Necessidade de Criminalizar A Homofobia No Brasil Porvir Democrático e Inclusão Das Minorias

DOI 10.5380/rfdufpr.v60i2.
38641
NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR

DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS
THE NEED FOR CRIMINALIZING HOMOPHOBIA IN BRAZIL: DEMOCRATIC
FUTURE AND INCLUSION OF MINORITIES
Diogo Bacha e Silva*
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia**
RESUMO: o presente artigo pretende abordar a temtica da criminalizao da homofobia,

especialmente por meio da reflexo em torno da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
nmero 26 e do Mandado de Injuno nmero 4733, ajuizados perante o Supremo Tribunal Federal
e que pretendem instar essa Corte a declarar a condio omissiva em que se encontra o Estado
brasileiro em relao s minorias lsbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgneros
(LGBT) no que tange criminalizao de condutas discriminatrias que atentam contra seus
direitos de liberdade e de igualdade. Para tanto, buscamos demonstrar que o projeto constitucional
no e nem deve ser visto como um projeto fechado a novos sujeitos e novos direitos o processo
de aprendizagem constitucional e a consolidao democrtica devem buscar a incorporao de
novos sujeitos que, em algum momento, sofrem discriminaes.
PALAVRAS-CHAVE: Criminalizao. Democracia. Homofobia. Omisso inconstitucional.
Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT: This article aims to address the issue of criminalization of homophobia, especially
through the reflection on the Direct Action of Unconstitutionality by Omission # 26 and the Writ of
Injunction # 4733, both filed before the Brazilian Supreme Court (STF) and wishing to urge this
Court to declare the omissive condition in which is the Brazilian State towards minorities
lesbians, gays, bisexuals, travestis, transsexuals and transgenders (LGBT) regarding the
criminalization of discriminatory behaviors that threaten their rights to freedom and equality.
Therefore, we demonstrate that the constitutional project is not and should not be seen as a closed
project to new subjects and new rights the process of constitutional learning and democratic
consolidation should seek the incorporation of new subjects who, at some point, suffer
discrimination.
KEYWORDS: Brazilian
Unconstitutional omission.
Supreme
Court.
Criminalization.
Democracy.
Homophobia.
**
Mestre em Direito pela FDSM. Professor e Coordenador do Curso de Direito da Faculdade de So Loureno.
Membro do IHJ. Advogado. E-mail: diogobacha@ig.com.br
**
Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Professor Adjunto da Universidade Federal de Ouro Preto e
do IBMEC-BH. Advogado. E-mail: alexprocesso@gmail.com
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 2, maio/ago. 2015, p. 177-207
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NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS
INTRODUO
A consolidao de um projeto democrtico envolve, necessariamente, levar a srio o
debate de temas que, de uma forma ou de outra, carregam uma profunda desavena moral. A
Constituio Federal de 1988, ao promover a abertura democrtica, tambm trouxe uma polarizao
nos debates polticos. necessrio, no entanto, que os desacordos morais sejam partes da agenda
poltica institucional brasileira.
H que se compreender, de uma vez por todas, que democracia sem desacordos ditadura
de maioria. da essncia da democracia haver discordncia sobre questes fundamentais. Por isso a
existncia, por exemplo, de partidos polticos, que devem (deveriam) capitanear tais desavenas,
polarizar o debate e, a partir de discusses, chegar a consensos ou ao menos a compromissos
racionais e intersubjetivamente construdos. Se partidos no tomam partido a respeito de questes
fraturantes, a sim temos um grave indcio de enfermidade na democracia.
Entender que desacordos morais fazem parte dos debates polticos tambm compreender
que o projeto constituinte democrtico iniciado pela Constituio de 1988 no , e nem pode ser
visto, como ato de fundao de um Estado e uma sociedade em um momento nico, que foi
finalizado com a entrega da obra da Assembleia Nacional Constituinte (ACKERMAN, 2006). A
Constituio de 1988 instaura um projeto e apenas como algo que se projeta para o futuro que
se pode falar em legitimidade de uma Constituio. Entend-la como um plano fechado no
compreender, de uma s vez: o papel de uma Constituio; a tenso entre democracia e
constitucionalismo; a democracia como venir (MOUFFE, 1994) alm do carter aberto de
qualquer norma jurdica, que no enclausura sentidos/essncias, como se tal fosse possvel ou
desejvel.
A Constituio nada mais faz do que inaugurar uma comunidade poltica de cidados livres
e iguais que se destina a possibilitar que os prprios cidados se vejam como partcipes de um
projeto inacabado de autoconstituio da sociedade e do Estado que est sujeito a um longo
processo de aprendizado que corrige a si prprio1. A responsabilidade pela conduo do projeto
autoconstitucional do Estado Constitucional e sempre ser nossa mesmo, enquanto cidados
1
Essa legitimidade da Constituio a concebe como um processo que mira no futuro (e no exclusivamente no passado,
no seu marco de origem) no qual, pois, a interpretao da histria constitucional como um processo de aprendizagem
apia-se numa ideia no trivial segundo a qual as geraes posteriores tomam como ponto de partida as mesmas
medidas que tinha sido tomadas pela gerao dos fundadores. Hoje em dia, quem carrega seu juzo com a expectativa
normativa da incluso completa, do reconhecimento recproco, e da expectativa de iguais chances para o uso de iguais
direitos tem que tomar como ponto de partida a ideia de que ele pode obter essas medidas de uma apropriao racional
da constituio e da histria de sua interpretao [...]. Eles tm que supor que todas as geraes precedentes tiveram a
mesma inteno de criar a ampliar as bases para uma associao livre de parceiros do direito, que doa a si mesma as leis
de que necessita (HABERMAS, Jrgen. Era das transies. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 166).
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DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA
livres e iguais. Esse dado do aprendizado no poderia estar mais claro na Constituio de 1988,
quando a mesma diz, textualmente, no 2 de seu art. 5o, que: Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ora, isso nada mais
que o reconhecimento do projeto aberto da Constituio e de que no podemos tomar o mnimo
ali apontado como se fosse o mximo.
1 CONSTITUIO E O PORVIR DEMOCRTICO: SOBRE A CONSOLIDAO DO

PROJETO DEMOCRTICO
Decerto, o ato fundacional marcado pela Assembleia Constituinte tem um papel
importante. Representa, de alguma forma, um novo comeo, uma refundao que, nem por isso,
apaga o passado histrico (CRUZ, 2008). H muito mais que o efeito simblico de um reincio
quando, a partir de revolues polticas, reconhecemos os erros do projeto passado. O problema est
justamente quando no passamos pelo processo de aprendizagem em nveis mais profundos do que
a mera mudana formal de texto constitucional, o que faz com que tradies autoritrias antigas
ainda cobrem seu preo nos dias de hoje. Um exemplo disso a dificuldade que o Brasil tem em
punir os responsveis por torturas e mortes durante a ditadura, tendo o prprio Supremo Tribunal
Federal (STF) legitimado tal postura negatria ao entender pela no reviso da Lei de Anistia.
No que nos toca aqui mais especificamente, tradies conservadoras mal disfaradas de
positivismo jurdico neutro (pretensamente neutro) ainda rondam as faculdades de direito e as
barras dos tribunais. Pior, contribuem para que o Legislativo no tome posio acerca de questes
problemticas, pois se entende que a omisso do legislador em tomar parte uma forma de
silncio eloquente (atrelado ao princpio da reserva legal) que resolve tais questes sem ter de
resolv-las e pretende-se que, assim, tambm os tribunais delas no possam tratar, fazendo-se letra
morta do que a Constituio dispe acerca da aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais
(art. 5o, 2), do Mandado de Injuno (art. 5o, LXXI) e da Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso (art. 103, 2o) e tambm do compromisso da Constituio em dar prevalncia aos Direitos
Humanos reconhecidos pelo Brasil como componentes do Ordenamento Jurdico (art. 4 o, II c/c art.
5o, 2o e 3o).
O processo de aprendizagem constitucional leva em considerao que, para construirmos
uma sociedade livre, igual e justa, precisamos contar com a participao democrtica do maior
nmero possvel de indivduos. Participao democrtica esta que no se apoia somente no
exerccio dos direitos polticos, ativos ou passivos. Implica algo mais profundo do que a simples
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presena fsica na comunidade poltica. Significa que a esfera pblica deve aceitar, conviver e
reconhecer o maior nmero de concepes de vida boa.
O ato de reconhecer o maior nmero de projetos de vida boa tem o propsito de construir a
nossa prpria identidade constitucional. Somente nos reconhecemos como partes de um projeto
constituinte quando nos sentimos com autonomia moral suficiente para nos percebermos
destinatrios e coautores das decises polticas fundamentais. Essa autonomia moral s
constituda por meio do autorrespeito, entendido como a possibilidade de reconhecimento jurdico
de pessoas que partilham com outras de sua coletividade as mesmas propriedades que as colocam
no plano discursivo da vontade constitucional (HONNETH, 2003, p. 197).
A corroso de nossa comunidade poltica ocorre quando h privao e violao de direitos
a determinados indivduos, como formas de reconhecimento denegado. Esse um comportamento
danoso aos indivduos lesados que viola, frontalmente, a maneira como eles prprios se enxergam.
Por isso, h uma intrnseca relao entre a prpria dignidade do indivduo e o reconhecimento por
outros. Somente h o completo respeito se h o reconhecimento por terceiros.
Reconhecimento que no se d, obviamente, apenas pela aceitao passiva das formas de
vida boa. O processo de reconhecimento implica a assuno de que necessria a incluso desses
projetos de vida boa como inerentes democracia e formao da vontade pblica. Saber que as
concepes so inerentes ao projeto democrtico significa incorpor-las Constituio.
Em face da incorporao dos projetos de vida boa devemos interpretar a Constituio e
seus dispositivos a partir de tal norte. Principalmente no que respeita aos direitos fundamentais, a
interpretao de seus contedos deve abarcar o mximo possvel de projetos de vida para que
possamos construir uma sociedade livre, igualitria e despida de quaisquer preconceitos.
No por outra razo que nossa democracia deve discutir a necessidade de se criminalizar
ou no condutas atentatrias contra a orientao sexual e a diversidade de gnero. A primeira
tentativa de discusso foi levada a efeito pelo Projeto de Lei 122/2006 da Cmara, que obteve uma
clara definio pela criminalizao da homofobia e transfobia e das demais discriminaes de
identidade e gnero.2 No entanto, tal projeto de lei encontra-se h muito tempo estagnado no
Senado3.
A cada nova incorporao de concepes de vidas boas ficam latentes excluses de outros
projetos. Por isso o projeto constitucional de incluso de novos indivduos titulares de direitos
2
Originalmente, Projeto de Lei 5003, apresentado na Cmara em 2001 pela Deputada Iara Bernardi (PT/SP) e l
aprovado em 2006, quando seguiu para o Senado e desde ento no foi aprovado e nem rejeitado.
3
O andamento encontra-se disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=796
04>. Acesso em: 30 ago. 2014.
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fundamentais deve se manter aberto, como, alis, determina o art. 5, 2 da CF/88

supramencionado.
Desse modo, ao nos comprometermos com a incluso dos indivduos que sofreram
historicamente discriminaes raciais e estipularmos a obrigatoriedade de o legislador prever como
crimes as condutas discriminatrias (art. 5, XLII, CF), por certo no se pretende fechar o elenco de
tutela apenas s discriminaes sofridas pelos negros e judeus. Uma interpretao que pretenda
restringir o mbito de aplicao do mandado de criminalizao , em verdade, uma interpretao
constitucional que omite direitos fundamentais de minorias polticas.
2 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: COMPROMISSOS CONSTITUCIONAIS E

CONVENCIONAIS DO BRASIL FRENTE MINORIA LGBT
Os paradigmas tradicionais de Estado4 e a consequente configurao dos direitos
fundamentais que os acompanham encontram-se superados, pois incapazes de oferecer respostas
idneas s demandas da atualidade. Tanto o Estado Liberal, com suas Declaraes (meramente)
formais de Direitos quanto o Estado de Bem-Estar Social com sua proposta de materializao
homogeneizante e burocrtica mostram-se hoje falhos em possibilitar o reconhecimento de grupos
minoritrios que se autorreconhecem por critrios de cor, raa, procedncia nacional, orientao
sexual e identidade de gnero, etc. e que demandam o reconhecimento de sua diversidade ou que,
de toda sorte, so colocados em situao de subalternidade (como os citados acima, mas tambm
outros, como as mulheres) e, por isso, tambm precisam que o Estado adote polticas
especiais/especficas.
O paradigma do Estado Democrtico de Direito, ento, coloca-se como possvel
resposta s dificuldades no solucionadas pelos anteriores, j que toma a diversidade e a crise como
componentes normais da democracia e pode oferecer respostas aos atuais problemas de
desagregao social, hipercomplexidade e lutas por reconhecimento, uma vez que trabalha com a
4
Valemo-nos da noo de paradigma a partir de Thomas Kuhn (In: A Estrutura das Revolues Cientficas), o qual
salienta a historicidade e descontinuidade do conhecimento cientfico pela alterao de paradigmas. Transpondo para o
Direito, Habermas defende que as diferentes conformaes que as ordens jurdicas possuem no se devem apenas
forma como foram consagrados os direitos fundamentais, nelas se reflejan tambin paradigmas jurdicos distintos
(HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora
del discurso. Madrid: Trotta, 1998. p. 263). Assim, no que tange aos princpios do Estado de Direito e dos Direitos
Fundamentais, um paradigma jurdico mostra como aqueles ho de ser compreendidos no interior de uma dada
comunidade jurdica. Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. A Contribuio do Direito Administrativo Enfocado da
tica do Administrado para uma Reflexo acerca dos Fundamentos do Controle de Constitucionalidade das Leis no
Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da Constituio. Revista Frum Administrativo, Belo Horizonte, n. 1, maro
2001, p. 11-20. Cf., ainda, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2001.
181
tenso entre democracia (como vontade da maioria) e constitucionalismo (como proteo s

minorias),5 fundamental para compreendermos o papel do Direito e dos Poderes Pblicos na
atualidade.6
Entre os vrios desafios de consolidao do Estado Democrtico de Direito destacam-se o
reconhecimento do pluralismo e da diversidade. Ao contrrio dos paradigmas de Estado anteriores,
que pressupunham a homogeneidade social, racial, religiosa, e/ou de padres normais de
sexualidade,7 o Estado Democrtico de Direito toma a heterogeneidade, o pluralismo e a
diversidade no apenas como dados, mas como elementos essenciais, justamente para a constituio
do Estado e para a garantia e efetividade dos direitos fundamentais. A diversidade cria um espao
que possibilita o debate sobre possveis solues aos problemas sociais-polticos-jurdicos de um
Estado, e no sobre um problema que deva ser eliminado pela construo da ideia de um povo
homogneo. Agora, ao se partir da pluralidade e da diversidade em vez de desconsider-las,
como os liberais, ou de tentar elimin-las, como os defensores do Estado-Providncia , o Estado
Democrtico de Direito pode lidar melhor com a luta pelo reconhecimento das minorias, luta que
envolve igualdade como isonomia (igualdade perante a lei), igualdade como equidade (ou igualdade
material) e igualdade como diversidade (que percebe que grupos se autoatribuem traos distintivos
e que tais devem ser preservados)8. O Estado Democrtico de Direito, entendemos, possui melhores
5
Como pontua Menelick: o constitucionalismo s efetivamente constitucional se institucionaliza a democracia, o

pluralismo, a cidadania de todos, se no o fizer despotismo, autoritarismo; bem como a democracia s democracia se
impe limites constitucionais vontade popular, vontade da maioria, se assim no for estaremos diante de uma
ditadura, do despotismo, do autoritarismo [CARVALHO NETTO, Menelick de. A Constituio da Europa. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e Desafios da Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas
constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 282-283].
6
Habermas alerta para o perigo que pode significar para uma democracia o momento em que fique claro para o cidado
que eles no tm chances de ainda terem seus direitos contemplados diante dos tribunais, assim que os eleitores no
acreditem que com seu voto possam influenciar em alguma medida a poltica do governo, [momento em que] o direito
ter se transformado num instrumento de controle comportamental e a deciso democrtica da maioria em um
irrelevante espetculo de iluso ou auto-iluso (HABERMAS, Jrgen. Uma Conversa sobre Questes de Teoria
Poltica. Entrevista a Mikael Carlehedem e Ren Gabriels. Revista Novos Estudos CEBRAP, n. 47, mar. 1997. p. 86).
7
Cf. BAHIA, Alexandre Melo Franco. A interpretao jurdica no Estado democrtico de Direito: contribuio a partir
da teoria do discurso de Jrgen Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. (Coord.). Jurisdio e
hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 301-357; BAHIA, Alexandre Melo Franco;
NUNES, Dierle. O potencial transformador dos direitos privados no constitucionalismo ps-88. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 882, p. 45-60, abr. 2009; AMBROSE, Tom. Heris e Exlios: cones gays atravs dos tempos. Belo
Horizonte: Gutenberg, 2011; BORRILLO, Daniel. Homofobia: histria e crtica de um preconceito. Belo Horizonte:
Autntica Editora, 2010.
8
Cf. BAHIA, Alexandre Melo Franco. Proteo Minoria LGBT no Brasil: avanos e desafios. In: JUBILUT, Liliana
L.; BAHIA, Alexandre; MAGALHES, Jos L. Quadros de. Direito diferena. Volume 2: Aspectos de proteo
especfica s minorias e aos grupos vulnerveis. So Paulo: Saraiva, 2013a. p. 339-374; BAHIA, Alexandre Melo
Franco. A Igualdade Colorida: por uma nova compreenso do direito de igualdade que reconhea o direito
diversidade. In: ALVES, Cndice Lisba; MARCONDES, Thereza Cristina Bohlen Bitencourt (Org.). Liberdade,
Igualdade e Fraternidade: 25 anos da Constituio Brasileira. Belo Horizonte: D'Plcido, 2013b. p. 307-327; BAHIA,
Alexandre Melo Franco. Fundamentos de teoria da constituio: a dinmica constitucional no Estado Democrtico de
Direito brasileiro. In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes (et. al) (Org.). Constitucionalismo e democracia. Rio de
182
condies de responder a demandas de minorias, j que fundado nos marcos da pluralidade e da

diversidade. Ao no trabalhar com normalidades padronizadas, parece possuir melhores condies
de possibilitar mecanismos de reconhecimento da diversidade de orientaes sexuais e identidades
de gnero e de justificativa da adoo de instrumentos democrticos para coibir a violncia (fsica
ou simblica) que as minorias aqui representadas sofrem diariamente.
Dentro do que se pode chamar de direito diversidade, uma questo especfica nos
chama a ateno e sobre ela ser direcionada a pesquisa: trata-se da diversidade de orientaes
sexuais e identidades de gnero9 e a violncia decorrente da discriminao e do no-reconhecimento
daquelas tidas como divergentes tais questes encontram dificuldades tericas e prticas em
Estados que partem, em sua constituio, de normalidades e padres homogeneizadores.
Particularmente, enfrenta-se, no Brasil, um quadro de segregao social decorrente de
discriminaes por orientao sexual e identidade de gnero que agravado pelos sucessivos casos
de violncia. Apenas para citar alguns dados:
Em 2010, 260 gays, travestis e lsbicas foram assassinados no Brasil. De acordo com um
relatrio do Grupo Gay da Bahia (GGB) [...] a cada um dia e meio um homossexual
brasileiro morto. Nos ltimos cinco anos, houve aumento de 113% no nmero de
assassinatos de homossexuais. Apenas nos trs primeiros meses de 2011 foram 65
assassinatos (JINKINGS, 2011)10.
Em 2011 foi criado o Disque 100 para denncias de violao aos Direitos Humanos;
entre eles, casos de homofobia e transfobia. Quanto a esta, os nmeros no param de crescer, ano a
ano, medida que o servio vai se tornando mais conhecido, conforme a Secretaria de Direitos
Humanos (SEDH, 2011). De qualquer forma, o Poder pblico apresentou pela primeira vez, em
2012, um relatrio sobre homofobia, com dados referentes a 2011 (SEDH, 2012): foram registradas
6.809 denncias de violaes aos direitos humanos da populao identificada como Lsbicas, Gays,
Janeiro: Elsevier, 2012. p. 101-126.
9
As expresses orientao sexual e identidade de gnero podem ser definidas de vrias formas e importante a
lembrana de Alexandre Bortolini no sentido de que qualquer tentativa de conceituao e de classificao sempre
redutora de complexidade, j que a sexualidade humana plural. De toda sorte, apenas para dar os contornos sobre o
que se pretende com as expresses acima, pode-se definir orientao sexual como algo que diz respeito atrao, [a]o
desejo sexual e afetivo que uma pessoa sente por outras. Assim, de forma simplificada podem ser enumeradas as
orientaes homossexual, heterossexual e bissexual. J a identidade de gnero (ou identidade sexual) tem a ver com
como eu me coloco diante da sociedade, com quais grupos, representaes e imagens [com que] eu me identifico e me
reconheo (BORTOLINI, Alexandre (Coord.). Diversidade Sexual na Escola. Rio de Janeiro: Pr-Reitoria de
Extenso/UFRJ, 2008. p. 8-9). Classificados os seres humanos sob este aspecto, pode-se falar em: gnero masculino,
gnero feminino e transgneros (travestis e transexuais).
10
Cf. JINKINGS, Daniella. A cada 36 horas, um homossexual morto no Brasil. Agncia Brasil, Braslia, 4 de abril de
2011. Disponvel em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-04-04/cada-36-horas-um-homossexual-e-morto-nobrasil>. Acesso em: 13 jul. 2014. Cf. tambm MOTT, Luiz. Causa Mortis: Homofobia Violao dos Direitos
Humanos
e
Assassinato
de
Homossexuais
no
Brasil,
2000.
Disponvel
em:
<http://www.dhnet.org.br/dados/livros/dht/br/mott_homofob/index.html>. Acesso em: 27 maio 2014.
183
Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros (LGBT); dentre essas violaes, 278 foram
homicdios, merecendo destaque o fato de que a maioria dos casos (61,9%) de violncia contra
LGBTs praticada por pessoas conhecidas da vtima, o que mostra o sentimento de impunidade do
ofensor.
Em 2013 divulgou-se que, conforme os dados referentes ao ano de 2012, a violncia
homofbica cresceu 166% em relao a 2011, tendo sido registradas 9.982 violaes relacionadas
populao LGBT, das quais 310 foram homicdios (BRASIL, 2013a).
Contudo, isso ainda representa uma frao muito pequena da violncia que acomete
lsbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, pois, alm de outros fatores, o tratamento desses
dados muito recente e desconhecido da maioria dos membros desta comunidade.
O que esses e outros dados mostram que, de um lado, h um nmero elevado de casos de
violncia homofbica e transfbica (homotransfbica) no Brasil, o que pode ser visto tanto a partir
de dados oficiais quanto da comparao destes com denncias de outros casos no reportados,
inclusive porque a violncia de natureza homotransfbica possui traos caractersticos, de sorte que,
na maior parte das vezes, a mera descrio do fato j lhe pode caracterizar. De outro lado, h uma
subnotificao de dados de violncia homotransfbica no Brasil decorrente: (a) da situao de
marginalidade social, econmica e de assistncia jurdica especializada de boa parte da minoria
LGBT, (b) da descaracterizao formal, em muitos casos, da natureza homotransfbica especfica
do evento quando a denncia feita e, outrossim, (c) decorrente da expectativa de que, mesmo
havendo notificao, o(s) agressor(es) no ser(o) punido(s).
Tal constatao viola a Constituio de 1988, justamente aquela chamada de cidad e
que tantos avanos vem proporcionando para o constitucionalismo e para a democracia brasileiros;
violam-se, e.g., o direito no-discriminao, que um objetivo fundamental da Repblica (art. 3,
IV) e o direito de igualdade (art. 5, caput) compreendida esta no apenas como isonomia mas
tambm como direito diversidade11. Complementarmente, h vrios documentos internacionais
(os quais o Brasil recepcionou) prevendo, explcita ou implicitamente, a necessidade de os pases
preverem mecanismos especficos que possibilitem a preveno e a adequada represso
homofobia.
Apesar dos dados e das denncias e do que o Sistema Jurdico (supra) ordena, no h aes
concretas, por parte dos Poderes Pblicos, que possam contornar a situao. Falta uma legislao
11
Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza e o direito de sermos diferentes quando a igualdade
nos descaracteriza [SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo multicultural de direitos humanos. In:
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 458].
184
federal (apesar de haver projeto de lei tramitando h anos no Congresso Nacional infra) que, a
exemplo do combate ao racismo (em suas variadas formas) e violncia domstica, possa cuidar da
questo de forma eficiente e adequada. Abre-se a hiptese, como dito, de que a situao de
impunidade em tais casos, somada vulnerabilidade/marginalidade12 social, econmica e jurdica
de parte da populao LGBT (principalmente dos travestis) gere uma subnotificao aos rgos
oficiais, tanto porque estes no so procurados, como tambm porque, mesmo quando o so, no h
a devida classificao dos fatos como envolvendo homofobia e transfobia, a despeito de tais
violncias terem traos bem tpicos.13 A Constituio de 1988 criou um sistema de direitos e
garantias que exige que o Estado Brasileiro aja para coibir a violncia homofbica. De igual forma,
h documentos sobre Direitos Humanos oriundos de organismos internacionais (como Organizao
das Naes Unidas ONU e Organizao dos Estados Americanos OEA) e recepcionados pelo
Brasil (e que integram nosso sistema de Direitos Fundamentais, art. 5o, 2o e 3o Constituio de
1988) que impem ao nosso Pas o dever objetivo de criar mecanismos legais de polticas
especficas para prevenir e punir a violncia de natureza homofbica. Dever este que o Brasil tem
sistematicamente se recusado a cumprir.
A luta pelo reconhecimento do direito diversidade relacionado a orientaes sexuais e
identidades de gnero divergentes (direito que o Estado-nao moderno original e o Direito
convencionaram como padro) encontra grandes dificuldades e resistncias nos cnones tradicionais
do direito (HABERMAS, 2002).
O Estado-nao tradicional impe uma homogeneidade racial, social e tambm sexual a
seus cidados; qualquer desvio rechaado14. Quanto s normas sexuais, podem ser lembradas as
normas de carter sexista baseadas na virgindade e honestidade da mulher, presentes tanto em leis
civis quanto penais; o mesmo se diga da instituio do casamento (civil), pressuposto como nica
12
Cf. SANTOS, 2003, p. 51-73.

Como j notado em Relatrio do Comit de Direitos Humanos da ONU: Homophobic and transphobic violence has
been recorded in all regions. Such violence may be physical (including murder, beatings, kidnappings, rape and sexual
assault) or psychological (including threats, coercion and arbitrary deprivations of liberty). These attacks constitute a
form of gender-based violence, driven by a desire to punish those seen as defying gender norms. [...] In addition to
street violence and other spontaneous attacks in public settings, those perceived as LGBT may be targets of more
organized abuse, including by religious extremists, paramilitary groups, neo-Nazis and extreme nationalists. Young
LGBT people and those of all ages who are seen to be transgressing social norms are at risk of family and community
violence. Lesbians and transgender women are at particular risk because of gender inequality and power relations within
families and wider society (UNITED NATIONS. Human Rights Council. Discriminatory laws and practices and acts
of violence against individuals based on their sexual orientation and gender. Disponvel em:
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_english.pdf>. Acesso em: 20 jul.
2014).
14
Sobre isso: HABERMAS, Jrgen. Soberania Popular como procedimento: um conceito normativo de espao pblico.
Revista Novos Estudos CEBRAP, n. 26, p. 100-13, mar. 1990. p. 100-113, e tambm HABERMAS, Jrgen. O EstadoNao europeu frente aos desafios da globalizao: o passado e o futuro da soberania e da cidadania. Revista Novos
Estudos CEBRAP, n. 43, p. 87-101, nov. 1995. p. 87-101.
13
185
forma legtima de unio e com finalidades de procriao e patrimoniais sendo que qualquer outro
arranjo no deveria ser reconhecido , isso quando tambm no lhe eram impostas sanes diretas.
Quando a questo levada para o mbito de orientaes sexuais e identidades de gnero que no se
encaixam no modelo de normalidade suposto para o funcionamento dos sistemas do Estado e do
Direito, a questo se torna ainda mais complexa, havendo no raro normas que punem formas de
exteriorizao dessas sexualidades. Falar-se, ento, em reconhecimento de direitos, e, inclusive, em
punio daqueles que cometem atos de violncia contra os divergentes constitui-se em um grande
desafio.
A violncia em razo do gnero ainda uma realidade mesmo aps tantos anos de
existncia de Delegacias da Mulher; prova disso a prpria aprovao da Lei Maria da Penha e,
ainda, a necessidade de sua alterao face ao notrio descumprimento da mesma.
No Brasil h um quadro tradicional de segregao e de no reconhecimento de orientaes
sexuais e identidades de gnero minoritrias, o que viola a Constituio de 1988 e seu compromisso
com o pluralismo e a incluso, e mesmo o compromisso face s normas/instituies internacionais
de Direitos Humanos.
E qual tem sido a resposta dos Poderes Constitudos questo? No que toca ao
Executivo Federal, os Planos Nacionais de Direitos Humanos preveem, desde sua primeira edio, o
compromisso com a aprovao de leis favorveis aos LGBT. Vrios rgos da Administrao
Pblica reconhecem direitos previdencirios (e outros direitos) mesmo sem o Brasil possuir
qualquer lei nesse sentido. H tambm, como dito, metas postas em: planos plurianuais; planos
nacionais de direitos humanos; o Programa Brasil sem Homofobia (2004); a I Conferncia
Nacional LGBT de 2008, seguida da II Conferncia em 2011; e a criao do Conselho Nacional de
Combate Discriminao (CNCD) em 2010 (BAHIA, 2010).
A respeito da atuao do Executivo Federal valem, no entanto, duas observaes:
a)
Apesar de os planejamentos e conferncias possurem pautas e metas claras de
anteprojetos de lei em reas como sade, educao, trabalho e proteo contra a violncia de LGBT,
praticamente nenhuma dessas pautas e metas foi transformada em projeto de lei (ou similar) pelo
Executivo ou por algum membro de sua base no Congresso Nacional. Mesmo projetos que j
tramitavam antes daqueles planos (como o PLC 122/06) no tiveram, como decorrncia daqueles
planos/conferncias, qualquer apoio poltico-institucional adicional significativo para sua
aprovao.
b)
Alm de no haver progressos na transformao dos planos em aes concretas,
tambm se tem experimentado retrocessos nos ltimos anos. Um exemplo foi o Kit contra a
186
Homofobia, que seria distribudo nas escolas de 2o grau e que estava sendo confeccionado pelo
Ministrio da Educao: em 2011 a Presidente da Repblica vetou dito material por presso de
grupos religiosos no Congresso Nacional.15 De igual modo, tradicionais programas de combate
aids vm sofrendo cortes e restries por presso da mesma bancada, o que tem sido denunciado
por rgos internacionais como a UNAIDS16.
dizer: de um lado, pouco ou nada foi transformado em projetos de lei que pudessem ser
discutidos no Congresso Nacional, e, de outro, tem-se percebido retrocessos em polticas pblicas j
tradicionais.
Quanto ao Legislativo Federal, vive-se no Brasil uma crise: ele ainda no se deu conta de
que, em uma democracia, tem papel de protagonista sobre as questes que afligem a sociedade.
Seus membros tm de ter conscincia de que representam setores, partes da comunidade por
isso so organizados em partidos. Os parlamentares no so (e nem devem ser) neutros. Ao
contrrio, devem se posicionar quando questes polmicas so apresentadas. O que se v, no
entanto, um Parlamento incapaz de lidar com temas fraturantes. Partidos polticos que no
tomam partido. E, observe-se, no que os partidos no Brasil tenham assumido posies
conservadoras no que tange aos direitos de LGBT: eles no assumem qualquer posio.
No Brasil no h uma lei federal sequer a tratar diretamente do tema, a despeito do que diz
a Constituio de 1988, isto , de esta garantir a no-discriminao como um direito fundamental
15
Aps presso de religiosos, Dilma suspende produo de kit anti-homofobia. Depois de se reunir nesta quartafeira, 25, com deputados da chamada bancada religiosa, o governo decidiu suspender todas as produes que estavam
sendo editadas pelos ministrios da Sade e da Educao sobre a questo da homofobia. De acordo com o ministro
Gilberto Carvalho, da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica, a presidenta Dilma Rousseff assistiu vdeos do
chamado kit anti-homofobia e no gostou do tom das produes (grifos nossos). Disponvel em:
<http://blogs.estadao.com.br/radar-politico/2011/05/25/apos-pressao-de-religiosos-dilma-suspende-producao-de-kithomofobia>. Acesso em: 13 jul. 2014. Noutra oportunidade, quando questionada sobre o veto, a Presidente Dilma
afirmou que: no vai ser permitido a nenhum rgo do governo fazer propaganda de opes sexuais. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/educacao/noticia/2011/05/governo-nao-fara-propaganda-de-opcao-sexual-diz-dilma-sobrekit.html>. Acesso em: 13 jul. 2014.
16
Representante do programa de Aids da ONU critica governo por ceder a presses de grupos religiosos. O
representante da Unaids no Brasil, Pedro Chequer, criticou hoje o governo da presidente Dilma Rousseff, por ceder a
presses de grupos religiosos conservadores em sua poltica de combate epidemia de Aids. Ele no falou diretamente
em denominaes religiosas, mas disse que o governo acaba violando direitos medida que cede a presses de
minorias organizadas. Em seguida lembrou o episdio, ocorrido em fevereiro, quando o Ministrio da Sade deixou
de veicular na TV o vdeo de uma propaganda destinada a jovens gays, estimulando o uso de preservativos [...] (grifos
nossos). Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.br/roldao-arruda/representante-do-programa-de-aids-da-onu-criticagoverno-por-ceder-a-pressoes-de-grupos-religiosos>. Acesso em: 13 jul. 2014. E: UNAIDS critica suspenso de kit
educativo sobre doena. O Coordenador do Programa Conjunto das Naes Unidas sobre HIV/Aids no Brasil
(UNAIDS), Pedro Chequer, classificou como um retrocesso a deciso do governo federal de suspender a distribuio de
material educativo com mensagens anti-homofobia e de incentivo de uso da camisinha. Recebemos a notcia com
desapontamento e surpresa. Esperamos que a deciso seja revista, afirmou []. Disponvel em:
<http://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/estado/2013/03/18/unaids-critica-suspensao-de-kit-educativo-sobredoenca.htm>. Acesso em: 13 jul. 2014.
187
(artigo 3, IV), o direito de igualdade (artigo 5, I)17e, ainda, a despeito de o texto constitucional
afirmar expressamente que o rol de direitos ali elencados aberto e passvel de novas incorporaes
(art. 5o, 2o e 3o) e alm do fato de j haver resolues internacionais da OEA e da ONU infra
orientando os pases a promoverem polticas de no discriminao contra homossexuais. Verdade
seja dita, alguns legislativos (e executivos) municipais e estaduais figuram em posio privilegiada
frente ao Federal: talvez a proximidade local, principalmente dos primeiros, permite maior acesso
populao, o que tem gerado bons resultados na aprovao de leis e polticas de cidadania esparsas,
como o reconhecimento de organizaes no governamentais (ONGs) e a promoo de direitos
humanos pense-se, por exemplo, em leis (e polticas) municipais e estaduais de proteo a
LGBTs18. Contudo, as leis locais existentes podem, no mximo, estabelecer multas para empresas e
rgos do comrcio (no limite, cassar a autorizao de funcionamento, quando o caso de a
possurem). Apenas no mbito federal que se pode aprovar norma que tipifique criminalmente a
discriminao, j que isso competncia exclusiva da Unio (art. 22, I da Constituio de 1988).
Os vrios projetos de lei (e de emenda Constituio) sobre qualquer tema ligado, ainda
que indiretamente, a questes de orientao sexual ou identidade de gnero so colocados de lado.
Mas a questo no que as proposies tenham sido rejeitadas em votao. Como mencionado
acima, na maior parte dos casos (se no em todos) os membros do Congresso Nacional nem sequer
se posicionaram, seja a favor, seja contra. Segue uma pequena lista:
a) o PL 3712/2008, do deputado federal Maurcio Rands (PT/PE), que visa incluir na
situao jurdica de dependente, para fins tributrios, o companheiro homossexual do contribuinte e
a companheira homossexual da contribuinte do Imposto de Renda de Pessoa Fsica;
b) O PL 1151/1995, que visa regular a parceria civil entre pessoas do mesmo sexo. Em
1996, houve parecer favorvel de uma comisso especial. No entanto, em 2001 o projeto foi
retirado de pauta por meio de um acordo de lderes. Verifica-se uma total omisso nos ltimos anos,
em que pese a apresentao de vrios projetos de lei sobre gays.
c) PEC 139/95, 392/2005 e 66/2003, para (re)introduzir no inciso IV do artigo 3 a
proteo contra discriminao por orientao sexual19;
18
Sobre o tema cf. BAHIA, Alexandre Melo Franco; MORAES, Daniel. Discriminao contra minorias sexuais,
religio e o constitucionalismo brasileiro ps-88. Revista General de Derecho Constitucional, v. 10, p. 409-31, outubro
2010.
19
A primeira foi arquivada. Quanto s outras duas, de 2005 a 2007 no houve qualquer votao, sendo, ento,
arquivadas. Desarquivadas ainda em 2007, no tiveram qualquer movimentao at 2011, quando foram novamente
arquivadas. O deputado Paulo Pimenta conseguiu desarquiv-las em fevereiro de 2011 e, at agora, no houve qualquer
movimentao.
188
d) Finalmente, o PL 4242/2004, o 3770/2000, o 05/2003 e o 5003/2001 tratavam, em

termos gerais, da criminalizao da homofobia (e da transfobia), sendo, por isso, reunidos no
Projeto de Lei da Cmara (PLC) 122/2006.
O PLC 122/06, originalmente aprovado na Cmara em 23/11/2006 como PL 5003/2001,
seguiu para o Senado e, desde ento, no conseguiu aprovao, sendo objeto de fortssima oposio
por grupos religiosos representados pela bancada evanglica (leia-se, bancada fundamentalista, j
que muitos evanglicos no discriminam pessoas por sua orientao sexual ou identidade de
gnero). Uma das discusses que, se o Projeto for aprovado, sero criados super direitos para
uma minoria20.
Os crticos se esquecem, no entanto, que a Lei do Racismo (7716/1989, na qual seria
includo o grupo LGBT) j protege especialmente outras minorias discriminadas por raa, cor e,
inclusive, religio dizer, os mesmos que acusam o movimento LGBT de pretender privilgio
j so protegidos pela Lei do Racismo que o movimento LGBT quer que lhe proteja de igual forma.
O PLC 122 nada mais faz do que buscar estender a proteo, que j existe para negros, judeus,
mulheres e outras minorias, s minorias sexuais, sem qualquer privilgio antirrepublicano. 21
justamente porque LGBT so uma minoria e justamente porque sofrem preconceito
especfico e direcionado que necessria uma lei como essa da mesma forma como foi (e ainda
) necessria uma lei para proteger, contra a discriminao, os negros (e outros), ou, contra a
violncia domstica, as mulheres.
O que importa destacar, desde j, que a violncia contra LGBT no Pas no uma
casualidade: no que se recorte, dentre os que sofrem violncia, aqueles que so pertencentes
quela minoria. Ao contrrio, ao se falar em dados de violncia homofbica o que se est fazendo
tratar de uma violncia que acontece porque a vtima membro dessa minoria.
20
Sobre a relao entre argumentao moral-religiosa e homofobia, Rios argumenta: como uma pessoa religiosa deve
aceitar a liberdade de crena e a possibilidade de atesmo da decorrente como a melhor forma de garantir sua vivncia
religiosa, uma pessoa moralmente conservadora pode admitir as garantias de liberdade sexual, a fim de que o Estado,
por meio de seus agentes, no tenha a possibilidade de interferir no exerccio de sua moralidade. [...] [U]m direito
democrtico da sexualidade implica refutar discursos fundados em premissas religiosas, uma vez que a juridicizao
dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos na tradio dos direitos humanos coloca esse debate na arena mais
ampla do Estado laico e democrtico de direito, em sintonia com ideais republicanos (RIOS, Roger Raupp. A
homossexualidade e a discriminao por orientao sexual no direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa, a.
38 n. 149 jan./mar. 2001. p. 95).
21
Nesse sentido, Nucci afirma que descabe falar em analogia prejudicial ao ru, uma vez que no se busca, em processo
de equiparao por semelhanas, considerar o [...] ateu ou o homossexual algum parecido com o integrante de
determinada raa. Ao contrrio, est-se negando existir um conceito de raa, vlido para definir qualquer agrupamento
humano, de forma que racismo ou, se for prefervel, a discriminao ou o preconceito de raa somente uma
manifestao de pensamento segregacionista, voltado a dividir os seres humanos, conforme qualquer critrio leviano e
arbitrariamente eleito, em castas, privilegiando umas em detrimento de outras (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. I. 6a ed., rev. e atualiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 195).
189
O PLC 122/06, ao contrrio do que afirmam seus crticos, no violaria a liberdade de

expresso e nem mesmo a liberdade religiosa, constitucionalmente garantidas. Vale dizer, as mais
diversas concepes religiosas podero continuar defendendo que a homossexualidade pecado e
que, eventualmente, conduta que se desvia das suas crenas. Entrementes, a liberdade religiosa
no abrange a atribuio homossexualidade de questes que no esto ligadas religio, tal como
dizer que os homossexuais so pedfilos22. preciso situarmos o que e quais so os limites da
liberdade de expresso e da liberdade religiosa, protegidas pela Conveno Americana dos Direitos
Humanos que, em seu art. 13, trata da liberdade de pensamento e de expresso23.
A Constituio de 1988, por sua vez, d contornos ao contedo da liberdade de
pensamento em seu art. 5, IV, V, VI e VIII24.
Vale lembrar que, de acordo com jurisprudncia pacfica do STF, no h direitos
absolutos: todos os direitos fundamentais como a vedao discriminao (art. 3, IV), a
liberdade de expresso, a liberdade religiosa ou mesmo o direito vida esto no mesmo plano do
direito de igualdade25 e das demais liberdades civis. Vale dizer, a liberdade religiosa s ser
legitimamente exercida na medida em que considera o outro, o prximo, como portador dos
mesmos direitos. Sem a considerao do outro que tido como diferente, no haver liberdade, mas
hate speech26. No caso da diversidade de orientaes sexuais e identidades de gnero
22
Podemos citar, e.g., textos disponveis em sites religiosos nos quais, para alm de questes teolgicas
propriamente ditas, em que so citados textos bblicos e doutrinrios, pode-se apreender outra ordem de argumentos
pseudocientficos, como se pode ver em: [...] o famigerado projeto de lei 122/2006, que cria o crime de delito de
opinio no pas uma espcie de ditadura gay no Brasil, pois tal comportamento se tornar incriticvel, algo s visto
em ditaduras totalitrias (Disponvel em: <www.conscienciacrista.org.br>. Acesso em: 13 jul. 2014. Nota da Vinacc
em resposta ABGLT); O Brasil no o Ir: o projeto anti-homofobia (Disponvel em:
<www.conscienciacrista.org.br>. Acesso em: 13 jul. 2014); e O 'discreto' apoio da Rede Globo aos projetos antihomofobia (Disponvel em: <www.conscienciacrista.org.br>. Acesso em: 13 jul. 2014). Ver tambm explicaes
comportamentais dos pais determinando a orientao sexual dos filhos em Homossexualismo e homossexualidade
(Disponvel em: <http://www.ultimato.com.br>. Acesso em: 13 jul. 2014) ou ainda um outro texto em que religiosos se
mostram orgulhosamente homofbicos, uma vez que a culpa pela epidemia do vrus HIV seria dos homossexuais
(Em Defesa da Homofobia. Disponvel em: <www.juliosevero.com.br>. Acesso em: 13 jul. 2014).
23
1. Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento e de expresso. [...] 2. O exerccio do direito previsto no
inciso precedente no pode estar sujeito censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente previstas em lei e que se faam necessrias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputao das
demais pessoas; b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas.
24
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem;
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; [...]
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;
25
Direito de igualdade que no se limita a tratamento isonmico em todos os casos, mas implica tambm tratamento
diferenciado (SANTOS, 2003).
26
Alis, o debate no STF por ocasio do HC 82424 foi justamente sobre o conflito entre liberdade de expresso e
racismo: um livro que prega que os judeus querem dominar o mundo (qualquer semelhana...) que se consideram
190
(homossexualidade, bissexualidade, travestilidade e transexualidade), haver discurso de dio

sempre que o emitente do discurso no considerar o outro (objeto da fala) como igual portador
dos mesmos direitos/status que ele.27
Em fevereiro/2012, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) confirmou
deciso do Judicirio sueco que condenou quatro cidados a pagar multa por manifestaes
homofbicas. Eles foram condenados por seu discurso de dio e sob o fundamento dos limites da
liberdade de expresso; entre tais limites estaria a reputao e o direito dos outros (BAHIA,
2012).
Voltando ao PLC 122/06, percebe-se que j houve vrias tentativas de acordo com seus
opositores foi at esboado um substitutivo , mas a discusso no avanou; em suas ltimas
movimentaes, foi apensado ao Projeto de Lei sobre Novo Cdigo Penal, o que jogou por terra
todos esses anos de tramitao inclusive pela retirada simultnea, nesse projeto, das menes
orientao sexual e identidade de gnero. No final da legislatura passada ele foi desapensado
sem que houvesse qualquer deliberao. Por fim, o Congresso Nacional, em janeiro de 2015,
arquivou o PLC 122/06 por falta de tramitao/deliberao no Senado.
Chegamos atual quadra da histria com dados alarmantes sobre violncia contra LGBT
no Brasil, com pouca represso a essa violncia e sem que, no entanto, o Legislativo se movimente
pela aprovao de uma lei que poderia cumprir misso similar da Lei do Racismo ou da Lei
Maria da Penha.
Os tribunais, por sua vez, parecem ter desenvolvido nos ltimos 20 anos uma
jurisprudncia favorvel ao reconhecimento de direitos que envolvem a diversidade de gnero e a
diversidade sexual. Contudo, a falta de legislaes especficas (no h nenhuma lei federal a regular
questes como casamento, unio estvel, direitos previdencirios ou violncia homofbica) tem
feito com que sejam eles, os tribunais, a criarem regras a partir dos princpios previstos na
Constituio de 1988 (CURI; NUNES; BAHIA, 2009). H limites, no entanto, ao que os Tribunais
podem fazer a respeito, e no so raras as vozes que se levantam contra o chamado ativismo
judicial (STRECK, 2010). Diante da inrcia do Legislativo tramitam hoje, inclusive, duas aes no
STF requerendo que esse Tribunal de alguma forma preencha o vazio legislativo quanto proteo
superiores, que atuam no oculto para obter ganhos e que, pois, devemos tomar cuidado com eles um livro assim no
exerccio regular da liberdade de expresso e sim racismo. Cf. BAHIA, Alexandre Melo Franco. Anti-Semitismo,
Tolerncia e Valores: anotaes sobre o papel do Judicirio e a questo da intolerncia a partir do voto do Ministro
Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 847, p. 443-70, maio 2006.
27
Nesse sentido tambm Carbonell, comentando sobre o art. 9, incisos XV e XVIII da : Ley Federal para Prevenir y
Eliminar La Discriminacin (Mxico) de 2003, que traz dispositivos similares (CARBONELL, Miguel.
Consideraciones sobre La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin. In: DE LA TORRE MARTNEZ,
Carlos. Derecho a la No Discriminacin. Mxico: UNAM, 2006. p. 215).
191
especfica aos LGBT face violncia so o Mandado de Injuno (MI) 4733 e a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso (ADInO) 26, ainda sem data de julgamento (e que sero
retomados mais frente).
No que tange a convenes e documentos internacionais sobre direitos humanos de que o
Brasil signatrio (STRECK, 2010)28 ou com os quais comunga e que, de alguma forma, tratam
da igualdade (bem como da proibio de discriminao), podem ser mencionadas:
(I) a Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), de 1948, especialmente em seu
art. 2, 1: Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e liberdades estabelecidos nesta
Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, opinio, ou de outra
natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio;
(II) a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial (1965), parte preambular: Considerando que todas as pessoas so iguais perante a lei e tm
direito a igual proteo contra qualquer discriminao e contra qualquer incitamento
discriminao e art. 1: [...] a expresso discriminao racial significar qualquer distino,
excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica
que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio em um
mesmo plano (em igualdade de condio), de direitos humanos e liberdades fundamentais no
domnio poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio da vida pblica.
A responsabilidade por monitorar o cumprimento dessa Conveno do Comit de
Eliminao de Discriminao CERD (art. 14 da Conveno). No Brasil, o Conselho Nacional de
Combate Discriminao e Promoo dos Direitos de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e
Transexuais (CNCD/LGBT) acompanha, desde 2001, os casos que tramitam perante aquele Comit.
(III) O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966, em que se l: Art. 26.
Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo
da Lei. A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as
pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer outra situao. Em consequncia desse Pacto, lembra Roger Rios que o
Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas considerou indevida a discriminao por
28
Vale lembrar que os instrumentos internacionais dos quais o Brasil seja participante integram a ordem jurdica interna
como direitos fundamentais (cf. artigo 5, 2 e 3 da Constituio de 1988).
192
orientao sexual no tocante criminalizao de atos sexuais homossexuais, ao examinar o caso

Toonen v. Austrlia29;
(IV) a Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao
Fundadas na Religio ou nas Convices (Resoluo da ONU), de 1981;
(V) o Pacto de San Jos da Costa Rica, tambm denominado Conveno Americana de
Direitos Humanos.
O Pacto de San Jos oferece um leque de direitos que cria uma grande rede de proteo dos
Direitos Humanos. Para a questo aqui tratada, vale lembrar: Direito ao Reconhecimento da
Personalidade Jurdica (art. 3); Direito Vida (art. 4); Direito Integridade Fsica, Psquica e Moral
(art. 5); Direito de Proteo Honra e Dignidade (art. 11); Liberdade de Pensamento e de
Expresso (art. 13); Direito ao Nome (art. 18); Direito de Igualdade e de No Discriminao (art.
24).
De igual modo, tambm constitui direito do cidado que a rede de proteo ali constituda
no seja interpretada/aplicada de forma a (art. 29):
a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exerccio dos
direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela
prevista;
b. limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de
acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra conveno em que
seja parte um dos referidos Estados;
c. excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem da
forma democrtica representativa de governo; e
d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
E no nos esqueamos de que o Brasil aderiu competncia da Corte Interamericana de

Direitos Humanos, e de que a constatao registrada e reconhecida de pesquisas que mostrem o atual
estado de violao dos direitos convencionais de uma parcela da populao, como os LGBT,
legitimaria o procedimento via Comisso Interamericana de Direitos Humanos junto Corte. Nesse
sentido, a OEA j tem indicado Comisso o monitoramento desse tipo de violncia, como veremos
abaixo.
Alm desses instrumentos, h outros que merecem especial ateno:
29
(RIOS, 2001, p. 287). Como mostra Relatrio da ILGA, nessa deciso os membros do Comit confirmaram que as
legislaes que criminalizam relaes sexuais consensuais do mesmo sexo esto violando no apenas o direito
privacidade mas tambm o direito igualdade face lei sem qualquer discriminao, contrria aos artigos 17 (1) e 26
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (OTTOSSON, Daniel. Uma pesquisa mundial sobre legislaes
que probem relaes sexuais consensuais entre adultos do mesmo sexo. ILGA Associao Internacional de Gays e
Lsbicas. Homofobia do Estado, maio de 2008. Disponvel em: <www.ilga.org>. Acesso em: 2 mar. 2014. p. 4).
Lembrando ainda que o Brasil ratificou em 2007 o protocolo facultativo a este Pacto que permite que qualquer cidado
denuncie violaes aos direitos civis e polticos diretamente ao Conselho de Direitos Humanos da ONU.
193
I. a Resoluo n. 2435: Direitos Humanos, Orientao Sexual e Identidade de Gnero,

aprovada pela Assembleia Geral da OEA em 03 de junho de 2008, TOMANDO NOTA com
preocupao dos atos de violncia e das violaes aos direitos humanos correlatas perpetradas
contra indivduos, motivados pela orientao sexual e pela identidade de gnero:
REITERANDO: Que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos afirma que todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene
todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de
raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin; [...]
CONSIDERANDO que la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos proclama
que la misin histrica de Amrica es ofrecer al hombre una tierra de libertad y un mbito
favorable para el desarrollo de su personalidad y la realizacin de sus justas aspiraciones;
REAFIRMANDO los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los
derechos humanos.
A partir disso, declarou:

RESOLVE:
1. Expressar preocupao pelos atos de violncia e pelas violaes aos direitos humanos
correlatas, motivados pela orientao sexual e pela identidade de gnero.
2. Encarregar a Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos [...] de incluir em sua agenda
[...] o tema Direitos humanos, orientao sexual e identidade de gnero.
Desde 2008 h uma sequncia anual de Resolues da OEA condenando a discriminao

por orientao sexual e identidade de gnero nos pases-membros e a eles convocando para que
adotem polticas especiais para a coibio e/ou investigao e punio dos responsveis.
Na reunio de 2009, a Assembleia Geral aprovou a Resoluo 250430. O mesmo ocorreu
em 2010, com a aprovao da Resoluo 2600, em 2011, com a Resoluo 2653,31 em 2012, com a
Resoluo 2721, e em 2013, com a Resoluo 2807, cada uma delas reiterando o disposto
anteriormente sobre a proteo necessria minoria LGBT e insistindo na urgncia da adoo,
pelos Estados-membros, de medidas especficas nesse sentido.
30
RESUELVE:
1. Condenar los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos relacionadas, perpetrados contra individuos a
causa de su orientacin sexual e identidad de gnero.
2. Instar a los Estados a asegurar que se investiguen los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos
perpetrados contra individuos a causa de su orientacin sexual e identidad de gnero, y que los responsables enfrenten
las consecuencias ante la justicia.
3. Instar a los Estados a asegurar una proteccin adecuada de los defensores de derechos humanos que trabajan en temas
relacionados con los actos de violencia y violaciones de los derechos humanos perpetrados contra individuos a causa de
su orientacin sexual e identidad de gnero
31
A partir disso a Comisso Interamericana de Direitos Humanos criou uma Unidad para los derechos de las personas
LGBTI. No 2 Informe sobre a Situao dos Defensores de Direitos Humanos na Amrica (31/12/2011), a Comisso
Interamericana dedicou um captulo especfico ao problema dos defensores dos direitos LGBT ( 325 e ss.).
194
No nos esqueamos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual j condenou o

Chile por discriminao motivada por orientao sexual Sentena de 24/02/2012, Caso Atala Riffo
e Filhas vs. Chile32.
II. Na 43 Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA), na cidade de
Antigua (Guatemala), foram aprovados, em 05 de junho de 2013, os textos da Conveno
Interamericana contra o Racismo, a Discriminao Racial e Formas Conexas de Intolerncia e da
Conveno Interamericana contra Toda Forma de Discriminao e Intolerncia, nos quais se
verifica a incluso, pela primeira vez em uma conveno da OEA, do conceito de orientao sexual
entre as minorias protegidas. Em consonncia com o que propomos neste trabalho, esse conceito
no faz diferenciao entre o racismo tnico e a discriminao homofbica (e, presumivelmente/por
analogia, tambm a transfbica)33.
III. Ainda em 2008 foi aprovada uma declarao da ONU condenando violaes dos
direitos humanos com base na orientao sexual e na identidade de gnero. Na Declarao
A/63/635, de 22 de dezembro de 2008 (ONU, 2008) os Estados condenaram
as violaes de direitos humanos baseadas na orientao sexual ou na identidade de gnero
onde quer que tenham lugar [...]. Urgimos com os Estados a tomarem todas as medidas
necessrias, em particular as legislativas ou administrativas, para assegurar que a orientao
sexual ou identidade de gnero no possam ser, sob qualquer circunstncia, base de
sanes penais, em particular execues, prises ou deteno.
IV. Em 17/11/2011 o Conselho de Direitos Humanos da ONU, em seu Informe Anual,

publicou o documento Leis e prticas discriminatrias e atos de violncia contra indivduos
baseados em sua orientao sexual e identidade de gnero34.
Nele se reafirmam os princpios da universalidade (dos direitos humanos), da igualdade e
da no-discriminao, que deixam claro que leis, aes ou omisses governamentais contra os
32
No mbito da Corte Europeia de Direitos Humanos h vrias decises garantindo o direito livre orientao sexual e
a vedao discriminao: Dudgeon v. United Kingdom (1981); Norris v. Ireland (1991); Modinos v. Cyprus (1993);
Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (1999); Smith and Grady v. United Kingdom (1999); Goodwin v. United
Kingdom (2002); Van Kuck v. Germany (2003); Karner v. Austria (2003); L. and V. v. Austria (2003).
33
No texto destaca-se: [que] A discriminao pode basear-se em [...] orientao sexual [...]. [O reconhecimento do]
dever de se adotarem medidas nacionais e regionais para promover e incentivar o respeito e a observncia dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais de todos os indivduos e grupos sujeitos sua jurisdio, sem distino por
motivo de [...] orientao sexual [...]. [O convencimento] de que determinadas pessoas e grupos vivenciam formas
mltiplas ou extremas de discriminao e intolerncia, motivadas por uma combinao de fatores como gnero, idade,
orientao sexual [...]. [A considerao de] que a experincia individual e coletiva de discriminao e intolerncia deve
ser levada em conta para combater a excluso e a marginalizao com base em gnero, idade, orientao sexual [...]. [A
afirmao que esto] ALARMADOS com o aumento dos crimes de dio motivados por [...] orientao sexual [...].
34
Trata-se de um estudo que teve como finalidade: documenting discriminatory laws and practices and acts of violence
against individuals based on their sexual orientation and gender identity, and how international human rights law can be
used to end violence and related human rights violations based on sexual orientation and gender identity (Disponvel
em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_english.pdf>. Acesso em: 13 jul.
2014).
195
LGBT configurariam violao da DUDH e documentos correlatos. So listadas vrias formas de

violncia (fsica e simblica) e discriminao perpetradas contra LGBT no mundo e, ao final, so
feitas Recomendaes aos Estados-parte praticamente todas ainda no so cumpridas no Brasil
at os dias de hoje35.
V. Mais recentemente, a ONU, por meio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os
Direitos Humanos, publicou, no dia 13 de setembro de 2012, o estudo Born Free and Equal36, que
estipula obrigaes legais para os Estados-parte para proteo dos LGBT.
Por todo o exposto, fica clara a situao de omisso do Estado brasileiro em criminalizar a
homofobia, bem como em criar mecanismos eficientes de investigao e, de todo modo, de proteo
minoria LGBT.
3 A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO 26 E O

MANDADO DE INJUNO 4733
A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADInO) tombada com o nmero 26
foi intentada pelo Partido Popular Socialista (PPS). Indubitvel que, nos termos do art. 12-A da Lei
9.868/99, os partidos polticos configuram-se como entes legitimados para a propositura de ao
direta de inconstitucionalidade por omisso. Ademais, os partidos polticos, enquanto entes
essenciais prpria democracia, tm legitimidade universal e irrestrita para a propositura de aes
que visem a proteger a normatividade constitucional, prescindindo da demonstrao do requisito
processual da pertinncia temtica37. De qualquer sorte, essa ao direta de inconstitucionalidade
35
(a) Investigate promptly all reported killings and other serious incidents of violence perpetrated against individuals
because of their actual or perceived sexual orientation or gender identity, whether carried out in public or in private by
State or non-State actors, and hold perpetrators accountable, and establish systems for the recording and reporting of
such incidents; [...] (e) Enact comprehensive anti-discrimination legislation that includes discrimination on grounds of
sexual orientation and gender identity among prohibited grounds and recognizes intersecting forms of discrimination;
ensure that combating discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity is included in the mandates
of national human rights institutions [...]; (g) Implement appropriate sensitization and training programmes for police,
prison officers, border guards, immigration officers and other law enforcement personnel, and support public
information campaigns to counter homophobia and transphobia among the general public and targeted anti-homophobia
campaigns in schools; (h) Facilitate legal recognition of the preferred gender of transgender persons and establish
arrangements to permit relevant identity documents to be reissued reflecting preferred gender and name, without
infringements of other human rights.
36
Disponvel em: <http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes.pdf>. Acesso em: 13 jul.
2014.
37
A esse respeito, o julgamento da ADI 1096/RS, rel. Min. Celso de Mello, DJ 22-09-1995: [...] Os Partidos Polticos
com representao no Congresso Nacional acham-se includos, para efeito de ativao da jurisdio constitucional
concentrada do Supremo Tribunal Federal, no rol daqueles que possuem legitimao ativa universal, gozando, em
consequncia, da ampla prerrogativa de impugnarem qualquer ato normativo do Poder Pblico, independentemente de
seu contedo material. A posio institucional dos Partidos Polticos no sistema consagrado pela Constituio do Brasil
confere-lhes o poder-dever de, mediante instaurao do controle abstrato de constitucionalidade perante o STF, zelarem
tanto pela preservao da supremacia normativa da Carta Politica quanto pela defesa da integridade jurdica do
196
por omisso tem como fundamento, basicamente, a omisso dos poderes pblicos em criminalizar a
homofobia e a transfobia, como espcies do gnero racismo.
No julgamento do HC 82.424/RS, em que se discutia se as manifestaes antissemitas
constituam ou no crime de racismo, o Supremo Tribunal Federal tomou como razo de decidir
(ratio decidendi) o fato de que a diviso da espcie humana em raas realizada por meio de um
processo eminentemente poltico-social, no havendo que se falar em diviso biolgica dos seres
humanos. O crime de racismo, portanto, tem um cunho sociopoltico no qual o bem jurdico
tutelado so todas as manifestaes de inferioridade de um grupo de indivduos a outro grupo.
Manifestaes essas que so motivadas pelas mais diversas formas de discriminao em virtude de
origem tnica, religiosa, confessional, antropolgica, biolgica. Em verdade, conforme se recolhe
do voto do ministro Celso de Mello no julgamento do HC 82.424/RS, o racismo tutela o vnculo
comum da espcie humana: Sem qualquer hierarquia ou distino de origem, de raa, de
orientao confessional ou de fortuna, somos todos pessoas, essencialmente dotadas de igual
dignidade e impregnadas de razo e conscincia, identificadas pelo vnculo comum que nos projeta,
em unidade solidria, na dimenso incindvel do gnero humano. poca escrevemos nesse
sentido, tomando, como ponto de partida, o voto do min. Celso de Mello nesse caso:
[O] fato de no se poder falar em tais hierarquias (ou mesmo na existncia de diferentes
raas humanas) no impossibilita a existncia do crime de racismo, que ocorrer
justamente pela afirmao irracional (e psicologicamente desviante) da superioridade de um
grupo sobre outro; independentemente do nome que se usar para denominar o critrio de
diferenciao preconceituosa: raa, sexo, orientao sexual, religio, nacionalidade, time de
futebol, etc. Desde que usados num discurso intolerante e fundamentalista [...], devero ser
tidos como atos criminosos. [...] Em princpio, todas as vezes que diferenas tnicas, de cor,
de religio, de orientao sexual, etc., forem usadas para que se estabeleam distines
em que um grupo aparece superprivilegiado e/ou outro fica sub-privilegiado estaremos
diante do crime de racismo. O conceito de racismo usado, pois, a partir de parmetros
sociais e culturais para fins de controle ideolgico, de dominao poltica e de subjugao
social (BAHIA, 2006, p. 448-9).
ordenamento consubstanciado na Lei Fundamental da Repblica. A essencialidade dos partidos polticos, no Estado de
Direito, tanto mais se acentua quando se tem em considerao que representam eles um instrumento decisivo na
concretizao do princpio democrtico e exprimem, na perspectiva do contexto histrico que conduziu a sua formao
e institucionalizao, um dos meios fundamentais no processo de legitimao do poder estatal, na exata medida em que
o Povo fonte de que emana a soberania nacional tem, nessas agremiaes, o veculo necessrio ao desempenho das
funes de regncia poltica do Estado. O reconhecimento da legitimidade ativa das agremiaes partidrias para a
instaurao do controle normativo abstrato, sem as restries decorrentes do vnculo de pertinncia temtica, constitui
natural derivao da prpria natureza e dos fins institucionais que justificam a existncia, em nosso sistema normativo,
dos Partidos Polticos. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal erigiu o vnculo de pertinncia temtica
condio objetiva de requisito qualificador da prpria legitimidade ativa ad causam do Autor, somente naquelas
hipteses de ao direta ajuizada por confederaes sindicais, por entidades de classe de mbito nacional, por Mesas das
Assembleias Legislativas estaduais ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal e, finalmente, por Governadores dos
Estados-membros e do Distrito Federal. Precedentes. [...].
197
Nessa medida, o grupo LGBT, formado por aqueles que tm orientao sexual e/ou
identidade de gnero diversas do heterossexismo, constituem um grupo racial vulnervel, j que a
heterossexualidade seria a nica opo aceitvel, gerando discriminaes e intolerncia para a
minoria. Dessa forma, e considerando que o comando normativo do art. 5, XLII da CF/88 um
mandamento de criminalizao para os Poderes Pblicos, imperioso que o Poder Legislativo edite
normas criminalizando a homofobia e a transfobia.38 De qualquer sorte, mesmo no sendo
considerado caso de racismo, os atos e agresses homofbicos e transfbicos so um atentado,
motivado apenas pela orientao sexual distinta, aos direitos e liberdades fundamentais do grupo
LGBT. A norma do art. 5, XLI da CF/88 determina que os Poderes Pblicos reprimam e protejam
as liberdades fundamentais, constituindo-se tambm em um mandamento implcito de
criminalizao, haja vista que o que temos hoje um estado de proteo deficiente 39, j que as
normas de criminalizao de violncias no tm, em geral, conseguido alcanar a diminuio dessa
violncia da mesma forma que essas mesmas normas no conseguiam coibir/punir de forma eficaz
a violncia contra mulheres e, por isso, foi necessria a aprovao da Lei Maria da Penha.
Os mandados de criminalizao, expostos na Constituio Federal, exprimem, na verdade,
uma caracterstica do garantismo positivo, isto , visam a obrigar o Estado a ofertar aos cidados a
proteo a bens jurdicos essenciais. A no efetivao da obrigao de criminalizar, quando o
mandado de criminalizao decorre da prpria Constituio, incide em inconstitucionalidade por
omisso. Ora, a homofobia e a transfobia ferem de morte bens jurdicos da mais alta relevncia que
nossa comunidade poltica elegeu como norte de toda a sociedade, quais sejam, a prpria dignidade
humana, a integridade fsica e moral, a vida, etc., na medida em que impem a superioridade de um
grupo sobre outro apenas pela orientao sexual40.
Sabe-se que no h norma jurdico-penal que criminalize de forma especfica as agresses
e atentados contra a populao LGBT. A ausncia de norma criminalizadora especial,41 ou, pelo
menos, o fato de que nossa legislao no prev qualquer agravante ou qualificadora quando um
38
Conforme bem define a petio inicial, homofobia o preconceito e/ou a discriminao contra homossexuais e
bissexuais, ao passo que transfobia o preconceito e/ou a discriminao contra travestis, transexuais e transgneros em
geral.
39
Sobre o tema cf. VIANA, Thiago G. A inefetividade da Lei Ca: uma tragdia anunciada? In: CRUZ, Andr
Gonzalez (Org.). Direito criminal contemporneo. Braslia: Kiron, 2012. p. 109-132.
40
Nesse sentido vale a pena a lembrana de trecho de um voto do min. Gilmar Mendes na ADIn 3112, mencionado na
petio que deu origem ADInO 26: os mandados constitucionais de criminalizao atuam como limitaes
liberdade de configurao do legislador penal e impem a instituio de um sistema de proteo por meio de normas
penais. [...] Ao lado dessa idia de mandados de criminalizao expressos, convm observar que configura prtica
corriqueira na ordem jurdica a concretizao de deveres de proteo mediante a criminalizao de condutas. Outras
vezes cogita-se mesmo de mandados de criminalizao implcitos, tendo em vista uma ordem de valores estabelecida
pela Constituio. Assim, levando-se em conta o dever de proteo e a proibio de uma proteo deficiente ou
insuficiente (Untermassverbot), cumpriria ao legislador estatuir o sistema de proteo constitucional-penal adequado.
41
Como existe nos EUA, Noruega, Reino Unido, Mxico, Colmbia e Chile.
198
crime praticado por razo homofbica ou transfbica,42 coloca em estado omissivo os Poderes
Pblicos que tm a misso de efetivar a prpria Constituio.
Com esses fundamentos jurdicos, a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
nmero 26 pretende: a) que seja a homofobia e a transfobia enquadradas no conceito de racismo
(art. 5, XLII da CF/88) ou, ainda, subsidiariamente, reconhec-las como atos atentatrios a direitos
e liberdade fundamentais (art. 5, XLI da CF/88). Qualquer dessas duas normas constitucionais
plasmam um dever de criminalizao e proteo por parte do Estado; b) ento, que se reconhea o
estado inconstitucional de mora do Congresso Nacional em aprovar legislao que criminalize de
forma especfica a homofobia e a transfobia, j que decorridos mais de 25 (vinte e cinco) anos da
promulgao da Constituio Federal e considerando que o PLC 122/2006 encontra-se h mais de
13 (treze) anos43 em discusso sem ser aprovado; c) que seja fixado prazo razovel para que o
Congresso Nacional edite a norma criminalizadora especfica; d) no ocorrendo a promulgao da
norma no prazo fixado pelo Supremo Tribunal Federal ou caso este entenda tal prazo desnecessrio,
requerer que o STF realize a troca de sujeitos e exera atividade legislativa atpica, para considerar
como crime todas as formas de homofobia e transfobia; e) a fixao da responsabilidade civil do
Estado, inclusive dos parlamentares que se omitirem, ante a responsabilidade objetiva do art. 37,
6 da CF/88, para todos aqueles que forem vtimas de agresses e violncia homofbica e
transfbica, inclusive quanto a fatos pretritos, ou, subsidiariamente, a partir da constatao da
omisso inconstitucional; f) subsidiariamente, a ao pede que, caso no se entenda cabvel a
equiparao ao racismo ou a previso precria do crime pelo STF, que, pelo menos, o STF
reconhea o estado inconstitucional de mora objetiva do Congresso Nacional e que o mesmo seja
comunicado.
O Mandado de Injuno 4733 foi ajuizado pela Associao Brasileira de Gays, Lsbicas,
Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT). Cuida-se, pois, de uma associao civil sem fins
lucrativos cujo objetivo a promoo, proteo e defesa dos direitos inerentes aos citados grupos de
indivduos e que promove o Mandado de Injuno na defesa de direitos coletivos perante o
Supremo Tribunal Federal44.
42
Como ocorre em alguns pases, como Portugal e Albnia.

O Projeto original, PL 5003, foi apresentado em agosto de 2001.
44
Desde h muito o STF tem admitido a impetrao de mandado de injuno coletivo face analogia com a norma
constitucional do art. 5, LXX que permite o ajuizamento de mandado de segurana coletivo (STF, MI 361/RJ, rel. Min.
Nri da Silveira, j. 08/04/1994). Dessa forma, h um completo sistema processual de proteo contra a ofensa a direitos
fundamentais, do qual se ressalta que h, contra a ao ou a omisso, em forma individual ou coletiva, garantias
processuais disponveis ao cidado.
43
199
Segue, em linhas gerais, a mesma pretenso veiculada na Ao Direta de

Inconstitucionalidade por Omisso, inclusive com os mesmos pedidos veiculados. No entanto, o
fundamento do pedido de que necessria a criminalizao da homofobia e da transfobia, j que
tais condutas afetam a possibilidade de as minorias, de orientao sexual e identidade de gnero
diversas, usufrurem de forma plena o direito de conduzirem uma vida tranquila, o direito
orientao sexual diversa e livre identidade de gnero, gerando, pois, um grave comprometimento
da prpria cidadania de uma minoria, que vive em uma situao de insegurana perante a
comunidade poltica.
Os pedidos seguem a mesma lgica da ADInO 26, com a especificidade do pedido de
conhecimento do mandado de segurana para a criminalizao de condutas quando a omisso
inconstitucional dos Poderes Pblicos comprometerem ou inviabilizarem o exerccio da
prerrogativa inerente nacionalidade, soberania e cidadania.
Segue-se que as duas aes mencionadas pleiteiam e buscam o reconhecimento da mesma
questo de fundo, qual seja, a omisso inconstitucional do Congresso Nacional em criminalizar a
homofobia e a transfobia. A partir do reconhecimento da omisso inconstitucional seguem-se
alguns pedidos, veiculados nas duas aes, que dela so consectrios. Por isso, convm no
simplificar demasiadamente as aes ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal e ter cincia de
que a criminalizao da homofobia e da transfobia pelo prprio Supremo Tribunal Federal um
(primeiro) pedido subsidirio, formulado apenas na hiptese de, dado o prazo razovel para o
Congresso Nacional, este continuar omisso em sua misso constitucional. Adicionalmente, caso
nem o pedido principal nem esse primeiro subsidirio sejam acatados, as aes pedem, por
derradeiro, que o STF reconhea a omisso inconstitucional e dela d cincia formal ao Congresso.
A omisso inconstitucional significa, por exemplo, para J. J. Gomes Canotilho, um no
fazer aquilo que estava juridicamente obrigado. Isto , a omisso legislativa, para ganhar
significado autnomo e relevante, deve conexionar-se com uma exigncia constitucional de ao,
no bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omisso
inconstitucional (CANOTILHO, 2003, p. 1033). Tambm, no mesmo sentido, Carlos Blanco de
Morais alude que existe inconstitucionalidade por omisso quando um rgo pblico se abstm de
editar um acto, cuja prtica exigida pela Constituio, pelo que a inrcia do decisor viola um
dever constitucional de agir (MORAIS, 2006, p. 136).
Tem-se, pois, na inconstitucionalidade por omisso, um desvalor jurdico-poltico sobre
uma omisso dos Poderes Pblicos. E, bem por isso, no se caracteriza a omisso inconstitucional
acerca do dever geral de conformao da ordem constitucional por parte do legislador, mas sim uma
200
ordem concreta de legislar emanada de uma norma constitucional veja-se o inciso XLI e os 1o e
2o do art. 5o, combinados com o inciso III do art. 1o, o inciso IV do art. 3o e o inciso II do art. 4o,
todos da Constituio45. H um no fazer por parte do legislador face exigncia concreta de
legislar contida nas normas constitucionais especificamente consideradas (PIOVESAN, 2003, p. 912).
De qualquer sorte, a omisso inconstitucional pode ser deliberadamente parcial, seja
mediante a preterio de grupos ou situaes que preencham os mesmos requisitos de grupos ou
situaes contemplados na legislao editada ou, ainda, quando a lei editada no tem a densidade
suficiente para contemplar toda a pretenso normativa (CANOTILHO, 2003, p. 1037).
Poder-se-ia objetar que a omisso no intencional ou que as razes para a no
criminalizao estariam em concepes minimalistas do Direito Penal e que este no deveria ser
utilizado seno como ultima ratio do sistema. Contudo, alm do comando constitucional no sentido
do dever do legislador em proteger os direitos fundamentais, ainda que com o uso de normas penais,
h tambm o dever que o Brasil adquiriu ao se submeter a organismos internacionais como a ONU
e a OEA os quais, como j dito, expressamente afirmam ser dever dos Estados-membros a
punio desse tipo de violncia especfica pela adoo de normas e procedimentos prprios (tendo,
inclusive, como proponente de tais normas, a Repblica Federativa do Brasil, junto com outras
naes). De forma que, ao menos aqui, no se pode falar em reserva legal e nem mesmo em
silncio eloquente, uma vez que h uma omisso objetiva, clara e que impe soluo urgente por
parte do Estado brasileiro46.
A contemplao da possibilidade de omisso inconstitucional atende a um s tempo
exigncia da obrigatoriedade de que o legislador e o Poder Executivo cumpram a Constituio em
sua plenitude e necessidade de mecanismo para se evitar que foras contramajoritrias
simplesmente deixem de cumprir as determinaes constitucionais mediante a inrcia. Nessa
medida que se deve compreender o processo de reconhecimento de omisso inconstitucional no
como uma simples exigncia formal de concretizar normas, mas sim como um meio destinado
proteo das minorias polticas que se veem alijadas de direitos, os quais deveriam ter sido
implantados pelo debate legislativo, ante a inexistncia de espao para o debate de tais direitos.
45
Precisamos entender que, ao menos desde a Teoria Estruturante de Friedrich Mller, norma constitucional no pode
ser entendida como texto constitucional, mas como o resultado da interpretao, como a concretizao do programa e
do mbito da norma (MLLER, 2010, p. 54 et seq.)
46
Para uma discusso acerca da ideia de silncio eloquente, ver o Parecer da AGU a respeito das unies
homoafetivas, cujos argumentos podem se aplicar aqui (BRASIL. Advocacia Geral da Unio. Parecer n.
38/2009/RM/DENOR/CGU/AGU.
2009.
Processo
n.
00407.006409/2009-11.
Disponvel
em:
<http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/3322930>. Acesso em: 13 jul. 2014).
201
No outro o entendimento esposado por Lenio Streck:

Dito de outro modo, foi para evitar que o legislador ordinrio e o Poder Executivo
descumprissem os direitos previstos no pacto constituinte que foi elaborada essa frmula de
inconstitucionalidade do no fazer. Para ser mais claro, se na tradio liberal a
inconstitucionalidade tem uma feio de simples retirada do mundo jurdico de textos
incompatveis com a Constituio, o advento do Estado Social de Direito e seu sucedneo,
o Estado Democrtico de Direito, proporciona o surgimento de um outro tipo de
inconstitucionalidade, aquele proveniente da inrcia dos poderes pblicos. Trata-se de um
mecanismo que corre paralelo ao princpio que contrape o texto constitucional contra
maiorias eventuais, indo, entretanto, mais longe: em vez de servir de defesa contra
investidas de maiorias parlamentrias eventuais ou no, a inconstitucionalidade por
omisso tem a funo de compelir o Poder Executivo e instar o legislador a fazer aquilo
que, embora estipulado no texto da Constituio, no deseja fazer, de forma total ou parcial
(STRECK, 2013, p. 891).
CONCLUSES
Tem-se que o ponto central da criminalizao da homofobia e da transfobia a existncia
de normas que determinam ao Poder Legislativo a criminalizao de condutas discriminatrias
contra as minorias de orientao sexual distinta da orientao heteroafetiva dominante. Tal norma
constitucional pode ser extrada da regra insculpida no art. 5, XLII da CF/88 (combinado com
outros como o art. 1o, III, o art. 3o, IV, e o art. 5o, 2o, todos da CF/88) que estipula um mandado de
criminalizao contra prticas racistas, considerando-se, nos termos do julgamento do HC 82.424,
que racismo sempre um conceito poltico-social de superioridade de um grupo sobre outro. Vale
asseverar que a incorporao de mandados de criminalizao na Constituio Federal refletem
deveres de proteo com escopo jurdico-penal de direitos consagrados como essenciais.
A norma constitucional que impele a criminalizao de atitudes discriminatrias contra
indivduos que se orientam de forma sexualmente diferente tambm se extrai do texto constitucional
do art. 5, XLI, que determina a represso por parte do Estado, por meio da utilizao do direito
penal, civil e administrativo, de toda e qualquer conduta discriminatria atentatria aos direitos e
liberdades fundamentais. No h qualquer dvida que o contedo do direito liberdade implica a
possibilidade de o indivduo ter orientao sexual diversa da orientao sexual da maioria. Qualquer
conduta discriminatria que seja motivada pela orientao sexual merece a reprimenda por parte do
Estado, seja de ordem criminal, civil, administrativa ou trabalhista, pelo imperativo de que nossa
comunidade poltica deve ser fundada na considerao de indivduos livres e iguais.
Portanto, parece-nos que h normas constitucionais bem claras que impem ao Poder
Legislativo a obrigao de utilizar-se do arcabouo jurdico-penal para criminalizar condutas
discriminatrias contra a minoria, cuja orientao sexual diversa, e contra a identidade de gnero.
A questo, ento, quando se considerar que fica caracterizada a omisso inconstitucional.
202
Se, no fundo, estamos falando acerca de direitos de igualdade e de liberdade em uma

simbiose material no contedo de ambos os direitos, ento devemos considerar que so direitos
fundamentais e que, bem por isso, devem ter aplicabilidade imediata, consoante a prescrio que
confere fora normativa especial s normas fundamentais do art. 5, 1 da CF/88. Aplicabilidade
imediata das normas constitucionais significa dizer que, mesmo no sendo possvel o gozo e a
fruio imediata de alguns direitos fundamentais, uma vez que dependem, por vezes, de
interposio legisladora, a norma contida no art. 5, 1 da CF/88 sustenta um dever geral, por parte
dos rgos estatais, de mxima eficcia e efetividade no sentido de que o direito fundamental no
poder ficar merc da vontade dos Poderes Pblicos.
Nessa medida, exceto se entendermos que a norma que confere aplicabilidade imediata a
todos os direitos fundamentais encontra-se revogada ou extirpada da Constituio, a omisso quanto
ao dever de criminalizao da homofobia e da transfobia ocorre desde h, pelo menos, poucos anos
aps a promulgao da Constituio que, frise-se, ocorreu h mais de 25 (vinte e cinco) anos.
Apenas para ilustrarmos o alto grau de omisso em que se encontra o Estado brasileiro
quanto criminalizao das condutas discriminatrias em face das minorias de orientao sexual
diversa e de identidade de gnero, durante os mais de 25 (vinte e cinco) anos de vigncia da
Constituio Federal assistimos edio de leis que criminalizam as condutas discriminatrias em
face de minorias, tais como preconceito de cor, etnia, religio (Lei 7.716/89), proteo ao trabalho
de mulheres grvidas (Lei 9.029/95), proteo aos idosos (Lei 10.741/02), a Lei Maria da Penha e a
lei contra a discriminao de portadores do vrus HIV (Lei 12.984/2014).
Decorre da que a criminalizao da discriminao de atos homofbicos ou transfbicos s
no ocorreu por uma m vontade poltica-institucional do Poder Legislativo, que simplesmente no
quer discutir e debater medidas legislativas que punam e reprimam tais condutas.
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THE NEED FOR CRIMINALIZING HOMOPHOBIA IN BRAZIL: DEMOCRATIC

FUTURE AND INCLUSION OF MINORITIES
ABSTRACT: This article aims to address the issue of criminalization of homophobia, especially
through the reflection on the Direct Action of Unconstitutionality by Omission # 26 and the Writ of
Injunction # 4733, both filed before the Brazilian Supreme Court (STF) and wishing to urge this
Court to declare the omissive condition in which is the Brazilian State towards minorities
lesbians, gays, bisexuals, travestis, transsexuals and transgenders (LGBT) regarding the
criminalization of discriminatory behaviors that threaten their rights to freedom and equality.
Therefore, we demonstrate that the constitutional project is not and should not be seen as a closed
project to new subjects and new rights the process of constitutional learning and democratic
consolidation should seek the incorporation of new subjects who, at some point, suffer
discrimination.
KEYWORDS: Brazilian
Unconstitutional omission.
Supreme
Court.
Criminalization.
Democracy.
Homophobia.
Recebido: 21 de novembro de 2014

Aprovado: 13 de abril de 2015
207

Necessidade de Criminalizar A Homofobia No Brasil Porvir Democrático e Inclusão Das Minorias

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DOI 10.5380/rfdufpr.v60i2.

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR

RESUMO: o presente artigo pretende abordar a temtica da criminalizao da homofobia,

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

1 CONSTITUIO E O PORVIR DEMOCRTICO: SOBRE A CONSOLIDAO DO

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

fundamentais deve se manter aberto, como, alis, determina o art. 5, 2 da CF/88

2 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: COMPROMISSOS CONSTITUCIONAIS E

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

tenso entre democracia (como vontade da maioria) e constitucionalismo (como proteo s

Como pontua Menelick: o constitucionalismo s efetivamente constitucional se institucionaliza a democracia, o

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

condies de responder a demandas de minorias, j que fundado nos marcos da pluralidade e da

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

Cf. SANTOS, 2003, p. 51-73.

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

Apesar de os planejamentos e conferncias possurem pautas e metas claras de

Alm de no haver progressos na transformao dos planos em aes concretas,

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

d) Finalmente, o PL 4242/2004, o 3770/2000, o 05/2003 e o 5003/2001 tratavam, em

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

O PLC 122/06, ao contrrio do que afirmam seus crticos, no violaria a liberdade de

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

(homossexualidade, bissexualidade, travestilidade e transexualidade), haver discurso de dio

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

orientao sexual no tocante criminalizao de atos sexuais homossexuais, ao examinar o caso

E no nos esqueamos de que o Brasil aderiu competncia da Corte Interamericana de

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

I. a Resoluo n. 2435: Direitos Humanos, Orientao Sexual e Identidade de Gnero,

A partir disso, declarou:

Desde 2008 h uma sequncia anual de Resolues da OEA condenando a discriminao

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

No nos esqueamos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual j condenou o

IV. Em 17/11/2011 o Conselho de Direitos Humanos da ONU, em seu Informe Anual,

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

LGBT configurariam violao da DUDH e documentos correlatos. So listadas vrias formas de

3 A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO 26 E O

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

Como ocorre em alguns pases, como Portugal e Albnia.

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

Segue, em linhas gerais, a mesma pretenso veiculada na Ao Direta de

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

No outro o entendimento esposado por Lenio Streck:

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

Se, no fundo, estamos falando acerca de direitos de igualdade e de liberdade em uma

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

______. Anti-Semitismo, Tolerncia e Valores: anotaes sobre o papel do Judicirio e a questo da

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

NECESSIDADE DE CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA NO BRASIL: PORVIR DEMOCRTICO E INCLUSO DAS MINORIAS

JINKINGS, Daniella. A cada 36 horas, um homossexual morto no Brasil. Agncia Brasil,

DIOGO BACHA E SILVA ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

THE NEED FOR CRIMINALIZING HOMOPHOBIA IN BRAZIL: DEMOCRATIC

Recebido: 21 de novembro de 2014

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