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CAPTULO

IV

DISCRIMINACIN
DISCRIMINACiN DE PERSONAS

Art. 323.- "Elqlle) pOI' s o mediante tcrccms) discrimina n una o ms


personas o grupo de personas) o incita o pl'OmUel'c m f01'1l1a pblica actor
discdminntO/'ios) por motiJ'o 'acial, religioso, sex!trd, de factO/' gel/tico,
filiacin) edad, discnpadad) idionta) idmtt"dad tnica y cultural, lduIIIC1ital'iaj opinin poltica o de cualquier ndole, o c01ldicin econmica,
eOIl el obJeto de allulr,' o meno.rcaa cl,'ccolloci11litl'lto,gotc OcJcicio de
los de1'cchos de la penona, ser reprimido con pea p"'l'atiJ7fr; de lt'bc1'tad
110 menor de dos mIos, ni mayO/' de tres o con prestacin de sell,icios a la
commidad de sesenta a ciento pcinte jamadas.
Si el agente es fimciona1"io o sell,idor pblico la pena ser 110 111el10r de
dos, ni mayor de cuatl"O mos e inhabilitacin con/01711r al inciso 2) del
articlIlo 36.
La misma pma p,-Patipa de libertad se impondr si la dim'imillacin se
ha matcrializ.ado mediante actos de piolenca ftsica o mwtal."

1,

A MODO DE INTRODUCCiN

Desde los albores del siglo XIX se asinti en la idea que un Derecho
pena.1 .liberal ha de ajustar su intervencin, conforme la estructura y vigencia
de los benes jurdcos, ello al margen de su definicin conceptual 65 4, lo que
puso someter la actuacin del us punend a determinados lmtes, que no
pueden ser desbordados, so pena de configurar una actuacin estatal arbitraria y excesiva. Importa en otras palabras, sujetar el Derecho penal a un
mnimo de racionalidad tica, poltica y teleolgica.
684

Vide, mas al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Los delitos contra el.Honor. Conflicto con el derecho a la informacin y la libertad de expresin, cit., ps. 57-66.

TiTULO

XIV-A: Los

DELITOS COO:TRA lA HUMAi':IDAD

53l

Conforme lo anotado, apareci la necesidad de separar 'el Derecho


penal de la moral, de despojar la norma penal, de contenidos meta-jurdicos,
que hayan de contaminar su actuacin en la esfera de libertad de ciudadana.
No obstante, se reconoce que en el fondo, toda conducta prohibida por la ley
penal, esconde a su vez un reproche tico social; lo que incide en funciones
promociona les y socio-pedaggicos del precepto punitivo. Lo que a nuestro
entender, no puede terminar por socavar las garantas materiales del Derecho penal, nicamente con el afn de acoger las demandas penalizadoras,
de ciertos sectores de la sociedad, pues de ser as, construimos una legislacin, en esencia relativizada y sectorial, negadora de las bases programticas de una sociedad liberal y democrtica.
Entonces, el programa poltica criminal, tanto desde una perspectiva
de lege ferenda y de lege lata, ha de tomar en cuenta lo descrito, como na
forma legtima, de garantizar que las conductas prohibidas por el catalogo
punitivo, respondan a criterios de materialidad, que en consuno especifiquen
mbitos sociales, donde la intervencin del Derecho penal sea indispensable, al mostrarse el resto de parcelas del orden jurdico como ineficaces, para
prevenir y contener dichos modelos disvaliosos de conducta. Lo suscrito, con
arreglo a los principios de subsidiariedad y de fragmentariedad.
Por otro lado, tenemos que la Carta Poltica, segn los valores de un
Estado Constitucional de Derecho, reconoce el pluralismo y la diversidad,
como puntuales de toda la estructura basilar del orden ius-fundamental. Dicho recqnocimiento, se ampara en el reconocimiento de la dignidad hum,ma
y, desde una plataforma ontolgica y cultural, de que si bien todos los ciudadanos, son portadores de personalidad y autonoma subjetiva, es sabido
tambin, que se diferencian en mrito a patrones, de orden tnico, sexual,
ideolgico y cultural. Asl reza, el inc. 2) del artculo 2 de la Ley Fundamental. al sostener que: "Nadie puede se discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole".
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el10 de diciembre de 1948), en el
articulo 1 de este instrumEmto, se refiere a que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn, de razn
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, en el
articulo 2 numeral 1, se refiere a que toda persona tiene todos los derechos
y libertades proclamados E~n esta Declara<::in, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento, y en su articulo 23
numeral 1, dispone que toda persona tiene derecho, sin distincin ni discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual, la Declaracin Americana

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TO~lO

IV

de los Derechos y Deberes del Hombre (adoptada en la Novena Conferencia


Internacional Americana en 1948), en su artculo 2 0 nos recuerda que todas
las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra
alguna o cualquier otra condicin.
La Convencin N. 111 de Ginebra, relativo a la discriminacin en el
empleo y la ocupacin 85 , refiere que se debe entender por "discriminacin":
a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religin, opinin poltica, ascendenciia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad ele oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupacin; b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el miembro
interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con
otros organismos apropiados.
De otro lado, la Declaracin ele las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial 6ss , en su artculo 1,
advierte que toda discriminacin se tendr como violacin de los Derechos
Humanos, es decir que toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia
por motivo de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por
resultado, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, se considerar violacin a ilos derechos humanos. En
su artculo 2 precepta que nadie establecer discriminacin en materia de
Derechos Humanos. En su artculo 3 precepta que no habr discriminacin
en materia de derechos civiles; mientras, que el artculo 4 se refiere a crear
leyes encaminadas a impedir toda discriminacin como el apartheid y la segreQacin.
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas
deDiscriminacin Racial6s7 dispone que la expresin discriminacin racial denotar toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en
las ~sferas politica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de
la vida pblica.
685

Suscrita por la Conferencia Internacional del Trabajo el25 de junio de 1958

686

Adoptada el 20 de noviembre de 1963.

687

Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2106 el


21 de diciembre de 1965.

TiTULO

XIV-A: Los

DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

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La Convencin Americana sobre los Derechos Humanos 688 , en su artculo 1, numeral 1, refiere que los Estados Partes en esta Convencin se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona; en su artculo 24, la
Convencin se refiere a que todas las personas son iguales ante la ley. Por
consiguiente, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
La Declaracin sobre la raza y los prejuicios raciales 689 , en su articulo 1, la
Declaracin se refiere a la igualdad innata de los seres humanos y el derecho a la diversidad, sin prejuicio alguno. En su artculo 2, insta a la lucha
contra el racismo, por ser perjudicial y contrario a los derechos humanos, en
el articulo 3, plantea el derecho internacional contra la discriminacin como
una forma de lucha internacional y como obligacin de Estado.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 690 , dentro de lo
fundamental de resaltar en cuanto en cuanto a la igualdad se encuentra: a)
El derecho de todos los pueblos a la libre determinacin; b) El compromiso
de los Estado partes a rl3Spetar y garantizar al ciudadano sus derechos,
sin distincin de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social; c) Garantizar la igualdad de derechos civiles y polticos
tanto para hombres como mujeres; d) Establecer el pacto que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, en su artculo 26,
se enfatiza que todas las personas son iguales ante la ley, tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohiblt
toda discriminacin, garantizada a todas las personas igual trato y efectiva lucha contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o
social, oposicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Lastimosamente, debemos decir, que la declaracin contenida en el
precepto constitucional as como en los Convenios y Tratados Internacionales, puede ser vista como un rosario de buenas intenciones, que no tiene
reflejo en realidad social, ClUando an somos testigos de resabios de $ntafio,
donde la caracterstica tnica (racial), es lo que determina el trato entre los
ciudadanos; cuando se observa prcticas discriminatorios, en el decurso de
la cotidianeidad de los individuos, cuando vemos que ciertas personas son
maltratadas -pblica o privadamente-, por no ajustarse a ciertos estndares
de una sociedad, que no se muestra lo suficientemente abierta para todos.
Es que la ley, no dice una cosa, que todos deben ser tratados por igual, no

688

Suscrita en San Jos Costa Rica el22 de noviembre de 1969.

689

Suscrita el27 de noviembre de 1978.

690

Suscrito en New York, el 119 de diciembre de 1966.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

IV

obstante, las estructuras sociales, expresan algo distinto, que no deja de ser
paradjico, segn la nueva descripcin de la sociedad moderna.
Los actos discriminatorios, han de verse cuando las personas reciben un trato desigual, con respecto a su congneres, ante contextos, donde
a un ciudadano le es negado un derecho, slo pClr ser de una determinada
raza (negro, chino, mulato), por su opcin sexual (!~ay, lesbiana), por carecer
de un estatus socio-econmico elevado (estratos ms bajos de la sociedad)
as como el sexo (hombre o mujer) y las personas discapacitadas.
El manejo que se daban en ciertas instituciones del Estado, como las
Fuerzas Armadas, era un ejemplo tpico de discriminacin, cuando no se
dejaba ingresar a personas de ciertas caracteristiGas tnicas; asi, tambin a
representantes del gnero femenino. As tambin, estas prcticas, pueden
observarse en los colegios particulares, en los dubes privados, en ciertas
ag~emiacions, empresas, asociac1ones, etc. La politica es una esfera que
ha sufrido un notable cambio, al advertirse que deisde la ltima dcada, ciudadanos de diversas razas y de estructuras socio-econmicas han alcanzado puestos pblicos importantes, tanto en el Poder Ejecutivo como en el
Congreso, as como el logro de las mujeres, al aSiumir puestos de vanguardia, ya no sorprende ver a una mujer dirigiendo un partido poltico o siendo
ungida Ministro de Estado.
Debe decirse, entonces, que ha habido un progreso significativo en
el Per, que de cierta manera nos conduce a la formacin de un verdadero
Estado Constitucional de Derecho, la sociedad Sl3 ha despojado paulatinamerte, de ciertas jerarquas postizas, que allanan el camino a una sociedad
igUalitaria. Empero, como se dijo, an se observa,n conductas discriminatoria~, sobre todo, en mbitos privados, en ciertos nl3gocios, como actividades
de piscoteca, restaurantes y otros lugares de espmcimiento, donde se niega
el qcceso a personas que no responden a ciertos patrones tnicos, lo que
ha meritado la imposicin de fuertes sanciones pecuniarias, que obedecen
al ;parato administrativo del Estado, a travs del Indecopi y otras institucione afines. En algunos casos, se ha llegado al cierre del establecimiento
comercial, generando todo un impacto en la sociedad, a travs de la noticia
canalizada por los medios de comunicacin social.
Dicho lo anterior, debe decirse que el Derecho penal importa violencia institucionalizada, la prdida inevitable de libertades fundamentales, as
cOI1)Q el estigma que se deriva del proceso y la jurisdiccin; por tales motivos,
ha pE;! convenirse que su actuacin slo ha de tomar lugar lo estrictamente
nec9!'iario, conforme a los fines preventivos y diisuasivos que emanan de
su p<;>!fizacin y aplicacin, sabedores que dicha reaccin requiere de una
justificacin externa, dgase material, segn el contenido del bien jurdico. S
asumimos, posiciones superfluas y antojadizas, del mbito de intervencin

TiTULO

XIV-A: Los

DELITOS CONTRA lA HUMANID,'ID

535

punitiva, lo que obtenemos es una merma en las libertades fundamentales,


que el Derecho penal tambin ha de tutelar, por tanto, desdeable desde un
modelo democrtico de garantas individuales.
En palabras de FERRAJoll, la igualdad de los ciudadanos -sean desviadas o no desviados- y la garanta de sus derechos fundamentales, ante
todo la vida y la libertad personal, que no pueden ser sacrificados a ninguna
voluntad de la mayora, ni inters general, ni bien comn o pblico. Por CI:lnsiguiente, la garantia de Jos derechos de todos, que es lo que son, precisamente por su universalismo, los derechos fundamentales 691
Sintetizando lo expuesto, nos preguntamos con correccin si es que
el Derecho penal ha de intervenir cuando se producen actos de discrirhnacin, sabedores que existen otras ramas del Derecho que pueden ofrecer
respuestas en puridad preventivas, impidiendo acudir al resorte punitivo, es
deci', a una violencia insUtucional a todas luces innecesaria. La respuesta ha
de ser rotundamente neflativa, segn los postulados y criterios rectores de
un Derecho penal democrtico.
2.

LA CONSTRUCCiN DE LOS BIENES JURDICOS DESDE LA


CONSTITUCiN

La Ley Fundamental en un Estado Republicano simboliza todo un rosario de intereses de la sociedad, en cuanto al reconocimiento de las libertades fundamentales y de los derechos subjetivos que requieren de amparo
constitucional, por otro lado define el modelo jurdico-estatal, conforme al
principio de separacin de poderes, configurando la Institucionalidad democrtica del Per. En efecto, el legislador en la Carta Poltica, ha consagrado
Jos valores ms important1es de la persona humana, adquiriendo la categora
de "derechos fundamentales", donde la persona humana y el respeto por su
dignidad, constituyen los valores supremos del Estado y de la sociedad, tal
como desprende del articulo 1 de la CPE; mientras que en el artculo 2 se
han glosado los derechos fundamentales, desde una consideracin eminentemente "persona lista", entre esto el principio de igualdad adquiere carta de
ciudadana.
La relacin de la Ley Fundamental con el Derecho penal es en realidad
muy estrecha, pues la CPE contiene en su texto normativo, los principios fundamentales que ha de guiar el diseo de la poltica criminal del Estado, slo
en cuanto parmetro de gua. El desarrollo real de la poltica criminal, ha de
plasmarse en la sancin ele codificaciones sobre la materia, que deben ser
691

FERRAJOLl,

L.; Democracia y garantismo, cit., p. 197.

536

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

IV

congruentes y compatibles con los valores que tutl31a la Constitucin, sancionados de conformidad con el principio de reserva de Ley.
Al respecto, nos formulamos la siguiente interrogante: Resulta argumento suficiente o, mejor dicho de justificacin, que el derecho subjetivo se
encuentre constitucionalmente consagrado, para proceder a la penalizacin
de las conductas que resulten atentatorias a su contenido material?
~n efecto, la CartEl Polftica, se Erige corno la fuente fundamental de
todo el ordenamiento jur/dico, en cuanto a la concrecin de la pol/tlca jurldica que debe Ser congruente con los valores que se recogen en el texto
ius4undamenlal y,' en el caso del Derecho penal, debe existir una estrecha
relacin, a fin de fijar la materia de incriminacin.

La vida, el cuerpo, la salud,.la libertad, el honor, la libertad de expresin, resultan de una expresin de primer orden, referidos a los derechos
subjetivos que lo son inherentes a la persona humana, adquiriendo tutela penal, desde una perspectiva garantizadora del individuo. Son bienes jurfdicos
que provienen del reconocimiento de los derechos civiles y politicos, cuyo
reconocimiento normativo de orden constitucionall es producto de la filosofa
liberal del Estado de Derecho 692 Como pone de relieve CARBONELL MATEU, su
entender slo los bienes juridicos con relevancia constitucional pueden ser
objetos de tutela penal 693 La exigencia de una consagracin constitucional,
directa o indirecta, de los bienes penalmente protegibles parece, pues, plenamente justificada, en la medida que pone en relieve que una intervencin
tan intensa sobre el individuo como la pena slo puede justificarse en caso
comn, al que ha alcande afectacin de un elemento esencial de la vida
zado el consenso plasmado en la Constitucin 694

"In

. Conforme a lo anotado, anclamos en un plano de justificacin axiolgica, sin embargo, con ello no complementamos, an, los presupuestos de
punlcin de una conducta, conforme a los valores de un orden democrtico
de' derecho, sabedores que la intervencin punitiva, requiere de un sostn
material, que en trminos normativos, sera el principio de lesividad y/o ofen692
. 693

PEi'lA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte GElneral, cit., p. 52 .


CARBONElL MATEU, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales, cit., ps.
215-216; Zugaldia Espinar, J.M.; Fundamentos de DE1recho Penal. Parte General, cit.,

p.48.
69~.

SILVA SANCHEZ, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal' Contemporneo, cit., p. 274; En


la concepcin que propone VIVES ANTN, el bien juridico concreto se conforma, no slo
a partir de los tipos penales, sino tambin de la Constitucin y, especifica mente, del
contenido de los derechos fundamentales, desde los que se decide hasta que punto y
en qu sentido una determinada prohibicin penal rlesulta constituci"onalmente legitima; Sistema democrtico y concepciones del bien jurdico: ... , cit., p. 46.

TiTULO

XIV-A: Los

DELITOS CONTRA lA HUl\IANIDAD

537

sividad, de que los comportamientos que se pretendan prohibir, revelen una


alta dosis de perturbacin social, para con la autorrealizacin de la persona
humana y, con respecto a su participacin en concretas actividades socioeconmicas-culturales. Si ello no es as, la prohibicin penal del comportamiento socialmente negativo, no ser legtimo, al emplearse el recurso de
la violencia institucionalizada, para fines que han de ser cubiertos por las
otras esferas del control social de la realidad jurdica.
Si bien la Ley Fundamental consagra los valores fundamentales, no
por ello, todos los que se encuentran glosados en sus preceptos normativos,
de por si, merecen tutela penal. Un ejemplo claro, el principio de igualdad
constitucional, criterio rector en un orden democrtico de derecho, que permite el trato igualitario hacia todos los ciudadanos por parte de la Ley y,
las instituciones pblicos . Empero, a partir de dicho concepto no se puede
convalidar la incriminacin de conductas, que si bien pueden atentar contra
dicho principio, no manifiestan el contenido de injusto penal cualificado, que
se exige para la penalizacin de un comportamiento, reprobado tico-socialmente, necesitado y merecedor de pena, de este modo pondramos en grave
riesgo la tutela de las libertades fundamentales; (. .. ) la tensin implicita en la
intervencin punitiva puede resumirse en la necesidad de limitar la libertad
para proteger -junto a los valores restantes-, esa misma libertad 695 .
No negamos de ningn modo -con lo estimado-, la estrecha relacin que debe existir entre el Derecho penal y la Constitucin Poltica, en
el marco de la teorfa del bien jurdico protegido, mas no es suficiente para
determinar la legitimidad de la intervencin punitiva; como apunta Zugalda
Espinar, no ofrece las garantas de seguridad necesarias como para erigirse
en un instrumento exclusivo para la seleccin y jerarquizacin de los valores
que el Derecho Penal esta llamado a proteger, su valor orientativo respecto
de ambas cuestiones para estar fuera de discusin 696 . Parte de una premisa
correcta, pero necesita de una mayor concrecin limitadora, para construir
un criterio material que sirva de gua al legislador en la poltica criminal, en
sujecin a los principios del un Derecho penal democrtico S97 As, GARcIA-PABLOS DE MaLINA, al sostener que no es correcto confundir los derechos fwndamentales, reconocidos por la Constitucin, con los bienes jurdicos: porq!Je,
mientras aquellos encuentran su tutela en la Constitucin, slo algunos .de

695

GARCIA ARAN, M.; Constitucin y Derecho Penal, veinte aos despus. En: Homenaje
al Dr. Marino Barbero Santos - In memorian. Vol. 1, cit., p. 287.

696

ZUGAlOIA ESPINAR,

697

As.

J.M.; Fundamentos de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 48.

OlAIZOlA NOGALES.

J.: El delito de Cohecho, cit., p. 55.

538

DERECHO PENAL - PARTE

ESPEC1AL:

TOMO

IV

ellos -y exclusiva ment respecto a cierta clase de ataques- se convierten


en bienes jurdicos y alcanzan proteccin penal 598 .
Sentada la consagracin constitucional, sei'iala SILVA SANCHEZ, es preciso, pues, prosegur en la labor de concrecin de las caractersticas de los
objetos penalmente protegibles, para lo cual ser preciso tener presentes los
principios poltico-criminales que han de inspirar de modo general el ejercicio
del ius puniendi del Estad0 599
3.

LA TIPIFICACiN DEL DELITO DE DISCRIMINACiN EN EL CP


PERUANO

Siguiendo los lineamientos que han establecido los diversos instrumentos internacionales, en el mbito interno el deliito contra la discriminacin
fue regulada por la Ley N 272707, la misma que fue dada con posterioridad
a la ratificacin de la Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Aparlheid, mediante esta ley se incorporo, dentro de Titulo
XIV-A de la Parte Especial del CP el delito de discriminacin en el artfculo

323 701
En este articulado se sanciona al que discrimina a otra persona o grupo de personas, por su diferencia racial, tnica, religiosa o sexual, al respecto refiere CARO CORIA702 , que la consideracin de lo sexual como elemento
tpico, si bien concuerda con el mandato constitucional del art. 2.2, la conveniencia poltico criminal de incardinar la discriminacin de gnero en una
norrpa general orientada a erradicar toda forma ele discriminacin pasa por
otorpar o no una eficacia simblica al Derecho Penal.
Mediante la dacin de esta Ley, se pretender incluir un mayor nmero
de supuestos en los actos tpicos de discriminacin, es decir, de extender la
prq\eccin jurdica a toda una gama de aspectos que trascienden la vida del
individuo para con la sociedad. Fue una Ley muy esperada por ciertos sectore~! de la sociedad que promueven la igualdad material en nuestro pas, para
COn determinadas personas que manifiestan ciertas particularidades, sean
tnicas, fsicas, religiosas, polticas, etc.

A.; Derecho Penal- Introduccin, eit" p. 371.

698

GARCIA-PABLOS DE MOllNA,

699

SILVA SAt;CHEl,

700

Dada el 29 de mayo de 2000, denominada "Ley contra actos de discriminacin.

701

1:01 CP espaol. tipifica a dicha circunstancia, como una agravante genrica, articulo
22.4.

702

CARO CORIA. C.;

J.M.; Aproximacin al Derecho Penal ContempDrneo, cit., p. 275.

La tipificacin de los crmenes consagrados en el Estatuto de la Corte


Penal Internacional. En: Salmn, Elizabeth (Coord.): La Corte Penal Internacional y las
medidas para su implementacin en el Per, Lima, 2001, cit.. p. 174.

TTULO

XIV-A: Los

DELITOS CONTRA LA HUMANID.-\D

539

Sin duda, es una demanda legtima en una sociedad que debe aspirar
a mayores oportunidades para todos sus ciudadanos, sin distincin de ninguna ndole, pero para 10!Jrar tal fin no es suficiente con sancionar normas,
pues de eso nuestro pas es un lder en la formacin de normas legales y,
vaya que muchas de ellas no han alcanzado ni meridianamente los fines propuestos; de tal manera que el Estado a travs de sus entidades -estatales
encargadas-, debe convertirse en promotor y garante de los derechos de
todos los ciudadanos, en orden a evitar cualquier prctica discriminatoria;
utilizando los mecanismos que se desprenden del orden jurdico.
Por dems, debe selialarse que el Poder Congresal se equivoca cuando
sigue funcionalizando al Derecho penal en objetivos que se condicen con su
mbito legitimador, pues la Ley N 28867 ha implicado una modificacin al
artculo 323 0 del CP, ampliando la comprensin de las conductas tpicas; lo
que refuerza el fenmeno del Derecho penal simblico en el Per. Debindose relevar que a la fecha de la incorporacin del artculo 323 0 al CP no seha
producido ningn pronunciamiento jurisdiccional al respecto, ni con respecto
a una absolucin o una condena, lo que confirma su finalidad esencialmente
pedaggica (tica-social).
Como lo hemos subrayado en lneas anteriores, la incriminacin de esta
conducta, no guarda correspondencia con los dictados de un Derecho penal democrtico, que en estricto, ha de cautelar nicamente aquellos bienes
jurdicos, que hayan de tener reconocimiento constitucional y, que a su vez,
adviertan un plano de legitimidad material, en cuanto a la prohibicin de conductas que hayan de perturbar de forma significativa, la relaciones sociales,
con ello, se pone de relievEl, que la norma penal asume fines promocionales,
tlco-soolales y morales, que en la realidad no han de otorgar un mnmo de
eficacia, constituyendo una manifestacin ornamental de la legislacin, como
muchos delitos, que deberan ser nicamente sancionados a travs del Derecho administrativo.
4.

BIEN JURDICO

Habiendo determinaclo la inadmisible incriminacin de estas conclucta,


conforme al ideario filosfico de un Derecho penal democrtico, debemos, definir el objeto de tutela, conforme a una expresin de hermenutica jurdica.
Convenimos que es la igualdad que se busca proteger, es aquella
entendida como principio en el ordenamiento jurdico, con rango de carcter
constitucional, segn los postulados de un orden democrtico de derecho.
La igualdad debe ser definida, como aquella conformidad de una cosa
con otra en naturaleza, calidad o cantidad, de la que se desprenden diversas
consecuencias jurdicas. Tiene su origen en la determinacin de si la idea de
igualdad representa una realidad o una mera teora.

540

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: 1bMO

IV

Jurdicamente, la igualdad quiere decir que! la ley no establece distinciones ndividuales respecto a aquellas personas de similares caractersticas, ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las
mismas posibilidades. No puede hablarse de igualdad, an cuando exista
semejanza humana, porque no todas las personas tienen el mismo grado de
inteligencia, de fortaleza, de belleza, de iniciativa de valor, etc., por razones
naturales.
De las diferencias se deriva una consideracin distinta de los hombres
frente a la ley, debindose tomar asta afirmacin en el sentido de plena o
nula capacidad para gobernar sus actos por si mismos; en relacin a la edad,
enfermedad, etc. Por eso se ha dicho que la verdadera igualdad consiste en
tratar desigualmente a los desiguales703
. Cabe precisar que la igualdad considerada como principio, significa
no recesariamente uniformidad, lo que no debe hacer pensar que el ordenamiento jurdico no debe ser sensible a las diferencias tnicas, culturales y
sociales, porque no es posible someter o sacrificar costumbres o prcticas
divrsas culturalmente. Como dira Alberto BINDER704, si la justicia nc> se abre
a la cliversidad cultural termina siendo discriminatoria e imponiendo las valoraciones de alguna persona en particular o de un !FUPO social determinado.
Frent~ a la diversidad cultural, y en especial frente al caso de las comunidades' 'ndgenas, existe posibilidad de conciliar el derecho frente a la cultura.
A decir de BERNAL PULIDO, el principio y derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley.
el primer nivel se refiere a la eficacia vInculante d los mand tos de igualdad
en aplicacin administrativa y jurisdiccional de la ley y las relaciones entre
particulares. El segundo nivel, en cambio, alude all carcter que define a la
igualdad como derecho fundamental es decir, a su eficacia vinculante frente
al Legisladoro s .
5.

TIPICIDAD OBJETIVA

a.

Sujeto activo

,Cualquier persona, que por accin u omisin distinga, excluya, restrinja o: prefiera, por motivos de gr19ro, raza, etnia, idioma, religin, situacin

703

OSSORIO. M.; Diccionario de ciencias jurdicas, po/ltiC6lS y sociales. Buenos Aires, Argentina: Ed. Heliasta S.R.L., 1987, cit., p. 362.

704

BU'IOER, A.M.; Proceso penal y diversidad cultural, el Ci9S0 de las comunidades indgenas, Revista Boletn Ao 1 No. 1. Guatemala: (s.e.) 1995, cit., p. 25

705

BERNAL PULIDO,

215-216.

C.; El Neoconslilucionalismo y la No~matividad del Derecho, cit., ps.

TTULO

XIV-A: Los

DELITOS CONTRA LA HU!vIANlDAD

54l

econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil; que impidiere 'o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido.
El enunciado normativo no exige en principio alguna cualidad especial,
para ser considerador autor, sin embargo el revestimiento de la funcirl pblica, hace que la conducta bsica se convierta en circunstancia agravarite,
conforme se desprende e1el segundo prrafo del artrculo 323 0 del CP.
La conducta tpica, puede realizarse a travs de una accin propia del
agente (de propia mano) o, a travs de una persona, que acta con ceguera sobre los hechos o afecto a una circunstancia de inimputabilidad, dando
lugar a una Autora Mediiata, conforme se devela de la propia descripcin
tpica, trada a ms con la modificacin efectuada por la Ley N 28867.
Asimismo vemos, que segn la nueva redaccin normativa, se elevan
a actos de Autora conductas de Instigacin, cuando se dice que la modalidad del injusto trpico, puede configurarse tambin, cuando el agente incita
o promueve en forma pblica actos discriminatorios,.,; basta a efectos de
punicin, que la conducta sea idnea, para que terceras personas, se vean
decididas a cometer actos de discriminacin, sin necesidad de verificar que
aquellos se hayan producido.
Los actos puros de participacin delictiva, toman lugar, cuando se facilita de ciertos medios al autor, para que sta pueda perfeccionar la realizacin tpica.
b.

Sujeto pasivo

Sera cualquier persona, grupo de personas o asociaciones, que por


accin u omisin se le impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido o le sea violado un derecho humano (libertad, seguridad,
igualdad, dignidad, etc.), la cual en realidad sera el sujeto pasivo de la accin,
pues aigulando la sistemtica seguida en el Trtulo XIV.A del CP, dlrramo$ que
sujeto ofendido es la Comunidad Universal, al ser constitutivo de lege lala
como un delito contra la Humanidad. Es en esa lnea, que observamos mayores reparos, al no observar fundamento suficiente, para estar frente a la vulneracin de normas de ius cogens. Mxime, si la reaccin punitiva cuenta con
una intensidad de escasa gravedad, careciendo, por ende, del rigor punitivo
que merecen estos injustos.
c.

Modalidad tpica

En principio, a efectos de hacer un adecuado anlisis de la descripcin


tpica del articulo materia de anlisis, debemos definir el termino discrimi-

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO

IV

nacin, en ese sentido GARCIA PElAYO y OSORld ol; nos dicen que la discriminacin consiste en separar, distinguir o diferenciar una cosa de otra, o
bien desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polfticos, econmicos, de origen, etc. La discriminacin es: "Racial. Desigual trato, en cuanto a
prerrogativas. derechos y consideracin social, etc., que se establece entre
individuos pertenecientes a las razas distintas''707.
Por tanto, del articulado se entender por discriminacin, la anulacin
o alteracin de la igualdad de oportunidades o de trato, requerimientos de
personal, a los requisitos para acceder a centros de educacin, formacin
tcnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos
de raza, sexo, religin, opinin, origen social, condicin econmica, estado
civil, edad o de cualquier indole, esta misma descripcin lo encontramos
en muchos de los instrumentos internacionales antes citado, sin embargo
coincidimos con Cario Coria 7oe , en el sentido de que esta definicin, bastante
limitada, solo es eficaz para efectos de las sanciones administrativas que
prev el artculo 3 de la Ley N 26772, segn el cual: "Las personas naturales qjurdicas que, en ejercicio de su actividad a travs de sus funcionarios o
dep~ndientes, incurran en las conductas que impliquen discriminacin, anulaqin, alteracin de igualdad de oportunidades o de trato, en fas ofertas de
errpleo, sern sancionadas por el Ministerio de Trabajo y Promocin Social;
y cuando se refieran al acceso a centros de formacin edUcativa, sern sancionadas por el Ministerio de Educacin".
El problema que se presenta es en cuanto a su delimitacin con la esfera penal, dado que se corre el riesgo de vulnerar el principio del non bis
in idem, que proscribe la sancin y persecucin sancionadora mltiple; una
problemtica constante que genera el legislador, cuando tipifica las conductas
pena/mente prohibidas, sobre la misma construccin legal, propia de las infra~ciones administrativas, sin incluir algn dato a saber que puede otorgar un
disvllor suficiente. Siendo que en el presente caso, dicha tarea es en realidad
imposible, al no existir la posibilidad de construir un verdadero injusto penal.
: Podemos decir, que los actos de discriminacin pueden manifestar a
su vez un trato degradante,. ello suceder cuando se afecta gravemente la

706

y GROSS, Ramn. Diccionario Larousse, manual ilustrado, cil., p. 308;


Manuel. Diccionario de C.iencias Jurdicas y Sociales, cit.. p. 258.

GA.RcIA-PELAYO
OSaRIO.

707

Real Academia Espaola de la Lengua. Diccionario de la lengua espaola. 11; 20",


ed.; Madrid. Espaa: Ed. Espacalpesa, 1984. Real Academia Espaola de la Lengua.
Diccionario de la lengua espaola. 21., 21". ed.; Madrid, Espaa: (s.e.), 1992. cit., p.
318.
.

708

CARO CORIA. C.;

op. cil. p. 175.

TiTULO

XIV-A: Los

DELITOS CONTRA lA HUMA!-;lDAD

543

personalidad humana, a la dignidad de la vctima, que mas se asemeja al tipo


penal de Tortura 709
En el segundo prrafo del articulado, se ha previsto como agravante,
la condicin del autor de funcionario y/o servdor pblico; cualidad funcional,
que no resulta suficiente para poder aplicar dicha agravacin, al requerirse
acreditar, que la comisin del delito obedeci al aprovechamiento y/o prevalimiento del cargo pblico.
El ltimo prrafo del injusto de discriminacin, dice a la letra lo siguiente: La misma pena privativa de libertad se impondr si la discriminacin se
ha materializado mediante actos de violencia fsica o mental. No dudamos
que los actos de discriminacin pueden ir aparejados con actos violentos,
mediante afectacin a la integridad corporal o amenaza de lesionar bienes
jurdicos fundamentales, pero, la concrecin ya de dichas acciones determinan el desplazamiento de la tipicidad a los delitos de Lesiones, donde el
acento del disvalor, se basa esencialmente en la lesin a la salud de las personas. Debindose desdear lo dicho, si es que la violencia o la amenaza,
no cuentan con la suficiente aptitud para lesionar con suficiente gravedad al
bien jurdico, de manera que seran faltas contra las personas o en su defecto el delito de Coacciones.
Podra decirse que en este ltimo caso, podra admitirse un Concurso
delictiv071O , donde la aplicacin de la sancin sera absorbida plenamente
por el delito de Lesiones, al tener el delito de Discriminacin, una pena de
dos a cuatro aos de pena privativa de libertad, pudindose incrementar la
pena, segn la reforma producida por la ley N 28726 a los articulos 48 y
50 del CP.

6.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiN

En el injusto de discriminacin, estamos frente a un delito de resultado, por tanto el bien jurdico que se busca proteger es la igualdad de trato;
el mismo que se afectar cuando el comportamiento de discriminacin se
materialice en contra de una persona o grupo de personas, siempre que se
evidencia el propsito de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos de la persona, finalidad ulterior, que .por lo general
estar presente en esta clase de conductas disvaliosas. Aspecto, quede

709

La conducta del "trato degradante", es constitutivo de delito en el articulo 173 0 del CP


espaol.

710

Un conflicto aparente de normas penales debe ser rechazado, no podria decirse que
el delito de discriminacin, mediando dicha tipificacin, absorba al delito de Lesiones,
vaciando de contenido un bien juridico de alto nivel de consagracin constitucional.

544

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cierta forma incide en un plano de valoracin, de dejar de lado actos de mnima lesividad social, como no contestar el saludo a una persona, o de tratarlo
con apelativos.
Al haberse reconocido a esta figura, como un delito de resultado, hemos admitir un delito tentado, cuando la conducta importe una pelgrosidad
objetiva al bien jurdico tutelado.
7.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura penalizable slo en su varianlte dolosa, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente sabe que est realizando actos de discriminacin, con suficiente aptitud y/o idoneidad, para anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona.
Dicho lo anterior, vemos que aparte del dolo, el componente subjetivo
del injusto viene informado por un nimo de naturaleza trascendente.