EN BSQUEDA DE LA ADECUADA LECTURA DE

LAS BASES PRINCIPIOLGICAS DEL NUEVO

ORDEN NEGOCIAL
Marcos Jorge Catalan1
1. Introduccin
El proceso evolutivo del derecho sufri, a lo largo de los
ltimos doscientos aos, la influencia de grandes fuerzas,
que impusieron a la sociedad un radical y rpido cambio de
comportamiento, hecho que efectivamente gener efectos
en el campo negocial. Teniendo como punto de partida el
Code Napolen, construido sobre fundacin eminentemente
voluntarista, pasando por las transformaciones observadas
por cuenta de las dos Grandes Guerras, cuyo principal
efecto, en esta rea del conocimiento, ha sido muy
probablemente el intervencionismo estatal y todava ahora
analizando los efectos de la Revolucin Tecnolgica que
estall en el ltimo cuarto del Siglo XX, se alcanz una
realidad nunca antes vista, con la transformacin de una
sociedad eminentemente agrcola en un aglomerado
urbano de relaciones impersonales.
La masificacin de la economa, la complejidad de las
relaciones sociales, la despersonalizacin de las relaciones
jurdicas, los grandes conglomerados financieros, las redes
contractuales, las tcnicas publicitarias, la sed de lucro de
aquellos que viven bajo el techo de una economa
eminentemente capitalista, el pluralismo jurdico, las
polticas sociales y el intervencionismo estatal, son
ejemplos de problemas cotidianos que deben ser encarados
por el derecho.
As, es patente que algunos de los pilares que sostienen al
derecho desde Roma antigua y consagrados en el ms
1 Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Traduccin realizada por Zain Cabrera Pepe, becario de la Philipps-Universitt Marburg, Alemania.

importante dispositivo civil ochocentista, el Code Napolen,

cuando invocados para reglar las relaciones jurdicas y los
conflictos surgidos en este admirable mundo nuevo,
perdieron eficacia y utilidad.
Como se describe, el mbito actual en que se desarrollan
las relaciones negociales es bastante deferente de la
realidad concreta observada durante el estado liberal y
tambin diverso del observado durante el welfare state, y
bajo el manto del estado posmoderno, es imperioso que las
reglas para la solucin de los conflictos surgidos en el
campo de la autonoma privada sean reledos para romper
con dogmas hoy superados.
No est dems recordar que los principios, son fuentes
inmediatas del derecho en el proceso de exgesis del caso
concreto que viene a ser sometido al hermeneuta; que
necesariamente deber transcurrir, en cada situacin
fctica que se le presente, por todo el sistema, para que,
por medio de un anlisis axiolgico sistemtico, pueda
iniciar su trabajo interpretativo con la certeza de alcanzar
resultados seguros.
Tampoco se puede olvidar que toda y cualquier
interpretacin ha de pautarse en las directrices
constitucionales, pues ya no se admite la lectura de una
Constitucin como mera carta poltica dirigida al legislador.
Es en este contexto que se objetiva cotejar cules son los
nuevos lmites impuestos a la sociedad, para que de ellos
se extraigan las actuales directrices para reglar los destinos
de los sujetos de derecho que largamente participan de las
ms diversas relaciones jurdicas en el campo negocial.
2. De la necesaria
clsicos

relectura

de

los

principios

El contrato, en mayor o menor intensidad, desde la antigua

Roma hasta el inicio del siglo pasado, se inspir en cuatro
principios, denominados clsicos, siendo ellos: la autonoma

de la voluntad, el pacta sunt servanda o fuerza obligatoria,

la relatividad de los efectos de los contratos y el
consensualismo, y en sntesis, satisfaca a los intereses
egostas de los ms fuertes en detrimento de los menos
favorecidos, en la medida en que perteneca a un derecho
que serva como instrumento de dominacin social.
Sucede que la actual prctica evolutiva de la sociedad ya
no admite la prevalencia de un sistema que opere de modo
ajeno a los ideales que persiguen la justicia social 2, regla de
hecho, elevada a la condicin de fundamento de la
repblica.
En consecuencia, selese ser imperiosa la reconstruccin
de los cimientos en que se bas el negocio jurdico por
caminos seculares, en la medida en que justamente debido
a la erosin que incidi sobre los mismos a lo largo del
tiempo, podrn roer, por ser aptos para sostener los
institutos erigidos bajo las fundaciones precarias, elevadas
bajo el exclusivo dogma de la voluntad y de la existencia de
la pretendida igualdad formal.
No se olvide que los principios citados anteriormente,
necesitan ser constantemente revisitados y reledos en su
concepcin original, a fin de evitar que conceptos
superados sean utilizados para impartir una justicia apta
para satisfacer slo los intereses individuales en detrimento
del crecimiento del ser humano; imponindosele al
intrprete, antes de cualquier otro paso, el deber de cotejar
si el negocio pactado respeta la valores existenciales 3,
para solamente en un momento posterior, y en la necesaria

2 COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.
441.

3 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1970. p.

390.

presencia de este aspecto humanstico, juzgar su eficacia

patrimonial4.
No se admite, por lo tanto, bajo el manto de la autonoma
de la voluntad y de la fuerza obligatoria de los contratos,
que aos de evolucin sean ignorados en detrimento de las
premisas que rigen el actual orden negocial aunque las
atenciones deben estar focalizadas en el propio ser y ya no
ms frente al tenor de la introduccin de la clusula
general de solidaridad social en el texto constitucional 5.
Y es en la bsqueda de una sociedad igualitaria y fraterna,
que se condena a las desigualdades sociales, se lucha por
los disminuidos y se ve en los ciudadanos seres humanos
dotados de dignidad, que se hace necesario un paseo por
los principios erigidos en el pasado, para que de ellos se
pueda extraer el nctar que cada da alimenta y revigora al
sistema, dejando de lado, de ese modo, sus corazas
corrodas por el tiempo.
2.1. La autonoma de la voluntad
No se puede confundir la autonoma de la voluntad con la
autonoma privada, pues pese a que sean figuras prximas,
poseen ropaje diferente y por lo tanto, son merecedoras de
tratamiento diferenciado.
La primera se sintetiza en la facultad atribuida a los
individuos de pactar o no un negocio jurdico, de elegir al
compaero y an de establecer el contenido negocial,
finalmente, de obligarse o no a una determinada
prestacin, por medio del anlisis subjetivo del objeto
perseguido. A su vez, la autonoma privada consiste en la
posibilidad atribuida y garantizada a las partes de
4 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na
perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 36.

5 Ibidem, p. 42.

autorreglamentar sus relaciones jurdicas, por medio del

poder jurgeno que les es concedido por el Estado, o sea, en
el poder nomogentico atribuido por el sistema a los
sujetos de derecho.
Retomando el principio abordado, se tiene entonces que la
autonoma de la voluntad consiste en la facultad otorgada
por el sistema a las voluntades particulares de regular,
ellas mismas, todas las condiciones y modalidades de sus
vnculos6, de elegir, por medio de la declaracin de
voluntad, si contrata, respecto a qu objeto contrata y con
quin contratar, principio que, como se observa, posee la
ms elevada importancia.
Base importante del liberalismo, sustentbase en que la
voluntad es la expresin de la libertad humana 7 y acta
como el caballero de la metafsica iluminista 8 que sera
hbil para enfrentar cualquier desafo. En razn de la
lectura clsica del principio en cuestin, se sostuvo que
sera inconcebible que el hombre se obligara a algo que no
le
reportara
beneficios,
de
hecho,
situacin
ontolgicamente inaceptable en una sociedad en que
predominaba la igualdad formal.
Se defendi, por lo tanto, por un largo periodo que nadie
estara obligado a contratar, sino mediante la manifestacin
libre y desimpedida de su propia voluntad, reinando el
individualismo categrico9; pero en la medida en que las
partes se obligaran, el estado slo estara autorizado para
6 THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro: Aide,
2001. p. 16.

7 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo cdigo civil. So
Paulo: Mtodo, 2002.p. 38.

8 GONALVES, Oksandro. O princpio da eticidade no direito contratual. In: NALIN,

Paulo (Org.). Contrato & Sociedade.Curitiba: Juru, 2004. v. 1. p. 27.

intervenir buscando tutelar la voluntad manifestada, no

pudiendo promover la insercin o la supresin de
clusulas10, o sea, no pudiendo alterar aquello que fuese
libremente estipulado por las partes.
Es imperioso resaltar en este contexto, que an en el pice
de la Revolucin Francesa, la libertad de contratar nunca
fue absoluta11, encontrndose, a la luz de la doctrina
clsica, lmites en el orden pblico y en las buenas
costumbres12, conceptos gaseosos y de compleja
delimitacin en el plano concreto. Ms all de tales
restricciones, ha de resaltarse que modernamente, no es
slo el estado13 que impone lmites al pleno ejercicio de la
voluntad como fuente de obligaciones, sino especialmente
la sociedad en su bsqueda por el bien comn.
El hecho es que el fenmeno de la masificacin de las
relaciones negociales, limit drsticamente la posibilidad de
eleccin, sea por a quin se pretende elegir como
compaero negocial, sea respecto al contenido del negocio
regulado, en perjuicio casi exclusivo de la parte adherente,
aunque sujeta a prcticas contractuales construidas sobre

9 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo cdigo civil. So
Paulo: Mtodo, 2002. p. 38.

10 De PAULA, Lucimar. A problemtica da aplicao do princpio da autonomia

privada nas relaes contratuais contemporneas. In: NALIN, Paulo (Org.). Contrato
& Sociedade. Curitiba: Juru, 2004. v. 1. p. 84.

11 ANDRADE, Christiano Augusto Corrales de. Da autonomia da vontade nas

relaes de consumo. Leme: Editora de Direito, 2002. p. 35.

12 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 24.

13 DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial: las

relaciones obligatorias. Madrid: Civitas, 1996. v. 2. p. 128.

la sombra de aos de experiencia y repeticin de las

mismas conductas.
Felizmente, factores de estmulo al aumento de las
desigualdades no fueron ignorados por el legislador
civilista, que proporcion nuevos contornos al principio de
la autonoma privada, sujetndola ahora, a un plus,
imponiendo que la manifestacin volitiva, en los das
actuales, ha de ser manifestada para no herir los intereses
protegidos por el bastin de la buena fe objetiva y de la
funcin social del contrato14, cumplidos los ideales de la
justicia conmutativa15.
Se sostiene as que an queda asegurado a las partes,
amplio poder de pactar la norma para generar efectos entre
ellas, por cuenta del valor y de la amplitud garantizada por
el sistema a la libre manifestacin de voluntad, bastando
observar, de un modo general, bajo pena de invalidez del
pacto firmado o simplemente de la clusula leonina, que
ste no sea antijurdico y an que no produzca efectos
antisociales16.
En breve sntesis ha de resaltarse que la lectura que se
impone a la autonoma de la voluntad no nace buscando
limitar los efectos de la manifestacin volitiva, al contrario,
pretende protegerla, en la medida en que se aleja el dogma
de las codificaciones ochocentistas, nacidas en el contexto
poltico del estado liberal y que se basaron en la tesis de
que toda contratacin sera justa por haber nacido en el
14 BIERWAGEN, Mnica Yoshizato.
Princpios e regras de interpretao dos
contratos no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 32.

15 DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do

contrato. In: VIANA, Rui Geraldo Camargo; NERY, Rosa Maria de Andrade. (Org.).
Temas atuais de direito civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 73.

16 BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Traduo de Fernando de

Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 1969. t. 1. p. 224.

libre ejercicio de la voluntad humana y consecuentemente

justifica el reequilibrio, cuando es necesario, de las
relaciones nacidas bajo el amparo de la autonoma privada.
No se debe pensar, en consecuencia, en la supresin o la
restriccin de la autonoma de la voluntad, pero s en su
proteccin por medio de instrumentos idneos para corregir
a la manifestacin de voluntad como fuente productora de
efectos jurdicos en el mbito de una sociedad solidaria y
fraterna y que debe tener por objetivo principal el
crecimiento del hombre como ser humano, estimulando su
existencia digna y la reduccin de las desigualdades.
2.2. La fuerza obligatoria de los contratos
La directriz emanada de la concepcin clsica de pacta sunt
servanda, nacida como consecuencia directa del libre
ejercicio de la voluntad17 prescribe que los negocios
jurdicos deben ser cumplidos bajo el mismo fundamento
que impone que la ley debe ser obedecida 18, o sea, el
acuerdo de las voluntades, inmediatamente despus de
declaradas, tiene valor de ley entre los estipulantes, e
impone los mismos preceptos coactivos que sta
contiene19, desde que tal voluntad es acepta por el
sistema20.
La fuerza obligatoria de los contratos, como principio ureo
en el campo de las obligaciones, alcanz su pice en el
17 THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro: Aide,
2001. p. 22.

18 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 16.

19 Ibidem, p. 16.

20 FERREYRA, Edgard. Principales efectos de la contratacin civil. Buenos Aires:

Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1978. p. 132.

curso de la historia con los canonistas, estudiosos que,

imbuidos del espiritualismo cristiano, interpretaban las
normas de derecho romano, animados por una elevada
inspiracin metafsica, razonaban que el incumplimiento de
un contrato equivaldra a la mentira21 y como mentir es
pecar (peccatun) a la luz de la dogmtica cristiana, el
pecador se quemara eternamente en el fuego alimentado
por Lucifer.
Ciertamente tales conclusiones, realizadas en el citado
momento histrico, dotaron al principio en cuestin un
elevado grado de decoro, considerndose especialmente el
dominio del poder temporal durante la inquisicin y su
conocida cacera de brujas22; mereciendo resaltarse el
hecho de haber sido positivado de modo expreso en el
artculo 1134 del Code Napolen de 180423, instrumento
mximo del individualismo que inspir a las legislaciones
ochocentistas y cuyos efectos son sentidos hasta hoy en
da.
Analizado en su ropaje clsico, prescribe el referido
principio, que una vez perfeccionada la relacin jurdica
negocial, la misma ha de ser cumplida, no admitindose la
intervencin del poder judicial para la mitigacin de
cualesquier efectos de ella nacidos.
En esta contextualizacin destaca Humberto Theodoro
Junior que el debilitamiento del contrato, con la facilitacin
de las revisiones judiciales por motivos de equidad, salvo
21 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: fontes de obrigaes.
Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 3. p. 8.

22 Lectura interesante y que demuestra la realidade histrica que se hace en la obra

O nome da rosa de Umberto Eco.

23 Article 1134: Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui
les ont faites.

rarsimas excepciones, contribuira para debilitar

comercio jurdico, pero jams para incentivarlo
incrementarlo24.

el
o

No parece que tal posicin sea la ms acertada. Sucede que

bajo el manto de la fuerza obligatoria, el negocio jurdico,
en muchos momentos, sirvi de instrumento de opresin en
beneficio de los ms fuertes25, en la medida en que cada
da se tornaba ms difcil la plena discusin del contenido
negocial debido a los ms diversos factores.
La idea que imperaba era la de que la sociedad era ms
importante que el individuo, y en favor de la primera, la
libertad individual ha de ser sacrificada, debiendo
someterse a otras aspiraciones humanas, posibilitando una
mayor distribucin de renta y el consecuente crecimiento
paritario de todos los ciudadanos26.
Se tiene entonces que el estado est autorizado a intervenir
siempre que, bajo el manto de la palabra empeada, fuese
observada una ofensa que venga a herir la equivalencia
material y la necesaria buena fe que debe atravesar a las
relaciones negociales.
El dogma de la fuerza obligatoria ha de ser relativizado,
pues la actual prctica de la ciencia jurdica no permite que
bajo el manto de la libre manifestacin de voluntad sean
mantenidas situaciones de injusticia material; coyuntura
que aparentemente pone en jaque principios clsicos y
posmodernos.
24 THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro: Aide,
2001. p. 24.

25 De PAULA, Lucimar. A problemtica da aplicao do princpio da autonomia

privada nas relaes contratuais contemporneas. In: NALIN, Paulo (Org.). Contrato
& Sociedade. Curitiba: Juru, 2004. v. 1. p. 74.

26 MORAES, Renato Jos de. Clusula rebus sic stantibus. So Paulo:

Saraiva, 2001. p. 13.

Evidentemente la apuntada colisin es slo aparente, pues

la colisin entre principios del mismo grado de importancia
no ser visto como fuente de exclusin de alguno de ellos
del sistema, sino slo habr de alejar, en el caso de precisar
sobre la intervencin del poder judicial, la que posee menor
relevancia en la bsqueda de una respuesta clara para la
solucin del conflicto; salida que, deber servir como
estmulo para el desarrollo del hombre y de su dignidad.
Resltese, por ahora, que del principio de la fuerza
obligatoria de los contratos no se pueden extraer efectos
incompatibles con el sistema en que se encuentra insertado
y de esta forma se impone la construccin de nuevos muros
a su alrededor, para que sus efectos sean limitados
efectivamente a su real importancia social.
2.3. La relatividad de los efectos de los contratos
El principio de la relatividad de los efectos de los contratos,
nacido de la mxima: res inter alios acta, aliis neque nocet
neque prodest, en sntesis, dispone que las obligaciones
producen efectos slo entre las partes, no beneficiando ni
perjudicando a terceros27, en consecuencia no generando
obligaciones a las personas que fueron ajenas a la
negociacin28.
No obstante ser una construccin bastante slida, la idea
clsica de que los negocios jurdicos obligan solamente a
las partes a l vinculadas es otro dogma a ser combatido y
consecuentemente desmitificado. En consecuencia, la
norma principiolgica en cuestin ha de ser leda con
cautela; considerndose que tal principio no es absoluto,
27 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 43. Veja ainda: De
PAULA, Lucimar. A problemtica da aplicao do princpio da autonomia privada
nas relaes contratuais contemporneas. In: NALIN, Paulo (Org.). Contrato &
Sociedade. Curitiba: Juru, 2004, v. 1. p. 83.

28 FERREYRA, Edgard. Principales efectos de la contratacin civil. Buenos Aires:

Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1978. p. 107.

he ah que los terceros pueden estar vinculados 29, como es

el caso de la sucesin causa mortis.
En esta esteira de raciocinio, es verdad que,
ocasionalmente, los efectos de la contratacin acaban
extendindose a los terceros que no participaron de la
gnesis del negocio jurdico, en la medida en que los
sucesores estn obligados a cumplir las obligaciones
asumidas por el deudor, y no obstante los lmites materiales
de la herencia que debern ser respetados, los sucesores
podrn
ser
responsabilizados
por
el
eventual
incumplimiento a ellos imputable.
Si es cierto que los efectos de pacta sunt servanda se
extienden a los sucesores del deudor, no menos cierto es
afirmar que los sucesores del acreedor tambin estarn
comprendidos por las reglas de transmisibilidad de
derechos, teniendo en cuenta que podrn exigir el
cumplimiento de la prestacin o la cuanta inherente a su
incumplimiento.
De otro modo, tampoco sera incorrecto resaltar que tal
disposicin de derechos podr darse no slo en razn de la
sucesin mortis causa, sino tambin a ttulo inter vivos,
como en las hiptesis de cesin de crdito, asuncin de
deuda o transmisin de posicin contractual.
Igualmente, existen cuestiones ms complejas que
necesitan ser resaltadas, en la tentativa de demostrar al
final, que la clsica distincin entre los derechos reales
(absolutos) y los derechos de crdito (relativos) no es tan
escandalosa como puede parecer, y que, la pretendida
relatividad, no es tan estrecha al punto de no generar
derechos o imponer obligaciones a terceros.
La gestin de negocios es un ejemplo a ser pensado como
situacin idnea para generar efectos frente a terceros por
29 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: obrigaes em
geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. v. 2. p. 415.

l beneficiados. En el caso suscitado, es claro que la

ratificacin, por el dueo de los negocios realizados por el
gestor genera efectos en relacin a aquel; no obstante,
igualmente contra su voluntad, quedara agradecido en caso
la gestin le haya sido til y provechosa.
En estas situaciones resalta Antunes Varela que aunque no
ratifique la gestin, el dueo del negocio deber satisfacer
las obligaciones contradas en su nombre por el gestor, en
la exacta medida del enriquecimiento obtenido como si la
gestin hubiera sido ejercida de modo regular, y aunque
haya irregularidades, tambin poseer idntico deber,
cuando esta haya resultado positiva30.
Se puede pensar, por otro lado, como ejemplos de negocios
que generan efectos en la esfera jurdico-patrimonial de
terceros, la hiptesis de un contrato pactado entre el sector
pblico y la sector privado y que tenga por objeto la
concesin a esta ltima de la administracin de carreteras,
mediante el cobro de pedgio31 o an en contratos
buscando la prestacin de servicios de transporte colectivo
o suministro de agua o energa elctrica, mediante fijacin
de precios por medio de la ley.
Es cierto que tales situaciones claramente han de producir
efectos frente a terceros que no manifestaron su voluntad,
como tambin es cierto afirmar que estos tienen en el
ordenamiento mecanismos de proteccin de sus derechos 32.
30 VARELA, Antunes. Direito das obrigaes: conceito, estrutura e funo da relao
obrigacional, fontes das obrigaes, modalidades das obrigaes. Rio de Janeiro:
Forense, 1977. v. 1. p. 179.

31 PRUX, Oscar Ivan. Aula proferida no Curso de Mestrado em Direito Negocial da

Universidade Estadual de Londrina. Londrina, 30 de abril de 2004.

32 BRASIL. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Em especial: artigo 81 e

seguintes.

Otra situacin de eficacia extendida a terceros puede ser

pensada en el caso de fusin o incorporacin de dos o ms
personas jurdicas, cuyas consecuencias impliquen la
eliminacin de productos del mercado y el consecuente
aumento de precios de las marcas restantes.
Siguiendo siempre adelante, con amparo en los ejemplos
suscitados, no puede persistir la idea de que los derechos
de crdito no pueden tener eficacia frente aquellos que no
participaron directamente de la gnesis de la relacin
jurdica negocial33.
Como mitigacin de los efectos del princpio en custin, se
puede pensar todava en la ineficcia de los actos
practicados en fraude contra los acreedores, cuyos
defectos, segn la mejor doctrina, estaran en el plano de la
eficcia34,35,36, o an en fraude a la ejecucin, pues en estas
hipteses el derecho acta disponiendo que los actos de
venta de los bienes no han de surtir efectos frente a los
acreedores que fueron por el lesionados37.

33 CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes e. Direito das obrigaes. Lisboa:

Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986. v. 1. p. 256.

34 BUSSATA, Eduardo Luiz. Teoria da ineficcia do negcio jurdico. In: CATALAN,

Marcos Jorge (Org.). Negcio jurdico: aspectos controvertidos lus do novo cdigo
civil. Leme: Mundo Jurdico, 2004. p. 198.

35 THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil: dos defeitos

do negcio jurdico ao final do livro Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3, t. 1. p. 305.

36 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. 5.307-0-RS. 6 Turma. Rel. Min. Athos
Gusmo Carneiro. Ac. de 16.06.92. Lex-JSTJ 47/113.

37 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo cdigo civil. So
Paulo: Mtodo, 2002. p. 46.

Igualmente no puede pasar desapercibida la idea de la

tutela externa o tutela delictual del crdito38, que trae al
derecho
obligacional
la
ya
citada
caracterstica
(oponibilidad erga omnes) de los derechos reales, en la
medida en que los terceros estn obligados a no colaborar
con la inejecucin de las obligaciones pactadas entre las
partes39.
El profesor Mrio Jlio de Almeida Costa, en lo tocante a la
doctrina del efecto externo en tierras de ultramar, se opone
a la orientacin doctrinaria clsica, ensea que ms all del
efecto intrapartes, la relacin jurdica negocial produce
tambin efectos externos, imponiendo a los terceros el
deber de no impedir o dificultar el cumplimiento de la
prestacin40 habida entre los negociantes.
El legislador ptrio, en la vanguardia sobre el asunto
anduvo bien, pues otra no es la posicin asumida del
vigente Cdigo Civil al referirse al tema, disponiendo en su
artculo 608 que aquel que persuada a otras personas
obligadas por contrato escrito a prestar servicio a otros
pagar a ste la cuanta al prestador de servicio, por el
ajuste deshecho, que le hubiese correspondido durante dos
aos, regla que podr ser invocada como subsidiaria para
otras situaciones que en el contrato no hayan sido
introducidas ante la reconocida fuerza de los principios.
2.4. El principio del consensualismo

38 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 464.

39 CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes e. Direito das obrigaes. Lisboa:

Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986. v. 1. p. 263.

40 COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. Coimbra: Almedina, 1994.
p. 73.

Sera, como mnimo ilgico, pensar en un negocio jurdico

sin la existencia de manifestacin de voluntad dirigida a los
fines deseados por los sujetos envueltos por la relacin
jurdica, y de este modo, la idea que emana del principio en
cuestin est adscrito a la inutilidad de la observancia de
ritos sacramentales para la validez de las declaraciones que
se adentran en el mundo jurdico.
De hecho, como asevera, Antnio Junqueira de Azevedo, al
resaltar que no hay negocio sin forma 41, y Marcos
Bernardes de Mello, al discurrir que, todo, de hecho, en el
mundo se nos ofrece bajo una determinada forma 42, ha de
destacarse que en la calidad de presuposicin de existencia
de los negocios jurdicos, la manifestacin volitiva debe
darse por algn medio, y de este modo, para que el negocio
cree vida, la voluntad ha de exteriorizarse, en la forma
escrita, por simples palabras o gestos, o an en razn de
determinado comportamiento fsico, comisivo o omisivo,
asumido por el destinatario de la propuesta, sea en razn
de aceptacin tcita o por cuenta del silencio cuando haya
previsin legal.
Resltese que la concepcin actual del principio bajo
anlisis contrara los preceptos dictados en Roma antigua,
poca en que se exiga la presencia de un elemento
material como presuposicin de existencia de los
contratos43, a ejemplo de los contratos literales (litteris) que
solamente se perfeccionaban despus de redactados, y el
41 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 126.

42 MELLO, Marcos Bernardes de.

Paulo: Saraiva, 2000. p. 189.

Teoria do fato jurdico: plano da validade. So

43 PEREIRA Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: fontes de obrigaes.

Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 3. p. 7.

de los negocios reales que se consideraban perfeccionados

mediante la entrega efectiva del objeto de la prestacin.
Pese a la preponderancia del principio del consensualismo,
en suelo brasileo, en verdad, se tiene que no se encuentra
de todo alejada la obediencia al formalismo, pues las
formas no son nunca exigencias vacas de sentido, sino que
determinan evidentemente ventajas44, sirviendo, muchas
veces, como garantas para la sociedad45.
Lo que ha de ser rechazado entonces, por el sistema, son
las formalidades desprovistas de razn46. As, y como
fcilmente se describe, en que pese a ser la forma libre la
regla en el derecho privado, el principio del formalismo
coexiste con el primero sin que de ah puedan nacer
secuelas, no como otrora concebido como presuposicin de
existencia, sino como elemento de validez o requisito de
eficcia del negocio jurdico47.
Imediatamente, se tiene que la forma podr ser libre o
vinculada, siendo la primera la regla y la segunda, la
excepcin aceptada por el sistema, pues sirve como
baluarte a la sociedad, aunque en estos casos busca la ley:
(a) garantizar la autenticidad del acto; (b) llamar la
atencin de las partes para la seriedad de lo que estn

44 DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial: introduccin,

teora del contrato. Madrid: Civitas, 1996, v. 1. p. 249.

45 AMARAL. Francisco. Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.

397.

46 BEVILQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. So Paulo: RED Editora, 2003. p.
233-234.

47 AMARAL, Francisco.
399-400.

Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.

practicando; (c) facilitar la prueba del negocio jurdico y (d)

facilitar la publicidad del negocio jurdico.
Como se indica de los fundamentos que amparan a los
negocios formales, el legislador tiene por finalidad resaltar
la importancia del negocio que se va a pactar 48 y preservar
el inters de los negociantes, en la medida en que queda
mitigada la posibilidad de contaminacin del negocio por
algn defecto y an se facilita la prueba en caso de
violacin del negocio.
3. El nuevo orden social
No se olvida que las revoluciones nacidas el siglo XVIII son
el marco inicial del estado liberal, apuntando el cambio
operado entre el rgimen feudal y la sociedad burguesa que
gana fuerza amparada en la idea de igualdad formal y en la
positivacin de los derechos y garantas de primera
generacin49. En este contexto, los principios clsicos se
alimentaron de las premisas que moldearan al estado
liberal y, en campo frtil, alcanzaran madurez.
Bajo el manto de las ideas de Kant, el hombre estara
moralmente obligado a construir un estado en que la
libertad y el bien comn sean el principio regulador, pues
la ley de la razn impone, a la libertad, absoluta
realizacin50. La historia demostr que tal lnea de
raciocinio, en el plano concreto, no subsisti. Fruto de
injusticias, la autonoma privada necesit ser corregida.
48 Como, por ejemplo, en los testamentos.

49 VON GEHLEN, Gabriel Mena Barreto. O chamado direito civil constitucional. In:
MARTINS-COSTA, Judith. (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos
princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 175.

50 PEREIRA, Rosilene de Oliveira. Reflexes sobre liberdade, moralidade e direito

em Kant. Revista Brasileira de Filosofia, So Paulo, v. 52, n. 28, p. 76-77.

Surge en sustitucin al existente hasta entonces, un nuevo

modelo de estado, ahora denominado intervencionista, el
cual mediante una postura positiva, por medio de la
intervencin legislativa creo reglamentos especficos que
limit el poder jurgeno de los negociantes, y ms all de
eso, ampli sus actividades promoviendo un riguroso
control de la economa51.
Observndose que el orden jurdico que prometa la
igualdad poltica no era apta para ensayar la igualdad
socio-econmica, se exigi del estado un nuevo
comportamiento, de modo que a partir de este momento
histrico, pas a intervenir en los negocios jurdicos,
restringiendo los lmites de la actuacin de la voluntad de
las partes, permitiendo muchas veces la revisin o la
resilio de los contratos, por medio de la intervencin del
Poder Judicial, fenmeno que se denomin dirigismo
contractual52, y que tiene por finalidad proteger al
econmicamente ms dbil del yugo de los poderosos,
minimizando las diferencias existentes en el plano
concreto53.
Igualmente ante la adopcin de tal postura, el estado
continu pactando con una creciente distorsin social, pues
la clase burguesa se adapt rpidamente a la ruptura
habida y continuaba enriquecindose en perjuicio del
empobrecimiento de gran parte de la sociedad.
51 SILVEIRA, Michele Costa da. As grandes metforas da bipolaridade. In: MARTINSCOSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios,
diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 27.

52 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: fontes de obrigaes.

Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 3. p. 12.

53 BRAVO, Maria Celina; SOUZA, Mrio Jorge Uchoa. O contrato do terceiro milnio.
Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2365>. Acesso em:
12 de agosto de 2004.

El modelo intervencionista opt por solucionar la cuestin

pertinente al control de la libertad negocial otrora ejercida
de modo absoluto, no fue idneo para solucionar el cada
vez ms escandaloso distanciamiento habido entre los ms
ricos y los ms pobres.
Surge entonces un nuevo modelo de estado, con la misin
de redistribuir el capital acumulado, repartiendo los costos
sociales54 para rescatar el mnimo de dignidad necesaria
para cada individuo como consecuencia de una creciente
preocupacin de la sociedad por la colectividad 55.
Se observa que este nuevo arquetipo estatal trae consigo
cambios de postura, que abandonan la tica individual en
que se focalizaba la libertad negocial en bsqueda de una
tica social impregnada por el solidarismo, imponindose
no slo al poder pblico, sino tambin a la sociedad la
responsabilidad por la existencia de cada uno de sus
componentes56.
Efectivamente,
este
proyecto
social
global
pas
gradualmente a exigir un cambio de actitud, para
modernamente, consagrar el ser social como centro del
ordenamiento,
superando
definitivamente
el
individualismo salvaje para permitir que se alcancen

54 SILVEIRA, Michele Costa da. As grandes metforas da bipolaridade. In: MARTINSCOSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios,
diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 40.

55 ALBUQUERQUE, Ronaldo Gatti de. Constituio de codificao: a dinmica atual

do binmio. In: MARTINS-COSTA, Judith. (Org.) A reconstruo do direito privado.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 75.

56 VON GEHLEN, Gabriel Mena Barreto. O chamado direito civil constitucional. In:
MARTINS-COSTA, Judith. (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos
princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 175.

importantes resultados prcticos57 en la satisfaccin de

las necesidades humanas.
Es exactamente este el contexto histrico en que el
presente estudio se desarrolla, ambiente propicio para
revisitar los principios clsicos que informan el nuevo orden
negocial, para remodelarlos a las necesidades del hombre
de hoy, as como campo frtil para desarrollo de otros
principios, a ser a partir de ahora analizados, cuya principal
caracterstica se cie a la preocupacin por el bien comn
mediante la limitacin del poder antes concedido a los
sujetos de derecho.
4. De los principios aplicables a los contratos en la
Posmodernidad y la construccin de nuevos
cimientos
No se puede olvidar que el Cdigo Civil de 1916 fue
concebido como centro gravitacional del ordenamiento
jurdico, y sin cualquier humildad, como noble descendiente
del liberalismo, fue erigido con la pretensin de dar
soluciones a todos los hechos concretos ocurridos en el
plano del Sein kelseniano, construido con paredes
amalgamadas
con
las
directrices
emanadas
del
racionalismo, de modo hermtico, sin la posibilidad de la
injerencia de otros valores que no sean los previstos en las
reglas positivadas en el dispositivo civil.
Sucede que el castillo as construido estuvo, por mucho
tiempo, a punto de desmoronarse debido a los movimientos
ssmicos del tiempo, no habiendo sido capaz de resolver los
conflictos ms recientes de la experimentacin jurdica; y
ms all de este problema, por un lado, tuvo reglas vacas
por cuenta del desuso58, y de otro lado, contemplo muchas
57 KATAOKA, Eduardo Takemi. Declnio do individualismo e propriedade. In:
TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. p. 459.
58 Como ejemplo de los institutos de la dote y de la novacin.

normas saturadas59 debido a

comportamientos antijurdicos60.

la

proliferacin

de

Observando los inconvenientes de la sistematizacin de las

fattispecies61 el legislador pas a buscar nuevas soluciones.
El sistema de clausura que sirvi de modelo a las
codificaciones ochocentistas necesitaba ser abandonado
por no ser ms el patrn ideal a ser seguido.
Los conocimientos en el rea mdica, en la biotecnologa,
en las ingenieras, de entre otras, crecen en progresin
geomtrica, y mientras tanto, la sociedad se vio por larga
fecha de manos atadas debido a un texto pretensioso que
ya no serva a las necesidades de su tiempo. Se hizo
necesaria la bsqueda de nuevas fuentes donde se pudiese
beber el derecho62.
La solucin fue encontrada en las clusulas generales y en
los conceptos indeterminados por medio de ellas
positivizados, y si no fuese la mejor, al menos sera ms
adecuada que la recin enterrada para suplir las
necesidades de los jurisdiccionables.

59 NALIN, Paulo. Introduo problemtica dos princpios gerais do direito e os

contratos. In: NALIN, Paulo (Org.). Contrato & Sociedade. Curitiba: Juru, 2004. v. 1.
p. 12.

60 Ejemplo de esto est en la alteracin de la sancin apli8cable a la simulacin, en

la medida em que la consecuencia antes prevista (descontitucin del negocio
viciado) no fue capaz de inhibir el comportamiento de los individuos.

61 stas consisten em modelos cerrados, com una solucin especfica para cada
hiptesis imaginada.

62 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
p. 65.

La tcnica adoptada por el legislador contemporneo difiere

de la anterior, dado que propone un sistema abierto,
mediante la insercin de normas que no se limitan a
prescribir la exacta conducta a ser observada por las
partes, pero s que actan sirviendo como marcos para
dirigir la actividad exegtica del juez al crear parmetros
para la valoracin de comportamientos63.
El actual estado de la praxis jurisdiccional, mediante la
incorporacin de los valores presentes en la Carta Magna,
demuestra que las directrices all contenidas no estn tan
distantes de la realidad social como pueden creer algunos
escpticos; al contrario, se observa que por algn tiempo,
la Ley Mayor acab asumiendo el papel (que es suyo por
excelencia) otrora reservado al Cdigo Civil en la tutela del
ser humano64, como por ejemplo en el derecho de familia, lo
que merece ser visto con buenos ojos.
Sin ninguna duda puede resaltarse que el texto
constitucional, como norma superior, ha de vincular toda la
actividad del hermeneuta65, contiendo en s, la efectiva
fuerza generadora de derecho privado66, rompiendo as
con el dogma de la supremaca de la norma
infraconstitucional, por mucho tiempo equivocadamente
sustentado.
63 TEPEDINO, Gustavo.
O cdigo civil, os chamados microssistemas e a
constituio: premissas para uma reforma legislativa. In: ______. Problemas de
direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. xix.

64 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao

na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 101.

65 SICCA, Gerson dos Santos.

A interpretao conforme Constituio verfassungskonforme auslegung no direito brasileiro. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v. 36l, n. 143, p. 20, jul./set. 1999.

66 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Coimbra,
1992. p. 72.

El negocio jurdico como instrumento de realizacin del

orden econmico, es el medio adecuado para facilitar la
circulacin de riquezas y para estimular la cadena
productiva67, operaciones que tienen su razn en las
necesidades sociales del ser humano, efectivizando as, los
principios generales aplicables a la materia, previstos en el
artculo 170 del texto constitucional68.
A su vez, la codificacin privada actual se inspira en la
Constitucin Federal en dos aspectos, ya que absorbe los
valores y cumple las garantas fundamentales aseguradas a
los sujetos de derecho, y al mismo tiempo, se vale de la
misma tcnica legislativa al presentarse como un sistema
abierto, sostenido por sus clusulas generales y conceptos
abiertos para que sean concretizados mediante la actuacin
sensible de un magistrado que debe conocer las
necesidades de su tiempo69.
Se rompe as con el paradigma de la perfeccin geomtrica
diseada por los iluministas, inspirndose en la
construccin constitucional, rica en modelos abiertos 70,
buscando mantener el sistema siempre vivo y oxigenado
por valores metajurdicos, lo que de hecho no fue
atemporal, considerndose que los pandectistas germanos
67 ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectiva principiolgica: novos
paradigmas da teoria contratual. In: ARONNE, Ricardo. (Org.). Estudos de direito
civil constitucional. Ricardo Aronne. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.
141.
68 LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil.
Informao Legislativa, Braslia, v. 36, n. 141, p. 107, jan./mar. 1999.

Revista de

69 AZEVEDO, Antnio Junqueira. Responsabilidade pr-contratual no cdigo de

defesa do consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pr-contratual
no direito comum. Revista de Direito do Consumidor, n. 18, p. 25-26, abr./jun. 1996.

70 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo: as

clusulas gerais no projeto de cdigo civil brasileiro. Revista de Informao
Legislativa. Braslia, v. 35, n. 139, p. 6, jul./set. 1998.

sustentaban las ventajas de las clusulas generales desde

finales del siglo XIX, ya que no permitan una interpretacin
matemtica del derecho y menos garantizan una vasta
sobrevivencia a la codificacin71.
Las clusulas generales adoptadas por la Ley 10.406/02
impiden la proliferacin de lagunas nacidas con el
transcurrir de la evolucin social; de ese modo, se hace
necesaria tambin la quiebra del paradigma interpretativo,
a instrumentalizarse por medio de una reforma del
comportamiento exigido hasta entonces de los exgetas 72.
Este nuevo modelo, modernamente, prescribe que cabr al
juez, debido a estas llaves de apertura insertadas en el
sistema, dictar no slo la sancin (a pesar de positivada)
aplicable al caso que le es sometido, sino crear el comando
a ser observado por los contratantes, debido a la necesidad
de completar la moldura normativa positivada en el
ordenamiento, pero que de esa forma, se encuentra
desprovista de regla, partiendo del texto constitucional en
la construccin de la norma aplicable al caso concreto 73,74.
Ms prxima de la realidad, la nueva opcin legislativa
viabiliza la aplicacin de preceptos principiolgicos,
71 STOCO, Rui.
Responsabilidade civil no cdigo civil. In: CONGRESSO SUL
BRASILEIRO DE DIREITO, 2. Palestra proferida, Camburi, 01-03 de abril, 2004.

72 TEPEDINO, Gustavo.
O cdigo civil, os chamados microssistemas e a
constituio: premissas para uma reforma legislativa. In: ______. Problemas de
Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 10-11.

73 NALIN, Paulo. A tcnica de clusulas gerais na matria de contratos no cdigo

civil. In: CONGRESSO SUL BRASILEIRO DE DIREITO, 2. Palestra proferida. Camburi,
01-03 de abril, 2004.

74 MARTINS-COSTA, Judith. O novo cdigo civil brasileiro: em busca da tica da

situao. In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luis Carlos. (Coord.).
Diretrizes tericas do novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 119.

permitiendo al juzgador situarse a una menor distancia del

plano concreto, transformndolo en un agente poltico de
elevada importancia cuando le otorga poderes para
promover efectiva justicia distributiva con apoyo en las
directrices establecidas por el legislador 75.
No se puede olvidar tambin, a la luz de las enseanzas de
Menezes Cordeiro, que modernamente, cualquier defensa
que pretenda sostener la necesidad de una interpretacin
puramente jurdica estar predestinada al fracaso, pues
correspondera a una irreal abstraccin ante el corte que
promovera en el plano concreto76.
En un ejercicio de superacin y de transposicin de
paradigmas, el legislador responsable por el nacimiento de
la nueva codificacin, se mostr sensible a las mutaciones
sociales y a la necesidad de concretizacin del
ordenamiento jurdico, optando por conceptos flexibles
como los usos del lugar, circunstancias del caso,
equidad, desproporcin manifiesta, que de entre otras
expresiones fluidas, permitirn al exegeta descender al
multifactico plano de lo concreto77, por decir lo menos, con
base en la letra fra de la ley, pero s, iluminado por los
valores que atraviesan las relaciones sociales.
Queda esclarecer que la tcnica legislativa que utiliza
clusulas generales, pretende promover la formulacin ms
genrica posible en bsqueda de un nico tratamiento
jurdico para toda una gama de hiptesis semejantes,
75 LISBOA, Roberto Senise. Prefcio. In: DINIZ, Maria Helena; LISBOA, Roberto
Senise. (Coord.) O direito civil no sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003. p. xv e xvi.

76 CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes e. Tratado de direito civil

portugus: parte geral. Coimbra: Almedina, 2000. p. 536.

77 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil: do inadimplemento

das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5. t. 2. p. 8.

contraponindose la elaboracin casustica que de modo

inverso restringe el universo de actuacin de la norma
legal78. Como ejemplo de la primera hiptesis basta
acordarse del tenor del artculo 422 del Cdigo Civil,
aplicable indiscutiblemente a todos los negocios jurdicos
nacidos en suelo tupiniquins.
Y es en este contexto que surgen nuevos principios, o tal
vez, es en este ambiente que normas sepultadas por el
individualismo resurgen de las cenizas, buscando promover
el efectivo equilibrio en las relaciones negociales,
especialmente porque las directrices tradicionales ya no se
muestran aptas para promover la distribucin efectiva de la
justicia social, valor de suma importancia en la
contemporaneidad.
4.1. La buena fe objetiva
No se puede confundir el principio en custin con la idea de
buena-fe subjetiva. Esta ltima acta en el plano interno de
la psique humana, evaluando el conocer o no de
determinada situacin fctica, para de ah extraer sus
consecuencias79, mientras la primera acta en un campo
ms vasto, dentro de los standards de conducta impuestos
a los sujetos envueltos en las relaciones negociales.
En Brasil, no obstante su uso consagrado por la doctrina y
jurisprudencia80, la materia no encontr lugar en la
codificacin civil hace poco enterrada y su aplicacin
78 MATTIETTO, Leonardo. O direito civil constitucional e a nova teoria dos contratos.
In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil constitucional, Rio de
Janeiro: Renovar, 2001. p. 173.

79 POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Traduo Adrian Sotero De Witt
Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2002. p. 53.

80 Cf: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 107.211. 4 T. Min. Ruy Rosado de
Aguiar Junior. pub. 03/02/1997. p. 740.

explcita se da actualmente por fuerza del artculo 422 del

Cdigo Civil, corrigiendo la omisin legislativa anterior al
reglar expresamente el principio hace algn tiempo ya
utilizado en la campo privado 81, fenmeno observado a
causa de la influencia de diversas codificaciones privadas
nacidas en suelo Europeo, de entre ellas la alemana 82, la
portuguesa83 y la italiana84.
Inmediatamente, ha de destacarse que el principio de la
buena-fe objetiva merece ser ledo dentro de su contexto
plurisignificativo, no pudiendo ser limitado a cualquier
concepto reduccionista, unvoco, bajo pena de restriccin
de su efectiva importancia para el bienestar de la teora
general de los negocios jurdicos. En la leccin de Judith
Martins-Costa, a la idea de buena-fe objetiva debe ser
atribuida una triple funcin, dado que sirve como criterio
hermenutico-integrativo en el proceso exegtico de los
negocios jurdicos; cercanos al ejercicio pleno de los
derechos subjetivos, y an, acta como fundamento de
fecundacin de los deberes laterales de conducta 85.
81 MARTINS-COSTA, Judith.
Tribunais, 2000. p. 382.

A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos

82 Que trata de la matria en el paragrafo 242 del BGB, disponiendo que el deudor
est obligado a ejecutar la prestacin como exige la buena fe.

83 ARTCULO 22 (Culpa en la formacin de los contratos) 1. Quien negocia com otro

para la conclusin de um contrato debe, tanto en las fases preliminares como en la
fase de formacin de aquel, proceder segn las reglas de la buena fe, bajo pena de
responder por los daos que culposamente cause a la otra persona.

84 Art. 1375 Esecuzione di buona fede. Il contratto deve essere eseguito secondo
buona fede.

85 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2000. p. 428 e AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de
consumo. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 14, p. 25, abr./jun. 1995.

Respecto a la primera faceta, se tiene que la misma impone

al hermeneuta, cuando se enfrenta a contradicciones u
obscuridades en las clusulas negociales, especialmente si
stas estuvieran insertadas en contratos por adhesin, el
deber de utilizarla como parmetro de interpretacin 86,
imaginando como actuaran otros sujetos probos y
honrados en igual posicin.
Cabr entonces al intrprete pautar no solamente la
voluntad de los sujetos envueltos en la relacin jurdica
obligacional, sino tambin, establecer el modelo de
comportamiento ideal a los hombres de bien, para, con
base en l, ordenar a las partes la observancia de la regla
de conducta construida con amparo en el caso fctico 87,
interpretando el contrato con base en la lealtad y
confianza88 que debe ser recprocamente depositada por
los contrayentes luego de la formacin de la relacin
negocial que los ata.
En este contexto, la buena-fe ha de ser invocada an como
instrumento hbil para suplir lagunas posiblemente
existentes en la relacin negocial, pudiendo imaginarse,
como ejemplo cabible en la hiptesis, la compraventa de
abads, sin fecha aplazada para la entrega, que aun as,
habr
de
ser
cumplida
antes
del
carnaval,
independientemente de notificacin.

86 El Cdigo Civil portugus regula la materia en el artculo 239 al disponer que:

Artculo 239 (Integracin) A falta de disposicin, la declaracin negocial debe ser
integrada en armona con la voluntad que las partes habran tenido si hubiesen
previsto el punto omisivo, o de acuerdo con los dictmenes de la buena fe, cuando
otra sea la solucin por ellos impuesta.

87 THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro: Aide,

2001. p. 54.

88 Ibidem, p. 34.

La segunda funcin de la buena-fe es actuar como factor

limitante del ejercicio de los derechos subjetivos, dado que
busca preservar la integridad de las partes, impidiendo as,
abusos que puedan desnaturalizar el necesario equilibrio
entre las prestaciones. Esto quiere significar la aceptacin
de la intervencin de elementos externos actuando en la
intimidad de la relacin jurdica entablada, limitando los
efectos de la voluntad manifestada por cada una de las
partes que compone la relacin jurdica y el ejercicio de los
derechos subjetivos de ah derivados89.
As, en tanto acta como orientadora de las relaciones
jurdicas, la buena-fe limita, en ciertos casos, el ejercicio
de derechos90, funcin de veras importante, pues frente a
los fenmenos de la funcionalizacin y de la masificacin
del
contrato,
instrumentalizados
mediante
la
estandarizacin de las clusulas contractuales, se hizo
necesaria una nueva forma de control de las clusulas
negociales que, en principio, a la luz de la teora clsica, no
podran ser objeto de discusin por el adherente 91.
La ramificacin de la buena-fe como limitadora del ejercicio
de las posiciones jurdicas, es observada en el cuerpo de la
codificacin privada en diversos pasajes, de entre ellos en
los artculos 187, 330 y en el 1 del artculo 902.
Respecto a la triparticin del tema en estudio, mencinese
por fin que la buena-fe acta tambin como fuente directa
89 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo. Revista de
Direito do Consumidor. n. 14, p. 24, abr./jun. 1995.

90 MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: a

boa-f nas relaes de consumo. In:______. (Org.). A reconstruo do direito
privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no
direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 634.

91 AMARAL JUNIOR, Alberto do. A boa-f e o controle das clusulas contratuais

abusivas nas relaes de consumo. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n.
6, p. 29-30, abr./jun.1993.

de deberes de conducta impuestos a las partes, siendo

fuente de los deberes laterales de informacin 92, de
advertencia, de conservacin, de proteccin y de custodia 93,
de los deberes de cuidado, de aviso y esclarecimiento
respecto al adecuado uso de la cosa, de rendir cuentas, de
colaboracin y cooperacin y omisin; de entre otros
comportamientos exigidos de los contrayentes.
Como se observa respecto a este aspecto, son tantas las
obligaciones que no poseen gnesis en la voluntad humana,
pero que nacen de la contratacin, que normalmente las
partes slo irn percibindolos como existencia de los
deberes laterales que les fueron impuestos en la hiptesis
de infraccin de los mismos.
De hecho, la proliferacin de los deberes de conducta
ajenos a la autonoma de la voluntad nace de la posibilidad
cada vez ms amplia y concreta, por ocasin del
cumplimiento de las prestaciones ajustadas, de que una de
las partes causa daos a la otra94. Como ejemplos de
deberes laterales pueden ser pensados el deber del mdico
en no divulgar datos secretos acerca de entrevista
anteriormente promovida con un cliente infectado por el
VIH (secreto) y el impuesto al comerciante en lo que
respecta a la adecuada informacin sobre el uso de los
productos comercializados (informacin).

92 ALTERINI, Atilio Anibal. Bases para armar la teora general del contrato en el
derecho moderno. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 19, p. 13,
jul./set. 1996.

93 TOMASETTI JUNIOR, Alcides. As relaes de consumo em sentido amplo na

dogmtica das obrigaes e dos contratos. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, n. 13, p. 16, jan./mar. 1995.

94 CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha Menezes e. Da boa f no direito civil.

Coimbra: Almedina, 1984. v. 1. p. 616.

Por ahora, subsiste una ltima cuestin a ser abordada,

pues se hace necesario delimitar cules seran los
parmetros para la adecuada aplicacin del principio de la
buena-fe, y en este contexto, crear un modelo de conducta
que sirva de referencia. La tarea es bastante compleja,
pues es evidente que no se puede afirmar con seguridad lo
que sera un hombre probo en un universo de ms de ciento
setenta millones de habitantes esparcidos por un territorio
de dimensiones continentales.
La aplicacin de la buena fe impone, es cierto, el anlisis de
un patrn general de actuacin, cuya pregunta clave se
resume as: de qu manera actuara el bonus pater
familiae? Cul sera su conducta, con miras a la
valoracin jurdica, histrica y cultural de su tiempo y de su
comunidad?95 La idea por s sola an es inhbil para
solucionar las indagaciones realizadas, pues no dice cul
sera el parmetro ideal, el comportamiento paradigmtico
o quien sera el ser humano ideal.
En la tentativa de construir una respuesta satisfactoria,
Paulo Nalin discurre sobre la aplicacin subjetiva de la
buena fe objetiva, defendiendo que en la concrecin del
principio, el magistrado ha de ampararse en su experiencia
social, fruto de la necesaria convivencia con el mundo que
lo circunda, actividad desafiadora debido a factores como,
la estratificacin96 y la exclusin social. Ciertamente en un
contexto geogrfico como el brasileo, no se puede exigir
un mismo comportamiento de las personas que residen en
puntos distantes, pues nacen en contextos culturales
completamente distintos.
95 LEWICK, Bruno. Panorama da boa-f objetiva. In: TEPEDINO, Gustavo
(Org.). Problemas de direito civil e constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2000. p. 56.
96 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao
na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 131.

El principio se encuentra puesto, bastando ahora a los

operadores del derecho que lo utilicen con la necesaria
sensibilidad; preservndose, obviamente, el respeto a los
marcos objetivos y subjetivos que fundamentan el sistema.
4.2. La funcin social del negocio jurdico
Frente al fenmeno denominado de constitucionalizacin
del derecho privado, la obediencia a la funcin social del
contrato, elevada al campo de la Carta Magna patria, es
una orientacin valiossima, pues aunque la libre iniciativa
est prevista en el pargrafo del artculo 170 de la
Constitucin, est ella asociada a la valorizacin del trabajo
humano, en la existencia digna, consonante a los
dictmenes de la justicia social97.
El paradigma a ser ahora observado no es ms el del
individualismo, pero s el que tutela el bienestar social
siendo evidente la preocupacin obstinada de los rganos
legislativos de todo el sistema del civil law en el
mantenimiento de una poltica dirigida a la tutela de los
intereses sociales en contraposicin al individualismo
egosta de las codificaciones del pasado 98.
Continuando con el tema, es sabido que de entre otras, los
contratos poseen tres principales funciones: la econmica,
instrumento apropiado a la libre circulacin de riquezas; la
regulatoria, fijadora de derechos y obligaciones asumidas
por las partes en el libre ejercicio de sus voluntades y,

97 DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do

contrato. In: VIANA, Rui Geraldo Camargo; NERY, Rosa Maria de Andrade.
(Org.). Temas atuais de direito civil na Constituio Federal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p. 76.
98 FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. O projeto do novo cdigo civil e a
tutela dos direitos individuais e coletivos. Scientia Iuris: Revista do Curso de
Mestrado em Direito Negocial da UEL. Departamento de Direito Pblico e
Departamento de Direito Privado. Londrina: Ed. da UEL, v. 1, n. 1, p. 54, 1997.

finalmente, la social, olvidada en el modelo clsico que

imper hasta hace poco99.
A pesar de ser bastante mencionada en la actualidad, an
no es pacificada la nocin de qu es la funcin social del
negocio jurdico, as como no hay concordancia respecto a
su esfera de actuacin100, siendo imperiosa su construccin
dogmtica.
Se sostiene que el principio de la funcin social ha de ser
ledo como lmite para actuar respecto a la tutela de los
efectos externos producidos por los negocios jurdicos,
delimitando que estos no vengan a producir efectos dainos
al inters de terceros o al de la propia sociedad como uno
todo, mucho menos, no sin fundamento, tambin se
defiende que el principio en cuestin ha de ser enfocado
an respecto a los efectos intrapartes101.
El primer raciocinio es aparentemente ms coherente 102,
pues el negocio jurdico alcanza su funcin social cuando el
deber general de no lesionar a terceros, condicionando la
utilizacin del poder atribuido a los sujetos por la autonoma

99 BIERWAGEN, Mnica Yoshizato.

Princpios e regras de interpretao dos
contratos no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 41.

100 Cf: BRASIL. Tribunal de Justia

70005707641/2003. j. 25.03.2003.

do

Rio

Grande

do

Sul.

Ap.

Cvel

101 NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao

na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 226.

102 THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 13.

privada103,104, habiendo otros principios para reglar las

relaciones jurdicas en su mbito interno, en especial la
buena fe objetiva.
En este sentido Humberto Theodoro Junior asevera que si
el legislador busco disciplinar separadamente los dos
principios fue porque les reconoci individualidad, no
cabiendo al exgeta reducirlos a una nica base terica 105,
posicin seguida por Judith Martins-Costa al aleccionar que
correcta est la doctrina que indica la funcionalidad
exgena de la funcin social, en contrapartida a la
normatividad endgena de los principios de la buena fe y
de la autonoma privada106.
Hay an quien defienda que si el negocio regulado viene a
ser adecuadamente desempeado, ste no traer
beneficios slo a los contratantes, sino a toda colectividad
situada en el mismo universo geogrfico 107, de este modo,
tal posicin, parece bastante limitada frente a la amplitud
del principio estudiado; pues puede ser observado que un
negocio fielmente desempeado puede, an as, ser
perjudicial a la colectividad.
103 SANTOS, Antnio Jeov. Funo social, leso e onerosidade excessiva nos
contratos. So Paulo: Mtodo, 2002. p. 127.

104 REALE, Miguel. Estudos preliminares do cdigo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 36.

105 THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 46.

106 MARTINS-COSTA, Judith. Notas sobre o princpio da funo social dos contratos.
Revista Literria de Direito. So Paulo: Edelbra, n. 53, p. 21, ago./set. 2004.

107 USTRROZ, Daniel. A responsabilidade contratual no novo cdigo civil. Rio de

Janeiro: Aide, 2003. p. 31.

La funcin social consiste as en la proyeccin de eficacia

ms all de los lmites del negocio pactado, pues estos, de
un modo general, afectan no slo a las partes, sino con
mayor o menor intensidad, se proyectan en direccin a los
terceros, muchas veces, produciendo efectos en relacin a
estos108.
Caso paradigmtico, en lo pertinente a la necesidad de la
observancia a la funcin social del contrato, es el relatado
por Antnio Junqueira de Azevedo, acerca de los problemas
surgidos con los llamados puestos de bandera blanca,
sosteniendo que existe impuesto el deber de indemnizar a
la tercera empresa del ramo de combustibles, que utiliz la
red de distribucin de otra con la cual no posee cualquier
relacin negocial, incumpliendo la clusula implcita de
exclusividad, especialmente ante el hecho de que aquella
que tuvo sus derechos violados habra hecho grandes
inversiones en sus puntos de reventa y que la marca de la
ltima estara siendo utilizada indebidamente por la
primera en razn de la seguridad y garanta de negocios
que ofrece.
Modernamente la funcin social ha de tenerse presente en
todas las relaciones negociales, dogma que se hizo
incuestionable en el actual contexto. As, los terceros
lesionados por negocios jurdicos en los cuales no
participaron pasarn a tener sus intereses protegidos y
tutelados por el ordenamiento jurdico.
4.3. La equivalencia material
108 AZEVEDO, Antnio Junqueira. Princpios do novo direito contratual e
desregulamentao do mercado: direito de exclusividade nas relaes contratuais
de fornecimento funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do
terceiro que contribui para inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, n.
791, p. 113-120, 1990.

El ltimo, pero no menos importante, principio que rige la

nueva teora contractual versa sobre el necesario equilibrio
que ha de estar presente en las relaciones jurdicas
establecidas por las partes. La idea de la reciprocidad entre
las prestaciones no es reciente, como se puede deducir de
las palabras de Aristteles al sostener que lo justo es una
de las especies del gnero proporcional 109. Igualmente,
pese a la inquietud relatada sobre el equilibrio material,
durante un largo periodo, como ya se ha visto, por fuerza
del liberalismo, la voluntad libremente manifestada fue
sinnimo de justicia.
En tiempos actuales110, se tiene por directriz a la tutela de
los intereses de la colectividad buscando la reduccin de las
desigualdades, la equivalencia concreta entre las
prestaciones ha de estar siempre presente en oposicin al
individualismo egosta que rein despus del Iluminismo.
Obviamente, la aplicacin del principio en cuestin siempre
habr de traer inseguridad como norma abstracta aplicable
en bsqueda del reequilibrio de los contratos sujetos a las
oscilaciones y movimientos econmicos; igualmente, no por
eso ha de ser ignorado111. En Brasil, el Cdigo de Defensa
del Consumidor rompi con el dogma de la fuerza
obligatoria como mxima incuestionable, disponiendo que
cualquier alteracin de la base negocial podr ser utilizada
como argumento para la alteracin de las clusulas
desfavorables al consumidor; no habiendo necesidad de
109 ARISTTELES. tica a nicmaco. Traduo. Mrio da Gama Kury. Braslia: UnB,
2001. p. 96.

110 Cf: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 376877. Rel. Min. Nancy Andrigui.
pub. 24.06.02. p. 299.

111 LORENZETTI, Ricardo.

Redes contractuales, conceptualizacin jurdica,
relaciones internas de colaboracin, efectos frente a terceros. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 28, p.36-37, out./dez. 1998.

alegarse imprevisibilidad112, sino hacindose solamente

necesaria la demostracin de que la parte ms dbil en la
relacin de consumo se vio obligada a una prestacin
desproporcional de su ventaja percibida por cuenta de
hechos ulteriores113 que alteraron la base negocial en su
perjuicio.
No menos cierta es la afirmacin de que la Ley 8.078/90
rescata y consagra definitivamente en el ordenamiento
patrio la clusula rebus sic stantibus, especialmente frente
a obligaciones de extrema onerosidad114. Tal clusula encaja
perfectamente en la nocin de sinalagma funcional, en
oposicin al gentico y tiene por objetivo mantener el
equilibrio de las prestaciones a travs del tiempo;
especialmente en las hiptesis en que hechos futuros
alteren las circunstancias en que el consenso fue
manifestado115.
En este contexto, siguiendo la directriz de la eticidad, la Ley
10.406/02 tutela los intereses de las partes tanto en el
momento de la formacin del negocio jurdico como en la
fase de ejecucin, ciertamente, teniendo por ratio legis la
finalidad de disminuir las desigualdades y mitigar en
112 Cf: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 473140. 2 Seo. Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior. pub. 04/08/03. p. 217.

113 TARTUCE, Flvio. A reviso do contrato pelo novo cdigo civil: crtica e proposta
de alterao do art. 317 da lei 10.406/02. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones
Figueiredo. (Coord.). Questes controvertidas no Novo Cdigo Civil. So Paulo:
Mtodo, 2003. p. 139.

114 FILOMENO, Jos Geraldo Brito et. al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1998. p. 116.

115 MORAES, Renato Jos de. Clusula rebus sic stantibus. So Paulo: Saraiva, 2001.
p. 270-271.

consecuencia el principio de la fuerza obligatoria de los

contratos.
El estado de peligro y la lesin son especies de vicios que
infestan la voluntad humana, naciendo, el primer instituto,
de la necesidad de resguardar la vida humana cuando en
conflicto con otros bienes jurdicos, he ah que aquella es lo
ms valiosos para el derecho; y el segundo, de la
apremiante necesidad o inexperiencia del contratante que
se obliga a la prestacin manifiestamente desproporcional.
Evidente la necesidad de intervencin legislativa en las dos
hiptesis, aunque la voluntad nacida en tales situaciones
ciertamente no estar desprovista de vicios.
El estado de peligro, tutela la vida116 pues en el clmax de
una catstrofe, se ofrece el mundo en la tentativa de
preservar para s o para los suyos. Ha de tenerse en cuenta
aqu la aplicacin del texto constitucional, que acta como
directriz mxima del instituto en cuestin, ya que la
persona humana merece proteccin absoluta del sistema.
Dignidad no es discurso ideolgico ni especie de adorno,
pero s un principio vivo, concreto, real, palpable y pleno, y
que ha de ser considerado en cualesquier situaciones 117, no
pudiendo alejarse de la premisa que dispone que el hombre
no existe slo biolgicamente y el valor de la persona
consiste en ser ms que el mero existir, sino en tener
dominio sobre la propia vida y esta superacin y este
dominio es la raz de la dignidad de la persona 118.
116 SOUZA, Sylvio Capanema de. O impacto do novo cdigo civil no mundo dos
contratos. Consulex; revista jurdica, Braslia, v. 9, n. 176, p. 48, maio 2004.
Sustenta el autor que la nocin de estado de peligro, como se percibe, est ligada,
de manera indisoluble, a la idea de salvar la vida.

117 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa

humana. Saraiva: So Paulo, 2002. p. 51.

118 PEREZ, Jess Gonzales. La dignidade de la persona. [s.l.]: Civitas, 1968. p. 23.

La lesin, que estuvo alejada del derecho positivo por un

largo periodo, renace con la magnitud merecida 119, dado
que busca esencialmente, a la conmutatividad, a la
equivalencia de las prestaciones, al restablecimiento de una
equiparacin de provechos de una y otra parte en los
ajustes bilaterales120.
En 1900, el Cdigo Civil alemn que entonces entraba en
vigor adopt la lesin, versando sobre la materia en su
138, por medio del cual impuso la sancin de nulidad a los
negocios jurdicos en los cules una de las partes,
aprovechndose
de
la
necesidad,
insensatez
o
inexperiencia de la otra, obtuviese una ofensiva, ventajosa,
y excesiva proporcin patrimonial abusivamente al valor de
la contraprestacin121.
La lesin puede ser pensada como el defecto en la
formacin del negocio jurdico que acta descaracterizando
la equivalencia en las prestaciones a ser cumplidas
recprocamente en los contratos conmutativos 122 o an en
los aleatorios, y que en consecuencia, autorizarn la
revisin del negocio en bsqueda del equilibrio material
entre las obligaciones asumidas, desde que nacida en un
cuadro de desproporcin cultural entre los contrayentes o
en razn de la necesidad apremiante y evidente de uno de
ellos en proteger valores como la integridad psicofsica o la
119 POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Traduo Adrian Sotero De
Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2002. p. 54.

120 PEREIRA, Caio Mrio da Silva.

2001. p. 159.

Leso nos contratos. Rio de Janeiro: Forense,

121 BARROS, Maria Accacia Silva. A leso nos contratos e a restrio da capacidade
contratual. Campinas: LZN, 2003. p. 43.

122 GARCIA, Izner Hanna. Leso nos contratos e ao de reviso: doutrina

e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Aide, 2001. p. 143.

libertad, sea de s mismo o de tercera persona con quien

haya algn vnculo.
La equivalencia material ha de estar presente an en el
momento de la ejecucin de los negocios, y se ampara en
las teoras de la onerosidad sobreviniente y de la
imprevisin, buscando proteger as el inters del
contratante que pueda ser lesionado por la alteracin de la
base negocial; subsistiendo, autorizada la revisin del
negocio por fuerza del artculo 317, o la resolucin del
pacto, cuando el cuadro fctico se inserte en el contexto del
artculo 478, ambos del Cdigo Civil.
La consecuente ausencia, aunque sobreviniente, del
equilibrio financiero en la relacin obligacional, desvirtuar
el objeto deseado por los sujetos en la medida en que
torna la ligazn inicua por un factor ajeno a lo regulado 123.
Por cierto los institutos sern de gran vala en la bsqueda
de la efectiva justicia material, dado que construidos con el
objetivo de evitar distorsiones en los contratos de ejecucin
diferida o continuada, sujetos a las matices de la economa.
5. Conclusin
En un anlisis panormico, se observa que cada uno de los
principios clsicos encontr porteras, nuevos lmites en su
campo de actuacin, como las caras de un dado, que en
una construccin perfecta, no pueden existir sin sus seis
lados.
Excluido del raciocinio el principio de la libertad de las
formas, tendencia observada en todo el derecho privado,
los dems principios son como aspectos de un mismo dato.
La autonoma de la voluntad, fuente suprema de la
autonoma privada se encuentra localizada en el verso de la
buena-fe; la fuerza obligatoria de los contratos encuentra
123 LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos: consumidor,
meio ambiente, trabalho, agrrio, locao, autor. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 218.

sustentacin en la equivalencia material y el principio de la

relatividad de los efectos an subsiste, pero debe ser ledo
a la luz de la funcin social; y viceversa.
No hay como pensar en la incidencia de la buena-fe
objetiva, si la voluntad no pudiese ser libremente
manifestada. No hay seguridad jurdica si la fuerza
obligatoria fuese ignorada y en consecuencia no se podra
sostener el equilibrio si inexistiera la seguridad jurdica.
Tampoco hay necesidad de tutela de la sociedad si antes no
resguarda el inters de los contratantes, imponindoles los
efectos nacidos de la palabra empeada.
En este contexto resulta evidente que en la medida en que
no hay jerarqua entre los principios analizados, todos
debern ser sopesados conjuntamente, iluminados bajo la
inspiracin del principio de proporcionalidad, instrumento
idneo para resolver eventuales conflictos en el proceso de
creacin del derecho en el caso concreto.

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