Plato -, colocando a moral na classificao da virtude total, ou seja,


"justia universal", e o direito como virtude parcial ou justia particular. Como
justia particular, divide-se em distributiva (que usa a proporo geomtrica) e
corretiva ( que usa a proporo aritmtica).
Por isso, trata-se o direito natural de um direito vivo, e no natureza morta da
era cartesiana, no sendo um produto, mas resulta de um esforo de descoberta,21
sendo importante, por isso, a retrica dialtica dos sofistas como mtodo de
pesquisa.22
Ser justo, nesse sentido, concorrer para a realizao do ser, conforme a sua
causa final,23 embora a imperfeio do conhecimento do direito natural torne
necessrio o direito positivo e a dialtica e pesquisa experimental.24
Alis, assegura Aloysio, a necessidade da lei positiva se deve tambm porque,
como Aristteles percebeu, mais fcil encontrar legisladores prudentes (no
momento da elaborao da lei) do que juzes dotados das qualidades indispensvel
distribuio da justia.25 Isso equivale ao ditado segundo o qual, pela inverso da
aplicao, prefervel ms leis e bons juzes, do que boas leis e maus juzes, pois o
juiz bom melhora a lei ruim e o juiz ruim piora a lei boa.
Dessa maneira, a natureza a fonte e limite de poder, pois a "eqidade" devida
necessidade de corrigir a rigidez e os desvios das leis positivas, de modo que d
ao juiz a autoridade para interpretar a lei segundo o princpio natural, e isso
Hermenutica.26
Mas, se a lei positiva no exprime o justo natural, j no visa o bem comum e a
promoo da virtude no mais lei, acentua Aloysio, j que, segundo Aristteles,
"j no realiza a funo prpria da lei" (Retrica, I, 15, 7), perdendo a sua validade e
podendo ser infringida.27
O direito natural no obedincia passiva lei, mas permite a pesquisa a fim de
determinar o direito na observao e estudo da natureza, finaliza o autor,28 que
resume assim a teoria clssica do direito natural:
- no formal e nem vazio (ope-se noo subjetiva do direito natural estico
21
22
23
24
25
26
27
28

Cit., p. 89.
Histria da filosofia do direito, p. 63 e s.
Cit., p. 81.
Cit., p. 78.
Cit., p. 82.
Cit., p. 83.
Cit., p. 84.
Cit., p. 96.

280

e ao formalismo racional do kantismo)


- no rgido, mas mtodo experimental
- no gratifica os cidados com um ilusrio sentimento de segurana como
prprio das ideologias
- no deriva do Estado (no voluntarismo e nem positivismo jurdico)
- no dualismo de regras (com pretenso de situar-se acima do direito
positivo)
- no fonte nica, complementando-se com o direito positivo
- no se confunde com a moral
- no vago e impreciso (possibilita decises prticas)
- no ideal e utpico (Plato), mas realista
- no relativismo, porm mais um "relacionismo".29
Para um direito natural, a aplicao hermenutica e no exegtica. Ou seja, "s
a hermenutica", conclui Aloysio, "no sentido dilatado que lhe damos, pode
completar a experincia e a viso dos fenmenos jurdicos em sua totalidade e na
inteireza de seu sentido. Ela se funda, ou melhor, se aprofunda na existncia
(Heidegger e seus epgonos) e na praxis (Marx e seus discpulos no-dogmticos)".30
Pois, com efeito, "a hermenutica subversiva ou, se se preferir, devolutiva: faz
'voltar de baixo para cima' a estrutura originria do ser humano", a "sua precria
plenitude.31
Como entendeu bem Gadamer, a tarefa de interpretar a lei a tarefa de
concretiz-la diante do caso particular,32 pois compreender um trabalho de
concretizao e o que autoriza o jurista, na funo de juiz, diante de um texto
legal, a completar o direito. isto que lhe d eficcia.33
O testemunho da lei brasileira em favor da eqidade interessante.
O art. 126 do Cdigo de Processo Civil ora em vigor, diz que "o juiz no se exime
de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento
da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia,
aos costumes e aos princpios gerais de direito."
Percebe-se, de sua redao, que a lacuna ou obscuridade so vistas como
29
30
31
32
33

Cit., p. 87.
Cit., p. 88.
Cit., p. 88-89.
Cit., p. 107.
Cit., p. 184.

281

exceo,34 ou seja, que faz perdurar ainda o desgastado princpio in claris cessat
interpretatio, da escola exegtica. Por isso que s a deciso "praeter legem" (na
falta de norma legal) aceita pelos juristas de modo geral, mas no a deciso
"contra legem", ou seja, contra lei.35
Coerente com isso o art. 127, do CPC, que diz: "O juiz s decidir por eqidade
nos casos previstos em lei."
Segundo Celso Agrcola Barbi, h uma tendncia a se normatizar a eqidade,
embora no se exclua a eqidade fora dos casos autorizados por lei, porque o
direito continua sendo ars boni et aequi: ao aplicar a lei no caso concreto, deve-se
atenuar o rigor excessivo que trouxer conseqncias indesejveis: a eqidade como
meio de interpretao para uma justa aplicao ao caso concreto no depende de
autorizao expressa do legislador, a qual s necessria em casos em que o juiz
deva aplicar diretamente a eqidade em lugar da lei.36
A lei de Introduo ao Cdigo Civil, que a que rege os princpios gerais de
direito, nos arts. 4o e 5o, manda que o juiz no deixe de julgar em hiptese alguma e
que atenda sempre aos fins sociais a que a lei se dirige, assim como s exigncias
do bem comum. J o art. 5o da lei n. 7.244/84, que introduziu os chamados
"Juizados especiais de pequenas causas", diz que nas causas cuja competncia for
de tais juizados, s se decidir por eqidade!
Outrossim, mais recentemente, a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que
dispe sobre juizados especiais cveis e criminais, consagra o princpio da
informalidade dos procedimentos referentes s causas de competncia desses
juizados.

34 Sobre a interpretao desse artigo, conferir Celso Agrcola Barbi, in Comentrios ao cdigo de processo civil, Rio :
Forense, 1983, v. I, p. 517 e s.
35 Idem, p. 519.
36 Cit., p. 521.

282

TEORIA

DO

JUSTO PROPORCIONAL

Recordando a figura do ano que se senta nos ombros do gigante, podemos


dizer que a filosofia constante questionamento a partir de respostas que se
tornam novas perguntas. Por isso que a sua caracterstica no a posse de "uma
verdade" ou conhecimento, mas a busca da verdade, que se fenomenaliza nas
condies humanas.
Aristteles, na tica a Nicmaco, L. V, 3, exps a respeito da "justia" como uma
proporo, de modo que, restabelecendo a harmonia, traz a unio dos homens,1
enquanto que Heidegger, na sua Introduo metafsica, procurou esclarecer a
noo de "dike" como aquilo que ajunta atravs do logos, o nomos inteligente, e
possibilita a realizao do ser do homem que a convivncia.2
Preambularmente, vamos questo da filosofia e da verdade.
Heidegger procurou responder a questo fundamental, acerca do que a
filosofia. A pergunta "que isto - a filosofia?" a pergunta fundamental, pois ao
tentarmos respond-la, j estamos fazendo filosofia.3 Concordamos, ento, que
filosofia , antes de tudo, a busca incessante da verdade e nos remetemos ao ser. A
pergunta sobre o ser comea, porm, com a pergunta sobre o no-ser, o "nada".
Na sua Introduo metafsica,4 Heidegger comea perguntando "porque h
simplesmente o ente e no antes o Nada?"
A discusso metafsica se d em volta da idia de "nada", que para Parmnides
um absurdo. Realmente, esse nada que provoca o espanto que torna possvel a
filosofia: pergunta-se "porque no de outro jeito?" Ora, quando dizemos sobre o
nada, estamos afirmando um ser, o "nada". Se o "nada" , evidentemente alguma
coisa, o ser, e no pode "no-ser".
Se o nada , no "nada". ser.
Numa proposio matemtica, sendo que sinais iguais resultam sempre
positivos, assinalando o "nada" com sinal negativo (-) e o ser com sinal positivo (+),
temos que:
+/+ = +
1
2
3

tica a Nicmaco, L V, 5.
Introduo metafsica.
Qu'est-ce la philosophie? Esta a questo. Conferir traduo de Ernildo Stein, coleo Os pensadores, So Paulo :
Nova Cultural, 1989, vol. Heidegger, p. 13 e s.
4 Introduo..., p. 33.

283

-/- = +
o que significa que, se substituirmos:
ser/ser = ser
(uma proposio positiva acerca do ser ser)
no-ser/no-ser = ser
(uma proposio negativa acerca do no-ser ser).
Ou seja, com Herclito, podemos repetir: "Nada , tudo est por se fazer".
Falar "nada ", significa, numa redundncia, "nada no ".
A "unidade dos opostos" permite a figura do fogo eternamente vivo de que fala
Herclito e que considera o "nada" como uma possibilidade do ser.
O "no-ser", portanto, nada mais do que a possibilidade do ser do homem vira-ser. A se funda a temporalidade, pois o homem no um ser absoluto, mas se
equilibra na linha tnue do momento, se atualiza, presentifica-se, entre o que
chamamos passado e o que chamamos futuro. O passado o "no-ser" que j foi e
o futuro o "no-ser" que ainda ser.
Uma folha em branco um "nada" sem significado. A partir de um trao e de
outro comea a surgir, por contraste, uma figura, uma imagem. O branco da folha
o no-ser do trao e o trao o no-ser da folha em branco. a delimitao, a
individualizao, a particularizao dentro do "tudo", do absoluto, que possibilita a
fenomenalizao do ser, ainda que este seja em si o tudo.
H portanto, uma proporo entre o "tudo" e o "nada", entre o "ser" e o "noser".
Resta da que a verdade relativa?
Concordamos que a filosofia a busca da verdade, mas se a verdade relativa,
que filosofia possvel, sendo uma poro de palpites pessoais?
A individualidade do homem leva a um conceito de verdade como relativa, como
se cada um tivesse a sua prpria verdade, o que leva ao desnimo de filosofar.
O ser absoluto, porm, se demonstra em cada momento na realidade que se
dinamiza um constante devir. Por isso, a filosofia tambm a constante busca da
verdade, pois esta, como "desvelamento" do ser, se caracteriza em cada caso
particular.
Partindo do princpio da identidade utilizado por Heidegger,5 podemos afirmar
que A = A.
5

Identidade e diferena, cit., p. 139 e s.

284

verdadeira a proposio que diz conforme a realidade. verdadeira a


proposio que afirma uma identidade como esta, A = A.
Se numa situao ideal (T), A = A, temos:
T:A=A
(T significa A igual a A)
Logo, numa situao nova, que denominamos T1, para mantermos a igualdade e,
pois, a identidade, temos:
T1 : A1 = A1
e assim por diante.
Se em T, A = A, impossvel que em T1, A = A, ou A1 = A, mas guardada a
proporo, a fim de no se alterar a perfeio da proposio, os componentes se
ajustam.
Utilizando a razo matemtica, podemos apontar:
1/2 = 2/4 = 4/8 etc.
Trata-se sempre da mesma proporo (no exemplo, de metade), inobstante se
alterem os fatores, pois se alteram sempre proporcionalmente.
No se trata de uma matematizao do pensamento, mas da prpria razo que
sempre lgica. "Logos" a realizao do ser, no entendimento de Herclito.
Se muda o aspecto da realidade, para que uma proposio se mantenha
verdadeira, deve mudar seus fatores na mesma proporo da mudana do aspecto
da realidade. Conclumos, portanto, que a VERDADE A PROPORO, ou seja, a
verdade proporcional.
Bem, o que isso tem a ver com o direito?
O conceito de direito sempre se resvalou no conceito metafsico de verdade, pois
a partir da desconfiana na verdade que se partiu, ceticamente, para frmulas que
proporcionassem uma segurana artificial.
Essa viso ctica, relativista, da verdade, no aceitando a verdade absoluta, como
"desvelamento" do ser, ou seja, como ontologia, teve que construir instrumentos de
garantia de uma "certa verdade", atravs da dogmatizao de determinados valores,
excluindo quaisquer elementos metafsicos.6
Na realidade do direito, temos a concorrncia de trs fatores, segundo a

O criticismo de Kant, por exemplo, ao concluir pela impossibilidade do conhecimento, prope normas positivas
para uma conduta conveniente.

285

sintetizao de Miguel Reale na Teoria tridimensional do direito.7


Segundo essa teoria, da tenso entre fato e valor que resulta a norma.8 Quer
dizer que o fato social, a realidade, suscita uma interpretao segundo valores, que
se consubstancia na norma legal.
Fora a crtica sobre a generalizao da essencialidade da norma, podemos
concordar que normalmente esto presentes os trs requisitos, pois mesmo quando
no h norma escrita, a interpretao na aplicao do direito pode se equiparar a
uma norma, como ocorre no direito anglo-americano.
Dessa maneira, estabelece-se uma proporo que pode ser escrita de trs
formas, de acordo com o que se quer especificar:
F:V=N
ou
V:F=N
ou
N:F=V
onde: F = fato, V = valor e N = norma.
Isso significa que a relao mantm um princpio de equilbrio ou de
proporcionalidade que, para ser mantido, deve fazer mudar todos os seus
elementos assim que um deles mudar, e na mesma proporo da mudana deste.
Teramos, ento:
F1 : V1 = N1
V1 : F1 = N1
N1 : F1 = V1
e assim por diante.
O fato social, produzido pelo homem, dinmico como o ser do homem na
histria e a sua interpretao se d valorativamente, eticamente, na mesma
proporo de sua dinamizao. A norma, contudo, mesmo aps espelhar um
determinado valor tico, mantm-se, por sua prpria natureza dogmtica,
inflexvel.
Portanto, para a manuteno da proporcionalidade entre fato, valor e norma,
preciso que se observe o fato, que tem primazia como realidade, funcionando o
valor como princpio inteligente na relao, de modo a interpretar a norma ou o que
7
8

Cit.
Cit., p. 74.

286

a valha (argumentos doutrinrios jurisprudenciais, p. ex.) que sempre regra geral


imutvel (anterior), estabelecendo-se a devida proporo na sua aplicao ao caso
concreto. S assim a verdade da proporo inicial ser mantida.
Se uma norma N1, num primeiro momento em que fato F1, o sentido
axiolgico da aplicao daquela em relao a este dever ser V1.
Numa segunda circunstncia, em que fato diverso, ou seja, F2, a valorao
dever ser outra, V2, aplicando-se a norma com essa nova valorao, ou seja, N2.
Isso "atualizar", presentificar ou tornar oportuno.
Portanto, justa no a norma, assim como justo no o fato. A valorao, que
o ponto inteligente de ligao dos dois fatores que torna justa a relao de ambos,
ou seja, JUSTA A PROPORO. 9
Disse que o ano sobe nos ombros do gigante e assim pode enxergar mais longe.
Mas no fazemos mais que explicitar nossos antepassados, os quais, na filosofia, se
realmente buscaram a verdade, so sempre nossos contemporneos.
A proporcionalidade, em termos de filosofia, parece atender ao princpio da
verdade que Heidegger exps, e, em termos de direito, parece estar de acordo com
o que Aristteles chamou de justo proporcional.10 A essncia (ser) do homem um
"sendo" na temporalidade. Como Heidegger chama de "ente".11
O corpo um objeto que delimita, traz a idia de finito (que supe um no-ser
si mesmo) que leva a individualidade e egosmo. A isso corresponde uma
diversidade. So objetos uns dos outros na coexistncia. A existncia um traado
no papel em branco.
Por outro lado, a essncia (ser) em si atemporalidade, inteligncia que se anima
e, idntica a si mesma, idntica universalidade. comunho ou identidade, pois
idntica ao tudo. A "idia" de alma corresponde a expanso e infinito. Como que
se conjugam dialeticamente esses contrrios?
Ser indivduo significa renunciar ao que mais no se , ao "no-ser".
"Nada" a possibilidade de ser o que ainda no se (potencialidade), pois o
homem est sendo num determinado tempo e lugar, o que supe a renncia de
9

Conferir, a respeito da definio heideggeriana de xinon, a Introduo metafsica, p. 156; conferir, ainda, a
respeito do Fragmento 114, de Herclito, na col. Os pensadores, v. Pr-socrticos I, p. 62, inclusive a nota 21, sobre
xyn ni, que significa com inteligncia e se aproxima foneticamente do adjetivo xyni, que se traduz por o que-, com, comum.
10 tica a Nicmaco, Livro V, 3.
11 Conferir, a respeito da traduo para o portugus do termo alemo seindes, a nota n. 1 de Emanuel Carneiro Leo,
o tradutor da Introduo metafsica, p. 77.

287

todos os outros tempos e lugares: presentifica-se entre um no-ser do passado e


um no-ser do futuro. Um constante devir.
Poderamos esclarecer isso pela seguinte frmula:
ser do homem = como o homem
onde:
ser do homem = sendo e como = ser.
Substituindo, temos o seguinte:
sendo =
o que vale dizer: sendo o que se , ou autenticidade.
No h, portanto, uma dicotomia corpo-alma, mas a harmonia (justo) entre ser e
no-ser,

"aquilo

que

se

torna",

"tempestade

calma"

da

dialtica

indivduo/universo, finito/infinito, ego/comunho, que a filosofia explica, mas s a


arte realiza. Para Hlderlin, o "uno que em si mesmo se diferencia", de Herclito, "
a essncia da beleza e antes de ter sido encontrada no havia filosofia."12
Por sua vez, "logos" a reunio constante, a unidade de reunio, consistente em
si mesma, do ente.
Para Heidegger, o termo grego "dike", mais do que "justia no sentido jurdico",
se traduz por "juntura" e por isso o "eon", o ente , em sua essencializao, "xynon",
presena reunida.
Um tal "xynon", que o que rene tudo em si e o mantm junto, ", segundo o
Fragmento 114, o "nomos" para a "polis", a legislao (legislar entendido aqui como
reunir), a estrutura interior da "polis", no um universal, no algo, que flutua sobre
tudo e ningum apreende, mas a unidade originariamente unificante do que tende a
separar-se".
Finalmente, o "nomos" no "lei" no sentido jurdico, assim como "dike" no
justia nesse sentido. O "logos" essa liga que ajunta o que tende a se desprender.
harmonia, disciplina e beleza, cosmo, identidade, do que tende a se diferenciar
em caos.
Os modernos no entenderam isso. Quiseram manter-se na individualidade para
preservar a identidade e tiveram que se socorrer do artifcio da coero.
O que, por natureza e verdade, comunho e realizao do ser do justo, ficou,
na cegueira do Iluminismo, no campo ainda do individual. Para essa circunscrio
12 Para o poeta Hlderlin, beleza significa ser. Conferir Ernildo Stein, no volume Heidegger da coleo Os
pensadores, p. 11.

288

pobre do egosmo, a lei ser quando muito, "ao comunicativa" (Habermas). Mas
duvidoso que ainda isso se recupere, pois "o dizer e ouvir s so justos, quando se
orientam, previamente, e em si mesmos, pelo Ser, o Logos".

289

HISTRIA DA HERMENUTICA JURDICA

NO

BRASIL

No Brasil, de modo bastante sintico, so mencionados como normativistas


Augusto Teixeira de Freitas, Francisco de Paula Batista, Pimenta Bueno e Lafayette
Rodrigues Pereira,1 assim como na linha do sociologismo jurdico figuras como
Tobias Barreto, Silvio Romero, Pedro Lessa, Joo Arruda, Pontes de Miranda2 e
tambm Clvis Bevilqua, enquanto que os "eticistas" so representados pela
corrente tomista, desde Jos Soriano de Souza at Alceu de Amoroso Lima,
passando por Joo Mendes Junior, Vicente Ro, Alexandre Correia, Armando
Cmara, Leonardo Van Acker, Rui Cyrne de Lima, Jnatas Serrano, Alves da Silva e
Jos Pedro Galvo de Souza.3 Evidentemente, so estes nomes dentre outros, pois
falta uma classificao mais bem sucedida e atualizada acerca de nomes
importantes e recentes do pensamento nacional, especialmente do pensamento
jurdico.4
A influncia do pensamento normativista, por vezes, maior no incio da fase
dos estudos jurdicos no Brasil, inobstante a presso do sociologismo da escola do
Recife, por exemplo, se faa presente, e se sinta, de um modo geral, a presena do
pensamento tomista na filosofia brasileira.
Nesse clima, a hermenutica jurdica no Brasil tem espao pequeno como
matria de obra literria. A histria de obras dedicadas a esse assunto comea pela
obra do tempo imperial de Francisco de Paula Baptista, denominada Compndio de
hermenutica jurdica, publicada no Recife em 1860, e que se tornou o compndio
oficial da faculdade de direito. Essa obra, apesar da no especializao do autor,
junto com a denominada Cinco lies de hermenutica jurdica, de Joaquim Igncio
de Ramalho, o Baro de Ramalho, que , na verdade, um comentrio daquela, para
aplicao na faculdade de direito de So Paulo, perduraram como nicas at o
surgimento, em 1923, do livro de Carlos Maximiliano.5
1
2
3
4

Miguel Reale, Filosofia do direito, p. 410.


Idem, p. 436.
Idem, p. 483.
Um dos maiores nomes do pensamento brasileiro, sem dvida, Miguel Reale, mas a definio de suas
caractersticas, devido ao ecletismo que o caracteriza, torna-se difcil, havendo quem o denomine um culturalista.
Por falta de uma obra enciclopdica, porm, muitos outros nomes importantes no so citados, ainda que, por si
mesmos, faam histria.
5 Sobre essas duas primeiras obras, interessante consultar, alm dos prprios textos, a apresentao das Cinco lies,
feita por Moacir Lobo da Costa, no volume, que ainda contm o Compndio (So Paulo : Saraiva, 1984, p. 85).

290

Interessante analisar as duas obras em conjunto. O professor Paula Baptista se


prope, no prlogo, a "tirar a hermenutica jurdica da confuso, em que tem
estado com o falso ttulo de sistema", dividindo a sua obra em duas partes, a geral e
a especial. Na primeira, d as noes a respeito de hermenutica, que entende ser o
sistema de regras para a interpretao das leis,6 e na segunda parte, discorre a
respeito da interpretao, que para ele a aplicao dessas regras, a fim de se
expor o verdadeiro sentido de uma lei obscura.7 V-se da, que partidrio da
mxima in claris cessat interpretatio, o que merece uma observao crtica do seu
comentarista. O Baro de Ramalho entende que toda lei precisa ser interpretada e,
citando Savigny, diz que interpretar reconstruir o pensamento do legislador, o
que impede que restrinja a interpretao como sendo apenas nos casos de lei
obscura.8 Concordam ambos, por outro lado, que a interpretao exegtica, pois o
que se busca a vontade do legislador, como Paula Baptista explicita no pargrafo
segundo da obra9 e Ramalho o confirma dizendo que o estudo da hermenutica
jurdica se justifica para se saber, quando transformada em lei, a vontade do
legislador.10 Por isso mesmo, avisa aos seus alunos: "No deve, pois, o intrprete
interpretar as palavras da lei conforme o sentido que elas tm na poca da
interpretao, mas sim de conformidade com a significao que elas tinham na
poca em que escreveu o legislador, porquanto s nesse sentido poder ele ter
empregado as palavras"11. Importante notar que, pelas suas palavras, est
demonstrado que ele estudou o mtodo histrico-evolutivo, assim como, ao citar
Savigny, citando-o como um dos que negam o direito natural, demonstra que
discute sua obra e, assim, o historicismo.12
interessante notar que, nesse alborecer da histria jurdica brasileira, os
nossos juristas ainda se sentem tributrios dos portugueses, dos quais "temos
recebido quase todos os defeitos de sua jurisprudncia", segundo Ramalho,13 ao
passo que Baptista ainda fundava os princpios de sua hermenutica na Lei da Boa
Razo, de 1769, que era a melhor seno a nica, a respeito de interpretao e que
fala em direito natural. Essa "boa razo", segundo ele, a razo dos esticos, que
6
7
8
9
10
11
12
13

Compndio, p. 3.
Idem, p. 4.
Cinco lies..., p. 97.
Compndio, p. 4.
Cinco lies..., p. 91.
Idem, p. 114 (pargrafo XXIII).
Compndio, p. 15.
Cinco lies..., p. 95.

291

inspirou os romanos e os cristos14 e a que deve nortear a interpretao jurdica


no seu tempo.
Ao citar as fontes subsidirias do direito, Paula Baptista ainda est no tempo das
antigas Ordenaes do Reino, vigorando as Ordenaes Filipinas no Brasil, razo
pela qual ainda se refere, alm dos usos e costumes, ao direito romano, ao direito
cannico, ao direito romano-cannico, e s obras dos doutores (os antigos
glosadores), num verdadeiro pandectismo brasileiro, embora mais flexvel do que o
europeu, admitindo, alm do direito natural, tambm a eqidade, como sugere
Ramalho no comentrio ao pargrafo XXV do Compndio, a respeito de textos
contraditrios.15
Nessa poca, contudo, Tobias Barreto e Silvio Romero j surgiam com a chamada
Escola do Recife, negando a tradio lusitana e querendo fundar um pensamento
nacional prprio dessa histria que se iniciava e onde as antigidades das
ordenaes portuguesas, por elas mesmas, j no tinham fora suficiente para
sobreviver.
Por outro lado, se Lafayette Rodrigues Pereira, outro clebre jurista do Imprio,
contemporneo dos citados hermeneutas (1834-1917), prximo da evoluo do
direito burgus, identificava-se com a escola da Exegese e com o racionalismo
kantiano, como observa o professor Miguel Reale em A filosofia de Kant no Brasil,
Antonio Joaquim Ribas (1819-1890), professor em So Paulo, romanista e discpulo
do alemo Jlio Frank, foi contemporneo e crtico, sobretudo de Paula Baptista.16
Ainda nessa poca, para mostrar o seu potencial, Augusto Teixeira de Freitas
(1816-1883), tambm estudioso do direito romano, onde busca as "vigas mestras",
como reala o professor Aloysio Ferraz Pereira em Augusto Teixeira de Freitas e il
diritto latinoamericano,17 para a observao da realidade social e histrica, sob a
influncia de Savigny, recorrendo sempre natureza das coisas, insurgindo-se
contra o racionalismo e o empirismo radical. So dois pensadores, a bem se ver, que
no se do bem com a mera exegese, contrariamente aos inauguradores da teoria
hermenutica no Brasil.
Carlos Maximiliano Pereira dos Santos, por sua vez, com o ttulo Hermenutica e

14
15
16
17

Compndio, p. 12.
Cinco lies..., p. 118; conferir Christiano Jos de Andrade, A hermenutica jurdica no Brasil, So Paulo : RT, s/d.
Como o relata Carlos Maximiliano, in hermenutica e aplicao do direito, p. 35.
Extrato referente ao congresso na Universidade de Roma, publicao Cedam-Padova.

292

aplicao do direito,18 d o prximo passo na histria da hermenutica brasileira,


cuja anlise breve faz no prefcio primeira edio, datada de 1924. Depois de
Paula Baptista, diz ele, "surgiu, prevaleceu e entrou em declnio, pelo menos parcial,
a Escola Histrica", transformando-se no "sistema Histrico-Evolutivo ou s
Evolutivo afinal (Jhering)", at o aparecimento da "corrente da livre indagao
(proeter e contra legem), "talvez o evangelho do futuro", e, enfim, a escola alem do
Direito Livre.19 Elege, porm, a corrente do "Evolucionismo teleolgico", "aceita pela
maioria dos juristas contemporneos", como ao final relata.20
O pensamento de Carlos Maximiliano foi dominado pelo esprito de justia, mas
no a justia embutida na lei, como vontade do poder legiferante. Ao contrrio do
fiat justitia, pereat mundus, no acreditava ele na vontade do legislador como
marco de interpretao. Achava, inclusive, a respeito da chamada interpretao
autntica, que o legislador dificilmente seria o melhor intrprete da lei, pois, como
disse o bastante citado Savigny, "a lei mais sbia que o legislador", tendo vida
prpria.21 A interpretao sociolgica.22
Para o autor gacho, a interpretao sempre necessria, no tendo cabimento o
in claris cessat interpretatio. Discute esse brocardo dizendo que no romano, pois,
ao contrrio, os romanos recomendavam a interpretao, como, por exemplo, Celso,
que dizia que "saber as leis no conhecer-lhes as palavras, porm sua fora e
poder" (Digesto, Livro l, Ttulo 3, frag. 17).23
Isso s se perdeu depois com o argumento da autoridade dos doutores, que ,
alis, o incio do pandectismo e da necessidade dos juristas de tornarem o direito
um corpo lgico de normas, acabando por desembocar na escola francesa da
exegese, aps passar pela escola dos Glosadores, at a satisfao iluminista do
Cdigo Civil napolenico.24
Maximiliano entende que o legislador no faz o direito mas o interpreta, ou
melhor, no seu dizer, ele o revela. O direito, no dizer de Icilio Vanni e Sabino
Jandoli, os quais encampa, fruto espontneo da "conscincia jurdica nacional",
pensamento este que pertence a Vico, predecessor da escola Histrica.25 por isso
18
19
20
21
22
23
24
25

Cit.
Cit., p. X.
Idem, p. XIII.
Idem, p. 29.
Idem, p. 31.
Idem, p. 34.
A observao de Reale, in Filosofia do direito, cit., p. 410.
Maximiliano, cit., p. 19.

293

que define a aplicao do direito como sendo uma operao de enquadrar um caso
concreto a uma norma jurdica adequada,26 pois a hermenutica a teoria cientfica
da arte de interpretar27 e interpretar determinar o sentido e o alcance das
expresses de direito.28 Mas aplicar visa o direito e o fato.
interessante ressaltar o papel do "consenso" para o autor. Era produto da
individualizao,29 pois os sofistas ensinavam que a lei era produto de um acordo
entre os cidados, que surgia, assim, como fruto da opinio ou convico
individuais. Ora, como se sabe, o individualismo da exegese visa preservar
exatamente a vontade do legislador, porque entende que ali est a expresso da
soberania popular, a qual no pode ser tocada. Foi o exagero de Savigny e sua
escola Histrica, quando via no legislador a expresso autorizada do esprito do
povo, o "volksgeist", a ponto de no se poder interpretar a lei, sob pena de desviarse da "vontade geral". Tudo isso estava consciente no autor.
Quando Maximiliano fala em elementos histricos,30 quer dizer que o legislador
est inserido em condies histricas que no podem ser ignoradas, assim como
quando fala no elemento teleolgico,31 quer significar que essas condies
histricas mudam e que a lei foi feita para ser aplicada na realidade. Por isso que
Teodsio II, ao mandar que se observasse as opinies dos doutos, criou, segundo a
expresso citada de Cogliolo, um "tribunal de mortos".
Os juristas romanos, porm, procuravam adaptar o sentido das normas para as
necessidades da vida, como perceberam Jhering e Saleilles. Por isso, ao aplicador da
lei se impem alguns requisitos, tais como conhecer o todo orgnico da lei, assim a
realidade e as circunstncias da vida. onde ele aponta o srio problema de escolha
dos magistrados, j deficiente na poca em que escreveu e que sofreu, na prtica,
como advogado e depois como ministro do Supremo Tribunal Federal.32 Esse
sistema, no entanto, perdura at hoje.33
Maximiliano procurava o meio termo como casa da virtude. No queria manterse no velho mtodo lgico exegtico, mas entendia que no era possvel
26
27
28
29
30
31
32
33

Idem, p. 6.
Idem, p. 1.
Idem.
Idem, p. 18.
Idem, p. 137.
Idem, p. 151.
Idem, p. 100.
Ainda hoje se lamenta a dificuldade na escolha de candidatos ao cargo de juiz. No texto original, citvamos o
jornal Tribuna do direito, ano 1, n. 4, de agosto de 1993, p. 16, com matria a respeito.

294

embrenhar-se pelo caminho revolucionrio de um Kantorowicz do "direito livre". O


mtodo histrico-evolutivo caia-lhe bem, aliado ao mtodo interpretativo
sistemtico, que exigia um conhecimento orgnico do todo jurdico. E assim
pensando, dava um passo longo - um salto mesmo - na histria da hermenutica
jurdica brasileira. Um passo que, em importncia, no foi repetido.
Com vasta e importante obra, Miguel Reale tambm discorreu sobre
hermenutica jurdica. Especialmente em O direito como experincia,34 que
resultado de uma coletnea de ensaios.
Exatamente no ensaio X, denominado Problemas de hermenutica jurdica, que
o autor discorre sobre o assunto, um caminho inverso da nomognese, a confeco
da norma, segundo sua conhecida Teoria tridimensional do direito. Vale dizer que a
interpretao se refere diretamente tomada de posio do intrprete diante do
problema ontolgico do direito. J havia dito o autor, no mesmo volume, que:
"dize-me que espcie de realidade te parece ser o direito, e eu direi como o
interpretas."35
Ora, como o direito se sustenta em trs pilares, o fato, o valor e a norma,
segundo o autor, parte-se desse conceito para se entender o sistema interpretativo
que sugere.
O legislador est inserido num contexto de fatos, diante dos quais chamado a
tomar uma posio axiolgica, a fim de objetivar sua vontade, ou seja, a sua
escolha, em uma norma jurdica. Interpretar, assim, aplicar regras determinadas
pela hermenutica, para se explicitar essa vontade objetivada na norma. Se o fato,
por si mesmo objetivo, e a norma tambm objetiva, pois que objetivao da
vontade do legislador, apenas o "valor" elemento subjetivo, fruto que , da deciso
pessoal. "O fim, na experincia jurdica no seno um valor, compreendido
racionalmente" na norma, diz ele em Pluralismo e liberdade,36 sendo que o que
importa que o intrprete tenha compreenso dos valores que governam a ordem
jurdica,37 ou seja, a prpria vontade do legislador, que afinal foi quem elegeu, na
sua deciso subjetiva, os valores a serem tutelados pela norma.
verdade que Reale tenta abrandar essa concepo, afirmando o carter
teleolgico da norma, dizendo-a como "verso racional de um valor que se quer
34
35
36
37

So Paulo : Saraiva, 1968, p. 259.


Idem, p. 251.
P. 240.
Idem, p. 242.

295

alcanar" e de onde deriva o carter lgico do ato interpretativo, sendo essa lgica,
no a formal, mas a "lgica do razovel", no dizer de L. Recasens Siches,
contraposta lgica do racional.38
Citando E. Betti, E. Husserl, Heidegger e C. Sforza, diz Reale que interpretar
sempre um momento de intersubjetividade39 e que , portanto, "um ato dirigido a
algo em razo de algum e vinculado s estruturas inerentes ao objeto
interpretvel". O intrprete, por assim dizer, interpreta uma interpretao, no
podendo ir alm do "desenho intencional". Ou seja, limita-se na estrutura
objetivada, acha-se vinculado.40 Razovel, ento, a prpria deciso objetivada na
norma e qualquer deciso interpretativa que no o reconhea que estar
discrepante do "razovel"! No de duvidar que a filosofia de Miguel Reale encontre
quem veja nela influncias discrepantes, caractersticas do mais completo
ecletismo, tais como de Husserl, Scheler, Hartmann, Bergson (Intuicionismo), do
Ontologismo, alm de Kant, do Existencialismo, do Marxismo e do Estruturalismo.41
Estamos certos, porm, de que esse valor objetivado na norma, o momento
culminante do poder, que o decisrio (o poder de decidir por sua vontade a
marca da soberania), que determina o direito. Afinal, o que seria do fato se o
legislador no o valorasse a ponto de erigi-lo numa norma? A norma o dogma no
qual est inscrita a vontade do poder legiferante. Essa vontade que deve ser
revelada mediante o processo de interpretao.
Embora um sistema bem montado, sem a ingenuidade e a simplicidade isenta de
artifcios dos primeiros exegetas brasileiros, Miguel Reale, se bem o entendemos,
no diz mais do que aqueles.
Dentre outras obras dedicadas ao estudo da Hermenutica jurdica no Brasil
esto as de M. Franzem de Lima, Alpio Silveira e R. Limongi Frana, alm das
referncias, em obra maior, de Trcio Sampaio Ferraz Junior.
M Franzem de Lima, em seu livro Da interpretao jurdica,42 ao contrrio de M.
Reale, parte para outro aspecto da interpretao. Sua obra, de ordem pedaggica,
procura resumir todas as correntes hermenuticas, apegando-se exageradamente a
nomes. No propriamente um trabalho cientfico. Sem originalidade e com muitas
38
39
40
41
42

Idem.
Idem.
Idem.
Conferir Christiano Jos de Andrade, cit.
Da interpretao jurdica, 2. ed. Rio : Forense, 1955.

296

aspas, conclui abruptamente, citando os sempre lembrados Saleilles, cujas palavras


abrem o texto inaugural do livro, Maurice Hauriou e Henri de Page. Sua concluso
pela "Hermenutica cientfica", que define como instrumento de pesquisa do
direito, a servio do juiz. E o juiz o criador da ordem social e da justia, o
legislador suplente, com atribuies de verdadeiro governo no meio social.43
Alpio Silveira, na Hermenutica no direito brasileiro,44 traz como tnica a j
invocada "lgica do razovel" por M. Reale.
Na discusso sobre se a interpretao deve esboar a vontade do legislador ou a
vontade da lei, Silveira invoca a lgica do razovel, segundo L. Recasens Siches,
segundo a qual, a norma que deve se adatar ao fato e no o fato norma.
Entendendo que o art. 5o da lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro adotou o
sistema "histrico-evolutivo" e o mtodo "teleolgico", quer ver nisso a apropriao,
pela lei, da lgica do razovel. Cita Eduardo Espnola e E. Espnola Filho nesse
sentido e tambm Frederico Marques, que, segundo ele, quis a interpretao no
campo do direito penal tambm sob o colorido da lgica do razovel. Clvis
Bevilqua, o autor do Cdigo Civil, assim como Orozimbo Nonato, um dos
responsveis pela redao do art. 5o referido acima, em segunda verso, eram
adeptos do mtodo histrico-evolutivo. E Clvis j dizia, em 1908, que "na
interpretao da lei deve-se atender antes de tudo ao que razovel".45 por isso,
conclui o autor, que o dispositivo referido ao falar em deciso segundo o bem
comum, se enquadra no mtodo histrico-evolutivo moderado (que no permite
deciso contra a lei), e admite o mtodo sociolgico, para efetiva averiguao do fim
social do direito.46
Alpio Silveira tem, sem dvida, uma posio simptica queles que procuram
afastar o mtodo meramente racional e o mtodo puramente emprico da
interpretao jurdica. Sua obra, contudo, isenta-se de um vigor filosfico, apenas
argumentando, como sugere o prprio ttulo, a respeito da hermenutica no Brasil.
A respeito da lgica do razovel, importante notar que M. Reale a invoca para a
interpretao que busca enquadrar os fatos na norma, de forma kantiana, e Silveira,
ao contrrio, (e nomeando Roscoe Pound), diz que o intrprete deve adaptar a

43
44
45
46

Idem, p. 247.
Hermenutica no direito brasileiro, So Paulo : RT, 1968.
Idem, p. 82-83.
Idem, p. 141.

297

norma ao caso.47 Ser que a "lgica do razovel" uma chave que abre todas as
portas? Parece que o objetivo livrar o intrprete das amarras de uma
interpretao meramente formal, dando-lhe condies de decidir com liberdade em
vista da apreciao dos fatos. A lei seria um princpio de raciocnio que iria se
completar alm da prpria norma, ou como disse Gny, "pelo cdigo, mas alm
dele", parafraseando Jhering ("pelo direito romano, mas alm dele"). O razovel,
porm, continua uma "chave falsa".
R. Limongi Frana, atravs da obra didtica Hermenutica jurdica,48 procura
demonstrar sinoticamente os diversos sistemas hermenuticos e prope algumas
regras de interpretao que, na verdade, so as do prprio Franois Gny, da "livre
pesquisa

do

direito".

Segundo

essa

escola,

lei

deve

ser

interpretada

rigorosamente. Reconhece, no entanto, que existem lacunas, devendo-se recorrer


aos costumes e, por fim, insuficientes estes, "natureza das coisas".49
Sua classificao, entretanto, deixa dvidas: Coloca Savigny diante da escola do
sistema histrico-evolutivo, sendo que para Reale essa escola posterior escola
Histrica de Savigny, com caractersticas de transio, onde aparece, na Frana, R.
Saleilles.50 Alm disso, ao falar da "Freies Recht", verso alem extremada do direito
livre, cita Stammler (que F. Wieacker coloca dentro da formao neokantiana) e
Bittelman, esquecendo-se de consagrados nomes como Ehrlich e Kantorowicz, o
seu fundador.51
Embora siga Carlos Maximiliano quanto definio de hermenutica e
interpretao, coloca-o imprecisamente diante da escola histrico-evolutiva (na
qual situou Savigny), quando o prprio Maximiliano se identifica com o que chama
de "sistema de interpretao teleolgica", citando, ao lado de Savigny, a figura de
Jhering. Por fim, em relao colocao de Clvis junto livre pesquisa de Gny,
no h concordncia com A. Silveira.52
Clvis anterior a Maximiliano, o qual previa essa metodologia como "o
evangelho do futuro". Em relao a essa cronologia, no parece provvel que tenha
se enganado.
Inovao em termos de modo e estilo, iremos encontrar em Trcio Sampaio
47
48
49
50
51
52

Idem, p. 64.
Hermenutica jurdica, 2. ed. So Paulo : Saraiva, 1988.
Conferir Reale, Filosofia do direito, p. 429.
Idem, p. 428.
L. Frana, cit., p. 33; conferir Wieacker, cit., p.; 425 e 682.
Frana, cit., p. 33; Silveira, cit., p. 284.

298

Ferraz Junior, cuja Introduo ao estudo do direito, em sua primeira edio de


1988,53 reserva captulo especial "dogmtica Hermenutica". Para ele, a norma
jurdica contm palavras (aspecto onomasiolgico), que devem expressar o sentido
daquilo que deve ser, ou seja, a sua significao normativa (aspecto semasiolgico).
Esses aspectos, porm, sempre coincidem.54
Interpretar, para ele, selecionar possibilidades comunicativas da complexidade
discursiva,55 ou seja, decodificar conforme regras de uso.56
Fiel ao silogismo puro de Hans Kelsen, porm, e procurando uma atitude que
permita cair na aporia segundo a qual diz Wittgenstein que o que no pode ser dito
deve ser calado, lembra os dois princpios do pensar dogmtico: o da inegabilidade
dos pontos de partida e o da proibio do non liquet. Ou seja, determinam-se
regras iniciais e chega-se a uma concluso. Mas tanto procurando a vontade do
legislador como procurando a vontade da lei, haver sempre dois atos doadores de
sentido: um que se positiva na norma e outro que procura identific-lo.57 Apenas
um deve prevalecer.
Apelando para a analogia com a traduo (segundo Vilem Flusser), chega ao que
chama de "uso competente da lngua, que quer dizer: a boa traduo repousa no
enfoque do tradutor, ao qual se d um crdito de confiana. Na sua autoridade, que
lhe possibilita impor significaes como legtimas, isto , de controlar (neutralizar)
certas alternativas para que no sejam consideradas, que reside o chamado
"poder de violncia simblica".58 Da a definio de "dogmtica hermenutica" como
sendo a que objetiva a determinao do sentido das normas, seu significado e
intenes, em vista da decidibilidade de conflitos,59 pois a deciso mais do que
comunicao, ao comunicativa (no sentido de que no se busca a verdade, mas
se faz uma). Para a dogmtica da deciso no importa a verdade, escreve o autor,
mas sim uma "verso" da verdade.60 A legitimidade do direito uma questo de
crena.61
Com os antigos dogmticos, talvez se encontrasse a certeza de que havia uma
53
54
55
56
57
58
59
60
61

Introduo ao estudo do direito, 2. ed. So Paulo : Atlas, 1989.


Idem, p. 231.
Idem, p. 235.
Idem, p. 236.
Idem, p. 239.
Idem, p. 248.
Idem, p. 232.
Idem, p. 315.
Idem, p. 321.

299

vontade do legislador a ser pesquisada. Contemporaneamente, no entanto, o


legislador no aquele que faz a lei, cuja vontade se chegou concluso ser
impossvel conhecer, como o "noumenon" kantiano. Desse ceticismo, ento, gerouse a busca racional de uma vontade do chamado "legislador racional", figura ideal
cujos traos demarcados por Santiago Nino, e reproduzidos por Trcio Ferraz, so
os de uma figura divina. No se confundindo com o legislador e nem com a lei,
um terceiro metalingstico, como diz o jurista ora analisado.62
A viso do direito , assim, a de um extremo relativismo sofista, onde "o homem
a medida de todas as coisas", no dizer de Protgoras. Onde qualquer coisa vlida
porque no existe verdade, mas apenas verses, das quais a mais forte prevalecer.
o consenso, como disse Maximiliano, de inspirao relativista sofstica, atravs do
poder de violncia simblica. O elemento ideolgico da comunicao, lembrado
pelo prprio autor, contando com meios poderosos de alienao (extino de
opes), uma roupagem nova do velho absoluto: a da tecnologia lingstica!
Ora, perguntamos drasticamente, mas quem esse deus criado pela razo? a
prpria vontade do intrprete que, para se impor individual e unilateralmente,
apela para essa figura divina de deus criado, crendo na sua autoridade impositora.63
Discutindo as oposies entre fato e norma, que acabam se abraando
confusamente, ou entre norma e moral, que tambm no se distinguem muito bem,
s vezes, a questo ainda no est posta.
A diferena entre o positivismo emprico e o positivismo normativista
desaparece nas conseqncias prticas. Por sua vez, esse "oceano dos nufragos",
segundo Jhering, que a diferena entre direito e moral, se resumiria, assim, a mera
questo de conscincia ou obrigatoriedade.
De tudo, ainda aqui fica faltando a discusso mxima na qual se insere o Direito:
a da Justia.

62 Idem, p. 254.
63 Idem, p. 255, onde traa as propriedades do legislador racional: figura singular, permanente, nico, consciente,
finalista, omnisciente, omnipotente, justo, coerente, omnicompreensivo, econmico, operativo, preciso.

300

HABERMAS: DIREITO

COMO AGIR COMUNICATIVO


O home a medida de todas as coisas
(Protgoras)
O sol to grande como parece
(Herclito)

CONCEITO DE

AGIR COMUNICATIVO

Parece que a movimentao estudantil de 1968 foi um marco no pensamento de


Habermas. Embora se afastando desde cedo - e antes desse perodo histrico - da
tradicional Teoria Crtica de Frankfurt, da qual, assinala Flvio Beno Siebeneichler
foi um entusiasta, mas em relao qual sentiu-se, na verdade, um estranho, j
com Tcnica e Cincia como Ideologia que Habermas coloca mais claramente a
proposta de mudana do paradigma marxiano do valor-trabalho, diante do
capitalismo maduro, cujo problema de dominao se refere agora despolitizao
da populao diante da "ideologia tecnolgica" (TWI, 72).
Mas correto afirmar tambm que desde a Mudana Estrutural da Esfera Pblica
que Habermas se preocupa com a despolitizao da opinio pblica, quando lana a
possibilidade de um conceito de opinio pblica que seja historicamente repleto de
sentido, suficiente em termos normativos para as exigncias da constituio socialdemocrata, teoricamente claro e empiricamente aplicvel, o qual s pode ser ganho
a partir da prpria mudana estrutural da esfera pblica e a partir da dimenso do
seu desenvolvimento (SO, 283).
Em Conhecimento e Interesse, aps tentar uma crtica do cientismo, Habermas
acaba admitindo, no Poscrito de 1973, que tal crtica se esvaziou, sendo caso de se
passar logo para uma Teoria do Agir Comunicativo, conforme pretendia (EI, 298).
Dessa forma, procura situar seu pensamento na era do "ps-moderno",
declarando que o paradigma da filosofia da conscincia encontra-se esgotado,
devendo dissolver-se os sintomas desse esgotamento na transio para o
paradigma da compreenso (PDM, 277).
1

Esse captulo um resumo de nossa dissertao denominada Filosofia do direito em Habermas : a hermenutica.
Mantivemos as referncias obra do importante autor indicando as iniciais dos ttulos originais dos textos, seguidas
da pgina.

301

Entendendo a histria da filosofia moderna como um rompimento com os


clssicos a partir do criticismo kantiano, que foi sucedido por Hegel e Marx, os
quais ainda fazem parte dessa mesma postura, acabou-se, com o mesmo Hegel, por
se iniciar um caminho equivocado da filosofia como cincia universal (EI, 26). Essa
crise levou Nietzsche a postar-se contra os modernos, inaugurando uma era "psmoderna", cuja herana disputada, de certa forma, por Heidegger e seus
seguidores de um lado, e pelas diversas correntes que daro sustentao Teoria
do Agir Comunicativo, de outro. Nesse contexto, entretanto, s a Teoria do Agir
Comunicativo realmente "ps-moderna". De um lado, Luhmann no passa de uma
biologizao das teorias dos tempos de Kant e de Hegel, enquanto que Heidegger
sequer merece ser citado, segundo Habermas, face a irritao pessoal que seu nome
lhe causa. Trata-se, portanto, de uma misso, a de providenciar um novo
"iluminismo", que se situa agora como uma Teoria Crtica da sociedade. Habermas
se utiliza da Teoria Crtica frankfurtiana assim como se utiliza de outras teorias.
Esta, assim como Kant, Hegel, o prprio Marx, Freud e Piaget so seus autores
centrais. Cabe ressaltar desde logo, no entanto, que Habermas no tem uma
preocupao dogmtica em relao a Marx (RhM, 11), cuja leitura s se deu
tardiamente e com intenes iluministas.
No nos preocupa, portanto, a disputa do pensamento de Habermas com o de
Luhmann, por exemplo, que ele mesmo no coloca como prioridade. Sua
preocupao com Heidegger e que se expressa sobretudo nas crticas
Hermenutica Filosfica, sero o contraponto necessrio para o entendimento de
sua viso da sociedade e do Direito.
Dessa maneira, Habermas quer situar a teoria do conhecimento, no mais como
busca do desmascaramento de uma mera "ideologia tecnocrtica", mas erigir uma
teoria da sociedade (EI, 46 e s.; cf. 281, nota 117 e 298). A pretenso inicial de
identificar os interesses que promovem o conhecimento baseada no fato de que o
positivismo desprezou a teoria do conhecimento por uma teoria da cincia, no
encontra muito flego. Na verdade, o interesse entendido por Habermas como
sendo "os orientamentos de fundo" que guiam o conhecimento (EI, 193). E h um
interesse legtimo que o que guia a razo no cumprimento da auto-reflexo (EI,
203).
Fazendo um paralelo entre Marx e Freud, j que este busca na meta-

302

comunicao os problemas que afligem o paciente vtima do prprio inconsciente,


da mesma forma que aquele procedeu em relao s estruturas sociais, possvel
dizer que ambos permitem sustentar o conceito de dominao e ideologia como
COMUNICAO PERTURBADA (EI, 273), embora isso s fique claro com a
psicanlise, enquanto que para Marx isso ainda no foi possvel. Na verdade, a
crtica inicial a Marx no sentido de que ele no desenvolveu um pensamento
suficiente para prevenir a reduo positivista da teoria do conhecimento,
justamente ao reduzir o ato de auto-produo do gnero humano ao trabalho,
estando impedido de compreender o seu prprio modo de proceder (EI, 46; cf. 66).
Ou seja, Marx tinha tudo para caminhar para isso, da mesma forma que Hegel. Da
mesma forma que Hegel abandona uma concepo peculiar, a da comunicao,
Marx reduz a ao comunicativa instrumental, sob o ttulo de "prxis social" (TWI,
41).
Para Habermas, portanto, preciso reconstruir o materialismo histrico, ou seja,
refaz-lo, sendo fiel sua inteno. No caso, portanto, a teoria da comunicao,
esse projeto equivocadamente abandonado no final do pensamento moderno, pode
se constituir no prprio materialismo histrico renovado (RhM, 14). As estruturas
da intersubjetividade so to constitutivas para os sistemas de sociedade quanto as
estruturas da personalidade, o que leva Habermas a buscar a contribuio da teoria
piagetiana do estruturalismo gentico (RhM, 14).
De fato, o materialismo histrico, que se vincula s filosofias burguesas da
histria, projeta uma identidade coletiva compatvel com estruturas universalistas
do "eu", apenas levadas a uma conseqncia socialista em face do seu
cosmopolitismo (RhM, 30). Essa herana transcendentalista, no entanto, o que
atrapalha o materialismo histrico a chegar s suas prprias conseqncias. Faz-se
necessrio o abandono pela teoria crtica da sociedade da conceituao da filosofia
da conscincia, cujas categorias bsicas da tradio filosfica remontam a Kant e
Hegel, para, num "giro lingstico", apropriar-se da hermenutica e da filosofia
analtica (ZLS, 13). Conseqentemente, h que romper com a teoria do
conhecimento, substituindo a questo da origem do conhecimento pela questo da
sua validade, ou seja, abandonar a questo do conhecimento puro, que impossvel,
para fundar um MTODO (ZLS, 49). Assim, a verdade j no correspondncia, mas
mera questo de vontade. Trata-se da Teoria da Verdade Consensual (TP, 29):

303

verdade conseqncia lgica do mtodo, que sua premissa. Cr Habermas poder


fugir, dessa forma, ao fundamentalismo da filosofia.
Em busca de uma teoria da sociedade, que possa diagnosticar psicanaliticamente
os males da vida social, Habermas no abandona o modelo marxiano de crtica,
mas, ao contrrio, ao situ-lo entre os ilustrados, interessado na emancipao,
desveste-se da condio de discpulo interessado em manter dogmaticamente os
pilares do materialismo histrico. No se considera um estranho, no entanto:
realizar o materialismo histrico adapt-lo, como teoria crtica da sociedade, a
uma nova realidade que nos oferece o capitalismo tardio. As condies da vida
social hoje no so as mesmas dos tempos de Marx e por isso, para tornar possvel
a sua crtica, preciso que se renove os termos em que foi proposta (TP, 18 e 116).
A essncia do pensamento de Marx mantida, na medida em que ele se revela um
iluminista, preocupado com a emancipao do homem e que se d atravs da prxis
(TP, 115 e 288), que tambm a preocupao ainda iluminista de Habermas. Tanto
assim que o conceito de verdade poltica estabelecido por Marx, na tradio do
direito natural moderno, segundo a qual a verdade feita pelo homem, permanece
possvel diante de uma teoria da comunicao. Segundo Habermas, Marx rejeitaria
uma ontologia clssica que pergunta, como Heidegger, a respeito do ser, ou:
"porque o ser e no antes o nada?", para questionar do seguinte modo: "porque
assim e no de outro modo?" (TP, 221). Isso significa colocar a teoria marxiana em
termos de mtodo (Cf. ZLS, 49), pois a teoria crtica em Marx permite entender a
unidade de Teoria e Prxis em termos de verdade como realizao da razo (TP,
412). Na verdade, isso no to claro assim, pois o prprio Habermas colocava
Marx na tradio do direito natural moderno (TP, 221), que se no corresponde a
uma

ontologia,

ao

menos

no

deixa

de

ser

fundamentalista.

Esse

transcendentalismo que coloca Marx na mesma via de Kant, como o prprio


Habermas salienta, no permite uma interpretao singela a respeito do seu
conceito de verdade. certo que j o criticismo kantiano abandonava um conceito
de verdade seguro em termos de ontologia, mas pretendia erigir em seu lugar um
conceito que se coadunava com a observao fenomnica e pois distante da mera
vontade.
Inobstante, os pressupostos fundamentais do materialismo histrico precisam
de uma reformulao (TWI, 82). Nessa ltima fase do capitalismo, a ideologia

304

substitui antigas formas de dominao, apresentando-se como pretenso de cincia


moderna (TWI, 64). Significa que atravs do argumento tcnico, servindo como
anteparo crtica, a cincia atual procura despolitizar a populao, com a busca de
"solues" tcnicas subtradas discusso pblica (TWI, 71), o que leva a um novo
enfoque crtico que no o da economia poltica (TWI, 70). A reformulao da crtica
marxiana se far, portanto, em termos de teoria da comunicao, procurando-se
libertar a comunicao da dominao (TWI, 82).
Esse projeto no novo: apenas fora abandonado aps Hegel ter introduzido o
"agir comunicativo" como meio em que se realiza o processo de formao do
esprito

auto-consciente,

que,

alis,

levou

Cassirer

uma

interpretao

hegelianizante de Kant, captando essa renncia do ponto de vista de um sujeito do


conhecimento "j pronto" (TWI, 29-30).
Com isso, Habermas pensa poder liberar o materialismo histrico de seu peso de
filosofia da histria, realizando-o como teoria da ao comunicativa (TH, 1059).
O movimento estudantil de 1968 e suas reaes demonstraram que no h mais
o antagonismo de classes, estabelecendo-se uma nova zona de conflitos que o da
opinio pblica administrada pelos meios de comunicao, ocultando-se as
diferenas entre questes tcnicas e prticas, diz Habermas (TWI, 89).
Por isso, ele quer saber como possvel a traduo do saber tecnicamente
utilizvel para a conscincia prtica do mundo social da vida (TWI, 96) e descobrir a
relao entre tcnica e democracia, ou seja, como pode restituir-se a capacidade da
disposio tcnica ao consenso dos cidados que interagem e entre si discutem
(TWI, 101). No aceitando o otimismo da convergncia entre tcnica e democracia e
nem a excluso da tcnica pela democracia (idem), entende que preciso uma
discusso geral e livre de domnio (TWI, 106). Ora, se emancipao no velho estilo
iluminista tem a ver com a realizao da razo, racionalizar o "mundo da vida" o
que importa.
Racionalizar o mundo da vida , portanto, o emprego da razo comunicativa,
para uma discusso geral e livre de domnio (TWI, 106 e EI, 55).
A converso de uma teoria sociolgica meramente compreensiva para uma
teoria sociolgica da prxis leva necessidade de uma nova formulao para o
paradoxo da racionalizao (TH, 704) que o da sociedade como sistema e ao
mesmo tempo como mundo vital. O modelo de racionalizao de Max Weber deve

305

ser reorientado, ao mesmo tempo em que, paralelamente Hermenutica e a


Filosofia da Linguagem, o Pragmatismo de Pierce, com suas asseres prticas
poder ser til. Inobstante, o estudo de Pierce interessa a Habermas apenas como
esclarecimento dos motivos que o levaram autonomizao do conceito de
realidade prprio da lgica da linguagem (TWI, 109), no importando, para isso, que
se mova em crculos (EI, 119), e que caia num secreto, porm tenaz positivismo
(TWI, 138).
A fundamentao das cincias sociais em termos de teoria da linguagem, no
entanto, abandonada, por ser impossvel introduzir uma teoria da ao
comunicativa desde uma perspectiva metodolgica, mesmo aps entender a
psicanlise como anlise da linguagem (ZLS, 15 e 17).
Volta-se, como se disse, para a reformulao da teoria weberiana da burocracia
(TH, 956), aps ter tambm procurado reformular o materialismo histrico, de
modo a poder conceber o mundo da vida como palco de possveis entendimentos
puros, isto , sem dominao, no que se chama de "situao ideal de fala".
assim que vai tomando corpo a ao comunicativa, j delineada em Tcnica e
Cincia como Ideologia, como correspondncia "interao" de Hegel e definida j
naquela oportunidade como sendo a interao simbolicamente mediada por normas
de vigncia obrigatria, reconhecidas por pelo menos dois sujeitos agentes e que se
reforam por sanes (TWI, 57).
A razo a condio de emancipao do homem. Mas a razo agora uma
razo comunicativa. No s uma razo que entende, mas que interfere. No mais
um princpio de Direito Natural, que se revela ou descoberto, mas guarda uma
natureza de depurao ad hoc dos interesses que comprometem o relacionamento.
A razo comunicativa , portanto, uma rival do conceito de direito natural.

306

Os dois volumes que compem a Theorie des kommunikativen Handelns


praticamente uma longa revalidao do que Habermas havia escrito at ento.
Retorna aos clssicos da sociologia como Weber e Durkheim, faz uma recenso no
to breve dos autores marxistas do Ocidente, cuida de Mead e Parsons e se orienta
pelos seus autores preferidos como base do seu pensamento, crendo poder chegar
ento a um Marx, sua moda, ps-moderno. a sua prolixidade ecltica que se
justifica na medida em que a obra pretende ser uma resposta s questes dos
grandes tericos, como assente Flvio B. Siebeneichler e que, no entanto, tem sido o
seu estigma.
Mas uma sntese, de certa forma, do seu pensamento at aquele momento.
Representa o mutamento de paradigma da racionalidade para uma racionalidade
comunicativa. A cincia no ser mais sociologicamente compreensiva, estudando o
que ocorre, mas concorrer para a formao da realidade como prxis finalmente
alcanada.
A interao em busca da situao ideal de fala, sem coaes, ser o telos da
linguagem inspirado pelo apelo socrtico ao dilogo, quando haver, na prxis, uma
unidade de interesse e conhecimento, onde a nica coao vlida ser a da melhor
argumentao. certo, contudo, que se trata de uma utopia. A situao ideal de fala
serve apenas de parmetro para o questionamento de quaisquer tentativas fticas
de consenso.
A preocupao com a aplicao acentuada, levando a questes hermenuticas,
sendo que, na realidade, a passagem da filosofia da conscincia para a anlise da
linguagem,

retomando

modelo

wittgensteiniano

de

compreenso

como

competncia para seguir uma regra (TH, 568) tem carter passageiro. um primeiro
passo (TH, 526).
O modelo de ao comunicativa pressupe a linguagem como um medium de
compreenso e entendimento (TH, 170). A viso estruturalista de Habermas revela
que para ele a linguagem a teia em cujas malhas os sujeitos esto presos e das
quais necessitam para se formar como sujeitos, sendo que o consenso e o
entendimento residem no interior da linguagem, constituindo o seu telos.
A interpretao, portanto, constitui o mecanismo de coordenao das aes (TH,
178), sendo que a verdade mera questo de conveno (TH, 209). O conceito de
sociedade ser conexo a um conceito de mundo vital, complementar ao de agir

307

comunicativo (TH, 456) e que pressupe um grupo social cujo entendimento tem
como expresso as normas que regulam o agir.
A violao das regras leva a sanes: se forem regras tcnicas, a sano o
fracasso da ao e, se se tratar de regras morais, as sanes sero atinentes ao
fracasso perante a autoridade (TH, 610). Evidentemente, numa sociedade em que a
integrao social se d pela sano ( o caso do direito estatal), essas sanes
necessitaro de legitimao (TH, 796). Os meios de controle sero assegurados com
instrumentos do direito formal (TH, 961), inobstante as regras morais e jurdicas
sejam normas de segundo grau, ou seja, s quais s se deve recorrer em caso de
falncia dos meios normais de comunicao e coordenao das aes (TH, 777).
Por fim, compete combater a tendncia contrria, de juridicizao do mundo da
vida (TH, 1.022; cf. PDM, 331), pois o Estado moderno se justifica com os princpios
de direito natural racional, na perspectiva de um ordenamento social no violento
(direito privado) (TH, 987).
Para a identificao e explicao da patologia da modernidade, Habermas
recorreu a Weber, Mead, Durkheim e ao Estruturalismo Gentico, no deixando de
seguir o modelo marxiano de crtica (TH, 1.052, 1.082-3), no tendo necessidade
alguma de fundao ou justificao transcendental para que correspondam
interesse e razo (TH, 1.080).
Procurando libertar o materialismo histrico do seu peso de filosofia da Histria
(TH, 1.059) e assim realiz-lo, Habermas j havia salientado por ocasio da RhM,
149, que s o Estruturalismo Gentico de Jean Piaget poderia ser uma ponte para o
materialismo histrico.
Entendendo Marx na tradio iluminista que remonta a Kant, cr poder sentir-se
no s um marxista, porm mais que isso, um autntico herdeiro da Aufklrung. E
com isso, certamente, assumir tambm as suas contradies.

CONSEQNCIAS HERMENUTICAS

HEIDEGGER
No enfoque da histria recente da filosofia, foi dito que Habermas entendeu o
ps-moderno como um rompimento com a metafsica, ou seja, o ps-moderno
308

como ps-metafsica, conforme o projeto niilista de Nietzsche. Dos despojos dessa


imploso do pensamento ocidental, restam duas correntes, no seu entender, que
disputam o esplio: de um lado, o pensamento de Heidegger e seus seguidores,
conservadores ou at integrantes da Escola de Frankfurt, como Herbert Marcuse,
explicitamente estudados por Habermas, como o caso de Derrida, Bataille e
Foucault, e de outro lado, a prpria Teoria do Agir Comunicativo que Habermas
acha, como j se disse, a nica via realmente ps-moderna, eliminando quaisquer
necessidades de fundamentalismo e rompendo de vez com a filosofia do sujeito.
Tendo em vista que a ontologia to velha que parece no ser mais problema,
entende ele que o que restaria discutir seria a passagem do primeiro Iluminismo
para este ltimo. Em derradeira anlise, a Teoria do Agir Comunicativo que realiza
o Iluminismo iniciado com a primeira revoluo copernicana, constituindo, no giro
lingstico, uma nova virada na Histria do Pensamento.
A disputa se coloca, portanto, segundo nossa leitura, dentro da perspectiva
hermenutica, como j foi registrado pela recentssima histria do pensamento, na
dialtica existencialismo-estruturalismo, ainda que o termo existencialismo venha a
significar mais do que possa e Habermas queira se situar num ps-estruturalismo.
aps os estilhaos produzidos por Nietzsche, o anti-humanismo, que segundo
Habermas, vai ser continuado em duas variantes, por Heidegger e por Bataille,
constitui o verdadeiro desafio para o discurso da modernidade (PDM, 80), embora
se possa colocar em dvida se a filosofia do ltimo Heidegger, que ultrapassa a
crtica da metafsica de Nietzsche, se subtrai efetivamente ao discurso da
modernidade (PDM, 139).
Se verdade que para entender um escritor preciso identificar contra quem ele
escreve, a contraposio com a filosofia hermenutica ser til.
Rastreando no pensamento de Habermas o que pensa de Heidegger, vemos que
o que no h indiferena.
Inobstante em Perfis filosfico-polticos Habermas recorde uma frase de Hegel,
que talvez tenha razo quando diz que os indivduos de importncia histrica
universal no podem ser medidos com critrios morais, ali que faz uma crtica
veemente a proposito da Introduo Metafsica de Heidegger (PpP, 58-72). Essa
sua filosofia que se origina e desemboca na teologia, segundo Habermas, , em
suma, base e conseqncia do seu tempo, cujo carter de aniquilao do homem.

309

Em Lgica das Cincias Sociais, Habermas mencionava os resduos de kantismo


que persistem na ontologia existencial de Heidegger (ZLS, 259) e que se posiciona
contra o idealismo hermenutico dos tericos da compreenso (que partem de
Heidegger e de Wittgenstein), e que, com demasiada precipitao, tm a pretenso
de objetividade do conhecimento (ZLS, 488).
Em Teoria e prxis, por sua vez, entende que a superao existencialista do
idealismo est preparada por Schelling, passando por Kierkegaard e Rosenkranz,
consumando-se com Heidegger (TP, 203) e que a interpretao de Marx por
Landgrabe, na perspectiva histrico-ontolgica do Heidegger da maturidade
certamente prejulga com ele que a verdade s pode representar-se na forma de
uma contemplao do sagrado, no produzir-se em uma prxis guiada pela mstica.,
embora Marx nunca tenha perguntado pela essncia, mas apenas pelo porqu (TP,
221-222), ao passo que as doutrinas ontolgicas so colocadas por Habermas entre
as pertencentes ao dogmatismo (TP, 298, nota 16).
Por outro lado, se Marx concebido como um ontlogo, como o por Jacob
Hommes, a ontologia fundamental de Heidegger seria sua continuao (TP, 371372), o que leva a sensveis distores (TP, 376).
Para Habermas, outrossim, Heidegger sustenta a legitimidade da dominao,
participando tipicamente da gerao de mandarins alemes, quando o ser concede
ao bem-aventurado a ascenso graa e ira, um concurso para a desgraa (PDM,
133 e 136-139).
Mas, o que irrita unicamente a m vontade e a incapacidade do filsofo de,
aps o fim do regime nacional-socialista, reconhecer o seu erro, politicamente com
conseqncias to graves, com uma nica frase que fosse (PDM, 151). Essa irritao,
diz Habermas, vem dos tempos de estudante (NR, 25).
No mesmo instante, porm, Habermas cita um manuscrito de Heidegger se
desculpando, ainda que colocando a culpa nas prprias vtimas, e dizendo que no
era to sbio para saber, em 1933, o que viria a acontecer (idem).
Insistindo, porm, Habermas: A mim interessa-me saber de que modo o fascismo
interveio no prprio desenvolvimento da teoria heideggeriana, quando o indivduo
que caminha para a morte substitudo pelo povo que caminha para o seu destino
(PDM, 152-153).
Comeando o existencialismo no pensamento cristo (Kierkegaard), Habermas

310

diz que acaba se transformando luz do novo paganismo que passava, citando
uma reao de Heidegger a uma autorizao de uma associao estudantil catlica:
ainda no se conhece a ttica do catolicismo. E um dia ir-se- pagar caro. (PDM,
152, nota n. 34).
Mas apesar do contexto fascista de sua tarda filosofia, Heidegger exerceu
influncias em Habermas, como ele prprio admitiu. Na entrevista a B. Freitag,
disse: "O pensamento de Heidegger s foi contaminado em sua substncia nos anos
30,

perodo

em

que

foi

arrastado

pelo

redemoinho

dos

diagnsticos

neoconservadores de seu tempo. Considerando-se o peso e o potencial inovador


inacreditveis de "Sein und Zeit", no de admirar que estudantes como Hannah
Arendt e Herbert Marcuse, e mesmo um intelectual to a-poltico como o era Sartre
naquela ocasio, isto , antes de 1933, necessariamente se sentissem atrados por
esse pensamento. (Entre parnteses, at eu fui, como jovem estudante do ps-guerra,
temporariamente heideggeriano, at ler, em 1953 a Introduo Metafsica."
Sem separar o homem do filsofo, como aconselhava Hegel, Habermas sabe,
entretanto, que no se escapar das tentativas de retorno metafsica, que a
preocupao de seu livro Pensamento ps-metafsico.
O que precisa ficar claro que a metafsica, ou a ontologia, no pode pagar pelas
suas irritaes.

GADAMER
A coletnea de textos de Habermas sobre a Hermenutica de Gadamer, publicada
no Brasil, tomou o ttulo de Dialtica e Hermenutica, para a crtica da
Hermenutica de Gadamer,2 e contm alguns textos publicados em volumes j
mencionados. Traduz, evidentemente, a conhecida polmica que foi travada no
decorrer dos anos entre os dois autores, acerca da hermenutica. De um lado,
Gadamer, como seguidor da linha da Hermenutica Filosfica, a partir da Ontologia
heideggeriana, e de outro Habermas, que como se sabe, quer afastar essa pretenso
de "universalidade" da hermenutica, como do entendimento do autor de Verdade
e mtodo.

Dialtica e hermenutica, para a crtica da Hermenutica de Gadamer, trad. lvaro L. M. Valls, Porto Alegre : L &
PM, 1987.

311

Apesar dos antecedentes, h quem diga que se trata de uma discusso hegeliana
de um objeto hegeliano.
As decorrncias hermenuticas da filosofia habermasiana so mais importantes
para o entendimento do Direito do que, por exemplo, sua observao de Luhmann,
que teria mais reflexos talvez em relao filosofia poltica e atravs dela sobre o
Direito.
No estudo da hermenutica, partimos direto para dois pontos essenciais: a
natureza do direito e sua aplicao. essa qualidade voltada para a prtica, alis,
que fez com que Habermas se aproximasse do Direito e da Hermenutica. Uma
teoria sobre a sociedade, sobretudo colocada em termos "comunicativos", acaba
esbarrando no conceito de Direito e no problema da aplicao. Os filsofos que se
preocupam com a prxis, acabam necessariamente se preocupando com o Direito,
que a colocao em prtica das teorias poltico-filosficas, e acabam se
deparando, no fim das contas, com o problema hermenutico.
Habermas no concordou com que se dissesse que a Hermenutica universal,
ou seja, que tudo passa pela compreenso, ou, como no entender de Gianni
Vattimo, que todo filsofo (diramos, todo homem) um hermeneuta.3
Na verdade, aceitar a universalidade da hermenutica aceitar a metafsica, ou
seja, de que o ser no depende de um "dever ser", que por sua vez questo da
vontade, isto , interesse. A hermenutica "ontologizada" a contemplao do que
, e no interessa a quem pretende destruir uma cincia compreensiva para
substitu-la por uma cincia reconstrutiva. a "dialtica" contra a hermenutica!
No fim de tudo, entretanto, vai se ver que essa radicalizao no o melhor
ponto. Paul Ricouer, por exemplo, no seu Interpretao e ideologias,4 entende
possvel o aproveitamento de ambos os pontos de vista.
Nos ltimos trabalhos de Habermas, a preocupao com o tema da hermenutica
em si j no teve espao como quando do auge da polmica, que se d sobretudo
com "A pretenso de universalidade da hermenutica", mas sua preocupao com o
assunto demonstrada, desde logo, a fim de aparelhar sua teoria comunicacional.
Em ZLS, por exemplo, j assinala (na 13), que no se limitava a prosseguir a crtica
de Adorno, voltando-se para a hermenutica e para a Filosofia Analtica, embora j
assinalasse tambm que se voltava contra o idealismo hermenutico da sociologia
3
4

Conferir G. Vattimo, cit.


Cit.

312

compreensiva (ZLS, 14). O que significa isso? Significa que Habermas no acredita
no conhecimento verdadeiro, seno no conhecimento vlido. Ao invs de se
perguntar pelo conhecimento puro, deve-se perguntar apenas pela validade do
conhecimento. Isso erigir o conhecimento a um mtodo, ou seja, uma ao
mediante princpios procedimentais (ZLS, 49). til, segundo lhe parece, a soma da
hermenutica com a analtica da filosofia da linguagem (ZLS, 102 e 179).
Para uma "teoria consensual da verdade", para evitar que o "interesse" que no
interessa condicione a busca pelo conhecimento (TP, 20), estabelece-se uma
"verdade lgica", pura, isenta de fins, ou seja, livre do interesse que, na origem, guia
a aplicao. Gadamer disse, por sua vez, que o mtodo contm em si a verdade que
pretende descobrir. O mtodo estabelecido por Habermas visa isso mesmo: antepor
o interesse e com isto determinar a verdade. a verdade lgica ou formal, vale
dizer, a validade processual da deciso, como conseqncia silogstica. assim que
se cumpre segundo TP, 412, a crtica como "mtodo", pois a unidade de teoria e
prxis significa verdade como realizao da razo. Uma razo comunicativa,
evidentemente, que tem que levar em conta os signos (normas processuais)
previamente estabelecidos.
Essa posio de processo para a hermenutica, parte inclusive de Pierce, para o
qual a metodologia deve esclarecer a lgica do procedimento com a qual obtemos
teorias cientficas que se baseiam em informaes sobre as quais se pode obter um
consenso sem constrio e durvel (EI, 91).
Segundo anota Habermas, Pierce antecipa Cassirer e sua filosofia das formas
simblicas, quando diz que o homem cria a palavra, que significa o que ele quer (EI,
98). A essa filosofia, Habermas designou ento de "positivismo" (EI, 138).
Esse objetivismo atingiu tambm Dilthey (EI, 151 e 179), mas ao contrrio dele,
no qual a hermenutica est minada por interventos externos, em Freud a
psicanlise procura conexes simblicas que so perturbadas por interventos
internos, tendo as mutilaes um sentido como tal (EI, 212). Contrape Freud, a
"hermenutica do profundo", Hermenutica filolgica de Dilthey (EI, 213). Para
Freud, o homem deixa de ser animal quando transforma o comportamento
instintivo em agir comunicativo (famlia), o que se compara economia de Marx,
segundo a qual isso ocorre com o fabrico de instrumentos (EI, 273). Um conceito de
"Aufklrung" aumentar o poder de organizar a vida (EI, 275), pois na auto-

313

reflexo, conhecimento e interesse coincidem (EI, 280, TWI, 144).


Criticando a "pretenso de universalidade da Hermenutica", Habermas diz que a
conscincia hermenutica ser incompleta enquanto no assumir em si a reflexo
sobre os limites da compreenso hermenutica.
Habermas concorda com Gadamer que evitar o mal-entendido fazer um
"acordo fundamental", mas no concorda a respeito do "como" deve ser
determinado esse consenso prvio. A pseudo-comunicao detectada pela
psicanlise escapa hermenutica sem ferir a auto-compreenso desta (42), razo
para que se assuma criticamente sobre si mesma o saber meta-hermenutico sobre
as possibilidades da comunicao sistematicamente distorcida. Depreende-se que
Habermas acata a hermenutica como "mtodo", mas no como ontologia, repetindo
o criticismo (62; cf. ZLS, 252).
Afinal, o iluminismo sabia o que a hermenutica no sabe, diz ele: que o
"dilogo", que segundo Gadamer ns "somos", tambm um contexto de violncia e
no , portanto, nenhum dilogo (62).
Susan J. Hekman analisou a polmica do ponto de vista gadameriano.5
Segundo escreve, Habermas est preocupado em pr em causa, na verdade, a
avaliao gadameriana

sobre

o pensamento iluminista,6

colocando que a

Hermenutica de Gadamer impede a crtica, o que Gadamer nega dizendo que a


tarefa principal da Hermenutica a separao dos preconceitos verdadeiros e
falsos,7 sendo que a historicidade, para Habermas impede a compreenso, quando
para Gadamer o que torna possvel a compreenso, mesmo porque, o terico
social no como o psicanalista, que v de fora.8 Na verdade, Habermas entende
que o preconceito sempre pejorativo, enquanto que para Gadamer, h
preconceitos que se confirmam e so, portanto, j na altura de compreenso,
verdadeiros. Passam categoria de "conceitos".
A incompreenso de Habermas, segundo Gadamer, se d porque ele v a
hermenutica apenas como "mtodo til" para as cincias sociais, o que um
equvoco, pois a hermenutica no pode ser um mtodo. Afinal, a linguagem no
limite do mundo, como estabeleceu Wittgenstein. A discordncia de Habermas
5

Susan J. Hekman, in Hermenutica e sociologia do conhecimento, trad. Lus Manoel Bernardo, Lisboa : Edies 70,
1990.
6 Idem, p. 189 e 190.
7 Idem, p. 194.
8 Idem, p. 195.

314

comparvel referncia exegtica na aplicao do Direito, que busca to somente


um mtodo de explicitao, porm sem jamais permitir uma realidade ontolgica a
partir da aplicao. Isso se revelar mais tarde, em FG, quando tratar da questo da
aplicao do direito.
um erro pensar, no entanto, que ambas as vises se excluem. Bubner e Ricouer,
por exemplo, procuram a conciliao dos termos. Afinal, segundo Stein, a crtica
possvel e necessria, sendo que ambas mais se aproximam do que se distinguem.
Uma citao de Susan J. Hekman recorda que Ricouer, em Hermenutica e as
cincias humanas (63-70), disse que a abordagem da tradio para ambos,
Habermas e Gadamer, irreconcilivel.
Inobstante, em Interpretaes e ideologias, Ricouer faz uma tentativa de
aproxim-los.
Para Ricouer, a Hermenutica se coloca como a "crtica da crtica",9 pois na
classificao de Mannheim, as ideologias se voltam para o passado, enquanto que
as utopias se voltam para o futuro e portanto s a Histria poder dizer se a utopia
era o que pretendia ser. E como crtica tambm tradio, preciso que se
estabelea a Hermenutica como crtica da crtica (separar a crtica falsa da
verdadeira como se separa a prpria tradio), fundando-se uma hermenutica
crtica.10
Ernildo Stein conclui dizendo que "a crtica das ideologias s poder, portanto,
exercer sua funo positiva, quando se inserir no horizonte mais amplo de um
acordo social; quando aceitar, numa certa medida, a validade da tradio e da
autoridade como fontes possveis de mais liberdade e mais verdade".11
No mesmo sentido a concluso de Ricouer, para o qual a reflexo filosfica
deve resguardar de oposies enganadoras o interesse pela emancipao das
heranas culturais recebidas do passado e o interesse pelas projees futuras de
uma

humanidade

libertada.

Porquanto,

"se

esses

interesses

se

separarem

radicalmente, a hermenutica e a crtica ficaro reduzidas a meras... ideologias!".12


Para Ricouer, portanto, a filosofia de Habermas tambm uma ideologia, na
medida em que ele rejeita a inteno de Gadamer de reabilitao do preconceito e

9
10
11
12

Idem, p. 118.
Idem, p. 131.
Cit.
Cit.

315

reinstaura a pretenso de verdade da filosofia.13


Por outro lado, embora reconhecendo-lhe os mritos, Habermas critica Gadamer
duramente (ZLS, 252 e s.), por absolutizar a hermenutica como "conservantismo de
um Burke" (ZLS, 254), e entende que a Filosofia Hermenutica ingnua, passando
ao largo da realidade, admitindo uma comunicao no distorcida, o que
impossvel (ZLS, 492).
Gadamer no entende que autoridade e conhecimento no convergem, diz
Habermas (ZLS, 255), assumindo um conceito adialtico de ilustrao, que levou os
alemes ao perigoso complexo de superioridade que os separou da tradio
ocidental (idem). Aqui, no entanto, percebe-se que Habermas no distingue a
dogmatizao do passado como falso e que nada tem a ver com "historicidade", mas
talvez faa parte de um certo "historicismo".14 Este seria um apego extremo ao
passado (de glria), enquanto aquele a prpria temporalidade do momento da
realizao.
Habermas, no entanto, faz questo de ser contundente. Apoiando-se no
entendimento de que a Ontologia distorce, exclama: "religio para o povo e
metafsica para os cultos! "(ND, 266).
Os resduos de kantismo, diz Habermas, que persistem na ontologia existencial
de Heidegger impedem Gadamer, que procede do neokantismo de Marburgo, de
perceber as conseqncias de suas anlises (ZLS, 259). Conclumos que, para
Habermas, ora pertencer tradio que remonta a Kant pecado, ora no .
Afinal, as conseqncias hermenuticas do pensamento de Habermas so o
esvaziamento da compreenso, em face do procedimento reconstrutivo. Uma
"meta-comunicao", explicitada por uma crtica em moldes de psicanlise pode ser
uma "hermenutica do profundo", que faz aflorar o interesse e assim "purificar" o
conhecimento. A tradio a institucionalizao dos interesses do poder, que se
perpetua

de

gerao

para

gerao,

que

no

admite

conhecimento

desinteressado. Mas, de outra maneira, o prprio Habermas condena essa tentativa


"ingnua" da Hermenutica de buscar o que , prprio da metafsica e da ontologia.
Erige uma crtica apaixonada em vista das "conseqncias" histrico-polticas do
pensamento de Gadamer, que associa ao de Heidegger, no admitindo, outrossim, a
crtica dessa sua crtica. No quer ficar com a ltima palavra, mas espera que a
13 Cit.
14 Conferir Giorgio Del Vecchio, Lies..., p. 577-579.

316

ltima palavra, inobstante pregue o dilogo, no passe da explicitao de uma


estrutura invisvel que chegue ao seu fim j predito no prprio incio. Ainda no
mtodo, a causa determina o fim. E quando se fala de comeo e fim, de causa
primeira

destino

escatologicamente

posto,

demonstra-se

um

certo

fundamentalismo, uma metafsica "meta-comunicativamente" colocada. Talvez se


trate de uma metafsica que seja o espelho da nica que entende: uma filosofia que
se auto-demite por incapaz de atender aos seus pressupostos. E prefere uma
funo mais fcil, embora menos digna.

O DIREITO

CRTICA DO DIREITO
Habermas se coloca entre aqueles que se dedicam ao desenvolvimento do direito
e da moral (RhM, 193), pois entende ainda que o Direito deve ser recuperado para a
filosofia, como procura fazer O. Hffe, pois desde Hegel que o direito est
marginalizado como filosofia, na periferia das faculdades de direito (NR, 76 e 76 e
FG, 9).
Entretanto, Habermas no se coloca contra o Direito como o fez Marx, vendo ali
um instrumento de mera opresso. Pretende uma recuperao do Direito!
E porque haveria de querer uma "recuperao" do Direito?
A crtica filosfica de Habermas parte da "mudana estrutural da esfera pblica",
analisando o perodo do direito burgus, que foi um direito positivo. Para ele, o
auge do cinismo da conscincia burguesa foi justamente com o positivismo jurdico
(RhM, 12), sendo que o Direito, por isso mesmo, teve uma importncia filosfica na
sociedade civil burguesa (Cf. SO, 91 a 109) que transcendeu a simples
epistemologia.
O Direito Privado trouxe regras contra a dominao, que acabaram dominadoras
(SO, 109), comprometendo a liberdade que quer tutelar (TH, 1031), reduzindo ao
conceito de uma legitimao mediante procedimentos que justifica, por outro lado,
o prprio poder legitimante do Estado (TH, 1035).
Essa mania de positivao, isto , de tornar escrito o direito, como
"racionalizao", no acabou. Ao contrrio, percebe-se nitidamente o crescimento
317

dessa tendncia, quando o Estado social-democrata de Direito, como continuao


do Estado liberal, e passando pelo conceito de "Direito Social" (proteo do mais
fraco, segundo os liberais, que nem o marxismo previu), quer "realizar" a "justia"
com a interveno social do Estado (SO, 177 e 261).
No sentido ainda da ideologia como tarefa tcnica (TWI, 75), tem-se hoje como
antes uma tendncia "juridicizao" (TH), 1022), ou seja, proliferao do direito
escrito (TH, 1024), cuja conseqncia uma administrao pblica tcnica, com a
necessidade cada vez maior de funcionrios com preparao jurdica, ou seja, a
"profissionalizao" do Direito, para a dominao burocrtica dos Estados
Modernos, no dizer de Weber (TWI, 107).
Habermas faz essa crtica do Direito Moderno, quando j entendia que o Direito
Clssico tambm se apresentava como ideologia. A ontologia que o Direito Clssico
supunha, contrariando suas intenes declaradas, pode ser usada para fins de
explorao e opresso (RhM, 52), o que, de certa forma, o direito racional moderno
no resolve, pois tambm no Estado Moderno, poder o poder de julgar. No se
julga mais em represlia ou para reconstituio do "status quo ante", mas julga-se
antes de tudo "um culpado" (RhM, 142).
O Direito e a Burocracia, no entanto, perderam a inocncia (NR, 11), fazendo-se
necessria a sua denncia. O fenmeno, segundo Habermas, que carece
verdadeiramente de explicao a expanso do direito nas democracias na base do
Estado-Providncia do Ocidente e que consiste em serem precisamente os prprios
meios jurdicos garantes da liberdade que pem em perigo os seus supostos
beneficirios (PDM, 272, na crtica a Foucault).
Sua crtica comea com um bom diagnstico: as leis, como garantia da liberdade,
oprimem. Ser que a sua concluso conseqente?

O CONCEITO DE DIREITO
Aps o estudo da obra e entendendo a Teoria do Agir Comunicativo como uma
Teoria Crtica da Sociedade que no se contenta em ser compreensiva, seno
reconstrutiva, na esteira da reconstruo dialtica proposta por Habermas, cujas
implicaes hermenuticas deixam entrever a sua rejeio da metafsica e de toda
ontologia, discutimos o seu diagnstico da prtica revolucionria atravs do direito
posto: desde Hobbes que o Direito Penal representa um poder legitimado
318

jusnaturalisticamente para a organizao da ameaa e utilizao da violncia para a


proteo da sociedade civil (TP, 68 e 69), entendendo-se o direito natural moderno
como a realizao da filosofia. Nesse sentido, alis, que o professor de filosofia
chamado por Kant de Rechtslehrer (NR, 57), ou seja, "professor livre de direito" (TP,
232). Para Fichte, as cincias jurdicas se apresentam como arte prtica de aplicao
da vida (TP, 336). Significa que o apelo revolucionrio ao jusnaturalismo moderno
levou a um conceito de direito natural racional que possibilitou a idia de revoluo
como transformao em direito estatal positivo (TP, 88). Essa convenincia que rege
o Direito ps-revoluo na recordao de Paine (Cf. TP, 100) foi a tnica da crtica
ao Direito Natural Liberal feita por Marx. Habermas tambm concorda com Marx.
preciso, ainda que no o diga explicitamente, estabelecer um novo conceito de
Direito.
E se o conceito de Direito se coaduna com a Razo, conforme Max Weber (TWI,
45), no caso, evidentemente, ser um Direito que se coadune com a Razo
Comunicativa. Sua compreenso se fez necessria, inclusive no contraste com a
Filosofia Hermenutica, que a sua anttese ontolgica, na mesma proporo em
que o Direito Natural Clssico o ser do Direito no sistema habermasiano. Na
verdade, inobstante a crtica de Habermas a respeito do Direito Moderno, que com
Marcuse entende essa racionalizao de certa forma como ideologia (TWI, 46), sua
preocupao no de destruio e sim de reconstruo desse Direito do
Humanismo,

para

se

usar

as

suas

prprias

palavras

emprestadas

no

explicitamente da crtica do Direito, mas da demonstrao de preocupao em


relao ao Materialismo Histrico (RhM, 11). Evidentemente, se ele coloca, como se
disse, o Materialismo Histrico na tradio do liberalismo (TP, 115) e contra isso
no pretende seno uma desconstruo e reconstruo no lugar de uma destruio,
certo que o direito moderno tambm precisa apenas de uma adaptao. Nesse
sentido, alis, no h que se falar em dialtica, mas em compreenso de uma
tradio. A dialtica possvel j foi feita fundacionalmente na virada do
Esclarecimento.
O captulo III de Faktizitt und Geltung..., obra de coroamento do pensamento
habermasiano sobre o Direito, com efeito, se denomina Para a reconstruo do
direito (FG, 109 e s.).
aqui que Habermas acaba pondo as cartas na mesa com tal conseqncia.

319

Partindo da tese de que o Direito tem uma funo instrumental de integrao


(FG, 429), Habermas estabelece uma relao de Fato-Norma, procurando no
desprezar o elemento Valor, que completa uma tridimensionalidade do Direito nos
termos sintetizados por Miguel Reale, mas o entende embutido no momento
poltico do nascimento da Norma.
Ele entende que a Teoria do Agir Comunicativo muda a razo prtica para a
razo comunicativa (FG, 17), de modo que realiza o esclarecimento do que os atores
devem fazer (sollen, dever-ser), coadunando-se com o Direito (FG, 18).
A grande questo, que parece resumir toda a sua tentativa de estabelecer uma
teoria est, portanto, num aspecto bastante discutido na histria da filosofia do
direito: Legitimidade como legalidade possvel? a pergunta-ttulo da primeira
lio do estudo denominado Direito e Moral e que vem como apndice no volume de
Faktizitt und Geltung... (FG, 541 e s.).
Permitimo-nos traduzir, portanto, Faktizitt e Geltung por eficcia e vigncia,
respectivamente. (No temos a pretenso de fazer uma traduo mas necessitamos,
para fins do presente estudo, de transcrever para o portugus, na falta de traduo
oficial, os termos usados no original alemo e que se esclarecero daqui para a
frente.) de cuja tenso Habermas se ocupar na ltima obra.
Na

verdade,

Habermas

parte

da

antecipao

de

que

no

campo

da

fundamentao, normatividade e racionalidade se cruzam (FG, 19), e a Teoria do


Agir Comunicativo no contempla uma tenso entre fato e norma, ou, eficcia e
vigncia. Essa tenso seria, portanto, apenas aparente, como quer demonstrar.
A questo da relao eficcia-vigncia supe uma outra questo que a da
aceitao da norma. Por isso, est implcito a a discusso acerca da relao
autonomia particular (direito subjetivo) e autonomia pblica (direito objetivo) (FG,
24). Ou seja, trata-se da questo kantiana da obedincia lei, pois as leis eu as dou
a mim mesmo quando todos as do para cada um e restrinjo, assim, a minha
liberdade.
Para Habermas, tem razo Pierce, para o qual a verdade se conceitua como
aceitao racional e, portanto, relaciona, segundo o seu estudo, eficcia e vigncia.
Na verdade, porm, o Direito como instrumento, til, porque d uma fora
norma: a eficcia da validez, isto , da vigncia, se efetiva pela expectativa (ameaa)
da sano (FG, 36), fundindo-se na Teoria do Agir Comunicativo, eficcia e vigncia

320

(FG, 39; cf. 22 e 52), j que a fora da efetividade a fuso de eficcia e vigncia
(FG, 40), como se d na religio e no direito (FG, 42).
Dessa forma, a norma a simultnea efetividade pela coero e realizao da
legitimao da validez: autoridade pela eficcia e vigncia (FG, 44-45), tornando-se,
portanto, a positivao do Direito uma garantia (FG, 46).
a legalidade que, confundindo-se com legitimidade, assegura a liberdade (FG,
51). Por isso, completamos, volta-se a Kant e a fundamentao da obedincia a
limitaes que eu mesmo me dou, quando todos impem normas a cada um.
Assim, a Teoria do Agir Comunicativo hipoteca a integrao interna entre
eficcia e vigncia (FG, 52; cf. 22 e 39), tendo o Direito a funo de integrao social
(FG, 67 e 111; cf. ND, 102), nos termos propostos por Parsons (FG, 99) e por Weber
(FG, 90), embora, verdade, Habermas entenda que haja necessidade de uma
reconstruo do Direito, como j se disse (FG, 89 e 105), de modo que se conforme
Teoria do Agir Comunicativo, ou seja, se defina como um sistema de ao para
assegurar o ordenamento legtimo como componente social do mundo da vida (FG,
108).
Ou seja, cultura e estrutura pessoal devem ser reproduzidas atravs da Teoria
do Agir Comunicativo, sendo que a integrao social se aloja no Direito como
comunicao: estabelece uma ligao entre sistema e mundo da vida (idem).
Para Habermas, no entanto, h um paradoxo na origem de legitimidade e
legalidade (FG, 110), pois h uma ambivalncia da vigncia jurdica (FG, 109), sendo
que a funo precpua do Direito na sociedade moderna a esperana de
estabilidade, o que mostra uma relao interna com a fora social integrativa da
ao comunicativa (FG, 111)e se conclui pela presuno mtua de autonomias
pblica e privada, ou seja, entre direitos humanos e soberania popular.
Habermas analisa o problema da liberdade em Kant (FG, 110; cf. 112 e 151) e
refere-se a Savigny, Puchta, Ihering e Kelsen (FG, 113), concluindo que Savigny e
Kelsen se identificam, uma vez que o dever-ser deontologia como vontade do
Estado (FG, 114).
Essa referncia muito importante para se entender Habermas, pois Savigny,
como sabido, partiu do ponto de vista oposto ao do qual Kelsen depois iria ver o
fenmeno jurdico e, no entanto, acabam se tocando.
A Escola Histrica de Savigny e Puchta nasceu de uma inspirao sociolgica,

321

privilegiando o fato, isto , a realidade social como esprito do povo, e acabando por
querer assegurar-lhe fidelidade atravs do direito posto. O normativismo parte do
oposto, mas ambos se sintetizam na obedincia da norma.
Para Habermas, essa referncia importante, assim como a referncia
aventureira de Rousseau, que tambm admitiu a fuso do direito subjetivo com o
direito objetivo (FG, 123), com os quais se identifica e dos quais no v realmente
constrangimento nenhum em tentar ser como que uma sntese.
Sua ementa poderia ser: legitimidade acaba em legalidade, ou seja, o mtodo
escolhido em detrimento da verdade (fazemos referncia a Gadamer.). O processo
democrtico da legalidade fonte de legitimidade (FG, 117) e o processo deve ser o
parmetro do Direito.
Conclui, assim, que o Direito no s um sistema simblico, mas de ao (FG,
137) e que a vigncia significa um equilbrio entre a autonomia privada e a
autonomia pblica (FG, 151; cf. 112 e 163).
O Direito a disposio de legislar e como autonomias privada e pblica, a
tenso entre eficcia e vigncia se refere tenso entre positividade e legitimidade
(FG, 163; cf. 151) e j que o direito objetivo usa a liberdade comunicativa na forma
que o direito subjetivo deve se institucionalizar para ter fundamento poltico,
desfaz-se o paradoxo da origem de legitimidade e legalidade (FG, 157), concluindose que legitimidade sinnimo de positividade ou legalidade (FG, 188).
Dessa forma, para Habermas, "Constitucionalismo" a relao entre liberdade e
administrao estatal, entre autonomia privada e autonomia pblica (FG, 169; cf.
112 e 151).
Por outro lado, a prpria filosofia de Habermas epistemologia. Sua
preocupao mxima a abertura do casulo da tcnica para que as questes
cientficas sejam jogadas discusso pblica e assim fiquem depuradas de
quaisquer condies de interesse que no o interesse emancipativo. s nesse
interesse que a Razo encontra identidade, porque a razo sempre comunicativa e
est, pela sua prpria "essncia" (ainda que esse termo no seja prprio para o
discurso de Habermas) se realizando sempre no consenso isento de coaes que
no a coao da boa argumentao.

322

J em Conhecimento e interesse, Habermas acenava com a idia de que o Direito


INSTRUMENTO da convivncia (EI, 158), apresentando-se como instituio
especializada na intersubjetividade (RhM, 14).
A Moral e o Direito so momentos da racionalizao do mundo vital (TH, 24),
quando a cincia poltica liberta do Direito Natural Racional (TH, 56), permite uma
sociedade constituda politicamente integrando-se mediante normas jurdicas
(idem). Isso significa um agir regulado por normas, as quais exprimem um
entendimento existente em um grupo social (TH, 156). Lei , portanto, sinnimo de
signo comunicativo.
Diante da Histria do Direito, percebe-se que o Direito Arcaico era o Penal
(Durkheim) (TH, 649), sendo que a comunidade evolui de religiosa para a
comunidade de comunicao sob vnculos de cooperao (TH, 668), quando o
interesse geral veio a substituir o sacro (TH, 668), que ditava o interesse de punir
no incio religioso do Direito.
A funo do Direito, no entanto, no a de justia, ao menos no seu sentido de
Justia Distributiva (MK, 149), pois a Razo Comunicativa no requer esse conceito.
O Direito desetizado e coativo impe-se como controle e guia do agir social
mediante meios (TH, 786). Para o entender-se, na sociedade estatalmente
organizada, h necessidade de legitimao, para que o poder poltico tenha a fora
de INTEGRAO SOCIAL pela sano. Isso tambm deve se dar com o ordenamento
jurdico, que composto de leis que precisam ser legitimadas, isto , reconhecidas
pelos cidados (TH, 796).
Os meios de controle da interao lingstica, essenciais para a integrao social,
devem ser assegurados no mundo da vida, com os instrumentos de direito formal
(TH, 961). O medium direito entrelaado com o Direito como instituio (TH,
1035). Habermas entende que instituio, nesse sentido, so as normas jurdicas
que no podem ser suficientemente legitimadas mediante o reclamo positivista a
procedimentos (idem).
O Direito Constitucional, o Direito Penal e o Direito Processual Penal precisam
de uma justificao material, pois pertencem aos ordenamentos legtimos do
mundo vital e s normas informais de ao. So, na verdade, o fundo do agir
comunicativo (idem).
Os distrbios ocorrem quando a estrutura da juridicizao exige controle

323

administrativo e judicirio que no s completam mediante instituies jurdicas os


nexos socialmente integrados, mas os adaptam ao medium direito (TH, 1041).
No lugar do direito como meio, deve subentrar, no entanto, os procedimentos de
regularizao do conflito, adequados estrutura do agir orientado ao entender-se
(processos de formao discursiva da vontade e procedimentos de debate e
decises orientadas ao consenso (TH, 1043 e 1045). H resistncias a isso, mas as
normas jurdicas, assim como as morais, so normas de segundo grau, s quais se
deve recorrer em caso de falncia dos meios de comunicao e coordenao da ao,
com a alternativa do conflito violento (TH, 777).
Na realidade, essas normas apresentam pretenso de validez, que se medem
pela sua imparcialidade, ou seja, sua capacidade de representar um interesse geral,
a todos os concernidos (BH, 81 e 86), a fim de que atenda aos princpios da tica do
Discurso (Cf. (BH, 126 e 149) e cumpra o seu papel, no desfazimento da tenso entre
eficcia e vigncia (FG).
Sendo o mundo da vida no uma associao, mas a prtica comunicativa
cotidiana, que se nutre da cooperao de reproduo cultural, integrao social e
socializao (ND, 102), o Direito se ocupa da INTEGRAO SOCIAL, enquanto que a
escola se ocupa da reproduo cultural e a famlia da funo de socializao, cujas
operaes se do em conjunto (ND, 102; cf. PDM, 279 e 315, FG, 429).
Assim pensando, Habermas ainda se situa dentro da tradio liberal do direito
mnimo, ou seja, do mal na medida de sua necessidade. O Direito um instrumento,
ainda que um dos trs essenciais conservao do mundo da vida. O Direito e a
Moral no deixam de ser teis regulamentao consensual de conflitos de ao e
portanto conservao (RhM, 31).
Esse conceito de Direito coerente com o conceito de Verdade e de Justia que
lhes empresta Habermas: verdadeiro o que est conforme o combinado. Justia
questo de validade! Nesse sentido, inclusive, o que se l numa de suas respostas
em uma entrevista concedida a Hviid Nielsen e publicada no volume Revoluo em
Curso (NR, 122).
Professando a f numa Verdade ontologicamente definida, a Hermenutica
Filosfica, evidentemente, se assusta ao se ver posta diante da bifurcao: Verdade
ou Mtodo? Para essa definio de justia dada por Habermas, entretanto, basta um
mtodo.

324

Numa discusso com Rudolf Wiethlter, publicada em NR, 56 e s., Habermas


enfrenta o problema da atual crise do Direito. A questo inicial a seguinte: em que
sentido devemos entender a tese de uma crise do direito e em que sentido devemos
entender a tese da posio socialmente central do direito? (NR, 59). Comea
respondendo que os juristas, como dogmticos adestrados, percebem o direito da
perspectiva do juiz e olham a crise do direito como uma crise na administrao da
justia: ainda a indeterminao das decises judiciais o que preocupa (idem).
Entretanto, o problema est no no plano da metodologia e da dogmtica jurdica,
mas no de uma compreenso de fundo teortico-social, que d ao direito o seu
posto preciso, ou seja, no quadro de um projeto dinmico, tornado reflexivo, de
estado de direito (NR, 61). Por isso, s o contexto de uma sociedade justa ou bem
ordenada pode preencher as lacunas da indeterminao de uma interpretao do
caso especfico do direito vigente (NR, 61). Significa que o poltico que determina o
direito. A administrao do direito vem indeterminada porque falta o consenso de
fundo que poderia ser o paradigma do ordenamento jurdico (NR, 63).
Wiethlter quer colocar em lugar do contrato, procedimentos de formao
racional da vontade coletiva (NR, 63), permitindo-se um procedimento de autoorganizao da sociedade (idem), entendendo, porm, que o direito a estrutura
decisiva da sociedade (NR, 64). Habermas pergunta ento: o direito que determina
a sociedade ou a sociedade que determina o direito? Para ele, o direito no
consiste

na

sua

aplicao

profissional,

mas

tambm

na

produo,

aperfeioamento e aplicao de normas e programas jurdicos, sendo, portanto, a


perspectiva prioritria a do legislador democrtico (e no a do jurista), no qual
Savigny j havia visto o defensor nato do direito, seno a sua racionalidade (idem).
Ora, como que o Direito nasce?
O Direito, como sinnimo de lei, nasce na atividade poltica, iluminada pelo
auto-entendimento proporcionado pela hermenutica da vida social (FG, 198) e que
considera a imposio da vontade pela barganha (Baseia-se em J. Elster) com vistas
ao consenso (FG, 204 e 205).
A vontade geral emprica e hipottica e o discurso tico-poltico deve fazer
cumprir a condio da comunicao pelo auto-entendimento hermenutico do
coletivo (FG, 223).
A esta altura, em Faktizitt und Geltung... ( 236), Habermas volta ao conceito de

325

esfera pblica, discutindo o Parlamento e a opinio pblica, entendendo que a


racionalidade passa pela discusso autor-aplicador-executor da lei, o que
pormenorizar posteriormente, no ltimo captulo da obra (FG, 237).
Wiethlter d ateno ao elemento poltico, mas privilegia o elemento tcnico,
querendo transformar o sistema jurdico em procedimentalizao. Para Habermas,
no entanto, a questo antes poltica e no s tcnica. Deve ser colocada na mesa
de discusso. Para ele, portanto, a prxis que Wiethlter pede deve atingir a
conscincia no s de juristas, mas tambm a de administradores e legisladores
(NR, 66; cf. 68).
Um Direito coercitivo no tudo. Discutindo, desta vez, com Otfried Hffe, o
autor de Justia Poltica, Habermas responde: Hffe no colhe o ponto principal da
tica do discurso, qual seja, o consenso dos interessados (NR, 78). S no
prejudicando a escolha dos interessados, diz Habermas, possvel judicar
imparcialmente o que bem em igual medida para todos (NR, 79).
Hffe se apega ao carter coercitivo do direito, mas um conceito de formao
discursiva da vontade, contraposto concesso do contrato e da troca, leva consigo
um conceito de racionalidade procedural que remete alm da legitimao do carter
coercitivo do direito (NR, 83).
No campo da filosofia poltica, Habermas privilegia um conceito de poltica
deliberativa (FG, 348), que , na verdade, um conceito procedimental de poltica (FG,
349), segundo o ttulo do stimo captulo.
O conceito de poltica deliberativa supe deliberao pblica e procedimento
democrtico neutro (FG, 372 a 374; cf. 541 e s., Direito e Moral). Ilegtimo o que
est contra o processo democrtico (FG, 398).
Se se trata da formao discursiva da vontade, h um meio de se prevenir contra
a deformao interpretativa dessa vontade que o instrumento da desobedincia
civil, nos termos em cita autores como Cohen e Arato, como meio de mobilizao
da opinio pblica contra situaes de crise. Esses autores citados falam, com
efeito, no sense of justice of the populace (FG, 463), mas no se deixa de ver nesse
instrumento um carter conservador.
O prprio Norberto Bobbio, que Habermas cita como exemplo de defensor da
democracia como procedimento mnimo (FG, 368), discorre tranqilamente sobre o
direito de resistncia como instrumento de conservao de princpios.

326

Dessa forma, est resolvido o problema, segundo pensa Habermas, pois o maior
meio de dominao hoje, no Welfare Capitalist Society, impedir ou inibir a
participao na determinao das aes ou suas condies (FG, 506), que pode levar
ao problema central da instrumentalizao do Direito para fins de governo poltico
(FG, 528), como ocorreu no perodo nazista (FG, 555).
Se temos os meios para impedir isso, exigindo a procedimentalizao como
garantia da verdade discursiva, a tenso entre eficcia social e vigncia
praticamente vencida (FG, 464), pois a prxis da auto-compreenso social e da
autodeterminao dos consorciados se d na histria (FG, 467).
Conforme identifica I. Maus, o paradigma do Direito o processual (FG, 532 e
536), de modo que legitimidade seja eficincia, estabilizando-se a tenso entre
eficcia e vigncia (FG, 539).
Com essas passagens, fica bem claro que o direito em Habermas volta a ser o
direito conservador da ordem social, que se pretendeu outrora. E para consegui-lo,
tenta despi-lo, assim como a toda a filosofia, de qualquer carter de natureza. Se
natureza significa origem, a filosofia e o direito se tornam procedimentos com
funes prticas definidas metodicamente. Este a integrar a sociedade, a exemplo
daquela, que auxilia cooperativamente as cincias.
Nada leva a verdade ou justia. No h o que descobrir ou declarar. No h o que
compreender, mas apenas fazer. Essa prxis na qual o direito ocupa lugar principal,
ao lado da escola e da famlia, no entanto, se sustenta por uma base imaginria: a
situao ideal de fala. Fica tudo no campo da utopia, embora Marx, que Habermas
procura tornar vivel, abandonando-o, detestasse a utopia.

327

Ainda para Habermas, como para Kant, justia liberdade. Kant entendia que
uma ao era justa quando, por meio dela, ou segundo a sua mxima, a liberdade do
arbtrio de um pode continuar com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei
universal ou a sua famosa definio de Direito: O direito o conjunto das condies,
por meio das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de um outro
segundo uma lei universal de liberdade. No caso de Habermas, poderamos
acrescentar que justia a liberdade de deliberar e como isso s garantido,
segundo ele, pelas regras do jogo procedimentalmente entendidas, nada se
distancia de Kelsen, nesta mesma tradio kantiana, inobstante pudesse partir de
uma orientao sociolgica como partiu Savigny. um positivismo emprico se
encontrando com um positivismo idealista, como ele mesmo alertou.
O procedimento deve ser imparcial e considerar princpios (FG, 563), conforme a
tradio kantiana de procedimento imparcial (FG, 564), ou seja, o Direito dissolve-se
na poltica, reduz-se a um sistema de regras como ordens do legislador (FG, 587),
de modo a cumprir-se o entendimento kantiano de que a soberania popular se
realiza pela ao de legislar (FG, 611).
S o dogmatismo garante a democracia (FG, 599), ou, nas prprias palavras de
Habermas:
Dieses behlt gewi, wie der Rechtsstaat selber, einen dogmatischen Kern: die
Idee der Autonomie, wonach Menschen nur in dem Mae als freie Subjekte handeln,
wie sie genau den Gesetzen gehorchen, die sie sich gem ihren intersubjektiv
gewonnenen Einsichten selber geben. Dogmatisch ist diese Idee freilich sich
Spannung von Faktizitt und Geltung aus, die mit dem Faktum der sprachlichen
Verfassung soziokultureller Lebensformen "gegeben", d.h. fr uns, die wir in einer
solchen Lebensform unsere Identitt ausgebildet haben, unhintergehbar ist. (FG,
537).15

CONCLUSO
O presente estudo, cujo escopo entender o conceito de Direito em Jrgen
Habermas, foi til para a tentativa de identificao da crise do Direito.
Partindo da curiosidade cientfica acerca do que poderia ser o Direito na poca
15 Traduzindo Faktizitt e Geltung por eficcia e vigncia, respectivamente, podemos dizer que Habermas entende
que a tenso entre uma e outra deve ser resolvida com a prevalncia da vigncia, ou seja, o aspecto normativo do
direito.

328

ps-moderna, perseguimos a viso filosfica do filsofo contemporneo para ver


nela, quem sabe, uma identidade.
Sua trajetria parte de uma orientao inicialmente situada na chamada Teoria
Crtica da Escola de Frankfurt, mas logo se envereda por caminhos prprios, que
so, na verdade, um feixe ecltico de pensadores das vrias linhas. Trazem consigo,
no entanto, algo em comum: um certo positivismo.
No de admirar que Habermas, que comea com a crtica ao positivismo, venha
a desembocar num rigor to grande contra esse mesmo positivismo, que acaba
dogmatizando seus princpios, para depur-los de quaisquer influncias ou
interesses que possam perturbar a comunicao, cujo modelo ideal vem
perseguindo.
Em Conhecimento e Interesse, Habermas ainda dizia que o positivismo a
negao da reflexo (EI, 3), entendendo que a neutralidade axiolgica que
representa o positivismo devia ser criticada, inclusive na pessoa de Max Weber, com
seu neokantismo (ZLS, 96), constituindo-se, no positivismo jurdico, uma forma
particularmente cnica da conscincia burguesa (RhM, 12).
Depois, no entanto, entendeu que o positivismo jurdico seria til como
instrumento de integrao social (RhM, 42 e 144), inobstante o formalismo
burocrtico de Weber tenha provocado um empobrecimento do direito como
instrumento organizativo (TH, 369 a 376), criticando ainda a expanso da
burocracia jurdica (PDM, 331), pois, como alertou Foucault, a expanso do direito
acaba sendo um risco para os seus supostos beneficirios (PDM, 272). Isso, no
entanto, no o impediu de ser reconhecido como um positivista, alis, de um
positivismo vulgar, como ele prprio refere (ZLS, 96) e acaba assumindo com a
adoo do dogmatismo na sua ltima obra, como instrumento de preservao da
vontade pblica.
Essa mesma vontade pblica que, no incio, ao atribu-la esfera pblica
burguesa, julgava ser dominadora (SO, 109), pois o pblico no participa da
formao da vontade, mas apenas aclama o resultado do processo poltico (SO,
212).

329

Habermas negou a pretenso de universalidade da Hermenutica, mas cai no


equvoco de universalizar a comunicao lingstica, como se tudo se resumisse ao
problema da linguagem. E mais que isso, fica na utopia da situao ideal de fala,
que jamais ocorrer.
Isso coerente com o funcionalismo, o estruturalismo e o sistemismo, prprios
do positivismo sociolgico-jurdico ou sociologismo jurdico, que reagindo ao
dogmatismo, numa volta aos fatos, apresenta, nas palavras de Juarez Cirino dos
Santos, a viso de uma falsa unidade social (negando a existncia das classes e a
luta

de

classes)

para

propor,

em

sntese,

mais

INTEGRAO

maior

COMUNICAO como formas de soluo de conflitos sociais ou de superao da


anomia.
Enquanto isso, vamos nos arranjando como podemos! Marx no gostava dos
socialistas utpicos, querendo logo partir para uma prxis dentro do que havia de
real. Habermas, no entanto, pretende cumprir o testamento de Marx com uma
figura ideal que, se ocorrer, tornar desnecessria a sua prpria teoria. Habermas
busca em Marx o Marx socilogo, em detrimento do Marx economista, certamente
em razo da sua procedncia da sociologia. Inobstante, mais tardiamente, descobre
em si uma vocao frustrada, a de economista, identificando-se mais, talvez, com o
lado de administrao do fazer. De outro lado, pode-se observar tambm, que sua
teoria supe uma sociedade organizada de maneira tal que dificilmente encontraria
um lebenswelt maduro para sua aplicao.
A discusso com Luhmann, que no nos interessou de primeiro plano, pode
acabar incua, uma vez que o "purismo" da Teoria do Agir Comunicativo acaba
minando-a justamente por no querer tomar partido, por temer o papel de
ideologia. Se no o assume, entretanto, acaba sendo ideologia assim mesmo. A
Razo Comunicativa um canal vazio, onde se pode colocar qualquer lquido. Mais
que isso, porm, uma forma vazia e elstica, que se amolda procedimentalmente
conforme o seu contedo. E isso, paradoxalmente, devido a sua rigidez
dogmtica, bastante visvel. Embora a partir de princpios alocados topicamente, e
visando um fim, no se impede que passe a ser, da por diante, uma tica de
princpios, mormente quando esse fim pragmaticamente colocado, apenas e
puramente o da comunicao ideal, quando interesse e razo coincidem, quando o
interesse que guia o conhecimento o interesse na emancipao.

330

Como distinguiu O. Hffe, Habermas trabalha com algo abstrato, uma analogia,
que a linguagem, enquanto h toda uma realidade a sua volta.
Se a sua filosofia, pretensamente ps-moderna", por "desfundamentalizar" a
razo, junta Marx com Kant, atravs das diversas linhas filosficas, do
Pragmatismo, que entende uma filosofia prtica, ao Estruturalismo Gentico, que
entende um modelo de diagnstico crtico que pode ser transplantado para a crtica
da sociedade, de modo reconstrutivo, no consegue escapar por isso dos modernos
que pretende aperfeioar. certo que o Estruturalismo pode se coadunar com o
pensamento oriundo do Marxismo. Marx mesmo utilizou esse termo estrutura para
se referir s ideologias sociais de modo geral. E no contraditrio tambm que
Habermas junte Kant com Darwin, ainda nos moldes do velho positivismo
Comteano, pois o Estruturalismo tem a ver com a Biologia de Spencer, ao que
Habermas junta o Pragmatismo, que se alia Fenomenologia, segundo os princpios
kantianos.
Em suma, Kant com Marx, ou um Kant marxista e um Marx kantianizado, ambos
desfundamentalizados, um Habermas que vai perdendo Marx de vista. Na rea
particular da filosofia do direito, Habermas um Savigny com Kelsen.
A diferena da sua teoria para com o Direito Natural Moderno que este se
fundava na lei como declarao de direitos (direitos naturais) e para ele a lei
tambm uma declarao, mas no passa de uma declarao de vontades
estabelecidas pelo consenso.
O relativismo de Habermas, que ele tenta consertar com uma dose excessiva de
dogmatismo, mais grave do que o da Teoria do Conhecimento. Kant ainda
conciliava Razo Pura e Razo Prtica, deixando um lugar para o que a razo no
era capaz: a religio. Talvez o seu fundamentalismo permitisse isso. No caso de
Habermas, entretanto, o sonho de criar algo sutil como a Razo Comunicativa, que
paira num abstrato sem ligao alguma com qualquer tipo de fundamentao
(diga-se, alis, fundao, o que subentende tradio), acabou ironizado por ele
mesmo. aps analisar a recente tentativa de volta metafsica (Cf. ND, 9), diz que
para o europeu o termo metafsica lembra religio, ou seja, a histria da salvao
judaico-crist (ND, 25). Inobstante, incluiu entre os metafsicos, Kant, Fichte e
Hegel, de cujos pensamentos no consegue escapar. Por fim, confessa que um
cotidiano totalmente profanizado no possvel: a religio insubstituvel e o

331

pensamento ps-metafsico coexiste com uma prxis religiosa, pois a filosofia, em


sua forma ps-metafsica, no pode substitu-la e nem elimin-la (ND, 62; cf. 186).
A pretensa indiferena positivista para com a metafsica s mostra o receio do
confronto. Ainda aqui acaba seguindo uma tradio: aquela que separa f e razo.
Trata-se, com efeito, de uma esperana desesperada de quem est por um fio. O
prprio Habermas responde a crticas: A Razo Comunicativa certamente uma
tbua insegura e vacilante, mas no se afunda no mar das contingncias, ainda
quando tal estremecimento em alto mar seja o nico modo como pode dominar as
contingncias (ND, 186). Ou seja, sobrevive do no confronto, do conformar-se de
uma tbua que no enfrenta, mas que se mantm sempre ao sabor das ondas. Um
canio que no racha porque se curva na direo do vento. Parece que no se trata
de uma dialtica mas de uma aceitao. A luta contra a tradio, to propugnada
pelo Iluminismo, se mantm com as mesmas armas do adversrio.
Habermas quer ser crtico, mas se insere como nenhum outro, no seio de uma
tradio.
Seu conceito de Direito segue essa filosofia. O Direito como instrumento,
compondo normas de segundo grau, sugere questes interessantes. A denncia de
uma tendncia burocratizao e expanso do Direito como meio de controle
estatal, por exemplo, faz sentido. Contra isso o princpio do direito mnimo que,
um princpio do Liberalismo, seguindo a idia de que o Estado um mal necessrio
e, pois, quanto menos melhor. Revela-se, portanto, e ainda, um liberal, e, por mais
que procure inaugurar um ps-modernismo, no se desprende das razes modernas.
Revela-se, no entanto, um arauto do governo das leis, as mesmas que sugeriu no
estarem cumprindo a funo de garantir a liberdade, mas pesando como definidora
de deveres. Ao mesmo tempo, sustenta que s o dogmatismo pode garantir a
liberdade!
Se olharmos por dentro de um tridimensionalismo fragmentado, que considera
fato, valor e norma isoladamente, sendo fato relacionado com o sociologismo
jurdico, valor com um certo direito natural ou a preocupao pelo justo, ou um
eticismo, e norma com o dogmatismo do positivismo jurdico, a crtica de
Habermas se situa claramente contra valor e norma, privilegiando a ocorrncia
sociolgica (fato), embora num primeiro momento, o que no impedir de cair
tambm num dogmatismo de ordem sociolgica e, por conseguinte, normativista.

332

por isso que dizamos anteriormente que o verdadeiro embate se d contra a


Ontologia, de modo especial contra a Hermenutica Filosfica e contra as
perspectivas de um certo Direito Natural.
Na sua ltima obra, Faktizitt und Geltung..., absorve-se no estudo mais direto
da filosofia do direito e ali demonstra que fato e norma, ou seja, eficcia e vigncia,
so os dois elementos considerveis do Direito. Entretanto, quando se fala de
norma, supe-se valoraes de condutas e, pois, uma ideologia.
Se concordamos com o diagnstico de Habermas, no aceitamos a colocao do
Direito em si como instrumento meramente comunicativo, produto ainda da mera
comunicao, na forma de um culturalismo ou, como o quer Habermas, de uma
razo comunicacional pura.
Em primeiro lugar, devemos nos perguntar se a vontade geral possvel.
Aristteles j havia alertado para a impossibilidade da democracia, ou seja, para
um governo pela vontade popular, pois esta vulnervel demagogia, a ao dos
condutores do povo, que so exatamente os lderes polticos que devero
representar o povo e discutir sua vontade no parlamento, como asseveram clssicos
como Rousseau ou mesmo Savigny. Isso vlido para sociedades mal organizadas
ou para sociedades altamente organizadas, embora nos meios menos estruturados,
fique mais fcil entender a insuficincia dessa teoria.
O prprio Habermas, no incio, ao apontar para a circunstncia de que a vontade
popular, fruto do consenso, , na verdade provocada pela propaganda, que
domestica (SO, 229), responde negativamente a essa questo. Mas, posteriormente,
acabou entendendo que compreender concordar (TH, 704 a 707), acreditando
numa tica do discurso, que implica no em valores, mas apenas numa validez
dentica (MH, 126). a conexo essencial entre eficcia e vigncia, tema de sua
ltima obra, Faktizitt und Geltung...
Por outro lado, subtraindo-se a verdade Ontologia, deixando-a ao sabor da
vontade popular, se que essa vontade sem conduo possvel, camos num
relativismo e no temos parmetros. O perodo do Nazismo, por exemplo, que
Habermas cita como um perodo de distoro do Direito, demonstra a ele mesmo
que o Direito como mera expresso da vontade, pelo Estado, corre esse tipo de
risco. Uma comoo popular, um povo comovido, um povo conduzido, uma vontade
entusiasmada... Um grande perigo.

333

Finalmente, em relao s conseqncias hermenuticas da teoria habermasiana,


basta dizer que ele mesmo confessou-se inapto para a discusso de carter jurdico
(FG, 11).
Mas, a experincia de aplicador mostra que a lei, por ser genrica, contm, na
sua prpria essncia, a lacuna da generalidade. O momento e a ocasio da feitura
da norma so necessariamente diversos do momento e ocasio da sua aplicao,
seja pelo dinamismo da vida social, seja pela individualidade de cada um.
Aristteles j ensinava que a eqidade necessria para corrigir o erro da lei,
feita no pela inspirao do justo, mas do conveniente. Sua generalidade compe
seu erro e na prtica da sua aplicao, quando esta se realiza, faz-se mister tornla igual, equnime, justa.
Habermas acredita que a interpretao hermenutica s necessria diante do
entendimento perturbado, encarando a hermenutica como mero procedimento que
no pode interferir materialmente para no comprometer a vontade popular j
formalizada na norma. por isso que assevera que a tica do discurso no abstrai
contedos, ou seja, assegura-se contedos (eficcia) pela validez (vigncia) da
norma.
Entretanto, a no interpretao, como ponderou Carlos Maximiliano,
impossvel. A intransigncia do "Code Napolen" no durou muito e logo se teve
que facilitar a individualizao da aplicao da lei, inclusive da lei penal, com sua
ento rgida legalidade.
A proibio de interpretar s faz mascarar a ideologia do aplicador e a
corrupo da ordem legal. Afinal, a lei tem uma razo primeira, um fim ltimo, e
para seu cumprimento que deve ser adaptada a cada instante da sua realizao. A
lei instrumento e no fim em si mesmo: visa prevalecer a harmonia do justo, da
conduta segundo a verdade. O Direito em si que no pode ser instrumento, pois
deve ser o arcabouo da verdade em si mesma, privilegiando a sua realizao
prtica como justo.
Se a questo verdade ou mtodo, Habermas opta pelo mtodo, querendo um
paradigma procedimental para o Direito, o que no novo na Histria do
pensamento.
Eis aqui uma semelhana de Habermas com Tobias Barreto.
Para Tobias Barreto, que seguia o pensamento alemo do seu tempo bem de

334

perto e portanto a mesma tradio de Habermas, o Direito no revelado e nem


descoberto (abandona os conceitos de Direito Natural Clssico e Moderno), mas
produzido pelo grupamento humano e suas condies concretas de estruturao e
reproduo. Tobias era um positivista da primeira gerao.
Evidentemente, para um pensamento oriundo da Sociologia, interessa (e aqui
entra o interesse que guia o conhecimento), o estabelecimento de uma prtica
social. Esse cotidiano social, a realidade em que o Direito se encontra, no pode ser
ignorada. O crescimento do Direito Positivo como forma de controle da vida social
evidentemente tambm um uso do Direito. Mas isso diagnosticado, no permite
um empirismo tal, ainda que revestido de uma Razo Comunicacional, que faa das
combinaes tpicas uma determinante para o conceito de justia.
H que entender isso, sob pena de no termos um parmetro de verdade e
justia e acabarmos fomentando uma ideologia! Nesse ponto ao menos
concordamos com Ricouer: Uma busca da verdade, sem crtica da prpria busca,
torna-se uma ideologia, assim como ideologia uma crtica tal que no permita a
busca. E acrescentamos: A crtica diagnostica mas no cura. Para a soluo do
problema diagnosticado, o mtodo no basta. preciso corrigir a cada instante a
generalidade do comando legal, ainda que obediente a um procedimento
constitucional, convertendo-o topicamente naquilo para o que foi predestinado:
instrumento de aplicao da justia. Ao contrrio do que pretende Habermas, como
soluo, a lei meio e o Direito fim, pois o Justo independe da vontade e a
aplicao de um princpio terico de Verdade, a Igualdade. Eqidade, mais que a
mera busca de soluo quando no h lei, como apenas se admite dogmaticamente,
a manuteno ou resgate da Igualdade, no cumprimento da finalidade da lei como
instrumento, que a realizao do Direito. Habermas se revela antes um
estrategista poltico do que um filsofo. Ou, como queira, um economista.
No comunicado sobre SO, no captulo 1, j assinalvamos que Habermas havia
dito que, em nossas palavras, Aqui talvez seja de se notar que a interpretao de
Habermas a respeito da convivncia, que se d na esfera pblica, seja,
kantianamente, uma questo de convenincia, ou seja, um modo de se assegurar a
prpria individualidade. Se no se afastar disso, a prpria ao comunicativa corre o
risco de ser tambm ela mesma uma ao estratgica. Na verdade, parte ele da
crtica ao estratgica para acabar revelando-se tambm um estrategista".

335

Mas, se a sua estratgia visa instrumentalizar o poder com a legitimidade,


entendendo legitimidade como discurso formalmente participativo, essa estratgia
incua. Ainda aqui ele tem esperana numa igualdade, mas para isso no h
mtodo eficaz (como o mtodo tambm tem o seu lugar, sugere o presente estudo
um outro: o do mtodo em direito, uma questo epistemolgica!) sem que se lembre
do que sabiamente ponderou Gadamer: o homem experiente sabe da fragilidade de
todos os planos e , assim, um decepcionado, na medida em que no pode
determinar a realidade conforme a sua vontade num arremedo de ontologia que o
dogmatismo. Ao contrrio, s a verdade libertar. E a verdade vem por si s!

336

CRTICA DE

CARLOS MAXIMILIANO

Sim, esses cavalheiros so todos muito vaidosos observou o pintor mas seus superiores
permitem que sejam pintados assim.
(Franz Kafka, O processo)

Ao estudar a breve "histria da hermenutica jurdica" no Brasil, pudemos


contemplar alguma coisa a respeito de Carlos Maximiliano, cuja obra mxima,
Hermenutica e aplicao do direito,1 um marco.
Para ele, a hermenutica , talvez, o captulo menos seguro e mais impreciso da
cincia do Direito, porque partilha da sorte da linguagem. Da mesma forma que
esta, muito mal usada, pois no se conhece os seus preceitos.2
Entretanto, trata-se a hermenutica de uma verdadeira arte,3 sendo que
interpretar "no simplesmente 'tornar claro' o respectivo dizer, abstratamente
falando; , sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a
uma deciso reta".4
Maximiliano se posta contra o dogmatismo exegtico, mas se atualiza com
Aristteles, ao entender que a aplicao da lei sua correo, alertando para as
qualidades do bom hermeneuta:
"Para ser hermeneuta completo, mister entesourar - citando Roberto de
Ruggiero - "profundo conhecimento de todo o organismo do Direito e cognio
slida, no s da histria dos institutos, mas tambm das condies de vida em que
as relaes jurdicas se formam".5
"Precisa o exegeta possuir um intelecto respeitoso da lei, porm ao mesmo
tempo inclinado a quebrar-lhe a rigidez lgica", mantendo o meio termo entre os
interesses individuais e sociais.6
"O juiz, embora no se deixe arrastar pelo sentimento, adapta o texto vida real
e faz do Direito o que ele dever ser, uma condio da coexistncia humana, um
auxiliar da idia, hoje vitoriosa, da solidariedade social". 7
1
2
3
4
5
6
7

Cit.
Idem, p. 11
Idem, p. 10.
Idem.
Idem, p. 100;conferir, sobre a cincia do direito, p. 195 e s.
Idem, p. 101.
Idem.

337

"Deve o intrprete acima de tudo, desconfiar de si, pesar bem as razes pr e


contra, e verificar, esmeradamente, se a verdadeira justia, ou so idias
preconcebidas que o inclinam neste ou naquele sentido". 8
Dessa maneira, o aplicador do direito no agir segundo o brocardo fiat justitia,
pereat mundus ("faa-se justia, ainda que o mundo perea"), pois justia, aqui,
significa "aplique-se a lei", mas, ao contrrio, entender que summum jus, summa
injuria ("do excesso do direito, isto , da lei, resulta a suprema injustia").9
Segundo bem observa Maximiliano, o direito romano deve a sua longevidade s
relaes intencionalmente mantidas com a eqidade, pois "fora da eqidade h
somente o rigor do Direito, o Direito duro, excessivo, maldoso, a frmula
estreitssima, a mais alta cruz. A eqidade o Direito benigno, moderado, a justia
natural, a razo humana (isto , inclinada benevolncia)", na citao que faz de
Miraglia.10
Maximiliano acerta em um ponto nevrlgico da m aplicao do direito: a
preguia e a vaidade aliadas busca de sucesso.
Diz ele que "em virtude da lei do menor esforo e tambm para assegurarem os
advogados o xito e os juzes inferiores a manuteno das suas sentenas, do que
muitos se vangloriam, preferem, causdicos e magistrados, s exposies
sistemticas de doutrina jurdica os repositrios de jurisprudncia. Basta a consulta
rpida a um ndice alfabtico para ficar um caso liquidado, com as razes na
aparncia documentadas cientificamente. Por isso, os repertrios de decises em
resumo, simples compilaes, obtm esplndido xito de livraria".11
Para Maximiliano, o processo "erradssimo", pois os arestos, embora teis no
auxlio da exegese de textos legais, se manuseados criteriosamente, isoladamente
no tm valor algum. E isso porque versa sempre sobre fatos, casos particulares
que dificilmente se assemelharo a outros e, na citao de Berriat Saint-Prix,
"pequena diferena de fato induz grande diversidade de direito".12 Na verdade,
apenas a lei genrica. Tornar uma deciso judicial, ainda que de tribunal superior,
referncia para decises futuras, parece realmente um grave equivoco.
Por isso, assevera Maximiliano, mais uma vez: nem o excessivo apego lei, nem
8
9
10
11
12

Idem, p. 105.
Idem, p. 168-173.
Idem, p. 172.
Idem, p. 181.
Idem, p. 182.

338

o excessivo desprezo, como a "jurisprudncia sentimental" do bom juiz


Magnaud".13
Defende,

outrossim,

respeito

lei

contra

"invenes"

atitudes

"revolucionrias" contra-legem, o que no significa, porm, uma atitude de


beatificao do dogma, pois "ningum ousar dizer que a msica escrita, ou o
drama impresso, dispensem o talento e o preparo do intrprete. Este no se afasta
da letra, porm d ao seu trabalho cunho pessoal, e faz ressaltarem belezas
imprevistas. Assim o juiz: introduz pequenas e oportunas graduaes, matizes
vrios no texto expresso, e, sob a aparncia de o observar risca, em verdade o
melhora, adapta s circunstncias do fato concreto, aproxima do ideal do
verdadeiro Direito. Deste modo ele desempenha, maravilha, o seu papel de
intermedirio inteligente entre a lei e a vida".14
Maximiliano, porm, realista quanto qualidade dos magistrados: "Homens de
tanto valor se no encontram comumente nos pretrios; porque o atual processo de
seleo antiquado e deficiente, e os vencimentos no atraem as capacidades
excepcionais". Ignora-se que, na citao de Ehrlich, "quanto mais o Governo
economiza com a magistratura, mais despende o povo com advogados".
Para ele, o melhor sistema de seleo o ingls, como at os alemes o
reconhecem: Conquista os grandes advogados para membros de tribunal de
segunda instncia, os quais j esto suficientemente familiarizados com a difcil
tarefa da aplicao do direito.15
No Brasil, ao contrrio, recm-formados se oferecem, como candidatos em
concurso pblico, o que, por si s, j empobrece a magistratura de um modo geral.
Os mais experientes no se resignam diante das parcas condies de trabalho e de
salrio, ao passo que esses novatos, aps aprenderem custa da sociedade, ao se
desligarem da carreira, iro emprestar sua experincia funo de advogados.
Nesse prisma, o que melhor se pode fazer no mbito acadmico da formao de
novos juristas, o trabalho esclarecedor da prtica hermenutica, ensinando, ou
melhor, mostrando16 o caminho do estudo srio da tcnica jurdica, de um lado,
pois o direito, como lei positiva, uma tecnologia, e o exerccio da justia, de outro,
13
14
15
16

Idem, p. 103 e 83.


Idem, p. 102.
Idem, p. 76.
Educar significa etimologicamente educare, educere, ou seja, conduzir para fora, e estudante significa, de studium,
aquele que se dedica.

339

pois como auto-realizao do homem em sociedade , antes de tudo, igualdade.


Zaffaroni, alis, numa colocao muito interessante, diz que a Universidade, ao
lado das demais agncias, a policial e a judicial, se presta como chave do sistema
penal, ao caracterizar-se pela superficialidade no ensino do direito, com a reduo
da bibliografia e o descuido salarial dos professores, o que impede a pesquisa sria e
que, num crculo vicioso, faz deslocar verbas para o setor de segurana pblica.17
Entretanto, lembra muito bem o renomado autor, ser juiz ou catedrtico na Amrica
latina significa corresponder o privilgio ao dever para com os demais.18
Trata-se, portanto, de uma questo de ensino, de maneira que, se no pudermos
dizer como Maximiliano, que afirmou "nasci justo",19 poderemos dizer, ao menos,
que nos tornamos justos!

17 Em busca das penas perdidas..., p. 132.


18 Idem, p. 154. Quem atua na Justia Criminal e tambm na Universidade, tem que enfrentar a questo da
deslegitimao do Direito Penal, recorda ele na p. 153.
19 Cit., p. 374 e 376.

340

LTIMA

CITAO

Oh! Os sbios so, como os artistas, quase sempre melanclicos. Porque avistam
mais longe, porque conhecem o futuro, porque antes que as coisas aconteam, j
esto padecendo com suas conseqncias...
...
Mas agora que o carnaval passou, que vamos fazer de tantos quilos de mianga,
de tantos olhos faranicos, de tantas coroas superpostas, de tantas plumas, leques,
sombrinhas...?
...
Mas os homens gostam da iluso. E j vo preparar o prximo carnaval...
(Ceclia Meireles, Iluses do mundo)

341

REFERNCIAS

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