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Os tratados internacionais no ordenamento jurdico brasileiro: anlise das

relaes entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Interno Estatal


Carina de Oliveira Soares

Resumo: Das relaes travadas entre o Direito Internacional e o Direito


interno surgem discusses que buscam determinar a posio hierrquica do
Direito Internacional frente ao Direito Interno e solucionar os conflitos,
porventura existentes, entre normas internacionais e as normas internas de
cada ordenamento jurdico. A questo, embora seja de interesse global, no
apresenta um regramento uniforme e universal, uma vez que recebe
tratamento diferente de acordo com o Direito Constitucional de cada
Estado.O presente trabalho tem com objetivo analisar as relaes existentes
entre o Direito Internacional e o Direito interno. Tal anlise servir de pano
de fundo para o estudo especfico do ordenamento jurdico brasileiro e da
sua relao com o Direito Internacional Pblico.
Palavras-chave: tratados internacionais; corrente dualista; corrente monista;
direitos humanos.
Sumrio: 1. Introduo; 2. As relaes entre Direito Internacional Pblico e o
Direito interno; 2.1 A corrente dualista; 2.2 A corrente monista; 2.1.1 O
monismo com primado do Direito interno; 2.1.2 O monismo com primado do
Direito Internacional; 2.2 O posicionamento do ordenamento jurdico
brasileiro; 3. Os tratados internacionais no ordenamento jurdico brasileiro;
3.1 O conceito de tratados internacionais; 3.2 Plano da existncia: o
procedimento de incorporao dos tratados internacionais; 3.3 Plano da
validade; 3.3.1 A posio hierrquica dos tratados internacionais; 3.3.2 O
conflito entre tratados internacionais e normas internas; 3.3.3 Os tratados
internacionais de direitos humanos e a recente deciso do Supremo Tribunal
Federal; 3.4 Plano da eficcia: os efeitos da internalizao dos tratados
internacionais no ordenamento interno; 4. Concluso; 5. Referncias
1. INTRODUO
O Direito Internacional surge da necessidade, diante da coexistncia de
diversas ordens jurdicas heterogneas, de pr fim aos conflitos normativos
entre Estados, de estabelecer o consenso entre os diversos ordenamentos
internos.

Das relaes travadas entre o Direito Internacional e o Direito interno


surgem discusses que buscam determinar a posio hierrquica do Direito
Internacional frente ao Direito Interno e solucionar os conflitos, porventura
existentes, entre normas internacionais e as normas internas de cada
ordenamento jurdico. A questo, embora seja de interesse global, no
apresenta um regramento uniforme e universal, uma vez que recebe
tratamento diferente de acordo com o Direito Constitucional de cada Estado.
O presente trabalho tem com objetivo analisar as relaes existentes entre
o Direito Internacional e o Direito interno. Tal anlise servir de pano de
fundo para o estudo especfico do ordenamento jurdico brasileiro e da sua
relao com o Direito Internacional Pblico.
O primeiro captulo analisar as propostas trazidas pela doutrina dualista e
as propostas apresentadas pela doutrina monista e suas vertentes monismo com primado do Direito interno e monismo com primado do Direito
Internacional - para solucionar os questionamentos acerca da posio
hierrquica a ser ocupada pelo Direito Internacional frente aos
ordenamentos internos de cada Estado.
O segundo captulo analisar as relaes entre o Direito Internacional e o
Direito interno brasileiro, mais especificamente a relao do Direito
brasileiro com os tratados internacionais. O objetivo do segundo captulo
analisar os tratados internacionais no ordenamento jurdico brasileiro tendo
como base os trs planos do mundo jurdico: plano da existncia, plano da
validade e plano da eficcia.
Inicialmente ser estudada a forma como os tratados internacionais passam
a existir no ordenamento interno brasileiro. De acordo com a concepo
adotada pela jurisprudncia brasileira ser analisado o procedimento de
incorporao dos tratados internacionais no ordenamento interno.
No plano da validade sero analisadas as possibilidades de conflitos entre
normas internas e tratados e a soluo a ser adotada para cada caso. Neste
item sero analisadas ainda as peculiaridades dos tratados internacionais
de direitos humanos e a forma de soluo de conflitos, porventura
existentes, entre normas internas e estes tratados especficos.
Por fim, os tratados sero analisados no plano da eficcia. Neste tpico
sero estudados os efeitos da internalizao dos tratados internacionais no
ordenamento interno e a necessidade de o Estado criar garantias para
tornar os direitos insertos nos tratados internacionais efetivos no plano
interno.
2. AS RELAES ENTRE DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E O DIREITO
INTERNO

As relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno geram diversas


discusses doutrinrias que tentam solucionar as questes tericas estudo
da hierarquia do Direito Internacional frente ao Direito interno estatal e
prticas solues para situaes de conflitos, porventura existentes, entre
normas de Direito Internacional e regras de Direito interno advindas desta
relao.
Tais discusses so bastante antigas na doutrina jurdica, mas de extrema
relevncia, ainda nos dias de hoje, uma vez que tentam solucionar a
questo da eficcia e aplicabilidade do Direito Internacional na ordem
jurdica interna dos Estados[1].
Na tentativa de solucionar tais questes, surgiram diversas teorias, dentre
as quais se destacam a teoria dualista e a teoria monista. Estas teorias
discutem se o Direito Internacional e o Direito interno dos Estados so duas
ordens jurdicas distintas e independentes (teoria dualista) ou se o Direito
Internacional e o Direito interno formam uma nica ordem jurdica (teoria
monista)[2].
A importncia do estudo dessas doutrinas revela-se no fato de que, a
depender da doutrina acolhida por cada Estado, a forma de incorporao
dos tratados internacionais no ordenamento interno ser diversa.
2.1 A corrente dualista
A expresso dualismo foi cunhada por Alfred von Verdross[3] em 1914 e
adotada posteriormente por Carl Heinrich Triepel[4], na Alemanha, e
Dionisio Anzilotti[5], na Itlia, dentre outros autores.
Para os autores dualistas, o Direito Internacional e o Direito interno
representam dois sistemas diferentes e independentes, pois apresentam
diferentes relaes sociais (o nico sujeito de direito na ordem internacional
o Estado enquanto que, na ordem interna, tem-se o homem tambm como
sujeito de direito), apresentam fontes especficas (o Direito interno
resultado, exclusivamente, da vontade do Estado soberano; a fonte do
Direito Internacional, por outro lado, nasceria da vontade coletiva de vrios
Estados convergncia de interesses recprocos[6]) e regulam matrias
diversas (ao Direito Internacional caberia, sobretudo, a funo de regular as
relaes entre os Estados ou entre estes e as organizaes internacionais;
ao Direito interno, por outro lado, caberia a funo de regular a conduta do
Estado com os seus indivduos[7]).
Apresentando os dois ordenamentos jurdicos diferentes esferas de atuao,
no poderia, segundo os dualistas, haver nenhum tipo de conflito entre os
dois e nem o que se falar de supremacia de um sobre o outro[8].

Segundo esta corrente, para que um compromisso internacional (como, por


exemplo, um tratado internacional) assumido pelo Estado tenha impacto ou
repercusso no cenrio normativo interno, faz-se necessrio que o Direito
internacional seja transformado, atravs do processo da adoo ou
transformao, em norma de Direito interno[9].
Para os dualistas no existe, portanto, a possibilidade de um conflito entre
uma norma internacional e uma norma de Direito interno, pois, diante da
necessidade de transformao da norma internacional em norma de Direito
interno, no caso da existncia de conflito este se dar sempre entre duas
disposies nacionais[10].
Diante deste raciocnio, possvel concluir que, para os dualistas, a lei
interna de cada Estado prevalece sobre a norma internacional[11].
Cumpre destacar que existe uma corrente dualista considerada moderada.
Para essa vertente da doutrina dualista no necessria a edio de uma
lei interna para que um tratado internacional passe a ter repercusso no
ordenamento interno de um Estado, bastaria apenas um ato formal de
internalizao (um decreto ou um regulamento, por exemplo)[12].
O Estado, ao firmar um tratado internacional, obriga-se moralmente a
incorporar os preceitos do tratado no seu ordenamento interno. Para os
dualistas, no caso de o Estado no proceder incorporao legislativa do
tratado no seu ordenamento interno, levando em considerao essa
independncia entra as duas ordens jurdicas, a consequncia ser a
responsabilizao do Estado to somente no plano internacional[13].
A doutrina dualista bastante criticada, sobretudo porque, ao reconhecer
que o ordenamento internacional e o ordenamento interno so sistemas
antagnicos no atenta para o fato de que um deles ser, inevitavelmente,
no-jurdico, pois no possvel entender como direito dois sistemas
contrapostos[14].
2.2 A corrente monista
A corrente monista, em total oposio concepo dualista, sustenta a
existncia de uma nica ordem jurdica. Para os monistas o Direito
Internacional e o Direito interno so dois ramos do direito que compem um
s sistema jurdico; tal sistema jurdico uno est baseado na identidade dos
sujeitos que o compe e na identidade das fontes (sempre objetivas e no
dependentes da vontade dos Estados)[15].
Para esta corrente doutrinria o Direito Internacional aplica-se na ordem
jurdica dos Estados independentemente da sua transformao em norma
interna. A doutrina monista adota a sistemtica da recepo que determina
que assinado e ratificado um tratado por um Estado, este assume um

compromisso jurdico, no sendo necessria a edio de um novo diploma


normativo[16].
Com a doutrina monista aparece um problema que no existe no mbito da
doutrina dualista: o de determinar, em caso de conflito, qual ordem jurdica
deve prevalecer, se a ordem interna ou a ordem internacional[17].
A doutrina monista, neste ponto, divide-se em duas: uma parte que entende
que, havendo um conflito, dever prevalecer a ordem jurdica nacional de
cada Estado o monismo com prevalncia do Direito interno ou monismo
nacionalista; outra parte da doutrina entende que a primazia da ordem
internacional em detrimento do Direito interno monismo com prevalncia
do Direito Internacional ou monismo internacionalista[18].
2.2.1 O monismo com primado do Direito interno
A doutrina monista nacionalista surge com a Revoluo Francesa[19] e
encontra seu fundamento filosfico na viso hegeliana do Estado Estado
como ente cuja soberania irrestrita e absoluta[20]. Para esta corrente
doutrinria, tambm conhecida como monismo nacionalista, a primazia do
Direito nacional de cada Estado soberano sobre o Direito Internacional[21].
Segundo essa concepo, o Direito Internacional retira a sua
obrigatoriedade do Direito interno e a Constituio do Estado determinar o
grau hierrquico a ser atribudo s normas internacionais escritas e
costumeiras[22]. Sendo assim, a adoo dos preceitos de Direito
Internacional na ordem interna seria uma mera faculdade discricionria de
cada Estado soberano[23].
Para o monismo nacionalista cada Estado, no exerccio da sua soberania, s
encontra limitao no arbtrio de um outro Estado[24]. As normas de Direito
Internacional Pblico no representariam uma limitao ao Estado soberano,
uma vez que a validade destas normas internacionais dependeria da
vontade do Direito interno de cada Estado[25].
Os defensores do monismo com predomnio do Direito interno fundamentam
sua posio em basicamente dois argumentos: a competncia para concluir
tratados internacionais determinada pela Constituio de cada Estado, ou
seja, a obrigatoriedade do Direito Internacional emana de uma norma
interna[26]; e a inexistncia, no plano internacional, de uma autoridade que
obrigue os Estados a cumprirem os compromissos internacionais, sendo
assim, cada Estado estaria livre para determinar suas obrigaes
internacionais[27].
A teoria monista com primado do Direito interno bastante criticada
principalmente pelo fato de reduzir o Direito Internacional a um Direito

estatal e, desta forma, acaba negando a existncia do Direito Internacional


como um direito independente[28].
2.2.2 O monismo com primado do Direito Internacional
A corrente do monismo com primado do Direito Internacional ou monismo
internacionalista foi desenvolvida principalmente pela Escola de Viena e
passou a ter aceitao majoritria pelos tericos de todo o mundo no
perodo ps Segunda Guerra Mundial[29]; esta corrente sustenta a
existncia de uma nica ordem jurdica na qual a primazia do Direito
Internacional e a ele se ajustariam todas as ordens internas[30].
Hans Kelsen, jurista da Escola de Viena, defende a viso monista do ponto
de vista do Direito Internacional[31]. Kelsen apresentou, inicialmente, uma
teoria da livre escolha: de acordo com a pirmide de normas proposta pelo
autor uma norma tem a sua origem e retira a sua obrigatoriedade da norma
que lhe imediatamente superior. No pice dessa pirmide encontra-se a
norma fundamental, a norma base e, segundo essa teoria da livre escolha,
caberia a cada jurista escolher qual seria essa norma fundamental[32].
Posteriormente, Kelsen, defensor do monismo internacionalista, passou a
considerar a norma fundamental como sendo uma norma de Direito
Internacional, qual seja, a norma costumeira pacta sunt servanda que
determina que os contratos firmados pelos Estados so obrigatrios para as
partes[33].
De acordo com o monismo internacionalista o Direito interno deriva do
Direito Internacional que representa uma ordem jurdica hierarquicamente
superior[34]; desta forma, o Direito Internacional limitaria o poder soberano
dos Estados determinando, inclusive, a inaplicabilidade das normas
estaduais contrrias s normas internacionais[35].
Pontes de Miranda apresenta o Direito Internacional como um crculo maior
que abrange os Estados (crculos menores) e estes, por conseguinte,
encontram-se submetidos ao Direito Internacional[36].
Segundo Pontes de Miranda o Direito das Gentes colore a periferia do
Estado, enquanto o Direito interno colore o interior do Estado e constitui o
ordenamento jurdico da conduta humana, ligado a cada Estado; em outras
palavras, Pontes de Miranda concebe o Estado como periferia envolvida pelo
Direito das Gentes[37].
Est claro que para Pontes de Miranda a comunidade estatal faz parte da
comunidade supra-estatal e a existncia daquela s tem sentido dentro da
comunidade supra-estatal:

A comunidade supra-estatal no se identifica com a comunidade dos


Estados. A realidade mostra que superficial e errada a identificao. No
s os Estados so elementos da comunidade supra-estatal. A comunidade
dos Estados no tem outro sentido que o de parte da comunho supraestatal. A apario de um Estado , para a ordem jurdica supra-estatal e
interestatal, como o nascimento do indivduo para a ordem jurdica interna
ou inter-estatal[38].
Segundo Pontes de Miranda a ordem jurdica estatal no absoluta nem
suprema; se h soberania no sentido de poder supremo tal poder encontrase na comunidade supra-estatal. A soberania dos Estados est reduzida ao
poder de organizar a ordem jurdica e de atuar no branco deixado pelo
Direito supra-estatal[39].
Para a corrente monista internacionalista, havendo conflito entre normas de
Direito Internacional e normas de Direito Interno, o ato internacional ir
prevalecer sobre a norma interna que lhe seja contrria[40]. No h,
portanto, duas ordens jurdicas coordenadas, mas sim uma relao de
subordinao do Direito interno ao Direito Internacional que lhe
superior[41].
A existncia de normas internas que sejam contrrias ao Direito
Internacional resultar na responsabilizao internacional do Estado. A
responsabilizao internacional instituto utilizado pelo sistema jurdico
internacional como forma de manter a supremacia do Direito Internacional
frente s ordens jurdicas nacionais[42].
O primado do Direito Internacional sobre o Direito interno visto como uma
condio de existncia do prprio Direito Internacional, uma vez que,
negando esta superioridade do Direito Internacional os Estados seriam
soberanos absolutos e no estariam, portanto, subordinados a nenhuma
outra ordem jurdica superior[43].
2.3 O posicionamento do ordenamento jurdico brasileiro
A jurisprudncia internacional defende, unanimemente, a primazia do
Direito Internacional sobre o Direito interno dos Estados[44].
No plano interno vrios Estados adotam expressamente em suas
Constituies regras sobre as relaes entre o Direito Internacional Pblico e
o Direito interno. Todavia, a supremacia do Direito Internacional sobre o
Direito interno estatal no uma concepo adotada de maneira uniforme
nos ordenamentos jurdicos estatais[45].
Alguns pases como Alemanha, Estados Unidos e Itlia adotam em suas
Constituies clusulas de adoo global das regras do Direito Internacional
Pblico pelo Direito interno e regras que conferem primazia s normas de

Direito Internacional; outros pases tambm adotam a clusula de adoo


global das regras do Direito Internacional, mas no estabelecem a primazia
do Direito Internacional sobre as normas de Direito interno[46]; e outros
estabelecem a primazia do Direito Internacional sobre as normas de Direito
interno apenas no que diz respeito aos tratados internacionais que versam
sobre direitos humanos[47].
Por outro lado, existem pases que nada dispem em suas Constituies
sobre as relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno. Este
propriamente o caso da Constituio brasileira de 1988. Nenhum artigo da
Constituio de 1988 determina expressamente a posio adotada pelo
ordenamento jurdico interno: se adota a teoria que consagra o primado do
Direito interno ou a concepo que consagra a primazia do Direito
Internacional[48].
As relaes existentes entre o Direito Internacional e o Direito interno
brasileiro a forma de incorporao das normas de Direito Internacional no
ordenamento interno, a questo da hierarquia do Direito Internacional frente
ao Direito interno e a forma de resoluo dos conflitos porventura existentes
entre as duas ordens devero, portanto, ser estudadas com base na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e nas doutrinas nacionais que
tratam do assunto.
A anlise das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno
brasileiro ser objeto de estudo do prximo captulo.
3. OS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
O presente captulo tem como objetivo analisar as relaes entre o Direito
Internacional e o Direito interno brasileiro. Tal captulo pretende analisar a
concepo adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro para o
procedimento de incorporao dos tratados internacionais no ordenamento
jurdico interno, a soluo adotada para os casos de conflito entre tratados
internacionais e normas internas, o caso especfico dos tratados
internacionais de direitos humanos e os efeitos da internalizao dos
tratados internacionais no ordenamento interno.
3.1 O conceito de tratados internacionais
Os tratados so considerados uma das fontes do Direito Internacional
positivo e podem ser conceituados como todo acordo formal, firmado entre
pessoas jurdicas de Direito Internacional Pblico, tendo por finalidade a
produo de efeitos jurdicos[49].
A denominao tratado genrica, mas, de acordo com a sua forma, o seu
contedo, o seu objeto ou o seu fim, podem ser adotadas outras

denominaes como, por exemplo, conveno, declarao, protocolo,


convnio, acordo, ajuste, compromisso[50].
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em 1969,
surgiu da necessidade de disciplinar e regular o processo de formao dos
tratados internacionais[51]. O Brasil assinou a Conveno em 23 de maio de
1969, mas, at a presente data, ainda no a ratificou.
Os tratados internacionais apenas sero aplicados entre os Estados que
consentiram expressamente com a sua adoo no livre e pleno exerccio de
sua soberania, ou seja, os tratados no criam obrigaes aos Estados que
com eles no consentiram, mas apenas para os Estados partes; os tratados
so, portanto, expresso do consenso[52].
3.2 Plano da existncia: o procedimento de incorporao dos tratados
internacionais
O mundo jurdico pode ser dividido em trs planos: o plano da existncia, o
plano da validade e o plano da eficcia.
O direito, diante da sua finalidade de ordenar a conduta humana, valora
os fatos e, atravs das normas jurdicas, erige categoria de fato jurdico
aqueles fatos que possuem relevncia para o relacionamento em
sociedade[53].
Ocorrendo no mundo o fato previsto abstratamente pela norma (suporte
ftico hipottico), a norma jurdica incide transformando o fato em fato
jurdico. Ao sofrer a incidncia o fato transportado para o mundo jurdico,
ingressando no plano da existncia[54].
Quando se diz que uma norma existe isto quer dizer que a norma est posta
no mundo, independentemente de ser vigente, de ser vlida ou eficaz[55].
O ato legislativo comea a existir a partir da sua promulgao (declarao
formal pela autoridade competente da existncia do ato legislativo), ainda
que a sua publicao somente ocorra posteriormente[56].
Com a publicao da norma tem incio a sua vigncia (possibilidade de
produzir os seus efeitos) uma vez que, somente atravs da publicao a
norma passa a ser conhecida por aqueles a quem se destina[57].
Com relao ao processo de formao dos tratados em geral possvel
verificar trs fases distintas: negociao, concluso e assinatura do tratado;
as trs fases so da competncia do Poder Executivo[58].

No ordenamento jurdico brasileiro o Presidente da Repblica tem


competncia para celebrar o tratado[59] e, posteriormente, o Congresso
Nacional ir aprov-los[60], mediante decreto legislativo[61].
Aps a aprovao pelo Congresso Nacional, o tratado volta para o Poder
Executivo para que seja ratificado.[62] Com a ratificao do Presidente da
Repblica o tratado internacional dever ser promulgado internamente
atravs de um decreto de execuo presidencial[63].
Com a expedio do decreto de execuo presidencial possvel falar que o
tratado internacional ingressou no plano da existncia, isto , o tratado est
posto no mundo.
Diante do exposto possvel concluir que a concepo adotada pelo
ordenamento jurdico brasileiro com relao incorporao dos tratados no
mbito interno a dualista moderada, uma vez que, apesar de no haver a
exigncia de que o tratado seja transformado em uma lei interna, exige-se
um ato formal de internalizao (decreto presidencial) para que o tratado
passe a existir no mbito interno[64].
3.3 Plano da validade
Aps atestada a existncia do fato jurdico (tendo sido verificado que o fato
daqueles em que a vontade humana constitui elemento nuclear do
suporte ftico), o fato jurdico ir passar pelo plano da validade. No plano da
validade ser verificada a perfeio do fato jurdico, isto , ser analisado se
o fato no possui qualquer vcio invalidante[65].
A anlise da validade ou invalidade de um ato jurdico assegura a
integridade do ordenamento jurdico, uma vez que, ao recusar utilidade
jurdica aos atos jurdicos que infringem as normas do ordenamento,
garante-se a integridade da vigncia do sistema jurdico como um todo[66].
No mbito do Direito Pblico, e para o que interessa no presente trabalho,
possvel falar de invalidade das leis que infringem normas jurdicas de
hierarquia superior; tais leis so consideradas nulas, isto , invlidas (casos
de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos infralegais)[67].
3.3.1 A posio hierrquica dos tratados internacionais
A Constituio brasileira de 1988 no apresenta nenhum dispositivo que
expressamente determine a posio dos tratados internacionais perante o
direito interno
Com base no artigo 102, inciso III, alnea b da Constituio Federal que
determina que o Supremo Tribunal Federal tem competncia para julgar,
mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima

instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de


tratado ou lei federal, a jurisprudncia e a doutrina brasileira acolheram a
tese de que os tratados internacionais e as leis federais possuem a mesma
hierarquia jurdica, ou seja, os tratados internacionais so incorporado no
ordenamento jurdica brasileiro como norma infra-constitucional[68].
3.3.2 O conflito entre tratados internacionais e normas internas
Diante de um conflito entre um tratado internacional e a Constituio,
considera-se a primazia desta ltima visando a preservao da autoridade
da Lei Fundamental do Estado, ainda que isto resulte na prtica de um ilcito
internacional.
Tal primado da Constituio no est expresso diretamente na Constituio
brasileira, mas pode ser apreendido dos artigos que determinam que os
tratados, assim como as demais normas infraconstitucionais, encontram-se
sujeitos ao controle de constitucionalidade[69].
As maiores discusses surgem dos conflitos entre tratados e leis internas
infraconstitucionais. Nessa situao especfica, muitos pases como Frana e
Argentina, por exemplo, garantem a prevalncia dos tratados[70].
No caso brasileiro, havendo conflito entre um tratado e uma lei
infraconstitucional, levando em considerao que ambos esto no mesmo
nvel hierrquico, adota-se a regra da lei posterior derroga a anterior.
Sendo assim, havendo um conflito entre uma lei anterior promulgao do
tratado e o prprio tratado, prevalece o tratado. Na situao inversa, qual
seja, um conflito entre tratado e lei posterior, prevalece a lei posterior,
independentemente das conseqncias pelo descumprimento do tratado no
plano internacional[71].
Esse sistema paritrio que equipara juridicamente o tratado lei federal
vigora na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1977,
quando do julgamento pelo Supremo do Recurso Extraordinrio 8004[72].
possvel falar em verdadeiro retrocesso nesse posicionamento adotado
pelo Supremo, uma vez que modificou a tese anterior de primado do Direito
Internacional frente ao Direito interno sem levar em considerao que os
tratados internacionais possuem uma forma prpria de revogao (a
denncia), nem o fato de que o descumprimento interno de um
compromisso assumido externamente acarreta a responsabilidade
internacional do Estado, alm de outras graves conseqncias no plano
poltico internacional[73].
Na doutrina brasileira existem juristas que defendem o status supra-legal
dos tratados e outros que defendem a supra-constitucionalidade dos

mesmos alegando que os tratados possuem fora obrigatria e vinculante e


s podem ser retirados do ordenamento interno por meio da denncia ato
que implica na retirada do Estado de determinado tratado internacional[74].
A jurisprudncia, todavia, adota a teoria da paridade entre tratado
internacional e a legislao federal. Com relao aos tratados internacionais
de direitos humanos as discusses acerca da sua hierarquia no
ordenamento jurdico brasileiro so ainda maiores.
3.3.3 Os tratados internacionais de direitos humanos e a recente deciso do
Supremo Tribunal Federal
Ainda existem controvrsias doutrinrias acerca da forma de integrao e
eficcia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento
jurdico interno.
O artigo 5o, pargrafo 2 da Constituio brasileira de 1988 determina que
os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
A interpretao dada por muitos autores ao disposto neste artigo, levando
em considerao uma interpretao sistemtica e teleolgica da
Constituio brasileira, foi a de atribuir aos direitos garantidos nos tratados
de direitos humanos devidamente ratificados pelo Estado brasileiro uma
natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma
constitucional[75].
O referido artigo ao expressamente determinar que os direitos e garantias
expressos na Constituio no excluem direitos decorrentes dos tratados
internacionais estaria assim, incluindo no catlogo dos direitos protegidos
constitucionalmente, aqueles direitos enunciados nos tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte[76].
Outra parte da doutrina vai ainda mais alm defendendo o status
supraconstitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos, ou seja,
os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos estariam
localizados acima da prpria Constituio[77].
Diante das controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais acerca do tema e
buscando resolver a questo da hierarquia dos tratados internacionais de
direitos humanos no ordenamento brasileiro, a Emenda Constitucional no 45
de dezembro de 2004 acrescentou um 3o pargrafo ao artigo 5o
determinando que: os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes emenda constitucional.

Antes da emenda 45/2004 os tratados internacionais de direitos humanos


eram aprovados por meio de decreto legislativo, por maioria simples,
conforme artigo 49, inciso I da Constituio de 1988 e, posteriormente,
eram ratificados pelo Presidente da Repblica. Tal forma de recepo dos
tratados, idntica forma de recepo dos tratados que no versam sobre
direitos humanos, gerou diversas controvrsias sobre a aparente hierarquia
infraconstitucional, ou seja, nvel de normas ordinrias dos tratados
internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro[78].
Com o advento da emenda 45/2004 os tratados sobre direitos humanos
passariam a ser equivalentes s emendas constitucionais. Todavia, as
dvidas e discusses no cessaram: apenas os tratados aprovados
conforme o rito das emendas constitucionais teriam valor hierrquico de
norma constitucional e aqueles que no obtivessem o quorum qualificado
passariam a ter o valor de norma infraconstitucional? O que aconteceria
com os tratados ratificados pelo Brasil antes da entrada em vigor da
emenda 45 perderiam o status de normas constitucionais que
aparentemente era garantido pelo pargrafo 2 do artigo 5o da CF no caso
de no serem aprovados pelo quorum o pargrafo 3 do artigo 5o?
Para os autores que defendem que os tratados internacionais sobre direitos
humanos possuem hierarquia constitucional, estes tratados j possuem
status de norma constitucional, nos termos art. 5o, pargrafo 2o da CF;
sendo assim, independentemente de serem posteriormente aprovados pela
maioria qualificada do pargrafo 3o do art. 5o da CF, os tratados j so
materialmente constitucionais.
O pargrafo 3o do art. 5o da CF traz apenas a possibilidade de os tratados,
alm de materialmente constitucionais, serem ainda formalmente
constitucionais, ou seja, equivalentes a emendas constitucionais, desde que,
a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados
pelo quorum do pargrafo 3o do mesmo art. 5 da CF[79].
O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do Recurso
Extraordinrio 466.343- SP[80], em dezembro de 2008, modificou o seu
posicionamento acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos
humanos. O Supremo entendeu, majoritariamente, que esses tratados,
antes equiparados s normas ordinrias federais, apresentam status de
norma supralegal, isto , esto acima da legislao ordinria, mas abaixo da
Constituio. Tal posicionamento admite a hiptese de tais tratados
adquirirem hierarquia constitucional, desde observado o procedimento
previsto no pargrafo 3, artigo 5 da CF, acrescentado pela Emenda
Constitucional no 45/2004.
A partir desse novo entendimento do Supremo, sendo aprovado um tratado
internacional de direitos humanos o tratado passa a ter hierarquia superior

lei ordinria (supralegal ou constitucional), ocorrendo a revogao das


normas contrrias por antinomia das leis[81].
Com a nova posio do Supremo a configurao da pirmide jurdica do
ordenamento brasileiro foi modificada: na parte inferior encontra-se a lei; na
parte intermediria encontram os tratados de direitos humanos aprovados
sem o quorum qualificado do artigo 5, pargrafo 3 da CF e no topo
encontra-se a Constituio.
A nova posio do Supremo, apesar de no adotar a tese doutrinria
majoritria defendida pelo Ministro Celso de Mello que defende que as
normas dos tratados internacionais de direitos humanos possuem status
constitucional independentemente da forma de sua ratificao, representa
um grande avano para o ordenamento jurdico brasileiro que durante
vrios anos considerou a paridade entre os tratados de direitos humanos e
as leis ordinrias.
3.4 Plano da eficcia: os efeitos da internalizao dos tratados
internacionais no ordenamento interno
Os atos jurdicos, depois de verificada a sua validade, estaro aptos a
produzir os seus efeitos especficos ingressando assim, no plano da
eficcia[82].
O presente tpico trata da eficcia jurdica, ou seja, da anlise do conjunto
das conseqncias (efeitos) imputadas pelas normas jurdicas ao fato
jurdico anlise das conseqncias da internalizao dos tratados na
ordem interna - e da eficcia do direito ou eficcia social que designa a
efetiva realizao da norma jurdica no meio social a que se destina[83].
Quando em vigor no plano internacional os tratados ratificados pelo Estado,
promulgados e publicados, passam a integrar o arcabouo normativo
interno e a produzir efeitos na ordem jurdica interna[84].
A eficcia (jurdica e social) dos direitos consagrados nos tratados
ratificados pelo Brasil depender da sua recepo na ordem jurdica interna
e do status jurdico que esta lhes atribui[85].
Como j visto, os tratados em geral quando recepcionados pelo
ordenamento jurdico brasileiro adquirem o status de normas
infraconstitucionais. Nesses termos, tais tratados, quando promulgados,
revogam todas as normas anteriores contrrias ao seu contedo e, por outro
lado, so revogados por leis posteriores quando da existncia de um
conflito.
Com relao aos tratados de direitos humanos acolhidos como normas
supralegais, encontram-se localizados acima da legislao ordinria, mas,

em caso de conflito com a Constituio, prevalecero as normas


constitucionais.
Os tratados de direitos humanos que adquirirem hierarquia constitucional,
nos termos do art. 5, pargrafo 3 da CF, passam a constituir clusulas
ptreas no podendo ser suprimidos sequer por emenda constitucional[86];
tornam-se insuscetveis de denncia[87] e passam a ter aplicabilidade
imediata to logo sejam ratificados[88]. Nesses termos, a partir da entrada
em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com
ele incompatvel perde automaticamente a vigncia.
Ademais, passa a ser recorrvel qualquer deciso judicial que viole as
prescries do tratado e no caso de um conflito com normas constitucionais
dever prevalecer a norma mais favorvel ao titular do direito.
Importante destacar que, ao contrrio da posio adotada pelo Supremo,
para os autores como Pontes de Miranda que consideram que os Estados
esto submetidos ordem supra-estatal, a incidncia dos direitos
fundamentais no depende do reconhecimento constitucional, uma vez que
tais direitos pertencem ordem jurdica exterior e acima do Estado e, por
isso, impem limites tanto ao Poder estatal quanto ao Poder Constituinte,
que so obrigados a incorpor-los Constituio, cercando-os das garantias
necessrias sua efetividade[89].
Os direitos fundamentais supra-estatais so, portanto, direitos que existem
independentemente de constitucionalizao, ou seja, ainda que no previsto
no ordenamento interno do Estado estes direitos no perdem a sua
fundamentalidade
Para Pontes de Miranda os direitos fundamentais supra-estatais no existem
conforme os cria ou regula a lei; existem a despeito das leis que os
pretendem modificar ou conceituar; diante desses direitos o papel do Estado
apenas o de definir as excees dentro do mbito que o conceito supraestatal de cada um desses direitos lhe deixa[90].
Os direitos fundamentais supra-estatais so considerados paradigmas de
validade das normas de direito interno, inclusive das normas
constitucionais. Tais direitos impem limites aos poderes do Estado
nenhuma norma interna pode ser interpretada ou executada em contradio
com a Constituio e com as normas de direitos fundamentais supraestatais; ademais, o Estado se v obrigado a incorporar esses direitos
Constituio e a garantir os meios necessrios para a efetividade de tais
direitos.
Cabe ao Poder Judicirio e aos demais Poderes Pblicos assegurar a
implementao no mbito nacional das normas internacionais de proteo
dos direitos humanos ratificadas pelo Estado brasileiro; ao Congresso

Nacional a obrigao negativa de se abster de legislar em sentido contrrio


s obrigaes assumidas internacionalmente; e aos cidados, beneficirios
diretos de instrumentos internacionais voltados proteo dos direitos
humanos, reclamarem, perante os rgos judiciais do Estado, a satisfao
dos direitos estabelecidos nos tratados[91].
Levando em considerao que o Direito Internacional ainda no conta com
mecanismos jurdicos internacionais de controle bem organizados e aptos
para aplicar, no caso concreto, as punies para os Estados que, vinculados
a tratados internacionais, no cumpram as obrigaes assumidas, possvel
concluir que a efetivao dos direitos humanos encontra-se, ainda e
principalmente, na dependncia da boa vontade e da cooperao dos
Estados individualmente considerados[92].
4.CONCLUSO
As discusses travadas na doutrina jurdica entre as concepes dualista e
monista so antigas, mas de extrema relevncia ainda nos dias de hoje,
uma vez que tentam solucionar a questo da aplicao e da eficcia do
Direito Internacional na ordem jurdica interna dos Estados.
Para os dualistas o Direito Internacional e o Direito interno formam duas
ordens jurdicas distintas, enquanto que para os monistas o Direito
Internacional e o Direito interno compem uma nica ordem podendo, a
depender da concepo monista adotada, prevalecer a ordem jurdica
internacional sobre a ordem interna ou, ao contrrio, o primado ser atribudo
ordem interna.
O Direito Internacional surge como um instrumento capaz de estabelecer o
consenso entre os diversos ordenamentos internos. Os Estados, cada vez
mais heterogneos, optam por abrir mo da sua soberania absoluta e
ilimitada para pr fim aos conflitos de interesses. Sendo assim, o Direito
Internacional representa uma ordem jurdica hierarquicamente superior que
limita o poder soberano dos Estados.
O Direito Internacional representa um crculo maior que abrange os Estados,
representados por crculos menores; os Estados submetem-se ao Direito
Internacional.
O primado do Direito Internacional sobre o Direito interno visto como uma
condio de existncia do prprio Direito Internacional, uma vez que,
negando esta superioridade do Direito Internacional os Estados seriam
soberanos absolutos e no estariam, portanto, subordinados a nenhuma
outra ordem jurdica superior.
Os Estados firmam tratados internacionais livremente e, diante da norma
costumeira pacta sunt servanda devero cumprir as obrigaes assumidas,

sob pena de responsabilizao internacional. Todavia, importante frisar


que o Direito Internacional ainda no conta com mecanismos jurdicos
internacionais de controle bem organizados e aptos para aplicar as sanes
para os casos de descumprimento das normas internacionais.
Apesar de a jurisprudncia internacional defender unanimemente a primazia
do Direito Internacional sobre o Direito interno dos Estados, no mbito do
Direito interno esta supremacia do Direito Internacional no uma
concepo adotada de maneira uniforme; isto ocorre pelo fato de no existir
uma regra internacional que defina expressamente a superioridade do
Direito Internacional quando comparada com os ordenamentos internos. A
questo da hierarquia entre as duas ordens ainda resolvida luz do que
dispe a ordem interna de cada Estado.
No caso brasileiro a Constituio no determina expressamente a posio
hierrquica das normas de Direito Internacional. A jurisprudncia brasileira
passou ento a conferir aos tratados em geral valor equivalente ao das leis
infraconstitucionais e aos tratados de direitos humanos valor
infraconstitucional, mas supralegislativo.
Os tratados de direitos humanos diferenciam-se dos tratados tradicionais e
com eles no devem ser confundidos. Os tratados de direitos humanos tm
como objetivo a proteo dos direitos fundamentais dos seres humanos
frente ao seu prprio Estado como tambm frente a outros Estados
contratantes.
Os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais nascem na
ordem jurdica supra-estatal e existem independentemente do
reconhecimento e da proteo pela ordem interna. So direitos
fundamentais independentemente da sua incorporao na Constituio dos
Estados. Sendo assim, os Estados esto obrigados a observar tais direitos
cabendo tcnica jurdica apenas conceber os mecanismos mais
adequados para recepcion-los no ordenamento interno.

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2010.
Notas:
[1] Desde sempre se contestou se os pases que se dividem na superfcie
do globo terrestre baseados na igualdade de seu poder ou, apesar de sua
impotncia, apoiados na inveja de outros poderes podem ser pensados
como submetidos a uma ordem jurdica, em seu relacionamento mtuo. Cf.
RADBRUCH, Gustav. Introduo Cincia do Direito. Traduo Vera Barkow.
So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 193.
[2] O problema surge quando h, em um caso concreto, um conflito entre
normas internacionais e normas internas. Tal problema poder ser resolvido
estudando-se a coliso entre dualismo (ou pluralismo) e monismo, quando
ento se poder responder s indagaes: se as relaes entre o Direito
Internacional e o Direito interno so reguladas por normas jurdicas, tais
normas so internacionais ou internas? Caso ambos os ordenamentos
disciplinem de maneira diferente a mesma situao jurdica, qual deles deve
prevalecer? Um tratado internacional j ratificado se aplica imediatamente
no mbito interno ou depende de outras condies colocadas pelo Direito
interno para essa aplicao? Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de
Direito Internacional Pblico. 2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 57.
[3] Posteriormente Verdross reconheceu a deficincia deste termo, uma vez
que no existe apenas um Direito interno, sendo, portanto, mais correto
denomin-la pluralista. Cf. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de
direito internacional pblico. 8ed, rev. e aum., Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1986, p. 75.
[4] O dualismo de Carl Heirich Triepel foi considerado um dualismo radical.
Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico.
2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 59.
[5] A concepo dualista foi aprovada na Itlia por Dionisio Anzilotti, porm
com algumas variaes dualismo moderado -, pois permitia que, em
certos casos, o Direito Internacional fosse aplicado internamente pelos
tribunais sem que houvesse a recepo formal. Idem, p. 60.
[6] Kelsen discorda dessa distino: (...)o mtodo de legiferao so, neste
aspecto, diferentes no direito nacional e no internacional; mas essa no
uma diferena em princpio. E mesmo que o direito nacional fosse criado de
um modo totalmente diverso daquele pelo qual criado o direito
internacional, tal diferena nas fontes no significaria que as normas criadas
de modos diferentes pertencem a sistemas jurdicos diferentes e
mutuamente independentes. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do
Estado. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
520.
[7] Kelsen tambm critica essa distino afirmando que: Existem certas
matrias especificas do Direito Internacional, matrias que podem ser
regulamentadas apenas por normas criadas por dois ou vrios Estados.
Essas matrias so a determinao das esferas de validade das ordens

jurdicas nacionais e os processos de criao do prprio Direito


Internacional. Mas no existe nenhuma matria que possa ser
regulamentada apenas pelo Direito nacional, e no pelo Direito
internacional. Todas as matrias que so, ou podem ser, regulamentadas
pelo Direito nacional tambm esto abertas regulamentao pelo Direito
internacional. Portanto, impossvel fundamentar a viso pluralista em uma
diferena de matria entre o Direito internacional e o Direito nacional.
Idem, p. 518/519.
[8] Neste sentido lio de Valrio Mazzuoli: Para os adeptos desta
corrente, o Direito interno de cada Estado e o internacional so dois
sistemas independentes e distintos, ou seja, constituem crculos que no se
interceptam (meramente contguos), embora sejam igualmente vlidos. As
fontes e as normas do Direito Internacional (notadamente os tratados) no
tm qualquer influncia sobre questes relativas ao mbito do Direito
interno, e vice-versa, de sorte que entre ambos os ordenamentos jamais
poderia haver conflitos. Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito
Internacional Pblico. 2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 57/58.
[9]Tal transformao necessria quando os rgos do Estado apenas
sejam autorizados, segundo a Constituio, a aplicar Direito estadual, e,
portanto, somente possam aplicar o Direito Internacional quando o seu
contedo tenha revestido a forma de direito estadual transformado em
Direito estadual. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo
Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1985, p. 352/353.
[10] (...) um tratado internacional no poderia, em nenhuma hiptese,
regular uma questo interna sem antes ser incorporado a este ordenamento
por um procedimento receptivo que o transforme em lei nacional. Idem, p.
58. Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico.
2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 59.
[11]Neste raciocnio, o Estado, para os dualistas, seria um prius lgico do
Direito Internacional, ou seja, no o Estado que est para o Direito
Internacional, mas sim este que est para aquele. Nesta concepo, o
Estado recusa a aplicao imediata do Direito Internacional, s alcanvel
por meio de um procedimento incorporativo prprio do Direito interno.
Idem, p. 57/58.
[12] Idem, p. 61.
[13] Para a teoria dualista, o Direito das Gentes faz-se interno por ter sido
adopted pelo Direito estatal. Se h contradio, prevalece o Direito interno;
portanto: o juiz e o sdito observam esse; e ao Estado acarreta as
conseqncias. Cf. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de
1967. Tomo I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 211. Para Pontes de
Miranda a tcnica dualista vaga e equivocada; evidentemente obsoleta.
[14]Direito interno e Direito das Gentes devem coexistir. Se no coexistem,
e a regra jurdica do Direito interno discrepa da regra jurdica do Direito das
Gentes, s uma deles o direito. As duas, antagnicas, no podem subsistir.
O Direito das Gentes ir prevalecer, ou no h Direito das Gentes. Ou o
Direito das Gentes domina o Direito interno, ou no . Ou lhe cabe o

primado, ou ele no existe. Cf. MIRANDA, Pontes de. Comentrios


Constituio de 1967. Tomo I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 208.
[15] No h para os monistas duas ordens jurdicas estanques, como
querem os dualistas, cada uma com mbito de validade dentro de sua
rbita, mas um s universo jurdico, coordenado, regendo o conjunto de
atividades sociais dos estados, organizaes internacionais e dos
indivduos. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo:
Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 62/63.
[16]O modelo da recepo implica na ideia de que o Direito Internacional
pode fazer parte do Direito interno conservando a sua natureza original, no
sendo necessrio fazer qualquer operao no seu ttulo de validade. Cf.
GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito internacional pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 300.
[17] Na doutrina dualista este conflito no existe, pois, segundo os
dualistas, o Direito Internacional e o Direito interno compem duas ordens
jurdicas como esferas separadas e sem interpenetrao entre elas, no
havendo possibilidade de conflito entre as duas ordens.
[18]O direito internacional tem de ser concebido, ou como uma ordem
jurdica delegada pela ordem jurdica estadual e, por conseguinte, como
incorporada nesta, ou como uma ordem jurdica total que delega as ordens
jurdicas estaduais, supra-ordenadas a estas e abrangendo a todas como
ordens jurdicas parciais. Ambas estas interpretaes da relao que
intercede entre Direito estadual e Direito internacional representam uma
construo monista. A primeira significa o primado da ordem jurdica de
cada estado, a segunda traduz o primado da ordem jurdica internacional.
Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado.
So Paulo: Martins Fontes, 1985, p. 348.
[19] Com a revoluo francesa se desenvolve o principio de que deve
primar o direito declarado pelo Estado e de que no pode haver direito
positivo sem ser, direta ou indiretamente, expresso da universalidade de
deciso de um povo organizado Cf. REALE, Miguel. Teoria do Direito e do
Estado. 5 ed. ver. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 205/206.
[20] O monismo como primazia do Direito interno tem suas razes no
hegelianismo, que considera o Estado como tendo uma soberania absoluta,
no estando, em conseqncia, sujeito a nenhum sistema jurdico que no
tenha emanado de sua prpria vontade. Assim sendo, o prprio fundamento
do Direito Internacional a autolimitao do Estado, na formulao
definitiva desta teoria feita por Jellinek. Cf. MELLO, Celso Duvivier de
Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 8ed, rev. e aum., Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 76.
[21] Para os autores que defendem esza corrente o Direito das Gentes s
existe em virtude da autolimitao do Estado e aquele direito deve ceder
diante do interesse superior do Estado. Cf. MIRANDA, Pontes de.
Comentrios Constituio de 1967. Tomo I. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1967, p. 86.
[22]Cf. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 11
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 5.

[23] Na concepo poltica de soberania preciso distinguir uma


concepo especial, de ordem tcnico-jurdica, segundo a qual a soberania
no seno o poder que tem o Estado de decidir em ltima instncia sobre
a positividade do Direito, declarando e atualizando o seu direito objetivo. O
que quer dizer que o Estado declara o seu Direito de maneira originria e
exclusiva e decide, em ltima instncia, sobre a validade do Direito Positivo
extra-estatal. Cf. REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5 ed. ver.
So Paulo: Saraiva, 2000, p. 204.
[24] Se os pases normalmente soberanos so o poder supremo na terra,
ento no possvel pensar-se em um poder ainda maior, que
estabelecesse para eles o direito como poder legislativo, aplicasse o direito
como poder judicial e o impusesse obrigatoriamente. Cf. RADBRUCH,
Gustav. Introduo Cincia do Direito. Traduo Vera Barkow. So Paulo:
Martins Fontes, 1999, p. 193.
[25]A tese de que o Direito Internacional torna-se vlido para um Estado
apenas se for reconhecido por esse Estado equivale a dizer que o motivo
pelo qual o Direito Internacional vlido para um Estado a vontade desse
Estado. O Direito Internacional considerado parte do nacional. Cf.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo: Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 542/543.
[26]Para esses doutrinadores o Direito das Gentes seria delegao do
Direito estatal, uma vez que no Direito interno existem regras que
determinam a criao e forma de elaborao do Direito das Gentes. O
Direito interno, criando a forma de elaborao do Direito das Gentes,
delega. Se a lei se define pela vontade do Estado, tem-se de reconhecer que
o Direito das Gentes se funda na vontade do Estado. Cf. MIRANDA, Pontes
de. Comentrios Constituio de 1967. Tomo I. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1967, p. 88.
[27] MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico.
2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 69/70.
[28] Neste sentido Valrio Mazzuoli: Admitir uma tal doutrina, absurda e
inconseqente, equivale a negar o fundamento de validade do Direito
Internacional e, consequentemente, a sua prpria existncia como ramo da
cincia jurdica, o que j suficiente para qualific-la como desprovida de
fundamento. Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito
Internacional Pblico. 2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 68.; Para o autor Celso de Albuquerque Mello seria esta
teoria uma teoria pseudomonista, uma vez que no existe apenas um
Direito interno, mas o Direito interno de cada Estado. Cf. MELLO, Celso
Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 8ed, rev. e
aum., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 76; Para Hans Kelsen a
conseqncia de uma tal concepo que, quando o Estado no reconhece
o Direito Internacional como vinculante em relao a si prprio, aquele no
vale para ele. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo
Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1985, p. 349.
[29] A Escola de Viena firmou-se no cenrio mundial a partir do sculo XX;
os maiores representantes desta Escola foram Hans Kelsen, Alfred Verdross

e Josef Kunz. Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito


Internacional Pblico. 2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 64.
[30]Para esses autores soberano, em sentido absoluto, s o ordenamento
jurdico internacional, como expresso mais alta da graduao do sistema
normativo. Cf. REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5 ed. ver. So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 212.
[31] As ordens jurdicas estaduais so concebidas como delegadas pelo
Direito Internacional, como subordinadas a este e como ordens jurdicas
parciais includas nele como em uma ordem universal, sendo a coexistncia
no espao e a sucesso no tempo de tais ordens parcelares tornadas
juridicamente possveis atravs do Direito Internacional e s atravs dele.
Isso significa o primado da ordem jurdica internacional Cf. KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 1985, p. 352.
[32] Idem, p. 522.
[33] Idem, p. 522/523.
[34] dizer, no existem dois crculos contguos que no se interceptam,
mas, ao contrrio, dois crculos superpostos (concntricos) em que o maior
representa o Direito Internacional que abarca, por sua vez, o menor,
representado pelo Direito interno. Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso
de Direito Internacional Pblico. 2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p. 63.
[35]A competncia dos Estados corresponde ao branco que o Direito das
Gentes, por omisso de regras, deixa s entidades estatais, branco que se
define pelo que fica fora do domnio pertencente s regras cogentes e pelas
regras dispositivas e interpretativas. Se primado significa o poder de
determinar a prpria competncia em virtude da edio das regras de
direito, ento o Direito das Gentes prima. Cf. MIRANDA, Pontes de.
Comentrios Constituio de 1967. Tomo I. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1967, p. 96.
[36] Idem, p. 36.
[37]O Estado ordem normativa; porm, antes, ele conceito de outra
ordem normativa, superior a ele. Idem, p. 44.
[38] Idem, p. 64/65.
[39] As atribuies das competncias pertencem ao Direito das Gentes, e
no ao Direito interno. Aos Estados, por seu direito ou por seus atos, cabe o
exerccio da competncia que se lhes d (distribuio da competncia)
Idem, p. 90/91
[40] No caso de conflitos de normas entre Direito Internacional e Direito
estadual, os representantes do primado da ordem jurdica internacional
afirmam que o Direito Internacional est supra-ordenado ao Direito
estadual, que aquele , em face deste, a ordem jurdica mais elevada, que,
em conseqncia, em caso de conflito entre os dois, o Direito Internacional
goza de prevalncia. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo:
Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1985, p. 358.

[41] S o Direito das Gentes pode primar; para que o Direito interno
pudesse primar, seria preciso que a legislao de um Estado, ou de alguns
Estados, ab-rogasse ou pudesse ab-rogar regras de Direito das Gentes. Cf.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Tomo I. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 208/209.
[42] O Direito Internacional geralmente obriga um Estado a dar s suas
normas certos contedos, se o Estado decretar normas com outros
contedos estar sujeito a uma sano internacional. Uma norma decretada
com violao do Direito Internacional Geral permanece vlida segundo o
Direito Internacional Geral. O Direito Internacional Geral no estabelece
nenhum processo pelo qual as normas de Direito nacional que so ilegais
possam ser abolidas. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado.
Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 529.
[43] Nesse sentido Jorge Bacelar Gouveia: Em contrapartida, tambm de
aceitar que o primado do Direito Internacional sobre o Direito interno possa
ser visto como uma condio de existncia deste mesmo direito, sob pena
de o mesmo rapidamente se dissolver, pondo em causa os propsitos de
harmonizao internacional que sempre o tm animado. Cf. GOUVEIA, Jorge
Bacelar. Manual de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 298.
[44] A superioridade do Direito Internacional frente ao Direito interno foi
declarada expressamente pela Corte Permanente de Justia Internacional
em 1930 ( princpio geral reconhecido, do Direito Internacional, que, nas
relaes entre potncias contratantes de um tratado, as disposies de uma
lei no podem prevalecer sobre as do tratado; posteriormente, em 1932, a
Corte Permanente de Justia Internacional determinou ainda que um
Estado no pode invocar a sua prpria Constituio para se esquivar a
obrigaes que lhe incubem em virtude do Direito Internacional ou de
tratados vigentes); pelas Organizaes das Naes Unidas em 1948 (Os
tratados validamente concludos pelo Estado e regras geralmente
reconhecidas de Direito Internacional formam parte da lei interna do Estado
e no podem ser unilateralmente revogados puramente por ao nacional)
e adotada ainda expressamente no artigo 27 da Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados de 1969 (Uma parte no pode invocar as disposies
de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado).
[45] poltica a questo de saber at que ponto um governo estadual deve
ou pode limitar a liberdade de ao do seu Estado atravs de tratados de
Direito Internacional. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo:
Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1985, p. 360.
[46] Nesse sentido, temos como exemplo a Constituio portuguesa:
Reconhecer a recepo automtica do Direito Internacional comum no
significa, concomitantemente, proclamar a superioridade das normas de
Direito Internacional perante as normas de Direito interno. Falta, no texto
constitucional, uma norma como a da Grundgesetz alem (art. 25), onde,
depois de se afirmar, como no art. 8 da Constituio portuguesa, que as
normas de Direito Internacional geral so parte integrante do Direito
federal, se acrescenta que essas normas (do Direito Internacional geral)

prevalecem sobre as leis, criando, de forma directa, direitos e obrigaes


para os habitantes do territrio federal. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Edies Almedina, p. 820.
[47]Importante destacar a Constituio Holandesa que, aps a reviso de
1956, acrescentou disposio no sentido de que, sendo necessrio para o
desenvolvimento do Direito Internacional, permissvel a concluso de um
tratado contrrio a ela que, entretanto, deve ser aprovado por maioria de
2/3 dos estados gerais.Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito
Internacional Pblico. 2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 71/74.
[48] O nico dispositivo da legislao brasileira que atribui expressamente
hierarquia superior aos tratados internacionais em confronto com as demais
normas de direito interno o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional que
determina que os tratados que vinculam o Brasil revogam ou modificam a
legislao tributria interna e sero observados pela que lhes sobrevenha.
[49] Cf. ACCIOLY, Hidelbrando. Manual de Direito Internacional Pblico.
11ed., rev. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 120.
[50] Idem.
[51] A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, firmado a 23 de
maio de 1969, visa apenas aos tratados entre Estados, mas, quer na
conferncia de 1969, quer no mbito da Comisso de Direito Internacional,
houve um consenso de que determinados organismos internacionais tm
plena capacidade de firmar tratados, tanto assim que a Comisso foi
encarregada de elaborar um projeto de conveno a respeito. Cf. ACCIOLY,
Hidelbrando. Manual de Direito Internacional Pblico. 11ed., rev. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 120.
[51] Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 74.
[52]Cf. Artigo 52 da Conveno de Viena: O tratado ser nulo se a sua
aprovao for obtida mediante ameaa ou o uso da fora, em violao aos
princpios de Direito Internacional consagrados pela Carta da ONU.
GOUVEIA, Jorge Bacelar. Direito internacional pblico. Textos fundamentais.
Portugal: Coimbra, 2005, P.243.
[53] Apenas os fatos que estejam regulados pela norma jurdica podem ser
considerados fatos jurdicos, ou seja, fatos geradores de direitos, deveres,
pretenses, obrigaes ou de qualquer outro efeito jurdico. Cf. MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: Plano da Existncia, So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 9.
[54] Idem, p. 71.
[55] Existir a situao ftica constatvel na realidade. Nesse sentido,
existe a norma jurdica que est posta no mundo, independentemente de
ser vigente, de ser vlida ou de ser eficaz. Por isso, mesmo possvel que
uma norma jurdica deixe de existir sem ter sido vigente, sem que isto
implique qualquer contradio. Basta que tenha sido revogada antes de
iniciar-se a sua vigncia. Idem, p. 78.

[56]Importante destacar que nem todos os atos legislativos esto sujeitos a


promulgao. Com relao a estes comeam a existir a partir de sua
publicao. Idem, p. 78/79.
[57] Diferente dessa viso defendida por Pontes de Miranda, para quem a
validade da norma refere-se sua perfeio, no afetando, portanto, a sua
existncia, para Hans Kelsen a existncia da norma jurdica somente tem
incio a partir da sua vigncia (validade).
[58] Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 76.
[59] Cf. Art. 84, inciso VIII da Constituio Federal.
[60] Cf. Art. 49, inciso I da Constituio Federal.
[61] No Direito Internacional a assinatura do tratado faz parte do processo
de negociao e, por si s, no gera obrigaes. A assinatura do tratado, em
regra, indica apenas mera aquiescncia do Estado com relao forma e
contedo do tratado. Mesmo j estando assinado, a efetividade do tratado
ficar condicionada, em regra, sua aprovao pelo rgo legislativo e
posterior ratificao pela autoridade do Poder Executivo.
[62] O poder de celebrar tratados como concebido e como de fato se
opera ao atribuir o poder de celebrar ao presidente, mas apenas mediante
o referendo do legislativo busca limitar e descentralizar o poder de
celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Cf. PIOVESAN, Flvia.
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max
Limonad, 1997, p. 80.
[63] REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 11 ed.
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 79.
[64] Importante destacar que parte da doutrina nacional sustenta a adoo
de um sistema misto no que concerne recepo dos tratados
internacionais no direito interno. Para esses autores, com base no art. 5,
pargrafos 1 e 2 da CF, todos os tratados internacionais ratificados pelo
Brasil que versarem sobre direitos humanos seriam recepcionados
automaticamente, dispensando qualquer ato formal complementar para que
possam ser diretamente aplicados at mesmo pelos tribunais interno (teoria
monista); por outro lado, para os demais tratados internacionais continuaria
sendo adotada a teoria dualista que exige a edio do decreto presidencial
para que tais tratados sejam incorporados no direito interno. Cf. SARLET,
Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, reforma do judicirio e tratados
internacionais de direitos humanos. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET,
Ingo Wolfgand; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (coords.). Direitos Humanos
e Democracia, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 342.
[65] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: Plano da Validade,
7 ed. rev. e atual. de acordo com a Lei de Recuperao de Empresa e
Falncia. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 97.
[66] Idem, p. 7.
[67] Idem, p. 50.
[68] Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 91.

[69] Esse tambm o posicionamento de Rezek: Resulta que, para o


Estado soberano a Constituio nacional, vrtice do ordenamento jurdico,
a sede de determinao da estatura da norma expressa em tratado.
Dificilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria, neste momento
histrico, o ideal de segurana e estabilidade da ordem jurdica a ponto de
subpor-se, a si mesma, ao produto normativo dos compromissos exteriores
do Estado. Cf. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso
elementar. 11 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 96/97.
[70] A prevalncia de que se fala a que tem indisfarado valor
hierrquico, garantindo ao compromisso internacional plena vigncia,
apesar de leis posteriores que o contradigam. Cf. REZEK, Francisco. Direito
Internacional Pblico: curso elementar. 11 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 96/97.
[71] Cf. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 11
ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 99.
[72] Apesar da omisso constitucional, a jurisprudncia brasileira durante
muito tempo consagrou a tese da primazia do Direito Internacional sobre o
Direito interno. Esse posicionamento foi modificado em 1977 no julgamento
do Recurso Extraordinrio 80.004. A discusso, em sede recursal, versava
sobre o conflito entre o decreto-lei 427 de 22 de janeiro de 1969, que
instituiu o registro obrigatrio da nota promissria na repartio fiscal, sob
pena de nulidade, e a Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas
Promissrias, aprovada pela Conveno de Genebra, anteriormente
ratificada pelo estado brasileiro e com vigncia reconhecida pelo prprio
STF. Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional
Pblico. 2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
302.
[73] Idem, p. 304.
[74] PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 93.
[75]Nesse sentido Valrio Mazzuoli: Com base nesse dispositivo, que segue
a tendncia do constitucionalismo contemporneo, sempre defendemos que
os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil tem
ndole e nvel constitucionais, alm de aplicao imediata, no podendo ser
revogados por lei ordinria posterior Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira.
Curso de Direito Internacional Pblico. 2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 302. Nesse mesmo sentido, defendendo o
nvel constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos: Flvia
Piovesan: Esta concluso advm ainda de interpretao sistemtica e
teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores
da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros
axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional. Cf.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.
So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 82/83.
[76] Os autores que defendem hierarquia constitucional alegam que o
tratamento diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos
justifica-se pelo objetivo especial desses tratados, qual seja, proteo da

vida humana; apresentando, assim, um carter especial que os distingue


dos tratados internacionais comuns. Idem, p. 94.
[77] Mas s ser possvel falar legitimamente de tutela internacional dos
direitos do homem quando uma jurisdio internacional conseguir impor-se
e superpor-se s jurisdies nacionais, e quando se realizar a passagem da
garantia dentro do Estado que ainda caracterstica predominante da
atual fase para a garantia contra o Estado. Cf. BOBBIO, Noberto. A Era
dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 40/41.
[78] Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional
Pblico. 2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
686/687.
[79]O regime material (menos amplo) dos tratados de direitos humanos
no pode ser confundido com o regime formal (mais amplo) que esses
mesmos tratados podem ter, se aprovados pela maioria qualificada
estabelecida. Perceba-se que, neste ltimo caso, o tratado assim aprovado
ser, alm de materialmente constitucional, tambm formalmente. Idem,
p. 695.
[80]O Recurso Extraordinrio 466.343-SP discutiu sobre a impossibilidade da
priso civil do depositrio infiel diante do disposto no artigo 7, da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto So Jos da Costa
Rica), que estabelece o que: Ningum deve ser detido por dvidas. Este
princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. Levando
em considerao que o Pacto So Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil
em 1992, s prev a priso civil por alimentos e diante da nova posio do
Supremo que considera a supralegalidade dos tratados internacionais, a
legislao ordinria relacionada com o depositrio infiel, conflitante com o
texto humanitrio internacional, dever ser invalidada, posto que os
tratados internacionais de direitos humanos agora so considerados
hierarquicamente acima das leis ordinrias. Ocorre que no s a legislao
ordinria tratava da questo do depositrio infiel, mas tambm a prpria
Constituio, em seu artigo 5, LXVII, determina a priso do depositrio
infiel e do devedor de penso alimentcia. O STF entendeu que os tratados
de direitos humanos possuem status supralegal e, sendo assim, esto
abaixo da Constituio. possvel concluir, portanto, que a priso do
depositrio infiel no foi considerada inconstitucional, pois sua previso
segue na Constituio (superior aos tratados), mas, na prtica, passou a ser
ilegal, uma vez que as leis que operacionalizam a priso civil de depositrio
infiel esto abaixo dos tratados internacionais de direitos humanos. Na
Sesso Plenria do dia 16 de dezembro de 2009 o STF solidificou o seu
entendimento ao publicar a Smula Vinculante 25 que determina que:
ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do
depsito. Cf. STF: Depositrio infiel: jurisprudncia do STF muda e se
adapta ao Pacto. Diponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=116379&caixaBusca=N> Acesso em: 10 de setembro de 2010.

[81] No julgamento do recurso o Ministro Celso de Mello defendeu o status


constitucional dos tratados sobre direitos humanos, todavia, prevaleceu a
tese de que tais tratados possuem hierarquia supralegal,conforme o votovista do Ministro Gilmar Mendes, seguido pelos ministros Marco Aurlio,
Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes Direito.
[82]Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico: Plano da
Eficcia, 1 parte, 2 ed., rev. So Paulo: Saraiva, 2004, p.4.
[83]O termo eficcia normativa utilizado para designar o efeito que tem a
norma jurdica de juridicizar o seu suporte ftico quando concretizado no
mundo das realidades, gerado o fato jurdico. Idem, p.1/2
[84]Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico.
2ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 299.
[85] Assim, a efetivao dos direitos humanos encontra-se, ainda e
principalmente, na dependncia da boa vontade e da cooperao dos
Estados individualmente considerados, assim como do equilbrio de foras
no mbito da ordem internacional, salientando-se, neste particular, uma
evoluo progressiva na eficcia dos mecanismos jurdicos internacionais de
controle. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, reforma do
judicirio e tratados internacionais de direitos humanos. In: CLVE,
Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgand; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho
(coords.). Direitos Humanos e Democracia, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.
337.
[86] Cf. cf. art. 60, pargrafo 1, IV da CF c/c art. 5, pargrafos 1 e 2 da
CF.
[87] Se nem mesmo por meio de emenda Constituio os tratados
podero ser abolidos, no h o que se falar em denncia do tratado
simples ato unilateral do Poder Executivo.
[88] Conforme pargrafo 1 do artigo 5 da CF: As normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
[89]Seria erro crer-se que o simples fato de inserir-se em Constituio a
referncia a um direito e, portanto, no se permitir a sua alterao por lei
ordinria, o torne fundamental. Direitos fundamentais valem perante o
Estado, e no pelo acidente da regra constitucional (...) A sua essncia, a
sua supra-estatalidade inorganizvel pelo Estado; o que organizvel a
proteo jurdica. Cf. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de
1967. Tomo IV. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 621.
[90] Os direitos supra-estatais so, de ordinrio, direitos fundamentais
absolutos. No existem conforme os cria ou regula a lei; existem a despeito
das leis que os pretendem modificar ou conceituar. No resultam das leis:
precedem-nas; no tm o contedo que elas lhe do, recebem-no do Direito
das Gentes. Idem, p. 629/630.
[91] Ao serem incorporados na Constituio de um Estado, os direitos
fundamentais adquirem fora vinculante tambm em relao a esse prprio
Estado, que passa a ter a obrigao de respeit-los, garanti-los e efetiv-los
em todas aes legislativas, administrativas e judiciais. Cf. SARMENTO,
George. Pontes de Miranda e a Teoria dos Direitos Fundamentais. Disponvel

em: <http://www.georgesarmento.com.br> Acesso em: 09 de Agosto de


2010, p.16.
[92] SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, reforma do judicirio e
tratados internacionais de direitos humanos. In: CLVE, Clmerson Merlin;
SARLET, Ingo Wolfgand; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (coords.). Direitos
Humanos e Democracia, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 337.