Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

UMA VISO
PROSTITUIO

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

CONSTITUCIONAL

DA

CASA

DE

Patricia Moth Glioche Bze

Professora Adjunta de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, Professora da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e Promotora de Justia.

Jorge Lus Cmara

Professor Adjunto de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
e Advogado.

rea de Direito
Penal;
RESUMO
analisado o crime de casa de prostituio, desde a sua origem histrica no Direito Penal
Brasileiro at a tipificao atual, que deve ser interpretada conforme os princpios
constitucionais e quanto ao bem jurdico tutelado, inclusive para que seja possvel uma
reflexo crtica que permita uma melhor aplicabilidade da norma jurdica de acordo com a
realidade social.
PALAVRAS-CHAVE
Direito Penal Direito Constitucional Prostituio Explorao Sexual
RESUMEN
Se analiza el burdel de la delincuencia, desde su origen histrico en la Ley Penal del Brasil
a la clasificacin actual, que debe interpretarse de acuerdo con los principios y
constitucional en cuanto al bien jurdico protegido, incluyendo poder reflexin crtica para
permitir una mejor aplicabilidad de la norma de la ley de acuerdo con la realidad social.
Palabras-clave
Derecho Penal - Derecho Constitucional - Prostitucin - Explotacin Sexual
Sumrio
Introduo. 2. Evoluo histrica do crime no Cdigo Penal Brasileiro. 3. A tipificao do
crime. 4. Explorao Sexual. 5. Interpretao conforme a Constituio. 6. Concluso.
Referncias.
INTRODUO
A prostituio uma atividade que remonta a Antiguidade, e, no decorrer do
tempo, ora era admitida, ora era reprimida, mas sempre entendida como uma afronta
moralidade, e muitas vezes praticada de forma clandestina, como afirma Renato de Mello
Silveira Jorge:
A dita mais antiga das profisses, na verdade, sempre
acompanhou o homem na sua longa viagem at os dias de hoje. A
prostituio, nesse andamento histrico, foi tida das mais
diferentes formas, ora mediante paga, ora por mera graa a
hspedes, ora ainda por necessidade sacra (tais como a
prostituio sagrada, prostituio hospitaleira e prostituio
legal).1
As casas de prostituio, por conseguinte, so locais que existem em razo da
necessidade das pessoas que exercem a prostituio. Ou seja, so lugares onde a

165

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

prostituio feminina ou masculina pode ser encontrada, seja para encontros

libidinosos que podem ser praticados nestes mesmos locais ou fora deles, seja como uma
localidade em que as pessoas interessadas na prostituio possam encontrar outras
dispostas a se prostituir2. Portanto, certo que a presena de qualquer um nesses lugares
se d por vontade livre e consciente de procurar o comrcio carnal. Nesse sentido Luiz
Regis Prado:
As casas de prostituio existem desde a Antiguidade, e chegaram
mesmo a ter um enfoque religioso, sendo muitas vezes exploradas
e regulamentadas pelo prprio Estado. Assim, Slon criou o
dicterion, em Atenas, onde se desenvolviam encontros lbricos,
mediante tributao do Estado. Contudo, essa atividade foi sendo
explorada de tal maneira por particulares que o lenocnio teve de
passar a ser reprimido com penas severas. Tambm em Roma os
lupanares auferiam grandes lucros com a prostituio, mas
sofriam, no entanto, a concorrncia das hospedarias e dos banhos
pblicos, onde tambm eram promovidos encontros carnais. Por
gravitarem em torno da prostituio, essas casas se perpetuaram
nos sculos seguintes e se mantm at os dias atuais.3
Nesse contexto, importante delimitar o crime chamado de casa de prostituio,
porque, afinal, trata-se da manuteno de um local onde as pessoas s comparecem se
quiserem e importante ressaltar que a prtica da prostituio, por si s, no constitui
crime no sistema penal brasileiro, nem para a pessoa que se prostitui nem para a pessoa
que contrata tais servios.
Essa necessidade de delimitao decorre de constataes da realidade, que exigem
que o Direito Penal se afaste, cada vez mais, das questes morais. Desta forma, pode ser
verificado na atualidade, por exemplo, que as casas de tolerncia ou bordis tambm
funcionam em locais bastante conhecidos, e no apenas em lugares marginais da cidade,
alm do fato de muitas delas possurem autorizao do Poder Pblico para seu
funcionamento4.
Assim, ser analisada a evoluo histrica do crime de casa de prostituio, sua
tipificao atual e o conceito de explorao sexual, para concluir quais as condutas que
podero ser consideradas como crime de casa de prostituio, a fim de que seja alcanado
uma interpretao conforme os valores constitucionais, buscando delimitar o alcance da
infrao para evitar o que hoje ocorre na realidade: situaes atpicas que so tratadas
como delituosas, ofuscando a real existncia do crime.
2. EVOLUO HISTRICA DO CRIME NO CDIGO PENAL BRASILEIRO
O primeiro Cdigo Penal, da poca do Imprio, datado de 1830 no tratava do
crime de casa de prostituio5.
Da mesma forma, o Cdigo Penal ps-Repblica, datado de 1890 no tratava,
inicialmente, de tal fato como crime. Com o advento da lei 2.992 de setembro de 1915 Lei
Mello Fanco foi alterado o Cdigo de 1890 e includo o crime de casa de prostituio.
Ou seja, at essa data, eram permitidas no Brasil as casas de tolerncia e bordeis,
tudo dentro dos costumes da poca, sendo certo que somente a partir de 1915 o Brasil
passou a criminalizar as pessoas que mantinham os locais onde as prostitutas e os
prostitutos se encontravam para a prtica de seus atos libidinosos.
O Cdigo Penal de 1941, vigente at a presente data quanto Parte Especial,
tipificou o crime de casa de prostituio e, na alterao promovida pela lei 12.015/09
modificou o Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal, passando a intitula-lo como Dos
crimes contra a dignidade sexual, ocasio em que surgiram modificaes quanto ao delito
de casa de prostituio, quais sejam: excluso do nomen juris do crime do art. 229 do

165

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

Cdigo Penal e incluso de outro tipo penal especfico relacionado casa de prostituio
de vulnerveis no art. 218-B 2, inciso II do Cdigo Penal.
Apesar da excluso do nome do crime como casa de prostituio, a doutrina e
jurisprudncia continuam a denominar o art. 229 do Cdigo Penal desta maneira, que ser
mantida no presente trabalho, a partir do aprofundamento das questes a seguir
propostas.
3. A TIPIFICAO DO CRIME
Em sua origem, o crime de casa de prostituio, previsto no art. 278 do Cdigo
Penal de 1890, com a redao da lei 2.992/15, tinha a seguinte tipificao:
Art. 278: Manter ou explorar casas de tolerancia, admittir, na casa
em que residir, pessas de sexos differentes, ou do mesmo sexo,
que ahi se renam para fins libidinosos; induzir mulheres, que
abusando de sua fraqueza ou misria, quer constrangendo-as por
intimidao ou ameaas a entregarem-se prostituio; prestar,
por conta prpria ou de outrem, sob sua ou alheia
responsabilidade, qualquer assistncia o auxilio ao commercio da
prostituio: Pena de priso cellular por um a trs anos e multa
de 1:000$ a 2:000$000.6
O Cdigo Penal de 1941, por sua vez, tipificou o crime da seguinte maneira:
Art. 229: Manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de
prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso,
haja ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou
gerente: Pena: recluso de dois a cinco anos, e multa.
poca em que o Cdigo Penal foi elaborado e entrou em vigncia, os valores da
sociedade eram muito diferentes dos da atualidade. Para tanto, vale a pena verificar os
comentrios lei de Nelson Hungria, que retratava que a prostituio era um mal
necessrio, para garantir os bons costumes no seio das famlias, demonstrando bem a
mentalidade que ensejou a tutela, pelo Direito Penal, da moralidade que existia na poca.
Quanto ao local em que as prostitutas deveriam atuar, afirma o autor:
A soluo nica, pelo menos nos pases ainda afeitos ao tradicional
cdigo de moral semita-cristo, a terceira acima citada: a da
liberdade vigiada da prostituio. No a regulamentao oficial ou
regime de casernamento, que j se demonstrou de pssimas
consequncias, criando ambiente propcio ao incarovel cativeiro
das decadas e ao proxenetismo parasitrio; mas, sim, o
confinamento das meretrizes deixadas sua prpria iniciativa, em
locais discretos ou a coberto de maior escndalo. a prudente
soluo do meio-termo, a soluo pela tolerncia do terrenocinzento, a soluo acomodatcia entre critrios diametralmente
antagnicos e desaconselhveis pelo seu prprio extremismo. Era
o sistema tradicionalmente adotado no Brasil, pelo menos nos
grandes centros urbanos (...) como se v do art. 229, a
incriminao no se limita manuteno de casa de prostituio:
entende-se, de modo geral, manuteno de qualquer lugar
destinado a encontros para fim libidinoso. No s o pensionato de
meretrizes, o conventilho, o bordel, o prostbulo, o lupanar, o
alcoice, a casa de rendez-vous, ou de passe, o hotel de cmodos

166

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

hora, seno tambm todo e qualquer local destinado a

encontros lascivos, sejam ou no com prostitutas,
propriamente tais7. (sem grifo no original).
O Cdigo de 1969, que nunca entrou em vigor porque foi revogado durante sua
longa vacatio legis, trouxe a mesma disciplina para o crime, intitulando-o como local de
prostituio, e acrescentando um pargrafo:
Art. 252: Manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de
prostituio ou lugar habitualmente destinados a encontros para
fim libidinoso, haja, ou no, intuito de lucro, ou mediao direta do
proprietrio ou gerente: Pena recluso de dois a cinco anos, e
pagamento de dez a quarenta dias-multa.
Pargrafo nico: irrelevante o fato da dissimulao do local, sob
aparncia de hotel, penso, hospedaria ou casa de cmodos, ainda
que mediante licena para seu funcionamento como tal.
Com o desenvolvimento da sociedade e modernizao da cultura e dos valores, a
caracterizao do crime de casa de prostituio passou por modificaes, buscando-se
evitar que o Direito Penal pudesse abarcar condutas consideradas apenas imorais por
algumas pessoas. Assim, surgiu uma interpretao restritiva do tipo penal, de forma a
excluir que fossem considerados como delituosos encontros libidinosos que no
estivessem no contexto da prostituio, admitindo a doutrina a possibilidade at ento
negada poca da elaborao do Cdigo de que faz parte da vida das pessoas adultas,
casadas ou no, a prtica de atos libidinosos, ainda que fora das suas residncias, para
excluir da tipificao os motis para encontros de namorados8.
interessante notar a jurisprudncia, que apresenta ainda uma valorao
moralista do crime, porm, admite posio restritiva para a excluso dos motis do mbito
de incidncia da norma penal em apreo:
PENAL. CASA DE PROSTITUIO. ART. 229 DO CP. Abstrao feita
a maiores consideraes acerca da tipicidade do delito, acolhida,
de maneira uniforme, nas instncias ordinrias, no h no Cdigo
Penal Brasileiro, em tema de excludente de ilicitude ou
culpabilidade possibilidade de se absolver algum, em face da
eventual tolerncia prtica de um crime, ainda que a conduta
que esse delito encerra, a teor do entendimento de alguns, possa,
sob a tica social, ser tratada com indiferena. O enunciado legal
(arts. 22 e 23) taxativo e no tolera incrementos
jurisprudenciais. A casa de prostituio no realiza ao
dentro do mbito da normalidade social, ao contrrio do
motel que, sem impedir a eventual prtica de mercadoria do sexo,
no tem como finalidade nica e essencial favorecer o
lenocnio. Recurso especial conhecido para restabelecer a
sentena. (sem grifo no original).9
Em 2009, na esteira de outras alteraes que modernizaram a disciplina dos at
ento chamados crimes contra os costumes, o legislador promoveu uma relevante
modificao na disciplina dos mesmos e, alm de alterar o nome do ttulo para crimes
contra a dignidade sexual, modificou a descrio do crime de estupro, admitindo que os
sujeitos ativo e passivo pudessem ser tanto o homem como a mulher10, alm de tutelar
uma categoria especial de pessoas, os vulnerveis11.

167

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

No tocante aos crimes relacionados prostituio, a nova lei acrescentou a

expresso explorao sexual em quase todos os tipos penais afetos a esta atividade12 e
alterou a tipificao do delito previsto no art. 229 do Cdigo Penal que, alm de perder o
nomen juris, passou a ser descrito da seguinte maneira:
Art. 229: Manter, por conta prpria ou de terceiro,
estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja ou no,
intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente.
Da mesma forma, houve tambm uma novatio legis in pejus para acrescentar uma
modalidade de casa de prostituio de vulnerveis, que s pode ter aplicabilidade para os
fatos ocorridos aps a vigncia da nova lei, sendo certo que os anteriores s podero ser
tipificados na antiga redao do art. 229 do Cdigo Penal. O art. 218-B 2, inciso II teve,
ento, a seguinte definio:
Art. 218-B: Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de
explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento
para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone.
Pena: recluso de quatro a dez anos.
(...)
2: Incorre nas mesmas penas:
(...)
II o proprietrio, gerente ou o responsvel pelo local em que se
verifiquem as prticas referidas no caput deste artigo.
Com relao ao atual art. 229 do Cdigo Penal possvel perceber que foi retirada
da descrio tpica a prtica de prostituio e encontros para fins libidinosos e includa a
expresso explorao sexual. No tipo penal de casa de prostituio relacionado aos
vulnerveis, o legislador descreveu tanto a expresso explorao sexual como tambm
prostituio. Se a lei no contm palavras inteis, deve ser investigado o sentido exato da
expresso explorao sexual, para uma correta interpretao dos tipos penais.
Como j visto, a doutrina e a jurisprudncia j haviam amenizado o rigor da lei
quanto ao que se entendia como encontros libidinosos para a caracterizao do crime,
excluindo de sua incidncia os motis; a atual redao, da mesma forma, merece uma
interpretao conforme a Constituio para evitar que situaes no criminosas possam
ser consideradas includas no tipo penal.
4. Explorao Sexual.
Uma das grandes alteraes da lei, de forma geral e, especialmente no crime de
casa de prostituio, foi a incluso da expresso explorao sexual em alguns tipos
penais. Cabe, portanto, doutrina especificar o que constitui este termo, a fim de delimitar
a ocorrncia do crime.
Para grande parte da doutrina, a expresso explorao sexual tem o mesmo
sentido de prostituio, admitindo-se, numa aluso com os outros tipos penais, que
explorao sexual o gnero, cuja espcie seria a prostituio. Desta forma, para esta
posio, a prostituio deveria ser considerada uma forma de explorao sexual, mas no
a nica: outras situaes onde a pessoa no estaria vendendo a atividade sexual por
dinheiro seriam tambm hiptese de explorao sexual, includas no tipo penal.
Este o pensamento de Cezar Roberto Bitencourt, comparando a expresso
contida no crime de casa de prostituio e em outros tipo penais:
A conotao (...) atribui explorao sexual um significado distinto de
prostituio (outra forma), para abranger situaes em que o paciente no

168

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

se entrega livremente prostituio, mas por alguma razo ou de alguma

forma levado ou constrangido a entregar-se prtica de atos de
libidinagem, descaracterizando, pelo menos em sentido estrito, o exerccio
da conhecida prostituio em sua concepo tradicional. Dito de outra
forma, em uma viso mais abrangente, reconhece situao em que a vtima
submetida prtica de atos de libidinagem, independentemente de
caracterizarem-se como prostituio em seu sentido estrito.13
Da mesma forma, Rogrio Greco, ao tratar da diferena entre explorao sexual e
prostituio leva em considerao a definio do I Congresso Mundial contra a Explorao
Sexual Comercial de Crianas e Adolescentes realizado em Estocolmo em 1996 para
afirmar que :
Foram definidas quatro modalidades de explorao sexual, a saber:
prostituio, turismo sexual, pornografia e trfico para fins sexuais. Pode
ocorrer que a explorao sexual da vtima no resulte, para ela, em
qualquer lucro. Pode ser que se submeta a algum tipo de explorao sexual
somente para que tenha um lugar onde morar, o que comer, etc. A mdia
tem divulgado, infelizmente, com uma frequncia considervel, casos em
que pessoas so exploradas sexualmente por outra em virtude da condio
de miserabilidade em que se encontram. Por isso, permitem que seus
corpos sejam usados por pessoas inescrupulosas e, com isso, passam a
receber o bsico para sua subsistncia. Na verdade, saem da situao de
miserabilidade para a de pobreza. Muitas, inclusive, trocam seus corpos
por drogas.14
No possvel negar que h situaes em que a atividade de prostituio ocorre
num ambiente de explorao sexual, como as hiptese descritas acima. Da mesma forma,
existem prostitutas que sofrem reiteradamente violaes na sua liberdade sexual, caso em
que deve haver a incidncia do Estado para resoluo dos conflitos.
No entanto, o que se busca questionar, para uma melhor aplicao do tipo penal do
crime de casa de prostituio se toda forma de prostituio, necessariamente, constitui
uma situao em que h explorao sexual, ou seja, se sempre que houver prostituio
est havendo explorao sexual15.
O verbo explorar significa tomar partido ou proveito de uma situao; abusar da
boa f, da ingenuidade ou da ignorncia de; enganar, ludibriar16. Diante disso, afirmar que
a prostituio uma modalidade de explorao sexual significa entender que em todos os
casos em que uma pessoa se prostitui, h um abuso, um proveito em detrimento da pessoa
prostituda. Tal noo, se admitida, no passa de uma presuno, considerada a partir de
resqucios aspectos morais, que no devem ser considerados e que impedem que se possa
constatar a realidade da vida.
No entanto, o Direito Penal no pode se basear em presunes; necessrio, para
que se caracterize o crime, que todos os seus elementos sejam presentes, ou seja,
necessrio que em cada caso em que se analise a ocorrncia dos crime relacionados
prostituio seja comprovado se houve, ou no, algum tipo de abuso ou que algum esteja
efetivamente explorando a prostituio alheia.
Assim, Guilherme Nucci admite a possibilidade de haver prostituio sem
explorao sexual17, pois inexiste explorao sexual sem violncia, ameaa ou qualquer
espcie de emprego de fraude para dobrar a resistncia de algum prtica do sexo18.
No tocante ao crime de casa de prostituio, para que fique caracterizado,
imperioso comprovar que o agente que mantm o local onde as pessoas que se prostituem
e vo praticar atos libidinosos ou se encontram para a prtica de tais atos, efetivamente
explore as prostitutas ou prostitutos, cobrando, por exemplo, um preo abusivo pelo
aluguel de quartos, ou cobrando excessivamente pela presena da pessoa no local, ou

169

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

exigindo algum tipo de trabalho desproporcional em troca de permitir a presena da

pessoa que se prostitui no local proporcionado para a prostituio, sempre em
discordncia com a pessoa prostituda.
Mas pode ser que esta situao no exista19.
E, no existindo, deve ser entendido que h pessoas que se prostituem sem que
ocorra nenhuma coao ou fraude, mas por opo de vida. E no h nada de criminoso
nisso, podendo haver uma reprovao moral, nada mais. No entanto, o Estado no pode
interferir nas escolhas das pessoas, desde que sejam escolhas livres e conscientes.
A prostituio no deve ser presumida como uma atividade em que sempre ocorra
explorao sexual. Pode ser ou no, fica dependendo de cada situao concreta. Logo, no
h como presumir que toda forma de prostituio sempre uma forma de explorao
sexual20.
Esta presuno, defendida por alguns doutrinadores como visto acima, pode ser
admissvel na modalidade especial de casa de prostituio de vulnervel. Realmente, nos
casos de vulnerabilidade, o legislador protege de forma especial determinadas pessoas21.
E, quanto a elas, pode at se admitir que exista uma presuno de que esto numa posio
especial e merecem uma proteo maior por parte do legislador penal, pela incapacidade
de se autodeterminar.
No tocante ao aspecto da prostituio de vulnervel, o legislador, ao definir como
crime a conduta do cliente que pratica atos libidinosos com uma prostituta ou prostituto
menor de dezoito anos de idade demonstra que, na verdade, est impedindo que a
prostituio seja praticada por pessoa inimputvel quanto idade, no sentido penal do
termo.
Nesse contexto, possvel se interpretar, nessa situao excepcional, que pode
haver a presuno de que em toda forma de prostituio de pessoa menor de dezoito anos
h explorao sexual, diferentemente do que ocorre com maiores de dezoito anos.
Pode-se concluir, portanto, que na prostituio de pessoas menores de dezoito
anos possvel o entendimento que presume a explorao sexual; no entanto, quanto
pessoas maiores e capazes, a presuno no deve existir, sendo certo que o caso concreto
que ir demonstrar se nos locais onde ocorre a prostituio h ou no a explorao sexual,
para a verificao do tipo penal.
5. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
A Constituio Federal, ao ser promulgada, trouxe para o ordenamento
infraconstitucional os seus valores que devem influenciar a interpretao das normas.
Nesse contexto, os crimes devem ser entendidos conforme esses valores, para que
correspondam realidade da vida.
Como ensina Luiz Roberto Barroso,
(...)o ambiente filosfico do direito constitucional contemporneo o do
ps-positivismo, que se caracteriza pela reaproximao entre o Direito e a
tica. No conjunto de ideias ricas e heterogneas que procuram abrigo
nesse paradigma em construo, incluem-se (i) a reentronizao dos
valores na interpretao jurdica, (ii) o reconhecimento de normatividade
aos princpios e (iii) o desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana.
Neste diapaso, o Direito Penal tambm deve seguir a orientao constitucional e
ser interpretado com base nesses valores. Assim, do princpio da legalidade22 decorre o
princpio da lesividade ou ofensividade23, que determina que o legislador no livre para
definir qualquer conduta como criminosa. Ao contrrio, a ofensividade um limite para
que s sejam consideradas criminosas as condutas que causem leso ou perigo de leso a
um bem jurdico tutelado pelo Direito Penal24.

170

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

Assim, o conceito de bem jurdico est intimamente relacionado com o princpio da

ofensividade, pois s pode haver crime se houver leso ou perigo de leso ao bem
jurdico25.
Assim, importante caracterizar qual o bem jurdico tutelado no crime de casa de
prostituio26. possvel argumentar que a dignidade sexual seja afetada, mas se o crime
for percebido com a sensibilidade da realidade, ser verificado que h na verdade apenas a
tutela da moralidade e dos bons costumes na tipificao penal27.
Assim, como a moral e os bons costumes no podem ser concebidos como bens
jurdicos, no pode haver intromisso do Direito Penal nessa seara. Nesse sentido a
opinio de Leonardo Schmitt de Bem:
(...)se o preceito tutela somente a moral e os bons costumes, para esse
objetivo haveria outros e melhores meios do que o Direito Penal. Ademais,
considerar que toda a sociedade beneficiada com a incriminao sugerir
uma sociedade completamente intolerante (...) no avaliar que resulta
muito duvidoso que seja plausvel o recurso a um consenso social sobre a
moral e os bons costumes em uma sociedade pluralista e complexa como a
atual28.
Esta a posio de Guilherme Nucci que afirma que a figura tpica do crime de casa
de prostituio fere o princpio da interveno mnima, pois completamente
insignificante, de modo que deveria ser simplesmente revogada29, tendo em vista que no
admite a presuno de explorao sexual em qualquer tipo de atividade de prostituio.
No entanto, a jurisprudncia admite que o crime de casa de prostituio possa
tutelar a moral:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.
CASA DE PROSTITUIO. APLICAO DOS PRINCPIOS DA
FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE.
CONDUTA TPICA. CONSTRANGIMENTO NO CONFIGURADO. 1. No crime
de manter casa de prostituio, imputado aos Pacientes, os bens jurdicos
protegidos so a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada
importncia social a serem resguardados pelo Direito Penal, no havendo
que se falar em aplicao do princpio da fragmentariedade. 2. Quanto
aplicao do princpio da adequao social, esse, por si s, no tem o
condo de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2 da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro (com alterao da Lei n. 12.376/2010),
no se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes
fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso no seria
suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado.30
A deciso acima transcrita ocorreu aps a alterao legislativa quanto tipificao
do crime de casa de prostituio, que descreve como conduta delituosa a manuteno de
local em que ocorra a explorao sexual. Ainda assim, a deciso encontra-se divorciada
dos valores constitucionais que devem influenciar as decises penais.
Alm de no ser admissvel a tutela da moral, com a ressalva da deciso acima que
no reflete os valores constitucionais, a nova legislao demonstra uma inteno do
legislador na modernizao do tratamento do tema, e, nesta esteira, o crime de casa de
prostituio deve ser interpretado de uma forma mais moderna e restritiva.
Assim, inconcebvel que se queira presumir que toda pessoa maior e capaz que se
prostitui est sendo sempre explorada sexualmente. A pessoa pode impor seu preo,
dentro da realidade do mercado, pode escolher o local onde prestar o seu servio, sem
que haja qualquer explorao31.

171

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

Neste sentido a posio de Guilherme Nucci:

H quem pretenda debater se a prostituio profisso agradvel ou
desagradvel, com ou sem prazer para quem a desenvolve, embora seja
matria relevante ao fato de ser uma atividade voluntria, que possui prs
e contras como qualquer outra. O que pesa contra a prostituio o
estigma intenso, provocador de um fechamento quase automtico das
portas da moralidade, gerando, ento, repulsa e excluso social32.
Sendo assim, como a atividade de prostituio livre desde que seja praticada
como opo de vida aquele que mantm um local para esta atividade e no haja
explorao de valores, de submisso a regras abusivas ou outra situao similar, no pode
estar includo na disciplina repressiva do Cdigo Penal.
Ainda a posio de Guilherme Nucci:
Inexiste outra razo para se punir quem mantm casa de prostituio,
seno a moral conservadora do legislador. A pretexto de proteger quem se
prostitui, atua-se em sentido diametralmente oposto, lanando a prostituta
s ruas inseguras e obscuras ou fomentando a clandestinidade,
acompanhada da corrupo policial, que fecha as vistas s diversas casas
existentes em qualquer grande cidade33.
bastante comum empresrios que mantm casas de entretenimento com shows
erticos, danas e massagens sensuais, brincadeiras sexuais e tambm quartos ou cabines
que podem ser alugados para eventuais encontros e prticas libidinosas, sem que haja
qualquer tipo de explorao, mas somente o exerccio de uma atividade empresarial que
atenda o pblico que se interesse por esse tipo de atrativo34.
Devem ser admitidas como no criminosas essas atividades relacionadas ao sexo,
porque s frequentam esses locais as pessoas que assim desejam; afinal, ningum
obrigado a comparecer a locais e espetculos que no quer, como determina a
Constituio Federal no art. 5o, inciso II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa, seno em virtude de lei. Pode ser considerado imoral ou vexatrio para
algumas pessoas presenciarem esses espetculos e locais, mas deve ser tolerado pela
sociedade que outras pessoas venham a apreciar a atividade, e elas no devem ser
consideradas criminosas por isso.
E, nesse contexto, se um empresrio investe neste setor, abre um estabelecimento
com o nome de boate, casa de massagem, termas, e, inclusive obtm junto Prefeitura do
Municpio alvar de funcionamento, sendo fiscalizado pela vigilncia sanitria, Corpo de
Bombeiros, fiscais de renda, dentre outros, sua atividade no pode ser considerada
criminosa se no houver explorao no sentido que se defende neste trabalho.
H argumentos no sentido de que a atividade de prostituio envolve o trfico de
drogas e a explorao de menores: se tal fato ocorrer, deve haver a tipificao nos crimes
de trfico e de casa de prostituio de vulnervel, mas no no tipo previsto no art. 229 do
Cdigo Penal, uma vez que no exista explorao sexual comprovada, tendo em vista que
no se pode presumir esta situao.
Mas admitindo apenas uma prtica comercial, sem qualquer tipo de explorao,
onde tudo negociado e no h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, no h
sentido em considerar que possa se presumir a ocorrncia do crime de casa de
prostituio. Ao contrrio, se for comprovada a explorao sexual, pode ser admitida a
prtica criminosa, e o bem jurdico tutelado no ser a moral e os bons costumes, mas a
liberdade e autodeterminao sexual35.
Qualquer outro entendimento, data vnia, admitir a criminalizao de condutas
imorais36, o que representa um retrocesso no direito penal, que, inclusive na redao
anterior do crime de casa de prostituio restringia a interpretao legal para excluir a

172

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

presuno de que nos motis, toda prtica livre de atos libidinosos estava relacionada a
uma situao de prostituio.
CONCLUSO
A Constituio Federal contm valores que devem influenciar na interpretao e
reprovabilidade das condutas criminosas. Desta forma, os princpios da legalidade e
ofensividade impedem que sejam consideradas criminosas condutas meramente imorais
ou sentimentos com relao s pessoas.
O crime de casa de prostituio, apesar de no ter mais esse nome na lei, continua
a ser intitulado dessa forma pela doutrina e assim considerado no presente trabalho.
O crime de casa de prostituio ganhou novos contornos com a lei 12.015/09, que
modificou a tipificao penal e incluiu a conduta especial de casa de prostituio de
vulnervel.
A partir da nova tipificao s possvel presumir que toda forma de prostituio
explorao sexual nos casos de casa de prostituio de vulnerveis, em razo do especial
tratamento dispensado pela lei penal a estas pessoas.
Quanto ao tipo que alcana pessoas maiores de dezoito anos, numa interpretao
constitucional, s pode ser criminalizada a casas de prostituio em que efetivamente
ocorra a explorao sexual, e, neste caso, o bem jurdico tutelado no a moral e bons
costumes, mas sim a liberdade e autodeterminao sexual, no sendo admissvel a
presuno de que toda forma de prostituio constitui uma explorao sexual.
Com esta interpretao, devero ser consideradas atpicas as empresas que
proporcionam atividades relacionadas a atividades sexuais sem que haja qualquer
explorao, mas apenas reflitam uma preferencia de lazer que pode no ser considerada
moral, mas nem por isso deve ser considerada criminosa.
REFERNCIAS
BEM, Leonardo Schmitt de. O perigo da moralidade como bem jurdico penal. in boletim do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, julho de 2011.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 4: parte especial: dos crimes
contra a dignidade sexual at dos crimes contra a f pblica. 6a edio. So Paulo:
Saraiva, 2012.
FARIA, Antonio Bento de. Annotaes Theorico-Praticas ao Codigo Penal do Brasil. Vol. I
Parte Geral e Especial Legislao penal Militar. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho
Editora, 1937.
FARIA, Marcio Gustavo Senra. A prostituio no Brasil no sculo XXI: razes para sua
regulamentao. Dissertao apresentada para obteno do ttulo de Mestre na
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2013.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3a edio Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal, parte especial: arts. 213 a 359 CP, 3a edio. Rio
de Janeiro: Forense, 1981.
GRECO, Luis. Casa de prostituio (art. 229, CP) e direito penal liberal: reflexes por
ocasio do recente julgado do STF (HC 104.467). in Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 92, pp. 431-456, set/out 2011.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III, 10a edio. Niteri, RJ:
Impetus, 2013.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. VIII, arts 197 a 249. Rio de Janeiro:
Forense, 1959.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal, 10a edio. Rio de Janeiro: Forense,
2014.

173

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

___________. Prostituio, Lenocnio e Trfico de Pessoas: aspectos constitucionais e penais.

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial
(arts. 121 a 361). 2a edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 3: parte especial: arts. 184 a
288. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2a edio, 2002.
RODRIGUES, Helosa Barbosa Pinheiro Rodrigues. Prostituta, puta, profissional do sexo ou
mulher prostituda... polticas pblicas para quem? in Boletim do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais, ano 22, n 263, outubro/2014, p. 15-16.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Sexual ou Direito Penal de Gnero? in
Mulher e direito penal. Coordenadores: Miguel Reale Jnior e Janana Paschoal. Rio
de Janeiro: Forense, 2007.
___________. Por um Novo Direito Penal Sexual A Moral e a Questo da Honestidade. in
Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 9, n. 33, janeiro-maro de 2001. 133158.
ZAFFARONI. E. Ral, BATISTA, Nilo et al. Direito penal brasileiro, segundo volume: teoria
do delito: introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro:
Revan, 2010, 2a edio.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Por um Novo Direito Penal Sexual a moral e a questo da
honestidade, p. 148, sendo certo que nas linhas seguintes o autor faz um apanhado histrico da
atividade de prostituio.
2 De acordo com o conceito de FRAGOSO, Heleno. Lies de Direito Penal, p. 66: Casa de prostituio
, em primeiro lugar, o bordel ou lupanar, isto , a casa onde permanecem prostitutas para exercer
o seu comrcio com os frequentadores. Outra espcie aquela em que a prostituta no permanence,
mas comparece em hora certa para o encontro libidinoso, retirando-se em seguida. Prev a lei,
igualmente, qualquer outro lugar destinado a encontros para fim libidinoso. Esto a includos os
chamados rendez-vous, ou seja, falsos hoteis e penses funcionando em geral na zona do meretrcio,
para receber prostitutas com os seus clientes.
3 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 298.
4 Neste sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, p 169: a evoluo dos
tempos, o crescimento das cidades e a liberalidade dos costumes permitiu e at facilitou a migrao
desse prostbulos para regies menos excludas das cidades, pelo menos, na zona urbana. Esses
locais, por outro lado, ganharam em qualidade, higiene e at luxo, mas no perderam a sua
natureza, qual seja, de concentrao de mulheres dispostas a comercializar, clandestinamente, o
prprio corpo, fazendo dessa atividade o seu meio de vida.
5 Vale a pena mencionar a informao de HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 267:
Em Portugal, desde o reinado de Afonso IV, eram aplicadas as penas de aconites e degrdo para o
Brasil aos rus de lenocnio qualificado, bem como a todo aqule que alcovitasse freira, virgem,
mulher casada ou viva honesta.
6 FARIA, Antonio Bento de. Annotaes Theorico-Praticas ao Codigo Penal do Brasil, p. 485.
7 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 278 e p. 290.
8 De acordo com PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, p. 300: a norma deve ser
interpretada restritivamente, de forma que os locais destinados a encontros libidinosos de
namorados, como os moteis, no podem, em princpio, ser considerados casas de prostituio.
9 STJ Resp. 14900/DF. Relator: Min. Fernando Gonalves julgamento: 09.06.98 DJU 29.06.98.
10 Art. 213: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa a ter conjuno carnal ou a
praticar ou permitir com que ele se pratique outro ato libidinoso.
11 Incluiu o legislador no captulo II os crimes sexuais contra vulnerveis, considerando, para cada
crime, um conceito de vulnervel, seja com relao idade da vtima, seja com relao sua
capacidade de autodeterminao.
12 Esse acrscimo se deu nos artigos 218-B, 228, 229, 231 e 231-A, todos do Cdigo Penal.
1

174

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 168

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, p. 564.
15 Vale a pena mencionar a explicao de NUCCI, Guilherme de Souza. Prostituio, Lenocnio e
Trfico de Pessoas, p. 136, que descreve a posio de movimentos feministas que entendem que o
simples ato sexual pago pelo homem para obter a satisfao de sua lascvia, usando, para tanto, uma
mulher suficiente para gerar o desconforto da dominao machista sobre o sexo feminine, o que
representa, por sis s, uma indignidade, admitindo, assim, a ocorrncia de explorao sexual em
todas as atividades da prostituio feminina, deixando, contudo, de estabelecer a mesma situao
para a prostituio masculina, tornando, assim, frgil tal argumento.
16 FERREIRA, Aurelio Buarque de Holanda, Dicionrio da Lngua Portuguesa, p. 863.
17 Tambm entende desta forma GRECO, Luis. Casa de Prostituio (art. 229, CP) e direito penal
liberal: reflexes por ocasio do recente julgado do STF (HC 104.467), p. 452.
18 NUCCI, Guilherme de Souza. Prostituio, Lenocnio e Trfico de Pessoas, p. 91.
19 FARIA, Marcio Gustavo Senra. A prostituio no Brasil no sculo XXI: razes para sua
regulamentao, p. 135: a sociedade faz uma representao estigmatizada da atividade, que
envolve o mito sagrado segundo o qual qualquer relao envolvendo uma prostituta e um
empresrio ser, necessariamente, uma relao de exploraoe conclui que basta observer que, se
fosse outra a atividade envolvida que no a venda de relaes sexuais, com tada a carga de stigma
e preconceito que a envolve , no se ousaria falar em explorao. Imagine-se, por exemplo, uma
relao de trabalho entre um boia-fria, precisamente um cortador de cana, e um fazendeiro: em
muitos casos, aquele trabalhar muito mais e receber remunerao muito menor do que uma
prostitute, porem de acordo com esse folklore de que se trata, dir-se- que a prostituta explorada,
ma no se dir o mesmo do boia-fria, p. 139.
20 FARIA, Marcio Gustavo Senra. A prostituio no Brasil no sculo XXI: razes para sua
regulamentao, p. 137: no que concerne prostituio, a explorao sexual, em termos jurdicos,
implica que algum se beneficie abusive e indevidamente do trabalho da prostitute, quer
reduzindo-a condio anloga de escrava, que exigindo dela participao leonine em seus
rendimentos, contra a sua vontade ou seja, atravs da prtica de atos que viciem o consentimento
(erro, dolo ou coao). Nesse conceito jurdico, fica evidente que a explorao sexual no uma
caracterstica da prostituio, mas sim um fato contingente a ela que, ocorrendo, constitui crime.
21 Pode at haver crticas quanto a esta proteo especial dos vulnerveis, mas no se pode negar
que o legislador assim trata da questo, que deve ser enfrentada.
22 Previsto no art. 1 do Cdigo Penal e no art. 5 inciso XXXIX da Constituio Federal: No h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
23 DAVILA. Fabio Roberto. Ofensividade em direito penal, p. 65 entende que a expresso
ofensividade mais completa, por incluir as duas formas fundamentais de afetao do bem jurdico:
o dano e o perigo.
24 Nesse sentido, DAVILA. Fabio Roberto. Ofensividade em direito penal, p. 69: a ofensividade ,
sem dvida, por inmeras razes, uma exigncia constitucional. Alis, parece-nos possvel
encontrar elementos para justificar uma tal exigncia, tanto em mbito puramente principiolgico
como, e principalmente, luz das regras constitucionais. Partindo de um ordenamento
constitucional fundado na inter-relao de regras e princpios, podemos, mediante a admisso de
uma proposio de ordem a paz a cargo do Estado de Direito, reconhecer um princpio geral
fundamental de tutela de bens jurdicos, densificador do princpio estruturante do Estado de
Direito. Pois exatamente desse princpio geral de tutela de bens jurdicos que decorre tanto o
princpio geral de garantia representado pela necessria ofensa, como princpio constitucional
impositivo, representado pela interveno penal necessria.
25 Vale ressaltar a posio de ZAFFARONI, E. Raul, BATISTA, Nilo et al. Direito penal brasileiro, p.
216, para quem o Direito Penal no tutela bens jurdicos, que tem a funo apenas de limitar o
poder punitivo do Estado: na verdade, a legislao penal no cria bens jurdicos: so eles criados
pela Constituio, pelo direito internacional a ela incorporado e pelo resto da legislao (civil,
administrativa, etc) com ela compatvel. () o direito penal recebe o bem jurdico j tutelado ()
essa obrigao determina a criminalizao primria de alguma aes que afetam o bem jurdico.
26 De acordo com PRADO, Luiz Regis, Curso de direito penal brasileiro, p. 299, o legislador visou
proteger a moral publica sexual. Para BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal, p. 165,
o legislador protege a dignidade sexual, como em todo o ttulo e, especialmente no art. 229 do
Cdigo Penal, a moralidade sexual pblica. Para GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, p. 607, a
moralidade pblica sexual o bem juridicamente protegido no art. 229 do Cdigo Penal e de forma
13
14

175

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB

Ano 2 Vol 2 N2 Dezembro 2014

ampla, a dignidade sexual. Para PIERANGELI, Jos Henrique, Manual de Direito Penal Brasileiro, p.
517, a tutela penal recai sobre a moralidade pblica e os bons costumes sexuais.
27 Como bem pondera SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, Direito Penal Sexual ou Direito Penal de
Gnero? p. 339: () so mantidas, ao longo da primeira metade do sculo XX, as percepes de bem
jurdico na esfera sexual lastreada em ideia de moral e de bons costumes, algo que perdurou,
nitidamente, ao menos na Europa, at a Segunda Grande Guerra.
28 BEM, Leonardo Schmitt de. O perigo da moralidade como bem jurdico penal. In boletim do
IBCCRIM.
29 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, p. 859.
30 HC 104.467 / RS - Relatora: Min. CRMEN LCIA, 1a Turma, julgamento: 08/02/2011.
31 FARIA, Marcio Gustavo Senra. A prostituio no Brasil no sculo XXI: razes para sua
regulamentao, p. 139: no se sustenta que no existe, no mundo dos fatos, explorao sexual na
prostituio; mas sim que o conceito de explorao no corresponde ao conceito implicado no mito;
que nem toda atividade empresarial envolvendo a prostituio funciona na base da explorao; e,
ainda, que, bema o revs, a atividade empresarial, exercida com responsabilidade e limites,
fundamental para que as prostitutas possam exercer sua profisso em condies dignas
32 NUCCI, Guilherme de Souza. Prostituio, lenocnio e trfico de pessoas, p. 160.
33 NUCCI, Guilherme de Souza. Prostituio, lenocnio e trfico de pessoas, p. 160.
34 Como expe RODRIGUES, Helosa Barbosa Pinheiro. Prostituta, puta, professional do sexo ou
mulher prostituda polticas pblicas para quem?, in boletim IBCCRIM: o projeto do deputado
federal Jean Wyllys de meados de 2012, com o apoio de organizaes brasileiras de prostitutas,
busca descriminalizar a conduta do organizador da atividade de prostituio, que passaria a ser um
empresrio do sexo, alm de possibilitar a organizao de profissionais do sexo em cooperativas.
35 Neste sentido SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, Por um Novo Direito Penal Sexual a moral e a
questo da honestidade, p. 141: em se considerando que a proteo do direito repressivo h de ser
dada a valores ou bens fundamentais para a sociedade, fcil a percepo, em termos individuais,
da necessidade de proteo liberdade e autodeterminao sexual, em detrimento do que seriam a
moral e os bons costumes.
36 Esta tambm a posio de SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, Direito Penal Sexual ou Direito
Penal de Gnero? p. 341, que entende que a moral no pode ser protegida pelo Direito Penal: se
verdade que a moral, ou os contedos morais no pode se mostrar como como bem jurdico
afervel, no pode, tambm, ser objeto de proteo penal, j que o conceito de bem jurdico posta-se
como um limite intransponvel ao legislador, e que no aceitvel um Direito Penal que no tutele
bens, mas, unicamente, normas ticas e morais.

176