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econmicas
hacia
una
forma
de
produccin
Con remisin explicita al trabajo de Luis Flavio Gomes (2005), Riquert (2007: 58-59)
describe las transformaciones del Derecho Penal y Procesal en el era de la globalizacin: globalizacin de los crmenes y criminales (crimen organizado y delitos internacionalizados:
narcotrfico, corrupcin, ciberdelincuencia, etc.); - globalizacin de los bienes jurdicos
(derechos colectivos y bienes supraindividuales: ecologa y medio ambiente, gentica, seguridad
en las comulaciones, etc.) globalizacin de las vctimas (pasan a ser supraindividuales, o
difusas y tambin globales), globalizacin de la explosin carcelaria (el fenmeno de la
expansin de la cantidad de personas encarceladas se favorece por la estructura de la sociedad
globalizada que, acentando las desigualdades de ingresos, produce que la distribucin de renta
sea inversamente proporcional a la distribucin de castigos. A los globalizados mejor renta y
menos castigos; a los excluidos, menor renta y ms castigos); - globalizacin en la
desformalizacin de la justicia penal (flexibilizacin de las garantas penales y procesales bajo
el paradigma del pragmatismo eficientista) Agravamiento incesante de la hipertrofia del
Derecho Penal (como factor de la multiplicacin e impulso de la expansin).-
2.1.
este
sentido,
result
trascendental
la
actuacin
Inicialmente,
conviene
acudir
un
ejercicio
de
retrospeccin de algunos conceptos aportados por el estructuralfuncionalismo de cuo durkheiminiano, y el anlisis de las funciones
sociales de la pena que subrayan el significado social que, en trminos
de reafirmacin simblica de los valores morales, expresa la reaccin
punitiva frente a la infraccin normativo-penal (Durkheim, 1895 y 1900).
Tambin y especialmente, ha sido trascendente en este camino,
la distincin propuesta, en su da, por el afamado socilogo
norteamericano Robert King Merton entre funciones manifiestas y
latentes, que destacan la existencia paralela de funciones sociales no
explicitadas en las instituciones o fenmenos sociales (Merton, 1938).
A ello, es menester aadir -como aporte medular- los elementos
de
significado
que
emergieron
de
las
contribuciones
de
las
el
aspecto
comunicacional
(George
Mead,
1918)-
contribucin,
sin
lugar
hesitacin,
fortaleci
funciones
2.2.
en funcin
de ciertos episodios
extraordinarios
En
la
legislacin
procesal:
permitiendo
la
legalizando
la
aludida
figura
de
los
arrepentidos (idem).
-
tribunales
especiales:
para
el
2.3.
Zaffaroni (2007: 22) hace referencia a la distincin romana entre el inimicus y el hostis.
El inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo poltico era el hostis,
respecto del cual se planteaba siempre la posibilidad de la guerra y era visto como negacin
absoluta del otro ser o realizacin extrema de la hostilidad. El extranjero, el extrao, el enemigo,
el hostis, era el que careca de derechos en absoluto, el que estaba fuera de la comunidad.
forma
13
Seala Muoz Conde en los informes que redact Mezger en el ao 1943 para el rgimen
nacional-socialista, deca que: En el futuro habr dos (o ms) Derechos penales: - un
Derecho penal para la generalidad (en el que en esencia seguirn vigentes los principios que
han regido hasta ahora), y un Derecho Penal (completamente diferente) para grupos
especiales de determinadas personas, como, por ejemplo, los delincuentes por tendencia. Lo
decisivo es en qu grupo debe incluirse a la persona en cuestinUna vez que se realice la
inclusin el Derecho especial (es decir, la reclusin por tiempo indefinido) deber aplicarse
sin lmites. Y desde ese momento carecen de objeto todas las diferenciaciones jurdicasEsta
separacin entre diversos grupos de personas me parece realmente novedosa (estar en el nuevo
Orden; en l radica un nuevo comienzo) (2000 y 2005).-
como
sujetos
intrnsecamente
<<perversos>>
14
Esta caracterstica se refleja en sus temas centrales: la defensa del orden y la autoridad, la
afirmacin de estndares morales absolutos, de la tradicin y del sentido comn.15
En cuanto da por supuesto que ciertos delincuentes son simplemente malvados y, por lo
tanto, intrnsecamente diferentes del resto de nosotros.-
2.4.
de
autonoma
producen
fenmenos
continuados
de
16
Esto es, riesgos surgidos de la manipulacin humana de los avances tecnolgicos: ...riesgos
para el medio ambiente o para los consumidores, o usuarios que derivan de las aplicaciones
tcnicas de los desarrollos en la biologa, la gentica, la energa nuclear, la informtica, las
comunicaciones, etc... (22)
17
la criminalidad
de
los
poderosos,
aprecindose
22
una
y un consenso
contina
manifestndose
como
criminalidad
de
los
Alude a una mayor presencia de clases pasivas en sentido amplio: pensionistas, destinatarios
de prestaciones pblicas, personas o entidades subvencionadas, consumidores, sujetos pacientes
de los efectos pasivos del desarrollo (ms que de agentes).
22
En ese sentido, ejemplifica que frente a la clsica comprensin del principio de legalidad
como limitador, se privilegia una concepcin en la cual se interpretara restrictivamente las
eximentes y por el contrario se utilizara la interpretacin extensiva y la prohibida analoga in
malam partem (39).
ellos,
las
organizaciones
ecologistas,
feministas,
de
(contra
la
propagacin
de
ideologas
violentas)
23
En efecto, seala el autor que ni la sociedad misma parece funcionar como instancia autnoma
de moralizacin que repercuta en el fortalecimiento de la proteccin de los bienes jurdicos, ni el
derecho civil est en condiciones de cumplir funciones de prevencin o de mnima
compensacin para los sujetos pasivos (44-45). Por otro lado, la burocratizacin y,
especialmente, la corrupcin provocan un fuerte descrdito en las instancias de proteccin
administrativa.
24
En similar direccin, la actitud de la izquierda poltica y ms concretamente la poltica
criminal socialdemcrata en Europa han fortalecido la posible expansin., toda vez que sobre la
idea de la utilizacin del derecho penal por los ms dbiles, se sustentan posturas antigarantistas
desde diversos sectores socialdemcratas europeos (en Francia, Inglaterra, Alemania, Espaa)
(50-54).
25
Frente a dicha tendencia, sostiene Silva, la interesante concepcin -partiendo de la idea de que
buena parte de la dimensin preventiva del Derecho penal radica en su significado
comunicativo- de que un alto nivel de formalizacin y publicidad del mismo constituye un
importante factor de prevencin, tanto disuasoria como de contencin de reacciones informales
y de integracin sin necesidad de aumentar el sufrimiento efectivo de los sujetos afectados
por la intervencin del Derecho Penal... (58-59). Por el contrario la prdida ...de la
sacralizacin tradicionalmente propia de lo pblico, las deslegitiman y conducen a una
disminucin de eficacia preventiva, que puede requerir, como compensacin, un incremento de
la sancin en su sentido fctico... (60).
26
Por todos, ver Eser-Hassemer-Burkhardt, cit. (2004); Mir Puig-Corcoy Bidasolo (edits.),
2004; Cancio Meli, Manuel (2003 cit.); Crespo Demetrio, Eduardo (2004), Cesano, Jos
Daniel (2004); Pastor, Daniel (2005).-
2.5.
grandes
peligros
inseguridades
fabricadas
como
sanitario-alimenticios
(contaminaciones,
adulteraciones,
27
al
disminuir
los
requisitos
de
punibilidad,
facilitan
28
2.6.
Se sigue principalmente, en este punto el trabajo de Gemma Nicols Lazo, cit. 231 y ss.
Al respecto, vase Garland (1986 y 2005).
31
Garland, cit.
32
De las cuales se desprendan diversas tcnicas o procedimientos que tenan como finalidad
eliminar o reducir las causas que provocan la delincuencia.
33
Cfr. Zaffaroni (1995).
34
Acorde con la ya famosa expresin acuada por Martison, 1974.
30
es
una
nueva
racionalidad
penal
fruto
del
auge
del
35
Deleuze habla del paso de una sociedad disciplinaria a otra del control.Ello as porque el delito es entendido como una eleccin racional, y el delincuente es un
amoral que escoge el delito tras un previo anlisis de costos (castigo) y beneficios (del delito).
Se trata de un homo economicus que habita el mundo de los seguros, donde prima la idea de
gestin de los riesgos, se excluye entonces cualquier valoracin que no sea la pura racionalidad
econmica del delincuente (De Giorgi, 2000).
37
El impacto que en este aspecto, ha tenido el movimiento de anlisis econmico del derecho
(law and economics) ha sido ms que relevante, y ha tenido su plasmacin evidente en el
campo de la penalidad a partir de la influencia de Gary Becker (1968), premio nobel y
36
40
TOLERANCIA CERO
abandonado
mismo,
reducido
territorio
de
42
Apunta, De Giorgi, en el caso italiano que tanto la derecha como la izquierda pronuncian:
casi una frmula mgica, una invocacin cuya resonancia abre las puertas doradas de la
seguridad, del orden, del decoro: tolerancia cero (2005, cit. 155). Y agrega, De la droga
a la microcriminalidad, a la pedofilia, al abandono y fracaso escolar: zero tolerance va bien
para todo.. (cit. 156).
43
En <<Broken Windows>>: The police and Neighbourhood Safety>> en Atlantic Monthly,
1982, pp.29-38. Traduccin al castellano de Fridman, en Delito y Sociedad, n 15, 2001: 67-79.
44
Conf. De Giorgi,, cit. 157.
que
implique
(De Giorgi, 2005:16945; Re, 2007). Por ltimo, tambin se destaca que
la gran mayora de las personas, vctimas de esa violencia resultaron ser
jvenes de entre 14 y 17 aos (idem: 170-171).Alejado de la perspectiva de De Giorgi, desde un tono de
carcter divulgativo, un analista muy conocido de la lgica de la
tolerancia cero en los Estados Unidos de America y su impacto en otros
horizontes geogrficos, ha sido Loic Wacquant quien ha colegido que
las actuales Crceles de la miseria acorde al ttulo de su obra ms
renombrada en el campo de la penalidad- implican concebir a la
estrategia penal como gestin de la pobreza, y en la cual el Estado
Penal viene a sustituir el retiro del Estado Social. (Wacquant 2000).Seala en concreto cmo en los EEUU la consagracin del
Estado Penal liquid toda forma de asistencialismo propia del welfare
state, y desarroll un proyecto poltico criminal emblemtico: la
tolerancia cero, encabezada por el alcalde de Nueva York, Rudolf
Guiliani en 1993 y que implic la in-tolerancia frente a las incivilidades,
provocando el espasmoso ascenso de la violencia policial y del
encarcelamiento de los sectores marginales.
Esta racionalidad de consolidacin de un Estado Penal en
desmedro de las intervenciones asistenciales de grupos socialmente
vulnerables- resultara objeto de un exitoso traslado que vendra
desarrollando
hacia
el
contexto
europeo,
paulatinamente
al
latinoamericano (idem).
45
en
los
ndices
delictuales
altas
tasas
de
46
2.8.
2.9.
POPULISMO PENAL
Funda este relectura en la propuesta por Melossi, ver punto 2.10.La expresin es tomada del contexto anglosajn, al respecto vase por Anthony Bottoms en
su trabajo The philosophy and politics of punishment and sentencing en Clarke-Morgan
(1995) The politics of sentencing reform. Oxford: Clarendon. Un amplio anlisis en la
monografa de John Pratt (2007). Una descripcin del fenmeno en el mbito anglosajn en
Garland, D. (2005). Para el caso espaol con referencias a las normas modificadas, vase el
trabajo llevado a cabo por el Observatori del Sistema penal i les drets humans: El Populismo
Punitivo. Anlisis de las reformas y contrarreformas del sistema penal en Espaa (1995-2005),
publicado en Quaderns de Barcelona, Ciutadania i Drets, Barcelona, 2005; y tambin
Muagorri Lagua, Ignacio, (2005) Derecho penal intercultural y crisis del principio de
soberana en Rivera Beiras, I. (coord.) Poltica Criminal y Sistema Penal. Barcelona:
Anthropos: 433-455.
49
50
A su vez, es interesante destacar el aporte de Jonathan Simon (2001), quien establece una
vinculacin entre miedo al delito, actitudes punitivas y demandas de penalidad. Muy
brevemente puede afirmarse que enfatiza, especficamente en cmo a partir de los aos 80 en los
EEUU la cuestin de la seguridad, del miedo al delito creci desmesuradamente, logrando atraer
la atencin pblica, y ello gener entonces el incremento en las tasas de encarcelamiento a raz
de una demanda de ms penalidad.
51
Los intereses y sentimientos de las vctimas se invocan rutinariamente para apoyar medidas de
segregacin punitiva (ver punto 4.2.).
52
Se asume un juego poltico de suma cero, en el que lo que el delincuente gana lo pierde la
vctima y estar de parte de las vctimas automticamente significa ser duro con los
delincuentes (ver punto 4.2.).
En este aspecto, ver Zimring, F. (1996): Populism, Democratic Goverment, and the Decline
of Expert Authority: some refections on Three Strikes in California. Destaca el autor que se
promueve la utilizacin de frases altisonantes: la prisin funciona, tres golpes y afuera, la verdad
en la condena, prisiones sin lujos, condenas adultas para delitos adultos, tolerancia cero, duro
con el delito duro con las causas del delito.
54
Pero el autor llama la atencin sobre un punto fundamental: la politizacin podra sugerir
una polarizacin de las posiciones, pero la forma populista que ha adquirido la poltica penal ha
tenido el efecto exactamente opuesto. Lejos de haber una diferenciacin de posturas en materia
de poltica criminal, lo que realmente ha sucedido en las dcadas de 1980 y 1990 es el
empobrecimiento del debate y una llamativa convergencia de propuestas polticas entre los
principales partidos polticos. El centro de la gravedad poltica se ha corrido y se ha formado un
nuevo consenso rgido en torno de medidas penales que se perciben como duras y agradables por
parte del pblico (ver, punto 4.1.).
para el ejercicio
de ese gobierno. E
precedente
sustentado
en
estrategias
tales
como
el
55
Por ejemplo, la ley californiana de Three strikes and you are out.
Tal como suceda en la poca premoderna.
57
Cita previamente a Foucault, indicando que: El ejercicio del poder consiste en guiar las
conductas posibles y ordenar los resultados probables. Bsicamente el poder es menos una
confrontacin entre dos adversarios o una vinculacin de uno al otro que una cuestin de
gobierno Gobernar, en este sentido, es estructurar el posible campo de accin de los otros
(1982:220).56
ms
profundos
de aislacionismo
suburbano. La
forma
las soluciones
punitivas
pueden
evolucionar de
2.
10.
CRISIS
POLITICO-ECONOMICAS
VOCABULARIOS PUNITIVOS
As, sugiere que las elites morales operan para controlar una
situacin que perciben como amenazante para las bases polticas,
socioeconmicas y culturales que ellos identifican con la defensa y
promocin de la propia hegemona. Textualmente, expresa: De
acuerdo con este anlisis, podra ser presentado el punto de vista segn
el cual los proyectos de reforzamiento de los castigos son parte
integrante de proyectos ms generales de disciplinamiento social, ligado
a la percepcin de inestabilidad de las lites sociales y morales,
percepcin que se ve generalmente (aunque no necesariamente)
reforzada por la situacin econmica (idem)
De tal modo, subraya que: Es a estos mensajes de arriba a
los que da respuesta la accin colectiva de los miembros de los
sistemas de justicia penal y punitivo. Desde su punto de vista, el nexo
entre el cambio econmico y el cambio penal no es sino un caso
especial del nexo ms amplio entre la percepcin de cierto grado de
inestabilidad y el cambio en el seno de las polticas penales, toda vez
que los indicadores econmicos pueden ser considerados como
indicadores de una situacin de inestabilidad (51).En definitiva, la activacin de esta dinmica de mediacin entre
ciclo econmico y ciclo punitivo puede ser atribuida a tales lites del
poder, que a travs de un uso estratgico de los mass-media, alimentan
una verbalizacin punitiva de los problemas sociales vinculados a la
crisis econmica, favoreciendo as un consenso difuso respecto a la
autoridad encargada de la lucha contra el delito y distrayendo la
atencin del pblico de los factores estructurales que determinan la
situacin. (2006)
El problema tambin puede ser tratado en estos trminos:
situaciones de malestar econmico, de precariedad de las condiciones
sociales y de trabajo, de elevado desempleo, originan un difundido
58