LEGALIDADE E TIPICIDADE NO EXERCCIO DA FUNO

SANCIONADORA PELA ADMINISTRAO PBLICA

VITOR RHEIN SCHIRATO
SUMRIO: I. Introduo e Metodologia; II. A Definio de Poder
Sancionador; III. Legalidade no Direito Administrativo Atual; IV.
Legalidade Administrativa e Poder Sancionador; V. Tipicidade no
Manejo da Funo Sancionadora; VI. Concluses; Bibliografia
RESUMO: o objetivo deste estudo discutir o sentido de legalidade no Direito
Administrativo contemporneo, seus impactos sobre o manejo da capacidade
sancionadora da Administrao Pblica e sua relao com a tipicidade das
condutas ilcitas.
PALAVRAS-CHAVE: sanes administrativas, legalidade e tipicidade.
ABSTRACT: the scope of this essay is to introduce a discussion regarding the
sense of legality to the contemporary Administrative Law, its impacts on the
exercise of the sanctioning powers of the Public Administration and its relations
with the legal description of the illicit conducts.
KEYWORDS: administrative sanction, legality, illicit conducts.

I.

INTRODUO

METODOLOGIA

No Brasil, na atualidade, possvel afirmar que h, no mnimo,

dois Direitos Administrativos: um aquele descrito em diversos dos
manuais e outro aquele que ocorre na realidade em que todos
vivemos. O primeiro consideravelmente mais simples do que o
segundo. Vive escorado em frmulas genricas, elaboradas e mantidas
sem compromisso com o Direito positivo e com a realidade. J o
segundo muito mais complexo, pois, alm de ser dinmico e
impactado por cmbios constantes, ainda no raro se apresenta em
confronto com o primeiro, o que traz um certo desconforto aos
aplicadores do Direito Administrativo, pois lhes coloca na posio de
atuar contra os manuais mais tradicionais.

Professor Doutor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo (USP). Doutor em Direito do Estado pela
Faculdade de Direito da USP. Mestre (LL.M.) em Direito Administrativo
Econmico pela Universidade de Osnabrck, Alemanha. Secretrio
Acadmico do Centro de Estudos de Direito Administrativo, Ambiental e
Urbanstico CEDAU. Advogado em So Paulo.

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evidente que neste pequeno ensaio no se busca apontar todos

os elementos de divergncia entre a realidade e parcela (ainda
majoritria) da doutrina. Buscar-se-, ento, fazer um breve cotejo entre
os dois Direitos Administrativos com relao a um tema especfico,
qual seja, o manejo do poder sancionador pela Administrao Pblica.
A razo para tanto simples: no campo das potestades 1
sancionadoras

da

Administrao

Pblica

diversas

frmulas

apresentadas por parcela da doutrina do Direito Administrativo e no

raro aceitas sem maiores critrios pela jurisprudncia que no se
coadunam com a realidade, de forma que a prtica aponta para um
sentido expressamente interditado por alguns doutrinadores. Cria-se,
com isso, um cisma em que ou so satisfeitas as demandas do mundo
real, ou se obedece doutrina.
Em especial, essa situao decorre de duas questes que nos
parecem decisivas: a concepo apresentada por parcela da doutrina
sobre o conceito de legalidade para o Direito Administrativo e a
consequente pouca ateno que dada aos critrios de aplicao da lei,
resultando em um certo descuido da necessria tipicidade que se impe
no manejo da capacidade sancionadora da Administrao Pblica.
Em consonncia com parcela ainda majoritria da doutrina
brasileira, vigora no Direito Administrativo uma ideia de legalidade
estrita, segundo a qual a Administrao Pblica no apenas no pode
desobedecer

lei

(considerada

em

sentido

estrito,

como

lei

parlamentar), como somente pode atuar nos casos e nos limites

expressamente determinados pela lei2. Segundo esta viso, toda e
1 Utilizados aqui o termo potestade com o sentido que lhe empregam
EDUARDO GARCA DE ENTERRA e TOMS RAMN FERNNDEZ. Segundo os
autores, potestade seria a contraface do direito subjetivo, ou seja, uma
atribuio conferida Administrao Pblica diretamente vinculada a
uma funo (i.e., uma finalidade) diretamente pelo Ordenamento
Jurdico. Cf. Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 14 ed., Madri:
Thompson Civitas, 2008, p. 451-452.
2 CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO sintetiza muito claramente a posio
doutrinria ora comentada. Para o autor: o princpio da legalidade o

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Sancionadora

qualquer

ao

da

Administrao

Legalidade e Tipicidade da Funo

Pblica

que

ser

prvia

detalhadamente prevista em lei, de forma que a funo administrativa

seria a de simples verificadora da subsuno do caso concreto
hiptese geral enunciada pela lei. 3
Como consequncia dessa viso mais conservadora do Direito
Administrativo, no manejo do poder sancionador deve a Administrao
Pblica simplesmente constatar o cometimento, no caso concreto, de
uma conduta tipificada pela lei parlamentar como ilcita e, ento,
automaticamente, fazer ocorrer a consequncia prevista no mesmo
diploma, qual seja, aplicar a correspondente sano. No h qualquer
espao interpretativo por parte da Administrao e tampouco para

da completa submisso da Administrao s leis. Esta deve to

somente obedec-las, cumpri-las, p-las em prtica. Da que a atividade
de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cspide, isto o
Presidente da Repblica, at o mais modesto dos servidores, s pode a
de dceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposies gerais
fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta a posio que lhes compete
no Direito brasileiro. Cf. Curso de Direito Administrativos, 29 ed., So
Paulo: Malheiros, 2012, p. 104. WEIDA ZANCANER, seguindo a mesma
linha, apresenta seu entendimento em sentena corriqueiramente
repetida, segundo a qual: podemos concluir que o princpio da
legalidade, tendo em vista o sistema jurdico-positivo brasileiro, exige a
fiel subsuno da ao administrativa lei, sendo defeso
Administrao Pblica agir praeter legem ou contra legem, podendo
atuar apenas secundum legem. Cf. Da Convalidao e da Invalidao
dos Atos Administrativos, 2 ed., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 21.
3 Aqui relevante notar que no nos referimos totalidade dos
doutrinadores brasileiros, eis que h vozes que desde h muito pugnam
por uma reviso. Exemplo de lucidez e inovao a posio de ODETE
MEDAUAR, que desde o incio da dcada de 1990 afirma: O princpio da
legalidade tambm em outros ordenamentos passou a assentar em
bases valorativas, amarrando a Administrao no somente lei
votada pelo Legislativo, mas tambm aos preceitos fundamentais que
norteiam todo o ordenamento. Assim, por este aspecto, o princpio da
legalidade significa no mais a relao lei-ato administrativo, mas a
dimenso global, ordenamento-Administrao. A respeito, Chevallier
nota que a crise do princpio da legalidade foi contida pelo
aprofundamento do controle jurisdicional da Administrao, pela maior
amplitude das garantias fundamentais dos administrados, pela
consolidao dos direitos fundamentais. Cf. Direito Administrativo em
Evoluo, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 147-148.
3

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manejo de uma capacidade normativa que disponha sobre condutas

infracionais e as respectivas sanes.4
O fundamento deste tradicional entendimento dos mais nobres:
assegurar

estabilidade

previsibilidade

dos

atos

considerados

antijurdicos, bem como das condutas administrativas que deles podem

decorrer. Parte-se do pressuposto tradicional da teoria da separao de
poderes de que apenas por meio da lei se pode conter o poder do
soberano e garantir estabilidade s relaes jurdicas. Se houvesse
espao para que a ao administrativa pudesse no estar previamente
determinada pela lei, haveria forte tendncia a abusos e desmandos. 5
Ocorre, contudo, que a dinmica do mundo real muito mais
rpida e cambivel do que o entendimento dos mais doutos jurisperitos
do Direito Administrativo. Assim, a viso de uma lei onisciente e
onipotente acaba muitas vezes desafiada pela realidade, pois no
possvel lei esgotar todas as situaes passveis de verificao no caso
concreto, nem tampouco adaptar-se realidade com a velocidade
necessria. Ao mesmo tempo, no se pode tolher da Administrao
Pblica a capacidade de analisar o caso concreto de forma a tomar a
deciso mais equilibrada possvel e, principalmente, respeitar as
finalidades que lhe so impostas pelo ordenamento jurdico.
Destarte, coloca-se o desafio de propor uma teoria segundo a qual
(i) haja estabilidade e previsibilidade na ao da Administrao Pblica
em matria de poder sancionador, mas, ao mesmo tempo, (ii) seja
garantida Administrao Pblica a capacidade de atuar positivamente
no caso concreto, interpretando suas peculiaridades e determinando
qual a melhor (i.e., mais equilibrada e que mais precisamente se
4 Como exemplo lapidar desse posicionamento, confira-se: OLIVEIRA,
Rgis Fernandes. Infraes e Sanes Administrativas, 3 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012, p. 77 e ss.
5 No por outra razo, CELSO ANTNIO BANDEIRA MELLO afirma que a
legalidade o elemento que assegura que a Administrao Pblica no
atuar conforme impulsos desregrados do ocupante do poder, mas, sim,
atuar conforme cnones fixados de acordo com pressupostos do
Estado de Direito. Cf. Curso de Direito Administrativo, p. 103.
4

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coadune com as finalidades impostas pelo ordenamento jurdico)

deciso a ser tomada.
E exatamente disso que nos ocuparemos neste trabalho. Para
tanto, percorreremos

o seguinte trajeto: (i)

em primeiro

lugar,

delimitaremos o que ser entendido como poder sancionador da

Administrao Pblica e circunscreveremos suas manifestaes para os
fins deste estudo; (ii) em segundo lugar, analisaremos o significado
atual de legalidade e como se d a aplicao da lei pela Administrao
Pblica; (ii) em terceiro lugar, verificaremos, a partir das concepes
assentadas no tpico precedente, o que deve significar a ideia de
legalidade da Administrao Pblica em matria sancionadora; (iii) em
quarto lugar, estabeleceremos uma relao entre legalidade e tipicidade
e demarcaremos o conceito, as funes e os limites da tipicidade do
poder sancionador, correlacionando-o com a legalidade; e (iv) em
quinto e ltimo lugar, exporemos as concluses a que pudermos chegar
a partir do desenvolvimento precedente.

II.A DEFINIO

DE

PODER SANCIONADOR

Definir o conjunto de atividades estatais que poderiam enfeixar

um Direito Administrativo Sancionador no tarefa das mais simples,
eis que os resultados alcanados podero ser distintos conforme o
critrio adotado.
No Direito brasileiro, FBIO MEDINA OSRIO trabalha com uma ideia
relativamente ampla de poder sancionador, encampando diversas aes
estatais

distintas,

reunidas

no

entorno

da

noo

de

sano

administrativa6. Embora a classificao do autor seja primorosa,

entendemos que oferece leque demasiadamente amplo para a ideia de
poder sancionador da Administrao Pblica, eis que embute no
conceito formas de penalizao que, a nosso ver, transcendem as
6 Cf. OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador, 2 ed.,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 103 e ss.

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relaes jurdicas tpicas de um direito administrativo sancionador,

como o caso, por exemplo, das sanes impostas em decorrncia de
atos de improbidade administrativa.7
Ao que nos parece, o campo de incidncia de um poder
sancionador da Administrao Pblica reflete-se no exerccio de funes
que permitem quela verificar o descumprimento de alguma norma e,
ex officio8, impor uma penalidade em caso de descumprimento.
Exclumos do mbito de um poder sancionador da Administrao
Pblica, assim, os casos em que a imposio de uma ao dependa da
ao do Poder Judicirio.
Nesse sentido, afigura-se-nos mais adequado entender que poder
sancionador da Administrao Pblica aquele que se manifesta em
relao: (i) ao poder de polcia, ou seja, em relao capacidade de que
goza a Administrao Pblica de impor limitaes ao exerccio de
direitos e liberdades individuais com a finalidade de garantir o exerccio
de outros direitos e liberdades, (ii) ao poder disciplinar da Administrao
Pblica em relao a seus servidores e a outros indivduos que travem
com aquela relaes jurdicas especficas (como o caso de estudantes
de estabelecimento de ensino pblico, de presidirios mantidos sob
custdia do Estado e de usurios de certas instalaes pblicas como
parques e museus), (iii) ao poder sancionador decorrente dos contratos

7 Cf. OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa, 3

ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 186 e ss. Muito embora
sejam as penas impostas no mbito da improbidade administrativa,
obviamente, sanes, no nos parece pertencerem elas ao mesmo
campo que ora nos dedicamos a brevemente analisar, j que so
sanes impostas pelo Poder Judicirio aps provocao.
8 Aqui importante mencionar que dizemos ex officio porque a
Administrao tem a capacidade de agir por impulso prprio, sem
depender de manifestaes prvias. No queremos, dizer, por evidente,
que a ao ex officio porque ela vinculada. Julgamos, concordando
com a doutrina mais atual do Direito Administrativo, que a imposio de
sanes sempre conter alguma parcela de discricionariedade, eis que o
Administrador pblico poder aferir se a sano realmente o que
atende finalidade da lei e se ela adequada ao caso concreto.
6

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administrativos9 e (iv) ao poder sancionador manejado pelos Tribunais

de Contas e demais rgos de controle no judiciais da Administrao
Pblica.10
Como elemento comum s manifestaes do poder sancionador
mencionado acima, temos a capacidade de a Administrao Pblica
impor aos particulares uma sano em funo da transgresso de uma
conduta tpica prevista em um comando normativo geral e abstrato.
III.LEGALIDADE

NO

DIREITO ADMINISTRATIVO ATUAL

Como bem ressalta CHRISTIAN STARCK, a ideia de legalidade tem

como objetivo assegurar que ao da Administrao Pblica ser
desenvolvida com igualdade, juridicidade e segurana jurdica. Ou seja,
para o autor, h um carter finalstico da legalidade que se traduz na
necessidade de estabilidade, previsibilidade e isonomia das relaes
jurdicas.11

9 A rigor, nosso posicionamento no o de incluir as sanes

contratuais no mbito do poder sancionador da Administrao Pblica,
eis que elas teriam natureza contratual e no estatutria. Contudo, na
sistemtica prevista nos artigos 81 e ss. da Lei n 8.666, de 21 de junho
de 1993 (Lei Geral de Licitaes e Contratos Administrativos), h
penalidades que extrapolam a relao contratual e podem ser aplicadas
pela Administrao Pblica em caso de descumprimentos comprovados
cometidos pelos particulares contratados. Nesse sentido, mesmo tendo
como causa de aplicao uma relao contratual, a sano imposta
ganha uma conotao estatutria, o que nos leva a admitir que mesmo
nos casos dos contratos pblicos h uma manifestao do poder
sancionador da Administrao Pblica.
10 Ressalte-se que, mesmo os tribunais de conta no fazendo parte da
Administrao Pblica, seu poder sancionador obedece s mesmas
regras das sanes administrativas. Isso ocorre, pois, no Brasil, as
decises dos tribunais de contas no tm natureza jurisdicional, mas,
sim, administrativas. Sobre o tema, confira-se: SILVA, Jos Afonso da.
Curso de Direito Constitucional, 35 ed., So Paulo: Malheiros, 2012, p.
760-761.
11 STARCK, Christian. Das Gesetz und seine Anwendung durch di
ffentliche Verwaltung, in HEUN, Werner ; _________. Grundrechte,
Rechtstaat und Demokratie als Grundlagen des Verwaltungsrecht,
Baden-Baden: Nomos, 2015, p. 30-31.
7

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E exatamente por essa razo que parcela da doutrina

administrativista brasileira justifica a legalidade estrita 12. Segundo
entendimento

ainda

muito

recorrente

entre

ns,

apenas

lei

parlamentar considerada em sentido estrito teria o condo de garantir

segurana jurdica, estabilidade e isonomia, eis que seria fruto do poder
estatal que representa os anseios da coletividade (i.e., Parlamento).
Assim que a Administrao no teria vontade prpria, mas apenas
realizaria a vontade determinada pelo Poder Legislativo 13. Ou seja, a
Administrao Pblica nada mais faria do que fazer subsumir o fato
norma, dando azo ocorrncia da respectiva consequncia normativa,
em estrutura tentativamente kelseniana.14
Ocorre, contudo, como demonstraremos, que esse entendimento
no se coaduna realidade existente nos dias atuais, devendo-se
proceder a uma reviso da ideia de legalidade de forma a torn-la
compatvel com a situao hoje existente. Ao que nos parece, a ideia de
legalidade

estrita

costumeiramente

apresentada

no

Direito

Administrativo brasileiro deve ser objeto de uma releitura considerandose os efeitos de quatro grandes alteraes que se verificaram na
estrutura do Direito.
12 Deve-se mencionar que o autor alemo citado jamais apresenta sua
concepo de legalidade vinculada a uma legalidade estrita. Segundo
seu pensamento, a vinculao da Administrao Pblica lei, tomada
em sentido amplo, teria os objetivos ressaltados.
13 Entre outros, confira-se: DI PIETRO, Maria Sylvia. Discricionariedade
Administrativa na Constituio de 1988, 2 ed., So Paulo: Atlas, 2001,
p. 57 e ss.
14 Como muito bem pondera FERNANDO MENEZES DIAS DE ALMEIDA, em obra
verdadeiramente seminal para o Direito Administrativo, uma influncia
que pode ser verificada no Direito Administrativo brasileiro aquela
relacionada Escola de Viena, principalmente decorrente da obra de
Hans Kelsen e Adolf Merkl (cf. Formao da Teoria do Direito
Administrativo no Brasil, So Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 113-114 e
135 e ss.). Como se pode verificar com considervel facilidade nos
manuais de Direito Administrativo que adotam a viso de legalidade que
ora questionamos, h uma construo essencialmente kelseniana de
referido ramo do Direito, na medida em que se espera que o contedo
de cada ato administrativo esteja pr-determinado por uma lei
parlamentar, respeitando-se o escalonamento e a estrutura piramidal do
Ordenamento Jurdico.
8

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Em primeiro lugar, h que se levar em considerao o novo papel

da Constituio para o Ordenamento Jurdico. At a primeira metade do
sculo XX (quando comearam a ser propagadas as ideias de Hans
Kelsen e quando houve sua absoro no Direito Administrativo pelas
mos de Adolf Merkl), a Constituio restringia-se a ser o documento
criador das estruturas e instituies do Estado, determinador da forma
de governo a ser adotada e regulador da forma de produo do Direito. 15
Todavia, nos dias atuais e desde a promulgao da Constituio
Alem de 1949, a Constituio tem um significado muito mais profundo
e impactante para o Direito Administrativo. Isso ocorre, pois as cartas
constitucionais atuais, para alm de disciplinar as matrias acima
mencionadas, contm um extenso rol de direitos fundamentais 16, que
colocam o indivduo no centro da ordem jurdica e criam relaes
jurdicas

de

direitos

obrigaes

diretamente

aplicveis,

independentemente de disciplina pela lei infraconstitucional.17

Por via de consequncia, antes de ser a relao jurdica entre
indivduo e Administrao Pblica regida pela lei, ela regida
diretamente pelo texto constitucional em funo da previso de um
extenso rol de direitos fundamentais, criadores de direitos subjetivos
pblicos que pem o cidado na qualidade de credor do Estado e este,
por obvio, na qualidade de devedor daquele 18. Destarte, no h como se
15 Sobre o tema, confira-se: HAACK, Stefan. Der Begriff der Verfassung, Revista
Europisches Recht, 2004, p. 784 e ss.

16 Segundo pertinente definio apresentada por BODO PIEROTH e

BERNHARD SCHLINK, os direitos fundamentais so direitos dos indivduos
e obrigam ao Estado. Sua especialidade em relao a outros direitos
subjetivos consiste em sua sede constitucional. Eles exigem do Estado
observncia e o colocam em situao de sujeio. Cf. Grundrechte
Staatsrecht II, 25 ed., Heidelberg: C.F. Mller, 2009, p. 14 (traduo
nossa).
17 Cf. SCHMIDT-AMANN, Eberhard. Das Allgemeine Verwaltungsrecht
als Ordnungsidee, 2a ed., Heidelberg: Springer, 2006, p. 50-51.
18 FEDERICO SORRENTINO, com razo, afirma que: no interior de um
sistema que conta com uma constituio rgida e garantida, no qual a
validade da lei subordinada constituio e a sua eficcia pode ser
eliminada pelo juzo constitucional, essa [a lei] perdeu as tradicionais
caractersticas de supremacia e onipotncia (...). Cf. Le Fonti del Diritto
9

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imaginar que a integralidade da disciplina das relaes jurdicas de

Direito Administrativo advenha da lei parlamentar.19
Em segundo lugar, a lei parlamentar produzida no modelo
contemporneo de Estado no capaz de dar conta de todas as
demandas da sociedade (destinatria da ao da Administrao
Pblica), j que as demandas que movimentam a Administrao Pblica
so das mais diversas e sujeitas a constantes alteraes.
Com o advento do constitucionalismo contemporneo, demarcado
pela centralidade do indivduo na ordem jurdica, as demandas que se
colocam em face do Estado so consideravelmente ampliadas. Com
frequncia cada vez maior, h a criao de catlogos de direitos
subjetivos pblicos que demandam do Estado e, em especial, da
Administrao Pblica maior atuao. Alm disso, o desenvolvimento
de novas tcnicas de difuso da informao torna a sociedade com
frequncia cada vez maior cambiante. Mudam-se os costumes, mudamse as demandas, muda-se, enfim, aquilo que se demanda do Estado.
Diante desse cenrio de grande dinamismo social e de ampliao
constante das funes atribudas e esperadas do Estado, passa a no
ser possvel que a lei parlamentar logre dar cabo de regular
pormenorizadamente de todas as aes da Administrao Pblica 20. A
velocidade das transformaes sociais e a variedade de demandas
postas em face do Estado tornam fundamental que interajam diversas
fontes normativas de regulao da atividade administrativa, sob pena
de (i) no serem satisfeitas as demandas sociais que se apresentam ou
(ii) se permitir que o Estado atue sem um conjunto de regras jurdicas.
Italiano, 2 ed., Pdua: CEDAM, 2015, p. 70 (traduo nossa).
19 Novamente pleno de razo, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA ressalta
a influncia da estrutura germnica dos direitos fundamentais sobre o
Direito Administrativo brasileiro atual, confirmando que a viso
defensora de uma legalidade estrita no mais atual. Sobre o tema,
confira-se: Formao da Teoria do Direito Administrativo no Brasil, p.
136-137.
20 Sobre o tema, confira-se: BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do
Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 98-99.
10

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A normatividade direta decorrente dos textos constitucionais

(caracterstica dos direitos fundamentais, como anotado acima) e a
diversidade e as constantes transformaes das demandas sociais que
demandam a ao administrativa fazem com que a lei deixe de ser o
centro da ordem jurdica do Direito Administrativo e passe a ser um dos
elementos de normatividade, convivendo com diversas outras fontes.
Em terceiro lugar, concordando com as sempre pertinentes lies
de MASSIMO SEVERO GIANNINI, a partir da segunda metade do sculo XX
ocorre a substituio do Estado censitrio, cuja vontade era formada por
pessoas de carter homogneo, caracterizadas por pertencerem a uma
elite financeira, pelo Estado Pluriclasse, caracterizado por ter o poder
formado por representantes de todas as classes sociais e econmicas,
que passam a ter garantido o direito de participao no sistema
poltico.21
Como resultado do avento desse Estado Pluriclasse, o contedo
da lei passa ser muito menos denso do que fora outrora. Dada a
interlocuo muitas vezes conflituosa, inclusive de diversas foras
polticas com orientaes distintas, o encontro do consenso na produo
legislativa depende da adoo de conceitos genricos e clusulas
abertas, que aumentaro significativamente a discricionariedade da
Administrao

Pblica.

um

esgaramento

do

teor

das

leis

parlamentares, demandando complementaes das mais diversas no

caso concreto.22
Em quarto e ltimo lugar, o desenvolvimento de formas de
participao dos cidados no caminho decisrio da Administrao
Pblica e a consolidao de normas de processo administrativo que
disciplinam esse caminho, tornando-o permevel ao dilogo (em
oposio ao modelo unilateral at ento vigente), fazem com que no
21 GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo, volume primo, 2
ed., Milo: Giuffr, 1988, p. 48 e ss.
22 Sobre o tema, confira-se: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
Regulao Estatal e Interesse Pblico, So Paulo: Malheiros, 2001, p.
100 e ss.

11

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apenas a lei parlamentar em sentido estrito seja garantia de isonomia e

segurana jurdica.23
Havendo certeza quanto ao processo e forma de edio e
alterao das decises da Administrao Pblica, h garantia de
preservao da segurana jurdica, eis que so conhecidas as regras de
mudana24. Da mesma forma, a garantia de participao dos cidados
nos

processos

decisrios

da

Administrao

Pblica

assegura

inexistncia de preponderncia de qualquer interesse na formao do

contedo final da ao administrativa. Com isso, assegura-se a isonomia
com tanta eficincia quanto no processo legislativo parlamentar.
Diante do cenrio descrito acima, v-se que a ideia de legalidade
passa, nos dias atuais, por uma crise. Como bem acentua MARCO
MAZZAMUTO, a legalidade est na gnese do Direito Administrativo,
sendo um elemento fundamental em sua construo 25. Todavia, seu
contedo passou por mutaes ao longo do tempo, sendo fundamental
entender o contedo da legalidade nos dias atuais.
23 Importante ressaltar que todos os elementos que desafiam a
legalidade estrita ora descritos tm uma no aleatria coincidncia
temporal, o que demonstra estarem todos inter-relacionados. Todos vo
se manifestar e se consolidar aps a II Guerra Mundial. No caso
especfico do processo administrativo, v-se que a considervel maioria
das leis disciplinadoras do tema foi editada aps 1945, com relevo para
as leis americana (APA) de 1946, a lei alem (VwVfG) de 1977 e a lei
brasileira de 1998. Sobre o tema do histrico do desenvolvimento do
processo administrativo, confira-se: MEDAUAR, Odete. A
Processualidade no Direito Administrativo, 2 ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 174 e ss.
24 Com propriedade PATRCIA BAPTISTA, h ruptura do dever de segurana
jurdica quando h uma alterao brusca de um determinado ato
normativo. Portanto, completamos ns, se houver um processo
previamente disciplinado e institudo para determinar como se dar a
alterao de um instrumento normativo, parece-nos evidente que
restar preservada a segurana jurdica e a confiana legtima dos
cidados. Sobre o tema, confira-se: BAPTISTA, Patrcia. Segurana
Jurdica e Confiana Legtima no Direito Administrativo, Rio de Janeiro:
mimeo, 2007, p. 440-441.
25 MAZZAMUTO, Marco. I Principi Costitutivi del Diritto Amministrativo
come Autonoma Branca del Diritto, in RENNA, Mauro ; SAITTA, Fabio
(org.). Sutdi sui Principi del Diritto Amministrativo, Milo, Giuffr, 2012,
p. 24-25.
12

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A razo para tanto muito simples: afirmar simplesmente que a

lei parlamentar deixou seu papel de principal fonte do Direito
Administrativo no pode significar que outro modelo no adveio em
substituio, pois, do contrrio, admitir-se-ia um Estado desprovido de
peias e mecanismos de regulao, retroagindo-se ao antigo regime.
Segundo nos parece, em concordncia plena com mais as atuais
manifestaes doutrinrias, a legalidade evoluiu para a juridicidade.
Segundo esta ltima, a vinculao da Administrao Pblica no se d
apenas em relao lei parlamentar, mas, sim, em relao a todo o
ordenamento jurdico, iniciado pelo texto constitucional e inclusivo da lei
parlamentar e de outras fontes normativas infralegais, como atos
normativos

da

Administrao

Pblica,

decises

administrativas,

princpios jurdicos etc.26

Nesse sentido, no h que se buscar apenas na lei parlamentar o
regramento que se impe Administrao Pblica. Tal regramento h
que ser buscado na integralidade do Ordenamento Jurdico, partindo-se
diretamente do texto constitucional, eis que este contedo de um
grande

conjunto

de

normas

que

se

aplicam

diretamente

Administrao Pblica.
Isso no significa, contudo, um abandono das funes da lei
parlamentar27. Significa apenas um rearranjo da estrutura das fontes do
Direito Administrativo, passando-se de um cenrio de onipotncia e
unidade da lei parlamentar para um cenrio ampliado em que a lei
integra-se em um conjunto normativo iniciado pela Constituio e
espraiado at as normas inferiores exaradas pela prpria Administrao.

26 Sobre o tema, confira-se: ARAGO, Alexandre Santos de. A Concepo PsPositivista do Princpio da Legalidade, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, n 236, abril/junho de 2004, p. 51 e ss.
27 Como bem afirma CHRISTIAN STARCK, a vinculao da Administrao

lei uma regra elementar da ordem jurdica. Esta regra assegura a

influncia do poder democrtico do parlamento como legislador sobre a
atividade da Administrao. Cf. Das Gesetz und seine Anwendung
durch di ffentliche Verwaltung, p. 30 (traduo nossa).
13

Prof. Dr. Vitor Rhein Schirato, LL.M.

Sancionadora

Com

isso,

ressalvado

Legalidade e Tipicidade da Funo

os

casos

em

que

prprio

texto

constitucional haja interditado a utilizao de outras fontes normativas

para disciplinar certas matrias (reserva de lei), a lei parlamentar detm
um papel de preponderncia (primazia da lei), sendo submetida ao
texto constitucional e primaz em relao a outras fontes que sejam
utilizadas para lhe complementar.
Nesse

passo,

em

contraste

ideia

de

que

atividade

administrativa seja a de mera executora de comandos normativos

contidos na lei, podemos concluir que a transio da legalidade estrita
para a juridicidade faz com que a lei parlamentar seja o instrumento
responsvel por fixar as competncias dos agentes pblicos que
atuaro no caso concreto, bem assim as finalidades e os limites de tais
competncias28. Com isso, a relao entre Administrao Pblica e lei
contemplar, em regra, espaos de escolha prprios do administrador
pblico, bem assim para complementaes provenientes de outras
fontes normativas.29
IV.LEGALIDADE ADMINISTRATIVA

PODER SANCIONADOR

A partir do quanto afirmado no tpico precedente, torna-se

importante, neste momento, verificar como se d a relao de
legalidade da Administrao Pblica em matria sancionadora. Ou seja,
neste momento, torna-se necessria a aplicao das noes gerais
expostas

acima

ao

campo

especfico

do

Direito

Administrativo

Sancionador.

28 Como bem assenta FABRIZIO FRACCHIA, a atividade administrativa no

apenas uma projeo da lei, de forma que esta vai bem alm, fixando
o como a administrao deve agir, e no apenas se o pode fazer.
Cf. I Principi Costituzionali, in _______ (org.). Manuale di Diritto Pubblico,
Npoles: Editoriale Scientifica, 2014, p. 133.
29 GIANDOMENICO FALCON com extrema clareza afasta a ideia de uma
Administrao Pblica meramente executora e afirma que a lei fixa, em
relao Administrao Pblica os limites, as direes e o guia da ao
administrativa. Cf. Lineamenti di Diritto Pubblico, 13 ed., Pdua:
CEDAM, 2014, p. 395.
14

Prof. Dr. Vitor Rhein Schirato, LL.M.

Sancionadora

Novamente

dialogando

Legalidade e Tipicidade da Funo

com

parcela

da

doutrina

brasileira

defensora de uma concepo estrita de legalidade, encontramos a

defesa da aplicao do princpio penal do nullum crime nulla poena sine
lege. Como consequncia, a descrio de fatos tpicos de condutas
infracionais pertinentes ao Direito Administrativo e as respectivas
penalidades somente poderiam advir de lei parlamentar em sentido
estrito.30
Todavia, o entendimento mencionado no nos parece o mais
adequado. Concordando plenamente com CARLO ENRICO PALIERO e ALDO
TRAVI, referido princpio do Direito Penal no deve ser aplicado ao Direito
Administrativo, pois a razo de existir do princpio em questo prpria
do Direito Penal, no podendo ser transmitidas para o Direito
Administrativo, sobretudo no que se refere s origens histricas, mbito,
condies de incidncia e objetivos. As realidades aplicveis ao Direito
Penal e o mbito de proteo conferido ao indivduo nesse ramo no se
confundem com o Direito Administrativo, sendo equivocada a aplicao
do princpio a esse segundo ramo. Tambm alegam os autores, em
argumento completamente transponvel para o Direito brasileiro, que a
localizao constitucional do mencionado princpio de direito penal
encontra-se em sesso de direitos fundamentais estritamente voltados
para garantias penais dos cidados, exatamente como ocorre em
relao ao inciso XXXIX do artigo 5 da Constituio Federal de 1988.31
A questo que se colocar, assim, se, com o afastamento do
princpio penal da reserva absoluta de lei parlamentar para a disciplina
de condutas infracionais e respectivas sanes.
Ao que nos parece, no h qualquer razo para imaginar que a
noo contempornea de legalidade exposta no tpico III no possa se

30 Entre outros, confira-se: OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Infraes e

Sanes Administrativas, p. 76 e ss.
31 PALIERO, Carlo ; TRAVI, Aldo. La Sanzione Amministrativa Profili
sistematici, Milo: Giuffr, 1988, p. 136-137.

15

Prof. Dr. Vitor Rhein Schirato, LL.M.

Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

aplicar ao Direito Administrativo Sancionador. E tal afirmao decorre

das razes que passaremos a expor.
Em primeiro lugar, o advento da juridicidade no implica menor
grau de garantias aos cidados. Muito ao contrrio, ao se conceder
aplicao direta sobre a Administrao Pblica a direitos fundamentais
que constituem clusulas ptreas da Constituio Federal e, portanto,
no podem ser alteradas , tende-se a aumentar a extenso das
garantias existentes, eis que o legislador ordinrio encontrar-se-
sempre sujeito a uma vinculao anterior e inderrogvel.
Em

segundo

lugar,

ideia

de

legalidade

mencionada

anteriormente preserva o papel da lei parlamentar de definidor de

competncias, suas finalidades e seus limites. Dessa forma, o manejo
de poderes sancionadores sempre ter sua validade condicionada
existncia de uma regra prvia de competncia, bem como estar
sempre adstrito aos limites e s finalidades impostos por essa mesma
regra de competncia.
Em terceiro lugar, mesmo quando h reserva de lei para uma
determinada

matria

do

Direito

Administrativo

sancionador,

remanescer algum grau de discricionariedade para a Administrao

Pblica, a qual ser muito mais seguramente manejada se colocada
dentro

de

quadrantes

fixados

pela

prpria

Administrao,

em

complemento lei parlamentar.

Destarte,

parece-nos

evidente

que

manejo

do

poder

sancionador, pela Administrao Pblica tambm pautado por uma

relao de legalidade ampla (ou juridicidade) em que a lei parlamentar
no a nica fonte, mas, sim, uma das fontes, sujeita Constituio e
passvel de complementao por outras fontes 32. Apenas haver

32 Ressalte-se apenas que o entendimento jurisprudencial majoritrio

ainda tende a acompanhar a doutrina mais tradicional, afirmando que
se aplica a legalidade estrita em matria sancionadora.

16

Prof. Dr. Vitor Rhein Schirato, LL.M.

Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

excees nos casos em que o prprio texto constitucional fixar uma

reserva de lei.
Por conseguinte, a lei parlamentar no fonte exaustiva do poder
sancionador da Administrao Pblica. , obrigatoriamente, fonte de
uma regra de competncia que deve fixar a atribuio, as finalidades e
os limites da ao sancionadora trata-se do como bem mencionado
por FABRIZIO FRACCHIA e dos limites e guias bem mencionados por
GIANDOMENICO FALCON.33
Assim que se afigura plenamente possvel que, a partir de uma
regra de competncia prevista na lei, possa a Administrao Pblica em
atos ulteriores disciplinar o manejo do poder sancionador, inclusive por
meio da determinao das condutas infracionais e das respectivas
sanes34. Por exemplo, nada impede que, com base na lei, caiba a ato
normativo da Administrao Pblica a disciplina do rol de infraes
administrativas e respectivas sanes, bem assim nada impede que seja
imposta a prisioneiro sano administrativa decorrente de regulamento
interno do presdio, nem tampouco que um dos tribunais de contas edite
ato normativo determinando quais os parmetros para o manejo do
poder sancionador.35
33 Vide notas 27 e 28 acima.
34 Carlo ENRICO PALIERO e ALDO TRAVI corretamente afirmam que caber o
poder regulamentar no manejo do poder sancionador desde que a lei
fixe com clareza os princpios e critrios dos regulamentos a serem
editados. Cf. La Sanzione Amministrativa Profili sistematici, p. 140. Em
sentido contrrio, GUEDES, Demian. O Estado Democrtico de Direito e
Reavaliao do Ato Sancionador. In MEDAUAR, Odete ; SCHIRATO, Vitor
Rhein (org.). Os Caminhos do Ato Administrativo, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 291 e ss. Importante destacar que o autor sublinha
que o tema no objeto de um tratamento uniforme na jurisprudncia
nacional, havendo casos em que se admite uma legalidade ampla e
casos em que se demanda uma legalidade estrita.
35 So fartos os exemplos de situaes dessa natureza no Direito
brasileiro, como a Resoluo Normativa n 63, de 12 de maio de 2004,
que veicula o rol de infraes e sanes aplicveis ao setor eltrico,
com base no disposto no inciso X do artigo 3 da Lei 9.427, de 26 de
dezembro de 1996, diversas Instrues da Comisso de Valores
Mobilirios aplicveis ao mercado de capitais, com base no disposto no
artigo 11 da Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976 e o prprio
17

Prof. Dr. Vitor Rhein Schirato, LL.M.

Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

Ademais, ainda que a descrio das condutas tpicas e respectivas

sanes esteja prevista em lei parlamentar, remanescer espao
Administrao

Pblica

para

complementar

os

dispositivos

legais

especificando-os e estabelecendo critrios para o manejo de margens

de discricionariedade previstas na lei. Tal procedimento no apenas no
interditado, como plenamente salutar em relao ao poder
sancionador, na medida em que aumenta a segurana.
Isso

acontece,

pois,

novamente

discordando

da

doutrina

predominante, entendemos que o manejo do poder sancionador ser

sempre dotado de parcela de discricionariedade 36, j que (i) h, na
aplicao

da

norma

tipificadora

da

conduta

um

processo

de

interpretao realizado pela Administrao Pblica37, (ii) no raro, h o

emprego, pelo legislador, de conceitos jurdicos indeterminados nas
normas que tipificam condutas38 e (iii) sempre remanescer um espao
Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio, que contempla, em
seus artigos 268 e ss. um extenso rol de infraes e respectivas
penalidades a serem manejadas pelos Tribunal.
36 Em sentido contrrio, confira-se: MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo, p. 880.
37 Como muito bem pontua CHRISTIAN STARCK, a elaborao das leis
contempla um processo cognitivo por meio do qual o legislador procura
traduzir em linguagem uma determinada conduta a ser regulada. Aps o
trabalho do legislador, h um processo de interpretao conduzido pelo
Administrador Pblico consistente na identificao de ocorrncia da
conduta prevista em lei e concretizao da respectiva consequncia. Via
de consequncia, at mesmo nos casos em que haja uma legalidade
estrita, h um espao de interpretao remanescente Administrao
Pblica que demarca um campo de discricionariedade. Cf. STARCK,
Christian. Das Gesetz und seine Anwendung durch di ffentliche
Verwaltung, p. 32-34.
38 Os conceitos jurdicos indeterminados podem ser entendidos como
aqueles conceitos que no possuem, in abstracto, um significado
unvoco. Sua aplicao no caso concreto depender sempre de um juzo
de valor do administrador pblico (cf. MAURER, Hartmut. Allgemeines
Verwaltungsrecht, 18 ed., Munique: C.H. Beck, 2011, p. 153).
Atualmente, com o esgaramento do contedo da lei, conforme
identificado no tpico III deste estudo, o recurso ao uso de conceitos
jurdicos indeterminados aumenta significativamente, eis que um
mecanismo que facilita o encontro de consenso em um cenrio de
grande heterogeneidade na composio do Poder Legislativo (sobre o
tema, confira-se: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulao
Estatal e Interesse Pblico, p. 115 e ss.
18

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Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

de anlise para o administrador pblico de aplicar ou no a sano

diante das circunstncias do caso concreto39.
Como

consequncia

deste

ltimo

elemento

discricionrio

embutido no poder sancionador, vemos ocorrer (i) que a sano pode

simplesmente deixar de ser aplicada, eis que incompatvel com a
finalidade da norma, ou (ii) a sano pode ser substituda por outra
medida de natureza consensual que seja mais apta para alcanar a
finalidade da norma40. Em qualquer caso, h um juzo valorativo do
administrador pblico no sentido de encontrar a deciso que melhor se
aplique ao caso concreto.
Nesses quadrantes, sempre caber Administrao Pblica algum
papel na integrao do sistema normativo sancionador, seja ele
decorrente da edio de atos normativos que limitem e deem critrio
para o manejo de competncias discricionrias, seja ele decorrente de
atos administrativos que consubstanciam decises administrativas
sobre determinados temas, constituindo uma fonte de critrios sobre a
forma de ao da Administrao Pblica diante de casos concretos.
V.TIPICIDADE

NO

MANEJO

DA

FUNO SANCIONADORA

39 Como ocorre em todo e qualquer caso de aplicao de uma norma

jurdica pela Administrao Pblica, a finalidade prevista na norma deve
ser alcanada. Como consequncia, caber sempre Administrao,
diante das circunstncias do caso concreto, analisar se a sano atende
ou no s finalidades previstas na lei. Caso a sano no atinja referidas
finalidades, no ser cabvel. Trata-se se aplicao pura e simples de
um dos aspectos do postulado de razoabilidade bem delineado por
HUMBERTO VILA com condio de congruncia na aplicao da norma
com suas condies externas (Teoria dos Princpios, 14 ed., So Paulo:
Malheiros, 2013, p. 177). Ademais, confira-se as consideraes de
JULIANA BONACORSI DE PALMA acerca do poder sancionador como
faculdade detida pela Administrao Pblica de impor unilateral e
imperativamente sanes administrativas. Cf. Sano e Acordo na
Administrao Pblica, So Paulo: Malheiros, 2015, p. 87 e ss.
40 Aqui fazemos referncia aos acordos substitutivos de sano. Sobre o
tema, confira-se: VALLERGA, Mauro. Accordi ed attivit consensuale
della pubblica amministrazione, Milo: Giuffr, 2012, p. 33 e ss. e
PALMA, Bonacorsi. Sano e Acordo na Administrao Pblica, p. 247 e
ss.
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Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

Diretamente relacionado ao tema de legalidade em matria de

sanes administrativas aparece o tema da tipicidade. Isso acontece,
pois as normas que compem o chamado Direito Administrativo
Sancionador devem conter uma descrio precisa das condutas que
podem ensejar a aplicao de uma sano, o que constitui a tipicidade.
dizer, na definio de quais so as condutas que ofendem a ordem
jurdica e, portanto, podem ensejar uma penalidade, deve haver a maior
preciso possvel, de forma que seja clara a definio de quais condutas
so aceitveis e quais no o so.
CARLO ENRICO PALIERO e ALDO TRAVI mencionam que as sanes
administrativas devem obedecer ao Princpio da Determinao, segundo
o qual as condutas ilcitas devem ser determinadas. Como resultado,
deve haver perfeita determinao na norma jurdica das condutas
tpicas que podem resultar em apenamento de um particular.41
Ao que nos parece, a tipicidade representa o ponto mais sensvel
de garantias oferecidas aos particulares em relao ao poder autoritrio
do Estado de impor sanes. E esta afirmao tem uma razo muito
simples que decorre do quanto j assentamos anteriormente: mais
importante do que a natureza da norma que contm o rol de condutas
ilcitas e suas respectivas sanes a preciso na descrio de quais
so essas condutas.
Como discorremos, a legalidade tem como finalidade garantir
previsibilidade, isonomia e segurana jurdica. Ou seja, a necessidade
de respeito legalidade advm da necessidade de segurana que os
particulares precisam ter para saber quando podem ser interpelados
pelas capacidades autoritrias do Estado. Contudo, tambm como
demonstramos, essa necessidade no suprida apenas pela lei
parlamentar em sentido estrito. perfeitamente possvel que outras
fontes normativas, construdas em um sistema e com claros parmetros

41 Cf. PALIERO, Carlo ; TRAVI, Aldo. La Sanzione Amministrativa Profili

sistematici, Milo: Giuffr, 1988, p. 136-137

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Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

de produo, alterao e substituio, ofeream o mesmo nvel de

garantia.42
Nesse sentido, havendo comando legal que discipline o exerccio
de competncias administrativas, bem como seus limites e condies,
nada obsta que sejam utilizadas outras fontes para catalogar quais so
as condutas ilcitas e suas respectivas sanes. Se a estrutura
normativa for coesa e clara quanto sua forma de integrao e aos
procedimentos aplicveis para sua validade e sua eficcia, nada h que
se questionar quanto segurana, previsibilidade e isonomia.
Todavia, fonte de considerveis insegurana, instabilidade e
ameaa isonomia a existncia de um catlogo de condutas ilcita no
claro. A razo para tanto muito bvia: a todo tempo os particulares
no tero certeza quanto possibilidade ou no de sujeio ao poder
sancionador do Estado, pois no tero segurana quanto tipicidade
das aes que podem ser sancionadas.
Por conseguinte, exatamente com relao tipicidade que
vemos com clareza que a legalidade estrita no o instrumento apto a
garantir segurana e estabilidade. De nada adianta a lei parlamentar
trazer um rol de condutas passvel de punio que no seja claro e bem
definido. Haver considervel insegurana e instabilidade, pois nunca se
poder ter certeza acerca do que se pode esperar da ao estatal.
Assim que no temos qualquer dvida em afirmar que o
catlogo de condutas ilcitas e de suas respectivas sanes poder
constar de qualquer tipo de instrumento normativo validamente
concebido e devidamente eficaz, desde que haja perfeita e clara
definio das condutas que sejam tpicas. Apenas assim sero
garantidas

a estabilidade e a segurana

no manejo do poder

sancionador.

42 Nesse sentido, confira-se: OSRIO, Fbio Medina. Direito

Administrativo Sancionador, p. 267 e ss.

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Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

Dessas consideraes podemos extrair ainda algumas concluses

preciosas para assegurar o adequando manejo do poder sancionador
pela Administrao Pblica.
Em primeiro lugar, a necessidade de tipicidade das condutas
ilcitas impede por completo que a Administrao Pblica se
utilize de interpretaes por analogia. dizer: independentemente
da fonte normativa que regule o poder sancionador, os particulares
somente podem ser sancionados no caso de ocorrncia de fatos que,
precisamente, se adequem tipicidade. evidentemente interditado
que a Administrao Pblica aplique uma sano a um particular em
funo de uma analogia com uma conduta tpica. A necessidade de
tipicidade interdita por completo que um particular seja sancionado em
funo de ato anlogo quele tipificado pela norma.
Permitir Administrao interpretar analogamente condutas
infracionais aniquilaria por completo o dever de preservao da
segurana jurdica, eis que sempre se estaria diante da capacidade (e,
por que no dizer, criatividade) da Administrao em identificar a
necessidade de imposio de uma sano administrativa.
Em segundo lugar, nos casos em que a tipicidade seja configurada
por meio de conceitos jurdicos indeterminados43, deve haver estrita e
completa

vinculao

da

Administrao

Pblica

suas

decises

precedentes, de forma que haja claras balizas acerca dos critrios

adotados pela Administrao Pblica para dar concreo ao conceito
jurdico

indeterminado.

Se

discricionariedade

administrativa

decorrente da existncia de um conceito jurdico indeterminado pode

trazer algum nvel de insegurana jurdica, a definio clara dos
parmetros de interpretao ser o antdoto destinado a assegurar
estabilidade e previsibilidade.44
43 Por exemplo, no caso de uma norma disciplinar que preveja a
possibilidade de sancionamento de um servidor pblico por conduta
inadequada no exerccio da funo.
44 Sobre essa questo, afirmam ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS, FBIO
MEDINA OSRIO e JULYA SOTTO MAYOR WELLISCH: Imperioso que a

22

Prof. Dr. Vitor Rhein Schirato, LL.M.

Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

Diante desse cenrio, parece-nos evidente que necessria uma

releitura doutrinria da potestade sancionadora da Administrao
Pblica, eis que, ao que nos parece, a discusso encontra-se um pouco
desfocada. Ao invs de se verter tanta tinta de doutrina sobre uma
concepo de legalidade inexistente, mais relevante discorrer sobre a
necessidade de vinculao da Administrao Pblica tipicidade, de
forma a assegurar aos particulares o pleno conhecimento das situaes
que lhes podem ocasionar o sofrimento de uma sano.
A tipicidade , enfim, o elemento que delimitar o campo da
licitude e indicar o ponto a partir do qual um particular pode sofrer
uma sano imposta pela Administrao Pblica. Assim que se faz
absolutamente imperioso e fundamental a criao de um sistema
jurdico de previso da tipicidade (i.e., o estabelecimento de um
verdadeiro ordenamento jurdico formado por diversas normas a partir
das constitucionais), a qual deve ser clara e precisa.
VI.CONCLUSES
Nosso objetivo, neste estudo, foi demonstrar como a ideia de
legalidade largamente difundida pela doutrina do Direito Administrativo
no Brasil no real e no encontra ressonncia no mundo dos fatos.
Como

consequncia,

ideia

de

que

poder

sancionador

da

Administrao Pblica apenas se aplica com base na legalidade estrita

submerge, dando origem a uma estrutura normativa muito mais
complexa.
No obstante, ao que nos parece, o valor excessivo dado ideia
de legalidade estrita faz com que pouco valor se d ao dever de
respeito tipicidade. Isso no parece um equvoco, pois a tipicidade o
Administrao adote interpretaes e siga-as em todas as suas esferas.
Cuida-se, na verdade, de uma consequncia do princpio constitucional
da segurana jurdica, o qual d densidade normativa ao postulado da
coerncia do Estado no exerccio de suas atividades e sempre
recomenda a observncia de deciso anterior emitida pela prpria
Administrao. Cf. Mercado de Capitais Regime Sancionador, So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 59-60.
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Prof. Dr. Vitor Rhein Schirato, LL.M.

Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

elemento nevrlgico do poder sancionador da Administrao Pblica. Se

o objetivo da doutrina aumentar o plexo de garantias dos particulares
e assegurar a preservao da estabilidade e da segurana jurdica,
ento mais relevante assegurar que a Administrao Pblica
respeitar, integralmente, o rol e a descrio das condutas ilcitas,
confinando-se

no

espao

deixado

pelo

ordenamento

jurdico,

independente de qual fonte em sentido estrito estejamos falando.

*

II.

24

Prof. Dr. Vitor Rhein Schirato, LL.M.

Sancionadora

Legalidade e Tipicidade da Funo

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