CLARA CECILIA DUEAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL17783-2016
Radicacin n. 43765
Acta 45

Bogot, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil

diecisis (2016).

Decide la Corte el recurso de casacin interpuesto por

las partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, el 31
de julio de 2009, en el proceso que LUZ MARA DURANGO
adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Radicacin n. 43765

EN LIQUIDACIN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

RAFAEL URIBE URIBE.

I.

ANTECEDENTES

Con la demanda inicial, la actora solicit que se

condene a los demandados en forma separada, conjunta o
solidaria, a reajustar su pensin de jubilacin con base en

el 100% del salario promedio mensual percibido en los

ltimos 2 aos de servicios, conforme a lo establecido en el
artculo 98 del convencin colectiva de trabajo suscrita
entre el ISS y Sintraseguridad Social o, en su defecto, con
fundamento en el Decreto 1653 de 1977. Subsidiariamente,
pretendi la reliquidacin de la prestacin pensional, en el
100% del salario promedio mensual percibido durante los
ltimos 10 aos de servicios. Como consecuencia de lo
anterior, se ordene el pago de las diferencias pensionales
causadas, los intereses moratorios, la indexacin de las
sumas adeudadas y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, expuso que naci el

28 de julio de 1955; que ingres a laborar al Instituto de
Seguros Sociales el 13 de septiembre de 1977 en el cargo de
auxiliar de servicios administrativos, el cual desempe en
el CAA Hernn Posada Gonzlez de Itag, entidad que, en

Radicacin n. 43765

virtud de la escisin del ISS dispuesta a travs del Decreto

1750 de 2003, fue adscrita a la E.S.E Rafael Uribe Uribe,
donde labor desde el 26 de junio de 2003; que el 15 de
septiembre de 2005, present renuncia a su cargo - tras
aducir que reuna los requisitos para acceder a la pensin de
jubilacin convencional-, la cual le fue aceptada a partir del 18

de octubre de ese mismo ao.

Manifest que mediante resolucin N 10201 de 2005,
la mencionada E.S.E le reconoci una pensin de jubilacin
con base en el 75% del promedio mensual de los salarios
percibidos entre el 18 de octubre de 1995 y el 17 de octubre
de 2005, esto es, en cuanta inicial de $861.033 mensuales,
con fundamento en la Ley 33 de 1985; que para el 26 de
junio de 2003, al interior del ISS rega la convencin
colectiva suscrita con Sintraseguridad Social, vigente entre
el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004 prorrogada sucesivamente-,

de la cual era beneficiaria y

consagraba en su artculo 98 un rgimen pensional

especial; que dicho instrumento colectivo se ha prorrogado
sucesivamente; que su prestacin pensional no se reconoci

en los trminos de dicha disposicin pese a que cumpli 20

aos al servicio del ISS, y que agot la reclamacin
administrativa (fls. 1 a 13).

El ISS al dar respuesta a la demanda, se opuso a las

pretensiones y en su defensa formul las excepciones de

Radicacin n. 43765

prescripcin, cumplimiento de la obligacin a cargo del

Seguro Social, inexistencia de la obligacin y falta de causa
para pedir (fls. 104 a 107).

Por su parte, la E.S.E Rafael Uribe Uribe al contestar

el escrito inicial se opuso a las peticiones elevadas en su
contra, acept los hechos relativos a las fechas de
nacimiento de la demandante y de prestacin de los
servicios tanto al ISS como a la ESE, la escisin ordenada a
travs del Decreto 1750 de 2003, el reconocimiento
pensional y el agotamiento de la va gubernativa. Como
medio exceptivo previo plante el de falta de jurisdiccin y
competencia -que se declar no probado en la audiencia pblica
especial realizada el 6 de febrero de 2007- y, los de fondo, que

denomin inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta

de

legitimacin

en

la

causa

por

pasiva,

buena

fe,

prescripcin, pago y compensacin (fls. 112 a 116).

ii. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medelln,

en sentencia de 24 de noviembre de 2008 (fls. 209 a 226),
resolvi:

PRIMERO: ORDENASE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES y a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, a reconocer a
la seora LUZ MARIA (sic) DURANGO, dentro de los tres das

Radicacin n. 43765

siguientes a al (sic) ejecutoria de la presente sentencia, que su

PENSIN DE JUBILACIN se debe reconocer conforme lo
establece el artculo 19 del DECRETO 1653 DE 1977 conforme se
dej dicho en las consideraciones y por consiguiente reconocer el
correspondiente REAJUSTE PENSIONAL.
SEGUNDO: CONDENASE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES y a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, a reconocer a
la seora LUZ MARIA (sic) DURANGO, dentro de los tres das
siguientes a al (sic) ejecutoria de la presente sentencia, las
cantidades y conceptos que se detallan a continuacin:
a) () ($2.688.558,oo) por REAJUSTE PENSIONAL.
b) INDEXACIN,
sobre las condenas anteriores
conforme qued dicho en las consideraciones. Y,
c) COSTAS, de la primera instancia ()

TERCERO: ABSUELVASE (sic) al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES y a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, de las dems
pretensiones de la demanda.
CUARTO:
EXCEPCIONES
se
encuentran
implcitamente en la parte motiva de este provedo.

resueltas

Para arribar a esta decisin, el a quo, concluy que no

proceda la reliquidacin de la pensin de la demandante
conforme el artculo 98 de la Convencin Colectiva de
Trabajo, por cuanto aquella cambi su condicin de
trabajadora oficial a la de empleada pblica tras la escisin
del ISS y su paso a la E.S.E. accionada, sin haber cumplido
el requisito de los 50 aos para acceder a la pensin de
jubilacin convencional.

Una vez lo anterior, procedi a estudiar la pretensin

subsidiara de la demanda, referente a la reliquidacin de la

Radicacin n. 43765

pensin conforme el Decreto 1653 de 1977, cuyo artculo 19

reprodujo.

As las cosas, refiri que el entonces Ministerio de la

Proteccin Social y el presidente del ISS expidieron la
Circular Externa n 00119, que en su numeral 2, analiza a
los trabajadores con rgimen de transicin y toca especialmente el tema
de los Trabajadores que fueron incorporados como EMPLEADOS
PUBLICOS (sic) y que no haban cumplido los requisitos para la pensin
contemplada en la convencin colectiva; estableci que si estas
personas se benefician del rgimen de transicin del art. 36 de la Ley
100 de 1993: les sern aplicables hasta el 31 de diciembre de 2007, los
requisitos de edad , tiempo y monto de la pensin establecidos en el Decreto
Ley 1653 de 1977, como funcionarios de la Seguridad Social o en la Ley 33
de 1985.

Con fundamento en lo anterior, expuso que como

quiera que la pensin reconocida a la demandante lo fue
con fundamento en la Ley 33 de 1985, e inclusive teniendo en
cuenta la Circular 0019, y como poda hacer la escogencia de cual (sic)
norma aplicar a la demandante para reconocer la pensin, se deba
hacer con la mas (sic) favorable a los intereses de la ex trabajadora.

En esa medida, conden al reajuste de la pensin de la

demandante con fundamento en el citado artculo 19 del
Decreto 1653 de 1977.

Radicacin n. 43765

iii.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al conocer del recurso de apelacin interpuesto por las

partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medelln, a travs del fallo recurrido ( fls. 247 a
258) modific

la providencia de primer grado, en los

siguientes trminos:

PRIMERO: CONDENAR a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE y al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la
seora LUZ MARA DURANGO (), lo siguiente:
a) La suma de () ($6.709.887,oo) por concepto de reajuste
pensional sobre las mesadas causadas a partir del 18 de
octubre de 2005 y hasta el 30 de junio de 2009.
b) A partir del 1 de julio de 2009 y sin perjuicio de los reajustes
anuales y automticos, una pensin de jubilacin en cuanta
mensual de () ($1.270.427,oo).
Costas de la primera instancia, a cargo de la parte demandada.
Sin costas en esta instancia.

Para esta decisin, el Tribunal comenz por sealar

que no son objeto de controversia los supuestos relativos a
las fechas durante las cuales la demandante prest sus
servicios a las accionadas, la naturaleza jurdica de su
vinculacin en cada una de ellas -trabajadora oficial en el ISS y
empleada pblica en la E.S.E.- , el cargo que desempe, la

existencia de la convencin colectiva de trabajo y su

vigencia, la fecha de nacimiento de la actora y el

Radicacin n. 43765

reconocimiento pensional del que fue objeto por parte de la

E.S.E., con fundamento en la Ley 33 de 1985.
A continuacin, seal que de conformidad con el
alcance que la actora le dio al recurso de apelacin, le
corresponda determinar si a esta le era aplicable el artculo
98 de la convencin colectiva de trabajo, y refiri que la
sentencia C-314 de 2004, era el instrumento que le
permitira obtener una respuesta razonable, por tanto,
transcribi algunos de sus apartes, y concluy:
Es claro entonces que los trabajadores oficiales convertidos a
empleados pblicos por razn del Decreto 1750 de 2003,
conservaron los beneficios convencionales "...por lo menos
durante el tiempo en que dicha convencin conserva su vigencia",
y bien se sabe que las convenciones colectivas conservan ste
ltimo beneficio por prrrogas automticas (art. 478 del C. S. del
T.).
En el presente caso, entonces, la demandante no obstante haber
cumplido los requisitos de la pensin de jubilacin convencional
establecidos en el artculo 98, varios das despus del 31 de
octubre de 2004, fecha de la vigencia inicial del acuerdo
convencional (fl. 30), pues cumpli los cincuenta aos de edad el
28 de julio de 2005, tiene derecho a beneficiarse de la ventaja
convencional, pues no existe evidencia en el proceso de un
cambio, modificacin o supresin del mismo.

En cuanto al valor del reajuste pensional, seal que

en aplicacin de los factores salariales que determina la disposicin
convencional aplicable, el promedio mensual de lo devengado

en los dos ltimos aos por la actora ascendi a $996.584,

por lo que calcul el monto del retroactivo en $6.709.887,
correspondiente al periodo comprendido entre el 18 de

Radicacin n. 43765

octubre de 2005 y el 30 de junio de 2009, y estableci que a

partir del 1 de julio de 2009, la cuanta de la prestacin de
jubilacin equivaldra a $1.270.427.

Concluy que con tal determinacin, los reparos de las

accionadas quedaron implcitamente resueltos.

iv. RECURSO DE CASACIN

Interpuestos por la parte demandante y el Instituto de

Seguros Sociales, concedidos por el Tribunal y admitidos
por la Corte.

Por

razones

metodolgicas

la

Sala

resolver

inicialmente, el recurso extraordinario presentado por el

ISS.

v. RECURSO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

vi. ALCANCE DE LA IMPUGNACIN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de
primer grado y, en su lugar, absuelva al ISS de todas las
pretensiones instauradas en su contra.

Radicacin n. 43765

Con tal propsito formula dos cargos, por la causal

primera de casacin, que fueron replicados nicamente por
la demandante.

vii.

CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la

ley sustancial, por la va directa, en la modalidad de
interpretacin errnea de los artculos 17 y 18 del Decreto Ley
1750 de 2003; violaciones que lo condujeron a la aplicacin indebida
de los artculos 467, 468, 469, 470, 471 y 478 del Cdigo Sustantivo
de trabajo.

En la demostracin del cargo, sostiene el censor que

de conformidad con lo dispuesto en el artculo 17 del
Decreto 1750 de 2003, a la fecha de su renuncia, la actora
tena la calidad de empleada pblica y, por tal motivo, las
pretensiones

laborales

que

formul

no

podan

ser

de

conocimiento de la jurisdiccin ordinaria laboral sino de la

contenciosa administrativa, por lo que el Tribunal careca
de

jurisdiccin

pretensiones

para

pronunciarse

reclamadas.

Apoya

su

respecto

de

las

postura

con

la

reproduccin in extenso de la sentencia CSJ SL, 25 jun.

2008, rad. 32658.

10

Radicacin n. 43765

viii.

RPLICA

La opositora demandante refuta el cargo, al sostener

que la falta de jurisdiccin no puede ser vlidamente
atacada en casacin, en la medida que dicha alegacin no
fue invocada en el recurso de apelacin.
ix.

CONSIDERACIONES

Para desatar este cargo, basta con sealar que el tema

que propone el censor, esto es, la falta de jurisdiccin de la
justicia ordinaria en su especialidad laboral para conocer
del presente asunto, -en virtud de la calidad de empleada pblica
que tuvo la demandante a partir del 26 de junio de 2003, cuando
pas a prestar sus servicios a la E.S.E. accionada -, fue objeto de

decisin desde la primera instancia.

En efecto, tal como se consign al rememorar el

devenir procesal, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, en la
contestacin de la demanda propuso la excepcin previa de
falta

de

jurisdiccin

con

fundamento

en

el

mismo

argumento que ahora expone el ISS, empero dicho medio

exceptivo

se declar

no probado por

el juzgado de

conocimiento en la audiencia pblica especial realizada el 6

de febrero de 2007, decisin que qued en firme al no ser
objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes. As
pues,

se

tiene

que

el

recurrente

no

expuso

tal

11

Radicacin n. 43765

inconformidad en las etapas procesales previas al recurso

extraordinario.

No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente

advertir que el proceso se fundament en el hecho de que
las prerrogativas convencionales, como la que reconoca
una pensin en el equivalente al 100% del salario
devengado durante los ltimos dos aos, constitua un
derecho adquirido de los trabajadores oficiales del Instituto
de Seguros Sociales, a pesar de la escisin de la entidad y
su paso, sin solucin de continuidad, a las empresas
sociales del Estado y, precisamente, bajo ese entendido, el
juzgador de primer grado asumi que tena competencia
para conocer del asunto.

Ahora bien, esta Sala de la Corte, en anteriores

oportunidades, frente a la misma hiptesis propuesta por la
censura, ha sostenido que esta jurisdiccin es la competente para
conocer el presente asunto, por cuanto lo que pretende la actora es el
derecho convencional contenido en el artculo 98 de la convencin
suscrita por el ISS con su sindicato, pese a haber mutado su calidad a
empleado pblico (CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42471).

De

ah,

que

no

exista

razn

para

excluir

la

competencia de la jurisdiccin ordinaria para conocer del

asunto que, se reitera, fue aceptada dentro del trmite de la

12

Radicacin n. 43765

primera instancia, desde el momento en que se resolvi

negativamente la excepcin previa propuesta por la E.S.E.
accionada.

El cargo no prospera.

x. CARGO SEGUNDO

Afirma que la sentencia recurrida vulnera la ley

sustancial por la va indirecta, en la modalidad de
aplicacin indebida de los artculos 17 y 18 del Decreto Ley 1750
de 2003; 467, 468, 469, 470, 471 y 478 del Cdigo Sustantivo de
trabajo.

Le endilga al Tribunal la comisin de los siguientes

errores de hecho:

1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convencin
Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES y SINTRASEGURIDAD (artculo 98), es aplicable al
caso de la seora LUZ MARA DURANGO.
2.
No dar por demostrado, estndolo, que la Convencin
Colectiva de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES y SINTRASEGURIDAD (artculo 98), no es aplicable al
caso de la seora LUZ MARA DURANGO.
3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la convencin
colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001, que "incorpor" en
el artculo 98 la pensin de jubilacin, se encontraba vigente
cuando la accionante se retir de la entidad.

13

Radicacin n. 43765

4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la convencin
colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001, que "incorpor" en
el artculo 98 la pensin de jubilacin, se encontraba vigente
cuando la accionante cumpli el requisito para la edad de la
jubilacin.
5.
No dar por demostrado, estndolo, que la convencin
colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001, que "incorpor" en
el artculo 98 la pensin de jubilacin, no se encontraba vigente
cuando la accionante cumpli el requisito para la edad de la
jubilacin, ni cuando la accionante se retir de la entidad.
6.
No dar por demostrado, estndolo, que dicho
artculo 98 de la convencin colectiva firmada el 9 de mayo
de 1972, slo consagra beneficios convencionales
relacionados con la pensin de jubilacin convencional,
para [quienes] cumplen los requisitos en vigencia de la misma.

Aduce que tales yerros fcticos se produjeron debido a

la errada valoracin de la demanda inicial (fls. 3 a 14) y de la
convencin colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y
Sintraseguridad Social (fls. 29 a 99).

En la demostracin del cargo, luego de transcribir el

artculo 98 de la Convencin Colectiva de Trabajo, el censor
asevera que para la aplicacin de tal disposicin es
necesario acreditar un tiempo de 20 aos de servicios
continuos o discontinuos en el ISS -en calidad de trabajador
oficial- y, adems, alcanzar la edad de 50 aos, y que como

en el caso de la actora, este ltimo requisito se verific

cuando laboraba como empleada pblica para la E.S.E.
accionada, la mencionada preceptiva no resulta aplicable.

14

Radicacin n. 43765

Sostiene que del mismo texto de la convencin

colectiva -artculo 2-, se desprende que esta tena una
vigencia de tres aos, contados a partir del 1 de noviembre
de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, por lo que a la
fecha de renuncia de la actora -18 de octubre de 2005-, ya no
se encontraba vigente, y que al dejar de trabajar para el ISS,
el derecho pensional de la demandante se convirti en una
mera expectativa, que no un derecho adquirido, de
conformidad con lo establecido por la H. Corte Constitucional en su
Sentencia

C-

314

de

2004,

cuyos

apartes

pertinentes

transcribe.

xi. RPLICA

Para confutar el cargo, la opositora expone que pese a

que la demandante cambi su calidad de trabajadora oficial
por el de empleada pblica debido a la escisin del ISS,
conserv los derechos legales y extralegales que disfrutaba
mientras labor para dicho ente, tal como lo dispuso la
Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004, donde
afirma-

se consign que la aplicacin de la referida

convencin colectiva a ese conglomerado, constitua un

derecho adquirido.

Por lo anterior, seala que a la actora se le conserv el

derecho a que su pensin de jubilacin fuera reconocida

15

Radicacin n. 43765

con fundamento en el artculo 98 convencional, en tanto el

cambio de empleador -ISS ESE- se dio sin solucin de
continuidad y el acuerdo colectivo se ha venido prorrogando
sucesivamente y, por tanto, se encontraba vigente cuando la

demandante cumpli la edad exigida para acceder a la

prestacin pensional. En apoyo, copia apartes de la
sentencia de la Corte Constitucional T-1166 de 2008.

xii. CONSIDERACIONES

La Sala comienza por resaltar que son supuestos

fcticos no discutidos en el proceso: i) que la actora prest
sus servicios al ISS desde el 13 de septiembre de 1977 al
25 de junio de 2003; ii) que sin solucin de continuidad se
incorpor a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, en virtud de la
escisin del ISS dispuesta por del Decreto 1750 de 2003, a
partir del 26 de junio de 2003 y hasta el 18 de octubre de
2005; iii) que el cargo que desempe la demandante tanto
al servicio del Instituto de Seguros Sociales como de la
E.S.E. fue el de auxiliar de servicios administrativos, grado
15; iv) que la E.S.E. citada le reconoci una pensin de
jubilacin, con el 75% del promedio de lo devengado
durante los ltimos 10 aos de servicios conforme a lo
dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el artculo 36 de la Ley
100 de 1993, y v) que la demandante naci el 28 de julio de

16

Radicacin n. 43765

1955, por lo que cumpli 50 aos el mismo da y mes del

ao 2005.

Pues bien, esta Corporacin de forma reiterada,

uniforme y pacfica ha considerado que los servidores del
Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto
1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado,
cambiaron

su

condicin

de

trabajadores

oficiales

empleados pblicos, salvo quienes ejercan labores propias

del mantenimiento de la planta fsica hospitalaria o de
servicios generales, excepcin dentro de la cual no se
encuentra la actora.

Ahora, como es sabido, las convenciones colectivas de

trabajo conforme el artculo 467 del Cdigo Sustantivo de
Trabajo, tienen como finalidad fijar las condiciones que regirn
los contratos de trabajo, de ah que los empleados pblicos al

estar regidos por una relacin legal y reglamentaria y no por

un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de
aquellas.
En otras palabras, las personas que adquirieron la
calidad de empleados pblicos en virtud de la referida
escisin -como ocurri con la actora-, no son beneficiarios de la
convencin colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su
organizacin sindical.

17

Radicacin n. 43765

As

lo

ha

adoctrinado

esta

Sala

en

mltiples

oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 23 jul

2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ
SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ
SL13641-2014 y CSJ SL4929-2015, donde adems se hizo
alusin a lo establecido en la sentencia C-314 de 2004, en
la que se fundament el Tribunal para arribar a la decisin
recurrida. En dicha oportunidad se indic:

De conformidad con el tenor literal del artculo trascrito, los

servidores que pasaron a ser empleados pblicos de las
[empresas sociales del Estado], se regirn por el rgimen salarial
y prestacional de los empleados pblicos de la rama ejecutiva del
nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos
servidores el rgimen propio de los trabajadores oficiales que
tenan antes de la escisin del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresin o
definicin concerniente a lo que se debera entender por
<derechos adquiridos> que contena el citado artculo 18, segn la
sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa
al recurso de casacin, en esencia se fund en lo siguiente:
(.) Ya que la convencin colectiva de trabajo es un sistema jurdico que rige
contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta
a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos
adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convencin conserva
su vigencia. Por lo mismo, dado que la definicin prevista en el artculo 18 del
Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las
convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas,
aquella resulta restrictiva del mbito de proteccin de tales derechos de
conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del
ordenamiento jurdico.
De conformidad con lo dicho, esta Corporacin estima que la expresin
(..) es inconstitucional por restringir el mbito constitucional de proteccin
de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple
definicin contenida en el artculo 18. (resalta y subraya la Sala).

De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional

consider que dentro de los <derechos adquiridos> que se

18

Radicacin n. 43765

deban respetar a quienes pasaran a ser empleados

pblicos de las Empresas Sociales del Estado, por razn de
la escisin del Instituto de Seguros Sociales, estaban
tambin comprendidos aquellos que se derivaran de la
convencin colectiva de trabajo, pero lgicamente que se
tratara de situaciones jurdicas consolidadas antes de la
entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales
deban cubrirse hasta por el tiempo en que fueron
pactados.
Adems, ntese que la mencionada motivacin, cuando se refiere
a quienes estn cobijados por la convencin colectiva, alude
exclusivamente a los <trabajadores> para el caso oficiales, y por
consiguiente lo resuelto por esa alta Corporacin no puede
conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados
pblicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan
beneficiar de ah en adelante indistintamente de prerrogativas
convencionales y menos sobre derechos que no se causaron
cuando stos ostentaban la condicin de trabajadores oficiales.
Bajo esta rbita, la vigencia del convenio
trabajo en relacin a quienes por mandato
cambi la naturaleza del vnculo laboral,
derechos no adquiridos ni consolidados, no va
momento en que mutaron de trabajadores
empleados pblicos.

colectivo de
legal se les
y frente a
ms all del
oficiales a

Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible

jurdicamente aplicarle a un empleado pblico una norma
convencional, mxime que la fuente legal de esta clase de
derechos que lo es el artculo 467 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar
regirn son los <contratos de trabajo>; se colige que los
empleados pblicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe
Uribe, que a partir de la escisin del ISS que se produjo el 26 de
junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relacin
contractual laboral, como ocurri con la demandante, no pueden
beneficiarse de la convencin colectiva de trabajo; salvo que de
conformidad con el artculo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate
de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se
hubiera consolidado con antelacin a la escisin del Instituto de
Seguros Sociales y bajo la condicin de trabajadora oficial; que no
sera el caso del reconocimiento o reliquidacin de la pensin de
jubilacin implorada en esta litis en los trminos del artculo 98

19

Radicacin n. 43765

convencional, por haberse causado el derecho como atrs se dijo

el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada
pblica.
Por consiguiente, tratndose de un empleado pblico de las
ESE, los derechos consolidados o causados despus de la
entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto
1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente
la convencin colectiva de trabajo.
Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la
misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004,
sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de
los derechos adquiridos que all se mencionan, se concibe en los
trminos

antes

expresados.

(Negrillas fuera del texto

original).
A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro
que la Convencin Colectiva de Trabajo no le era aplicable a
la demandante, toda vez que esta pas a ser parte de la
planta de personal de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, sin
solucin de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta
el 18 de octubre de 2005, por lo que durante este tiempo
ostent la calidad de empleada pblica, al no existir en el
proceso prueba alguna de que su cargo estaba destinado al
mantenimiento de la planta fsica hospitalaria y de servicios
generales.

En

consecuencia,

se

reitera,

no

le

resultaban

aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el

juicio, mxime que, a pesar de contar la actora con ms de
20 aos de servicios a la entrada en vigencia del Decreto

20

Radicacin n. 43765

1750 de 2003, no tena para la misma poca, los 50 aos de

edad que exiga la norma, pues solo los complet el 28 de
julio de 2005, de manera que tampoco puede sostenerse
que cumpli los requisitos convencionales cuando todava
tena la calidad de trabajadora oficial, como para predicar
que tena un derecho adquirido.

Por lo visto, el cargo resulta fundado y se casar la

sentencia impugnada.

xiii. RECURSO DE LA DEMANDANDTE

Dado el resultado del recurso extraordinario propuesto

por el accionado ISS, la Sala se abstiene de estudiar el
presentado por la demandante, en tanto estaba dirigido a
demostrar que el Tribunal se equivoc en el clculo de la
reliquidacin pensional que, con fundamento en el citado
artculo 98 convencional, dispuso.

Sin costas en el recurso extraordinario.

xiv. DECISIN DE INSTANCIA

Son suficientes las consideraciones expuestas en sede

de casacin, para concluir que, en este asunto, conforme a
los supuestos fcticos que no fueron objeto de discusin y

21

Radicacin n. 43765

al criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido

vigente, la demandante no tiene derecho a la reliquidacin
de su pensin de jubilacin conforme el artculo 98 de la
Convencin Colectiva de Trabajo y, bajo tales supuestos, se
despacha en forma desfavorable el recurso de apelacin que
-en tal sentido- propuso la parte actora contra el fallo de

primer grado y, por tanto, este se confirmar en cuanto

absolvi a las demandadas de esta pretensin principal.

Ahora, tal como se rememor al historiar el curso del

proceso, el juez de primer grado conden a las demandadas
a reliquidar la pensin de la actora con fundamento en que,
en aplicacin de la favorabilidad, aquella deba calcularse
conforme los postulados del Decreto 1653 de 1997, decisin
que las accionadas apelaron, pues en su sentir, la
prestacin fue correctamente otorgada con fundamento en
la Ley 33 de 1985 y el IBL debidamente computado
conforme lo ordena el artculo 36 de la Ley 100 de 1993,
como quiera que la actora es beneficiaria del rgimen de
transicin.

Pues bien, el artculo 19 del Decreto 1653 de 1977, en

que se fund la decisin del a quo, reza:
El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios
durante veinte aos continuos o discontinuos al Instituto y llegare
la edad de cincuenta y cinco aos si es varn o de cincuenta si
es mujer, tendr derecho al reconocimiento y pago de una

22

Radicacin n. 43765

pensin mensual vitalicia de jubilacin. Esta pensin equivaldr

al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el ltimo ao
de servicios.

As las cosas, en principio, le corresponde a la Sala

determinar qu calidad tuvo la accionante durante el tiempo
que prest sus servicios a las accionadas, para lo cual,
resulta

procedente

efectuar

un

recuento

de

las

disposiciones ms relevantes que definieron el rgimen legal

de los servidores del ISS, a partir de la expedicin del
Decreto 1651 de 1977, que en su artculo 3, al referirse a la
clasificacin de los funcionarios al servicio del dicho
instituto, determin:

Art. 3.- Funcionarios. Sern empleados de libre nombramiento

y remocin, el Director General del Instituto, el Secretario General,
los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales
funcionarios se sujetarn a las normas generales que rigen para
los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico.
Las dems personas naturales que desempeen las
funciones de que trata el artculo precedente, se
denominarn funcionarios de la seguridad social, con
excepcin de las personas que cumplan las funciones
relacionadas en las siguientes actividades, que sern
trabajadores oficiales: Aseo, jardinera, electricidad, mecnica,
cocina, celadura, lavandera, costura, planchado, transporte.
Los funcionarios de seguridad social estarn vinculados a la
administracin por una relacin legal y reglamentaria de
naturaleza

especial,

().

(Resaltado

fuera

del

texto

original).
Posteriormente, mediante el artculo 1 del Decreto 2148
de 1992, se modific la naturaleza jurdica del ISS, al
23

Radicacin n. 43765

establecer que en adelante funcionara como una Empresa

Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con
personera jurdica, autonoma administrativa y capital
independiente,

vinculado

al

Ministerio

del

Trabajo

Seguridad Social. As, en ejercicio de las facultades que le

otorg el numeral 13 del artculo 9 ibdem, el mencionado
ente adopt sus estatutos mediante el Acuerdo 003 de
1993, en cuyo artculo 33 clasific a sus servidores en los
siguientes trminos:

Art. 33.- Son empleados pblicos:

1. El Presidente del Instituto;
2. El Secretario General;
3. Los Subdirectores Nacionales;
4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local;
5. Los Asistentes de la Direccin General;
6. Los Gerentes Seccionales;
7. Los Subgerentes Seccionales;
8. Los Secretarios Generales Seccionales;
9. Los Directores de Unidad Programtica Institucional;
10. Los Directores de Unidad Programtica Local;
11. Los Directores de Unidad Programtica Zonal;
12. Los directores de Unidad Programtica de Naturaleza Especial;
13. Los Jefes de Divisin del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad
Programtica Institucional, Local, Especial o Zonal;
14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programtica
Institucional, Local, Especial o Zonal;
15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programtica Institucional,
Local, Especial o Zonal;
16. Los Directores de Clnica u Hospital;
17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales;
18. Los Aprendices;
19. Los Capellanes, y
20. Los practicantes.

24

Radicacin n. 43765

Pargrafo Transitorio. Los dems servidores del Instituto

conservarn su carcter de funcionarios de la seguridad social o
trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la
planta de personal

Por su parte, el pargrafo del artculo 235 de la Ley 100

de

1993,

determin

que

los

trabajadores

del

ISS,

mantendran el carcter de empleados de la seguridad

social y en el artculo 275 ibdem, se defini a esa entidad
como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se
seal que el rgimen de sus cargos sera el contemplado en el
Decreto 1651 de 1977.

El artculo 1 del Decreto 1754 de 1994, refiri

textualmente:

El artculo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedar as:

Artculo 33. Clasificacin de los servidores del Instituto. Los
servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en
empleados pblicos, funcionarios de seguridad social y
trabajadores oficiales.
Son empleados pblicos, las personas que ocupan los siguientes
cargos en la Planta de Personal del ISS:
Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente,
Gerente I, Gerente II, Gerente III, Gerente IV, Gerente V, Gerente VI,
Gerente VII, Gerente VIII, Gerente IX, Gerente X, Gerente XI,
Asesor y Director I y Director II.
Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las
personas que desempeen los cargos que a continuacin se
sealan:
Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional,
Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente,

25

Radicacin n. 43765

Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Seccin, Jefe de Grupo,

Aprendiz, Capelln, Practicante, Tcnico de Servicios Asistenciales
Administrativos (regente de farmacia), Tcnico de Servicios
Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario,
Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informtica, Mercadeo),
Funcionario de Auditora, Tcnico de Mantenimiento (de equipo
mdico y odontolgico, de mquinas y equipos, mecnica,
electricidad, supervisor de obra).
Igualmente son cargos discrecionales los de despachos de los
empleados pblicos.
Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los
dems.
Son Trabajadores Oficiales las personas que desempean en el
Instituto los cargos que a continuacin se sealan:
Ayudante (Operador de Calderas, Operador de Mquinas,
Acarreador, ascensorista, Empacador, Aseo, Cafetera, Lavandera
y Ropera, Mantenimiento, Alimentacin a Pacientes, Jardinero,
Cocina), Conductor, Mecnico de Ambulancias y Portero.

(Resaltado fuera del texto original).

Empero, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C579 de 1996, declar inexequibles, el pargrafo del artculo
235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2 del artculo 3 del
Decreto Ley 1651 de 1977 citado. Dicha providencia
estableci en su parte resolutiva que slo producira efectos
hacia el futuro, a partir de su ejecutoria.
Finalmente, el artculo 1 del Acuerdo 145 de 1997,
expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros
Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997, dispuso:
Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en
empleados pblicos y trabajadores oficiales.

26

Radicacin n. 43765

A. Son empleados Pblicos, las personas que ocupan los siguientes

cargos en la planta de personal del ISS:
1. Presidente del Instituto.
2. Secretario General y Seccional.
3. Vicepresidente.
4. Gerente.
5. Director.
6. Asesor.
7. Jefe de Departamento.
8. Jefe de Unidad.
9. Subgerente.
10. Coordinadores Clase I, II, III, IV y V.
11. Jefe de Seccin.
12. Funcionarios profesionales de Auditora Interna, Disciplinaria,
Calidad de Servicios de Salud y Contratacin de Servicios de
Salud.
13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del
Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o
Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.
B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeen en el
Instituto los dems cargos.

De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte

Constitucional, en la aludida sentencia C 579 de 1996, que
fij sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual
tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que
la demandante tuvo la calidad de funcionaria de la
seguridad social, entre el 13 de septiembre de 1977 y el 19
de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 19 aos, 2 meses y
7 das-, pues a partir del da siguiente - y hasta el 26 de junio de
2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general

consagrada en el inciso 2 del artculo 5 del Decreto 3135 de

1968.

27

Radicacin n. 43765

Entonces, como quiera que el reseado artculo 19 del

Decreto 1653 de 1997, estableci que para efectos de
obtener la pensin de jubilacin especial para quienes
fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que
el trabajador hubiera prestado 20 aos de servicio en esa
calidad y tal como qued visto, tal exigencia no fue
cumplida

por

la

demandante,

no

hay

lugar

la

reliquidacin que, subsidiariamente, solicit en la demanda

inicial.
Este mismo criterio, fue expuesto por la Sala, en la
sentencia CSJ SL 6494-2015, en un asunto donde se
reclamaba el pago de la prestacin contenida en el citado
decreto.

En tal sentido, resulta desacertada la decisin del juez

de primer grado, pues de modo alguno el principio de
favorabilidad puede servir como patente de corso para
ordenar la aplicacin de una normativa que no rige el caso
en cuestin, pues aquel presupone la existencia de dos
interpretaciones respecto de una misma disposicin o la
concurrencia de dos cnones aplicables a un mismo
asunto, situacin que, se repite, no se vislumbra en el sub
lite.

28

Radicacin n. 43765

Luego, al estar probado que a la actora le fue

reconocida la pensin de jubilacin bajo la gida de la Ley
33 de 1985 y que el IBL de la misma se liquid conforme el
artculo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser aquella
beneficiaria del rgimen de transicin, en los trminos que
se concretaron en la resolucin n 10210 del 13 de
diciembre de 2005, visible a folios 22 a 25 del expediente,
no queda otro camino que revocar la decisin de primer
grado, para en su lugar, absolver a las demandadas de los
pedimentos instaurados en su contra.

Dado el resultado de la decisin se hace innecesario el

estudio de las excepciones formuladas por las accionadas.

Las costas de la primera instancia estarn a cargo de

la demandante. Sin lugar a ellas en la segunda instancia.

xv.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando justicia
en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medelln, el 31 de julio de
2009, en el proceso que LUZ MARA DURANGO adelanta

29

Radicacin n. 43765

contra

el

INSTITUTO

DE

SEGUROS

SOCIALES

EN

LIQUIDACIN y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

RAFAEL URIBE URIBE.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO:

REVOCAR

los

numerales

primero

segundo del fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral

del Circuito de Medelln, el 24 de noviembre de 2008. En su
lugar, se absuelve a las demandadas de la reliquidacin de
la pensin de la demandante con fundamento en el Decreto
1653 de 1977. La confirma en lo dems.

SEGUNDO: Costas como se indic en la parte motiva

Notifquese, publquese, cmplase y devulvase el

expediente al tribunal de origen.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMN

Presidente de la Sala

30

Radicacin n. 43765

GERARDO BOTERO ZULUAGA

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEAS QUEVEDO

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

31