Sobreviviendo a una clusula patolgica

Dr. Gerardo Martn Hernndez

La base de cualquier procedimiento arbitral es la clusula que lo acuerda. A partir de esa clusula
se estructurar el Tribunal Arbitral, se adoptarn ciertas reglas de procedimiento y se definirn los
aspectos esenciales de ese arbitraje concreto. Una buena clusula arbitral garantiza un proceso
arbitral sin sobresaltos de la misma forma que una mala clusula arbitral es una va segura para el
desastre.
Con frecuencia a la clusula arbitral se le conoce como: la clusula de medianoche porque la
negociacin de los contratos se suele enfocar en los aspectos del negocio y en ese momento las
partes consideran que ambas saldrn beneficiadas del mismo y le prestan menor atencin a la
posibilidad de conflicto. Es por eso que una vez que se ha concluido el contrato, al filo de la
medianoche, alguien recuerda que hay que incluir una forma de resolucin de conflictos y con la
presin de concluir el contrato, se hace uso de alguna clusula que se encontr por ah o se llama
a un amigo para que enve una que haya usado en algn otro contrato.
Esa premura o el desconocimiento originan frecuentemente lo que ha dado en llamar las:
Clusulas Patolgicas como se conoce a las clusulas que seguramente ocasionarn problemas
ms o menos graves en el desarrollo del arbitraje pudiendo incluso originar la imposibilidad del
mismo o la nulidad de las actuaciones. El origen de las clusulas patolgicas suele estar vinculado
a la falta de conocimiento de los procedimientos arbitrales, la premura y la copia de clusulas ya
obsoletas.
Algunas de las tpicas clusulas txicas son:

La clusula indecisa: en ella las partes establecen el arbitraje como un mecanismo para
solucin de conflictos pero tambin establecen la opcin de acudir a la va judicial. Esto a veces
sucede cuando el mbito de los problemas a resolverse mediante arbitraje se fija de forma
limitada y queda la duda si conflictos no mencionados en la clusula deben resolverse en la va
arbitral o en la va judicial. Las partes acuerdan que cualquier desacuerdo relativo a la
interpretacin del contrato se resolver en la va arbitral, los dems conflictos se resolvern en
la va judicial.

La clusula demasiado a la medida o con expectativas no realistas: en este tipo de

clusula, las partes expresan criterios muy difciles de conseguir tales como calificaciones
especiales de los rbitros que no se pueden cumplir fcilmente. Otra forma en que se presenta
es cuando se establecen plazos demasiado breves para resolver asuntos complejos. los
rbitros debern ser abogados especialistas en derecho martimo, hablar espaol, francs,
mandarn e italiano y debern de dictar el laudo en un plazo no mayor de un mes.

La clusula Cdigo de Procedimiento: este tipo de clusulas tratan de prever todas las
situaciones posibles como si fuese un verdadero cdigo de procedimiento lo que termina siendo
nocivo para el proceso.

La clusula desfasada: esta se origina cuando se hace uso de una clusula antigua que
contempla la intervencin de algn organismo que ya no existe o que simplemente no
intervendr en el proceso arbitral por no se parte de sus funciones. el tercer rbitro ser
nombrado por el presidente de la Repblica.

Sucede entonces que con frecuencia los rbitros una vez nombrados se encuentran que la
clusula arbitral es confusa, incompleta o simplemente patolgica y se dan cuenta que de aplicarse
la misma probablemente se terminar en un procedimiento anulable. La disyuntiva que se plantea
es, si los rbitros siguen la clusula tal cual, terminarn originando un proceso lleno de dificultades
y plagado de alegaciones de nulidad y si actan segn las sanas prcticas arbitrales al margen de
la clusula, se exponen a que la parte perdidosa promueva la nulidad del procedimiento por
haberse realizado ste de forma diferente a la pactada en la clusula.
Una accin conjunta de los rbitros y las partes puede ayudar a sortear ese problema. Los rbitros
deben tener un papel activo y previsor y proponer a las partes bien sea la adopcin de un
reglamento arbitral ya probado en la prctica nacional como el del Centro de Mediacin y Arbitraje
Antonio Leiva Prez de la Cmara de Comercio de Nicaragua, o algn otro ya probado en el
mbito internacional como el de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI).
Es recomendable que en las primeras sesiones los rbitros propongan a las partes sanear
cualquier problema que presente la clusula; creo que las partes sern ms proclives a cooperar
en ese sentido cuando el proceso est en una etapa temprana que cuando ya se ha avanzado
mucho en el mismo. La forma ms sencilla de corregir los efectos de una clusula peligrosa es
regresar a la definicin de los elementos esenciales de validez de las clusulas arbitrales y dejar
los elementos especficos para que sean regulados mediante alguno de los reglamentos de
arbitraje existentes. Se debe aprovechar para corregir cualquiera de los defectos de la clusula
patolgica, por ejemplo establecer plazos razonables para el laudo, modificar el sistema de
nombramiento de los rbitros, suprimir la referencia a instituciones inexistentes, etc.
Adems de la adopcin de alguna de las soluciones ya elaboradas por los organismos arbitrales es
importante que la modificacin que se realice incluya una clara manifestacin de que la clusula
original queda modificada por el acuerdo de las partes y que en caso de conflicto prevalecer el
acuerdo posterior sobre la clusula original.
En conclusin considero que es posible y deseable rescatar un arbitraje que inicialmente estaba en
riesgo por la presencia de una clusula patolgica y creo que unos rbitros proactivos pueden, en
conjunto con las partes, sobrevivir dignamente a una clusula patolgica.
CMA - Centro de Mediacin y Arbitraje
Cmara de Comercio y Servicios de Nicaragua