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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

6(3):310-324, outubro-dezembro 2014


2014 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2014.63.08

Elementos para uma teoria da deciso: combatendo


a hermenutica romntica aplicada no Brasil como
se fosse uma evoluo interpretativa
Elements for a theory of decision:Tackling the romantic hermeneutics
applied in Brazil as if it were an interpretative evolution
Victor Gameiro Drummond1
Instituto Latino de Direito e Cultura (ILDC), Brasil
victor@victordrummond.com

Resumo
A teoria da deciso apresenta fragilidades que fazem com que seja necessrio repensar mtodos de aplicao do Direito no mbito do Poder Judicirio. O autor,
atravs do mtodo de reviso bibliogrfica e introduzindo um novo conceito que
ele denomina mantra performtico, analisa alguns elementos dos filsofos Heidegger
e Gadamer que vm alimentando a formao de uma nova teoria da deciso como
resultado da virada lingustica. Alm dos autores indicados, o autor aponta que, no
Brasil, Streck vem desenvolvendo uma teoria denominada Nova Crtica do Direito
(NCD) que leva em conta a viragem lingustica como elemento de grande relevo e
que deve ser visto como responsvel por um novo paradigma aplicvel em diversas
reas do conhecimento, inclusive do Direito. O autor critica a posio apresentada
por muitos julgadores no Brasil que, em sua opinio, ainda no atuam, no Direito, em
correspondncia hermenutica contempornea, mas, em sentido contrrio, ainda
aplicam a hermenutica romntica vinculada filosofia da conscincia e, portanto,
anterior viragem lingustica. O autor aponta alguns elementos inerentes s teses
dos filsofos mencionados com o objetivo de fomentar as discusses pertinentes
hermenutica contempornea para a formao de uma teoria da deciso contempornea mais afeita viragem lingustica. O autor entende que uma reviso de conceitos
do ponto de vista acadmico que indicasse a viragem lingustica no Direito poderia
contribuir para uma teoria da deciso aplicada ao Brasil.
Palavras-chave: hermenutica contempornea, viragem lingustica, teoria da deciso, filosofia, Nova Crtica do Direito.

Instituto Latino de Direito e Cultura (ILDC), Rua Gildsio Amado 55, 1806, 22631-090, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ, Brasil.

Drummond | Elementos para uma teoria da deciso: combatendo a hermenutica romntica aplicada no Brasil

Abstract
Decision theory has weaknesses that make it necessary to rethink methods of application of law within the judiciary.The author, through the method of literature review
and introducing a new concept he calls performatic mantra, analyzes some elements
of the philosophers Heidegger and Gadamer that have been nurturing the formation
of a new theory of decision as a result of the linguistic turn. Besides the authors indicated, the author points out that, in Brazil, Streck has developed a theory called New
Criticism of Law (NCD) that takes into account the linguistic turn as an element of
great importance. The linguistic turn should be seen as responsible for a new paradigm applicable in various areas of knowledge, including law. The author criticize the
position of a large number of judges in Brazil who, in his opinion, do not act according
to the contemporary hermeneutics in law, but, on the contrary, still apply the romantic hermeneutics previous to the linguistic turn.The author points out some elements
inherent in the thesis of the philosophers mentioned with the goal of fostering the
discussion about issue relevant to a contemporary hermeneutics with a view to the
formation of a theory of decision more akin to the linguistic turn.The author believes
that a review of the concepts from an academic standpoint to indicate the linguistic
turn in law could contribute to a theory of decision applied to Brazil.
Keywords: contemporary hermeneutics, linguistic turn, theory of decision, philosophy, New Criticism of Law.

Introduo: da justificativa para


se debruar sobre a filosofia
hermenutica heideggeriana e a
hermenutica filosfica gadameriana
A compreenso das teses de grandes filsofos
e a aplicao de seus entendimentos sobre temas que
compreendemos como cotidianos muitas vezes no so
fceis. No universo das cincias jurdicas, h uma aceitao tcita de que fazer o direito pode significar criar
condies de compreenso do universo das relaes
humanas sob a tica jurdica (pensar o direito) o que
seria compreendido e estudado pela cincia do direito
efetivamente mas ao mesmo tempo pode significar
dizer o direito, referindo-se ao modo de compreenso
da estruturao da prxis, distanciando-se do pensar o
direito. Portanto, uma aceitao tcita desta ciso entre filosofia e compreenso do universo e consequente
aplicao do direito fora do foco do pensar acabaram
transformando o Direito em dois: a pragmtica cotidiana,
que domina os juristas em muitas de suas atividades, inclusive decisria, quando se trata dos juzes, e o filosofar
o direito, que, segundo parte dominante dos juristas, faz
parte de um universo parte, excludo (pela ausncia de
pragmtica) e excludente (pelo alto nvel de sofisticao).
Esta ciso pode ser operada em algumas atividades, como eventualmente pode fazer parte de uma

excluso da prxis da advocacia, mas nunca poderia ser


operada pelos julgadores, considerando que suas atividades j intrinsecamente fazem parte de um universo
necessariamente voltado filosofia e outras cincias
sociais, como a sociologia e a antropologia. Um julgador,
porm, no pode decidir tendo em mente que sua deciso isoladamente uma deciso pensada tecnicamente
no hermtico universo do Direito, pois o Direito est,
nestes casos, permeado por valores filosficos e, principalmente, pela presena da hermenutica e, importante que se diga, uma nova hermenutica.
Neste sentido, e considerando que a filosofia no
somente deve fazer parte do mesmo quadro do Direito
que pensado, mas tambm do Direito que feito,
deve ser compreendo que uma interseo de muitos
valores e a compreenso de elementos filosficos serve
para melhor definir e conduzir s decises, visto que
certos filsofos se prestam a esta trans-existncia, ainda
que no tenham tratado diretamente do universo das
cincias jurdicas. Neste grupo, encontram-se Martin
Heidegger e Hans Georg Gadamer, o primeiro, criador
da filosofia hermenutica, e o segundo, da hermenutica filosfica. Ambos, porm, pensadores que trouxeram
elementos fundamentais que deveriam ser utilizados pelos juristas, em especial os juzes, para a compreenso
de que fazer e pensar direito devem basear-se numa
mesma mirade de argumentos e que as tenses existentes so muito parecidas em ambos os universos. Por

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outro lado, Heidegger e Gadamer, no obstante a sofisticao de suas teses e textos, no so to afastados do
cotidiano do Direito quanto se possa imaginar, e uma
compreenso de seus pensamentos pode revolucionar
o surgimento de efetivas novas teorias da deciso, cuja
falta um dos pilares da crise que atravessa o Direito
no Brasil e em muitos pases do mundo. Somente com
uma teoria da deciso baseada em valores filosficos
que atentem compreenso do mundo pode-se fundamentar a deciso como ela deve ser. No Brasil, evidencia-se a escola criada por Lenio Luiz Streck, denominada
de Nova Crtica do Direito e que vem propondo uma
avaliao do pensamento gadameriano e principalmente
heideggeriano para aplicao e desenvolvimento de uma
teoria da deciso efetiva2.
H de se admitir que ainda falta muito a ser pavimentado, considerando este verdadeiro vcio social
institucionalizado pelo tratamento da diferenciao e da
ciso entre cincia do Direito e prtica do direito; tica
e direito; texto e norma e, at mesmo, filosofia e direito.
Desta forma, urgente que se reflita sobre o
pensamento filosfico contemporneo para se alcanar melhores condies de dizer o Direito, e, neste
sentido, tanto Heidegger quanto seu aluno Gadamer
trouxeram aportes de primeira grandeza ao direito, mas
que precisam ser compreendidos e aproveitados para
estabelecer as devidas cises e fuses onde estas circunstncias sejam efetivamente necessrias.
O que pretendo com o presente texto apresentar uma reviso bibliogrfica que aponte em que medida estes criativos autores trouxeram aportes significativos para a formao de uma nova teoria da deciso,
com o objetivo, primordial de diminuir o dficit operado nas (indevidas) cises supramencionadas. Por fim,
importante salientar que as anlises comparativas do
olhar filosfico de Gadamer e Heidegger e tambm de
Streck por outro autor propem uma viso condensada
destas ideias de forma a se apresentar como contributo
acadmico.
O mtodo utilizado para a concepo do texto
foi a (re)anlise crtica dos textos dos principais autores que, no meu entender, contribuem para a formao

de uma teoria da deciso baseada em concepes da


hermenutica filosfica e da filosofia hermenutica: Gadamer, Heidegger e Streck. verdade que, no caso do
autor brasileiro Streck, as especificidades das hermenuticas germnicas foram objeto de prvia urbanizao em suas teses, sendo certo, porm, que novas
anlises crticas que promovam a interlocuo entre a
teoria da deciso streckiana e as filosofias gadameriana
e heideggeriana ainda se fazem necessrias, no mnimo,
para verificar se as concluses streckianas fazem sentido suficiente para a formatao de uma Nova Crtica
do Direito (NCD). De toda forma, estas anlises crticas aparecem como resultado das anlises da principal
problemtica do texto, qual seja: apontar o modo como
se manifesta, no Brasil, a teoria da deciso cindida de
valores indissociveis.

A sntese do problema: do ambiente


no qual se opera a hermenutica e
da (no) compreenso que se tem
de seu locus pelo julgador brasileiro
Primordialmente com o objetivo de trazer alguns elementos da hermenutica filosfica de Gadamer
para o Direito que se apresenta este pequeno estudo.
Comeo, porm, por Heidegger em uma citao
de Chris Lawn, para apontar o que vem a ser o ponto de
maior relevo nos equvocos compreensivos dos autores
citados e suas consequncias ao universo da aplicao
do Direito no Brasil (Lawn, 2007, p. 47): Contrrio a
Descartes, ele (Heidegger) mostra que o entendimento
no resolvido na privacidade da conscincia, mas sim
atravs do nosso ser no mundo.
Ora, esta uma confuso que se opera quase
cotidianamente no universo decisrio brasileiro, e tomo
como ponto de partida este equvoco para apresentar a
problemtica tratada no presente texto.
No nada incomum, e, pelo contrrio, parece
ter se tornado a prxis elementar e erudita, que os
julgadores tragam elementos pessoais s suas decises.
E pior, que o assumam despudoradamente! O que

Lenio Luiz Streck comea a desenvolver o que acaba denominando por Nova Crtica do Direito a partir de sua obra Hermenutica jurdica e(m) crise, obra publicada
pela Editora Livraria do Advogado no ano de 1999, que tem como fundamento bsico a anlise de como se decide no campo do direito hodiernamente no Brasil.
O autor aponta que h necessidade, por parte da comunidade jurdica, em observar que houve um giro ontolgico (ontologic turn), uma viragem lingustica em vrias
reas do conhecimento, em especial da filosofia, e que deve ser absorvida pelo Direito. Assim, dentre vrios argumentos, expe exaustivamente que o jurista brasileiro
no pode observar o Direito sob a tica de uma manifestao pessoal e que o juiz no pode ser um sujeito solipsista. Por solipsismo, do ponto de vista filosfico,
entendem-se a concepo e a crena de que, alm do prprio eu, algum somente pode considerar as suas prprias experincias como vlidas e corretas. Ou seja,
alm do prprio pensamento egosta-egocntrico, o sujeito no cr em outras concepes, pois todas as demais estariam equivocadas ou seriam incorretas. O autor
vai alm e cria a expresso decisionismos solipsistas para indicar as decises proferidas por aqueles julgadores que acreditam que somente suas concepes so corretas,
aceitveis e vlidas e podem incluir, em sua concepo prpria (e, portanto, inquestionvel), um direcionamento do pensar e do agir do julgador, que, muitas vezes, pode
ser contrrio lei, ou, simplesmente, contraditrio com sua prpria funo de fazedor de justia. As teorias desenvolvidas pelo autor se manifestam de modo ainda
mais profundo na obra Verdade e consenso (Streck, 2006) e, atualmente, tambm na obra O que isto, decido conforme a minha conscincia (Streck, 2010).
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curioso que no h segredo ou tentativa de se afastar


a percepo de que o julgamento se deu por critrios
e entendimentos pessoais. Ou seja, confunde-se o universo privado e impenetrvel da conscincia como se
fosse o universo da privacidade sacra de um decididor
superior pela simples condio de ser decididor.
H, tambm um certo orgulho prprio (que se
indica comumente como valorao tica) de se afirmar
que algo foi decidido com sua prpria conscincia. Esta
valorao atribuda pelos julgadores como algo superior
traz uma valorizao que, em verdade, perniciosa ao
Direito, mas vista, pelos prprios julgadores, como uma
qualidade prpria e de grande monta. H de se compreender, por outro lado, que esta simples constatao de
uma superioridade entendida como absoluta por parte
dos julgadores nada mais do que uma constatao de
que existe uma grande fraqueza, mas verdadeiramente escusa e simplesmente artificialmente colorida pela
deciso por meio da conscincia. como se o julgador
pudesse limpar o contedo e a forma de uma m deciso pelo simples fato de alegar que o fez em sua plena
conscincia. Como se, inclusive, isto fosse uma grande
vantagem e uma verdade incontestvel do ponto de vista
qualitativo. como dizer: decido conforme minha conscincia e, portanto, se o fao, qualquer deciso se justifica (Streck, 2010). E mais, segundo esta lgica, decidir
confirme a conscincia desinfetaria o contedo equivocado da deciso. O problema que este aspecto traz
uma mensagem subliminar que a seguinte: para escusar-se de algo decidido ou de algo eventualmente equivocado, o juiz apela sua prpria conscincia como se ela
pudesse conter algo a mais do que a conscincia alheia.
Ou melhor, por ter decidido em sua conscincia, parece
quase no importar a deciso, mesmo que equivocada.
Este o erro, pois o que vale a qualidade da deciso,
tanto em forma quanto em contedo. A conscincia do
juiz o que menos importa! Aqui impera a confuso entre a conscincia do julgador e os conceitos delimitados
por Gadamer e Heidegger, tais como tradio, crculo
hermenutico, entre outros. E o maior equvoco: a ideia
de que o hermeneuta pode escolher uma modalidade
de hermenutica a ser aplicada, como se fosse possvel
estabelecer nveis e graduaes, ou mesmo hierarquias
hermenuticas. H confuso tanto na atribuio de fatiamentos das subtilitatae, como se fossem movimentos ou
momentos autnomos interpretativos, como tambm na
atribuio a Savigny (Savigny, 1840, p. 208-209) de classificaes hermenuticas separando as interpretaes em
gramaticais, lgicas e histricas.
E mais, quem disse ao julgador que ele deve
decidir conforme a sua conscincia? E pior, quem lhe

disse que esta a soluo para tudo? Pois a chave do


problema que o juiz, ao acreditar que sua escolha
lcita, factvel e correta em decorrncia de se produzir (em seu entendimento) na mais profunda intimidade
de sua conscincia, subliminarmente est atribuindo
prpria conscincia uma qualidade e superioridade que
no possui. Por que a conscincia do juiz deve ser mais
valiosa do que a do no julgador? E, com isso o julgador no compreende que d azo a um descolamento e
ciso entre compreenso, interpretao e aplicao,
o que afronta um dos fundamentos mais importantes
e presentes na hermenutica filosfica gadameriana e na
filosofia hermenutica heideggeriana: o fato de que a hermenutica una.
Como consequncia, compreendo que expresses como decido conforme a minha conscincia
correspondem (verdadeiramente e ainda que seus
emissores no tenham esta percepo) a vs tentativas
justificantes e solues meramente paliativas para conduzir a (ms ou boas) decises. Tenho nomeado a repetio destas ideias filosoficamente vazias sob o nome
de mantras performticos, conceito que trato a seguir.

Os mantras performticos
Como dito, o processo decisrio amparado nas
equivocadas expresses apontadas fartamente por Streck em suas obras faz confundir o mrito, a qualidade
das decises com a limpeza decorrente destas serem
oriundas da profunda subjetividade do julgador. Tais
expresses so uma espcie de terreno arenoso sobre
o qual se deseja erguer slidas construes. Desta forma, acabam por ser excludas do universo da hermenutica contempornea conduzindo a que novas camadas
de sentido (mesmo sem sentido) sejam aplicadas ao
Direito e s sucessivas decises que formam a tradio
decisria. Neste particular, somente a compreenso da
invaso da filosofia pela linguagem poderia operar modificaes significativas na teoria da deciso. Isto parece
estar j bastante evidenciado.
Portanto, tais ideias, capitaneadas pelo paradigmtico exemplo do decido conforme a minha conscincia e repetidas exausto, transformam-se em
verdadeiros mantras performticos que, sedimentados,
fazem crer aos julgadores que suas decises fazem sentido do ponto de vista da hermenutica contempornea,
falseando-se a relao entre o fazer Direito como cincia e a prxis do Direito (como se decises judiciais no
fossem relevantes alm da prxis). Decido conforme a
minha conscincia , insisto, talvez, o mais perfeito paradigma dos equivocados mantras performticos ope-

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rados na teoria da deciso descolada da hermenutica


contempornea. Representa, pois, o mais significativo
exemplo da ciso entre cincia do Direito e prtica do
Direito; tica e Direito; texto e norma e, at mesmo,
Filosofia e Direito.
O conceito de mantras performticos origina-se
de minha percepo de que, particularmente no direito
de autor, categoria bastante tcnica e cujas discusses
so distintas das que apresento neste estudo, h conflitos artificialmente criados com o sentido de criar oposies entre as escolas que denomino de libertarianistas
e as escolas conservadoras de direito de autor, as quais
possuem, como posicionamentos bsicos, respectivamente, a flexibilizao dos conceitos de direito de autor
e o fortalecimento de ideias tradicionais do direito de
autor. A oposio entre escolas libertarianistas e conservadoras conduziu (e conduz) a um processo de perniciosa dualidade no direito de autor, cuja atribuio de
vilania ultrapassa tambm as fronteiras desta categoria
jurdica. A este conflito atribui-se, na contemporaneidade, uma oposio entre o direito de autor e conceitos
genricos de liberdade, capitaneados pela liberdade de
expresso e pela liberdade de acesso a obras. Neste
contexto, as tendncias libertarianistas e conservadoras
vo dando azo ao surgimento de mantras performticos
que artificializam valores filosficos e criam condies
falsas de relao lgica.
Em todo este entorno, compreendo que o conflito entre conservadores e libertarianistas se forma
levando em conta fundamentos deslocados do posicionamento que deveriam efetivamente ocupar. Os mantras performticos vm agudizar estes deslocamentos, e a
presso contrria e inerente dualidade (entre conservadores e libertarianistas) agrava ainda mais as anlises
sobre o direito de autor.
Importante salientar que o que denomino de
mantras performticos so, em verdade, mandados
comportamentais (diretos ou indiretos), expresses que
possuem juzos de valor intrnsecos, muitas vezes simblicos, que tm como objetivo incrementar determinado comportamento (originalmente) no direito de autor.
Estes comportamentos, na maioria das vezes, agravam
as diferenas entre as matrizes tericas do direito de
autor. So utilizadas frases de efeito, declaraes, indicaes sobre as relaes conflituosas do direito de autor
com o objetivo de alcanar determinados resultados
com, repito, determinado juzo de valor e desvalor.

O mais clssico dentre os mantras performticos


do direito de autor, numa anlise lato sensu e vista historicamente (que auxiliam os seus intrpretes a fazer uso
de seu teor com objetivos ideolgicos) a declarao
de Le Chapelier (1791) ao afirmar que a propriedade
artstico-literria era a propriedade mais sagrada, mais
legtima, mais pessoal de todas as propriedades.3
Devo indicar, portanto, desde j, que os mantras
performticos no so necessariamente criados pelos
autores (no caso do direito de autor) com a finalidade
de sustentar suas prprias teses de cunho ideologizado.
Neste particular aspecto, devo salientar que, muitas vezes, os grandes disseminadores de mantras performticos no so os seus prprios autores, mas os que fazem
uso dos mesmos com o objetivo de desviar o foco das
discusses ou, simplesmente, instituir juzos de valor ou
de desvalor excessivo e, muitas vezes, interpretando de
modo equivocado o seu contedo.
Assim, frases que tenho escutado exausto so
exemplos constantes de mantras performticos, tais
como: (i) o direito de autor viola a liberdade de expresso; (ii) o direito de autor impede o acesso cultura; (iii)
a cultura livre; (iv) a internet um territrio livre; (v) a
propriedade intelectual a mais sagrada das propriedades;
(vi) as associaes de gesto coletiva defendem o interesse
do autor; etc.
Estes, pois, so exemplos de mantras performticos que tm um valor altamente simblico e precisam
ser esvaziados de seu contedo ideologizado e analisados sob a luz de uma neutralidade e em terreno que
possa extrair deles o mximo de concretude hermenutica, para que sejam utilizados com finalidades desinteressadas de vnculos ideolgicos e da se possam
extrair seu verdadeiro contedo e significado.
O que vem ocorrendo que a utilizao equivocada destes mantras vem desvalorizando o seu valor real, e, por exemplo, mesmo que se extraia alguma
verdade da expresso a internet um territrio livre (e
h muita verdade nisso), somente para usar um dentre
os exemplos, o seu uso destemperado, desviado de sua
real e devida posio, e a sua ideologizao conduzem,
primeiro, ao desvio semntico-ideolgico, visto que a
utilizao indevida enfraquece seu sentido, e, por fim, ao
completo esvaziamento semntico, visto que se torna
um vazio de(s)significado.
Por outro lado, tambm no se pode concluir
logicamente que o direito de autor viola a liberdade de

Texto no original disponvel em Le Chapelier (1971, 2010 [1791]): A mais sagrada, a mais legtima, a mais inatacvel, e, se eu ainda mais puder dizer, a mais pessoal de
todas as propriedades a obra fruto do pensamento de um escritor: uma propriedade de gnero totalmente diferente das demais propriedades. Traduzido de: La
plus sacre, la plus lgitime, la plus inattaquable, et, si je puis parler ainsi, la plus personnelle de toutes les proprits est louvrage fruit de la pense dun crivain; cest une proprit
dun genre tout diffrent des autres proprits. Ver a este respeito os comentrios de Rideau (2013).

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expresso ou que o direito de autor impede o acesso


cultura. Isto porque o direito de autor promove a atribuio de exclusividades (ainda que eventualmente sejam excessivas), mas isto no implica no permitir que
o processo criativo se desenvolva com liberdade. Por
outro lado, o fato de haver obras protegidas no impede
o acesso cultura de um modo geral.
Desta forma, e de modo muito sinttico, entendo
que os mantras performticos, conceito que desenvolvi inicialmente no contexto do direito de autor, possui
plena aplicabilidade no contexto da hermenutica jurdica (e, portanto, da hermenutica contempornea) com
especial ateno que lhe deva ser atribuda no universo
da teoria da deciso.
Assim sendo, torna-se evidente que expresses
tais como decido conforme a minha conscincia, constantemente apontada por Streck e pelos seguidores da
NCD, so exemplos de mantras performticos, com alguma peculiaridade se comparado com o conceito que
desenvolvi para o direito de autor. Explico: enquanto os
mantras performticos do direito de autor possuem um
terreno de desenvolvimento mntrico com a finalidade
de instituir conceitos muitas vezes artificiais ou sob a
forma de juzos de valor que no permitiriam combates,
sacralizando-se as ideias mantrificadas (a propriedade
intelectual a mais sagrada das propriedades e ponto
final!), no caso da hermenutica o combate se d no
terreno primordialmente subjetivo.
O prprio julgador o idealizador do mantra
performtico que acredita solucionar a problemtica
que a prxis do Direito lhe impe. Dito de outra forma,
o conflito primeiro se d numa justificativa perante o
prprio julgador, e este precisa estar convencido sobre
seu entendimento e as bases da sua deciso. Excluindo
do processo a sua conscincia (como se esta fosse um
locus autnomo, portanto, destacado de si mesmo,) e
atribuindo a esta a capacidade e responsabilidade decisria, ele cria um entorno para o surgimento deste importante cavalo de batalha contra a hermenutica e que
atua no mesmo time das razes justificantes do ativismo
judicial, somente para ainda mais ampliar o entorno do
conflito. O que pretendo indicar como elemento contributivo para a teoria da deciso, portanto, o fato de que
as ideias que fortalecem uma (nova) teoria da deciso
devem passar pela compreenso de que no se pode
fazer uso de mantras performticos (meros exerccios
retricos) para decidir judicialmente.
Os mantras performticos observados luz do
direito de autor promovem um desvio semntico e imprecises de enorme gravidade, mas, ao se compreender
este conceito no entorno mais genrico da hermenu-

tica e da teoria da deciso, ainda mais grave tornam-se


as consequncias de seu uso, visto que os mantras performticos desenvolvidos com o intuito de justificar as
decises judiciais esvaziam a possibilidade de uma teoria
da deciso justa, densa e, no mnimo, adequada.
Importante, a partir de ento, compreender
como se d o processo hermenutico, para melhor
combater as perniciosas ideias decorrentes do uso dos
mantras performticos.

A necessidade da compreenso
de que o processo hermenutico
no se opera separadamente.
De por que a compreenso, a
interpretao e aplicao ocorrem
concomitantemente
No Direito, e na crise que este atravessa, basilar compreender que no faz sentido a ciso entre compreenso, interpretao e aplicao, uma vez que no h
uma diferena e uma gradao filosfica e existencial
entre os trs conceitos. Muito menos ainda se deve alegar que so momentos estanques. Compreender consequncia da interpretao que se justifica na (decorre
da) aplicao. E a interpretao compreenso observada luz j da aplicao. A ciso que se prope justifica a sada/soluo (que na cultura jurdica brasileira se
pensa que seja honrosa) de se dizer que se julgou com
a conscincia. Ou seja, mesmo que a interpretao no
seja a melhor, que a compreenso no seja a mais correta e que a aplicao seja somente a possvel, afirmar-se que, pelo menos todo o processo hermenutico foi
iluminado pela conscincia do julgador para justificar
qualquer erro um equvoco de difcil conserto posterior. Dito de outra forma, decidir-se de modo a se estar
diante de uma ciso entre os elementos formadores da
hermenutica e alegar que a conscincia a resposta
para tudo a admisso do fracasso no julgamento, fato
ainda no compreendido pelos julgadores que atribuem
a si uma sacralidade decisria que, obviamente, no lhes
cabe. O julgamento decisrio amparado pela simples
conscincia admitindo o fracasso o mesmo que desvalorizar o julgamento e a sua qualidade.
Mas o problema ainda mais grave, e necessito
voltar anlise da equivocada separao das atividades
inerentes hermenutica, pois tudo isto conduz constatao de que o jurista brasileiro, e menos ainda os
julgadores, no compreenderam um basilar aspecto da
hermenutica filosfica gadameriana, pois, no entender
do filsofo (Gadamer, 2008, p. 459), a interpretao no

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um ato posterior e oportunamente complementar


compreenso, porm, compreender sempre interpretar e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da compreenso.
Gadamer prossegue indicando que nossas consideraes nos foram a admitir que, na compreenso,
sempre ocorre algo como uma aplicao do texto a ser
compreendido situao atual do intrprete (Gadamer, 2008, p. 460). Entende Gadamer, com razo, que
esta constatao afasta a sua hermenutica filosfica da
hermenutica romntica, pois o filsofo alemo compreende que a aplicao um momento do processo
hermenutico to essencial e integrante como a compreenso e a interpretao (Gadamer, 2008, p. 460).
Compreenso, interpretao e aplicao no so,
portanto, conceitos graduais, sequenciais ou mesmo
complementares, mas, em sentido totalmente contrrio,
fazem parte de um processo nico, indivisvel e so inaceitavelmente separveis. Esta a grande criao/descoberta da hermenutica contempornea primordialmente desenvolvida por Heidegger e Gadamer.
Enquanto na hermenutica romntica se compreendia como correta a ciso entre a subtilitas intelligendi (compreenso), a subtilitas explicandi (interpretao) e a subtilitas applicandi (aplicao), na hermenutica
filosfica gadameriana (como j antecipado pela filosofia
hermenutica heideggeriana) no se prope/estabelece
esta ciso. Neste sentido inclusive, digo, o julgador e o
jurista brasileiros so verdadeiros hermeneutas, mas no
contexto, ainda, da hermenutica romntica.
No custa lembrar que a hermenutica romntica tinha como escopo fundamental solucionar as
questes inerentes s lacunas decorrentes das interpretaes religiosas. Assim, somente se aplicaria a hermenutica quando ocorressem situaes de necessidade
pela incompletude compreensiva. Era como atribuir a
distino entre o que seria algo que j est posto e o
que no est posto e da resultaria a necessidade de
algum auxlio hermenutico. Esta distino, que passa
a ser substancialmente modificada com Schleiermacher
quando este autor vem trabalhar com o conceito de
crculo hermenutico, parece ter atravessado o tempo
e desembarcado no universo do Direito, quando comparamos esta necessidade hermenutica com a aplicao somente em casos de difcil soluo. As solues
aplicadas pela distino entre casos fceis e difceis e as
solues derivadamente alexyanas so a constatao
de que o julgador brasileiro ainda reside no campo da
hermenutica romntica, pr-Schleiermacher, Heidegger e Gadamer.
No se pode esquecer que, enquanto na hermenutica romntica, como bem indica o prprio Gadamer,

316

era coisa lgica e natural que a tarefa da hermenutica


fosse a de adaptar o sentido de um texto situao
concreta a que este fala, na hermenutica filosfica e
na filosofia hermenutica se est diante de outro esquadro, no qual o interlocutor parte do sentido do
que dito e evoca o contexto do que dito por meio
de uma compreenso histrica de sua prpria existncia e dos valores que compreende/representa. Tanto o
dasein heideggeriano e a facticidade quanto o conceito
da tradio em Gadamer trazem algo que a hermenutica romntica antes no comportava. Neste processo, a
linguagem e, consequentemente, a interpretao deixam
de ser ferramentais e passam a ser includas no processo da interpretao, como componentes da prpria
interpretao.
Como diria Gadamer (1996a, p. 57),
a aplicao no pode jamais significar uma operao
subsidiria, que venha acrescentar-se posteriormente
compreenso: o objeto para o qual se dirige a nossa
aplicao determina, desde o incio e em sua totalidade, o contedo efetivo e concreto da compreenso
hermenutica.

Esta uma das principais caractersticas das duas


escolas e ainda no foi compreendida no Brasil, onde
ainda se aplica a hermenutica romntica a casos difceis,
pois os fceis (segundo equivocadamente se afirma) sequer necessitariam da hermenutica, diante da tamanha
evidncia das solues.
Para a correta aplicao das teses dos filsofos
alemes em anlise, importante compreender o sentido do que o crculo hermenutico.

O crculo hermenutico no sinnimo


da conscincia subjetiva do julgador
O que deve ser compreendido com urgncia, e
poder aproximar os juristas brasileiros dos fundamentos basilares de uma teoria da deciso contempornea
amparada pela hermenutica filosfica gadameriana,
que a deciso ocorre num locus que o crculo hermenutico, amparada por fundamentos que se prolongam
e justificam por meio da tradio autntica, em uma
fuso de horizontes de distintas posies, e que o processo hermenutico no se produz de modo cindido,
dividido em pores de atividades estanques, mesmo
que complementares.
Ocorre que, por outro lado, no houve transio
ou fortalecimento de escolas suficientes de adaptao
e traduo direta para o universo do Direito das teses
heideggerianas e gadamerianas, e, talvez, neste sentido,

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 6(3):310-324

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a dificuldade e a confuso entre o que seja a privacidade/intimidade do jurista e a compreenso do crculo


hermenutico ainda sejam corriqueiras4. Isto tambm
decorre do fato de que Gadamer, por sua vez, em nenhum momento, apresentou uma hermenutica filosfica aplicada ao Direito, ainda que se possa extrair de seu
entendimento que uma hermenutica jurdica tambm
fundamenta a existncia da hermenutica (em conjunto
com a hermenutica filolgica e com a hermenutica
teolgica). Gadamer, ainda que no tenha desenvolvido
suas teorias especificamente no vis jurdico, admite
fundamentos primordiais no universo jurdico, ao indicar, por exemplo, que uma lei no quer ser entendida historicamente (Gadamer, 2008, p. 461). E mais, ao
comparar os fundamentos da hermenutica, do ponto
de vista jurdico, a uma hermenutica teolgica, indica
que no juzo ou na prdica h que se considerar que a
compreenso que se exerce nas cincias do esprito
essencialmente histrica (Gadamer, 2008, p. 461).
Sobre o crculo hermenutico, Lawn ir indicar
que (Lawn, 2007, p. 121): a ideia do crculo hermenutico a ideia de que o entendimento parcial de uma
poro do texto sempre modifica o todo e o todo as
partes. A tradio, em Gadamer, por sua vez, tambm
d fora ao crculo hermenutico, pois a compreenso
da tradio como se ver somente se d pela compreenso que a parte tem do todo, que o compe. No
, portanto, somente a parte que compe o todo, pois
o todo tambm est inserido na parte, em especial na
questo temporal5. No entender de Gadamer, precisamente o que temos em comum com a tradio com
a qual nos relacionamos que determina as nossas antecipaes e orienta a nossa compreenso (Gadamer,
1996a, p. 59). A tradio, portanto, est no crculo
hermenutico. Ocorre que, alm da compreenso de
que o crculo hermenutico o locus da hermenutica
e do acordo interpretativo operado pelos sujeitos, que a
tradio autntica gadameriana se apresenta no mesmo
e que o todo est na parte que est no todo formando a circularidade da hermenutica gadameriana e
heideggeriana, h outro aspecto que no pode ser olvi-

dado: o fato de que a teoria e a prtica vo se encontrar


na circularidade do ambiente hermenutico, ou como
indica precisamente Streck (2011, p. 155),
possvel dizer que Heidegger (2011, p. 155) cria um
novo conceito que descreve um ambiente no interior
do qual conhecimento prtico e conhecimento terico se relacionam a partir de uma circularidade: o crculo hermenutico.

Por outro lado, h de se compreender que no


se ingressa no crculo hermenutico por uma porta de
entrada. Em verdade, no h uma porta de entrada no
crculo hermenutico, mas tambm no h uma porta
de sada, pois sempre se est no crculo pela nossa
temporalidade e facticidade. O ser que est no crculo
j no mais o mesmo que ingressou; que era como no
mais; e agora j no o . Por isso, no h uma teoria da
deciso (nem poder existir) que identifique a possibilidade para que todos os julgadores decidam o mesmo
em todas as circunstncias fticas apresentadas, com os
mesmos argumentos! Mas uma teoria da deciso que
indique uma possibilidade de pr-compreenso considerando a noo de facticidade e no de pr-conceito
e deciso consciente j uma teoria da deciso ainda que no suficientemente adequada ou sofisticada.
O no decidir pela sua prpria conscincia (e, portanto, subjetivamente amparada em desejos ou sentidos
artificialmente procurados) j uma deciso. No caso
das decises judiciais no Brasil j seria suficiente como
ponto de partida. E nisto uma pitada da tradio gadameriana tambm ajudaria bastante! Mas tradio, diferentemente do que compreendem os julgadores, no
repetir o caso anterior por praticidade (ou uma espcie
de pragmatismo decisrio, muito amparado, hodiernamente, por cumprimentos de estatsticas). A tradio,
pelo simples fato de ser tradio reafirmo j deve
ser respeitada. E aqui no me refiro ao contedo do
que possa estar indicado tradicionalmente. Refiro-me
ao simples conceber da tradio como a entrega de algo
que foi recebido e que possui, por si s, uma fora que
no pode ser desprezada6.

4
Alis, pelo contrrio, tanto a hermenutica filosfica de Gadamer quanto a filosofia hermenutica de Heidegger ainda no foram completamente trazidas por uma
traduo intelectual ao universo das cincias jurdicas, principalmente, no que parece ser o maior problema, no sentido e direo de uma teoria da deciso. Lenio Luiz
Streck, com sua obra Verdade e consenso, apresenta as hipteses de uma teoria da deciso baseada primordialmente numa traduo dos postulados heideggerianos e,
em alguma medida, gadamerianos ao Direito, construindo fundamentos jurdicos slidos para o direito brasileiro, ainda muito pouco compreendidos e aproveitados.
5
Por isso, o julgador que decide somente os casos difceis, pois os fceis esto j postos, no saltou no ambiente do crculo hermenutico, ao menos na concepo
que se deve ter do mesmo.
6
Por isso, a modificao de votos de desembargadores quase aleatoriamente ou para no gerar recursos to fortemente violadora da hermenutica filosfica. E o
mais grave, entende o desembargador que comete tal erro que o faz em nome do princpio da economia processual e da celeridade. Ou seja, a existncia dos princpios
novamente pode desviar os valores inerentes teoria da deciso no Brasil, como o faz constantemente. E mais grave seria a declarao, no rara, de que, pelo respeito
ao princpio da celeridade e amparado na sua prpria conscincia, poderia o referido julgador afastar o seu entendimento em detrimento de algo novo, que no acredita,
pela simples noo, em sua conscincia, e, frise-se decidiu-se no ntimo de seu ser contrariamente a seus pensamentos, pela proteo da celeridade. Gadamer enfartaria
com o novo conceito de tradio: a tradio da ausncia de tradio!

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Da distino: para afastar a


confuso imperante entre os
conceitos de pr-compreenso/prconceito na filosofia hermenutica
e na hermenutica filosfica e
os cotidianamente denominados
preconceitos como vises subjetivistas
Seguido uma anlise da (breve e incipiente) compreenso dos fundamentos filosficos gadamerianas no
Direito, ainda falta muito para se compreender no Brasil
a noo de pr-conceito e pr-compreenso.
H uma certa confuso em que se atribui a
pr-conceito e a pr-compreenso acepes cotidianas do termo preconceito. A pr-compreenso a
consequncia da presena do sujeito no universo do
crculo hermenutico, no uma simples viso prvia
descabida e de elementos aleatrios ou ainda, como
parece ser indicado, uma consequncia de entendimentos subjetivos prvios, conscientes. No caso
das decises judiciais, o possuir pr-conceito visto pejorativamente como uma viso pragmtica alimentada de subjetivismos sedimentados e cotidianos.
A pr-compreenso no simplesmente se d no
sujeito. Ela est no sujeito, mas est nela mesma, e
sempre vem luz pelo sujeito, at porque o que no
sujeito no pode pr-compreender, ainda que possa
auxiliar na pr-compreenso.
Gadamer faz esta distino do que se observa
como preconceito fora do entendimento da hermenutica filosfica, ainda que no aplique diretamente tal conceito s cincias jurdicas (2008, p. 405, grifos nossos)7:
Aquele que quer compreender no pode se entregar,
j desde o incio, casualidade de suas prprias opinies prvias e ignorar o mais obstinada e consequentemente possvel a opinio do texto at que este, finalmente, j no possa ser ouvido e perca sua suposta
compreenso. Quem quer compreender um texto, em
princpio, (deve estar) disposto a deixar que ele diga
alguma coisa por si. Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva,
desde o princpio, para a alteridade do texto. Mas essa
receptividade no pressupe nem neutralidade com relao coisa nem tampouco autoanulamento, mas inclui a apropriao das prprias
opinies prvias e preconceitos, apropriao que se

destaca destes. O que importa dar-se conta das


prprias antecipaes, para que o prprio texto
possa apresentar-se em sua alteridade e obtenha assim a possibilidade de confrontar sua verdade com as
prprias opinies prvias.

Esta , em minha opinio, a mais evidenciada


constatao da diferena do pr-conceito e pr-compreenso na hermenutica filosfica e na filosofia
hermenutica quando confrontadas com a compreenso, equivocada, que se tem destes termos e seus
contedos (e acepes cotidianas). , como costuma
dizer Streck, a chave para a compreenso do criptograma. A constatao da existncia e aplicao da
antecipao de sentido no processo hermenutico
vista pelos juristas como uma viso preconceituosa e
subjetivista, como se, na verdade, a verdade decorrente da conscincia do julgador8 no correspondesse a uma viso preconceituosa e subjetivista/solipsista (para usar a terminologia difundida e consagrada
por Streck).

Da antecipao de sentido como


elemento fundamental no processo
hermenutico e como no h
relao entre este conceito e o
(cotidiano conceito de) preconceito
subjetivista
Tambm parte do problema que decorre da confuso do preconceito cotidianamente compreendido
com pr-compreenso baseia-se no desconhecimento
de que outro elemento basilar da hermenutica contempornea deve ser observado luz da sua aplicao
ao Direito, qual seja: a compreenso da antecipao de
sentido. H antecipao de sentido em tudo o que interpretado. Assim, uma casa no ser sempre (somente)
uma casa, mas a casa. A casa na antecipao de sentido
decorrente da compreenso do hermeneuta do que
casa. Isto no significa que haver sempre uma mesma
casa, mas a casa que o hermeneuta compreende como
tal. Obviamente que, assim mesmo, h um limite semntico que, na hermenutica, deve ser respeitado. Mas a
dificuldade est a, uma vez que aquele que somente conhece uma casa de taipa nunca ter uma pr-concepo
de uma manso beira do Caribe. Mas, em ambos os

Neste caso, tambm, na mesma medida, na filosofia hermenutica heideggeriana no ocorre esta adaptao/aplicao direta.
Neste sentido, no pode se esquecer que a discricionariedade traz em si um problema que o fato de que se o mesmo argumento pode ser utilizado como forma
de desconstituir a deciso e transform-la numa deciso com o contedo inverso ao do proposto.

7
8

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casos, a antecipao se d com a pr-compreenso inerente a cada sujeito.


H conceitos, porm, que no permitem grandes atravessamentos de fronteiras hermenuticas e,
neste caso, semnticas. Um homem ser sempre um
homem. Uma escola ser sempre uma escola, um livro
ser sempre um livro. Para cada homem, livro ou escola, haver uma compreenso que, ainda considerando a
antecipao de sentido, comporta um sentido que no
se permite transbordamentos fronteirios semnticos.
Porm, imagine-se a complexidade desta circunstncia
na ordem das ideias abstratas. E mais grave tem sido a
soluo que o julgador brasileiro tem dado a tal complexidade: imaginar que a soluo decidir e delimitar
o espao semntico (e preench-lo) com a sua prpria
conscincia, interferindo desde j com a prpria antecipao de sentido da hermenutica contempornea e
entendendo que a hermenutica somente necessria
se a concepo da compreenso for de difcil alcance.
Ora, equivoca-se de tal modo, no Brasil, a ponto de
se considerar que um homem e uma mulher podem
ser considerados um homem ou uma mulher como,
ao fim e ao cabo, foi a constatao do contemporneo julgamento no STF das unies homoafetivas. Ou
seja, se na concepo hermenutica brasileira um homem pode no ser um homem, h de se compreender
que tambm casas e escolas podem deixar de s-lo,
e imagine-se a verdadeira tragdia decorrente das interpretaes e das variaes semnticas inerentes a
conceitos abstratos. Assim, no Direito brasileiro, o que
se tem visto uma verdadeira subverso da ordem de
conceitos da hermenutica contempornea, tais como
a antecipao de sentido, e, muitas vezes, pr-juzos
autnticos deixam de ter validade em nome de uma
hermenutica para casos difceis (neste momento considerando casos difceis exclusivamente os inerentes
a conceitos abstratos). Ora, se para os casos fceis a
conscincia individual e subjetiva pretende dar a soluo sem a aplicao dos valores hermenuticos, j
se pode imaginar quo grave seria a situao no mbito dos casos difceis. A soluo apresentada no Brasil partir para a conscincia do julgador, como visto.
Ocorre, porm, que no h conceito que possa ser
to elstico para suportar a violao dos limites semnticos como se pretende no Brasil, ao, por exemplo,
se querer definir homem como mulher, ou vice-versa.
Como diria Heidegger (2008, p. 551):
[...] que o ser no somente no pode ser definido,
como tambm nunca se deixa determinar em
seu sentido por outra coisa, nem como outra
coisa. O ser somente pode ser determinado a partir

do seu sentido como ele mesmo. Tambm no pode


ser comparado com algo que tivesse condies de
determin-lo positivamente em seu sentido. O ser
algo derradeiro e ltimo que subsiste por seu sentido, algo autnomo e independente que se d em
seu sentido.

E, neste caso, ainda mais grave se coloca o tema,


ao se propor fatiar o processo hermenutico, decidindo para ento aplicar. Gadamer (1996a, p. 57), sinteticamente, j nos indicou que
[...] aplicar no ajustar uma generalidade j dada antecipadamente para desembaraar em seguida os fios
de uma situao particular. Diante de um texto, por
exemplo, o intrprete no procura aplicar um critrio
geral a um caso particular: ele se interessa, ao contrrio, pelo significado fundamentalmente original do
escrito de que se ocupa.

Ou seja, compreender para posteriormente


aplicar e fundamentar uma afronta hermenutica
contempornea e, alm de desconsiderar o que a antecipao de sentido, vulgariza o sentido antecipado e
o amplia para qualquer outro sentido que seja possvel. Desta forma, a violao da antecipao de sentido
tambm ofende um dos conceitos mais importantes da
hermenutica filosfica, que a tradio.

Da tradio e da necessidade de
compreenso das distines entre
tradio autntica e tradio
inautntica. E por que o julgador
brasileiro no possui liberdade para
definir os rumos da tradio
autntica aleatoriamente
Como j indiquei, o julgador brasileiro no percebeu que a sua deciso, ao ser sacralizada, perde valor
e se transforma em contedo que somente se impe
pela fora e no pelo respeito decorrente do conhecimento, sendo, em meu entender, inclusive, ofensivo
prpria compreenso da tradio autntica de Gadamer. O juiz s passa a ser respeitado pela liturgia do
cargo e no pela deciso qualitativa e de efetivo contedo hermenutico complexo e adequado. quase como
atribuir qualquer valor ao contedo, pois, vindo de um
juiz, o que vale este simples fato e no o contedo
intrnseco da deciso.
Ou seja, o julgador desvaloriza e afasta um dos
mais importantes postulados da hermenutica filosfica,

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qual seja: a tradio9, e com isso arrisca-se a tornar praticamente imprestvel a sua deciso.
A fora e o peso da tradio devem ser entendidos no que se refere tradio autntica, considerando-se
dois aspectos: em primeiro lugar, como manifestao da
autoridade. A autoridade, como bem indica Gadamer, no
deve ser outorgada (por transferncia de poder), mas alcanada (por representatividade e cincia efetiva do que
se est representando). Isto se d porque a autoridade
no tem a ver com obedincia, mas com conhecimento
(Gadamer, 2008, p. 373). Por outro lado, e em segundo lugar, h de se observar que a manifestao da tradio ser
autntica ou legtima se se mostrar como algo que efetivamente foi posto e transferido pela sociedade como manifestao de seu entendimento sobre um tema. Somente
a manifestao da tradio reconhecida pela sociedade
pode ser representativa e autntica. Neste sentido, afirma
o mestre alemo (Gadamer, 2008, p. 372):
O que consagrado pela tradio e pela herana histrica possui uma autoridade que se tornou annima10, e
nosso ser histrico e finito est determinado pelo fato
de que tambm a autoridade do que foi transmitido,
e no somente o que possui fundamentos evidentes,
tem poder sobre nossa ao e nosso comportamento.

Por tais motivos, o julgador brasileiro deve compreender que os costumes so adotados livremente,
mas no so criados nem fundados em sua validade
por um livre discernimento (Gadamer, 2008, p. 372).
E mais, no pode, este mesmo julgador, entender que a
sua interpretao transforma sua deciso em algo costumeiro, pois o simples alcance que possui salientar
a jurisprudncia (o que bem diferente de fortalecer
uma tradio autntica), o que no implica que seja uma
boa ou m deciso. E, por fim, decidir de acordo com
seus princpios, com seu entendimento ou com sua

conscincia no compreender o que significa a tradio e no decidir de acordo com a tradio autntica,
mas fortalecer o entorno das decises brasileiras de
fronteiras hermenuticas artificiais e juzos inautnticos, vazios do ponto de vista filosfico e da autoridade
que se espera do julgador, aquela mesma que deveria
se dar pelo conhecimento, e no pela obedincia e pela
submisso. A supervalorizao de ideias artificialmente
construdas (ou simplesmente construdas por meio da
conscincia do julgador e variaes sobre este tema)
aumenta a consolidao de ideias que, como j indiquei,
se configuram como mantras performticos.
Sob o olhar da hermenutica filosfica gadameriana, um dos mais graves problemas das decises
judiciais no Brasil, pois, e que justifica a presena dos
decisionismos (altamente antirrepublicanos) e dos argumentos utilizados para justificar o modus operandi e colorir o mau trao (desenho) das decises o equvoco
quanto ao conceito de tradio. E mais, alm de um problema de contedo, tambm se vislumbra um problema
de forma. A estrutura decisional e a(s) teoria(s) da deciso vigente(s) no Brasil permitem/conduzem a neossemantismos travestidos de erudio que, muitas vezes,
demonstram uma (grande) desonestidade intelectual.
Assim, o julgador brasileiro atua por vezes utilizando-se
de indisciplinas semnticas que, diante de uma ainda mais
acentuada gravidade, se configuram como verdadeiras
insubordinaes semnticas, e, alm de decidir como bem
entendem, tambm fazem uso de toda uma srie de
expresses e condues interpretativas para justificar
as equivocadas decises por um arcabouo pseudointelectual. Esta problemtica no nova, pois, como dizia
Heidegger a respeito do fato do pensamento romano
no ter sido capaz de trazer a experincia contida na
semntica originria grega, com este traduzir comea
a carncia de cho firme do pensamento ocidental11.

9
A conscincia histrica j no escuta beatificamente a voz que lhe chega do passado, mas ao refletir sobre a mesma, recoloca-a no contexto em que ela se originou, a fim de ver o significado e o valor relativos que lhe so prprios. Esse comportamento reflexivo diante da tradio chama-se interpretao (Gadamer, 1996b,
p. 18-19). Esta tomada de posio passa a ocorrer, em meu entender, a partir da conscientizao do sujeito de sua posio como tal, como consequncia do que Gadamer indicou ao afirmar que o reconhecimento que esta palavra (interpretao) alcanou s ocorre com palavras que logram exprimir simbolicamente a atitude de
toda uma poca (Gadamer, 1996b, p. 19).
10
A compreenso do universo ocupado pelos seres humanos traz em si um ponto de enorme reflexo: No temos capacidade plena de percepo do que somos
para alm de um pequeno nmero de geraes, irrelevante do ponto de vista histrico. O que almejamos, portanto, quando buscamos nossa origem, se no podemos
alcanar muito para alm de conhecimentos esparsos sobre nossa prpria ascendncia. Portanto, o elemento fundamental que se coloca como a continuao de nossa
ascendncia e, portanto, como nosso posicionamento perante o mundo a cultura. A cultura em que estamos inseridos e vamos absorvendo e tomando para ns
mesmos. O ambiente cultural, portanto, substitui a possibilidade de avano no conhecimento histrico de nossa ascendncia. Neste sentido, portanto, damos muito
mais importncia ao fato de sermos nacionais de um determinado pas, falarmos um determinado idioma, praticarmos determinados hbitos alimentares e de lazer,
entre muitas outras possibilidades culturais. As sociedades complexas manifestam a sua cultura sem perceber a funo primordial de substituio de sua prpria origem
que a mesma representa. Em todo este contexto, fundamental compreender que a tradio ir firmar suas posies neste ambiente no qual no se trata de apontar
ascendncias pessoais ou mesmo antecedentes histricos ou interpretativos sempre identificados em sua origem. As decises judiciais que seguem uma tradio autntica, portanto, salientam o conceito de que o ambiente cultural no sentido amplo, obviamente deve ser preservado para a prpria garantia da segurana jurdica.
Ora, se o homem deseja o respeito s tradies no mbito cultural (num sentido restrito de cultura), com mais razo deve lhe ser garantida a tradio nas decises
jurdicas e no fazer o direito.
11
O pensar romano assume as palavras gregas, traduzidas sem a experienciao igualmente originria que corresponda ao que elas dizem, sema experiencial palavra
grega. Com este traduzir, comea a carncia de cho firme do pensamento ocidental (Heidegger, 2010, p. 53).

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O tema traz em si um outro matiz, de grande importncia e que decorre do senso comum sobre a funo e posio ocupadas pelo juiz na sociedade contempornea.
O juiz, por ser visto como um sujeito capaz de
decidir a vida das pessoas e, em tese, capacitado tecnicamente para tratar sobre o tema do Direito a ponto
de fazer justia, possui uma considerao social de certa
relevncia, para dizer o mnimo. A sociedade acredita
que o juiz qualificado pela posio ocupada12. Ou seja,
aceita a autoridade por uma superioridade outorgada.
No que no se deva obedincia ao juiz pela posio ocupada, mas a transmisso do conhecimento jurdico pelo juiz deve se dar no pela sua condio de
julgador, mas pela autoridade que lhe conferida pelo
conhecimento que lhe cabe. Conhecimento aqui visto
como capacidade de conhecer o Direito e julgar do
modo correto. Ou seja, a constatao de que a autoridade judicial decorre da outorga social tcita conduz
aceitao (quase que inquestionvel, muitas vezes) da
deciso judicial no por ser uma deciso que merece
ser obedecida (pela representao da fora do Estado),
mas pela representao de uma capacidade decorrente
de um conhecimento efetivo.
Ou seja, a tradio inautntica que serve aos
princpios da transmisso pela outorga de poder pela
obedincia devida travestida de tradio autntica
decorrente do efetivo conhecimento transmitido/transmissvel e d fora s decises como se as decises fossem, sempre, baseadas numa tradio autntica. Isto
gravssimo e cria um crculo vicioso que vai alimentando e difundindo a perversa m traduo semntica que
conduz ausncia de cho firme apontada por Heidegger.
Dito de outra forma, a aceitao das decises quais forem que emanam do Poder Judicirio e a divulgao
de valores que lhes so nsitos ajudam a transformar as
ms decises em novos fundamentos que, pouco a pouco, vo transformando o locus onde se faz Direito no
Brasil em um calabouo sem sada, do qual todos somos
prisioneiros. A divulgao e a aceitao desta modalidade de deciso e fora decorrente de sua constante
aplicao so perversas, intelectualmente desonestas e
trazem como resultados, alm de outros, pelo menos
uma considerao social de superioridade do juiz perante os demais participantes da vida social e um distanciamento dos sujeitos de direitos das decises pela (falsa) erudio. E, mesmo considerando-se que a tradio
no exige uma temporalidade (ou ainda um intervalo de
tempo para constituir-se como tradio), a sucesso de

decises mensais ou hebdomadrias acaba por atentar


contra a simples existncia e fora do que seria a efetiva
tradio. E tudo isso amparado por uma liberdade de
julgamento, a qual, j indiquei, se baseia na ciso entre
compreender, interpretar e aplicar, separadamente. Ou
ainda, como no raro se v: julgar e aplicar para depois
interpretar (ou seria efetivamente justificar?).
E, para tornar ainda mais tenebroso o ambiente,
no raro pode-se deparar com juzes que no possuem
grande qualidade (no sentido de contedo) judicial, mas,
por apresentar um simples conhecimento acima da
mdia, so considerados grandes intelectuais. como
se em todas as profisses fosse possvel haver maus e
bons profissionais, com exceo da atividade judicante.
O bom juiz, simplesmente por ser bom juiz, acredita que
um ser melhor que os outros e que o simples ato de
decidir o faz mais qualificado, tanto intelectual quanto
eticamente (o que uma absurda constatao). Mas o
pior a aceitao da comunidade jurdica desta premissa, que vai transformando um absurdo em verdade
universal goebbelliana e ofendendo a tradio como fundamento da cincia jurdica e do entender gadameriano.
As verdades universais das decises inautnticas, ao se
transformarem em juzos de valor sedimentadores da
jurisprudncia, em verdade vo impondo uma fora aos
juzes ainda maior que ao parlamento, e este excesso
de poder transforma a sociedade em um reflexo das
aceitaes das decises pela sua origem, que, como vimos, est enfraquecida. O juiz hoje ocupa o centro do
poder na sociedade e, ao descuidar-se da tradio (ou
desconsider-la), um falso julgador que atende a seus
princpios individuais ainda que sejam dignos e ticos,
mas isto, por si s, j um desvio. Dito de outra forma,
a desconsiderao da tradio autntica, do ponto de
vista filosfico, destri a valorao de qualquer deciso,
que deixa mesmo de ter importncia e somente so
palavras num papel.

Da fuso de horizontes e do
processo hermenutico da
negociao semntica
No processo hermenutico, o horizonte est no
hermeneuta, um horizonte que no decorre de uma imaginativa participao em outro processo histrico que
no a facticidade e a temporalidade do prprio intrprete. Interpretar, porm, exige a compreenso do ambiente

Como se o simples fato de ser juiz justificasse, por si s capacidade tcnica elevada e conhecimento jurdico acentuado, o que sabemos no ser verdade pela qualidade
do ensino jurdico e dos concursos pblicos em nosso pas.

12

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do que interpretado e da origem e fora do que o compe na tradio. Gadamer indica, com razo, que
compreender uma tradio requer, sem dvida, um
horizonte histrico. Mas o que no verdade que
se ganha este horizonte deslocando-nos a uma situao histrica. Pelo contrrio, temos de ter sempre o
horizonte para podermos nos deslocar a uma situao
qualquer (Gadamer, 2008, p. 455).

Mas o horizonte do hermeneuta pode no ser o


mesmo e dificilmente o ser do seu interlocutor na
comunicao. E esta circunstncia no pode ser ignorada, mas no necessariamente ir impossibilitar o dilogo hermenutico. Isto porque no possuir um mesmo
horizonte do interlocutor no impede a compreenso
do horizonte que no o prprio e pode, inclusive, ser
facilitado pela compreenso do que se compe o horizonte do interlocutor. Lembra o filsofo, ao tratar de
distintos horizontes histricos e desta possibilidade de
um encontro que denomina fuso de horizontes:
Quando nossa conscincia histrica se desloca rumo
a horizontes histricos, isto no quer dizer que se
translade a mundos estranhos, nos quais nada se vincula com o nosso; pelo contrrio, todos eles juntos
formam este grande horizonte que se move a partir
de dentro e que rodeia a profundidade histrica de
nossa autoconscincia para alm das fronteiras do
presente (Gadamer, 2008, p. 455).

A fuso de horizontes entre os interlocutores-hermeneutas necessria para que o dilogo hermenutico possa ocorrer. Mas h de se atentar ao fato de
que no se est diante de uma mdia de compreenso, mas
de uma possibilidade de interpretao. A facticidade no
pode impedir a compreenso do outro, nem a prpria
posio do sujeito pode impossibilitar a hermenutica
pela simples constatao de uma diferena conceitual
ou mesmo de horizontes.
Ou, visto de outra forma, a fuso de horizontes
a possibilidade do dilogo, em que o interlocutor ir
deslocar-se de uma viso do horizonte que ocupa para
buscar alcanar a hermenutica. Assim mesmo, como
lembra Gadamer,
esse deslocar-se no nem empatia de uma individualidade na outra, nem submisso do outro sobre os
prprios padres, mas significa sempre uma ascenso
a uma universalidade superior, que rebaixa tanto a particularidade prpria como a do outro. O conceito de
horizonte se torna aqui interessante, porque expressa
essa viso superior mais ampla, que aquele que compreende deve ter. Ganhar um horizonte quer dizer sempre

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aprender a ver mais alm do prximo e do muito prximo no para apart-lo da vista, seno que precisamente para v-lo melhor, integrando-o em um todo maior
e em padres mais corretos (Gadamer, 2008, p. 456).

H de se compreender que a fuso de horizontes indica a necessidade de compreenso premente de


que a hermenutica trata a compreenso do mundo sob
a luz de um acordo de vontades. O entendimento somente possvel com a fuso de horizontes, e, como
indica Lawn (2007, p. 190), uma coisa, uma pessoa ou
um texto estende seus horizontes para incluir e se fundir com os outros.
A linguagem, portanto, trata de possibilitar o
acordo de vontades que ocorrer pela fuso de horizontes estabelecida pelos interlocutores hermeneutas.
Este acordo de vontades pode permitir, como se compreende, uma certa negociao semntica, que, como
toda negociao, pode chegar a um resultado equilibrado e que corresponde a uma certa mdia de interesses.
Neste caso, no de interesses, mas uma espcie de mdia compreensiva.

Da ciso entre prxis e cincia do


Direito. Por que no necessrio (ou
possvel) decidir-se com base nesta
circunstncia?
O ltimo tema importante a ser salientado neste
texto a crtica questo de ciso operada entre o
mundo prtico e o mundo terico pelos juristas, com
especial gravidade, no universo dos juzes. No haveria
mais que se falar em distino entre o que ocorre na
teoria em Direito (como nos casos hipotticos e absurdos ocorridos entre personagens como Caio, Tcio e
Mvio) e o que (deveria) ocorre(r) no mbito da teoria
da deciso. Os julgadores no podem mais decidir de
acordo com o que no acreditam. Neste particular, inclusive, no pode haver um descolamento entre cincia
e prxis. E, no mais deve-se ter em conta que o descolamento artificialmente produzido pelas dificuldades
impostas pelo universo do Direito.
Por outro lado, tambm deve-se compreender
que no qualquer um que pode atuar no universo do
Direito, muito menos como julgador. O poder que emana das decises judiciais deveria, tambm, ser um poder
cientfico, pois no existe este descolamento na realidade. Isto se d desde o ensinamento do Direito nas escolas at as decises judiciais, que se configuram como os
dois parmetros mais importantes para a compreenso
do Direito.

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 6(3):310-324

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Neste sentido, deve-se compreender, amparando-se no pensamento da hermenutica contempornea


proposta por Gadamer e Heidegger, que a ciso entre
teoria e prtica no pode ocorrer, pois no so universos dspares ou que no se comunicam. O mundo uno,
e as concepes filosficas tambm, sejam na razo pura
ou na razo prtica (para fazer uma sinttica distino).
O ensino jurdico acaba fincando p nestas mesmas concepes equivocadas, trazendo elementos de
teoria que no podem ser aplicados na prtica, distanciando-se e criando dois universos jurdicos: cientfico
e pragmtico.
Assim, no admissvel que um desembargador
vote de modo diferente somente para acompanhar o
voto do relator que certamente sequer conhece (ou
compreende) a gravidade de sua deciso, seja qual for.
Certamente ele no compreende a inexistncia de uma
ciso entre o seu pensar terico e o seu exerccio de
atividade judicante que tm como origem uma mesma
pessoa e um mesmo locus decisrio. Um juiz no pode
decidir por seus prprios fundamentos, inclusive com
mudanas injustificadas (ou mesmo poderiam ser nomeadas de mudanas bruscas) de opinio de acordo
com cada caso concreto. Todos os casos so concretos.
Todo o direito concreto.
Cobra-se mais do que coerncia nestes casos;
cobra-se a prpria manifestao da existncia do pensamento que no pode ser cindido.
Tambm no pode ocorrer uma ciso entre o que
ensinado nas escolas de Direito com o que se opera
na prtica do Direito, sob pena de se buscar a construo de uma realidade adaptada ao que foi aprendido
na escola, numa espcie de pret--porter jurdico, numa
expresso j amplamente difundida por Streck.
Neste sentido e como j expus, a tradio em
Gadamer vai trazer um aporte importante ao Direito,
pois deveria ser um fundamento utilizado para implementar esta fuso (ou ausncia de ciso) numa tentativa
de sedimentar a (que deveria ser evidenciada) fuso (ou
existncia concomitante) de cincia e prxis.
O vcuo interpretativo na tentativa de julgar casos o mais perto possvel da denominada realidade prtica afasta o Direito das concepes jurdicas cientficas
e, portanto, diminui a sua fora.
Neste aspecto, a questo da (opo pela) discricionariedade indica o afastamento da opo pela
cincia, uma vez que a escolha por fundamentos ticos pessoais pode conduzir a decises sem valorao
cientfica e que podem ser fundadas na subjetividade
(decisria) sem a presena do contedo cientfico.
como se o julgador escolhesse ou a aplicao da ra-

zo prtica (ato de vontade) ou a cincia. E, muitas vezes, se afasta a aplicao da cincia pela deciso
discricionria como se o julgador pudesse se colocar
num grau de superioridade substituindo a cincia. Ora,
um juiz que fosse mais valioso do que a cincia seria
excessivamente foroso. Contraditoriamente, o que se
espera do julgador que ele faa a cincia, mas para
tal no pode faz-lo sem afastar a discricionariedade.
Guardadas as propores, nas cincias fsicas e qumicas, por exemplo, h protocolos a serem seguidos, condies de anlise que so necessrias s experimentaes. Ainda que obviamente o Direito no possa ser
feito tambm desta forma, h critrios que podem
ser aplicados quando das decises judiciais, amparados por elementos que devem ser compreendidos pelos fundamentos gadamerianos e heideggerianos, tais
como fuso de horizontes, tradio autntica, entre
outros. No se est defendendo uma aplicao das cincias j enumeradas e uma sada pragmtica emprica
ao Direito, mas h determinados postulados que precisam ser obedecidos, e o primeiro deles afastar a possibilidade de o julgador querer decidir por si s, como
se fosse possvel/razovel/aceitvel uma supresso da
aplicao da cincia. Muito no faltaria para que houvesse uma constatao divina de sua posio ocupada
no Direito. Alis, posio esta que, hodiernamente, j
vem sendo defendida. Se assim o for, o julgador brasileiro ser alado diretamente da posio de decididor
para a de entidade religiosa sem, sequer, passar pelo
intermdio da produo cientfica.

guisa de concluso. O que se


pode extrair da hermenutica
contempornea de Heidegger e
Gadamer para o universo do Direito?
Gadamer e Heidegger nos ensinam que a hermenutica contempornea, ao transportar a linguagem
de uma simples compreenso como ferramenta da hermenutica a um componente desta, prope um giro ontolgico (ontologic turn), decorrente da viragem lingustica que compreende uma nova posio da linguagem.
A lapidar e antolgica frase de Heidegger a linguagem
a casa do ser praticamente define o que ocorreu com
a filosofia e deveria ocorrer com o Direito: a compreenso de que Direito linguagem. E, por isso, no se
pode fazer ou dizer o Direito de qualquer modo,
ou criando uma nova linguagem. E mais, talvez o Direito seja a cincia em que a linguagem mais deva ser
respeitada, para garantia das instituies e das relaes

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humanas. Neste sentido, inclusive, o respeito cientfico


tambm decorre das decises pragmticas.
Mas ocorre que necessrio que seja compreendido pelo jurista e ainda mais pelo julgador que
a participao e a penetrao na casa do ser dependem
tambm de fundamentos de uma hermenutica que
precisa abandonar as ultrapassadas decises baseadas
somente no que o julgador compreende subjetivamente
como o correto, a verdade, o saber.
O intrprete que se pretende um julgador atento ao processo hermenutico contemporneo necessita ter em mente que no h cises entre casos fceis e
difceis; h casos a serem julgados. Necessita compreender que preconceitos no se confundem com fundamentos decorrentes da antecipao de sentido, sempre
presente nas decises. Necessita compreender que no
se pode modificar o sentido por meio de expanses
artificialmente criadas ultrapassando fronteiras semnticas e, muito menos, para se alcanar um resultado
previamente concebido em sua deciso. Necessita
compreender que a criao e sedimentao de mantras performticos sobre ideias equivocadas fortalecem
ideias equivocadas sobre o Direito, promovendo camadas errneas de sentido que, muitas vezes, conduzem
desvalorizao dos direitos implicados. Necessita compreender que a deciso que proferir deve estar baseada nas decises anteriores e que s justificadamente
poderia ocorrer o rompimento paradigmtico de uma
sequncia de decises semelhantes, em respeito tradio autntica. Necessita perceber que, ao interpretar,
concomitantemente compreende e aplica e que deve
faz-lo no antecipando ou justificando sua deciso
amparada por juzos pessoais, subjetivistas e com um
caminho a ser preenchido, cujo destino j foi antecipadamente alcanado. Necessita compreender que deve
dar s suas decises a mesma valorao que daria sua
produo cientfica.
E, por fim, necessita decidir sem apelos sua
conscincia, para que possa t-la, efetivamente, tranquila
e descansada.

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Submetido: 27/03/2014
Aceito: 30/06/2014

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 6(3):310-324

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