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O DIREITO E OS

DIREITOS HUMANOS
Michel Villey

Traduo
MARIA ERMANTINA DE ALMEIDA PRADO GALVO

wmfmartinsfontes
SO PAULO 2007

Justia e Direito
Esta coleo tem por objetivo
reunir obras nas reas de Filosefla
e Teoria do Direito e de Filosefla
Poltica. Pretende eferecer aos
leitores os mais significativos
estudos e pesquisas sobre justia e
sobre direito reunindo autores que
se tornaram "clssicos" e tambm as
novas contribuies que alimentam
hoje o debate e enriquecem a
reflexo sobre a matria.

O DIREITO E OS
DIREITOS HUMANOS

Esta obra foi publicada originalmente em francs com o ttulo


LE DROIT ET LES DROITS DE L'HOMME
por Presses Universitaires de France, Paris.
Copyright Presses Universitaires de France.
Copyright 2007, Livraria Martins Fontes Editora Lida.,
So Paulo, para a presente edio.

1' edio 2007

Traduo
MARIA ERMANTINA DE ALMEIDA PRADO GALVO

Acompanhamento editorial
Luzia Aparecida dos Santos
Preparao do original
Renato da Rocha Carlos
Revises grficas
Ivani Aparecida Martins Cazarim
Ana Maria de O. M. Barbosa
Dinarte Zorzanell da Silva
Produo grfica
Geraldo Alves
Paginao/Fotolitos
Studio 3 Desenvolvimento Editorial

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

(Cmara Brasileira do livro, SP, Brasil)

Villey, Michel, 1914-1988.

O direito e os direitos humanos / Michel Villey

; traduo

Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. - So Paulo :


WMF Martins Fontes, 2007.

(Coleo justia e direito)

Ttulo original: Le droit et les droits de l'homme


ISBN 978-85-60156-48-1
1. Direito 2. Direitos humanos 1. Ttulo. II. Srie.
CDU-347.121.1

07-5225

ndices para catlogo sistemtico:


1. Direitos humanos : Direito civil

347.121.1

Todos os direitos desta edio reservados


Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Conselheiro Ramalho, 330 01325-000 So Paulo
Tel. (11) 3241.3677 Fax (11) 3101.1042

SP Brasil

e-mail: info@martinsfontes.com.br http://www.wmfmartinsfontes.com.br

NDICE

1 . A questo dos direitos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


2. Razes e meios de um estudo crtico da linguagem dos direitos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Volta ao bom caminho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Uma descoberta de Aristteles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. O que o "direito" na tradio de origem romana? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. O "direito subjetivo" e a cincia jurdica romana . . .
7. Sobre a inexistncia dos direitos humanos na
Antiguidade . . . . . . . . .... . ......... . . .. . . . . .. . . . ........... .. . . . ....
8. O catolicismo e os direitos humanos ....... . . . . . . . . . . .
9. Nascimento e proliferao dos direitos humanos no sculo XVII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10. Eplogo: o sculo XX.............................................
Anexo I Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado (1789) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Anexo II Declarao Universal dos Direitos Hu
manos (1948)..........................................................
.

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107
13 7
165

1 71

1 75

A Joo Paulo II

filialmente
estas poucas reflexes suscitadas por seu discurso sobre
os Direitos Humanos.
M.V.

e a Madeleine
The old motto of a one-directional progress be
longs no longer to advanced Scientific research. For al
most fifteen years now, most major discoveries in the
field of Physics have restaured ancient ideas and forgot
ten views: instead of rejecting them, modem instru
ments to day back the oldest theories.
H. MELLIC e I. LVY,
Joumal of nuclear engineering,
Standford, Un. Press, maro de 1981.

1. A questo

dos direitos humanos

Sim, o discurso muitas vezes repetido sobre os direi


tos humanos de nosso papa polons despertou em nosso
pequeno grupo da Universidade Paris II o desejo de pes
quisar o significado exato dessas palavras.
No que ele fosse o nico a exalt-las. Impossvel
abrir o jornal Le Monde sem nele ler algum manifesto or
nado com a assinatura de Gisele Halimi, Robert Badinter
e de prmios Nobel de matemtica. Declarao da Anistia
Internacional estigmatizando determinada violao dos
direitos humanos na Unio Sovitica, na Argentina, em
El Salvador, Uganda, Irlanda . . . A imprensa catlica no
ficava atrs, nem o Conselho Ecumnico das Igrejas cris
ts. E, como a Frana atravessava um perodo,eleitoral, no
havia nenhum candidato que no inserisse em seu pro
grama (com sua poo infalvel contra o desemprego, a
inflao, o imperialismo) a defesa dos direitos humanos.
Por outro lado, acho-me restrito a seguir a literatura
considerada de filosofia do direito. Nela observara que uma
parte da escola inglesa analtica da linguagem punha em
questo o human-rights-talk. Suspeitava-se que essa lin
guagem dos "direitos humanos" fosse desprovida de sig
nificao, meaningsless. Alguns juristas encarregados do
ensino do curso de liberdades pblicas ou de direito in -

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

ternacional confidenciavam no ter conseguido encontrar


nas Declaraes dos Direitos Humanos um sentido pra
ticvel. Surgia a "Nova Direita" . Ela publicava, em janeiro
de 1981, uma srie de artigos de sua revista lments sob
o ttulo "Direitos humanos A armadilha" (artigos sal
picados de erros e com alguns defeitos mais graves) .
No discurso de nossos contemporneos, os "direitos
humanos" esto em seu apogeu, mas causam problemas.
Pensemos sobre esse duplo fenmeno.
-

Necessidade dos direitos humanos

possvel ser breve quanto ao primeiro. Jamais o


conceito de direitos humanos foi to bem cotado; a no
ser no final do sculo XVIII, talvez tambm depois do
caso Dreyfus (fundao da Liga dos Direitos do Homem)
e por ocasio da queda de Hitler. Mas hoje esto instala
dos; impensvel desaloj-los.
Compreenderemos melhor as causas disso se me
arriscar a breves consideraes de histria geral. Os direi
tos humanos so um produto da poca moderna. O idea
lismo, peculiaridade da filosofia moderna, e do qual no
certo que estejamos curados, erige no lugar de Deus este
grande dolo: o Progresso que deve assegurar as fruies
e a felicidade de todos, mito muito cultivado no tempo
das Luzes; finalidade da poltica moderna. E, quanto aos
meios, a fim de ordenar no modo mais "racional" o tra
balho dos cientistas e dos tcnicos, e de melhor explorar
seus frutos, nosso mundo depositou sua esperana na
grande mquina estatal desenhada por Hobbes - o Deus
terrestre, Leviat.
Da em diante, toda a ordem jurdica procede do Es
tado e est fechada em suas leis. o positivismo jurdico,
-

QUESTO DOS DIREITOS HUMANOS

filosofia das fontes do direito aceita pela maioria dos ju


ristas e que os dispensa, submetendo-os vontade arbi
trria dos poderes pblicos, da busca da justia.
verdade que o "positivismo" reveste agora formas
novas: de voluntarista, ele se torna "cientfico" e sociol
gico. Denomina-se direito o movimento espontneo das
instituies tal como o constataria a sociologia. Segundo
os dizeres da Escola de Frankfurt, no h pior apoio ao con
servadorismo. Nosso direito zomba e se afasta da justia.
A cincia jurdica se atribuiu a tarefa de descrever o law
as it is, o direito tal como existe de fato (o que, alis, nada
significa) . Sua funo foi legitimar, sob o capitalismo li
beral, excessivas desigualdades, que se perpetuam em
numerosas regies do globo, e, diversamente acentuado
conforme os pases e as pocas, a sujeio ao Poder.
Todo excesso gera seu contrrio. No se poderia re
signar-se instalao do "melhor dos mundos" nem se
contentar com o "direito tal como ". Ao positivismo ju
rdico foi necessrio um antdoto. Os modernos opuse
ram-lhe a figura dos "direitos humanos", tirada da filo
sofia da Escola do Direito Natural, cujo desaparecimento
muitos tericos do sculo XIX erradamente anunciaram.
Paralela produo dos Cdigos dos grandes Esta
dos modernos, depois proliferao de textos cada vez
mais tcnicos, nasceu outra espcie de literatura jurdica:
as Declaraes dos Direitos Humanos. Isso comeou nos
Estados Unidos da Amrica, por volta de 1 776. Depois
veio o manifesto da Constituinte e outras produes da
Primeira Repblica francesa. Novas verses enriqueci
das por ocasio das diversas revolues do sculo XIX
Depois da ltima guerra mundial, texto fundamental: a
Declarao Universal das Naes Unidas de 1948, qual deu
seguimento a Conveno Europia dos Direitos Humanos
de 1950 e uma srie de prembulos constitucionais ou de
tratados a ela referentes.
.

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Elas foram, repito, uma arma defensiva; em 1789, con-


tra o pretenso absolutismo da monarquia capetiana (no
seguro que ela merecesse esse qualificativo); ou, em 1948,
contra o fantasma de Hitler: contra as ditaduras de todos
os tipos. Geralmente, um remdio para a desumanidade
de um direito que rompeu suas amarras com a justia.
Quem pretenderia ficar alheio a essas justas causas e
no teria vergonha de se dissociar da Anistia Internacional?
Uma vez que hoje a informao universal, difcil ig
norar a sorte dos mortos de fome de Calcut, das torturas
de El Salvador e dos dissidentes soviticos. H a Polnia.
Em toda parte, a insuficincia das leis. Os direitos huma
nos seriam o recurso. Essa idia relativamente nova tal
vez seja nossa nica esperana de arrancar o direito da
esclerose, e o nico instrumento de seu progresso. Para
combat-la, s se encontrariam imbecis reacionrios?

O passivo dos direitos humanos

Reacionrios, ns o seremos em boa companhia. No


fao aluso Nova direita, com cujas teorias no tenho a
menor afinidade. Mas a discusso dos direitos humanos
no nasceu ontem.
Ela irrompeu logo depois de 1789. Enquanto Payne
na Inglaterra, Kant na Alemanha, Fichte e o jovem Hegel
(mais tarde voltaram atrs) se entusiasmavam pelos di
reitos do homem da Revoluo Francesa, Burke denun
ciava seus malefcios. Burke tambm o defensor dos
americanos e das populaes indgenas contra as com
panhias comerciais que os exploravam - um dos primei
ros adversrios do colonialismo. Seu testemunho merece
respeito. Fez notar que o texto da Constituinte sobre o ca
rter inviolvel e sagrado da propriedade e sobre o direito

QUESTO DOS DIREITOS HUMANOS

de todo homem a garantias judicirias no impediu os


confiscos das propriedades dos inimigos da Revoluo,
nem lhes salvou as cabeas da guilhotina.
Na mesma poca, Jeremy Bentham opinava que os
"direitos do homem" seriam contra-sensos. E, quanto
Igreja catlica, o papa Pio VI qualificava os dezessete ar
tigos da Declarao Francesa de "contrrios religio e
sociedade" . O papado s muito recentemente (desde Joo
XXIII e Paulo VI) desistiu dessa reprovao.
Houve a crtica de Marx na Questo judaica. Diro que
seus ataques eram dirigidos contra as "liberdades formais"
de 1 789: o direito natural absoluto dos proprietrios e a
liberdade contratual, que serviram sobretudo para privar
as massas operrias de suas propriedades reais e dos
meios de discutir clusulas de seus contratos de traba
lho. Mas receio que o argumento seja dirigido contra os
direitos do homem "substanciais", atualmente prestigia
dos no mundo socialista.
Convidado em 1948 celebrao do texto das Na
es Unidas, o filsofo italiano Croce, famoso liberal, nada
encontrou para dizer a no ser que era "inepto".

a) Os "direitos do homem" so irreais. Sua impotn eia manifesta. A Constituio Francesa ou seus prem
bulos proclamam o direito ao trabalho, h na Frana um
milho e meio de desempregados, que nem por isso es
to mais avanados. E terem inserido na Carta pretensa mente universal das Naes Unidas direitos a participar
dos negcios pblicos, das eleies livres, dos lazeres, da
cultura assim como da abastana, digamos que no Cam
boja ou no Sahel, e em trs-quartos dos pases do globo,
essas frmulas so indecentes!
O erro delas prometer demais: a vida, a cultura, a
sade igual para todos: um transplante do corao para

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

todo cardaco? Haveria, s com o direito de todo francs


" Sade", com o que esvaziar o oramento total do Es
tado francs, e cem mil vezes mais! O dissidente sovitico
Bussowski maravilhou-se ao ver proclamado nos Esta
dos Unidos o "direito felicidade". O que pensar, per
guntava ele, se a felicidade do Senhor X. . . matar a mu
lher dele?
As promessas das Declaraes tm ainda menos
possibilidade de ser cumpridas porque suas formulaes
so incertas, indeterminadas. Concedem-nos a "liberdade":
termo cuja definio nos extenuamos em procurar. ver
dade que os textos especificam, eles nos gratificam com a
liberdade "de expresso". Mais uma promessa impossvel!
E seria errado deduzir da que sero tolerveis as provoca
es s violncias racistas, ou os falsos testemunhos.
E inconsistentes: um poltico preferiria que lhe pro
gramassem uma emisso na televiso, e o filsofo, num
congresso, um tempo de fala. Tempo que no pode ser o
mesmo para todos, tampouco infinito . . .
delicioso ver-se prometer o infinito: mas, depois
disso, surpreenda-se se a promessa no for cumprida!

b) Respondero que as pessoas de bem tm idias


mais nobres e no so juristas. Os direitos humanos no
so "direitos" no sentido do positivismo jurdico, mas um
ideal: modelos de realizao da liberdade individual (para
Kant, o valor jurdico supremo) e de igualdade. Optativos,
projetos de ao poltica, de reforma da sociedade, de boas
intenes, de purposes (assim os definiram os analistas
ingleses) . Ainda cumpriria que se tratasse de um progra
ma sensato.
No voltaremos ao que tem de etnocntrico - e de
utpico - o sonho de universalizar o way of life america
no: o regime das eleies livres das democracias chama-

A QUESTO DOS DIREITOS HUMANOS

das ocidentais no parece exportvel a Uganda. Nem


aos vcios do regime igualitarista virtualmente contido
nos direitos humanos: tornar as mulheres juridicamente
idnticas aos homens, os bebs s pessoas idosas, e os
pobres aos ricos seria destruir a riqueza do mundo e sua
variedade; um triunfo da entropia. Talvez os votos do so
cialismo vo nesse sentido. , antes, o resultado contr
rio que eu esperaria da arte jurdica.
De qualquer maneira, o programa das Declaraes
contraditrio. Elas colecionam uma profuso de direitos
de inspirao heterognea - tendo-se, aos "direitos for
mais" ou liberdades da primeira gerao, acrescentado
uns direitos "substanciais" ou "sociais e econmicos". Para
que sejam direitos de todos os homens, so codificados
os direitos das mulheres, das pessoas idosas, das crian
as (nos quais as ligas contra o aborto incluiro os direitos
do feto), dos homossexuais, dos pedestres, dos motoci
clistas. Cada um deles fracionado em seus componentes:
assim, do direito do homem ao lazer, os americanos tira
ram um potico "direito ao sol" (direito de cada um e de
cada uma a se bronzear em alguma praia da Flrida) . Acres
centemo-lhe o direito neve. Nesse registro, a imagina
o de nossos contemporneos inesgotvel; produziu
as espcies mais malucas: "Direito dos jovens a serem
eles mesmos" e, de modo mais geral, o direito de cada qual
" sua diferena". Cumpriria escolher.
Supondo-se que sejam levados a srio os direitos-li
berdades, a propriedade e a liberdade contratual, chega-se
a privar as massas laboriosas de seu direito ao mnimo
vital, a essas monstruosas e colossais desigualdades no
bem-estar material que o capitalismo produziu. Sobre esse
ponto, a crtica de Marx dificilmente refutvel.
Opte, ao contrrio, pelo direito ao trabalho, sade,
ao lazer e cultura, e eles parecero difceis de realizar

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

sem cercear o direito de greve e as liberdades. Corno os


direitos humanos "formais" tm alguma responsabilidade
na misria dos proletrios no sculo XIX, e at no trfico
negreiro, os direitos substanciais serviram de argumento
ideolgico para o estabelecimento dos regimes socialis
tas totalitrios. Certa literatura crist progressista cultiva
o sonho de reconciliar os direitos do homem de 1 789 e
os direitos "sociais e econmicos". Mas a quadratura
do crculo.
O "direito segurana" sempre ser apenas urna ex
presso vazia se, por medidas apropriadas (tal corno a lei
Peyrefitte), no forem reforados os meios de ao da po
lcia, e limitadas as garantias dos jurisdicionados. O "di
reito vida" no combina bem com a liberdade do aborto;
o direito ao casamento, com o direito ao divrcio. O direi
to da mulher a trabalhar - ou do pai - contrariar o direito
da criana educao. O "direito ao silncio" dificil
mente compatvel ao direito de manifestar na rua etc., e
o "direito intimidade", ao nosso direito informao
generalizada . . .
Cada um dos pretensos direitos humanos a negao
de outros direitos humanos, e praticado separadamente
gerador de injustias.
No esqueamos que os direitos humanos so "ope
ratrios"; que so teis aos advogados de excelentes cau
sas, protegem dos abusos do governo e da arbitrariedade
do "direito positivo". Se porventura riscssemos esse ter
mo de nosso vocabulrio, ainda seria preciso substitu-lo
por outro menos adequado. No sabemos qual. Este
nosso problema.

2. Razes e meios de um estudo crtico


da linguagem dos direitos humanos

Foi publicada nos ltimos dez anos uma literatura to


gigantesca sobre os direitos humanos que hesitamos em
acresc-la. Tomei conscincia disso ao passear por uma li
vraria catlica, na Praa Saint-Sulpice. Suplantando os te
mas de anteontem (a psicanlise; a tica ou a Revoluo
sexual; e mais anteriormente o marxismo), oferecia-se na
vitrine uma quantidade enorme de obras coletivas (I.:au
jourd'hu des droits de l'homme, sob a direo de Guy Au
renche com monsenhor Matagrin e o padre Toulat, 1980),
nmeros especiais de revistas - Concilium, Spirtus etc. -,
todos com boas intenes apologticas. Comprei algu
mas amostras e no ganhei nada com elas.
Impossvel tambm ignorar que um nmero prodi
gioso de congressos organizado para a glri dos direitos
humanos. Os universitrios tratam de temas bem-vistos
pelos poderes pblicos. Dos quatro ou cinco desses se
minrios em que tomei parte a fim de preparar este livro,
quase no tirei mais que um fruto.
Um deles, de direito comparado, reunia especialistas
de direito judaico, de direito mulumano, de histria do di
reito medieval e de direitos da Antiguidade; cada um de
nossos confrades veio sucessivamente atestar o reinado dos
direitos humanos, um no Alcoro, um na Bblia, um na lei
de Hamurabi. Contraverdades: os direitos humanos nas-

10

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

ceram na Europa moderna. A unidade da natureza do ho


mem e sua eminncia foram reconhecidas desde os tempos
mais remotos. Mas coisa muito diferente so os direitos
humanos. A presente proliferao dos congressos interna
cionais no demonstra o progresso da cincia histrica.
Outro caso: em Dakar, um agradabilssimo Congres
so de Filsofos, reunidos pelo Instituto Internacional de
Filosofia, sob a presidncia de Paul Ricreur, por instigao
do grande humanista Senghor. Um colega e eu, a primei
ra noite, havamos esboado uma crtica. Nota distoante,
que os demais oradores evitaram. Tendo o Congresso se
transferido para a encantadora ilha de Coria, ali se de
nunciou o trfico negreiro, e demonstrou-se que ques
tionar os direitos humanos era racismo.
Eu esperava, entre filsofos, mais gosto pela contro
vrsia. Precisvamos pagar nossa cota por essa bela viagem
turstica financiada por prestigiosas instituies interna
cionais. Senghor projetava, parece, uma carta africana
dos direitos do homem, em que seria oferecido aos afri
canos o mnimo vital. Esse Congresso servia-lhe de orna
mentao. Alis, como a filosofia se pretende existencial,
impe-se que cada qual demonstre seu engajamento pes
soal. Primazia da Prxis.
Questes de linguagem

O gnero deste livro ser muito diferente. Um traba


lho universitrio1. Toma-se esta palavra em mltiplos sen1. O

esquema de um curso ministrado no ano escolar

1980-1981

no

Centro de Filosofia do Direito da Universidade Paris II. Somente ser repro

duzida uma frao dele. J foram publicados alguns artigos de nossos Cours
d'histoire de la phi/osophie du droit, sob o ttulo: La formation de la pense juridi
que moderne (Montchrestien, 3 ed., 1979), trad. bras. A formao do pensamento
jurdico moderno, So Paulo, Martins Fontes, 2005; outros xerocados pelos cui
dados de Guy AUG, que conseguiu dar-lhe uma forma menos deselegante.

ESTUDO CRTICO DA LINGUAGEM DOS DIREITOS HUMANOS

11

tidos: se a imaginssemos conforme s diretrizes ministe


riais, a Universidade deveria ter a preocupao de coin
cidir com "a vida", que s poderia ser a vida dos neg
cios. As faculdades de filosofia serviriam administrao
e economia. E as ex-faculdades de direito seriam esco
las profissionais, distribuidoras dos diplomas exigidos
para teis carreiras. Tenho da universidade uma con
cepo mais medieval.
Primeira condio: deixar no vestirio, durante o pe
rodo desta pesquisa, todo engajamento mesmo coman
dado por um nobre humanitarismo. Nosso papel no se
r pleitear pelas vtimas do racismo ou das ditaduras de
direita nem de esquerda; no seremos de esquerda nem
de direita. A "esquerda" imbuda da linguagem dos di
reitos humanos - e triunfa intelectualmente. Os homens
de direita - parte alguns extremistas - do a aparn
cia de desobedecer s mesmas ideologias. Os direitos hu
manos s tm amigos.
Claro, no irei criticar os dissidentes da Unio So
vitica por contar com os direitos humanos; eles s
podem travar seu combate com os meios lingsticos
mo; tm muita razo de invocar o tratado de Helsinque .
Mas, provisoriamente, deixaremos os bons sentimentos
parte .
Lanamo-nos aqui numa empreitada onerada, aos
olhos do grande pblico, de uma total inutilidade. Ela s
teria relao com a linguagem dos direitos humanos, com
a correo dessa linguagem. A linguagem condiciona o
pensamento. Capital a dependncia de nossas opinies
relativamente linguagem hoje aceita; ningum pode
dispensar esse instrumento e no se tomar escravo dele.
Mas, se a maioria aceita sem hesitar a linguagem comum
de seu grupo, compete aos filsofos question-la.

12

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

funo da filosofia ser ordenadora da linguagem. A


filosofia esforo de viso total do mundo; ela recorta,
articula o mundo em seus elementos traduzidos pelos
termos principais da linguagem . . . Todo grande sistema fi
losfico gera uma estrutura lingstica, e sua crtica s se
opera com a ajuda da filosofia.
Enquanto outros se preocupam (pelo menos em pa
lavras) com enforcamentos dos iranianos ou afogamen
tos dos vietnamitas, discutir palavras? Poderemos faz-lo
sem escrpulos: ningum ganha em falar uma linguagem
confusa, cujo recorte no corresponde bem s estruturas
da realidade. Acabamos de observ-lo sobre "direitos hu
manos", expresso falsa, prometendo o que no pode ser:
a dominao absoluta do proprietrio sobre sua coisa, "o
trabalho, a sade e a liberdade", produtora de uma enxur
rada de falsas "reivindicaes". Mesmo quando a usam
a servio de causas muito justas, ela os serve mal, po
dendo voltar-se contra elas.
Tanto pior se as mentes trapalhonas no gostem. Ta
lhei para mim um tema de pesquisa limitado. um bom
tema.

Mtodo histrico

Ns o empreenderemos com a ajuda da histria estando persuadido, pelo exemplo de muitos de meus
contemporneos, que sem a ajuda da histria no h filo
sofia verdadeira, mas atolamento conformista nas modas
do dia. Como julgar o valor da linguagem atual sem a co
tejar com outros sistemas lingsticos, que apenas a his
tria nos permitir redescobrir?
Todavia, existem diversas maneiras de abordar a his
tria:

ESTUDO CRTICO DA LINGUAGEM DOS DIREITOS HUMANOS

13

a) Uma, a que podemos chamar progressista, a mais


difundida. Sobre a cultura contempornea pesa incons
cientemente a herana da filosofia das Luzes e das filo
sofias de Hegel, Marx ou Auguste Comte. A humanidade
teria seguido uma estrada ascendente. E tudo na histria,
as tcnicas, as instituies, a moral, a filosofia, se move
ria em bloco, pois o amadurecimento do esprito acarreta,
para Auguste Comte, o progresso material - para Marx,
tendo o desenvolvimento das tcnicas da produo o efei
to de melhorar o homem. Segue-se que a histria se tor
na jogo estril. As doutrinas da Antiguidade e da Idade
Mdia seriam hoje passadas, e j no poderiam trazer
resposta aos problemas do nosso tempo. O declnio nas
faculdades de direito dos estudos de histria uma con
seqncia do triunfo, em geral inconsciente, desse dog
ma imbecil. O historicismo matou a histria.
b) Uma informao histrica um pouco aprofundada
pleiteia em sentido contrrio. Os verdadeiros historiado
res no constatam na histria tanto progresso. O progresso
se verifica em certos setores: no terreno das cincias exa
tas, cujos resultados, diz Ricreur, se "capitalizam" e vo
aumentando. Bacon tinha razo em apostar no "avano
das cincias" exatas. No h dvida nenhuma de que nos
sas tcnicas, filhas das cincias positivas e razo de ser
delas, esto em perptua ascenso; de que o Concorde
seja mais rpido que o carro de bois merovngio.
Mas progresso global? Quais sero os critrios do
melhor? Se o julgssemos com relao aos "valores" acei
tos pelo pblico atual, a demonstrao seria fcil demais.
Demonstraro que a humanidade marcha rumo exten
so de blocos polticos cada vez mais amplos e, diz Max
Weber, "racionalizados". No estou certo de me sair me
lhpr. Mas consideremos a filosofia. Cumpre admitir que

14

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

essa disciplina tenha progredido historicamente? No,


Marx, Freud e Bertrand Russel no so mais fortes que
Plato. No se v que nossos contemporneos tenham
urna inteligncia mais vasta da totalidade do mundo e
de nossas razes de vida; que se mostre hoje mais forte e
mais bem ordenada a representao do mundo, da qual
a estrutura da linguagem urna dependncia; nem que
algum progresso tenha ocorrido na cultura geral. A esse
respeito a histria conhece, alternadamente, perodos de
progresso e longos perodos de decadncia. Em qual si
tuar o sculo XX, no poderamos prejulg-lo.
Outra idia falsa, mas seguida por alguns historia
dores: que tudo na histria seja movimento. A cincia his
trica do sculo XX, calcada no modelo das cincias me
cnicas, adota corno programa reconstituir /1 evolues":
11A evoluo da humanidade". Ela desviou seu olhar de
outros fenmenos, no menos efetivos. Fenmenos de
continuidade.
Nada mais enganador que a famosa frase de Her
clito, de que o tempo um rio onde tudo corre. Entre a
Guerra do Peloponeso, analisada por Tucdides, e nossa
atual poltica internacional, assinalamos o mesmo tanto
de traos comuns quanto de divergncias. No se veri
fica que o Homem tenha mudado radicalmente, desde
Ado e Eva. A idia medieval de Universidade mereceria
ainda, acreditamos, servir de modelo aos ministros da
Educao. E, que eu saiba, Isaas, ou o Livro de J, ou Pla
to no perderam sua atualidade para ns.
Entre as descobertas cientficas e as da filosofia, no
tamos urna diferena. Se as cincias exatas se /1 capitali
zam", segundo a expresso de Ricceur, no se d o mes
mo com a arte, a filosofia ou a espiritualidade. Nada mais
frgil que os resultados da filosofia. Para subsistir, teriam

ESTUDO CRTICO DA LINGUAGEM DOS DIREITOS HUMANOS

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de ser revividos, meditados, reinterpretados, sustentados


por um esforo constante, que lhes advm pouco. Caem
no esquecimento. E funo dos historiadores tornar a
subir a ladeira, lutar contra esse esquecimento, voltando
s origens; ao nascimento original, que precedeu esse pro
cesso de degradao.
Os historiadores estariam muito errados em exumar
indiferentemente, na poeira infinita dos fatos histricos,
qualquer estranheza arqueolgica que seja; e mais ainda
em demorar-se em descrever o pior: as ndoas do escra
vagisrno na Antiguidade, a sobrevivncia das violncias
e das guerras privadas, o "obscurantismo medieval", a fim
de melhor convencer seus contemporneos, j propen
sos a demasiadas iluses sobre esse captulo, da realidade
do progresso e de nossa superioridade. Essa espcie de his
tria no me interessa.
Ficaro mais teis fazendo o contrrio. Ao punhado
de historiadores que tm a incumbncia de preservar a
memria de nosso passado, aconselharamos a nele es
colher o que merece ser defendido. Em vez de aferrar-se
s partes mortas e aos movimentos que provocaram seu
desaparecimento, prefervel reter de nossa herana o que
vale ser conservado.
Em particular, o arcabouo de urna lingu,agem bern
feita. Claro, urna linguagem vive e no pra de adaptar
suas formas a novas situaes. Nosso lxico do sculo XX
comporta, com toda certeza (por causa das mudanas da
economia), urna profuso de termos novos. Cada pala
vra se presta a receber, segundo os contextos, urna infi
nidade de acepes. Mas estes so apenas complemen
tos ou variaes. A estrutura, em cuja funo cada ele
mento adquire seu valor, e os conceitos fundamentais
que a constituem (acabamos de lembrar sua natureza fi
losfica) reivindicarn mais continuidade.
.

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O DIREITO E O S DIREITOS HUMANOS

Se j no sabemos relacionar as significaes de uma


palavra a essa estrutura fundamental, elas se dispersam
ao acaso, ficam indefinveis, soobramos na incoerncia
e na confuso lingsticas. ruinoso sacrificar a etimolo
gia e a cultura das lnguas antigas que a condicionam. A
desordem, a impreciso, o equvoco, em questo de lin
guagem, seguem o declnio dos estudos de filosofia e de
histria.

Anlise do termo

Reintegremos nosso tema. Tratar-se- dos /1 direitos


do homem", termo sinttico que produto da combinao
de dois elementos: o /1 direito" e /1 o homem". S veremos
claro neles separando-os.
Eu avanava h pouco apenas uma banalidade ao
lembrar que o conceito de direito foi um emprstimo da
Europa a Roma, Roma clssica, impregnada da cultura
grega. No parece que se possa encontrar o anlogo nos
povos que a cultura greco-romana no teria tocado. Os
socilogos falam do direito de qualquer grupo social, pro
curam direito no Oriente antigo, na China, nas ndias, nas
tribos da frica. Forjam para as necessidades de sua cau
sa um sentido ampliado desse termo. Reintegremos de
preferncia o conceito herdado de Roma.
Conceito caduco, que se est perdendo? Poderia ser
que tivesse desaparecido, mas eis o momento de exercer
nosso senso crtico. No certo que a atual evoluo se
mntica da palavra /1 direito" tenha outra razo seno nos
sa ignorncia.
Quanto expresso direitos do homem, vejo-a surgir
em meados do sculo XVII, e seus prdromos j na Idade

ESTUDO CRTICO DA LINGUAGEM DOS DIREITOS HUMANOS

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Mdia, no seio da teologia. Por isso uma tese difundida


entre os filsofos da histria progressista que os direitos
humanos seriam uma conquista devida ao cristianismo,
a no ser que sua razo seja atribuvel s mutaes eco
nmicas. De qualquer maneira, um progresso.
Ou ento o efeito da incultura, e de uma regresso
da cincia jurdica?
Ficou-nos clara, j no primeiro captulo, a insuficin
cia dessa noo, confusa, ilusria. Mas em que consiste
seu vcio radical? Seria possvel, sem contradio, proce
der mescla dessas duas idias: o homem, no singular, a
natureza genrica do homem, e a noo de direito?

3. Vo lta ao bom caminho

A questo do sentido da palavra "direito"

Indagar hoje sobre a essncia do direito algo ins


lito, pois o direito se beneficia de uma considerao me
docre. Os filsofos dos Tempos Modernos sentem pelo
direito muito pouca atrao, porque a maioria despro
vida da menor experincia judiciria: a justia parece-lhes
uma funo muito especializada e na qual no se imiscuem
os homens de bem.
A ateno deles est concentrada noutros objetos:
no indivduo a psicologia, a lgica (os instrumentos de
conhecimento) e na moral individuais. E decerto, num
segundo tempo, no que se chama sociedades, implicando
esse termo, no incio, que as referidas sociedades fossem
o produto de uma conveno entre indivduos. Em suma,
ao mesmo tempo que participa do progresso das cincias
fsicas, nossa filosofia se interessa pela economia, pela his
tria e pela sociologia. Mas esses no so os meios mais
curtos de ter acesso ao direito.
Objetar-me-o que uma quantidade impressionante
de filsofos modernos aparentemente tratou do direito?
Hobbes, Hume, Bentham, Wolff, Rousseau, Kant, Hegel,
Durkheim, Max Weber e a seqncia dos socilogos?
-

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O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Respondo que nenhum desses autores parece visar o di


reito em si mesmo. Cada um deles, construindo seu pr
prio sistema em funo de outros objetivos, empenha-se
em resumir o direito a eles. Puderam, ento, dar do direito
apenas imagens sofisticadas, reduzindo-o todas as vezes
ao papel de instrumento de outras disciplinas extrajurdicas:
a Poltica, a Economia (Hobbes e os utilitaristas); a Moral
(Kant, antes dele muitos tericos da Escola do Direito Na
tural); a Sociologia ou a Histria. No deve espantar-nos
que esses filsofos tenham apresentado do direito os mais
opostos conceitos: consideravam-no sob pontos de vista
por demais diversos, e todos extrnsecos.
Em que consistem hoje os estudos de direito? Se vo
cs se reportarem aos programas das faculdades france
sas, encontraro um caos de matrias dspares. Neles os
cursos de cincia poltica se avizinham da cincia da admi
nistrao, de economia, de direito dos negcios, de crimi
nologia, liberdades pblicas, sociedade internacional e
contencioso judicirio etc. Alis, as Faculdades de Direito
acharam bom rebatizar-se, adotando o nome de Univer
sidades de Cincias Sociais, e algumas vezes econmicas;
universidades fragmentadas numa profuso "de unida
des de pesquisas" separadas. Ocorreram algumas reaes,
sobretudo no interior, de modo que devem sobreviver na
Frana umas dez Faculdades de Direito.
Quanto a definir a palavra " direito", a simples leitu
ra de um dicionrio permite constatar que ela assume os
mais heterogneos sentidos: reflexo da pluralidade das
filosofias da poca moderna e contempornea.
Decerto o sentido mais usual seria o de "vantagem"
pertencente a qualquer indivduo, que mais ou menos os
poderes pblicos garantiriam, ou que mereceriam ser-lhe
garantidas: direito subjetivo, em ingls right. Ele mesmo

VOLTA AO BOM CAMINHO

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ambguo: discute-se se o direito subjetivo constituiria uma


qualidade pessoal contgua do sujeito. Segundo o ameri
cano Hohfeld, pode tratar-se de uma liberdade, de uma
faculdade de mover um processo (claim), de um "poder",
de uma "imunidade". Outra anlise: o direito subjetivo
uma coisa cuja posse se poderia pretender (um direito de
usufruto, um direito de crdito, uma "propriedade") . Dis
cerne-se aqui a influncia das filosofias individualistas
predominantes nos sculos XVII e XVIII. O mundo fei
to apenas de indivduos ( um legado do nominalismo),
e o objetivo atribudo poltica e, portanto, ao direito, seu
instrumento, ser proporcionar satisfaes aos indivduos:
conforme a tendncia de cada escola de filosofia, a segu
rana, o bem-estar, riquezas materiais ou a liberdade . . .
Segundo grupo d e acepes, no menos habituais: o
direito seria o conjunto das leis estabelecidas pelo Esta
do, que garantem aos cidados essas liberdades ou essas
riquezas. Conjunto de textos. Direito objetivo. No grande
pblico, o adjetivo, pejorativo, "jurdico" evoca normal
mente o apego literal e servil aos textos. Essa idia do di
reito deriva em linha reta da filosofia hobbesiana do Con
trato social retomada e transformada por Locke, Rousseau
e Kant, e que a Revoluo Francesa consagrara.
Mas ela no se sustenta. A partir da, o positivismo
cientfico arruinou as bases dessa teoria. Os juristas se van
gloriam de cultivar o direito "tal como ele ": e o direito tal
como existe de fato est longe de ser conforme s leis. Os
juristas se viram forados a acrescer-lhe outras fontes: o
Costume - e cada vez mais a Jurisprudncia, tal como ela
de fato (afastando-se das leis) ou como tenderia a ficar -,
os "Princpios gerais do direito" - a Eqidade, a Natureza
das coisas -, os mandamentos da Razo ou da Justia.
O progresso atual dos "Direitos Humanos" no deixa
de implicar negao do positivismo legalista: longe de re-

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O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

ceber sua autoridade dos textos positivos do Estado, eles


se apresentam como inferidos de uma idia do "homem";
as leis atm-se a "declar-los". Essa figura dos direitos
humanos atesta a sobrevivncia da filosofia da Escola do
Direito Natural, em seu tempo a continuadora de uma tra
dio escolstica; com muitas escolas de teologia tendo
feito do direito o instrumento da lei moral.
J no se poderia dizer de quais textos se comporia
esse direito "objetivo" - nem que se tratasse sempre de
textos. Pois os acrdos de jurisprudncia, as sentenas
que constituem "direito" no tm forma de regras gerais,
assim como o "costume" no originariamente escrito.
Nada mais impreciso que os "princpios gerais do direito".
Quanto aos "direitos humanos", opem -nos aos textos
positivos.
Mesma impotncia para definir a fu.no da arte jur
dica. Sustentaremos que ela tem a finalidade de propi
ciar s pessoas "direitos subjetivos", a segurana de suas
posses, o poder de exercer livremente atividades? A Es
cola Histrica e, sobretudo, o sociologismo importaram
a idia contrria. Portador das ordens do poder ou, se nos
lembramos de procurar suas causas profundas, emanao
da vontade coletiva dos grupos sociais, o direito manda
nos indivduos; exige- lhes obedincia, obriga-os mais que
os libera. coero, ordem imposta. Engrenagem colo
cada a servio no tanto de interesses individuais quanto
de projetos coletivos de classe, da nao, da humanidade.
E, quando os socilogos lhe falam do direito chins,
do direito hindu, do direito das tribos africanas, do que se
trata? Da estrutura, dos costumes dessas tribos. Essa es
pcie de direito um fato, j no tem finalidade.
O termo explodiu em todos os sentidos. Flutua ao
sabor dos ventos. No ser a marca de uma falncia? Ou
da queda da cincia do direito? A supresso ocorrida, na

VOLTA AO BOM CAMINHO

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Frana, das Faculdades de Direito talvez possa ser tida


como conforme ao sentido da histria.
No obrigatrio que palavra "direito" correspon
da, ao longo dos sculos, uma mesma realidade. Talvez
sejamos livres para construir uma sucesso infinita de
definies "nominais" do direito, concedidas s nossas su
cessivas ideologias polticas. S que essa prtica conduz
a linguagem incoerncia e confuso, como acabamos
de constatar.
O que o direito (admitindo-se que o direito seja real
mente alguma coisa), ns o ignoramos. Vou procur-lo.
Mas no ser mediante "a anlise" das flutuaes cati
cas da linguagem atual que o conseguiremos. Havamos
prometido livrar-nos dos preconceitos historicistas e pro
gressistas contemporneos.
Existiu por muito tempo na Europa uma definio
do direito. Fora inveno dos romanos da poca clssica,
por sua vez inspirados nos gregos. Que seja digna de
sustentar-se e vlida universalmente, no tenho a prova
disso. Mas, j que nada a priori condena essa suposio,
num primeiro tempo no direito romano que irei procurar
o sentido da palavra.

Digresso sobre o direito romano

Infelizmente, poucos leitores estaro dispostos a fazer


a viagem: o direito romano est desprestigiado. Detenha
mo-nos um instante nesse fenmeno, seu recente desa
parecimento dos programas das Faculdades de Direito.
A perda ainda mais notvel porque na Frana, des
de o sculo XII at o XVIII, na Alemanha por mais tempo
ainda, toda a educao dos juristas era baseada no Corpus

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O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

furis Civilis e no estudo da literatura jurdica romana. O


modo de formao ingls era mais clnico, o que no im
pediu os juristas ingleses de ficar fiis ao esprito jurdico
romano mais que os continentais.
Mas voltemos Frana. Minha gerao conheceu uma
enxurrada ininterrupta de reformas dos programas univer
sitrios. Quando eu era estudante, para se tornar profes
sor de direito precisava-se ter absorvido nessa disciplina
vrios cursos anuais de licena, sem contar os cursos de es
tudos "superiores" (denominados hoje "aprofundados") .
Vimos a cada reforma sua parte reduzir-se at a extino.
Na Universidade de Paris, que se faz passar por herdeira
da "Faculdade de Direito", acabam de substituir os derra
deiros romanistas que se aposentaram por economistas.
Constatao: no ensino jurdico, o direito romano era tudo,
e j no nada.
Eu ficaria tentado a tornar responsveis por essa que
da os romanistas - desde sua adeso aos mtodos cient
ficos, importados da Alemanha.
Em seus primrdios, a histria "investigao" sobre
acontecimentos ou personagens, que podem ser con temporneos; ou sobre as plantas ou os animais ("hist
ria natural") . Como um jornalismo provido de alguma
qualidade literria. No uma cincia distinta. Ela ainda no
tem objeto prprio. Alm de seu ornato eventual, tinha o
papel de prover as diferentes artes (a Poltica, a Moral, a
Biologia ou a Arte Militar) de uma matria-prima, sob
forma de fatos pitorescos. Funo heurstica e documen
tal. Tais foram por muito tempo os livros de histria: his
trias militares, crnicas dos reis, "vidas paralelas", vidas
de santos, Legenda dourada ...
Vieram o nascimento d a cincia moderna e a paixo
universal por esse novo instrumento do conhecimento.
O modelo das cincias fsicas (as primeiras a se consti-

VOLTA AO BOM CAMINHO

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turem) logo influenciou as "cincias humanas". No final


do sculo XVIII, eis a histria tornada cincia. A meta
morfose total na Alemanha do sculo XIX. A histria
adota os procedimentos da cincia positiva: delimitao
para cada uma de um setor de pesquisa distinto, estrita
mente especializado. Pretensas objetividade e neutralidade.
Mtodo rigoroso; para as cincias experimentais, ateno
exclusiva aos fatos. Essa foi a forma imposta histria do
direito romano. No parece que esteja melhor.

A histria pela histria


As cincias talham para si campos de pesquisa muito
particulares. Para a histria tornada cientfica, esse cam
po ser o passado, por ele mesmo; o que est consumado
lfactum j feito) .
Herdoto, Tucdides, Plutarco, os autores da Legenda
dourada usavam a histria para dela tirar lies de pol
tica ou modelos de conduta moral, em funo da vida
presente. Mesclavam o presente e o passado. Nada mais
natural: separado da ao presente, o passado no passa
de uma abstrao. Nem o africano, que vive de seus mi
tos, nem a criana praticam esse corte.
Mas, se um licenciando de histria zomba da atuali
dade, suas chances de xito no concurso ficam fortaleci
das. Tomar modelo da arte dos jurisconsultos, isso de jei
to nenhum! No esse o propsito da cincia. A cincia
wertfrei, liberta dos juzos de valor. Os juzos de valor
so deixados apenas aos filsofos, a no ser "opo"
de cada qual. No competem ao cientista.
-

Para que ento serve a histria cientfica? No passado,


ela considera primeiro o que muda. Imitando as cincias

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O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

mecnicas, atribui-se o objetivo de buscar as causas dos


movimentos sociais; retraar gneses, evolues; deveria
levar a descrever em grandes obras de sntese, "a Evolu
o da Humanidade". Os romanistas despenderam me
ritrios esforos para analisar a passagem das institui
es romanas arcaicas ao direito "clssico", depois "ps
clssico" e bizantino, sem contar as fases intermedirias.
Para a evoluo, buscaram causas sobretudo econmi
cas: o materialismo histrico contaminou as Faculdades
de Direito.
verdade que voltamos atrs. Os filsofos da hist
ria ficaram mal cotados. Os mais srios dos historiadores
se instalam numa parcela do tempo. So especialistas de
um sculo, de um autor, de um texto. No importa: tra
ta-se de "reconstituir" algum perodo do passado, desde
ento nenhum olhar para a vida presente. Os glosadores
outrora haviam exumado o Corpus ]uris Civilis para dele
extrair solues ainda aplicveis - salvo, alis, para de
form-las. Os romanistas dos tempos modernos e pan
dectistas j no sentiam o menor escrpulo em deturpar
os textos, a fim de os utilizar!
A cincia histrica rompeu com esses hbitos insen
satos. Pe em estudo indiferentemente qualquer fen
meno passado. E, se vocs objetarem o exemplo deste ou
daquele grande historiador que soube escolher seus temas
com inteligncia, respondo que a poltica universitria
no recrutar apenas historiadores inteligentes. Um jo
vem estudante japons, vindo Frana com a inteno
de fazer na Sorbonne uma tese sobre Racine, ouviu a
resposta: "Racine j est estudado; resta Rotrou." Assim
nossos melhores romanistas abandonaram a flor do direi
to romano, a jurisprudncia clssica: especializaram-se
na histria da Roma arcaica, na decifrao da lei das XII
Tbuas e na pr -histria latina ou etrusca. Outros em-

VOLTA AO BOM CAMINHO

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preenderam admirveis pesquisas sobre os direitos de


nominados cuneiformes (trata-se das instituies dos an
tigos Imprios orientais) . O direito romano perdeu seu
privilgio. Vrios mergulharam com volpia nos "direi
tos" da decadncia: histria das deformaes sofridas pe
los textos do direito romano entre as populaes brbaras,
iletradas. O antigo curso de direito romano foi substitu
do por um ensino de "direitos da Antiguidade", do qual
no de espantar que os professores de direito civil te
nham dispensado seus alunos.
Mas, para a pesquisa aqui empreendida, concernente
inveno em Roma de um conceito rigoroso do direito,
esses mtodos so desastrosos. Uma definio rigorosa
do direito tem pouca possibilidade de ser encontrada no
tempo das XII Tbuas, ou nos Imprios hititas. Quanto
ao Baixo Imprio orientalizado, penetrado de influncia
crist, ele vive sua degenerescncia. Somente na poca
clssica, e com a condio de escolher as obras dotadas
do mais alto poder criador, que se recuperar a idia do
direito.
Ainda no tocamos na maior dificuldade.

A histria reduzida aos fatos


Ela se deve sobretudo ao mtodo, adotado pela cin
cia histrica alem do sculo XIX . Uma segunda caracte
rstica das cincias "experimentais modernas" - se no
contemporneas -, alm de sua estrita especializao e
suposta "neutralidade", sua idolatria pelos fatos. Vejo
nisso um efeito do triunfo, sobrevindo na poca moderna,
da ontologia nominalista. O nominalismo nos ensinou a
ter por reais somente coisas singulares (tomos fsicos

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O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

ou indivduos) . Quanto s relaes, s hierarquias, or


dem geral em que esto dispostas essas coisas singula
res, elas no teriam realidade fora de nossos discursos e
de nossa mente: tratar-se-ia apenas de signos, gerados
livremente pelo homem que os remaneja a seu bel-pra
zer para melhor calcular as coisas reais singulares (infra,
cap. 8) .
Mais apropriada ainda para esclarecer o mtodo cien
tfico moderno (do qual ela apresenta uma anlise que
toma como modelo a fsica e a astronomia de Newton)
a filosofia de Kant. Das "coisas em si", do real, s nos che
gariam sensaes particulares incoerentes. E o cientista
as formaliza, ou seja, as arruma sob as formas de sua men
te: formas da sensibilidade (o espao e o tempo - a lingua
gem das matemticas), do entendimento ou da razo.
Compete ao cientista ou ao filsofo gerar ele mesmo es
sas formas ou descobri-las em sua prpria mente. Re
nuncia-se a buscar uma ordem no dado histrico real. O
historiador s poderia encontrar nele uma poeira desor
denada de fato. Que poder sair de semelhante mtodo
histrico seno, da histria considerada globalmente, as
mais arbitrrias "reconstituies" ?
A histria cientfica se assinala por seu culto dos Ja
tos. Coleta os fatos do passado (labuta infinita); depois se
esfora em orden-los, p-los em sistemas; mas essas
snteses, inveno do historiador, tecidas nas formas
conceituais de seu tempo particular, no expressam a or
dem antiga.
Foi assim que se instalaram no crebro de nossos
contemporneos tremendos erros histricos de conjunto.
A histria cientfica inigualvel para filtrar o mosquito,
mas fez-nos engolir enormes camelos: o historicismo, essa
iluso denunciada acima, de que tudo se move em bloco
na histria, as tcnicas de produo, as artes e a filosofia.

VOLTA AO BOM CAMINHO

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Nossa viso progressista da evoluo, do /1 obscurantismo


medieval", do grande avano efetuado pelo "Renascimen
to", pela poca das Luzes e pela Revoluo Francesa. O
materialismo histrico, que em suas formas mais grosseiras
chega a explicar Racine pela economia do sculo XVII . A
que leva o uso, em histria, da categoria fsica de causa
lidade. O materialismo dialtico, que visa explicar tudo pela
luta de classes (como far Darwin em biologia) . Podemos
dar a aparncia de demonstrar essas teorias: como h uma
infinidade de fatos histricos, sempre se encontraro bas
tantes deles para apoiar qualquer tese que seja ...
Os romanistas dos sculos XIX e XX tm em seu ati
vo inegveis sucessos no estabelecimento e na cronolo
gia dos textos - o conhecimento das solues. Talvez te
nham conseguido determinar se o cadver do devedor
devia ser ou no cortado em pedaos e partilhado entre
credores, no tempo das XII Tbuas; e quantas testemu
nhas eram necessrias para proceder alforria de um es
cravo . . . Mas, quanto a suas teorias de conjunto, e viso
que trazem do direito romano em geral, elas no mere
cem que se lhes tenham confiana. Como elas poderiam
explicar idias jurdicas romanas, ao passo que se obsti
nam em exp-las nas categorias modernas?
Abra a maioria dos manuais chamados de /1 direito
romano". No incio dos captulos so dadas definies dos
termos principais do direito: direitos reais, direitos de pro
priedade, obrigao ou contrato; todas copiadas dos ma
nuais de direito civil contemporneos. Responder-me-o
que alguns romanistas se preocupam de novo com o sen
tido que tinham para os romanos estes termos: contractus,
dominium, proprietas, jus etc. Mas, pelo que eu saiba, eles
repugnam histria da filosofia, caminho necessrio
redescoberta da estrutura de uma linguagem antiga.

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O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Em mdia, os sectrios dos mtodos cientficos ale


mes, porque lhes haviam ensinado o apego exclusivo
aos fatos, excitado neles a mania da erudio microsc
pica, negligenciaram o estudo das categorias do pensa
mento jurdico romano. Tal lacuna era ruinosa para a so
brevivncia do direito romano. Pois est claro que as solu
es que eram utilizadas em Roma sobre a alforria dos
escravos ou sobre o testamento per aes et libram esto hoje
desprovidas de interesse prtico. Nossos civilistas nada
tm que fazer com elas. Enquanto a tcnica instituda
pelos jurisconsultos romanos, a maneira como tiveram
de articular o mundo para as necessidades dessa cincia,
suas formas de pensamento, sua linguagem poderiam
conservar atualidade. No direito romano, a histria cien
tfica deixou de lado o mais necessrio.
Concluso: tiraremos muito pouco da literatura eru
dita romanista do sculo XX, quase muda sobre nosso
propsito. Teremos de voltar s fontes.

A inveno do direito em Roma

Parece possvel datar aproximadamente o momento


dessa inveno por volta da poca ciceroniana, enquan
to o Estado romano era ainda uma Repblica. Acontece
que Ccero nos traz um testemunho disso.
De oratore, I, 188 e ss. - A obra de Ccero versa aqui
sobre a formao e os conhecimentos jurdicos requeri
dos de um bom orador; os discursos eram, em sua maio
ria, judicirios.
A esse respeito, diz Ccero, uma novidade impor
tante est surgindo. Por muito tempo, no existira em
Roma nenhum ensino terico do direito. Os advogados
se formavam no direito por uma espcie de mtodo cl-

VOLTA AO BOM CAMINHO

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nico, como um estudante de medicina observa doentes


no leito de forma que faa seu molde. Eles deviam gastar
seu tempo seguindo desordenadamente os processos.
Mas, diante dos olhos de Ccero ou - pouco me importa algumas dcadas antes de Ccero (em seu Dilogo ele faz
falarem personagens de uma gerao anterior), aparece
a primeira linhagem dos grandes jurisconsultos romanos,
os veteres: Quinto Mcio Scevola, Srvio Sulpcio, ami
gos de Ccero ou de sua famlia, autores de tratados ge
rais da cincia do jus civile. Empreenderam conferir ao di
reito a forma de uma 11 arte" organizada.
Era o tempo da invaso em Roma da cultura grega.
Os gregos haviam criado 11 artes" noutras reas: a msica,
a astronomia, a geometria, a gramtica etc., sob a depen
dncia de um pequeno nmero de princpios. A opera
o comportava grandes vantagens para o ensino dessas
disciplinas. No direito, os romanos realizam o mesmo tipo
de progresso, e a formao dos juristas no deixar de tirar
benefcios desse fato.
Extraio desse texto duas informaes:
1) Aqui est claramente atestada a verdade histrica
de que a cincia do direito inveno da Roma clssica.
Mais uma vez, nada de anlogo nos Imprios orientais,
no mundo bblico do Antigo Testamento, nas ndias ou
na China. A esse grupo de juristas romanos cabe a desco
berta da 11 arte" do direito; destinada a conhecer um vasto
desenvolvimento no curso da histria romana (os trs pri
meiros sculos do Imprio); conservada pelo Baixo Imp
rio; que mais tarde a Europa deveria reproduzir e espa
lhar pelo globo; cujo fruto, por um efeito do declnio dos
estudos de histria, corre o risco de ser perdido.

2) O texto salienta que essa prpria criao encontra


sua fonte na cultura grega. No s os gregos haviam tra-

32

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

zido os modelos das outras artes, mas nenhuma poderia


constituir-se, acrescenta Ccero, sem a ajuda da filosofia,
cujos inventores foram os gregos; o recurso dialtica que
inteira resulta, diz ele, da filosofia. Que significar nessa
passagem a palavra "dialtica"? Arte de distinguir e defi
nir os significados precisos dos termos gerais da lingua
gem. Os dilogos ou discusses praticados pelos filsofos
cumprem justamente essa funo. De modo que o termo
sinnimo de "filosofia" .
A nova arte romana procede de uma definio da fina
lidade do direito. Ccero formula esta definio: "Sit ergo
in jure civili finis hic legitimae atque usitate in rebus causisque
civium aequabilitatis conservatio" (o servio de uma justa
proporo na partilha dos bens e nos processos dos cida
dos) . Definio extrada dos filsofos gregos (logo vere
mos de qual espcie particular de filosofia) . Na seqncia
do texto nos explicado que, subdividindo e definindo
cada um dos termos da frase, elaboraremos a linguagem
especfica do direito. Toda cincia se compe sobretudo
de uma "linguagem bem-feita".
Contentemo-nos com esse depoimento significativo,
corroborado por muitos outros. Conseqncias para nos
so propsito: a elucidao do conceito geral do direito
vem da filosofia. Nosso primeiro campo de pesquisa deve
ser uma filosofia. Nova distoro nos usos das Faculdades
de Direito: a filosofia no faz parte das leituras do histo
riador do direito, e os partidrios das cincias positivas s
podem detest-la - porque lhes mina os postulados.
E porque espontaneamente ningum deseja ser in
comodado em seus hbitos. Antes de abordar os captulos
que se seguiro sobre a Grcia e Roma, vale advertir o lei
tor: ser pedido um pequeno esforo cerebral.

4. Uma descoberta de Aristteles

um tema eminentemente grego o do direito. Os


poetas, os trgicos, os filsofos so como que obcecados
pela descoberta, no seio do cosmos, das cidades, ou da his
tria humana, de uma ordem harmoniosa.
Poderamos seguir seu desenvolvimento sob termos
diversos, numa multido de autores. Mas escolheremos
ARISTTELES por trs razes:
1) Formulaes aristotlicas parecem-nos ter exerci
do uma influncia determinante sobre a construo da
cincia jurdica romana. O texto de Ccero comentado traz
a prova disso. Sua definio da finalidade da arte jurdica
procede da obra de Aristteles.
Os romanos tm reputao de ter praticado o ecletis
mo em filosofia; souberam um pouco de todas as doutri
nas maiores da filosofia grega: Plato, Pitgoras, o ensina
mento das escolas helenistas, o ceticismo, o epicurismo,
sobretudo o estoicismo, no sentindo escrpulo em mis
tur-los: censura-se isso a Ccero.
Ora, Ccero no desprezava a obra de Aristteles
(possua muitos fragmentos dela e pretendia ter resumido
os Tpicos, para o uso dos jurisconsultos. Ento Andr
nico de Rodes (o ltimo escolarca do liceu) apresentava a

34

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

edio das aulas de Aristteles e parafraseava sua tica.


E a Retrica, que formava a base da educao dos roma
nos, veiculando os lugares-comuns e princpios filosficos
gregos, se originava na tradio de Aristteles, um de seus
primeiros tericos.

2) A obra de Aristteles situa-se no apogeu do es


foro filosfico grego; beneficia-se das contribuies de
Plato e da escola de Pitgoras; no vedado julgar que
ela constitui seu coroamento.
H tambm seu talento prprio. Menos poeta que
Plato - muito tempo difamado na Europa por suas teo
rias cientficas que os cientistas modernos julgaram ul
trapassadas -, ele pode representar o pice do gnero da
filosofia; no sem razo, Aristteles que foi designado
nas escolas medievais pelo rtulo: /1 o Filsofo" .
3) Enfim, a razo decisiva: ele foi a nossos olhos o
primeiro filsofo do direito no sentido estrito. Os fundado
res do estoicismo, que viveram mais tarde nos imprios
helenistas e se afastaram dos negcios pblicos, ocupa
ram-se sobretudo com moral. A mesma coisa verdade
de Epicuro, mesmo quando tentou esboar sua prpria
teoria da gnese do direito. Admitindo a possibilidade
de aplic-los aos governos das cidades, Pitgoras se in
teressa pelos nmeros, pelas matemticas e pela msica.
Plato, representado pelo famoso quadro de Rafael, tem
os olhos voltados para o cu, e, se se preocupa com a jus
tia no Grgias, na Repblica, nas Leis e em alguns outros
dilogos, era com uma justia moral, ou com uma justia
universal, ou com Poltica, no com o ofcio jurdico.
No mesmo quadro de Rafael, Aristteles olha para a
terra. Dotado desse esprito universal que fez dele o mo
delo do Filsofo, de uma curiosidade enciclopdica, pou-

UMA DESCOBERTA DE ARISTTELES

35

ca coisa na vida terrestre escapou s suas observaes, e


sobretudo no os fenmenos da vida social cotidiana: o
comrcio, a partilha das riquezas no interior de cada ci
dade; as defesas dos advogados, cuja anlise sua retrica
oferece; o comportamento dos pleiteantes e dos juzes,
de seus conselhos, as realidades judicirias. Devemo-lhe
ter descoberto o conceito do direito.

Sua descrio da justia

Tanto na Grcia como para os romanos, a idia do


direito solidria da de justia. A prpria linguagem o
prova. O Corpus furis Civilis enfatizar esse vnculo: jus,
derivado de justitia (jus a justitia appellatum), ser notado
j nas primeiras linhas do Digesto. Pelo menos as duas
palavras so aparentadas.
Alguns romanistas da poca moderna propuseram
do termo uma segunda etimologia; quiseram ligar a pa
lavra jus a jussum, de jubeo, eu ordeno, a fim de identi
ficar o direito ao sistema das leis estatais, ao mando do
poder. Mas ela no muito defensvel, porque jubere,
em latim clssico, no evocava um mando. Em grego, a
mesma palavra, dkaion, que traduzimos ora por justo e
ora por direito. Nossas linguagens europias no pude
ram separar-se, nesse ponto, das lnguas antigas: o mi
nistrio dito da "Justia" se ocupa do direito. Recht ficou
ligado, morfologicamente, a Gerechtigkeit.
Eis o que pode guiar nossa escolha atravs da obra
de Aristteles. Decerto ele falou do direito em lugares
diversos: na Retrica, que comporta o estudo dos discur
sos do gnero judicirio. Sua Poltica uma espcie de
tratado de direito, se conferimos a essa palavra seu sen
tido mais lato; nela encontraremos exemplos, muito es-

36

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

clarecedores, de aplicao do mtodo do "direito natural" .


Nas obras de Metafsica, o u mesmo n a Fsica, cumpriria
buscar os princpios. Contentar-nos-emos com o livro V
das ticas nicomaquias, texto que representou durante
muito tempo um papel primordial na educao dos juris
tas. Ali Aristteles trata da justia. Prosseguindo a anlise
das finalidades e das obras da justia (dikaiosyne), ele se v
levado a elucidar o conceito de direito (t dtkaion). Sigamos
esse caminho.
Primeiro ato: desvencilhar-se da noo de justia rei
nante em nosso crculo, de provenincia idealista. A jus
tia seria um ideal; produto do esprito, ser imaginrio;
sonho de liberdade total e de igualdade - noutros termos,
realizao, num futuro paradisaco, de nossos "direitos
humanos". Mas isso no tem utilidade para os juristas.
No ! Para Aristteles, a justia ser realidade, um setor
da realidade !
Assim tambm, devermos fazer abstrao da idia
de justia bfblica judaico-crist, da qual a justia do idealis
mo , alis, uma derivao. Nas verses gregas e latinas
do Antigo Testamento, trata-se com muita freqncia da
justia, com as palavras Dikaiosyne, ]ustitia - traduzindo
o hebraico tsedaka ou termos vizinhos, entre eles Mischpat
(comumente traduzido por direito) . "Observai o direito e
a justia" um leitmotiv na obra dos profetas. Que signi
ficaro essas palavras? Elas convidam obedincia Lei
divina, Santidade, Unio com Deus. Decerto implica
vam tambm uma exortao feita ao rei de garantir a paz
e a felicidade do povo, a todos de cumprir ritos religiosos
- e abster-se de oprimir os pobres. Mas qual parte das ri
quezas cabia precisamente aos pobres? A tal viva, a tal
rfo? Pouco esforo para medi-lo. No entra nas inten
es da literatura proftica determinar os direitos de cada

UMA DESCOBERTA DE ARISTTELES

37

qual. Esse termo de justia bblica, espiritual, no tem con seqncia para a arte jurdica. Com os gregos, emigramos
para outro mundo.
Consideraremos a moral, ou o que hoje os historia
dores da filosofia denominam a moral de Aristteles. No
uma moral no sentido dos modernos: absolutamente
um Cdigo, um sistema de "regras de conduta", de impe
rativos que Deus ou a "Razo" ditariam. A obra de Aris
tteles, realista, uma descrio, anlise dos costumes:
Ethik o termo est no plural. Modos de agir, compor
tamentos cujo espetculo as diversas espcies de homens
oferecem na cidade, e suas disposies internas. Isso se
prende tambm psicologia, ao behaviorismo ou caracte
rologia (Teofrasto, discpulo de Aristteles, escreveu um
livro sobre os Caracteres, no qual se inspirou La Bruyere) .
Mas observao integral. Nela os atos dos homens
sero percebidos com todas as suas dimenses, em seu
dinamismo natural. Se tenho de descrever o trem-bala
passando em Mcon, indicarei sua direo, que se dirige
a Lyon, logo a Marselha. Aristteles visa reconhecer os
fins aos quais tenderiam nossos comportamentos. J que
se trata dos atos dos homens, temos direito de lhes atri
buir finalidades "naturais" ? Teremos de verific-lo.
Uma vez reconhecidas suas tendncias, procurare
mos em quais medidas as condutas humanas atingem a
meta, aproximam-se do objetivo ou no o atingem; nou
tros termos, seu valor. Por isso vo ser distinguidas as
virtudes e os vcios opostos. Em particular, o que a jus
tia e seu contrrio a injustia, que so objeto do livro V
das ticas nicomaquias.
Quanto tcnica de pesquisa, sabe-se que Aristte
les pratica o mtodo, que hoje voltou moda, da anlise
da lingu,agem. A linguagem espontnea do povo deve re
fletir - nem sempre de maneira plenamente adequada,
-

38

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

pois falamos de urna forma relativamente imprpria - as


prprias coisas. Aristteles tenta analisar as significaes
que estes termos de linguagem grega: justia (Dikaiosyne),
injustia (adika), ou outros da mesma farru1ia, tendem na
turalmente a revestir. Por essa via, atingem-se as realidades
que essas palavras significam.

Justia geral e particular

J no comeo do livro V, essa anlise lingstica o


conduz a urna descoberta. Do termo grego dikaiosyne,
ele distingue duas acepes. Essa distino se revelar de
importncia cardeal para os destinos da cincia jurdica.
Corno todos os termos gerais de nossa linguagem, a
palavra "justia" polissrnica. Tratemos de tir-la de sua
impreciso. Ocorre que os gregos a usavam ora num sen
tido excessivamente lato, ora em seu sentido mais estrito.
H da justia urna espcie que Aristteles chama geral e
a segunda, particular.
A virtude de justia ( virtude o tipo de atividade ha
bitual que inclina para o bem, ao qual "natural que ten
dam nossas condutas) sempre urna atividade a servio
da ordem; pois a ordem parece constituir para os gregos
um valor supremo, que coincide com o belo, com a har
monia. Costumam chamar de "justo", num primeiro sen
tido, o homem que tende a ficar em concordncia com a
ordem csmica universal; o homem justo ocupa, no seio
do mundo, o lugar prprio que lhe cabe e, no teatro da
vida, desempenha bem seu papel. Na Repblica de Pla
to, o escravo justo quem se limita a fazer bem seu tra
balho de escravo e no se imiscui no governo; justo, o
guerreiro corajoso e forte que cumpre sua funo de mi
litar; ou o governante que governa etc. Que a ordem em

UMA DESCOBERTA DE ARISTTELES

39

tudo seja realizvel, tal se revela a finalidade da justia


"geral", "total", acabada (telea); noutros termos, poss
vel identific-la observao da lei moral inteira. Da seu
outro nome, "justia legal" . citado em Plato o verso de
um poeta grego que diz que a justia assim entendida "
a soma de todas as virtudes" .
A "justia total" de Aristteles pode ser aproximada
da "justia" bblica: "No se encontraram dois justos em
Sodoma" . Deus faz No escapar do dilvio porque No
foi considerado "justo" - o servidor sofredor de Isaas
declarado "justo". Entretanto, a moral judaico-crist
de um teor muito diferente, menos centrada na ordem
do que no amor.
Esse primeiro significado - por mais freqente que
possa ser nos textos gregos - de parca utilidade. A jus
tia assim entendida quase sinnimo de moralidade;
no serve para distinguir, designar um tipo especfico de
comportamento. Aristteles no se detm muito nela.
Mais original ser a anlise da justia particular; a
lngua grega diz de um comerciante que ele justo quan
do honesto; quando no trapaceia no preo da merca
doria, paga suas dvidas exatamente. O homem justo ,
para Aristteles, aquele que "no pega mais do que sua
parte" (nem menos do que sua parte) dos bens exteriores
partilhados num grupo social. Essa "justia" uma parte
(meros) da justia total.
natural e inevitvel que o mesmo termo signifique
ao mesmo tempo o servio da ordem universal ou somen
te dessa parte da ordem universal, constituda na cidade
pela partilha certa dos "bens exteriores". Mas o segundo
sentido apresenta mais interesse prtico: a "justia par
ticular" forma uma virtude especfica, que no se confun
de com o conjunto da moralidade, mas se distinguir, por

40

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

exemplo, da coragem ou da temperana. a ela que Aris


tteles consagra, no livro V, a maior parte de seu estudo.

Da j ustia ao direito

O direito (t dfkaion) ser, portanto, "o objeto da jus


tia" - escreve Santo Toms, excelente intrprete do tex
to de Aristteles -, a finalidade perseguida; , dizamos
ns, a ordem, a harmonia, qual tende a atividade do
homem "justo".
Mas distinguiremos entre as justias "geral" e "par
ticular", uma vez que acabamos de ver que seus "objetos"
diferem. Constataremos, leitura desse livro V, que o di
reito (dfkaion) s adquire realmente forma no interior da
segunda dessas duas "justias" .

Justia geral e direito


Cumpre matizar: no idioma grego, a palavra Dfkaion
suscetvel de empregos diversos, de maior ou menor
preciso. justia geral pode corresponder uma espcie
de "direito" informe, incompleto, indeterminvel.
Antes de Aristteles, a maioria dos filsofos gregos
no conheceu outro. Parecem-me chamar de dfkaion essa
ordem geral do mundo, objeto da "justia geral", segun
do Aristteles. O dilogo de Plato sobre a Repblica tem
este subttulo nas edies francesas: "Sobre o Dfkaion"
(peri tau dikaou). De qual direito trata-se aqui? O dilogo
visa restaurar a ordem universal em primeiro lugar na Ci
dade, onde a Justia "inscrita em grandes caracteres" :
que sejam respeitadas a justa hierarquia e as diferenas
entre o filsofo que dirige a marcha do navio, os guerreiros,
os trabalhadores, os escravos; e mesmo a subordinao

UMA DESCOBERTA DE ARISTTELES

41

aos homens dos animais e das coisas. Mas tambm no


microcosmo formado por cada indivduo: que a razo man
de no corao, enquanto os apetites sensuais sero coloca
dos em seu lugar certo. As leis, obras do rei filsofo e de seu
substituto, tm a funo de preservar a perenidade dessa
ordem. O direito se inclina, ento, a coincidir com a obser
vncia das leis. O maior nmero dos filsofos da Anti
guidade pde entender o termo t dfkaion (com o risco de
s o usar parcimoniosamente) nesse sentido vago. E o pr
prio Aristteles em sua Polftica, e por um momento no
incio de suas ticas nicomaquias (1129 at o fim) .
Da sai uma idia do direito que o toma o instrumen
to das regras morais: tal como o direito penal, algumas
vezes concebido como meio de impor deveres de mora
lidade, de sancionar certas ofensas lei moral, homicdio,
incesto, violncias, por muito tempo o sacrilgio, a here
sia e o aborto. Essa maneira de analisar as funes do di
reito criminal parece contestvel. O jus gentium dos roma
nos - ancestral de nosso direito internacional - parece
em parte constitudo de preceitos extrados da moral he
lenista: observao dos contratos, fidelidade s alianas,
respeito devido aos hspedes e aos miserveis - e outros
deveres de "humanidade" .
Nessa via que s e engolfar a doutrina jurdica mo
derna, que tirou sua inspirao da moral estica e do cris
tianismo. A filosofia jurdica moderna identificar o di
reito e as leis. A tica de Aristteles e o Digesto romano se
abstinham de tal confuso.
As leis (instrumento criado pelos gregos a servio da
ordem universal - fossem seus autores filsofos ou os
fundadores de cidades) no devem ser confundidas com
a prpria ordem, que notamos ser "o objeto" da justia
geral. Quanto a essa ordem universal, seria correto de
sign-la pela palavra "direito" ? Isso possvel. No nos

42

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

ser proibido nomear "direito" a harmonia geral do mun


do. Mas um direito que no ter a menor utilidade para
os juristas. Alis, indizvel, indefinvel. No essa coisa
distinta e determinada, que logo veremos significada pelo
substantivo t dfkaion. De fato, foi em sua anlise da jus
tia particular que Aristteles definiu o t dfkaion.

Emergncia do direito, com a anlise da justia particular

A segunda espcie de justia analisada por Arist


teles tem como finalidade que ningum tome /1 mais"
ou receba "menos" que sua parte dos "bens exteriores"
partilhados num grupo. Ora, esse objetivo no pode ser
atingido sem que de incio seja mensurada, determina
da a proporo entre os bens ou obrigaes de uns e de
outros. Posso dizer, tratando do objeto da justia parti
cular, que com ele lidamos com algo finito, que cumpre
nomear /1 Direito".
Eis-nos lanados no terreno da arte juridica. Para
essa mensurao, indispensvel aos particulares, de suas
respectivas partes, escreve Aristteles, eles se dirigem ao
juiz: Dikasts. Lembremos que, ao longo de todo o livro V,
Aristteles faz metodicamente a anlise semntica dos
termos que derivam da raiz Dfke: dikaiosyne, dfkaion etc.,
entre os quais est Dikasts.
Qual , de fato, o ofcio do juiz? Ele tem diante de si
dois pleiteantes que disputam um pedao de terra, uma
parte de herana, a guarda de uma criana em caso de
divrcio, o montante preciso de um crdito, de uma obri
gao, uma honra, um encargo pblico. Em vez de esva
ziar pela violncia sua divergncia, recorrem justia, ou
seja, ao juiz. E o juiz os dispensar depois de ter, em sua
sentena, determinado a parte de cada um.

UMA DESCOBERTA DE ARISTTELES

43

Em seu Comentrio do texto de Aristteles, Toms de


Aquino observar que a justia particular mormente a
virtude do juiz e dos juristas seus auxiliares, entre os quais,
quando as leis tm o objetivo de guiar o trabalho do juiz,
cumprir incluir os legisladores. Dos particulares s re
querido, para serem "justos", "executar" as determinaes
do direito, cujos autores so os juristas.
Corolrio: para Aristteles, da natureza do direito
(no sentido estrito) ser "poltico" (t dfkaion politikn): aca
bamos de ver que o funcionamento da justia particular
pressupe a existncia de juzes. Recentes estudos fenome
nolgicos (penso no livro de Kojeve) repetiram a demons
trao : ningum pode, racionalmente em suas relaes
com os outros, afirmar-se titular de um "direito", se sua
pretenso no se fundamenta na sentena de algum "ter
ceiro desinteressado"; poder-se-ia tratar de um rbitro
livremente escolhido pelas partes, mas suas decises cor
reriam o risco de ser ineficazes. No h direito sem juzes;
no existem juzes, e juristas para aconselh-los, seno
em cidades organizadas.
Por isso, seria preciso excluir a existncia de um direi
to familiar. As relaes entre pai e filho, marido e mulher,
senhor e escravo, na Grcia e em Roma, prendiam-se
"economia"; quando muito, poder-se- falar de um co
meo de direito, ou de um "quase-direito" familiar.
Assim tambm teremos, por mais que duvidosa, a
possibilidade de um direito internacional. Por certo as ci
dades, ou os cidados de cidades diversas, disputam en
tre si a posse de bens exteriores. Mas, para tratar disso
de modo racional, faltam os meios indispensveis. Difcil
determinar se os territrios da Cisjordnia so a parte jus
ta de Israel, da Jordnia ou da OLP; falta um juiz, e todo
o aparelho da arte judiciria. Existem deveres internacio
nais, regras de conduta codificadas pelos moralistas e re-

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

44

conhecidas pela opinio pblica: lugar de urna moral, no


do exerccio da "justia particular" .
Ausncia de um direito universal. E agora vou apro
fundar, seguindo o texto de Aristteles, sua definio do
direito.

T DKAION
uma parte da doutrina aristotlica apropriada para
reter a ateno dos especialistas de teoria geral do direi
to, mas despercebida pela maior parte.
Aconteceu-me passar batido, quando, para come
ar, tomei conhecimento do texto da tica com a ajuda
das tradues em lngua francesa. Depois apercebi-me,
no original, de que o termo t dfkaion nela aparece, co
mentado, um nmero incalculvel de vezes (no disponho
de um computador) . Significa conjuntamente "o justo" e
"o direito" .
Reconheamos que a sntese d o justo e do direito
pode perturbar-nos em nossos hbitos. "Direito" no s
culo XX evoca outra coisa. Para cmulo de infelicidade, o
francs ignora o palavra "justo" no neutro. Em francs,
o neutro (o que justo) no se distingue foneticamente
do adjetivo masculino ou feminino (dz1caios, o homem
justo ou a mulher justa) . Os tradutores, em sua maioria
indiferentes filosofia do direito, tm o hbito de tradu
zir esse neutro t dkaion por perfrases totalmente
imprprias: a justia, as leis, o ato justo etc. No livro V da
tica, h uma definio do direito, a primeira pelo que eu
saiba e certamente no a menor, de todas as filosofias
do direito.
Eis trs critrios do Dz1caion, extrados da descrio
de Aristteles. Notar-se- que todos eles confirmam o
fato de pertencer justia particular.
-

UMA DESCOBERTA DE ARISTTELES

45

Trs atributos do direito

1) Um objeto
O direito um objeto exterior ao homem. Primeira
concluso resultante de uma anlise gramatical. T d{kaion
vem do adjetivo dtkaios (o homem justo, cujo comporta
mento e cujas disposies internas demonstram que nele
reside a virtude de justia) . Se se tratasse de um adjetivo,
posto no neutro, seria suscetvel de qualificar diversos
tipos de situaes ou de aes justas. Mas o substantivo
t dfkaion indica um "sendo".
Qual espcie de sendo? Dizamos: o objeto da justi
a, da atividade do homem justo, e o termo dos esforos
do juiz. Sua finalidade. Algumas vezes, esse fim reali
zado j antes que o juiz ou a lei tenham intervindo. Na
Constituio de Atenas, nascida espontaneamente, o ob
servador descobre o direito: relaes justas, que podero
servir de modelos. T d{kaion "o que justo" (id quod jus
tum est), a "coisa justa" (res justa).
O objeto da justia (particular) a justa partilha dos
bens e nus num grupo. No se trata de uma "substn
cia" (o substancialismo nos parece um vcio do pensamen
to moderno), mas dessa outra espcie de sendo, uma rela
o: a relao mais bem ordenada, na qual "se reconhece
o valor da ordem em que esto dispostas as coisas repar
tidas entre pessoas. O conceito do direito pressupe uma
pluralidade de pessoas entre as quais ocorreu uma partilha
de coisas exteriores.
Por derivao, a palavra pode designar a parte que
cabe a cada uma das pessoas, o direito de determinado
indivduo. Essa acepo parece rara nos textos gregos,
ao passo que o termo latino "jus" e o francs "direito"
sero com freqncia empregados no sentido de direito

46

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

individual. No entanto, no ponto em que Aristteles


(no mesmo livro V da tica) fala de dfkaion patrikn, de
dfkaion despotikn, essas palavras parecem mesmo sig
nificar a situao prpria que o pai tem, um complexo
de prerrogativas e de obrigaes relativamente aos fi
lhos, ou o senhor a respeito do escravo. verdade que
aqui se trata - j que as relaes intrafamiliares perten
cem em boa linguagem economia - apenas de um
"quase-direito" .
Havamos lembrado, n o incio d a aula anterior, al
gumas das definies mltiplas e contraditrias dadas
hoje palavra "direito".
"Direito objetivo", conjunto de textos - mais preci
samente, de "regras de conduta" que pretendem reger
nossos comportamentos? Essa frmula atesta a domina
o, na poca moderna, dos moralistas sobre o direito;
confuso entre direito e moral. A anlise de Aristteles
salva-nos dessa confuso: o ofcio de jurista no consiste,
como o do moralista, em tomar o homem justo (dfkaios) .
Ser um homem justo ou uma mulher justa efetuar atos
justos (no tomar, de fato, mais do que sua parte); ade
mais, ningum justo sem esprito de justia; a virtude
de justia no existe sem disposies interiores. O D
kaion a partilha (a relao justa, a parte) que compete
ao jurista determinar. E ele no tem de cuidar da morali
dade subjetiva; nem sequer, em princpio e diretamente,
das condutas dos indivduos.
Outra acepo da palavra "direito" na linguagem
atual: direito subjetivo, que "poder" - qualidade adja
cente ao indivduo, permisso dada ao indivduo de
exercer esta ou aquela conduta (usar a coisa a seu arb
trio etc.) - ou liberdade natural deixada ao sujeito. Para
outros, o direito subjetivo "vantagem" conferida ao in
divduo - vantagem pura de qualquer nus ou obrigao:

UMA DESCOBERTA DE ARISTTELES

47

direito " sade" ou " cultura" . Dessas duas espcies de


"direito subjetivo" procedem nossos "direitos humanos".
A idia dos "direitos humanos" incompatvel com a des
crio realista que os ticos propem do direito. Se o di
reito coisa, ou parte de coisa, ele no se confunde com
uma "liberdade"; quando muito a "parte" de cada um
sempre constitui uma mescla de ativo e de passivo; todas
as vezes que um cidado se v atribuir uma propriedade,
ele arca tambm com seus nus.

2) Uma proporo
O t dfkaion, precisa Aristteles, uma proporo
- um anlogon: efeito de uma partilha proporcional. As
declaraes dos direitos humanos prometem a todos, iden ticamente, a liberdade e o respeito da dignidade. Mas nem
a liberdade nem a dignidade esto no nmero dos "bens
exteriores" partilhados; no oferecem matria ao direito.
A justia particular s se relaciona com os objetos que se
repartem: as funes pblicas, as honrarias, bens mate
riais, obrigaes. O direito de cada qual, que ela define,
o produto dessa diviso, uma quantidade sempre finita.
E as partes de uns e outros no sero iguais.
Objetaro que os cidados so iguais perante a jus
tia, proposio contida, alis, no texto da tica e que o
juiz deve levar em conta essa igualdade; que, para Aris
tteles, o direito uma espcie de igualdade (t {son). Mas
as matemticas na Grcia no tm a secura das nossas;
sempre eram ciosas de beleza. A palavra fson mais bem
traduzida pelo latim aequum, aequitas, medida adequada,
justa proporo.
Aproveitando a doutrina pitagrica, Aristteles ten
ta analisar essas relaes de que formado o direito. A
-

48

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

justia (trata-se sempre da justia particular) acha meios


de se exercer na vida social em duas circunstncias:

a) Primeiramente, as distribuies. Uma primeira es


pcie de direito ocorre nas distribuies: dfkaion en tais
dianomafs, donde os escolsticos tiraram sua "justia dis
tributiva" . Mas essa traduo enganadora: tenderia a
fazer-nos presumir que competiria justia fazer entre
todos uma "partilha" das riquezas comuns. Vi recente
mente alguns telogos desenvolverem, sob o pretexto da
"doutrina social catlica", essa falsa interpretao. Se
gundo o texto de Aristteles, o ofcio do juiz verificar a
justia das divises previamente operadas - no sabemos
bem por quem, mas no pelo prprio juiz. E que elas no
podero ser igualitrias.
As funes pblicas no poderiam ser as mesmas
para todos, cada francs no pode ser presidente da Re
pblica. Seria injusto e impossvel fazer os pobres e os
ricos pagarem o mesmo imposto. E a igualdade das ri
quezas materiais uma utopia. Convir atribuir mais res
ponsabilidade pblica, na medida do possvel, s pessoas
mais competentes. Se fundada uma colnia e distribu
dos os lotes de terra, os chefes de famlias numerosas re
cebero uma parte maior.
Aristteles constata que, "em matria de distribui
es", o justo consiste numa proporo entre a quantidade
de coisas distribudas e as qualidades diversas das pes
soas. Quais qualidades entram aqui em linha de conta,
segundo quais critrios so avaliadas - deixamos o pro
blema para mais tarde.
b) Segundo terreno de interveno: as transmutaes
de valores de patrimnio a patrimnio, chamadas por
Aristteles de synallgmata, em latim commutationes. As

UMA DESCOBERTA DE ARISTTELES

49

trocas; mas o synllagma engloba tanto as trocas ditas in


voluntrias, akosia - um delito e sua punio ou repara
o pecuniria -, como as trocas contratuais denomina
das voluntrias, ekosia.
Eis-nos diante de uma espcie diferente de relao
de direito: dkaion en tofs synallmasin - direito comutativo,
donde os escolsticos tiraram sua "justia comutativa",
expresso no menos contestvel: no o juiz, mas o co
merciante que faz as trocas.
Qual aqui a relao justa? Parece que consistiria na
igualdade das prestaes recprocas. Seria justo que a pena
igualasse a falta (princpio do talio), a reparao de dano
sofrido; que para uma coisa vendida fosse pago o preo de
igual valor. O equilbrio seria restabelecido. O juiz no
teria, nessa hiptese, de levar em conta em seu clculo
as diferenas entre pessoas. Voc compraria uma merca
doria de um homem sensato ou de um louco, de um mi
lionrio ou de um mendigo, o preo seria o mesmo. Em
matria de "comutaes", o dkaion seria uma relao de
igualdade simples, "aritmtica", diz Aristteles.
Ele no se atm a essa concluso. Sua maneira pro
ceder dialeticamente, e avanar ultrapassando suas propo
sies iniciais. Vai refutar o talio - e, nas trocas contra
tuais, a frmula simplista da igualdade. Suponhamos uma
troca entre os produtos fabricados por um sapateiro e por
um arquiteto: o juiz, no momento de avaliar o preo dos
sapatos e da casa, dever levar em conta as qualidades
diferentes dessas duas profisses.
Em suma, os direitos reconhecidos s diversas pes
soas sero desiguais. Quanto mais a justia, apurando
se, aproxima de seu termo, a eqidade perfeita - ainda
que na prtica esse efeito nem sempre seja desejvel -,
mais possibilidade ela ter de resultar na desigualdade
dos direitos.

50

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Um meio entre dois extremos

Para completar a anlise do d{kaion, Aristteles o defi


ne por um terceiro termo: mson. Essa palavra permitir
compreender no s o objetivo perseguido, mas o mto
do utilizado pela cincia do direito.
No que o tema do meio justo seja prprio dos juris
tas: todos sabem que ele corre atravs de toda a moral de
Aristteles - e aplica-se s outras virtudes. Pois todas as
virtudes se prendem justia geral; tm o objetivo de
concorrer para a ordem, e toda ordem um meio justo
entre excessos.
A Temperana um meio entre devassido e des
prezo pelos prazeres do corpo - a coragem, entre medo e
temeridade; mas aqui o equilbrio certo reside no pr
prio sujeito, o homem temperante ou corajoso.
O direito, ao contrrio, pertence ao mundo dos obje
tos. E o meio que ele constitui (essa proporo adequada
de que acabamos de falar) tem sua sede in re nas coisas,
diz o Comentrio de Santo Toms. Ns o procuraremos
pela observao do mundo exterior.
Assim esclarece-se o mtodo: o direito no feito de
mandamentos que um mestre ditaria. Cabe ao jurista des
cobri-lo mediante uma seqncia de tateamentos cuja
necessidade o texto da tica faz compreender.
Os seres naturais do mundo sublunar, cindidos en
tre a "potncia" e "o ato", limitam-se a tender para sua
finalidade, sua "forma" perfeita. Na prtica, ficam longe
dela; no chegam ao topo, deixam-se escorregar pela
encosta de uma ou de outra vertente. Por isso encontra
mos pelo mundo muitos homens covardes ou temer
rios, e muito poucos que tenham a verdadeira coragem.
No tocante justia particular, d-se o mesmo; ela tende
a realizar, na cidade, a partilha certa dos bens e nus ex
teriores. Mas mais raro que consiga. No nos dado o

UMA DESCOBERTA DE ARISTTELES

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espetculo seno de cidades muito imperfeitas, onde a


verdadeira ordem no atingida.
Nelas as propores so falseadas, seja por excesso,
seja por falta. Na Rssia, o governo tem poderes demais
e, na Itlia, no o suficiente; aqui as leis deixam aos pa
tres enormes benefcios, alhures tiraram-lhes demais,
at faz-los perder interesse em empregar novos traba
lhadores, e o desemprego se estende. A justia quere
ria que ningum recebesse "mais nem menos do que
sua parte" .
Nada mais natural, ento, que a arte jurdica use um
mtodo dialtico, que procede por confronto de exem
plos e de opinies contraditrias, porque cada opinio re
flete algum aspecto da realidade. Impe-se em todo pro
cesso primeiro ouvir os pleitos dos dois adversrios e en
to confrontar as teses opostas dos jurisconsultos, uma
das quais quer que seja atribudo demais e a outra no o
bastante. Para Aristteles, que incrementa sua demons
trao de figuras geomtricas a fim de atingir o meio cer
to, cumpre ao jurista acrescentar aqui e cortar ali. Partindo
dos extremos, procurar o meio. Ser a partir e atravs dos
desvios em sentidos diversos uns dos outros que se en
contrar a via reta.
Quo perfeitamente adaptdo arte jupiciria esse
mtodo dialtico, que est voltando a ser prestigiado,
em particular na escola de Cha'im Perelman! Os moder
nos lhe reprovaram ser incerto, gerador de discusses
vs e interminveis. Nossos tratados de lgica do direito
substituem-no por outro mtodo. Copiando das mate
mticas seus modelos de raciocnios estritos, gostariam
que o juiz deduzisse suas solues de leis impostas arbi
trariamente por um poder soberano; tendo a dialtica,
ao contrrio, aos olhos deles, o defeito de no resultar
em nada.

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

52

Mas essas crticas no tm fundamento. Assim co


mo nas discusses da escolstica medieval um mestre
pe um termo ao debate dando-lhe uma concluso fir
me, a fortiori, o caso desse procedimento. No se con
cebe a operao sem a presena ativa do juiz, dotado do
poder de dirimir. Ele encerra o processo com uma sen
tena. Uma "sentena" uma opinio no cientificamente
demonstrada, entretanto fundamentada, esclarecida pela
controvrsia dialtica, que levou em considerao, sobre
uma mesma causa, os pontos de vista de mltiplos inter
locutores. assim que o juiz chega a sentenas particula
res e a dialtica produz hroi essas regras gerais, indis
pensveis vida judiciria.
No entro nos detalhes1 Retenhamos este ponto:
segundo a anlise de Aristteles, descobre-se o direito
mediante observao da realidade social e confrontao
de pontos de vista diversos sobre essa realidade, porque
o direito, objeto da justia no sentido particular da pala
vra, precisamente esse meio, a proporo certa das coi
sas partilhadas entre membros do grupo poltico.
-

1. Cf. nosso Prcis de philosophie du droit, Dalloz, t. 2, 157 a 169. Segue


se dessa filosofia que a organizao judiciria e o processo, um bom recruta
mento dos juzes, sua independncia e seu nvel intelectual importam muito
mais do que a existncia de Cdigos.

5. O que o "direito " na tradio


de origem romana ?

De um equvoco

Sobre a natureza do direito em Roma, reinam no


pblico estranhas concepes. O esprito "jurdico" her
dado de Roma seria sinnimo de legalismo. O que um
jurista, para a maioria dos homens de bem? Um manaco
das "formas", incapaz de ver a vida de outra maneira se
no atravs dos textos, e s sabendo "deduzir" a partir dos
textos. Desde a obra dos famosos "legalistas" de Filipe o
Belo, uma educao, infelizmente muito latina, ter-nos-ia
infundido o culto das leis, sinnimo de direito. No ser
o mesmo vcio que a literatura progressista crist denun
cia? Constantino seria o responsvel por ter feito da Igre
ja uma "instituio" legalista. Onde deviam reinar o Esp
rito e a livre pesquisa em matria de teologia e moral, inje
tado o "juridismo romano" .
De onde procedem esses lugares-comuns? De certas
filosofias da histria do sculo XIX. Hegel atribua ao "mo
mento" da dominao de Roma a superao das liberda
des gregas. Quando falava da histria romana, ele tinha
em vista a poca imperial. Uma contribuio do "esprito
romano" teria consistido na obra imperial de codificao
das leis, que se imaginava anloga ao empreendimento

54

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

com mesmo nome sobrevindo no final do sculo XVIII.


Hegel inspirava-se nas obras de Gibbon e de Montesquieu,
que haviam reconstrudo maneira deles, para combater
o absolutismo dos modernos, uma histria de Roma.
J Leibniz, que consagrou uma parte de seus esfor
os para inventar projetos de legislao a servio dos prn
cipes de seu tempo, fingia descobrir em Roma um sistema
coerente de leis logicamente deduzidas; chegava a quali
ficar os juristas romanos de mulos de Euclides.
Mas h um mal-entendido, confuso entre o direito
romano e o direito considerado "erudito", oposto aos cos
tumes locais com os quais a prtica tambm lidava. Pondo
de lado o direito cannico, foi abusivamente denomina
da romana toda doutrina relativa s questes de justia
social, professada em lngua latina e transmitida s facul
dades de direito. Em particular, o sistema da Escola mo
derna de "Direito Natural" . Ora, esta se constitura con
tra o direito civil romano; e seus fundadores escancara
vam sua hostilidade contra a cincia jurdica romana. A
ambio deles foi construir um outro direito, dito univer
sal (jus universum), cujos princpios no saam do Corpus
]uris Civilis, mas muito mais da Segunda Escolstica; de
uma moral crist estica; do nominalismo herdado dos
ltimos sculos da Idade Mdia; do sistema de Hobbes no
qual j se abebera largamente Pufendorf; das idias de
Locke, que logo invadem a Escola; e, quanto ao mtodo,
do cartesianismo, do racionalismo de Leibniz. Sobre os
pandectistas se impor a influncia de Kant. Mas, como
grande parte desses autores tinha pretenso ao ttulo de
romanistas, ocorreu que o sistema deles passasse por ro
mano. E suas definies, do Contrato, do Direito subje
tivo, da Propriedade, sua teoria das fontes do direito,
que so reproduzidas nos livros didticos franceses de
direito romano.

O QUE O "DIREITO" NA TRADIO DE ORIGEM ROMANA?

55

Temos de reagir contra esse equvoco e reaprender a


opor ao direito dos romanistas modernos o direito dos
romanos.
Toda definio do direito resulta de uma filosofia.
Aventuro-me a sugerir que os juristas romanos no ha
viam lido Hobbes nem Descartes de que se nutriro os
Pufendorf, os Thomasius e outros professores da Escola
do Direito Natural. Somos imbudos (de modo mais ou
menos indireto) de filosofia kantiana; os romanos estavam
inclumes. A cincia deles s poderia inspirar-se em sis
temas filosficos aceitos em seu tempo. Temos a possibi
lidade de apreend-la de novo apenas com a ajuda das
filosofias gregas, especialmente (mostrei por qu) da fi
losofia do direito de Aristteles.
Fundao da Art Juris

Voltemos ao texto de Ccero, tirado de seu tratado Do


orador (pargrafo 187 ss., supra, p. 30) .
Segundo as palavras de Ccero, uns jurisconsultos
do final da Repblica, imitando a obra realizada pelos gre
gos noutras reas, imaginaram fazer do direito um corpo
de doutrina coerente, reducere jus in artem. Existem ou
tros sinais do interesse de Ccero por esse empreendimen
to. Segundo Aulo Glio, ele teria escrito uma obra, hoje
perdida: De jure civili in artem redigendo.
Se assinalei esse texto, foi porque na Europa, nota
damente no sculo XVI na escola da jurisprudncia hu
manstica, muitos juristas o enfatizaram.
Lembro o tema: para constituir o direito em arte (ope
rao que apresentar vantagens pedaggicas), preciso,
a exemplo dos gregos, obter primeiro um conceito da fi
nalidade da arte jurdica, definir o direito. E toda a estru-

56

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

tura da linguagem cientfica do direito, o conjunto das no


es tcnicas dever logicamente decorrer dessa primeira
definio.
"Sit ergo in jure civili finis hic: legitimae atque usitate in
rebus causisque civium conseroatio."
Eu dissera que essa definio do direito observado
em seu dinamismo e, portanto, definido por sua finali
dade era aristotlica.
1) O que se trata de definir o direito civil, jus civile.
Segundo Aristteles, da natureza do direito no sentido
estrito ser poltico. O direito no sentido estrito seria intil
no interior de uma famlia em que o patrimnio comum,
e os bens do pai revertem ao filho. No h direito, no sen
tido prprio, nas relaes entre cidades ou cidados de
cidades diversas. A realizao do direito pressupe um juiz
(dikasts); necessrio um processo, instituies que s
existem numa cidade. O direito verdadeiro se exerce no
interior de uma mesma cidade, e Aristteles o qualifica
va de dfkaion politikn, que o latim jus civile traduz.
2) Qual ser a finalidade perseguida pelo direito ci
vil? Aequabilitas: o que possvel atingir ( ... bilitas) fica
excludo que o jurista atinja a perfeio, sua "dialtica" s
redunda em verossimilhanas (supra, pp. 50-1) em ques
to de aequitas.
Os termos aequitas, aequum correspondem s pala
vras gregas son e anlogon (p. 47) : igualdade no sim
ples, dita "aritmtica", mas proporcional, adaptada qua
lidade das pessoas. O objetivo do ofcio jurdico buscar
uma proporo na partilha dos bens e nus.
-

3) ln rebus. A partilha concerne aos "bens exteriores",


res. Traduzimos em francs "choses" [coisas] . O sentido

O QUE O "DIREITO" NA TRADIO DE ORIGEM ROMANA?

57

do latim res mais amplo; no se trata unicamente de


coisas materiais, "corpreas" . A ontologia cartesiana, com
sua estrita separao entre o esprito e a matria, ainda
no passou por l. Mas da mesma forma - ns logo o ve
remos -, mais ainda, dos interesses "incorpreos" .
4) Causisque: o direito s entra em cena se h litgio.
Causa a causa litigiosa, o ponto que se vai discutir no
decorrer do processo.
Da o plano dos manuais romanos, fruto da inveno
dessa ars juris civilis. As Institutas de Gaius oferecem o
exemplo mais clebre. Gaius dividir a exposio do direi
to romano em trs partes: tendo primeiramente tratado
das pessoas (entre as quais ocorreu a partilha), depois das
res - as aes. As "aes" parecem corresponder s causae,
um dos elementos da ars juris, segundo Ccero.
5) Civium: nesse direito "poltico" que o jus civile,
as pessoas com estatutos diversos que se beneficiam da
repartio jurdica dos bens e dos nus so os cidados.
O direito no tem de se imiscuir na ordem interna
da famlia (relaes do pai com os filhos e os escravos),
nem nas relaes entre cidades. Pois o jurista s pode
ria determinar uma proporo entre pessoas diferentes,
mas iguais em certos aspectos. Os originrios de uma
mesma famlia, unidos pelo amor, comungando na mes
m a vida econmica, no so suficientemente " outros"
uns relativamente aos outros - "o filho alguma coisa
do pai" . Falta o fator de igualdade entre cidados e es
trangeiros.
6) Usitatae. Vejo aqui um convite feito aos juristas
para procurar a proporo certa para a qual tende a arte
jurdica (aequabilitas) no uso, no costume, nos hbitos,

58

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

por meio da observao das realidades sociais. O direito


no um produto da Razo pura, a projeo de um ideal
que nossa mente teria gerado. Sendo ele mesmo coisa,
procura-se atravs das coisas.
7) Legitimae. E, no entanto, o juiz levar em conta
definies e regras gerais. Toda dialtica, inclusive a dia
ltica judiciria, visa de fato estabelecer regras gerais
(p. 52) . E o juiz respeita as leis constitutivas da cidade,
que impuseram certas condutas, orientaram os costu
mes, edificaram as instituies judicirias, organizaram
o processo.
No que as solues sejam ditadas ao juiz por um
sistema legislativo, procedente dos poderes pblicos. No
existe em Roma, tampouco na Grcia, nada comparvel
a esses Cdigos que regem o direito moderno, em cuja
composio redundaram, no final da poca moderna, os
trabalhos da Escola do direito natural. O direito perse
guio de propores justas, e esse ofcio, cuja especifi
cidade Ccero salienta, depende, em ltima anlise, dos
jurisconsultos.
Esse preceito conciso ( a lei do gnero, toda defini
o deve ser resumida, diz o autor, in paucis verbis) um
condensado das teses descobertas no seio da tica de
Aristteles, em nosso captulo anterior. Pode ser que C
cero o tenha recopiado de algum modelo grego.
- Mas, objetaro, Ccero passa por pouco represen
tativo do talento jurdico romano. Em suas obras de filo
sofia, ele se atribua a funo de transpor para a lngua
latina, para uso de seus compatriotas, o que compreen
dera dos filsofos gregos. Estou errado em demorar-me
tanto nesse depoimento? A essa objeo, uma resposta,
interroguemos a literatura jurdica.

O QUE O "DIREITO" NA TRADIO DE ORIGEM ROMANA?

Princpios do direito no

59

Digesto

Sabe-se que a cincia jurdica romana transmitiu-se


Europa por intermdio do Corpus ]uris Civilis, compila
o do sculo VI editada em Constantinopla por ordem
do imperador Justiniano, redescoberta na Idade Mdia
pelos glosadores e posta no programa das escolas de direi
to desde o final do sculo XI. Vasto Corpus, que forma uma
mina de literatura. Deixaremos de lado o Cdigo e as Nove
las de Justiniano, coletneas de Constituies imperiais, a
maioria delas datada do Baixo Imprio, mas exploraremos
as Institutas, obra de ensino. E, para comear, o Digesto.
O Digesto foi por muito tempo o melhor meio de que
se dispunha para o conhecimento do direito da poca cls
sica. Ora, essa coletnea, composta com ordem, abre-se
pela exposio dos princpios da cincia do jus civile.
Calca-se nas introdues de manuais redigidos na
poca clssica para a educao dos juristas. Nada mais
natural: como o assinalara Ccero, foi para tomar mais f
cil o estudo do direito que se criou a ars juris. Existe um
vnculo reconhecido na Antiguidade entre os esforos em
preendidos para pr em forma cientfica os diversos se
tores do conhecimento e as necessidades do ensino. Nas
obras didticas, so dadas as definies mais gerais.
Digesto, Livro 1, Ttulo 1: De justitia et jure; Ttulo II: De
origine juris et omnium magistratuum et successione pruden
tium; 3: De legibus e 4: De constitutionibus principium. Na
Idade Mdia, e mais ainda no sculo XVI, o primeiro ttu
lo do Digesto (De justitia et jure) foi objeto de uma florao
luxuriante de comentrios. Tomava-se cuidado de primei
ro estabelecer os fundamentos. Tende a ser menos culti
vado pelos romanistas do sculo XX.
Observao: Nele no encontraremos, como em C
cero, os prprios preceitos dos fundadores. Dos tratados

60

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

dos jurisconsultos do final da Repblica (poca da cons


tituio da nova ars jurs civils), no subsiste quase nada.
O Dgesto formado de fragmentos extrados sobretudo
das obras da poca imperial. Nele assinalarei algumas
infiltraes de correntes filosficas novas: talvez uma in
fluncia maior da moral estica e, por hiptese, do cris
tianismo. Mas isso muda pouco. Parece que os juriscon
sultos dos sculos II e III, cnscios do valor dos conceitos
sobre os quais era edificada a arte do direito civil, os con
servaram quase todos. O gosto pelas mudanas, que o
dogma do progresso alimenta em ns, no uma atitude
corrente na Antiguidade, sobretudo no da corporao
dos jurisconsultos. Nela cultua-se a tradio. Mesmo Jus
tiniano e seus ministros (cujas tendncias "arcaizantes"
alguns historiadores notaram) .
Conjunto de textos por demais esquecidos, contentar
me-ei em reproduzir dez exemplos significativos, acres
centando-lhes este comentrio: impressionante encon
trar nesse primeiro ttulo do Dgesto a mesma estrutura,
o mesmo procedimento que na tica de Aristteles e, dei
xadas de lado algumas adies, a mesma substncia.

A justia
Assim como Aristteles, o jurisconsulto romano tem
acesso ao direito pela justia. O direito constitui um ele
mento (o objeto ou a causa final) dessa espcie de ativi
dade habitual que a justia . Comeo da obra:
1) D, I, I, I (tirado das Institutas de Ulpiano) : "A quem
vai trabalhar o direito necessrio conhecer de onde de
riva esta palavra: 'justia' (est autem a justta appellatum) .
Com efeito, segundo a elegante frase do jurista Celso, o
direito a arte do bom e do eqitativo (busca de uma pro-

O QUE O "DIREITO" NA TRADIO DE ORIGEM ROMANA?

61

poro justa) jus est ars bani et aequi. Tm razo aqueles


que nos chamam de sacerdotes da justia: pois cultiva
mos a justia, professamos o conhecimento do bom e da
boa proporo, operando o discernimento do justo e do
injusto. Ns, juristas, cultivamos a filosofia verdadeira,
no seu simulacro verbal."1
Qual forma de justia? Aqui certa impreciso, entre
o que Aristteles denominava "justia geral" e "justia
particular" . A definio do jurista Celso, antes de precisar
que o direito a arte do aequum (igualdade proporcio
nal), comeava atribuindo-lhe o servio do bem (jus est ars
bani et aequi) . No entanto, os juristas romanos compreen
deram muito bem o conceito de justia particular e, pa
rece, no direito civil, optaram por essa segunda espcie.
-

2) D, I, I, 10 (extrado de outra obra didtica de Ul


piano) . "A justia uma vontade constante e duradoura"
(essa parte do texto traz ainda uma colorao estica)
"de atribuir a cada qual o seu direito" . Jus suum cuique tri
buere. As trs ltimas palavras dessa definio so fami
liares aos moralistas e retricos da Antiguidade. E decer
to muitos a aplicavam justia geral, essa virtude social
que tendia a que cada qual fosse posto em seu lugar certo
e mantivesse seu papel prprio no todo. Mas, para os ju
ristas, trata-se de atribuir a cada qual o seu jus: assim como
o verificaremos, uma poro de bens ou nus exteriores.
Mais tarde, os romanistas modernos falsificaro esse
adgio, trocando tribuere pela palavra reddere; devolver ao
prximo o que lhe devido, como se se soubesse de ante1. ULPIANO, Libra primo Institutianum. 'Juri operam daturum prius nosse
opportet unde nomen juris descendat - est autem a justitia appellatum: nam, ut e/a
ganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi. Cujus merito quis nos sacerdotes ap
pellet. ]ustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab
initio separantes licitum ab illicito discernantes . . . veram nisi fallor philosophiam,
non simulatam affectantes."

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

62

mo a consistncia da dvida. No ! O ofcio do juiz ape


nas atribuir, logo, determinar os respectivos jura de cada
cidado.
3) Em sentido contrrio parece ressoar a passagem
que segue, expondo os "preceitos do direito" (praecepta

juris) : "]uris praecepta sunt haec: honeste vvere alterum nom


laedere, suum cuique tribuere." A mxima "viver moralmen
te" relativa "justia geral"2
Mas o romanista Flix Senn ensinou-nos a ler me
lhor esse texto; temos de levar em conta a tcnica antiga
da definio. Ela comea pela indicao do gnero, ao qual
devem suceder as diferenas especficas. Deve-se guar
dar apenas o ltimo termo; apenas ele determina, em l
tima anlise, a funo da arte jurdica: Suum jus cuique

tribuere.
O

direito

4) Da justia passa-se ao direito por intermdio do


justo, objeto da virtude de justia. A jurisprudncia, diz
ainda Ulpiano (no mesmo fragmento 10), a cincia do
justo e do injusto: justi atque injusti scientia. Ou do aequum
(son e anlogon) : "jus est ars bani et aequi." Essa frase tam
bm deveria ser lida, segundo Flix Senn, guardando o
ltimo termo (aequum) como especfico do direito.
5) No mesmo Ttulo 1? do Digesto, nova definio do
direito, extrada do jurista Paulo, e mais complexa: ela
2. D, I, I, 10, ULPIANO, Libro primo regularum. 'Justitia est constans et
perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: 1) furis praecepta sunt haec: honeste
vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere; 2) Juris-prudentia est divinarum
atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti sdentia. "

O QUE O "DIREITO" NA TRADIO DE ORIGEM ROMANA?

63

enumera uma pluralidade de acepes. A palavra se es


tende de maneiras mltiplas como Aristteles costumava
diz-lo do ser, ou da justia e de uma grande quantidade
de outros termos.
D, I, I, 11. "Diz-se jus de vrias maneiras. Pode de
signar o que justo 'aequum' e bom universalmente: este
o jus naturale. Ou ento o que, em alguma cidade, 'til'
a todos ou a muitos: este o direito civil..."
Eco da filosofia de Epicuro? No creio que a inteno
de Paulo seja opor o til ao justo. Vejo nisso mais uma re
petio da distino (aristotlica) entre o justo natural e o
justo positivo, ou convencional. O direito "natural" d
kaion physikn segundo a tica nicomaquia o justo em
si, que pode ser reconhecido como tal universalmente,
porque nada deve s nossas convenes. "Positiva" a
parte do justo (dtkaion nomikn) que procede da opinio e
da conveno dos homens, por isso ela varia conforme os
regimes: nas cidades "democrticas" ela serve aos interes
ses de todos; nas oligarquias, a um pequeno nmero . . . As
medidas do jus civile diferem de uma cidade para outra.
-

6) Se continuarmos a leitura do texto de Paulo, nele


aprenderemos que tambm qualificado de jus o "direi
to honorrio" (jus honorarium) decretado por um magis
trado, seja qual for o valor mostrado por suas decises:
"Diz-se que o pretor tambm ministra o direito, mesmo
quando sua deciso no conforme aequitas: no por
que o pretor se tenha conduzido assim, mas por causa
do que normalmente convm ao pretor fazer. "Praetor quo

que jus reddere dicitur, etiam cum inique decernit, relatione


scilicet facta non ad quod ita praetor fecit, sed ad illud quod
praetorem facere convenit."
Afinal de contas, a linguagem romana distinguir o
direito (jus) e o justo (o id quod justum est) . O latim dis-

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

64

pe de dois termos, quando o grego s tinha um (t d


kaion) . O justo a finalidade perseguida; o direito, o que
se conseguiu descobrir e formular positivamente dele.
Para Aristteles, j era a vocao de Dkaion ser determi
nado com maior ou menor imperfeio (supra, pp. 51-2) .
Cumpriria concluir disso que em Roma o direito te
nha assumido forma de leis? Que os jurisconsultos ro
manos j estivessem conquistados pelo positivismo jur
dico? No gostaria de subestimar o papel das leis em
Roma. Encontra-se em Tito Lvio a sentena que diz que
a lei das XII Tbuas teria sido a "fonte de todo o direito
romano pblico e privado". De fato, a lei determina a or
ganizao judiciria e o processo; de modo que, sem ela,
independente dela, no poderia existir jus civile.
Em contrapartida, no se poderia sustentar que as
sentenas sejam deduzidas das leis, que os fundadores
da cincia jurdica romana tenham fechado o direito num
sistema legislativo. As leis e o direito constituem esferas
distintas (ainda que possam interferir) . No Digesto, de
pois dos dois ttulos referentes aos princpios do jus, vem
um terceiro, separado, relativo s leis. Nele comea-se re
produzindo algumas definies do nmos, extradas dos
gregos, relativas lei que rege a ordem e a moral da ci
dade. O direito possui uma funo prpria e rgos aut
nomos. , a ttulo principal, um produto jursprudencial.

Produo das regras de direito


7) D, I, 2, 2, Pompnio. "Assim que em nossa cidade
existem instituies fundamentadas na lei (chamadas,
num primeiro sentido, de jurdicas) . Mas o direito civil no
sentido prprio consiste, na ausncia de qualquer lei es
crita, somente no que resulta do trabalho de interpreta-

O QUE O "DIREITO" NA TRADIO DE ORIGEM ROMANA?

65

o dos jurisconsultos." (Aut est proprium jus civile, quod


sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit.)
A ausncia de escrito (sine scripto) decerto no , para
o jus civile, seno uma espcie de hiptese histrica; eta
pa arcaica que Pompnio, no mesmo texto, descrevera
anteriormente. O trabalho "de interpretao dos jurispru
dentes" (aqui no poderia tratar-se de exegese das leis,
mas de inteligncia e de interpretao dos costumes) ter
o efeito de produzir definies e regras gerais de direito,
de conferir ao direito a forma do escrito.
Alcanaram esse resultado por um mtodo original,
sobre o qual nos so trazidas, nesses primeiros ttulos do
Digesto, algumas informaes.
8) D, I, I, I, 10. "A jurisprudncia pode ser definida no
interior de um conhecimento das realidades divinas e hu
manas. A cincia do justo e do injusto (]urisprudentia est

divinarum atque humanarum notitia justi atque injusti scien


tia) . Traduzi o texto levando em conta indicaes de Flix
Senn: A jurisprudncia chega ao seu objetivo, cumpre sua
tarefa prpria: determinao do "justo" e do "injusto", re
cortando no interior do conhecimento geral das coisas um
campo de estudo mais restrito. Ela constitui um dos setores
da filosofia, cincia "das coisas divinas e humanas" .
O ofcio jurdico no deduo operada a partir de
leis imperativas. trabalho de conhecimento. O prprio
Dfkaion coisa que o jurista dever descobrir mediante a
observao de exemplos extrados da realidade social, com
maior freqncia "injustos" do que justos - que, em sua
maioria, se afastam da justia. Nesse ponto exerce-se o
mtodo da controvrsia dialtica (supra, p. 52).
Assim formou-se o direito civil romano: pela discus
so sobre as causas. A causa a coisa, o caso litigioso (a re
lao social questionada) uma vez circunscrito, definido

66

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

para servir de objeto controvrsia judiciria. Yan Thomas


acaba de mostr-lo, a linguagem jurdica romana se ela
borou pela nominao das "causas", distinguidas na pro
fuso das causas judicirias. Mtodo casustico, que con
tinuou em uso no Common law. curioso constatar que
ele caiu de novo nas graas de nossos tericos do direito.
A partir do estudo das coisas "justas e injustas", "dis
cernindo o justo do injusto", a jurisprudncia se eleva a
conhecimentos gerais, consegue formular "definies",
"regras", "sentenas" - opinies de jurisconsultos. Deter
minaes que no ocorrem, vimo-lo acima, sem certa ar
bitrariedade.
Se o direito (jus), em ltima anlise, "o justo" de
finido e detenninado, ele vai tender a identificar-se mo
mentaneamente ao conjunto das regras jurisprudenciais;
a ele se acrescero os mandamentos dos magistrados
responsveis pelo processo (no texto de Pompnio, o di
reito honorrio) . Mais tarde, as sentenas dos juristas da
Corte Imperial - "rescritos" imperiais que formaram a
maior parte das "constituies" - foram "igualadas" a leis,
quer dizer, beneficiaram-se de uma autoridade anloga
das leis da cidade. E, j sob a Repblica, alguns pontos
dispersos que interessavam ordem pblica haviam sido
objeto de regulamentao das assemblias legislativas.
Mas nada comparvel aos Cdigos dos Estados mo
dernos; nem mais alheio ao positivismo do que o espri
to jurdico romano.
9) D, 50, 1 7, 1 de Paulo. "A funo da regra descre
ver brevemente uma realidade. Assim, no o direito que
deve ser tirado da regra, mas, do direito que existe, deve
ser tirada a regra." (Regu.la est quae rem quae est breviter

enarrat. Non ex regu.la jus sumatur sed exjure quod est regu.
la fiat.)

O QUE O "DIREITO" NA TRADIO DE ORIGEM ROMANA?

67

Ainda que os autores do Digesto tenham posto essa


mxima no lugar de honra (no incio de seu ltimo ttu
lo: De regulis juris, que colige as regras principais do jus
civile), pode ser que nem todos os juristas em Roma a ti
vessem aprovado. Ela vale para uma espcie de textos,
regulae juris, produtos do trabalho cientfico dos juriscon
sultos e destinados a um uso principalmente didtico.
Ignoraramos que existe uma distncia considervel en
tre o contedo de nossos manuais e o direito tal como ?
Outros textos jurdicos romanos, que determinam certos
pontos autoritariamente, querem ser obedecidos ao p
da letra e interpretados com uma lgica rigorosa . . .
E, n o entanto, essas "regras", "sentenas", "defini
es" de jurisconsultos, elas formam a substncia do Di
gesto e o essencial do legado de Roma aos direitos do Oci
dente. Foi a que se alimentaram os juristas europeus, e
at os autores de nosso Cdigo Civil.
As regras jurdicas no so o direito; descrevem o di
reito. O direito algo que lhes preexiste (jus quod est),
objeto de pesquisa permanente e de discusso dialtica,
com o qual jamais coincidiro nossas frmulas.
Porque as regras descrevem o direito de modo sem
pre incompleto, seria errado atribuir-lhes uma autoridade
absoluta.
10) "Toda definio jurdica aleatria, presta-se a
ser refutada" (D, 50, 1 7, 202) . Periodicamente, deve-se
p-la outra vez prova da discusso. Para alm das re
gras, acima dos textos est a realidade do direito.
Eis, portanto, um direito que no cai de cima; no
decorre de um soberano, de uma doutrina de telogos
ou de moralistas, nem se encerra dentro das leis. Procede
de uma espcie de "cincia" - que Ccero havia campa-

68

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

rado s artes da gramtica e da msica - dependente dos


jurisconsultos.
Acabo de percorrer a Introduo geral ao direito do
Digesto, que, para nossos ancestrais, era o ABC da edu
cao jurdica. Nela nada encontrei que se parecesse
com nossos "direitos humanos", com a idia moderna
subjetivista do direito de liberdade de um sujeito, ou man
damento de um poder. Mas quo mais rica, e tirada da ob
servao realista das atividades judicirias, a noo grega
do direito no que tange a reconhecer e "determinar" na par
tilha das coisas entre cidados!
Reprovar-me-o ter escolhido, arbitrariamente, en
tre os textos do Corpus ]uris Civilis? Tirei dele uma cole
o de princpios gerais, ainda no a definio em forma
e completa do direito. Pois bem, completemos nossa pes
quisa. E que nosso leitor se resigne, mais um captulo so
bre o direito romano!

6. O "direito subjetivo " e a cincia


jurdica romana

Tendo o direito se fragmentado em pedaos diversos,


o uso atual distinguir do "direito objetivo", ou conjunto
das leis positivas, o "direito subjetivo" : termos brbaros.
O "direito subjetivo" (essa linguagem cheira filosofia
alem) um produto dos pandectistas.
Eles o criaram no incio do sculo XIX e dissertaram
sobre ele ao longo do tempo. Para Savigny ou para Wind
scheid, o direito subjetivo Willensmacht, ou potncia de
agir concedida ao indivduo. Outra definio, de Ihering:
tratar-se-ia de um "interesse juridicamente protegido" .
Sempre "subjetivo", ligado a algum sujeito, a alguma
pessoa individual, por extenso pessoa moral, ou os be
neficiando.
Fr. Hohfeld, que se dedicou anlise da palavra right,
equivalente em lngua inglesa do direito subjetivo dos con
tinentais, reconhece-lhe quatro sentidos possveis: liberda
de, poder, em particular de agir em juzo (claim), imunida
de e, em todos esses casos, legal advantage. O "direito sub
jetivo" tem vida resistente; mantm ainda um largo espao
nas teorias gerais do direito. Os "direitos humanos" en
tram, com evidncia, no gnero dos "direitos subjetivos" .
Por isso adquiriu-se o hbito de expor a cincia jur
dica romana em termos de direitos subjetivos: "direitos

70

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

reais" (ditos jura in re) e pessoais (in personam) - direitos de


propriedade, direitos de crdito. O direito de propriedade
moderno - "poder de usar e abusar de uma coisa com ar
bitrariedade", prottipo do direito subjetivo - viu-se quali
ficado de conceito "romano da propriedade"; e a cincia
alem lhe ope uma pretensa propriedade de tipo "ger
mnica", que teria o estranho atributo de ser "comunit
ria", como se o comum no fosse o contrrio do prprio ...
Segundo a opinio dominante, embora a expresso
"direito subjetivo" esteja ausente nos textos romanos,
sua noo j teria sido inerente palavra jus. Alis, bem
anterior a Roma, dizia-nos um dia G. Le Bras, no se po
deria duvidar que fosse "to velha quanto Ado e Eva" uma categoria eterna do esprito humano, como todas
essas formas da Razo ou do entendimento reconheci
das por Kant (e, nesse caso, trata-se mesmo de uma ca
tegoria kantiana) .
No entanto, acabamos de encontrar, sob a pena de
Paulo, no Digesto, uma lista dos sentidos da palavra jus.
H outros na Idade Mdia. Nunca se encontra mencio
nada, assim como no texto de Paulo, a acepo "direito
subjetivo" . Mas a grande maioria dos romanistas con
temporneos exclui que uma noo to necessria, e to
bem fundamentada em razo, estivesse ausente da lin
guagem jurdica romana.

O manual de Gaius

Do Corpus furis Civilis, at aqui deixei de lado a pri


meira parte, constituda pelas Institutas, que Justiniano
quis transformar no principal manual de ensino elemen
tar do direito civil. Foram tambm um veculo para a
transmisso Europa da cultura jurdica romana.

O "DIREITO SUB]ETWO" E A CINCIA JURDICA ROMANA

71

As Institutas de Justiniano perderam muito de sua im


portncia por causa da redescoberta, pelo alemo Nie
buhr, em 1816, da fonte principal delas: as Institutas de
Gaius, redigidas no sculo II da era crist. possvel que
tenha existido um prottipo delas, de data mais antiga:
em sua forma atual, a obra de Gaius trata ao mesmo tem
po do direito civil (ou direito da cidade romana) e do jus
gentium aplicvel a todos os habitantes do Imprio; o tex
to primitivo teria contido apenas o puro sistema do jus
civile, a grande inveno dos jurisconsultos do final da
poca republicana. De todo modo, o livro de Gaius a
nica obra de direito clssico cujo conjunto se conser
vou; tornou-se o texto predileto dos especialistas do di
reito "clssico" .
Tratar-se aqui de um manual no o toma indigno de
interesse. No ser to rico de solues detalhadas como o
o Digesto. Pouco nos importa. Era ao uso dos professores
e dos estudantes que deveria servir a ars juris, segundo C
cero. Em lugar algum temos a possibilidade de apreender
melhor as definies gerais do que nas obras didticas.
De fato, a obra de Gaius parece a realizao do pro
jeto que o texto ciceroniano esboara. Ccero indicara o
mtodo a ser seguido: primeiramente, definir a finali
dade da ars juris civilis, depois decompor essa definio
num pequeno nmero de noes genricas (genera per
pauca) e subdividi-las, por sua vez, em gneros e esp
cies (generatim componere) . Assim ordenam-se as Institu
tas. Da seu plano: trs gneros principais, aos quais cor
respondem trs ttulos: "Pessoas, coisas, aes." Plano
simples, pouco original (certos tratados de gramtica da
poca eram compostos sob rubricas anlogas), talvez su
gerido pelo prprio texto de Ccero, quando ele definia o
campo em que se exerce a arte do direito civil. . . in rebus
causisque civium. Pessoas, coisas e "causas" ou aes.

72

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

As Institutas no so formadas de um conjunto de


"regras de conduta"; so uma tentativa de descrio da
ordem social existente em Roma. Assim como se poderia
descrever e analisar a estrutura de uma pea de teatro:
com suas pessoas, ou papis (persona significa a mscara,
o papel do ator) . Como no h comdia sem papis di
versos, Gaius subdivide as diversas espcies de pessoas:
livres, escravos, libertos, adultos, crianas etc. Em segui
da, as espcies de coisas que esto em disputa, enfim as
aes que os atores exercem. O que o direito seno uma
proporo na partilha das coisas distribudas entre pes
soas, essa ordem que as atividades do homem justo ten
dem a servir?
A obra de Gaius pode ser comparada a uma quase
sociologia, que difere da nossa por no ser neutra, por se
esforar pelo discernimento "do justo e do injusto", mas
nas relaes sociais. violento o contraste com os trata
dos da Escola moderna de direito natural. Veremos mais
tarde que o mtodo dos construtores desses tratados
ser o de partir de uma definio do ser humano indivi
dual, da qual se deduziria o sistema de direito. No h
lugar nas Institutas para essa abstrao, a "Pessoa" huma
na; no h direitos do "Homem"; um quadro das pro
pores entre uns homens.
Contudo, nas Institutas, mais precisamente na se
gunda parte da obra, que a palavra jus parece portadora
de significados novos, nos quais alguns autores acredita
ram reconhecer a noo de direito subjetivo.

Dos direitos no plural

Deixemos agora o conceito geral de direito: "objeto


da justia", realidade justa, id quod justum est . . A defini.

73

O "DIREITO SUBJETWO" E A CJtNCIA JURiDICA ROMANA

o do conceito geral de direito, como o assinala Kant no


incio de sua Rechtslehre, s interessa aos filsofos. Gaius,
que se dirige aos juristas, prefere falar-lhes dos direitos.
Passagem ao plural. um trao caracterstico do rea
lismo da Antiguidade a preferncia pelo plural. Os fil
sofos gregos costumaram partir da observao da reali
dade sensvel, que lhes oferece primeiro o espetculo da
pluralidade das coisas. Elevam-se, mediante abstrao,
ao conceito unitrio do gnero, sem perder de vista a di
versidade das espcies. Aristteles no escreveu uma
obra sobre a moral, e no 11A tica" ou "tica" nicomaquia
- como a intitulam por inadvertncia - mas ticas nico
maquias, estudo sobre os costumes, plurais. Estvamos
errados ao deixar entender que ele s teria tratado do
dfkaion (do justo e do direito); usava tambm o plural:
t dfkaia. Bem corno os romanos.
Volto ao Digesto, livro I, ttulo I: De justitia et jure.
Acabamos de ressaltar nele urnas definies da justitia e
do jus. Mas, na verdade, nele j se fazia meno de esp
cies de direitos. J no fragmento I, ao qual se encadeiam
os textos seguintes, elas so classificadas sob trs rubri
cas que se beneficiaram de um sucesso particular: jus na
turale, jus gentium e jus civile. Em sua vontade de reduzir
o real a idias simples, os modernos falsearam o sentido
desses termos.
A expresso /1 direito natural" (jus naturale) no sig
nifica, no Digesto, um conjunto coerente de regras, su
postamente tiradas da razo subjetiva do homem e sus
cetveis de formar um bloco unitrio, mas designa um
conjunto de coisas. Segundo a curiosa frase de Ulpiano
(D, I, I, I), ele seria constitudo de relaes jurdicas entre
todos os seres /1 animados", animais includos. Idia que
a doutrina moderna abandonou totalmente. /1Maris at
que feminae conjunctio. . . liberorum procreatio, educatio. " J
. .

74

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

haveria entre os animais relaes quase jurdicas entre o


macho e a fmea, ou dos passarinhos com os pais etc.
Consideraes tericas que poderiam encontrar certa
atualidade - junto aos especialistas da "sociologia ani
mal" -, mas, para um jurista, desprovidas de interesse
prtico . . .
O jus gentium ocupava u m lugar mais considervel
na mente dos jurisconsultos da poca imperial, que tm
vocao de manter a ordem entre cidados procedentes
de cidades diversas, por todo o Imprio. Como exemplos
de jus gentium, so enumerados uns deveres de morali
dade: piedade religiosa, obedincia dos filhos aos pais
(fragmento 2 de Pompnio), a vindicatio ou dever de repe
lir os agressores (fragmento 3), mas tambm "a guerra, as
fronteiras estabelecidas entre reinos distintos, a escravi
do, a alforria", e os contratos do comrcio internacional,
tais como "a venda e o aluguel" (fragmentos 4 e 5) . Todas
elas instituies agrupadas sob a rubrica do jus gentium.
Apenas nos interessa o jus civile, cuja ars os romanos
fundaram. A diversidade das relaes de direito civil,
particular a cada cidade, mais ampla ainda. Inumer
veis as instituies prprias da cidade romana. Gaius as
denomina, no incio de suas Institutas (I, 2), jura populi
romani: direitos no plural do povo romano, indicando
em seguida por quais fontes (leis, plebiscitos, constitui
es, sentenas dos jurisconsultos etc.) eles foram deter
minados.
Talvez tivssemos avanado em nossa tentativa de
definio da idia "clssica" do direito redescobrindo sob
o gnero comum ("Isso que justo" em geral - id quod
justum est -, toda relao justa) a pluralidade das esp
cies: jura. Dentro dos grupos, de maior ou menor vasti
do - e trata-se de direito no sentido estrito, de grupos
"polticos" -, pode-se descobrir uma profuso de figuras

O "DIREITO SUBJETIVO" E A CINCIA ]URDICA ROMANA

75

jurdicas particulares: as primeiras, alis, que a jurispru


dncia note (notitia rerum), uma vez que ela trabalha com
casos, antes de abstrair deles o conceito geral de direito.
normal que o mesmo termo designe o direito em geral
id quod justum est e a profuso dos jura concretos.
Para terminar, lembro a definio do objeto da justi
a: "jus suum cuique tribuere", atribuir a cada qual o seu
jus , que a arte jurdica tem a tarefa de determinar. Mu
dana de sentido: a palavra j no evoca a partilha, mas a
parte que compete a cada um em razo da partilha, o es
tatuto que disso resulta para esta ou aquela coisa: jus
fundi, jura praediorum, situao de tal fundo de terra em
particular.
-

O direito como coisa incorprea

Quase no incio do Livro II das Institutas de Gaius,


oferecida uma definio sugestiva do jus.
Essa parte da obra trata das coisas (res) . As coisas
(res) so aquilo que se disputa, as "causas" dos processos
(causae = coisas, supra, p. 65), e trata-se de coisas privadas
humani juris, privatae, Inst., II, II) que cada qual pede
que lhe sejam atribudas pelo juiz ao termo do processo.
Mas houve vrias maneiras de conceber as coisas do
direito. A primeira, a mais arcaica (que, alis, jamais ser
inteiramente abandonada), imaginar que os objetos
sobre os quais incide o processo seriam coisas materiais.
Na antiga frmula de reivindicao, o pleiteante exprime
o objeto, ou a causa de sua ao, por estas palavras: este
ou aquele "escravo", este "fundo" meu: Hunc hominem
meum esse aio, Huncfundum meum esse aio. Um credor re
clamar de seu devedor tantas moedas de prata: 10 mil
sertrcios (II, 1 7a) . Um escravo, um fundo, moedas de
-

76

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

prata constituem coisas "corpreas" . Persistir a prtica


de tratar os objetos do direito pelas mesmas palavras que
usamos em nossa linguagem comum. a forma de falar
mais natural; na prtica, seria impossvel libertar-se dela.
Mas a linguagem de Gaius mais refinada. Ela cons
tri a maior parte de sua exposio do direito das coisas
(res) a partir da distino entre as coisas "corpreas e in
corpreas" . Essa mesmo uma prova da influncia dos fi
lsofos sobre a cincia jurdica romana: pois os filsofos
gregos, sobretudo esticos, haviam elaborado o conceito
de coisa incorprea; Ccero difundiu em Roma essa in
veno nos Tpicos, para que a arte do direito dela se be
neficie (Tpicos, V, 26) : seria til distinguir entre as coisas
corpreas, quae cerni tangive possunt, que podem ser vis
tas e tocadas, e as coisas incorpreas, "que no se po
dem tocar" .
Institutas de Gaius II, 12 e 2. - Nada prova que ele
inove, mas Gaius compreende que essa descoberta
preciosa para a cincia do direito. Entre as coisas jurdi
cas sobre as quais incidem os litgios, h umas no-cor
preas (II, 14) : a hereditas (o patrimnio que herdeiros
disputam entre si), um usufruto, servides (jura praedio
rum), obrigaes. Essas coisas so incorpreas. Claro, o
patrimnio de um falecido contm coisas "corpreas",
uma casa, escravos, ouro. Mas a hereditas pode abranger
crditos, dvidas, e o conjunto de uma hereditas no pode
ser tocado nem visto. Uma viva se beneficia do usufru
to de uma casa, coisa corprea; mas o usufruto da casa
no corpreo. Encontraremos muitas outras espcies
de coisas incorpreas: decerto as aes, inclusive as aes
reais. H alguma diferena entre possuir um escravo,
coisa corprea, e ter somente uma ao que me permite
agir em juzo na esperana de reivindic-lo: essa espe
rana incorprea.

O "DIREITO SUBJETIVO" E A CitNCIA ]URiDICA ROMANA

77

Vamos mais longe: todas as coisas disputadas em di


reito deveriam ser contadas como incorpreas. Santo To
ms de Aquino o sugere a propsito da propriedade
(Suma Teolgica, Ila, IIae, questo, 66, art. 2) . Suponham
que o juiz me atribui a propriedade de uma terra, de uma
quantidade de ouro. Que que recebi? Ser a terra ou o
ouro? No, respondo, porque essas coisas pertencem
apenas a Deus; no est em minha posse mudar-lhes a
"natureza", faz-las diferentes do que so. No recebi o
poder de us-las segundo meu arbtrio, sendo as coisas
materiais destinadas por Deus a servio de todos: o "uso"
delas permanecer comum. Foi-me somente atribuda a
gesto da coisa, o prazer ou o encargo de govern-la: sou
reconhecido responsvel por ela (art. 2) . Em Roma, a pro
prietas (que comparavam com o usufruto, situando-a no
mesmo nvel) uma coisa incorprea. Poder-se-ia diz-lo
de todas as "coisas" de que trata o direito.
O texto de Gaius destina s coisas incorpreas este
nome: jura. Sunt quae in jure consistunt (noutros manus
critos, jure consistunt) . Os dois termos so sinnimos.
Pois as coisas, ou "causas", dos juristas (o que o jurista per
cebe no ser, de seu ponto de vista especfico) no so as
coisas dos fsicos res extensae, dir Descartes, pedaos
de pura matria sobre a qual poderia exercer-se a domina
o de um Homem solitrio. Mas competndas, funes,
papis a serem mantidos na vida social intersubjetiva.
-

Inexistncia do conceito de direito subjetivo

No entanto, os romanistas modernos acreditaram


descobrir em Gaius a noo de "direito subjetivo".
Em particular, na passagem que trata dos jura praedio
rum (II, 14), servides prediais, coisas incorpreas, que o
texto enumera. Existe um jus altius tollendi, um jus eundi.

78

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Parece natural traduzir: faculdade deixada ao propriet


rio de uma casa de aumentar sua altura (altius tollere), ao
lavrador de passar pelo campo de seu vizinho (jus eundi) .
Teramos a liberdades, ou vantagens proveitosas a um
sujeito, "direitos subjetivos", expressos pelo termo jura.
O usufruto se acha qualificado de jus utendi, que quereria
dizer: liberdade de usar uma coisa de que outro pro
prietrio. Mesmas expresses no Digesto.
Alertamos num velho artigo contra essas tradues.
Basta ler at o fim. Quando o texto de Gaius (reproduzido
no Digesto, VII, 2, 2) fala do jus altius tollendi, ele continua
na mesma frase: . . aut non extollendi. Eis, portanto, um Jus
de no aumentar a altura de sua casa (para no tirar do vi
zinho a sua vista de uma bela paisagem) ! Que me seja
atribuda a vantagem ou a liberdade de no "aumentar a
altura" de minha casa seria vazio de sentido: aqui me
atribudo um nus, e uma restrio minha liberdade.
A expresso jus utendi apresentada por Gaius para
sinnimo de usufruto no significa a liberdade de usar
uma coisa: em direito romano, o titular da plena proprie
dade no pode pretender dispor de um jus utendi (D, VII,
6, 5 . . . ) . Quem, no entanto, teria liberdade de usar uma
casa, seno seu pleno proprietrio?
O que quer dizer jus nesses textos tomados como
exemplos (e eu poderia ter citado grande quantidade de
outros) ? Sem hesitao, ele designa uma coisa. Gaius si
tuou os jura em sua pars rerum; faz deles uma espcie de
res: objetos que o juiz tem a tarefa de distribuir entre pes
soas (ou que pode formar a matria, a "causa do proces
so") . At o usufruto ou a servido so tratados como coi
sas, substantivados. Uma pobreza da lngua francesa est
em no dispor da forma do infinitivo substantivado. Mas
em latim essa forma existe, e o infinitivo se declina (utendi,
non extollendi etc.), adquirindo o valor de um objeto.
.

O "DIREITO SUBJETNO" E A Cif.NCIA JURDICA ROMANA

79

O jus das Institutas no atributo adjacente ao sujei


to, liberdade de agir (a liberdade no se partilha), mas a
parte das coisas que cabe a cada pessoa dentro do grupo
relativamente s outras.
Impossvel tambm traduzi-lo pela palavra de lliering,
"interesse": fazer que um juiz atribua a voc o estatuto que
o impedir de aumentar a altura de sua casa (jus non ex
tollendi aedes) no para voc uma vantagem. Ser envol
vido na rede de uma obrigao (jus obligationis), em todo
caso para o devedor, no benfico. De uma hereditas
(jus successionis) corre-se o risco de tirar passivo. Ter o jus
civitatis comporta, infelizmente, a obrigao de prestar o
servio militar. Ser proprietrio de um "fundo" aceitar
as servides de que ele onerado e pagar o imposto. A
coisa implica deveres. A situao de cada um tal no in
terior do grupo social que seu jus, a parte que lhe cabe,
comumente um complexo de vantagens e de inconve
nientes, de bens e de nus.
Essa cincia do direito no concentrada no indiv
duo. No o considera isolado numa ilha. Herdeira da fi
losofia realista da Antiguidade, ela encara o indivduo tal
como , situado dentro de um grupo ("o homem ani
mal poltico") .
A linguagem de Gaius ignorava a noo moderna de
direito subjetivo, que nasce de outra filosofia, e todas as
classificaes de nossos tratados de direito civil alicera
das no conceito de direito subjetivo. No h "direito real"
em direito romano nem "direito pessoal", no h "direito
de propriedade" nem "direito de crdito". E nele no en
contramos "direitos humanos" .
Mas admiraremos, pela multiplicidade dos sentidos
que a palavra jus reveste em Roma, a perfeita continuidade
deles. De uma extremidade outra da corrente - ou seja,
do mais geral acepo mais concreta -, o jus res justa,

80

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

"o objeto da justia", relao com os outros, com quem


nos comunicamos por intermdio da partilha das coisas
exteriores.
Chegou o momento de concluir a primeira parte de
nossa obra relativa ao direito. Nela descrevemos a idia
do direito que os juristas romanos pensaram, e que foi
de Roma transmitida Europa. A pesquisa assumiu pro
pores de que o autor se desculpa. Estou consciente de
que pode ser-lhe dirigida uma dupla reprovao:
1) Deixemos de lado a primeira. Do ponto de vista
da histria cientfica, essa histria permanece incomple
ta. No pretende explicar resultados da erudio cient
fica contempornea. Dos textos romanos ou filosficos
gregos, conservei textos bvios, postos em evidncia j
no incio do Corpus Juris Civilis; um profano os descobri
ria primeira olhada. Os mais aptos a nos esclarecer so
bre os princpios da arte clssica do jus civile. Escolhi de
liberadamente os textos representativos dessa arte cls
sica, sem me preocupar com transformaes por que ela
pde passar no uso "vulgar" . Expliquei-me sobre a opor
tunidade de uma escolha (supra, cap. 3) .
2) Mas h a objeo principal. Entre a Repblica Ro
mana e os nossos Estados do sculo XX, muita gua rolou,
ocorreram transformaes, mudanas "socioeconmicas".
No teramos o que fazer com a linguagem jurdica ro
mana, nem com as anlises de Aristteles sobre a "jus
tia particular" . Ser que a justia poderia ser a mesma
no sculo em que se sabe construir o Concorde, a bomba
atmica e o computador? Entre tantas curiosidades ar
queolgicas, no ser gratuito escolher essa velha defini
o do direito, em nome de seu pretenso "valor" ?

7. Sobre a inexistncia dos direitos


humanos na Antiguidade

Sim, a idia de que poderamos voltar linguagem


da Antiguidade um paradoxo. Esse devaneio no pas
sar pela cabea de nenhum jurista do sculo XX, ainda
que romanista. Porque a histria gira: mais cidades, mais
Estados comandados por grandes mquinas administra
tivas - sem contar a Organizao das Naes Unidas. Mais
corporao de jurisconsultos, mas de sistemas legislati
vos. Uma enorme mquina administrativa, a tecnocracia
das grandes empresas. A Europa se racionalzou. No ser
um progresso? Quo raros so os que ousam sacudir es
sas filosofias do progresso, nascidas no comeo da poca
moderna, triunfantes no Sculo das Luzes, sistematiza
das por Hegel e Marx, renovadas por Renan, que a his
tria cientfica pretende verificar e mesmo a cincia bio
lgica da evoluo. O progresso sai do amadurecimento
da mente humana, do acmulo dos conhecimentos po
sitivos, do avano das cincias, do desenvolvimento das
tcnicas de produo.
Ou talvez lhe atribussemos causas religiosas? Um
fato teria constitudo o fator decisivo da deslumbrante su
perioridade de nossas instituies modernas sobre as da
Antiguidade: o advento do cristianismo. O cristianismo
libertou os indivduos, trouxe o senso da liberdade, da
igualdade e da fraternidade de todos.

82

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Se nem todos leram Hegel, ningum ignora sua tra


de: sendo a Histria a do desabrochar da vontade livre,
no primeiro momento, que o dos antigos imprios orien
tais, um s era livre: o Dspota. Na Grcia e em Roma, al
guns (o todo ou parte dos cidados, com excluso dos es
cravos) . Na fase derradeira, suscitada pelo cristianismo,
"todos os homens so livres" . o fundamento da nossa
democracia. Todavia, em Hegel, a histria continua: as
liberdades individuais vm unir-se na onipotncia do
Estado moderno, que se parece bastante com as cidades
antigas.
Como todas as grandes teorias da histria moderna,
esta sujeita cauo. Tentaremos defender, ao contr
rio, a Doutrina social da Antiguidade clssica. Ela oferece,
sobre as nossas, a vantagem de distinguir exatamente es
tas trs disciplinas: antropologia, moral, direito, e de situar
cada uma delas em seu lugar, em vez de confundi-las.

Antropologia

Seria gratuito imputar filosofia clssica uma pre


tensa ignorncia daquilo a que vocs chamam "dignida
de humana" .
O esmagamento do Homem sob as tcnicas e as m
quinas, pelo que eu saiba, no nos veio de Atenas nem
de Roma. O racismo, cuja experincia fizemos em pleno
sculo XX, efeito do positivismo, ou do cientificismo dos
modernos: eco dos trabalhos cientficos dos bilogos, et
nlogos e socilogos. Suas razes no so gregas. E, quan
to a esse neo-racismo adotado na Frana pela Nova Di
reita, ele se louva num pensamento diametralmente opos
to ao da filosofia clssica: no nominalismo que conheceu
seu grande desenvolvimento no incio da poca moder-

SOBRE A INEXISTt.NCIA DOS DIREITOS HUMANOS

83

na. O nominalismo negara a existncia do "Homem" . E


uma tese muito difundida no sculo XX a negao da na
tureza do homem; em torno de Sartre, entre um grande
nmero de intelectuais. Nem todos chegaram a condu
zi-la a suas conseqncias extremas. Mas queriam que,
entre os homens, apenas fosse comum a "liberdade" . Do
exerccio de nossas liberdades nasceriam, acrescentan
do-se s que os geneticistas j reconheceram, crescentes
desigualdades que a Nova Direita contempla enlevada.
Tirar-se- da tradio filosfica da Antiguidade uma
idia mais substancial da natureza humana. Sem ainda
ter posse da mesma teoria que os modernos tm da "li
berdade" (e veremos, a esse respeito, a linguagem deles
diferir da nossa), os pensadores gregos tinham o costu
me de postular uma ordem no mundo, de nele reconhe
cer uma hierarquia de gneros e de espcies, em que o ho
mem prevalece em dignidade na medida em que o ni
co provido do lgos, o nico capaz de se conduzir em vir
tude de uma escolha refletida; e isto supera o sentido
sartriano da palavra "liberdade".
Insistiremos na teoria de Aristteles. Porque ele ig
norava o termo "direitos humanos", um lugar-comum
acus-lo de sexismo, de racismo. Contudo, em sua obra
enciclopdica, encontramos uma antropologi.a; no essa
cincia contempornea, a antropologia comparada, a an
lise das diversidades; mas a descrio do que se observa
de comum em todo nthropos; da alma humana, das re
laes entre inteligncia, vontade, apetites sensuais; do
discurso humano; de tudo o que serve para distinguir o
homem dos outros animais e o classifica, na escala dos
seres naturais do mundo "sublunar", no primeiro lugar.
Pois o homem se nos mostra dotado da faculdade de es
colher alguns de seus atos de acordo com as luzes que

84

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

sua Razo prpria projeta sobre o mundo; uma liberdade


de se conduzir racionalmente. Quo prefervel, afinal de
contas, a essa liberdade de agir gratuitamente que lhe atri
bui Jean-Paul Sartre.
E o nthropos , que eu saiba, tanto as mulheres co
mo os homens. Conforme s concepes da gentica de
seu tempo, Aristteles tratou a mulher como macho in
completo, mas imperfectus (sendo o esperma do homem
tido como o nico fator da fecundao e devendo, em prin
cpio, gerar um macho, a mulher parece ser uma falha da
natureza) . Ele observou que na economia, na guerra e na
poltica gregas a mulher s mantm funes aparente
mente subordinadas. Isso no impede que a alma da mu
lher, sua inteligncia e sua vontade, e sua aptido para
"deliberar" sejam idnticas s do varo.

Da escravido (I)
Mas e sua doutrina da escravido? Em sua Poltica,
Aristteles declara "natural" que existam senhores e ser
vidores, doUloi, servi. Isso lhe parece necessrio econo
mia (na Antiguidade, as "lanadeiras no funcionam so
zinhas") . E bom ao mesmo tempo para os senhores e os
servidores: ele ousa achar "natural" que os menos inteli
gentes sejam dirigidos pelos mais aptos.
Last but not least, reconhece um vnculo entre essa
distino dos homens livres e dos servidores e as diferen
as climticas, que seriam a causa principal da diversidade
das raas! Como se hoje, na Europa, para a terraplana
gem ou a alvenaria, recorrssemos a trabalhadores afri
canos! Afeta professar a superioridade dos gregos sobre
os povos brbaros. Alexandre se dissociar nesse ponto
de seu mestre.

SOBRE A INEXISTtNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

85

Mas, recolocado em sua poca, esse texto de Arist


teles no constitui uma apologia do escravagismo. Visava,
antes, destruir a argumentao em que encontrava ento
um fundamento para a escravido: a guerra, a conquista,
o dinheiro. Aristteles quer uma escravido que seja do
interesse comum do senhor e de seu servidor. Salienta
que no se manda num escravo como num animal. E seu
sentimento no de que um escravo seja um ser privado
de "personalidade", assim como os modernos acredita
ram poder defini-lo.
O escravo uma pessoa humana, ser racional, deli
berante, por sua vez digno de mandar nos seres inferiores.
Existe uma enorme diferena entre o doUlos (servidor), de
que fala Aristteles, e os escravos de nossos gulags.
Antropologia universalista. Afirmao da existncia
de uma natureza humana comum: precisamente esse
grande princpio sobre o qual os nominalistas e positivis
tas modernos patentearam seu ceticismo.
Assim como Scrates e Plato a fortiori os esticos
que, vindos depois de Alexandre, professam o cosmopo
litismo. Para eles, todo homem cidado da Cidade uni
versal. Ousaram (em preceitos passados ao Corpus Juris
Civilis) tratar a escravido como antinatural; e professar
que todos os homens tivessem sido naturalmente "li
vres" . uma metfora, pois a palavra latina liber designa
em Roma - como o grego eletheros , no sentido pr
prio, uma condio jurdica particular, no uma noo
metafsica (D, 1, 5, 4) . Embora concedam que a escravi
do tenha historicamente se estabelecido, acompanhada
da alforria, em virtude do jus gentium (D, 1, I, 4), o escra
vo no deixa de ser homem. Epicteto no se considera
menos homem que seu senhor; quase no protesta con
tra sua condio de escravo, assim como So Paulo no
pediu a abolio da escravido.
-

86

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Uma idia constante no estoicismo a essncia divi


na do homem. O homem composto de uma parcela do
lgos ou do fogo divino. Pode-se ler em Ccero que o ho
mem "se assemelha a Deus". Est igitur homini cum Deo si
militudo (De legibus, I, 8) . Isso vale para o escravo. Algo deve
ser suprimido da imagem comumente aceita sobre o "es
cravagismo" da Antiguidade.
Essas definies de Aristteles ou dos esticos no
seriam apenas teoria, desprovidas de conseqncias pr
ticas?

Moral

A maneira dos gregos no era praticar a filosofia co


mo fazem muitos especialistas ou professores de filoso
fia do sculo XX, sem que do conhecimento terico saia
algum efeito; a filosofia para eles foi amor sabedoria.
Quanto aos romanos, a maior parte deles cultiva o tema
da destinao prtica da filosofia. Citamos, p. 61, o primei
ro fragmento do Digesto: nele Ulpiano se gaba de praticar
uma filosofia ativa: veram . . . non simulatam philosophiam.
antropologia clssica universalista corresponde uma

moral universalista:
1) Cujas fontes so universais: a lei "no-escrita", in
timada por Zeus, segundo Antgona. Esses versos de S
focles no tratam de direito (dfkaion) - trata-se aqui de
moral -, ainda menos de "direito natural" . Os discursos
gregos referiam-se a ela, encontrando ocasio de alegar
uma lei comum (nmos koins), universal (Retrica de Aris
tteles, I, 15, 4 ss.) . Ccero a transmite a Roma. Conhece-se
a passagem de A Repblica (III 22) citada pelos Padres la
tinos da Igreja.

SOBRE A INEXISTt.NCIA DOS DIREITOS HUMANOS

87

Est quidem vera lex, recta ratio, naturae congruens, diffu


sa in omnes. Existe uma lei verdadeira, a razo reta, natu
ral, difundida em todos - a mesma em Atenas e a mes
ma em Roma etc.
Essa lei moral; ela dita aos homens deveres, probe
ms aes: quae vocet ad officium jubendo, vetando a fraude
deterreat. Assim como em So Paulo, a "lei natural inscri
ta por Deus no corao de todos" . No se trata de regu
lamentar problemas de direito.
2) Moral que implica deveres para com todos os ho
mens: a famlia, os concidados, todo indivduo. A Ilada
e a Odissia formigam de modelos de hospitalidade, de res
peito a pobres, suplicantes, velhos, estrangeiros - e de
reprovao dos vcios contrrios.
No creio que falte essa moral universalista em ne
nhum dos grandes clssicos. Na Grcia existia uma mo
ral internacional (no direito internacional), sem a qual no
teria ocorrido o milagre grego.
O sentimento de que todos os homens se unem no
seio de uma mesma cidade "cosmopoltica" desabrocha
nos fundadores da escola estica e no estoicismo mdio,
difundido em Roma, onde se praticava uma mescla das
filosofias esticas com as de Plato, de Aristteles e de
outros.
O respeito pessoa humana, no na letra, mas quan
to ao mrito, no foi inveno de Kant, nem sequer uma
inveno crist. No h virtude mais exaltada em Roma
que a humanitas, que a um s tempo o dever de perfa
zer em si a natureza humana e o de respeit-la nos ou
tros. So mandadas a doura, a benignitas; por Ccero, a
caritas; pr-constitudas na linguagem da filosofia pag
as palavras crists "caridade" (caritas), "f" (fides) e "mi
sericrdia". O sculo XX se vangloria de ter inventado uns

88

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

"direitos humanos" para os exilados polticos, os defi


cientes, os velhos (ou idosos); eles estavam previstos nos
catlogos da moral antiga dos deveres em proveito de to
das essas categorias sociais.
Diro que pouco. Que importa a moral? Empan
turrados de cincia, preferimos a psicologia, a sociologia,
que teriam a vantagem de tratar de realidades efetivas.
Ser que ainda vale a pena hoje ler tratados de moral?
Kant nos subjuga: interior, ditada de Razo, feita de
regras inconsistentes ("o Imperativo categrico"), pura
de qualquer coero vinda do exterior, sua moral de
sencarnada. Para um Aristteles, a moral no s "ideal" .
As virtudes so realidade: a prova disso que ele as ob
serva na vida social, realizadas, se bem que de modo sem
pre imperfeito, presentes nos costumes (Ethik); os "bons
costumes" - bani mores - do povo romano.
A moral clssica se ope ao idealismo kantiano pelo
menos por dois traos:
1) Assim como germanicamente se expressa Max
Scheler, ela "material", e no reduzida ao vo "forma
lismo" do "imperativo categrico".
A moral antiga era constituda de uma profuso de
deveres concretos (De Officiis), adaptados a cada situao,
ao lugar que cada qual ocupa no grupo, e, em cada cidade,
de prescries precisas.
Decerto comea-se por estabelecer a existncia de
uma lei no escrita (supra, p. 86) . Antgona a encontra
em si mesma, percebendo-a, diz Aristteles, por uma es
pcie de "adivinhao" (Retrica, I, 13) . Mas, porque essa
lei no-escrita nada mais seno a ordem do cosmos, obje
tivo, oculto nas coisas, existe uma cincia, ou melhor, uma
quase-cincia - que usa um mtodo "dialtico" - para ten-

SOBRE A INEXISTtNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

89

tar decifr-la, no sem o grau de arbitrariedade que se


prende a todos os produtos da pesquisa dialtica; de p
la preto no branco. A moral adquire forma de leis escritas.
Supunha-se que as leis pblicas das cidades eram
obra dos sbios e procediam mais de um conhecimento
(da prudncia que conhecimento das realidades con
tingentes) que de uma vontade subjetiva. Leis, instru
mentos da moral: conjunto de regras de conduta. Decer
to elas tm outras funes: determinar a estrutura de
cada cidade, as divises das classes sociais, as magistra
turas, a ordem judiciria. Mas tm como papel principal
regrar imperativamente as condutas dos cidados. E no
o direito deles, ponto que merece nossa ateno!
Nesses projetos de legislao de que Plato na Gr
cia, Ccero em Roma oferecem modelos - onde se en
contram tantas pginas sobre a educao, a religio, os
casamentos, a moral sexual, os ritos fnebres -, no vejo
que sejam abordadas as questes de direito no sentido
prprio da palavra. Tratam dos costumes, sendo primor
dial a importncia dos costumes. Se, como o demonstra
Plato na Repblica, a educao negligenciada - quan
do se rouba e quando se mente -, a doena do corpo so
cial irremedivel. A arte de distribuir os bens e nus de
todos ser apenas uma fora suplementar, o ofcio dos
juristas, secundrio. Mas, independentemente do direi
to, o sistema das leis antigas cumpre esta funo neces
sria: prover a moral de um contedo preciso.
2) Rejeitaremos a idia kantiana de uma moral pura
mente "autnoma", que no poderia encontrar apoio
em alguma coero exterior, seno perderia seu ttulo de
moralidade.
A moral clssica tirada no da conscincia subjeti
va, mas da ordem do cosmos, que os legisladores procu-

90

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

rarn ler. Ela sai de urna busca coletiva - corno a quase to


talidade de nossos conhecimentos - desse mundo trans
cendente ao indivduo. Nada lhe probe, portanto, im
por-se ao indivduo.
Mltiplos so os meios de presso ou, para usarmos
a linguagem dos socilogos contemporneos, os instru
mentos de "controle social" . O primeiro a educao.
Ningum tinha mais conscincia disso que Plato, Aris
tteles. Traduzin do um pensamento comum, eles a tor
naram um dos ternas capitais de seus tratados das Leis.
Depois as foras que so o elogio, a reprovao. A psico
logia coletiva, a psicanlise ressaltaram de novo a evi
dncia de que ningum nunca insensvel ao juzo alheio,
e quanto esse fator contribui para constituir nossa cons
cincia. Na lista dos bens em Roma, sempre posta em
bom lugar a reputao, a fama, e um dos ofcios do censor
marcar cidados com a nota de infmia.
Derradeiro procedimento de presso ou de repres
so: as recompensas e as penas. As leis no se conten
tam em indicar as condutas boas ou ms, em rnanda-ls
ou proibi-las, mas tm o papel de "punir", algumas ve
zes de recompensar. Existem leis punitivas. Nem por
isso a lei sai da esfera da moral. E a pena analisada de
preferncia, nesses autores, corno um meio de educao.
Voltamos obsesso da educao.
Ento a moral toma-se eficaz: encarnada nos costu
mes dos povos. Os deveres de liberalidade que essa mo
ral impe aos ricos no eram frmulas ocas: as famlias
ricas de Atenas e de Roma cumpriam suas "liturgias",
ofereciam po e espetculos - panem et circenses - e nu
triam seus clientes e seus libertos. Enquanto nosso mun
do as destruiu, recobertas pela enxurrada das tristes rei
vindicaes por todos os sujeitos de seus "direitos", essa
moral deixava um campo livre para o desabrochar dessas

SOBRE A INEXISTNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

91

virtudes indefinidas, a magnificncia, a largueza, o reco


nhecimento, esferas de gratuidade e de liberdade. Elas
no ficavam letra morta . . .
Um testemunho de Plato: n o comeo d e u m de
seus dilogos, "Eutfron ou da Santidade", Eutfron anun
cia a Scrates (4, a) que quer mover um processo, insli
to.. contra o pai. O pai de Eutfron acaba de deixar um
servidor morrer de fome no fundo de um crcere. Pouco
importa, na circunstncia, a qualidade da vtima - "Que
absurdo seria pensar que haja diferena a esse respeito
entre um parente e um estranho! " (4, b) .
Talvez vocs esperassem que, nessa instncia, fosse
alegado o "direito" do servidor " vida" e ao respeito de
sua pessoa? Os direitos humanos? A queixa de Eutfron se
fundamenta apenas neste motivo: a "mcula", que exige
"purificao", que resultaria da conduta "mpia" do pai.
Nesse ponto, Eutfron age perante o Arconte rei, reclama
lhe a justia. Mas qual justia? No a justia particular, da
qual deriva o conceito de direito. No texto ele no falou de
"direito" (t dfkaion), dos "direitos" de algum. Trata-se
aqui da justia que Aristteles denominava "geral", de
uma Lei (Sa), evidentemente moral, porm sancionada pe
rante o Arconte rei, no desprovida de eficcia.

Da escravido (II)
Derradeiro exemplo: a escravido, em que nossas
habituais filosofias da histria progressistas vem a mar
ca da inferioridade das civilizaes antigas. De fato, a escra
vido foi um grande defeito. Mas arriscamo-nos a fazer
uma imagem falsa dela, por duas razes: a esse respeito,
quase s exploramos a literatura jurdica e, por outro lado,
ns a interpretamos mal.

92

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

O que parece dizer o Corpus Juris Civilis? Que o es


cravo no tem direito. Isso verdade, mas o escravo no
em absoluto o nico nessa condio. Ela a dos filhos
de famlia enquanto o pai ainda est vivo; em certos ca
sos, da mulher casada, de todos os alieni juris (que na fa
mlia participam do direito do pater familias) . A ordem in
terna depende, em princpio, da "economia" .
Depois, a escandalosa expresso de que a escravido
coisa (res) ! No escandalosa: a palavra res no tinha
em Roma o sentido que ela deveria receber no uso mo
derno, sob a dominao da ontologia dualista herdada de
Descartes, de coisa puramente material (supra, cap. 6) . A
linguagem romana no opera essa oposio radical que
a Doutrina do direito de Kant, a Rechtsphilosophie de He
gel fazem entre coisa e sujeito humano. A res o objeto
do litgio, aquilo sobre o que se discute, a causa: existem
em Roma processos sobre a posse de um escravo assim
como pode haver referente guarda de uma criana.
No prestigiado em Roma que os escravos nela se
jam vendidos, e segundo as mesmas formas (a mancipa
tio) com as quais se vende o gado, uma "mercadoria" . . .
Entretanto, a frase to vilipendiada, que "o trabalho
uma mercadoria", que se faz comrcio do trabalho, que
trabalhadores so transportados sua revelia de um lu
gar para outro, e de uma empresa para outra, dificil
mente evitvel na anlise econmica e na linguagem tc
nica do direito. Longe de mim justificar o comrcio dos
escravos tal como se praticava em Roma! No entanto,
no se deve atribuir aos textos jurdicos romanos mais
do que significam.
Esses textos no concediam aos senhores a permis
so de vender seus escravos nem de mat-los quando
bem entendessem. Corre a lenda de que os senhores ro
manos dispunham, sobre seus escravos, de um jus vitae

SOBRE A INEXISTtNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

93

necisque. Esse termo no est em nenhum texto jurdi


co romano, e neles no receberia nenhum sentido . As
sim como no existe jus vendendi. O papel do juiz ope
rar uma repartio dos escravos entre pleiteantes, di
zer: tal escravo est em tal famlia, e no em outra. Ele
no diz nada da maneira pela qual o senhor deve tratar
o escravo.
Fora do direito, cujo papel no esse, existe uma mo
ral familiar, parte integrante da "economia", que a ne
gao do poder arbitrrio do senhor. O dominium que o
senhor exerce (essa palavra evoca etimologicamente o
estatuto do pai da domus, "qui in domo dominium habet",
D, 50, 16, 195, 2) no a faculdade de "gozar e dispor
das coisas do modo mais absoluto" (C. Civil, art. 544),
mas o "governo" (funo do piloto que segura o leme)
do patrimnio familiar, e a moral quer que seja exercido
para o bem comum. No mais que Aristteles, os "bons
costumes" romanos no admitem que o escravo seja tra
tado maneira do gado. freqente que o censor mar
que um cidado com a nota de infmia, por ter vendido
cruelmente um velho servidor. . . Quando, mais tarde,
precipitou-se a decadncia dos "costumes" romanos, uma
srie de leis imperativas puniram as condutas desumanas
para com os escravos.
Os imperadores cristos se esforaram em facilitar a
alforria, havia muito includa entre os deveres (officia) .
Aristteles alforriara em bom nmero de seus escravos.
Na Idade Mdia se imporia aos senhores a moral de dei
xar ao escravo (ao "servo", do latim servus) o descanso
dominical, de no o separar da mulher, dos filhos nem
de sua terra ...
As condies servis em Roma, extremamente diver
sas, foram em mdia muito negras. As "lanadeiras" dos
teares no tinham ento a vantagem de funcionar "sozi-

94

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

nhas". No negarei que a inveno das mquinas tenha


acabado por melhorar a condio dos trabalhadores e
que a abolio da servido, que se operaria na Europa
entre o sculo XIII e o XIX, tenha sido um progresso: ain
da que o fado dos escravos romanos nada tivesse para
invejar do de nossos escravos do sculo XX, que povoam
os campos de concentrao, a Sibria, o Camboja, a Chi
na etc. Mas este no nosso propsito. A realidade efe
tiva nunca conforme norma, hoje no mais que na
Antiguidade. O propsito deste livro procurar qual es
pcie de norma apropriada proteo da universalida
de dos homens.
Os "direitos humanos" nos pareceram ilusrios e
impraticveis. Procurvamos um substituto para eles. Tal
vez j existisse na Antiguidade: um sistema dos deveres
morais, uma moral universalista - com a condio de que
a moral seja levada a srio, no confinada esfera de um
puro ideal e no desprovida de eficcia.
Direito

Nafronteira entre o direito e a moral


D,isse que a palavra jus polissmica; seu sentido
tende a modificar-se sob o regime imperial: onerado de
incerteza. O termo "justia" (dikaiosyne, supra, cap. 4), di
zia Aristteles, naturalmente equvoco, pode significar
no s a justia "particular", justia no sentido estrito,
mas a "justia geral", que a soma de todas as virtudes,
o servio da ordem total, da harmonia universal, e a ob
servncia de todas as leis morais ("justia legal") .
Esse significado confuso do termo grego dikaiosyne
.
ou do latim justitia no deixou de influenciar jus (supra,
cap. 5), que evocava ento a ordem do mundo de toda a

SOBRE A INEXISTtNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

95

humanidade. Como quando os juristas romanos falam


do jus naturale. Usam raramente essa expresso, que pa
rece embara-los. Ela designa, segundo o Digesto (I, 1, 1),
essas poucas instituies comuns a todos os seres ani
mados, animais inclusive - no se poderia extrair dela
"direitos humanos" . Mas, para outros juristas romanos,
ela pde evocar os direitos da moral universal.
De maior interesse prtico o jus gentium. Uma vez
constitudo o Imprio, os romanos se atriburam a mis
so de instituir em toda parte dele uma ordem judiciria.
Foi um trabalho que realizaram de formas diversas, por
isso o conceito de jus gentium muito incerto. No ttulo I
do Digesto (I, 1, 1, 4), ele definido como direito comum
s naes humanas (quo gentes humanae utuntur) . Gaius,
no incio de suas Institutas (Inst., I, I; D, I, I, 9), afirma a
existncia de um direito que vale igualmente para todos
os povos civilizados (apud omnes populos peraeque custodi
tur), de um direito comum de todos os homens (communi
omnium hominum jure utuntur) . No vamos traduzir "di
reitos humanos". Esse direito que os povos usam, ou que
guardam (custoditur), no "subjetivo".
Do que ele se compe? Segundo o Dgesto, de insti
tuies universalmente difundidas (a escravido, a alfor
ria, as vendas, as compras, as obrigaes, o omrcio in
ternacional etc. D, I, I, 4 e 5) . No texto anterior, das virtu
des ou dos deveres d moralidade: a devoo para com
os deuses, a obedincia aos pais e ptria, ou o dever de
se defender contra as violncias ou injrias alheias: vin
dicatio (D, I, I, 2: veluti erga deum religo, ut parentibus et
patriae pareamus; D, l, I, 3: ut vim atque injuriam propulse
mus etc.) . Poderiam estar aqui as leis da moral universal.
Ao conquistar seu Imprio, Roma herdou a moral inter
nacional que regera o mundo grego. Moral feita de leis,
em maior ou menor nmero escritas, formuladas mor-

96

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

mente por sbios ou filsofos, que prescreviam o respei


to da boa-f (fides) nas relaes comerciais; e da humani
tas, da pietas, da benignitas . . .
Jus naturale, jus gentium. Essas expresses so pouco
freqentes nos jurisconsultos romanos. Mas encontra
vam lugar no ttulo I do Digesto, introduo geral ao es
tudo do Direito, muito comentada nas escolas. Os auto
res da Escola de Direito Natural as empregaro para jus
tificar a assimilao do direito e das leis, e a confuso que
introduziram entre o direito e a moral para alicerar a
construo de um "direito internacional", mais ambiciosa
mente, de um sistema jurdico completo, pretensamente
"universal" : jus universum. Fizeram mais ainda: simula
ram algumas vezes deduzir desses raros fragmentos do
Corpus Civilis, interpretados de maneira altamente fan
tasista, a figura dos "direitos humanos". Falsificao ma
nifesta. E, agora, deixaremos de lado o "direito natural", o
"direito das gentes" .

Inexistncia dos direitos humanos no direito civil


A autntica inveno romana foi o direito civil. Foi
somente o jus civile, cuja constituio foi descrita por
Ccero, sob forma de ars e com a ajuda de uma filosofia
realista oriunda da Grcia. O jus civile forma o ncleo do
plano romano das Institutas, a Europa recebeu o direito ro
mano no Corpus Juris Civilis. Foi do direito civil que os
romanos analisaram os fins especficos, a esfera de apli
cao precisa (concerne partilha dos bens no grupo
poltico), cuja linguagem estruturaram. Os direitos hu
manos nele no encontram lugar nenhum; falar de um
direito humano seria contraditrio, incompatvel com a
idia de direito que resultava das leituras que acabamos

SOBRE A INEXISTf.NCIA DOS DIREITOS HUMANOS

97

de fazer da tica de Aristteles, de Ccero e do Corpus furis

Civilis.
Recapitulemos:

1) Ausncia de direito subjetivo


. . . De direito-liberdade, permisso de agir, no tendo
a justia como funo ordenar nem permitir comporta
mentos. No misso do juiz, nem dos juristas, ensinar
ao proprietrio o modo de tratar seu escravo ou seu patri
mnio familiar; dar-lhe permisso ou proibio. (Encon
tram-se em Roma interditos, e mandados do pretor ou de
outros magistrados; eles no dependem da jurisdictio.) O
direito uma cincia voltada para as coisas, busca de um
"meio" na partilha entre cidados. Das "coisas exteriores"
- inclusive as "incorpreas" : nus, honras, obrigaes . . .
Entre a s coisas partilhadas, esto tambm a s penas:
em particular no sistema dos delitos privados, em que a
pena interpretada como compensao e satisfao de
vidas vtima de um roubo, de uma injria, de um dano
injusto. D-se o mesmo quando intervm uma lei pbli
ca para sancionar uma falta moral com uma punio: re
corre-se ao juiz; aqui o direito exerce um funo mal
explicitada nos textos, pois no existia em Roma teoria
do direito penal. Que eu saiba no se encontra em Roma
a expressojus poenale. A construo do direito penal ser
obra dos juristas modernos. Entretanto, os juristas roma
nos se ocupavam de "causas penais", mas a que ttulo?
Em boa anlise, no o juiz que pune; ele no tem sua
iniciativa nem procede sua execuo. Seu papel parece
ser operar a mensurao das penas, zelar por que em sua
partilha seja preservada a proporo, que as penas sejam
distribudas eqitativamente.

98

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

O "direito" que o juiz atribui a cada jurisdicionado,


uma vez efetuada sua mensurao - termo, resultado
dos esforos da jurisprudncia -, sempre uma espcie
de cociente, o produto de uma quase diviso das coisas:
as coisas "exteriores" so objeto de partilhas e, sobre es
sas partilhas, de processos. Diante do juiz h sempre uma
pluralidade de pleiteantes; jamais um homem s, um su
jeito nico. Estaria na hora de desvencilhar-se da noo
do sujeito de direito. legtimo falar de sujeitos em moral,
se a moral tem por objeto comportamentos; os atos que
a moral ordena ou que probe realizar tm efetivamente
"sujeitos" . O direito no conhece sujeito, somente adju
dicatrios.
Ou, seguindo a definio que lhe dava Ihering, se
guido por Hohfeld (supra, p. 69), faremos do direito "a
vantagem" de um indivduo? Tais so os direitos huma
nos substanciais das Declaraes: a vida, a sade, o tra
balho; ou ento a coisa material cuja fruio impartilha
da nosso Cdigo Civil confere ao proprietrio. Acaba
mos de constatar em Gaius que o jus que me atribudo
pode constituir para mim um nus, um passivo tanto
quanto um ativo, e o mais das vezes um misto de ambos.
Assim so as coisas, concretamente. A obrigao uma
relao sinalagmtica que implica para cada parceiro a
um s tempo crditos e dvidas. A hereditas mescla de
ativo e de passivo. Uma casa ser-lhe atribuda significa
para voc o telhado a refazer, o imposto a pagar, os se
guros, uma montanha de papis a preencher; ela com
porta servides. Voc ser apenas seu beneficirio. Justi
ficando a propriedade, Toms de Aquino dizia que o "uso"
das coisas privadas permaneceria comum (IIa, llae, ques
to 66, art. 2) . De qualquer modo, elas tinham em Roma
uma destinao familiar. Impossvel falar de direito fa
zendo abstrao dos outros.

SOBRE A INEXISTt.NCIA DOS DIREITOS HUMANOS

99

No conheo pior aberrao que abordar as questes


de justia social a partir e do ponto de vista do pretenso
"sujeito do direito". Assim comportam-se advogados, pelo
interesse de uma das partes, e que ora tm na boca ape
nas os "direitos" do acusado, ora das vtimas. Essa no a
tica da cincia do direito, sendo a primeira mxima do
jurista escutar um e o outro: Auditur et altera pars.
Da dignidade do trabalhador, "sujeito" do trabalho,
uma recente encclica infere seus "direitos" greve, ao
sindicato, ao "justo salrio" ! A menos que essas palavras
sejam ocas de sentido, tenho que os "direitos dos traba
lhadores" s poderiam ser compreendidos em compara
o aos direitos dos patres, e tendo em conta a riqueza
total do grupo . . .
Infelizmente, estamos neste ponto: todos - o s sindi
catos, as mulheres, os deficientes - adquiriram o hbito
de calcular seus "direitos" apenas com base na conside
rao narcisista de si mesmos e somente deles. Seguindo
essa via, deduzidos do sujeito: o Homem, e, sem consi
derar a natureza poltica e social dos homens, nasceram
os direitos humanos, infinitos: "felicidade", "sade", di
reito de possuir uma coisa totalmente, em seu nico pro
veito, liberdades perfeitas. bem esse o ponto de vista
do sujeito! Mas falsas promessas, insustentveis, irreais,
ideolgicas1

1. No foi um erro menor, no qual no deixaram de cair os juristas mo


dernos, constituir as

obrigaes jurdicas (por natureza multilaterais) com base

em mximas de moralidade subjetiva: do dever que o indivduo teria "de man


ter suas promessas", deduziram-se o consensualismo e a "liberdade contra
tual"; do pretenso dever de todos de "recuperar os danos cometidos por sua
culpa", uma falsa concepo da responsabilidade civil (art.
conseqncias que se revelaram insustentveis (cf.

p.

1382). Todas elas


13, 1968, Sur les

22, 1977: La responsabilit, e nosso artigo, Mtamorpho


in Critique de la pense juridique moderne [pp. 202 ss. ) ) .

notions du contrat, t.
ses de l'obligation,

APD,

100

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

2) No h direito idntico para todos os homens


Porque o direito proporo - t Anlogon, dizia
Aristteles (supra, cap. 4), os latinos Aequum (cap. 5) , o
juiz proporciona as coisas com as pessoas. Que implica
essa definio?
Aristteles observara que uma proporo pode ser
igual, que, em certas hipteses, os direitos dos pleitean
tes so equivalentes. Em caso de troca (synllagma, com
mutatio ), as duas partes se vem atribuir em princpio os
mesmos valores. Nada impede que, na partilha de um
patrimnio sucessrio, as partes dos filhos sejam iguais,
ou que o direito assegure aos franceses (isso no teria ne
nhum sentido para o conjunto da humanidade) um "mni
mo vital" igual. Mas trata-se apenas de uma frao abs
trata de seus direitos. Em suma, os direitos de uns e de
outros sero essencialmente desiguais.
A mensurao dos direitos deve ser feita levando em
conta todos os fatores do problema. Claro, a igualdade en
tre adjudicatrios dos direitos, sem a qual no existiriam
medida comum nem proporo calculvel: h alguma
igualdade entre cidados, diz Aristteles e - acrescenta
remos ns - entre todos os homens. Por que o juiz abs
trairia este dado primeiro, que cada um dos pleiteantes
participa de uma mesma natureza? Em linguagem mo
derna, a comum dignidade das pessoas humanas. Tira-se
argumento no direito da existncia de uma natureza ge
nrica do homem. E a moral universal (que s vezes, em
Roma, foi designada pelas palavras jus gentium, jus natu
rale) interfere no direito civil. Assim, justificam-se no Di
gesto umas infiltraes de trechos da moral estica: quan
do se trata de mensurar as obrigaes que nascem da
venda, do aluguel, e outros contratos denominados de
"boa-f", o juiz romano convidado a avali-las ex fide
-

SOBRE A INEXISTt.NCIA DOS DIREITOS HUMANOS

101

bana; ele levar em conta o fato de que uma lei moral uni
versal convida todos a se comportarem honestamente.
Mas no h entre os homens apenas a essncia ge
nrica comum. Cada indivduo tem sua diferena, isto tam
bm por "natureza" e j em seu nascimento. A gentica
o verifica, mas bastou o bom senso aos filsofos da Anti
guidade para reconhecer essa evidncia.
Para ser plenamente "eqitativo", todo direito deve
ria ser proporcionado com as particularidades de cada
qual, mesmo mnimas e ocasionais. Pode acontecer que
um juiz atribua um prazo a um devedor por estar doente
ou acabar de perder a mulher, em direito criminal que a
moda seja "individualizar as penas" .
Ainda uma mensurao, at na eqidade. A justia
do direito s se manifesta se usa regras gerais vlidas
para "a maioria dos casos" (epi t pofY), com o risco de con
vir imperfeitamente a certos casos excepcionais. Conten
tar-se- em levar em conta diferenas principais, de sexo,
de sade fsica e moral, de idade e de classe, de riqueza,
de funo exercida no grupo social etc., consoante as quais
se calculam essas propores que os direitos so.
Assim vo ser constitudos direitos adaptados aos
seres concretos, s dessemelhanas efetivas entre as "pes
soas". A linguagem jurdica ignora "a Pessoa humana",
ela trata, no plural, das pessoas - as prs pa dos esti
cos -, dos papis, mltiplos por definio; estatutos pes
soais. Aut liberi sunt aut seroi (Gaius, I, 9) . Originariamen
te, a palavra latina liber designava uma condio jurdica
particular, pois a cincia do direito no tinha o que fazer
de uma liberdade metafsica comum a todos os seres hu
manos. Existem outros estatutos, jura das pessoas, cujo
catlogo dado no livro I de Gaius: espcies de estran
geiros, crianas, impberes, adultos, homens de esprito
sadio, loucos e prdigos, chefes de famlia etc. A desigual-

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

102

dade a regra: o credor no poderia ter o mesmo direito


que o devedor, nem o criminoso que o do inocente.
O direito que se pretenderia induzir da idia abstrata

de nthropos, apenas da "natureza" genrica do homem,


s seria informe, incoativo, apenas um embrio de direi
to. "O Homem" no tem direito, no matria da cincia
jurdica (homo, na lngua jurdica, teria, antes, o sentido
de escravo) . Apenas homens tm uns direitos diversos.
3) O direito no feito para todos os homens

Aristteles demonstrara que a arte jurdica - tomada


no sentido prprio - atua no mbito de uma cidade. No
seio do grupo familiar, uma arte de distribuir os bens e
nus exteriores, de determinar a parte de cada um jus
suum cuique tribuend careceria de razo de ser, por falta
de partes a serem determinadas. Na famlia, usa-se junto
a casa, os alimentos e o dinheiro comuns. Faz-se, por
certo, uma distribuio movente dos bens e tarefas, mas
dependente da "economia", sem que haja necessidade
dos servios de jurisconsultos. Aristteles escreve: "O pai
de famlia, a mulher, os filhos e a criadagem no so su
ficientemente 'outros' para necessitar, em vida do pai, da
definio de seus 'direitos'."
Deveremos considerar hoje essas anlises ultrapas
sadas? Mesmo que as famlias modernas no tenham a
extenso das da Antiguidade, ainda que a filosofia indi
vidualista moderna se tenha aferrado sua destruio,
as comunidades familiares permanecem uma realidade.
Quanto s relaes entre as cidades, tambm elas no
oferecero matria para a mensurao dos direitos; entre
um ateniense, um persa, um nbio, faltaria uma medida
comum. Nelas no se encontra o elemento de igualdade
que uma proporo necssita.
-

SOBRE A INEXISTtNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

1 03

Outra explicao: para ter acesso existncia, cumpre


que o direito de cada qual seja pelo menos detennnvel.
Ora, essa tarefa fica suspensa nas condies presentes num
grupo politicamente j constitudo, e que faltam nos outros.
Toda soluo de direito pressupe uma pesquisa cujo
ponto inicial a observao. Cumpre que j esteja es
pontaneamente realizada no seio do grupo uma partilha
dos bens e dos nus, com base na qual se discute. Um
processo, cujos fundamentos as leis tero exposto. A pre
sena de rgos judicirios, um corpo de especialistas que
guiam o juiz, "regras" e "definies" que so obra de uma
jurisprudncia. Last but not least, autoridades judicirias:
toda pesquisa dialtica se encerra com uma deciso. pre
ciso um juiz para autoritariamente pr termo controvr
sia (supra, p. 52) .
O grupo poltico o nico equipado para a produo
do direito.
O uso romano reserva ento o benefcio do direito
unicamente aos cidados e chefes de farm1ia. No podiam
ser seus beneficirios:

1) aqueles que em Roma so chamados de alieni jurs


- que participam do "direito de um outro", o pai de fami
lia; a mulher casada cum manu, que juridicamente saiu de
sua famlia original para entrar na do marido; os criados,
os servi. A essas categorias de pessoas, no se deve, segun
do Aristteles, reconhecer seno quase-direitos, direitos
num sentido metafrico, no direitos no sentido prprio ...;
2) os estrangeiros. Havamos observado h pouco no
Digesto, assinalando ao mesmo tempo que este termo
era equvoco, uma definio terica do jus gentium, como
aplicvel a todos os povos. Esse direito das gentes pare
cia confundir-se com a moral helenstica que manda cum-

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

104

prir as promessas e respeitar a humanitas. Foi desse modo


que, nos sculos XVI e XVII, os escolsticos espanhis,
Grcio e a Escola Moderna do direito natural quiseram
deduzir dos mandamentos da moral cristo-estica um
direito vlido para todos os homens, direito "universal",
futuro "direito internacional" . De fato, os juristas roma
nos mal abriram esse caminho.
Oaro, para atender s necessidades do Imprio, no
tempo em que (para empregar a expresso contestvel
de Lon Homo) a cidade romana se transformava em
Estado, os jurisconsultos se empenharam para fazer um
nmero crescente de estrangeiros beneficiar-se do direi
to, mas no mbito do direito civil, e sem tocar em seus
princpios. Usaram fices, tratando o juiz da causa tal
estrangeiro "como se fosse um cidado": "Si civis romanus
esset'' (Inst., Gaius, N, 37) - ou, mais simplesmente, os im
peradores deram aos habitantes do imprio a cidadania.
Por isso, o campo do direito civil ampliou-se, medida
que se ampliavam a prpria cidade, o grupo poltico.
Ele continua direito civil e no pode estender-se ao
globo inteiro. Os romanos no acalentaram o sonho de
um "direito universal": no declaravam direitos sem que
fosse possvel a definio deles. Ausncia de "direitos
humanos" !
N. E.

lamentvel que o autor se obstine em entreter-nos com o

que foi o direito no tempo dos romanos. Queramos saber o que ele
no sculo XX para Kelsen, Ross, Bobbio, Rawls, Hart, Dworkin etc.
Estamos cansados de ver ignorar os progressos devidos ao cristianis
mo, Revoluo Francesa, a esta radical novidade: a tomada de conscin
cia, pelos homens, de sua liberdade, tomada a pedra angular da Poltica.

Os direitos humanos so seu smbolo: quando os antigos s ti


nham uma moral, s conheciam vagos deveres de humanidade e de be
nevolncia, ao passo que por tanto tempo se abandonaram os pobres
"caridade" de seus opressores, dezoito sculos depois do Evangelho
adveio o progresso decisivo, que estamos consolidando: de agora em
diante, garantimos direitos a todos os homens. Essa nossa opinio.

SOBRE A INEXISTtNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

105

- No pode ser a minha, depois de examinar o que


eram a moral e o direito em Roma.
Quanto acusao feita moral, de ser impotente, de
ficar apenas em palavras, ela vlida na medida em que
cessamos de acreditar na moral. No sobre a moral cls
sica, cujos fundamentos so objetivos, e que os antigos
no enrubesciam em tornar efetiva.
Talvez uma moral imposta j no combine com as
idias presentes? Ao leitor repugna a idia de uma " ordem
moral" (tanto a endureceram certas correntes tradicionalis
tas e clericais, dos tempos modernos); de uma moral pbli
ca, coerciva, legislativa, que reveste a forma de leis. Por isso
deturpamos a linguagem antiga: situando de um lado as
leis coercivas, agora assimiladas ao direito, do outro uma
moral "pura", procedente da conscincia subjetiva e livre
de cada indivduo. Rousseau e Kant nos conquistaram..
Longe de mim a inteno de blasfemar contra a "cons
cincia" e a liberdade de todos na escolha de sua conduta!
Antgona j o proclamara, e todos os grandes filsofos gre
gos (p. 90) . Os Padres da Igreja, os telogos e a filosofia
kantiana tiveram o mrito de analisar esse papel da vonta
de livre na vida moral. Mas ele uma fonte superior; da
qual saem a um s tempo a voz da conscincia e essa moral
coletiva hoje redescoberta pelos socilogos, ,psiclogos e
psicanalistas. Ningum nunca viveu sem um moral "hete
ronrnica". Impossvel negar a existncia de um "controle
social". Que a vida em comum fica impossvel se os deveres
morais no so tomados eficazes por procedimentos que
no poderiam confundir-se com os do direito.
Quanto a tratar de ganho substancial para a humani
dade a substituio do sistema antigo dos deveres pelos
"direitos" do homem, isso uma pilhria! N o constata
mos j no primeiro captulo, no so realmente assegurados
aos homens nem os direitos humanos universais das Na
es Unidas, nem os da Declarao preparada por Senghor

106

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

para os africanos. Ela no deixar de prometer-lhes "o tra


balho, a sade, a cultura, a democracia", mas essas promes
sas no sero mantidas. Esses textos no passam de litera
tura, e no da melhor que Senghor tenha produzido.
No, se acabei de permitir-me, contra os conselhos
do editor, essa volta Antiguidade, no era mania de his
toriador. A linguagem herdada de Roma era mais bem
forjada e menos ilusria.

1) Os jura, essas pores de coisas, ou de governo das


coisas, ou de obrigaes, eram direitos autnticos, efetiva
mente devidos; mas como s podiam ser devidos com a
condio de serem delimitados por um procedimento judi
cirio, no seio de uma ordem poltica, somente direitos dvis.

2) Quanto aos deveres morais que as leis prescrevem,


eles podem ser universais; mas ento suas formulaes
so vagas, e imp-los inseparvel de um grande quinho
de arbitrariedade, que estaramos errados em nos dissimu
lar. Quando voc assina um manifesto contra a crueldade
dos generais turcos, pare de tomar-se por um jurista.
3) No que tange s teorias referentes natureza genri
ca do homem, a glria dos filsofos gregos foi t-la definido.
Tenho a tese deles por mais bem fundamentada que as so
lues miserveis do cientificismo do sculo XX, e da Nova
Direita. A dignidade do homem , claro, un:l dos fatores que
o trabalho jurisprudencial leva em conta, um dos argumen
tos que o advogado usa. Mas seria absurdo inferir desse
nico fato o que constitui a matria da arte jurdica, porque
os homens os disputam entre si, os direitos concretos de
cada um com relao aos outros. - Como, portanto, tantos
autores ilustres das pocas moderna e contempornea con
seguiro fazer o pblico engolir uma operao impossvel?

8. O

cato licismo

os direitos humanos

O lugar-comum de que os direitos humanos so um


produto do cristianismo, ou do judaico-cristianismo1,
onipresente na literatura crist, tanto protestante como
catlica; comporta uma parte de verdade. A noo moder
na dos direitos humanos tem razes teolgicas. A Reve'
lao judaico-crist exalta mais a dignidade do homem
que os filsofos gregos.
Texto fundamental: Gnese I, 26. "Deus disse: faa
mos o homem nossa imagem, nossa semelhana e
que dominem os peixes do mar, as aves do cu, o gado,
todos os bichos selvagens e todos os rpteis que rastejam
na terra."
I, 27. "Deus criou o homem sua imagem.
imagem de Deus, ele o criou.
Homem e mulher, ele os criou."
I, 28. - "Deus os abenoou e disse-lhes: Sede fecun
dos, multiplicai-vos, enchei a terra e a submetei: domi-

1. Aqui comeava a segunda parte de nosso curso, intitulada "A gnese


dos direitos humanos" (a primeira tratava de "A inveno do direito") . Por
falta de espao, reproduziremos s dois captulos dela. Pode ser sacrificado o
estudo das Declaraes dos sculos XVIII, XIX e XX, umas crticas que suscitaram,
referentes tambm ao conceito de "direito subjetivo". A esse respeito, existe uma
farta literatura. Mas s livramos um jardim de suas ervas daninhas cavando
at suas razes.

108

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

nai os peixes do mar, as aves do cu e todos os animais


que rastejam na terra."
I, 29. - "Deus disse: Eu vos dou todas as ervas que do
sementes sobre toda a superfcie da terra, e todas as J:vo
res que tm frutos com semente: ser vosso alimento etc."
I, 31. - "Deus viu tudo o que fizera. Era muito bom."
Para dizer a verdade, j havamos encontrado no Tra
tado das leis de Ccero a afirmao de que os homens so
a semelhana de Deus (Homini cum Deo simlitudo, De leg.,
I, 8); os filsofos haviam reconhecido a superioridade do
homem, provido do lgos, sobre as coisas. J uma antro
pologia universalista. A da Gnese no o menos.
O cristianismo vai conduzir para mais alto a exalta
o do Homem: Deus se fez homem; eis-nos chamados
vida divina. Cumprir dizer que passvamos para o lado
de Deus e nos separvamos do cosmos?
A mensagem dirige-se a todos. Abolido at o privilgio
que Deus dera a seu povo eleito: "No h judeu nem gre
go, no h escravo nem homem livre, no h homem nem
mulher; pois todos vs fazeis um s em Jesus Cristo (So
Paulo, Epstola aos Glatas, 3, 28) ...
Eis que o Homem s e mostra o fi m da criao; sua
grandeza, assim como diz Pascal, tomada infinita. Estar
aqui a fonte dos "direitos humanos" ?
Mais decisiva, percebe-se outra razo para atribuir
aos telogos a paternidade dos direitos humanos: a ign.o
rncia da quase unanimidade deles acerca das questes
do direito. Uma ignorncia totalmente natural, cujo mo
noplio no deles; os filsofos dos tempos modernos
no ficam nada atrs nesse captulo. Muito natural: exis
tem coisas mais necessrias que os juristas. Ela s come
a a oferecer inconvenientes quando, sem dele nada co
nhecer, imiscuem-se po direito.

O CATOUCISMO E OS DIREITOS HUMANOS

109

possvel que a Igreja deva imiscuir-se; que a f se


torne evaso e hipocrisia, se deixa de se encarnar na vida
real, e os marxistas nos ensinaram a pr no mago da
vida a ao poltica. Ento surge a tentao de extrair do
Evangelho os princpios de um "direito cristo". Infeliz
mente, o Evangelho to rico que se presta a ser explo
rado nos mais opostos sentidos. - Dele guardaram no
sculo XIX o preceito da obedincia a Csar, o amor or
dem e o respeito moralidade pblica; atualmente dele
se deduziriam novos "modelos de sociedade" de tipo so
cialista. Alguns enveredaram nesse caminho at a ruptu
ra com as Igrejas institudas. Li em algum lugar que "fi
zeram uma poltica da religio, at fazer da poltica a re
ligio deles".
Mas preferiremos, conforme nosso hbito, buscar na
histria pensadores de maior envergadura. Onde, ento,
informar-se?

Com as relaes entre o cristianismo e o direito no


sentido prprio, que eu saiba os Padres da Igreja no se
preocuparam. Seu interesse ia a alhures: ao reino dos cus,
ao dogma trinitrio, vida crist segundo o Evangelho.
Para a soluo dos processos, existia o direito do Imprio
Romano. Contentar-se-iam com ele sem fazer disso um
problema. verdade que Santo Agostinho, na Cidade de
Deus (XIX, 21 e II, 21), declarava o direito dos romanos
incapaz de realizar sua pretensa Justia. Isso no impede
que esse Doutor da Igreja convide a respeitar o direito da
Cidade terrestre. D a Csar o que de Csar (que, alis,
quase s mereceria a indiferena) . Digam o que disse
rem, nem So Paulo nem a Igreja crist do Baixo Imp
rio esboaram a menor tentativa para fazer com que se
abolisse a escravido. Os imperadores cristos se empe
nharam em favorecer as alforrias, promulgaram no caso

110

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

sanes contra a crueldade dos senhores. Essas leis con


cernem conduta dos indivduos - determinao da
moral - e no constituem, com relao legislao pag,
nenhuma soluo de continuidade. A Patrstica ignora o
direito.
A situao mudou na Alta Idade Mdia. Ento o di
reito desaparecera com a cultura profana da Antiguida
de. J no havia atividade jurisprudencial. Pautavam-se
pelo "costume" - herana recebida do passacio - para
fundamentar os direitos (os jura) dos particulares. Entre
tanto germinava, sobre bases novas, uma ordem social
de outro gnero. Como no sobrevivia na Alta Idade
Mdia outro ensinamento seno o clerical, sobretudo
monstico, outros estudos seno os sacros, ele ter como
fontes a Tor bblica, a lei do Evangelho, os preceitos de
moralidade dos Padres da Igreja. Grande nmero das
instituies que nasceram naquela poca so de prove
nincia bblica: a sagrao e a funo rgia, a proibio da
usura ou do incesto, um regime de proteo das vivas,
rfos, estrangeiros; a autoridade do Sacerdcio. Conta
se com a fora do juramento e com o dever de fidelidade
(princpio da ordem feudal) . Sistemas de regras de con
duta. Ordem alicerada sobre leis morais, que no um
direito no sentido prprio. Um mundo cado de novo na
barbrie, onde o comrcio raro, a economia rudimen
tar, pode muito bem viver sem uma arte jurdica.
Foi com o Renascimento de uma civilizao urbana,
do artesanato, do comrcio, das artes, que foi sentida de
novo a necessidade do direito. Desde o fim do sculo XI
ou no sculo XII ressurge, graas aos glosadores, o direito
romano. Acontece que ele entra em conflito com a dou
trina crist. Surge ento um problema.
Como naquele tempo a teologia est em pleno desen
volvimento, viva, aberta, pluralista, foram dadas diversas

O CATOLICTSMO E OS DIREITOS HUMANOS

111

respostas: a teologia que achamos a mais ortodoxa aceita


a volta ao direito. A partir do sculo xrv, levantar-se-o
outras escolas, desfavorveis ao ressurgimento da inven
o romana. Em nome do Evangelho, vo-lhe opor um
programa de reconstruo da cincia jurdica, prenuncia
dora dos "direitos humanos".

Toms de Aquino e a volta filosofia jurdica romana

Para esclarecer a posio da Igreja crist acerca do


direito, poderamos deixar de consultar Toms de Aqui
no, o "doutor comum" da Igreja catlica? Nunca a cultu
ra dos telogos atingiu um pice igual ao do tempo de
Santo Toms: certamente no no sculo XX. Comeo por
banalidades. Mas Santo Toms mal conhecido, porque
os padres tm acesso sua obra pelas caricaturas que lhe
impuseram as faculdades catlicas e os seminrios. E'nos
sos leitores provavelmente no leram a Suma.
uma maravilhosa catedral, que tem a vantagem de
nos ter chegado, se bem que inacabada, em estado puro,
o que no o caso de Chartres nem de Notre-Dame de
Pans: ela abrange todas as coisas a partir de Deus (omnia
sub ratione Dei), o mundo, sua diversidader,,sua ordem, a
moral terrestre, a Encarnao, a Redeno e nossos der
radeiros fins. E pela harmonia de sua arquitetura. Por
suas aberturas, seus vitrais. Os tomistas do sculo XVI e
seus sucessores a traram substituindo-a (como fizeram
com a obra dos filsofos gregos) por um sistema fecha
do. Ela era uma pesquisa aberta, resplandecente de vida.
A obra de Santo Toms reflete a curiosidade de esp
rito insacivel e a arte refinada da controvrsia que fize

ram a beleza da Universidade de Paris, ento em seu


apogeu. Depois de ter feito a leitura dos melhores auto-

112

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

res, comentado seus textos, vinha o exerccio da quaestio.


Mtodo dialtico: costumavam-se confrontar, sobre um
mesmo assunto, opinies contraditrias, enriquecendo-se
de pontos de vista diversos, em vez de ficar rgido num
dogma. A Suma tecida de Questes. o exato oposto de
Hegel, que pretende deduzir o real e reduzi-lo ao "racio
nal". Ela to rica de problemas quanto de solues. E
deixa muitos problemas abertos.
Sua caracterstica primordial? Reunir e reconciliar
essas duas formas de conhecimento aparentemente he
terogneas: a tradio religiosa e a filosofia pag; integrar
a cultura antiga na teologia crist.
Deus o Pai de todos. Ele no deu luzes apenas aos
batizados, nem outrora apenas ao Povo eleito. Oaro, s
mais altas verdades - sobre Deus, a criao do mundo, a
histria da salvao, Jesus Cristo, ou nossas finalidades
ltimas - s h acesso pelo canal da Santa Escritura ou
por urna graa sobrenatural. Mas essa fonte jorra num
ponto do espao e do tempo, que ainda toca apenas al
guns, que no tem a funo de nos instruir sobre tudo.
Mas o Criador no recusou pelo menos o espetculo
de suas obras (por onde, diz So Paulo, poderamos subir
a Ele), ou seja, do mundo temporal, a nenhuma intelign
cia humana. Na compreenso do mundo, os gregos obti
veram resultados que o batismo no proporciona o direito
de desprezar.
A Razo do homem tem seus limites e suas falhas;
mas, exercida corretamente, no poderia contradizer a
Santa Escritura, pois ambas procedem de Deus. Com a
condio de restituir a cada qual seu sentido e seu alcance
prprio, os textos devero conciliar-se . No h ruptura
mas continuidade, em questo de conhecimento, entre o
"natural" e o sobrenatural.
Eis o que urna teologia total, catlica, professa. Ela
no pretende a novidqde: recobra o esprito da Patrstica

O CATOUCTSMO E OS DIREITOS HUMANOS

113

grega e, acreditamos, do Evangelho. E Santo Toms se


beneficiava do exemplo de seu mestre Alberto Magno, ti
nha atrs de si dois sculos de uma prodigiosa vitalidade
da teologia, mas os coroa. Era necessrio vergastar o agos
tinismo que, desde a Alta Idade Mdia, se instalara na
Igreja, instilando o desprezo pelos estudos profanos. San
to Toms o telogo desse Renasdmento intelectual, ao
qual se deve o progresso da Europa.
Marcado pela restaurao da filosofia. Essa palavra
resumia todas as cincias: Fsica, "Metafsica", Moral - to
dos eles conhecimentos que devem pouco Santa Escri
tura. Qualquer que tenha sido a opinio de Gilson sobre
a novidade da ontologia de Santo Toms, no creio que
aqui se tratasse de uma "filosofia crist"; mas filosofia de
origem profana, natural. Crist? Sim, porque Santo Toms
no se submeteu a vm modo filosfico qualquer. Longe
de ceder sem resistncia ao afluxo da cultura profana re
nascente - ele tem pouco s mulos hoje! -, esse teJogo
verificava seu acordo com a f crist. Evitou aceitar tudo
da filosofia de Aristteles. Contudo, a doutrina de Aris
tteles pareceu-lhe o pice do esforo filosfico grego.
Na catedral de Chartres, onde provavelmente foi repre
sentado, sob Cristo, o conjunto do mundo, figura a est
tua de Aristteles. Nas Cmaras do Vaticano, toda a "Escola de Atenas".
.,
Volto ao direito: no se tratar (mas no nem um
pouco negligencivel) seno de seus princpios e de sua
linguagem.
..

Semntica do direito
Santo Toms encontrava essa linguagem num esta
do de confuso e de desordem extremas. Duas tradies
se entremeavam nela.

114

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

a) A literatura religiosa fundamentada na Bblia. - Aqui


os dois termos Tsedeka e Mischpath (que costumava ser-lhe
associado no texto hebreu) j eram na Vulgata traduzidos
pelas palavras justitia e jus.
No me compete definir essas noes bblicas. Mas
a justia bblica diferente da "justia particular" de Aris
tteles. Significa mais santidade, adeso a Deus, a seus
mandamentos. Quando lemos na Santa Escritura "Obser
vai o direito e a justia", "Procurai primeiro o reino de Deus
e sua justia, o resto vos ser dado a mais", "A f justifica",
evidente que esses preceitos no se referem partilha
dos "bens exteriores". Talvez tenham alguma semelhana
com a noo de justia "geral" de Aristteles, a que ele
tambm chamava "justia legal" : observncia da Lei, da
Tora. A palavra Mischpath parece evocar a perfeita reali
zao do reino de Deus, a prosperidade geral, o bem e a
paz, a ordem desejada por Deus.
Ali se abeberaram a patrstica e o agostinismo da Alta
Idade Mdia. Entre os textos que constituem a matria
prima da Suma, alguns do palavra jus o sentido de ob
servncia da lei, fazem de jus o sinnimo de lex (caso de
Santo Isidoro de Sevilha, que pratica uma mescla esqui
sita de patrstica e de direito romano); ou designam por
"justia" o amor a Deus e ao prximo, a piedade, a mise
ricrdia. Como Pedro Lombarda em suas Sentenas, III,
23: ]ustitia in subveniendo miseris. E a caridade, que , por
excelncia, o instrumento de uma moral universalista,
est a servio de todos os homens.
b) Mas eis que o Corpus ]uris Civils tomou a ser apre
ciado - assim como Aristteles: como sua tica; Santo
Toms a comentou minuciosamente. Aquijus e justitia re
cobravam seu sentido estrito.
enorme a ambigidade desses termos, a desordem
dessa linguagem: no. de espantar que nos textos que a

O CATOUCISMO E OS DIREITOS HUMANOS

115

escolstica teve a funo de confrontar pululem afirma


es aparentemente contraditrias.
Ento entra em ao a dialtica. Ela supera essas con
tradies mediante a anlise da linguagem: o dialtico dis
tingue os sentidos que um mesmo termo adquire nas pers
pectivas diversas prprias de cada autor. Os Padres da
Igreja, Aristteles, os jurisconsultos romanos no podem
usar a mesma linguagem porque seus propsitos e res
pectivas competncias so muito diferentes.
Consideremos, na Suma teolgica, as questes relativas
lei divina (Ia, Ilae, questes 98 ss.) : a antiga, mosaica lex
vestus (questes 98 a 105) - e a "nova" evanglica (ques
tes 106 a 108) . Para cada uma, Santo Toms discute se
pode extrair dela conhecimentos sobre o direito.
No creio que o antigo mundo judaico tenha conhe
cido o conceito de direito, praticado essa arte que Aristte
les e os jurisconsultos de Roma discerniro. Como todos
os povos que a inveno romana no tocou, ele era regido
por leis, regras de conduta s vezes sancionadas. H boas
razes para pensar que Santo Toms, se tivesse exposto
esse problema de histria, teria sido da mesma opinio.
No entanto a Antiga Lei comportava, diz ele, praecep
ta judcala: preceitos que incluam de modo..confuso, sem
que isso ainda fosse objeto de uma discipllii.a distinta, im
plcitas solues de direito; exemplos, as leis do talio ou
do levirato. E h que salientar a correspondncia das ins
tituies sociais do Antigo Testamento com os princpios
descobertos pela Razo dos filsofos ou jurisconsultos ro
manos (questo 103, De ratone judicalum praecepternm) .
Sim, mas esses preceitos "judiciais" deveriam gover
nar apenas o antigo Israel. Convm ao direito ser pro
porcional aos tempos e lugares. Se "o agostinismo" ten
dia a deixar-se reger pela Tora judaica (donde procede a
-

116

O DIREITO E O S DIREITOS HUMANOS

sagrao dos reis, a regulamentao do incesto, da usu


ra, dos delitos sexuais na sociedade da Alta Idade M
dia), Santo Toms fecha esse caminho. Os praecepta judi
cialia do Antigo Testamento "j no esto em vigor desde
o advento de Cristo"; prescreveram sunt evacuata (ques
to 104, art. 3) .
-

O que acontecer com a lei nova? A lex Nova do


Evangelho, "no-escrita", "graa do Esprito Santo", "in
terior", inserida nos coraes, desprovida de sanes tem
porais, no comportajudicialia. ln lege nova non traduntur
aliqua judicialia praecepta (questo 108, art. 2) . Cristo re
cusava cuidar de questes de herana, de partilha de bens
temporais (Lucas XII, 14) . As " determinaes" do direito
em regime cristo so deixadas iniciativa dos homens,
relinquuntur humano arbtrio (ibid.) . O homem as prov
por meio da inteligncia natural, per sua naturalia. Isto sig
nifica que, em princpio, os problemas do direito escapam
dominao dos clrigos exegetas da Santa Escritura. O
Evangelho no foi feito para proporcionar receitas de di
reito. Deduzir dele relaes de direito um erro de inter
pretao. trair-lhe o sentido. O Evangelho no conde
nou as instituies jurdicas romanas - a propriedade, a
escravido -, nem as aprova: no diz nada sobre elas.
Uma vez que o direito deve governar relaes entre
todos, cristos, muulmanos, incrus, cumpre que possa
mos inferi-lo de fontes acessveis a todos. H cincias que
Deus entregou competncia da Razo natural comum.
Ns nos instruiremos sobre elas na literatura profana.

Moral universal e direito


O que resulta disso? No o menor desconhecimento
do Evangelho. Os texto revelados continuam no primei-

O CATOLICISMO E OS DIREITOS HUMANOS

117

ro lugar dessa Suma teolgica. No a reduo do univer


salismo cristo e da dignidade infinita que o cristianismo
reconhece ao homem. O indivduo por si s constitui um
"todo", escreve Santo Toms, acima da cidade. E lembra
que o homem recebeu de seu criador um poder de gover
no (dominium) sobre as criaturas inferiores (Ila, llae, ques
to 66, art. I). Uma "lei natural" idntica em todos - (Ia,
llae, questo 94, art. 4) - prescreve deveres universais.
S que no h ruptura, mas continuidade entre essa
doutrina crist do homem e a antropologia dos gregos. A
filosofia havia discernido o lugar eminente ocupado pelo
homem acima dos seres irracionais e gerado uma moral
universalista. Antes que So Paulo falasse da lei natural,
ela est nos filsofos gregos. Claro, a Revelao crist su
blima a moral antiga e d-lhe um sabor novo. Mas sem a
infirmar. Ao contrrio, ela lhe confirmou o melhor. E sem
tocar em seus preceitos: o objetivo do Evangelho no
ensinar a filosofia. Recuperemos, portanto, a moral e &an
tropologia clssicas.
Com mais forte razo o direito, sobre o qual o Evan
gelho fica mudo. Santo Toms tratou do direito em sua
lia, Ilae, a propsito da virtude moral da justia, seguin
do ordem de Aristteles: questo 57, De jure; 58, De jus
tita (trata-se, a ttulo principal, da justia particular); 60,
De judicio etc. Nelas suas fontes so Aristteles e o direito
romano.
Quaestio 57, art. 1. Nela encontro condensadas em
algumas linhas todas as concluses do estudo precedente:
o direito no a lex. O Tratado de leis (Ia, IIae, questes
90 ss.) tinha por objeto a moral, as regras que governam
as condutas humanas (regulae actuum) na "economia da
salvao". A funo do direito a mensurao de pro
pores justas na partilha dos bens exteriores. O homem
, na opinio do jurista, apenas uma parte na cidade e re-

118

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

cebe das coisas apenas partes limitadas: o direito no tem


o que fazer com a infinitude.
A arte do direito utiliza a observao (consideratio rei) .
Dialticas, suas concluses comportam uma dose de arbi
trariedade. Exerce-se numa cidade; as partilhas feitas no
interior de um grupo familiar no so direito no sentido
estrito (questo 57, art. 4). O "direito das gentes", o direi
to "natural" so imperfeitos: o direito "positivo" das cida
des (art. 3), s ele, alcana a soluo, determinar as coisas
devidas a uns e a outros.
Deveremos repeti-lo? Tais como foram definidos em
Roma, no sentido estrito, os direitos so coisas. Santo To
mas penetra o esprito jurdico romano melhor que a maio
ria dos romanistas. Quero como prova disso apenas sua
anlise da propriedade (!Ia, Ilae, questo 66, art. 2) . Sobre
o significado romano de proprietas, no nos explicamos?
A propriedade de cada um o que lhe prprio, o direito
que lhe atribudo. Em boa anlise, no a coisa inteira
(res corporalis) . O direito reparte jura, coisas "incorpreas" :
"poder de gerir" esta ou aquela coisa (supra, p. 77) . Sob
pena de cair na desordem e no desperdcio do comunis
mo, necessrio - Aristteles o demonstrara - que a ges
to da maior parte dos bens exteriores (res privatae) seja
deixada aos particulares. A distribuio deles se opera no
seio dos grupos polticos unicamente em proveito dos
cidados e chefes de fanu1ia de uma cidade.
Ento nada estaria previsto em benefcio dos outros
homens, da universalidade dos homens? Claro que sim,
mas essa tarefa no depender do direito. Santo Toms
tratou da guerra (De bello) e das relaes internacionais
longe do setor da Suma consagrado ao direito e justia,
sob a rubrica da caridade e dos vcios contrrios carida
de (!Ia, Ilae, questes 40 ss.) .
E, voltando questo da Suma sobre a propriedade
(IIa, Ilae, questo 66, - 2), nela ele restitui seu sentido

O CATOLICISMO E OS DIREITOS HUMANOS

1 19

autntico a vrios textos de Santo Ambrsio e de So


Baslio, dos quais tantos leitores mal avisados crem po
der deduzir a apologia do comunismo. Nem So Baslio
nem Santo Ambrsio pretendem aqui tocar no direito; o
discurso deles se move noutro plano. Esses textos visam
moral dos proprietrios, maneira pela qual devem
conduzir essa gesto da parte de coisas que o direito lhes
conferiu; seus deveres, a piedade, a esmola, a magnificn
cia liberalitas. A lei moral prescreve ao rico "usar e dis
por" das coisas para o bem comum e os pobres. Nesse
sentido, Aristteles escrevia que o "uso" das coisas perma
nece comum. A Santa Escritura vai mais alm: as coisas
exteriores foram destinadas por Deus ao servio comum
da humanidade. No que todos os homens tenham di
reito a todas as coisas, assim como dir Hobbes! Samos
do direito. No s o direito; ao qual a Suma reservou,
em ltima anlise, apenas um lugar bem diminuto!
-

Essa passagem tem reputao de ser a carta da pre


tensa "Doutrina social da Igreja"; da qual parece que cer
tos clrigos supem que seja obra da Igreja e particular
aos cristos. No ponto em que Santo Toms humilde
mente comentava a tica de Aristteles e o Corpus furis
Civilis. No, essa doutrina vem dos filsofos e dos juris
consultos romanos. A cada um seu papel! Se nos per
mitido falar de uma moral crist, as fontes do direito so
profanas.
Essas necessrias distines entre a moral e o direi
to, uma vez que foram conquistadas pelos filsofos da
Antiguidade, por que privar-se delas? Porque se cristo,
cumpre voltar barbrie? Santo Toms restaura a dou
trina rigorosa romana do direito, mostrando que ela em
nada se ope f crist. Devolveu arte do direito a sua
autonomia, e os meios de seu desenvolvimento.

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

120

Corolrio: no telogo oficial do catolicismo, nova cons


tatao de carncia dos "direitos humanos".
Os prdromos dos direitos humanos nos
ltimos sculos da Idade Mdia

Existem outros telogos nessas escolas medievais


transbordantes de vida e de controvrsias, de pluralismo
doutrinal.
A teologia de Santo Toms - a corrente de pensa
mento que ele representa - foi eficaz. de acreditar que
ela penetrou em largos setores da elite, entre os clrigos
e entre os leigos, juristas includos, que a cultura profana
moderna deve-lhe grande parte de seus sucessos, o di
reito da Europa, seu Renascimento. Mas est longe de
ser a nica.
No final do sculo XIII, na panplia das doutrinas
dos telogos, Santo Toms ocupa urna posio mediana.
sua esquerda, os averrostas, entregues filosofia pag,
dissociada da f. Tambm eles tm um grande futuro; a
cultura do Ocidente moderno um dia ser quase inteira
secularizada sua direita estava a corrente denomina
da "agostinista", que vai prevalecer no mundo clerical.
difcil para um clrigo dispor, corno Santo Toms, de urna
dupla cultura. A tradio das escolas de teologia, herdada
da Alta Idade Mdia, de meditar o Evangelho, os Padres
da Igreja, e de desconfiar dos rabes, dos judeus e dos
gregos. Para esse sentido se inclinava o franciscanisrno.
Pouco depois da morte de Santo Toms, vrias de
suas teses foram condenadas, em Paris em 1277, depois
em Oxford, o trouxe-rnouxe com a dos averrostas. Abriu
se urna poca de reao. As "filosofias" naturais foram
olhadas com olhos suspeitos - corno se o Diabo fosse
seu autor. E restituda sua primazia ou seu controle li. . .

O CATOLICISMO E OS DIREITOS HUMANOS

121

teratura sacra. No natural para os clrigos? Que, na


educao dos clrigos, dominasse o Evangelho, que se che
gasse a dispens-los de filosofia e de direito, seria um es
cndalo? Para: salvaguardar o essencial, permitido preferir,
ao esplendor das catedrais ou da msica polifnica, a po
breza da liturgia e da arquitetura e a indigncia intelectual.
Os mestres de teologia dos sculos XIV e XV no so
incultos. Ainda no podiam dar-se ao luxo de ignorar
Aristteles. Mas eis o perigo: naquele tempo em que a
teologia permanece a "rainha dos estudos", uma vez
despertada nos clrigos a necessidade da filosofia, o ris
co estava em que os telogos fizessem uma apologtica
sua e no fossem constituir a partir da Bblia e dos Padres
uma "filosofia crist". Chegar-se- a solicitar Santa Es
critura dogmas em astronomia ... , e, j que desde ento
existia a necessidade do direito, pr no lugar da cincia
jurdica romana um sistema de direito pretensamente
"cristo".
Clericalismo contra o qual Santo Toms havia alertado.
Mas, na Igreja, faltaram suficientes envergadura e aber
tura intelectuais para manter o caminho que ele abrira.
Talvez esteja aqui a causa remota da ecloso dos direitos
humanos.

Uma virada da filosofia


da filosofia que dependem os princpios das cin
cias, em particular a linguagem deles. Portanto, abordo
um tema de importncia capital para a histria da cin
cia jurdica.
Algumas palavras sobre dois grandes autores do in
cio do sculo XN, Duns Escoto e Guilherme de Ockham.
Eles geraro duas escolas de filosofia, as mais influentes

122

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

at o sculo XVI: o escotismo e o nominalismo ou via mo


derna -, j nomeado mtodo "moderno" de filosofar. Por
eles foram estabelecidos os fundamentos de uma filoso
fia individualista.
-

O nominalismo

Trata-se sobretudo do nominalismo: revoluo levada


ao mago da filosofia, no modo de conceber o mundo,
de recort-lo, de definir "o sendo" . Digo revoluo em
comparao filosofia clssica, no h nada de novo sob
o sol. Os princpios do nominalismo haviam germinado
em alguns autores da Antiguidade e na Idade Mdia j
no sculo XI. Ele desabrochou nas obras de Guilherme
de Ockham.
Acreditamos poder atribuir filosofia de Ockham,
esse monge franciscano filiado ao partido dos "espiri
tuais", ramo extremo do franciscanismo, fontes religio
s as . Elas no aparecem ao primeiro olhar. Guilherme de
Ockham parece chegar a suas concluses por meios de
pura lgica, secos raciocnios dedutivos. No entanto, seu
individualismo se enraza na Santa Escritura e na tradi
o religiosa.
O pensamento cristo sempre desconfiou da idia
grega de ordem csmica, porque ela ameaa conduzir ao
determinismo, muito acentuado na leitura feita de Aris
tteles por Averris. O que responde a f judaico-crist?
Ela ensina um Deus pessoal situado acima de qualquer
ordem, que cria o universo por um ato de deciso livre e
no pra de intervir atravs da histria para desarranjar
a ordem com seus milagres. Dirige-se a pessoas .livres:
Abrao, Moiss, Isaas, So Pedro. O que povoa a Bblia
um mundo de indivduos livres. verdade que tambm

O CATOLICISMO E OS DIREITOS HUMANOS

123

encontraramos na Santa Escritura o sentimento do desti


no coletivo do povo eleito e, em So Paulo, do Corpo ms
tico; mas nem a nao judaica nem a Igreja crist so cida
des. No h organizao social no reino dos cus. "No h
homem nem mulher, nem senhor nem escravo etc."
Existe um violento contraste entre a filosofia de
Ockham e a viso grega do cosmos. Para Aristteles, a
realidade no feita apenas de indivduos - ainda que ele
chame os indivduos de "substncias primeiras". Do mes
mo modo real (exterior nossa conscincia) est a ordem
qual eles so submetidos, os gneros ou espcies deno
minadas "substncias segundas" (a espcie humana, o g
nero animal) sob os quais se arrumam os indivduos; em
geral as relaes entre indivduos. Podem, portanto, ser
ditos "naturais" no s os homens, mas os grupos, fam
lias ou cidades, e a estrutura desses grupos.
A filosofia de Guilherme de Ockham vai reduzir a rea
lidade a substncias individuais. Os nicos reais, os seres
singulares: Scrates, Pedro ou Paulo - que os substnti
vos prprios designam.
Mas, ento, que significaro os substantivos comuns
(o animal, o homem) ou relacionais (a paternidade, a ci
dadania) existentes tambm em nossa linguagem? No
de signam nada de real. So instrumentos teis para "co
notar" (notar juntos) por economia de linguagem uma
pluralidade de seres individuais. Os "universais" e as rela
es s tm existncia em nossos discursos. So somen
te termos, signos, forjados pelos homens, e cujo sentido
depende dos homens. Suas definies so convencio
nais. Temos liberdade para modific-los, para transfor
mar a bel-prazer o valor dessas palavras, para deix-las
mais operatrias, permitir-nos agir mais comodamente so
bre o mundo real dos seres singulares.
O nominalismo a destruio da ontologia de Arist
teles. Ainda que Ockham pessoalmente no tenha pre -

124

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

tendido torn-la corno alvo, tire argumento de Aristte


les contra o "realismo" extremo, ele arruna sua filosofia,
sua poltica e seu direito. Se j no h ordem regendo as
relaes entre indivduos, se a prpria cidade no urna
realidade, perde toda sua razo de ser urna cincia cujo
propsito seja a apreenso direta dessas relaes sociais.
A arte da busca do justo no seio da realidade, que a arte
romana da jurisprudncia fora, fica sem objeto.
Ora, essa ontologia nova, essa radical transformao
das relaes entre palavras e coisas, pela qual Guilherme
de Ockharn inaugura a via moderna no pude abster
rne de mencion-la, to rica ela de conseqncias. Inau
gura-se a era em que, largando a observao realista da
natureza, o pensamento se instala no idealismo. Vai-se
trabalhar sobre a imagem miservel de um universo po
voado somente de substncias simples. Eis o momento
em que a cultura da Europa balana: a filosofia, as cin
cias, a lgica. O antigo mtodo "dialtico" destinado
descoberta das estruturas reais do mundo vai desapare
cer; s sobrar a lgica formal dedutiva, a qual opera so
bre signos. Quanto aos juristas, eles renunciaro a buscar
o direito na "natureza"; urna vez que o "direito" j no
existe fora da conscincia dos homens, ele deixa de ser
objeto de conhecimento. Cumprir, corno Hobbes, cons
tru-lo artificialmente, a partir dos indivduos. Acabamos
de atingir a crista, a linha divisria das guas: atrs voc
tem o direito, na frente os direitos humanos.
A doutrina jurdica moderna empreender extrair o
direito no da natureza das cidades, mas da "natureza do
homem" . Dificuldade: h isso de aborrecido no nomina
lismo, que para um estrito discpulo de Ockharn a "na
tureza do Homem" no existe, nem o prprio Homem, a
no ser que a natureza do homem seja reduzida s "se-

O CATOLICTSMO E OS DIREITOS HUMANOS

125

rnelhanas" que "conotamos" entre urna srie de indiv


duos: estes ou aqueles apresentam certos traos em co
mum (o egosmo, a liberdade, a inteligncia calculadora);
mas no poderamos assegurar que essas semelhanas
sejam duradouras, nem realmente universais.
Eu acreditaria que o futuro sucesso, entre os filso
fos da Escola Moderna do Direito Natural, do tema da
11natureza humana" uma herana do escotismo, pois Duns
Escoto afirma a realidade de uma essncia genrica do
Homem. Essas sero as bases filosficas da poltica mo
derna, e da linguagem do direito moderno.

Teoria da lei

Quer dizer que assistimos, j no incio do sculo XIV


e nesses autores franciscanos, ao nascimento dos /1 direitos
humanos"? Ainda no. Uns clrigos, resolvidos a resu
mir os estudos de teologia a uma esfera puramente espiri
tual - salvo a cultivar a Metafsica e manejar habilmente
a lgica formal -, deviam sentir pelo direito apenas uma
indiferena desdenhosa. Outros cuidavam dele. Existiam
faculdades de direito, entendo de direito civil. Levavam
uma vida autnoma e ainda no muito contaminada pela
nova teologia. Nelas continuavam a fazer { leitura e co
mentar o Corpus Juris Civilis. Perde-se a unidade de cultura.
Entretanto, a teologia estender seu imperialismo
pelo menos moral. Santo Toms distinguira entre virtu
des 11teologais" - f, esperana e caridade - e virtudes
"morais" no sentido estrito, as quatro cardeais. Sobre a
moral propriamente dita, ele ousara reconhecer e respei
tar a competncia da filosofia profana. Nossos francisca
nos vo recolocar toda a moral sob a dependncia do
Evangelho; construir uma /1 moral crist". Essa uma das

126

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

peas de seus tratados de teologia dos quais h o risco de


sair uma nova concepo do direito.
O que no pode faltar no seio de suas obras uma
teoria da lei: tema tradicional da doutrina sacra, em par
ticular desde Santo Agostinho. Com a irrupo do nomi
nalismo, e j em Escoto do voluntarismo, a palavra ad
quire um valor novo. J no evoca a ordem do mundo,
oculta nesse mundo, que os legisladores ou filsofos gre
gos se esforaram, seja como for, em exprimir em frmulas
escritas. A lei se torna esse fato, o mandamento voluntrio
de uma autoridade.
A primeira a lei divina, que deve ser fonte de toda
a moral. No se trata do contedo insondvel da "Razo
divina", mas de mandamentos positivos. O homem no
tem outra conduta a manter seno a obedincia a esses
mandamentos. Um dos leitmotvs das teologias de Esco
to e de Ockham reconhecer o poder absoluto de Deus,
sua potestas absoluta. Credo in Deum omnipotentem. To
total sua liberdade que, segundo Ockham, Deus pode
ria ter, se o houvesse desejado, dado como preceitos em
seu Declogo mentir, fornicar e assassinar, e at odi-lo,
levar nossa adorao a um "asno". Mandou a absteno
do roubo e do homicdio, o amor ao prximo. A moral
est em submeter-se sua vontade.
Outras leis vm completar o sistema, isso ainda
tradicional: imperadores e reis. Dever-se- postular, com
base em textos da Santa Escritura, que Deus concedeu a
Csar uma parte de sua onipotncia para a regulamenta
o das condutas dos homens no temporal. No h au
toridade que no venha de Deus e no sem razo, diz
So Paulo, que ela empunha a espada. As leis ditas "hu
manas", promulgadas pelos prncipes, adaptam a lei mo
ral divina s circunstncias de tempo e de lugar (Santo
Agostinho as chamava leis "temporais") e podem muni-las

O CATOLICISMO E OS DIREITOS HUMANOS

127

de sanes. A obra poltica de Guilherme de Ockham visa


fortalecer o poder das leis imperiais.
Em terceiro lugar, a "lei natural". Ela foi, segundo
So Paulo, "inserida" por Deus "no corao dos homens",
noutras palavras, em nossa Razo. A Razo subjetiva do
homem, porque contm uma parte de seus mandamen
tos, torna-se uma das fontes da moral. Sai dela uma lei,
por certo vaga, obscurecida por causa do pecado, e que o
pecado deixa pouco eficaz; cujo contedo coincidiria com
o do Declogo.
Eis estabelecido o catlogo das leis que regulam a
moral, algumas acompanhadas de sanes temporais.
Agora, o uso agostiniano designar na ocasio o sistema
das leis morais pelo termo jus. Como a doutrina crist
nada mais tem que fazer com o jus no sentido estrito, a
palavra est disponvel: usam-na para falar das leis. Jus
ser sinnimo de lex nosso "direito objetivo".
Adquire assim, no interior da teoria da moral, o sig
nificado novo mais tarde denominado "direito subjeti
vo" . O "direito subjetivo" um produto da onipotncia
divina. Acabo de lembrar a proposio de que Deus con
cedeu aos reis uma parte de seu poder; e, assim tambm,
concedeu a todos os homens o domnium, ou dominao
sobre as criaturas inferiores.
Ademais, no existem apenas leis preceptivas (que
nos prescrevem amar a Deus e a nosso prximo) ou n
terdtivas (da idolatria, do homicdio etc.), mas tambm
leis permissivas: cujo efeito ser deixar liberdade de con
duta em certas reas. Da prpria ausncia de leis percep
tivas ou interditivas, resulta para os homens uma liber
dade de agir como queiram. O que no proibido deve ser
permitido. Assim nasce o direito subjetivo, esse "poder"
(no sentido de drfen, ter permisso), licena, liberdade.
o segundo sentido que a palavra jus vai revestir na lin
guagem moderna.
-

128

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Duns Escoto e Ockham sobre o direito

Relativamente raras so as incurses de Duns Escoto


no terreno do direito, pelo que sabemos. Encontraremos,
porm, pginas sugestivas sobre os direitos de proprie
dade e de poder pblico.
As coisas materiais foram de incio comuns. Mas Es
coto admite que a lei divina concede aos homens a "licen a" (concessa lcentia appropriendi et distinguendi communia)
de proceder distino das propriedades; para atingir
esse alvo, eleger (ex communi consensu et electione) prnci
pes temporais, encarregados de operar essa diviso. J
o esquema do Contrato social (Opus oxoniense, rv, 12, 2) .
Pelo que eu saiba, alis, Escoto no tinha o gosto de
aventurar-se nos problemas jurdicos. Diferente o caso
de Guilherme de Ockham, que as circunstncias de uma
vida agitada obrigaram a se rebaixar a eles. Ele teve de
defender contra o papado a tese franciscana (levada ao
extremo no partido dos espirituais) de que os frades ir
mos mendicantes esto fora do direito; que lhes per
mitido renunciar a serem detentores de direitos. isso
que o conduz a construir uma definio e uma filosofia
do direito.
Ockham s poderia pensar o direito enquanto mo
ralista, como permisso e poder de agi.r. Retoma a tese
de Escoto. Do silncio da lei divina, deduzir-se- que
Deus deixa ao homem uma liberdade original; liberdade
de eleger chefes (ou seja, no temporal, o imp erador) Na
Igreja, o Papa (que devia ser um eleito da diocese de
Roma). O prncipe temporal distribui aos particulares jura
fori, que tero a superioridade de ser sancionados por seus
tribunais <fora) . A esse propsito -nos oferecida uma
definio do jus utendi: poder de usar uma coisa exterior
e, se nos achamos despossudos dela, processar seu ad
versrio perante a justia temporal.
.

O CATOLICISMO E OS DIREITOS HUMANOS

129

jus utendi est potestas licita, utendi re extrnseca . . . et si


privatus faerit, privantem poterit in judicio convenire (Opus
nonaginta dierum, ed. Goldast, p. 304) . Quem poderia en
to impedir os monges franciscanos de abster-se de se
rem candidatos distribuio das coisas e de renunciar
ao poder (jus), de reivindic-las na justia (potestas. . . vin
dicandi et defendendi in judicio humano, ibid., p. 308) ?
Curiosa filosofia do direito! Ela visa provar que o di
reito coisa desdenhvel, que prefervel passar sem
ele, e que ele no para todos os homens!
Todavia, essa concluso de Ockham vale unicamen
te para o que ele nomeia os jura fori. Preste-se ateno
que ele comeou fundamentando sua demonstrao na
existncia de liberdades concedidas pela lei divina (ou
pelo silncio da lei divina). Essas liberdades so para to
dos, est fora de cogitao, para um franciscano, renun
ciar permisso de comer, de se vestir, de praticar sobre
as coisas um "uso de fato" (usus facti) ... Ora, elas tambm,
na linguagem de Guilherme de Ockham, so denomi
nadas direitos: jura poli, porque as recebemos do Cu
(polus termo tirado de Santo Agostinho), que no po
dem ser reivindicados perante os tribunais do prndpe
temporal, portanto no inteiramente direitos no sentido
prprio (ibid., pp. 114-31) .
..
Guilherme de Ockham tem o mrito de estar cons
ciente de que esses "direitos" no so exigveis. Mas Deus
os deu a todos, e ningum pode abdic-los. Antes de
existir o termo, inferidos da lei divina moral que uni
versal, j so "direitos humanos" ...
-

O escotismo e o nominalismo se espalharam na


maioria das faculdades de teologia da Baixa Idade M
dia, e nelas se instalou essa nova linguagem. Lutero,
Hobbes sero ockhamianos. Antes deles o chanceler

130

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Gerson, impregnado de nominalismo, formalizou uma


definio da palavrajus, que muito ockhamiana (De eccle
siastca potestate, 13; De vita spirtuali, lio 3) . O tema da li
berdade do cristo, liberto da Lei, foi muito cultivado at
o sculo XVI (Erasmo, Driedo etc.) .
Continua improvvel que essas obras de telogos te
nham invadido, na Idade Mdia, as faculdades de direito
civil, ou decidido os juristas a mudar de linguagem . . .
Segunda escolstica

Uma segunda poca de progresso da escolstica o


sculo XVI, mormente na Espanha. Os telogos espa
nhis se imiscuram muito mais que Escoto e Guilherme
de Ockham no direito e na poltica. Vo ser, como todos
sabem, os fundadores do jus gentium: futuro "direito in
ternacional", resposta s necessidades da Europa mo
derna - pois a fratura da cristandade e a diviso das co
lnias multiplicaram as guerras.
Da saram enormes obras de teologia sobre o direi
to: Vitoria, De Soto, Molina, Suarez etc. Eles constituiro
a fonte imediata dos sistemas da Escola Moderna de direi
to natural. No topo dessa obra coletiva est o grosso tra
tado de Suarez: De legibus ac Deo legislatore (1612) . A dou
trina deles, diferentemente das teologias de Escoto ou
de Ockham, devia ganhar as Faculdades de Direito.
difcil classificar esses autores. Os escolsticos es
panhis, tanto dominicanos (Vitoria, De Soto) como je
sutas (Suarez, Molina), se empenharam em romper com
o sistema de Guilherme de Ockham do qual parecia de
rivar o protestantismo, sobretudo de Lutero. Reintrodu
ziram a leitura e o comentrio da Suma teolgica em suas
Faculdades - porm Illais os Comentrios que a leitura.

O CATOLICISMO E OS DIREITOS HUMANOS

131

Granjearam a reputao de ser seus fiis continuadores.


O prprio Maritain acreditou dever abordar a Suma dei
xando-se guiar com freqncia pelas parfrases da Segun

da Escolstica.
Mas que esses espanhis tenham seguido a linha de
Santo Toms extremamente contestvel. errado que
tenham aderido maior parte de suas idias, no setor
que nos interessa. Usando um mtodo dialtico muito
degenerado, associaram aos textos da Suma outras "au
toridades" na moda. O resultado uma mistura, uma
combinao entre escotismo, nominalismo e teologia de
Santo Toms. Um bricabraque. Pouco lhes importa serem
incoerentes. So pragmticos: influentes, ouvidos pelos
prncipes, visam a um objetivo prtico. Ajustaram Santo
Toms causa do restabelecimento de uma ordem mo
nrquica e romana e, traindo o esprito de pesquisa que
caracterizava a Suma, puseram no lugar um sistema dog
mtico rgido, criando o "tornismo".
Por certo reabilitaram a filosofia de Aristteles e de
outros autores da Antiguidade. Participam do humanis
mo, tiram partido da redescoberta dos moralistas esticos
e do platonismo. Fiis ainda a Santo Toms, na medida
em que do ateno ao direito. Mas Santo Toms devol
vera a autonomia arte jurdica, que ele qeria profana.
Os escolsticos espanhis sero mais pretensiosos.
Enquanto Santo Toms redescobriu o conceito do di
reito da jurisprudncia clssica, eles vo adotar a defini
o das escolas da Baixa Idade Mdia, centrada na lei. No
tratado De legbus ac Deo legslatore, Suarez escreve: Fala
rei do jus atribuindo-lhe seu sentido prprio, que faz dele
o sinnimo de lex (De jure in. . . propria significatione gene
raliter loquimur sicque cum lege convertitur, De legbus, I, 2) .
E a lei, regra de conduta (esses jesutas so confes
sores e diretores espirituais - excelentes tambm na ca-

132

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

sustica), ao trmo de discusses embaralhadas para


Suarez o mandamento de um legislador. O primeiro legis
lador Deus (De Deo legislatore); a suprema lei, a lei divi
na, da qual a lei natural "inserida em nossos coraes"
uma dependncia, e as leis humanas, prolongamentos.
O que autoriza os telogos a arrogar-se um poder de alta
vigilncia sobre a cincia do direito (cf. o Prefcio orgu
lhoso do De legibus). Nada mais contrrio s intenes de
Toms de Aquino que essa forma de clericalismo.
palavra jus est tambm atribudo o sentido de
"faculdade", licena de realizar esta ou aquela conduta,
porque essa conduta mandada, ou concedida, por uma
lei.. E copiam-se as definies de Gerson e de telogos da
mesma escola. Ei-las tomadas lugares-comuns. So qua
se as mesmas formulaes usadas por Vitoria, De Soto,
Molina, quando definem o direito.
Voltemos aos direitos humanos. Essa teologia catlica
foi o lugar de seu nascimento? Alguns historiadores o sus
tentaram, dando como prova a teoria do domnium.

A tese do

domnio natural

A palavra dominium (francs "domane" - deriva dela


a noo do direito moderno de propriedade, "direito do
homem") - pertence ao vocabulrio jurdico, mas o ul
trapassa: o dominium tambm dominao e governo
das famlias e dos Estados, realeza, poder, domnio se
nhorial. Csar foi chamado domnus do Imprio Romano
(supra, p. 124).
Para os clrigos, independentemente das fontes
pags, o dominum um tema teolgico: tirado da Gnese,
texto citado. Deus disse ao homem: "Dominai os peixes do

133

O CATOLICISMO E OS DIREITOS HUMANOS

mar, os pssaros do cu, todos os animais que rastejam


na terra" etc. "Dominabini piscibus" . Poucos textos fo
ram to comentados como as primeiras pginas da Gne
se. A doutrina crist extrai delas uma teoria sobre a ori
gem e a extenso do dominium. Proponho este esquema
sumrio:
O Dominium no incio pertence a Deus. Deus Se
nhor, o nico Senhor, Tu solus Dominus. Depois, criando
o homem, Deus concede-lhe uma poro de dominium:
origem do domnio humano.
Tema tradicional: percorre toda a histria da teolo
gia, sem que ela tenha de fazer referncia ao Corpus ]u
ris Civilis. Depois de Santo Toms, Duns Escoto e Oc
kham trataram dele (supra, p. 129) . Est em lugar proe
minente nos livros da escolstica espanhola. O melhor
exemplo a sntese do dominicano De Soto: Releccion
de Dominlb (1535) .
Sobretudo, quem pode ser dominus, sujeito de drmi
nium? Um autor do sculo XVI, Armachanus (Richard
Fitz-Ralph), seguido por Wycliff avanara a tese extremista,
agostiniana, se no conforme ao pensamento de Santo
Agostinho, de que apenas um cristo em "estado de graa"
seria capaz de dominium: o homem o teria perdido pelo
pecado, e recuperado pelo batismo e pela graa crist.
Mais uma vez, no se trata apenas de um domnio sobre
as coisas, mas tambm de poder pblico.
A questo encontra no sculo XVI um novo perodo
de atualidade, desde que ficou na ordem do dia o estatuto
dos indgenas. J seriam eles titulares de poderes de so
berania sobre as coisas ou as pessoas, dos quais os con
quistadores espanhis os espoliaram? Ou devem absolver
os espanhis pela nica razo que lidavam com infiis?
O caso preocupa os dominicanos, defensores - como foi
Las Casas por seus atos, outros verbalmente - das popu
laes indgenas.
. .

134

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

A resposta no deixa dvida nenhuma. Fora essa a


de Gerson em suas duas obras referentes ao direito, con
tra Fitz-Ralph; de Santo Toms, quando tratava da con
dio dos infiis: Deus na Gnese concedeu o dominum
a todos os homens. Em termos escolsticos, o dominium
fruto da lei natural. um atributo da natureza humana,
tal como Deus a criou. A lei nova no lhe tocou. Todos os
homens se beneficiam dele.
Ser o conceito dos direitos humanos? Aproxima
mo-nos dele: acabo de lembrar que a Segunda Escolstica
falava uma linguagem confusa, herdada do agostinismo,
Da palavra dominium, contrariamente ao Corpus furis Ci
vilis (supra, pp. 78-9), ela faz freqentemente o sinnimo
de jus (De Soto, De Domnio, ed. Prats, pp. 72 ss.) . Se os do""
minia so para todos os homens, vamos nomear "direitos
do homem", jura hominum?
Os telogos espanhis evitaram dar esse passo. No
tinham perdido totalmente a conscincia dessa especifi
cidade do direito que Aristteles havia descoberto. A
justia divina, que ordena o mundo, deu ao Homem pri""'
mazia sobre as criaturas inferiores. Mas cumprir dizer
que o Homem tenha um direito com relao aos animais,
s plantas e s coisas? No h processo entre o homem e
os peixes e os pssaros!
Que importam ao jurista esses problemas de antro
pologi,a geral? O jurista no tem de se ocupar com o orde
namento hierrquico dos seres no seio do cosmos, com
essas relaes verticais entre o homem e as coisas. As rela
es do direito so horizontais: como a justia "particular",
o direito s intervm no nvel dos homens, para pr fim
a seus litgios. Homens que disputam entre si a partilha
das coisas pedem ao juiz que mensure a parte de cada
um, o que prprio de cada um; suas respectivas proprie
dades. Eis o que interesa arte do direito.

O CATOLICISMO E OS DIREITOS HUMANOS

135

Santo Toms tomara o cuidado de separar bem a


questo antropolgica, do dominium (IIa, IIae, questo
66, art. I), daquela concernente proprietas (ibid., art. 2);
Vitoria, Suarez, De Soto fazem o mesmo. Quando che
gam a tratar da origem da distino entre o "meu" e o
"teu" (De Soto, pp. 144 ss.) - das coisas prprias de cada
jurisdicionado -, param de se referir lei natural comum;
Deus concedeu o Dominium Humanidade, coletiva
mente: de sorte que, na origem, todas as coisas eram co
muns. E sua diviso, a distinctio possessionum, no vem
de Deus, nem da "natureza"; de /1 direito humano", de
direito civil. a doutrina tradicional fortalecida a um s
tempo pela autoridade de Santo Toms e de Santo Agos
tinho, dos esticos e do Digesto; que um dia veremos
combatida por Locke; da qual a Escolstica espanhola
no quis dissociar-se. Esse direito por excelncia, protti
po do direito subjetivo - a propriedade - no existe para
todos os homens1.
A prpria expresso /1 direitos humanos" ficou, pelo
que eu saiba, ausente dessa literatura. Claro, os escolsti
cos espanhis tinham grande vontade de impor aos juris
tas a teologia deles e a ditadura de uma lei natural moral,
mas para delas tirar deveres, obrigaes ao encargo do in
divduo. Eram agentes da ordem. Quanto a deduzir da dig
nidade infinita da natureza humana os /1 direitos" do ho
mem, eles no esto prontos para isso, pois no tm o
gosto pela anarquia. Tambm por causa de seu apego
tradio: ainda se parecem demais com Santo Toms.
L O conceito liberal moderno de "propriedade" (art. 544 do Cdigo
Civil francs) nascer, ao contrrio, da fuso da doutrina teolgica do

domi

e da noo jurdica romana de proprietas (res) . Veremos mais adiante


como Locke mescla astuciosamente, contra qualquer lgica, os dois conceitos

nium

(infra, p. 155).

136

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

No parece que o catolicismo tenha sido o bero dos


direitos humanos. Lembro que o papado, at uma po
ca muito recente (salvo erro, at Joo XXIII) , permane
ceu constante em sua atitude de hostilidade aos "direi
tos humanos" .

9. Nascimento e pro liferao dos

direitos humanos no sculo XVII

Os direitos humanos foram o produto da filosofia


moderna, surgida no sculo XVII . Desde o final da Idade
Mdia, com o progresso da burguesia, a cultura emigra
ra do mundo clerical universitrio para os laicos. Assim
renasce uma filosofia, no sentido pleno d( termo, entendo
livre do controle das faculdades de Teolo)a. Isso no im
pede que essa filosofia - denominada "medema" na me
dida em que se ope filosofia pag clssicu da Antiguida
de - seja filha, herdeira e continuadora da reologia crist.
No verdade que a cultura da Europa moderna foi
radicalmente "secularizada". Por certo voltou aos autores
antigos ressuscitados pelo humanismo: Plato, Epicuro
e, sobretudo, os moralistas esticos. Isso.,mesmo estava
na linha da teologia tomista. Mas os grar des filsofos
modernos pretendiam pensar em concordncia com o
dogma cristo. E, como Santo Toms em sua Suma tratara
"de todas as coisas com relao a Deus", omnia sub ratio
ne Dei, Descartes, Espinosa, Leibniz fizeram de Deus a pe
dra angular de seus sistemas. Mesma observao sobre os
construtores da poltica e do direito modernos: Grcio,
Hobbes, Selden, Cumberland, Pufendorf, Leibniz, Locke
etc. Todos escreveram alguma obra de teologia. Ns os trai
ramos ignorando-lhes a dependncia para com a Santa

138

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Escritura. Os direitos humanos tm como primeira fonte


uma teologia crist. Mas uma teologia desviada, de um tr
plice ponto de vista.

a) Primeiro, sobre o fundo. Cerca da metade da Euro


pa, em particular a Inglaterra protestante, rompe com
Roma. O desprezo da tradio no muito menor entre
os filsofos dos pases que continuaram catlicos.
Em suma, tratar-se- mormente de uma teologia de
laicos, e a teologia laica no forosamente a melhor. O
que resta, notava Pascal, em Descartes, do Deus de Abrao,
de Isaac e de Jac? Quo pobre, para um cristo, o Deus
que Leibniz reduziu a dois axiomas racionais! A filosofia
dos modernos se inclina ao desmo: a Cristo vem substi
tuir-se o Deus produzido pela razo do Homem.
Anuncia-se a religio futura, a de Auguste Comte, ou
de Marx, da Europa contempornea: religio do Homem
sem Deus, transferncia para o Homem da adorao con
ferida anteriormente a Deus. Mas glorificar o Homem, o
Progresso da histria humana, forjar a nova Trindade ex
pressa por estas trs palavras: Liberdade, Igualdade e Fra
ternidade, talvez seja uma conseqncia da mensagem
do Evangelho? No certo ..
b) Desviada tambm quanto fonna. Ora, perigoso,
em teologia, abusar da lgica e do esprito sistemtico.
Os Padres da Igreja meditavam sobre a Santa Escritura,
sem exercer em demasia a lgica formal, da qual s po
dem sair heresias (tal como fora a heresia ariana) . As pa
rbolas evanglicas no se prestam bem s raciocina
es. A linguagem delas no cientfica.
Os sculos XII e XIII, sobretudo Santo Toms, que eri
giram a teologia na posio de uma "arte" organizada (de
uma "cincia", escreve; o P. Chenu), haviamlhe introduzi-

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

139

do o mtodo dialtico dos clssicos gregos que pensa


vam mais por problemas, cotejo de pontos de vista - de
baixo para cima, considerando a "Fsica" antes da Meta
fsica -, observando primeiro o concreto e as realidades
sensveis para delas extrair abstraes, e sem redundar
em sistemas fechados. A filosofia de Aristteles se cons
titura assim. Santo Toms usou na Suma os mesmos
procedimentos de pesquisa ascendente.
J por ocasio da reao dos sculos XIV e )01, ini
cia-se uma mudana de mtodo numa nova gerao de
telogos. Parece-lhes que a teologia deva praticar o per
curso inverso: menos indutivo que dedutivo. As verda
des teolgicas vm do alto, dos textos revelados da Palavra
divina. Vimos Escoto e Ockham fundamentar sua moral
no texto da lei divina, mandamento positivo de Deus, de
duzir dele o conjunto dos preceitos, proibies e permis
ses que ordenam a conduta humana. Esse tempo viu o
progresso da lgica forml: da lgica de Aristteles?. ex
traiu-se apenas (tirada das Analticas) sua teoria da dedu
o rigorosa, do "silogismo cientfico". Para essa forma
nova tendia a teologia da Baixa Idade Mdia.
Pior, a Segunda Escolstica, cujo gosto pelos site
mas dedutivos os modernos vo herdar. Ainda que se
tenha conferido a aparncia da fidelidade ao antigo m
todo dialtico, os espanhis o perverteram. Constru
ram uma doutrina apriorstica que procede por via des
cendente dos princpios s conseqncias. Sistemtica.
As faculdades de teologia do sculo XVI tm propenso
para se imiscuir em tudo (filosofia, direito e astronomia)
em nome do dogma, um efeito do orgulho clerical, da
pretenso clerical a tudo dirigir. Sob a dependncia dos
telogos j se anuncia o empreendimento que mais tar
de Descartes sonhar realizar: a unificao das diversas
cincias num sistema monoltico.

140

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Perderam as distines que a filosofia clssica havia


estabelecido, e a autonomia das diferentes artes. Os es
panhis se empenharam em encaix-las umas nas ou
tras. A prpria ordem delas invertida. J que se proce
de a priori por deduo do geral ao particular, a Metafsica
da em diante precede a fsica e a moral: vo extra-la dos
princpios da "lei natural", futuros princpios da Razo
inseridos na natureza do homem, tal como Deus o criou.
Da moral decorre o direito; eu j disse, em captulo anterior,
como Suarez, no De legibus, sujeitou a cincia do direito
lei moral.
Os antigos haviam reconhecido a especificidade do
direito, atribuindo-lhe uma fonte prpria: a observao
das. relaes entre homens na cidade. Eis que agora co
mea-se a deduzir o direito, por intermdio da moral, de
uma definio da essncia genrica do Homem.
e) Terceiro aspecto da decadncia dessa teologia. Ela
ignorou o que a peculiaridade da filosofia e da qual a
Suma teolgica tirava a sua beleza, o esprito de pura pes
quisa da verdade. A atitude desinteressada que os filso
fos gregos haviam adotado excepcional, mesmo entre
os "telogos".
No se v que o Evangelho o tenha especialmente
recomendado: a moral crist recomenda o amor e, talvez,
de preferncia s especulaes da filosofia, a ao carido
sa. A teologia franciscana reagira j no tempo de Santo
Toms contra seu intelectualismo: a ordem franciscana,
que seu fundador no destinava aos estudos, voltara-se
para a orao e as boas obras. Um texto clebre de Roger
Bacon (religioso franciscano) pede aos filsofos que cons
truam mquinas teis em vez de vs especulaes.
Escoto e Ockham so franciscanos. No despreza
vam os estudos, mas sua moral se orientava para o culto

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

141

de Deus e para o servio dos indivduos: para o nomina


lismo existem apenas indivduos. Para que serviria des
gastar-se em compreender uma "ordem natural" na qual
se deixou de acreditar?
Quanto aos escolsticos espanhis, havamos carac
terizado o esprito deles por seu pragmatismo. Esses te
logos se querem teis. A qu? No diremos ao Homem,
ou a todos os homens: essa expresso nada significa. A
utilidade, tal como a entendemos hoje, visa a objetivos
mais determinados. Eles servem a causas limitadas e cir
cunstanciais, como a dos indgenas.
Foram eficazes: na Espanha, onde o rei seguia-lhes
a opinio, e na Europa inteira. Mas foi justamente em ra
zo do pragmatismo deles, porque visavam solues aos
problemas prprios dos sculos XVI e XVII (construo
do Imprio das ndias, guerras coloniais, necessidade de
pr fim s desordens e anarquia nascidas das dissen
ses religiosas), que a obra deles nos pareceu intlec
tualmente inferior de Santo Toms. Nela no se en
contram o rigor e a honestidade, a lucidez, a paixo pela
verdade, nem o alcance universal da Suma teolgica. A teo
logia da Suma digna de atravessar os sculos, porque
independente de qualquer causa temporal.
Essa vontade de ser til e de pr os estudos a servi
o da vida prtica parece ter-se transmitido aos filsofos
da poca moderna, nisso ainda herdeiros de uma teolo
gia. Pelo menos, maioria deles: a Francis Bacon, a Des
cartes (inventor da famosa frase de que a cincia visa
dominao do homem sobre a natureza), ou certamen
te a Leibniz. Entra-se na era da Tcnica e da cincia uti
litria. Ela constri, enfim, essas mquinas com que no
sculo XIII sonhara Roger Bacon.
No menos pragmticos so os inventores da filoso
fia poltica e do direito moderno, tais como o bispo Richard

142

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Cumberland, grande telogo do utilitarismo, Selden, Hob


bes ou Locke. Tomaremos o cuidado de no ser engana
dos por suas construes ideolgicas (os Tempos Mo
dernos tambm so a era do florescimento dos sistemas
ideolgicos) . Elas foram feitas para servir, cada uma delas,
a um partido poltico especfico, mas tm a arte de o dis
simular. E, qui, deu-se o mesmo com a teoria dos "direi
tos humanos" .
qual chegamos. Eles surgem, pelo que eu saiba,
no sculo XVII sob a pena sobretudo de escritores in
gleses, numa doutrina filosfica secularizada, mas de modo
algum subtrada hegemonia da f crist. Cumpre remon
tar a esse momento de sua inveno a fim de apreender
de onde saram, para servir a qu.
-

A fundao

Leviat, cap. xrv, incio


"The right of nature which writers commonly call Jus na
turale, is the Liberty each man hath to use of his own power,
as he will himself, for the preservation of his own Nature,
that is to say of his own Life, and consequently of doing any
thing which in his own ]udgement and Reason he shall concei
ve to be the aptest means thereunto. "
(O direito subjetivo natural - que os escritores tm o
hbito de chamar de jus naturale - a liberdade que todo
homem possui (each man) de usar seu poder prprio
como ele mesmo quiser etc.)
Este texto extrado de Leviat (1651) o primeiro,
que eu saiba, no qual est definido o "direito do homem".
No afirmaremos que Hobbes tenha sido o inventor do
termo. Mas que em sua obra aparecem em plena luz suas
fontes, seu contedo e sua funo original.

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

143

Fontes
Algumas palavras, primeiro, sobre o autor. Faz uns
trinta anos que floresce sobre o sistema de Hobbes uma
literatura superabundante. , diz o editor Macpherson,
que nosso mundo moderno em crise descobre nessa fi
losofia as chaves de sua ordem e de sua linguagem.
Ele foi o fundador da Poltica moderna e o destruidor
da de Aristteles. Profeta tambm da cincia jurdica mo
derna, cujos princpios estabeleceu. Sua poltica foi publi
cada primeiro com o ttulo Elements ofLaw.
No entanto, por sua educao, ele no era em abso
luto jurista. Seu pensamento se alimenta alhures. Como
em geral a elite de seu tempo, humanista, ele se nutrira
de autores literrios gregos e romanos, envolvido no de
senvolvimento da cincia moderna, apaixonado por Eu
clides. A redescoberta do Tratado de Euclides foi para os
filsofos modernos um acontecimento cardinal, dele ex
traram uma nova arte da deduo, manejando-a acaba
ram a transformao da filosofia em sistema, esforando-se
em reconstru-la em todas as suas partes: a Fsica, a tica,
a Metafsica; chegar um dia em que o prprio Direito no
escapar a essa moda. Segundo "a ordem" geomtrica.
No menos fantico por teologi.a, ainda que seu mate
'
rialismo aparentemente no combinasse com a f crist.
Mas o fato que uma boa metade de suas obras polticas
versa sobre questes religiosas, que nelas encontramos
uma exposio de sua f pessoal, que sua linguagem
impregnada de reminiscncias da Santa Escritura.
Sobre o direito civil - o direito romano -, sua infor
mao medocre. Tive o cuidado de verific-lo, seja no
Leviat (a anlise apresentada do contrato, a propsito do
contrato social, contm um pouco do direito cannico,
da moral cristo-estica, da idia bblica da Aliana, co-

144

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

venant, mas totalmente alheia tradio jurdica), seja


na obra pstuma Dialogue Between a Philosopher and a Stu
dent of the Common Laws of England.
Nada mais favorvel criao de uma linguagem ju
rdica nova que essa esplndida ignorncia do Corpus ]uris
Civilis. Ns o havamos dito a propsito de Guilherme de
Ockham. E a observao vlida sobre a maior parte dos
autores da Escola Moderna do Direito Natural, em geral
professores de moral, de philosophia moralis, de teologia,
mais que juristas de formao. Os "direitos humanos"
so uma obra de no-juristas.
O direito humano

Voltemos ao texto. Ele est situado no Leviat, num


ponto de articulao do sistema, quase no final da pri
meira parte, que trata do Homem, De homine.
A Natureza do homem: na Escola Moderna de Direito
Natural, vai tornar-se comum edificar o direito sobre esse
fundamento. A teologia medieval remontava a Deus,
Santa Escritura. Hobbes no se sente obrigado a isso. Os
escolsticos espanhis mostraram-lhe o caminho: con
trariamente a Santo Toms, eles haviam forjado uma se
parao entre a "sobrenatureza" (os fins sobrenaturais do
Homem, aos quais a Revelao e a Graa dariam acesso)
e a "natureza pura" (natura pura) do homem tal como Deus
o teria criado originariamente, com a qual os filsofos
poderiam contentar-se em trabalhar.
Em seu Tratado das leis, Suarez deduzia de prefern
cia o direito da "lei natural" inserida (pelo legislador di
vino) na "natureza" comum do "homem"; dela ele tirara
antes deveres que direitos. A maneira de Hobbes muito
diferente: antes de abordar a noo confusa de lei natu
ral, ele parte do homem, pura e simplesmente.

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

145

Mas, como se trata de construir uma doutrina social,


ele tem de logo descrever o modo como se encontram,
coexistem, uns homens, no estado de natureza. No h a
menor dvida de que a expresso "estado de natureza"
foi copiada por Hobbes do vocabulrio da teologia (supra,
p. 128); enriquece-a de referncias ao antigo mito greco
romano da idade de ouro, sobretudo famosa pintura
feita por Lucrcio da vida primitiva dos homens. Tema
muito em voga no incio do sculo XVII . Ele adquire, com
Hobbes, um valor novo.
Ele vai revestir a funo de uma hiptese cientfica.
Hobbes pretende seguir o mtodo "resolutivo-compositi
vo" aprendido na escola de Pdua, junto a Galileu. O sbio
comea por reduzir a realidade, mediante anlise, a ele
mentos simples; depois a reconstri, mediante sntese. As
sim os matemticos constroem figuras a partir de linhas.
Ele concebe um "estado de natureza" feito de uma
poeira de homens isolados, e a sociedade, as instituies
sero reconstrudas a partir dos homens. Inverso da fi
losofia de Aristteles. Pois Aristteles observa na "nature
za" homens encerrados em grupos sociais; o homem, dizia
ele, naturalmente "poltico" (Zon politkn) . Hobbes, im
pregnado da lgica de Guilherme de Ockharn, partidrio
do nominalismo, nela s encontrar indivduqs, mas pro
vidos de uma "natureza" comum (supra, p. 125); natural
mente iguais e livres, subtrados a qualquer hierarquia.
um leitmotv dos telogos, que o renascimento da filoso
fia estica vem reforar.
"Os homens nasceram iguais e livres." Podemos ficar
surpresos que uma imagem to contrria s realidades,
to deliberadamente fictcia de nossa condio "natu
ral", ainda perdure em nosso subconsciente e esteja ins
crita, em pleno sculo XX, na primeira linha das Declara

es dos Direitos Humanos.

146

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Pois ela a fonte do "direito humano", de seu "direi


to natural" (jus naturale) . O que se toma, nessa hiptese,
o direito de cada indivduo, isso que se lhe deve atribuir
(suum jus cuique tribuendum)? Logicamente, a "liberdade",
j que nesse "estado de natureza" supe-se que nenhu
ma lei restrinja a liberdade do indivduo. A noo hob
besiana do direito vincula-se tradio de Gerson e de
Guilherme de Ockham (supra, p. 126), que reduz o direi
to moral, ou ausncia de lei moral geradora de liber
dades. O direito licena, permisso de agir (of doing) .
Observemos a distncia que separa esse "direito natural"
do dominium naturale dos escolsticos espanhis (supra,
pp. 133-4) . O dominium um poder de governo outorgado
por Deus, frao de potncia concedida aos homens. O jus
naturale de Hobbes desdobramento da ao livre do in
divduo que nenhuma lei vem entravar: emanao do pr
prio sujeito, autntico direito subjetivo. Todo homem o pos
sui por si s.
O dominium dos escolsticos no era direito indivi
dual; era humanidade inteira que Deus conferia uma
dominao sobre as criaturas inferiores. Claro, advinha
que o dominium se encontrasse em seguida distribudo a
este ou quele particular. Isso no significava em absolu
to que o fosse a todos; os dominicanos haviam afirmado
que os indgenas eram capazes dele, no que todo ind
gena fosse de fato seu titular.
Derradeira caracterstica. O direito natural, diz o
texto, absoluto: liberdade que o indivduo tem "de usar
como ele mesmo quer seu prprio poder com vistas
preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua pr
pria vida; em conseqncia, de fazer tudo o que, de seu
prprio juzo, e por sua razo natural, ele imagina de fato
serem os meios mais eficientes" . A liberdade do sujeito
ilimitada: no ponto err que falta qualquer proibio ou

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

147

obrigao (na ausncia de uma lei comum), permitido


ao sujeito agir como quiser. Ele s sofre limite do inte
rior, da Razo subjetiva do indivduo. Toda liberdade ,
por essncia, indeterminada, infinita. Esse o direito que
Hobbes reconhece pertencer a todos os homens (what
each man hath), direito do homem - o nico, alis, cuja
existncia tenha sido provada . . . no hipottico "estado
de natureza" .
Conseqncias

Mas aonde isso nos conduz? E para chegar nisso em


que Hobbes baseou o direito do homem? de admirar o
rigor com que ele deduz da as seqncias lgicas.
So bem conhecidas: num primeiro tempo (ficamos
aqui no "estado de natureza"), o direito do homem pro
duz a anarquia. Cada indivduo, motivado por seu apeti
te de conservao, usando livremente of his own pwer

for the preservation of his own nature, and that is to say of


his own life, desfrutando no estado de natureza uma li
berdade indefinida, tendo direito a tudo (jus omnium in
omnia), as aes de uns e outros colidem no mesmo ob
jeto. Cada qual se arma contra seu vizinho. O estado de
natureza estado de guerra endmica; estalo insuport
vel. No qual se arrisca sempre a recair, pois b asta que de
saparea a obedincia ao soberano, que um Estado se
dissolva, para que reencontremos o estado de natureza.
A prova, os espetculos das guerras civis, das quais Hobbes
foi testemunha. A guerra perptua de todos contra todos,
a insegurana, o medo, a misria, a est o primeiro fruto
do direito do homem. (No falta lucidez nisso.)
O direito humano traz em si mesmo um remdio a
esses males: a Razo, urna vez que se supe que o ho-

148

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

mem deve fazer uso de sua liberdade in his own judge


ment and Reason. Razo de cada qual, calculadora de seu
interesse, bem entendido. O que lhe ditaria ela? Sair do
estado de guerra, da insegurana; buscar a Paz com seus
semelhantes: a "primeira lei natural" que a Razo vai
produzir. Hobbes nota aqui a concordncia de sua dou
trina com o Evangelho, onde essa lei se encontra sublima
da, mas confirmada por Jesus Cristo.
Em seguida a Razo nos traz o "meio mais apto"
para criar a Paz (the aptest means he shall conceive thereun
to) : o contrato. Trata-se do contrato tal como o entendiam
os telogos ou os canonistas, ou os moralistas esticos,
de modo algum os juristas romanos. Uma segunda lei
natural impele o homem a manter suas promessas. Res
ta-nos inventar a forma mais eficaz de contrato. No exis
te mais do que uma: submeter-se de comum acordo, fa
zendo-lhe o sacrifcio de nossas liberdades, fora de um
poder soberano que instituir a ordem e a paz - "Deus
mortal", imagem na terra do soberano onipotente do rei
no do cu. S Ele conservar seu direito natural, direito
ilimitado; e a concluso o absolutismo, no estado civil
em que entramos.
Outras concluses? Tudo o que nos impregna as es
truturas mentais, e a linguagem atual das Faculdades de
Direito, pois esse sistema triunfou com todas as suas con
seqncias:
Dogma da soberania dos poderes pblicos, suposta
mente oriundos do contrato, do consentimento demo
crtico dos sujeitados.
Positivismo jurdico. No estado civil o soberano far a
ordem, o direito, por suas leis; as leis civis tm a vanta
gem de ser seguidas de sanes. O direito se identifica s
leis, mandamentos, regras de conduta ditadas pelo Esta
do e por ele acompanhadas de coero. Hobbes tomou o

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

149

cuidado de negar-lhe expressamente qualquer outra fon


te . Ele traduz (e por certo erradamente) o termo ingls
law, que significa direito objetivo, pela palavra latina lex.
At o direito romano, do qual vimos que no era consti
tudo de leis, ser denominado Roman Law.
Sistema dos direitos subjetivos. Pois, para aumentar a
riqueza e a fora de seu reino, ocorrer que o soberano
redistribua a seus sditos parcelas de liberdades, dessa vez
limitadas no espao, de sorte que eles possam coexistir
propriedades. Para que progrida a economia, ele dar for
a s promessas dos particulares. Contratos consensuais.
Sabemos que Hobbes no conhece outros. Autonomia da
vontade nas relaes comerciais.
Em suma, os particulares calcularam racionalmente
ao criar o Estado. Nele ganharam as condies da prospe
ridade, da aquisio de direitos subjetivos dessa vez subs
tanciais, eficazes, protegidos pela espada do prncipe.
Isso no impede que esses direitos subjetivos con
tinuem no oponveis ao Estado. Com relao ao sobe
rano, os sditos esto desarmados, abdicaram de qual
quer direito de resistncia. Era isso que se precisava de
monstrar, uma vez que Hobbes servia a causa dos Stuarts
e tinha idias esquisitas. O todo-poderio do rei se es
tende a todos os campos, at aos assunt religiosos,
definio do dogma (pela qual ser dado um fim s dis
cusses dos telogos), educao que ele controlar.
De outro modo no podem ser eVitadas as guerras civis
e a misria.
So justificados o poder absoluto do prncipe, cum
pre dizer mais, se bem que no tempo de Hobbes ainda
no se pudesse imaginar Hitler e Stlin, os regimes tota
litrios. Eis o segundo fruto do "direito do homem". (A lgica
de Hobbes continua irrepreensvel.)

150

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Metamorfoses

Nesse ponto, O leitor objetar que esses no so os


servios que esperamos dos direitos humanos. Sem d. vida. Teremos de transpor uma etapa nova, seguir a car
reira desse conceito. Isso nos dar a ocasio de nos ma
ravilhar com sua maleabilidade, com sua aptido para se
voltar, para se transportar para os mais diversos interesses.
Segunda figura proeminente da filosofia inglesa do
sculo XVII: John Locke, meio sculo depois. Em seus Dois
tratados sobre o governo, a afirmao dos direitos do ho
mem uma constante. As palavras rights of men ou rights
of mankind percorrem o segundo tratado do comeo ao
fim. Mas Locke retocar o conceito de Hobbes, inverten
do-lhe as conseqncias: ele pertencia ao partido con
trrio, serviu a causa poltica que acabar prevalecendo.
Os Dois tratados de Locke foram contemporneos da Glo
rious Revolution (1 edio annima de 1690) . Fazia algum
tempo que se impunha a necessidade de aprestar uma
arma contra o absolutismo.
As circunstncias

Pois o estatismo, a ascenso do Estado moderno,


essa hipertrofia do poder, Hobbes no , claro, seu autor.
Trata-se de um fato histrico de que somente ele se deu
conta, proporcionando-lhe fundamentos ideolgicos. En
tre os burgueses, que, alis, haviam contribudo para a
construo do Estado moderno, assim como na classe dos
antigos senhores, esse fenmeno no podia existir sem
despertar inquietaes.
Eles se vem entregues ao poder tentacular do Estado
que pretendia impor-lhes o culto e os dogmas de sua esco
lha e, por seu fisco, quando necessrio seus confiscos,

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

151

ameaava-lhes as propriedades. O positivismo jurdico


reduo do direito unicamente s leis ditadas pelo prn
cipe - ameaava o direito dos particulares.
A, contra, o papel dos juristas foi lembrar a existn
cia de direitos oponveis ao prprio Estado. No direitos
do homem; trata-se (antes do triunfo do positivismo) de
direitos de origem jurisprudencial, ou que se contenta
vam em justificar pelo costume; esses direitos que eram,
na Inglaterra, de tempos em tempos reafirmados nos
Bills of Rights. Os juristas ingleses foram os adversrios,
Sir Edward Coke frente, de Hobbes e do absolutismo.
O vcio intelectual do tempo o esprito de sistema;
necessidade de demonstrar, a exemplo de Euclides, a par
tir de axiomas. Em vez de se contentar em ver, segundo o
conselho de Aristteles, o t hti, o que na realidade, obs
tinam-se em procurar em toda parte o t diti, o porqu
das coisas. Como se s fosse verdade deduzir de princ
pios primeiros. Explicar a razo de tudo ilusrio: pois s
possvel fundamentar logicamente uma proposio
apoiando-a em axiomas que no foram explicados.
Hobbes, aparentemente, conseguiu demonstrar o ab
solutismo. Quanto ao direito dos particulares, muitos au
tores empreenderam a demonstrao lgica deles. Bodin,
que tem sobretudo a reputao de ser um inventor da
soberania, no fora menos cioso da defesa .das proprie
dades dos indivduos. Tentara deduzi-las da Lei divina.
Est escrito: "No roubars"; disso se concluir que o prn
cipe no deve tocar nas propriedades dos burgueses. In
felizmente, como o vimos, o direito no se deduz da lei
divina. Grcio invocava, alm da lei moral, o direito das
gentes, o consentimento quase unnime e imemorial a
essa pretensa regra que teria prescrito respeitar o direito
do primeiro ocupante. Assim, a ocupao se torna "fon
te original" da propriedade. Mas quantos fracassos! Isso
fictcio. Locke, aparentemente, encontra a soluo.

152

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Ainda menos que Hobbes, Locke no era jurista. Um


homem de bem, moda do sculo XVII, autor polgrafo,
que escrevia sobre a religio, a economia, a educao, a
medicina, o progresso das cincias e sobre os meios e li
mites do Entendimento humano (Essay on Human Under

standing) .
Com fortes laivos de teologia, ele escrevera Ensaios so
bre a lei natural, editados no sculo XX, que ainda traz um
cunho escolstico. Gostava de se louvar em Richard Hoo
ker, que ele denomina the judicous Hooker, m telogo an
glicano do incio do sculo. Urna de suas grandes obras tem
por ttulo O carter racional do cristianismo (Reasonableness of
Christianity) . Jamais deixar de invocar, alm dos argumen
tos racionais, os que podem ser extrados no mesmo senti
do, porque a Razo acorda com a F, da Revelao.
Acrescento que, em seus Pensamentos sobre a educa
o, ele recomendava a todo homem de bem ler Grcio e
Pufendorf... E que leu Hobbes. Ele at adotou o sistema
de Hobbes: o mito do estado de natureza, o direito natu
ral do homem, eventualmente modificando-o. Espremeu
ao mximo a idia hobbesiana de direito do homem at
faz-la render concluses opostas s de Hobbes. No
acho que essa reviravolta possa ter ocorrido sem incoe
rncia, Locke no brilhava pela coerncia. Tinha outras
qualidades. Oferece o modelo consumado do pragma
tismo anglo-saxo. Conduz muito bem seu navio e sabe
aonde quer conduzi-lo.

Teoria dos direitos do homem


Cabia "a cada homem", segundo o sistema de Hob
bes, apenas um nico direito natural: liberdade total e ili
mitada para cada qual agir "segundo seu prprio juzo"
- direito de fazer tudo que se deduz da ausncia de urna

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

153

lei comum no estado de natureza. Mas impraticvel e pre


crio. A guerra perptua seu resultado, depois disso o
homem se v conduzido por sua Razo a se destituir de
seu direito natural em prol do prncipe. Afinal de contas,
o absolutismo.
A arte de Locke estar em inferir da hiptese do es
tado de natureza, em vez desse direito monoltico, pro
priedades. Consideremos o captulo V do segundo tratado
do governo (Of property), que um ponto capital de sua
obra, assim como a definio do right of nature nos pare
da situada no mago do sistema de Hobbes.
A propriedade, no sentido lato, inclui todo direito in
dividual. Ela o que meu e como tal deve ser-me atri
budo (suum cuique tribuendum) como coisa particular em
relao aos outros, e do que os outros esto excludos.
Sinnimo de direito. Mas inclina-se a reservar o uso des
sa palavra aos direitos patrimoniais que incidem sobre
"bens", coisas materiais. A propriedade uma parte das
coisas distribudas num grupo social.
Ora, a doutrina tradicional entendia que a repartio
das propriedades no precedesse da "natureza", mas do
"direito humano". Para os escolsticos espanhis (supra,
p. 135), o domnum, esse termo vago que sig:rfica poder
de governo, natural, um atributo do homem em geral;
ao passo que a partilha das propriedades deixada por
Deus iniciativa dos homens. Hobbes no o contradis
sera: somente no estado civil, pela lei positiva do prn
cipe, que se efetua, segundo o Leviat, a distribuio das
propriedades.
Noutros autores - acabamos de diz-lo - havia
emergido o projeto de fundamentar as propriedades em
"ttulos originais", para deix-los oponveis ao rei. Ha
viam tentado diversos expedientes: o de Sir Robert Fil-

154

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

mer, alvo principal do Tratado de Locke, a exemplo de


Bodin, se apia na Lei divina. O prprio Deus teria divi
dido a um s tempo os poderes de governo e de proprie
dade (reunidos sob o termo dominium), desde os tempos
bblicos; ter-se-iam transmitido mediante heranas e par
tilhas dos pais de famlia . . .
Locke abrir um caminho novo, paradoxalmente ins
pirado em Hobbes; estabelecer a propriedade sobre a
pretensa situao do homem no "estado de natureza" .
Isso no se dar sem contradies. Ele vai praticar uma
hbil mistura do esquema geral de Hobbes e de temas
extrados da escolstica, que no combinam bem. Jogar
com a confuso entre dominum e propriedade (de sua
mescla resultar o "direito de propriedade moderno") .
Sua teoria carece de rigor, mas conheceu um imenso su
cesso histrico.
No incio, o right of nature, concebido maneira de
Hobbes, liberdade de todos; os homens "nasceram iguais
e livres". O estado de natureza um estado de perfeita
liberdade: a state of perfect freedom. Todos os indivduos
recebem da natureza o direito de preservar seu ser.
Cap. "Of Property", ed. Laslett, p. 327, 25. Incio.

Whether we consider natural Reason, which tells us that


men, being once bom, have a right to their Preservation, and
consequently to Meat and Drink, and such other things, as Na
ture affords themfor their Subsistance: ar Revelation, whch gi
ves us an account of those Grants Gode made of the World...
Comentrio: s reminiscncias do sistema de. Hobbes

(self-preservaton) j se mesclam os emprstimos esco


lstica. Lanando mo de todos os meios, Locke junta
aos argumentos tirados da Natureza e da Razo a contri
buio da Revelao: portanto, Deus concedeu a Terra e

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

155

as criaturas inferiores humanidade. O direito do homem


j no somente de fazer (of doing) o que lhe til, mas,
alm disso, direito a coisas, to meat and drink, and such
other things. verdade que se trata aqui de um direito do
homem genrico, ainda no de propriedade.

lbid., 26.
Though the Earth an all inferior creatures be common
to all men, yet every man has a Property on his own Person.
This no Body has any Right to but himself. The Labour of
his Body and the Work of his hands, we may say, are pro
perly his.
E eis a propriedade, que todos tm como coisa pr
pria: Direito (right) que cabe inicialmente ao indivduo
sobre a "sua pessoa", em conseqncia sobre seu traba
lho, sobre suas atividades. Eco da doutrina dos espanhis,
mas nesse local, pelo que eu saiba, eles no falavam de
"propriedade". Os escolsticos escreveram que todq ho
mem senhor de seus atos Dominus actuum suorum.
Outra maneira de proclamar, como Hobbes, que ele li
vre. E isso era apenas um trecho de antropologia. Mas, se
o homem, continua Locke, o senhor e "proprietrio" de
sua atividade, no vai s-lo, em conseqncia, dos frutos
de seu trabalho?
a famosa teoria do valor-trabalho que Marx retoma
r no sculo XIX, para dela tirar outros efeitos. A maioria
das riquezas, a colheita de frutos que um selvagem teve
o trabalho de colher, as terras que ter desbravado etc.
seriam o produto do trabalho do indivduo. A propriedade
de cada um se estende s suas obras, aos resultados de seu
trabalho, prolongamento de sua pessoa.
Admiremos em seguida a virtuosidade com que Locke
estabelece que a inveno da moeda, do contrato de tra
balho assalariado, juntada herana (sendo o propriet
rio o senhor absoluto de sua coisa, pode transmiti-la aos
-

156

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

filhos), permite ao homem acumular enormes riquezas


sobre as quais cumpre desde ento reconhecer um direito
natural de propriedade. Essa famosa "fonte original" da
propriedade, em cuja busca os burgueses modernos es
tavam, ns a teramos encontrado; no a Lei divina, nem a
ocupao - o trabalho. (Em apoio dessa teses, foram evo
cados certos textos jurdicos romanos, que no tinham de
modo algum esse alcance em Roma.)
Deixo de lado o carter sofisticado e especioso da
demonstrao. Concluamos: a propriedade um direito
do homem, presente j no estado de natureza. Ela ter
seu lugar no artigo 17 da Declarao de 1789: "Sendo a
propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum
pode ser dela privado" etc.
1) Seguir-se- que o direito do homem unitrio de
Hobbes se multiplica. As propriedades so mltiplas, e
cada urna delas limitada.
No o so em todos os aspectos: Locke no denega
ao proprietrio o "direito de usar e dispor de sua coisa da
maneira mais absoluta" (Cdigo de Napoleo, art. 544) :
exerccio da liberdade infinita do homem no estado de
natureza. Mas limitada no espao, quanto a seu objeto:
o campo de que sou proprietrio (porque foi desbrava
do pretensamente por meus antepassados) no o de
meu vizinho. Urna espcie de partilha dos bens exterio
res fez-se por si s, em que cada um recebe para sua
parte o produto prprio de seu trabalho (ou daquele de
um ancestral) .
2) A imagem do estado de natureza sai transformada
da. J no o lugar de violncias ao qual conduzia, segun
do Hobbes, o direito de todos os homens a toda coisa, jus
omnium in omnia. Ele poe muito bem ser pacfico.

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

157

Nessa fase, um aliado tirado dos clssicos que no


pode combinar com os princpios de Hobbes; Locke rein
troduz no estado de natureza, acima da Razo de cada
indivduo, uma lei comum, que manda aos homens o res
peito mtuo de suas propriedades. Eis, para as necessi
dades da causa, o homem de novo um ser naturalmente
socivel. . .
3 ) Donde, reformulao das clusulas do Contrato
social. Uma vez que o estado de natureza j no um es
tado de misria e guerra permanente, que nele os indiv
duos j gozam de propriedades, j no lhes ser neces
srio abdicar de seus direitos. Ao contrrio, vo estipular
no contrato social a conservao de seus direitos naturais
de propriedade. Muito mais! S recorrem ao contrato
social para instituir uma polcia, uma fora poltica, cujo
papel ser assegurar suas propriedades.
Em comparao ao direito natural unitrio de Hobbes,
que se estende a tudo mas impraticvel, grande demais
para no ser estorvante, os direitos fracionados de pro
priedade tm o considervel privilgio de ser consolida
dos, de prolongar-lhes a vida a mais alm do hipottico
estado de natureza. Conquistaram a atualidade. Ficaram
utilizveis.

Direitos extrapatrimoniais do homem


O captulo V do segundo tratado no o nico em
que Locke enaltece os direitos do homem. Fala deles nou
tros trechos, mesmo fora dos Tratados de governo. Dessa
fonte nica que a liberdade do indivduo seria no estado
de natureza, ele soube extrair outros direitos, e todos des
tinados permanncia.

158

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

a) A liberdade de conscincia, direito de todos de levar


a vida de acordo com suas convices em questo de f.
O homem no vive somente de po, de propriedade so
bre as coisas.
Essa liberdade foi, no incio da poca moderna, uma
primeira reivindicao do indivduo: dos protestantes
nos pases que continuaram catlicos, e dos catlicos onde
o prncipe era protestante. Mas expressa de maneira rela
tivamente confusa, e os catlicos no se opunham au
toridade da Igreja romana.
No incio do sculo XVII, todos os autores polticos
haviam discutido a escolha da autoridade competente
em questo de f: problema de maior importncia, pois
as dissenses e guerras civis e as guerras internacionais
saram das discusses dos telogos. Quem ter o direito
de decidir sobre o dogma e cultos? Jus circa sacra. Grcio e
Hobbes haviam resolvido o problema atribuindo esse di
reito ao prncipe temporal.
Os tempos mudaram, Locke pe o ponto final. Sua
resposta? Fazer da religio um "assunto privado" . Profe
ta da tolerncia, ele se empenha em demonstrar o direito
de cada indivduo a seguir sua conscincia. No o sufi
ciente: de ensinar e de praticar o culto de sua escolha . .
Seja-nos de novo permitido denominar de sofstica
essa maneira que Locke tem de saltar sub-repticiamente
da antropologia ao direito. Pois a liberdade de conscincia
interior, atributo do homem, do qual ningum pode ar
ranc-la. Procede, ao contrrio, de uma partilha, e no
resulta necessariamente da liberdade de conscincia, o
poder de propagar qualquer profisso de f que seja.
b) Mas Locke faz mais. de um modo geral que ele
combate pela liberdade de opinio. Sua filosofia empirista,
antidogmatista, do conhecimento o encaminha a isso. Ela

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

159

no o afastava somente do racionalismo, do cartesianis


mo, mas da antiga dialtica que, partindo da variedade
das opinies particulares, dos pontos de vista, ainda se es
forava em concili-los.
Historiador da formao subjetiva em ns das idias,
Locke j no cr na existncia de uma verdade objetiva,
que deva ensinar-se. Receio sobretudo que, mais ocupado
com problemas econmicos, ela j no o interessa. Como
no tolerar em "Metafsica" as mais aberrantes teses, uma
vez que ela nada me diz?
A palavra de ordem do liberalismo : "A cada um a sua
verdade!" Saudemos essa maravilha, o "direito ao erro" ...
e) Nas ltimas pginas do segundo tratado, Locke
exaltou o direito de resistncia dos sditos tirania, cuja
explcita declarao dever constituir uma das clusulas
do Contrato social ...

Etc. Acabei de retraar a gnese em Locke de todos


os "direitos do homem", promovidos igualmente a "di
reitos do cidado", j que a partir da eles se conservam
no estado civil - com a ajuda da filosofia da histria de
Rousseau. Os mesmos que encontraremos no texto da
Constituinte, Declarao dos Direitos do Homem e do Cida
do, art. 2: "O objetivo de toda associao poltica a con
servao dos direitos naturais e imprescritveis do ho
mem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade e a
resistncia 'opresso'."

Conseqncias

Derradeiro ponto: por que e para quem essa avalan


che de direitos do homem?

160

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Locke adversrio do regime dos Stuarts, e com ele


os direitos do homem mudaram de campo. Hobbes os
concebeu para os reis, passam para o servio dos sditos.
No seio de nossas democracias ditas ocidentais, eles sero
para os cidados poderem eleger os governantes, contro
lar-lhes os atos, limitar a onipotncia do Leviat.
Portanto, instrumento de proteo dos indivduos?
De qualquer indivduo? No! No foi esse o propsito
de Locke. A menor reprovao que se possa fazer-lhe se
ria carecer de senso prtico. Seus direitos humanos so
organizados para o proveito de uma classe social, em cujo
lado ele engajado.
Ignoraramos que os ricos tm mais condies que
os proletrios de exercer o direito de propriedade? Nada
como a explicao da propriedade pelo trabalho para jus
tificar a causa dos ricos: pois a preguia fez os pobres,
a energia, a poupana, os ricos. O direito de cada qual a
guardar os frutos de seu trabalho - junto com a herana
- produziu a Desigu,aldade das classes sociais. Locke se
deu muito bem com isso, e seus discpulos fisiocratas se
faro seus apologistas. Esse captulo central do tratado
de Locke, Of Property, tem sua razo de ser: a vantagem
dos ricos.
Na mesma casta que, na prtica, sero recrutados
os usurios da liberdade de opinio. No manda imprimir
quem quer, preciso dinheiro para isso, um certo stand
ing. Com a liberdade de expresso, o povo no tem o
que fazer, mas aqueles que tiverem abastana suficiente
para ter-se propiciado a educao de um gentleman e o
tempo de escrever; a elite distinta dos "intelectuais". Eles
vo se empenhar em difundir seu ceticismo distinto; em
questo de f, seu vago desmo, logo seu indiferentismo
e sua descrena. H que notar que os catlicos esto ex
cludos dessa liberdade; segundo seu prprio testemunho,

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

161

s poderiam expressar em matria de opinio a doutrina


autoritria e dogmtica de sua Igreja; no h liberdade
para os inimigos da Liberdade!
Locke tampouco previa que todos tivessem os meios
de exercer o direito de resistncia. O Estado burgus tem
sua polcia.
Acho, portanto, fundamentada a crtica de Marx; ela
se dirigia, em A questo judaica, contra as formulaes da
Declarao de 1789, que so um eco da doutrina de Locke.
Esses direitos do homem "formais" (liberdades) no so
para todos, mas para alguns. Serviram para a destruio
da monarquia, mas a substituram por uma oligarquia.
Significaram a dominao poltica da classe burguesa; na
economia, do capitalismo. Um terceiro fruto dos "direitos

do homem".
No ainda o tipo de servios que vocs esperavam?
Teria sido preciso prosseguir a histria deles em outros
autores. Eu me teria detido de preferncia em Christian
Wolff: Jus naturae methodo scientifica pertractata (1740-1748),
cuja doutrina fez tamanho sucesso no final do sculo XVIII
que Kant despendeu muitos esforos para demoli-la.
Mescla de restos bolorentos da escolstica e de indivi
dualismo moderno. Decerto nela teramo encontrado
os princpios dos direitos humanos substa nciais: direito
felicidade, sade, cultura etc., inferidos por Wolff do
axioma de que cada um de ns tem vocao de alcanar
a "felicidade", a "perfeio" de seu ser, realizando sua na
tureza de homem. Sempre esse mtodo caracterstico da
filosofia jurdica moderna: daquilo que o "Homem" , de
duzir seu "direito".
E o que resultar, de fato, da proclamao desses di
reitos substanciais, depois que esse discurso saiu das fa
culdades de filosofia? Os "despotismos esclarecidos" do

162

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

rei da Prssia e de Catarina II, j no sculo XVIII. A um


prazo mais longo, as ditaduras, e, para acabar, a constru
o do Estado socialista. As "democracias socialistas",
a constituio stalinista (e at a de Uganda) tm seus
"direitos humanos", e se vangloriam disso. Para realizar a
felicidade, a sade, a cultura s quais todos tm "direito",
enfim, satisfazer a essas "justas reivindicaes", poder-se-
evitar pelo menos a GPU (polcia poltica sovitica) ?

Quarto fruto dos direitos do homem


medicamento admirvel! - capaz de tudo curar,
at as doenas que ele mesmo produziu ! Manipulados
por Hobbes, os direitos do homem so uma arma contra
a anarquia, para a instaurao do absolutismo; por Locke,
um remdio para o absolutismo, para a instaurao do li
beralismo; quando se revelaram os malefcios do libera
lismo, foram a justificao dos regimes totalitrios e dos
hospitais psiquitricos. Mas, no Ocidente, nosso ltimo
recurso contra o Estado absoluto. E, se fossem levados a
srio, trazer-nos-iam de volta a anarquia . . .
Ferramenta de mil usos. Usaram-na e m proveito das
classes operrias ou da burguesia - dos malfeitores con
tra os juzes - das vtimas contra os malfeitores. Mas aten
o! Cumpre escolher: ou bem de uns, ou bem dos outros.
Nunca se viu na histria que os direitos humanos fos
sem exercidos em proveito de todos. O problema com os
direitos humanos que ningum poderia tirar partido
deles seno em detrimento de alguns homens. A que se
dever o enorme sucesso desse lugar-comum dos direi
tos humanos na retrica contempornea? Ao fato de que
ele consegue esconder o reverso: militando por esses di
reitos contra o x do Ir, teremos ajudado a instaurao
do regime de Komeini.

DIREITOS HUMANOS NO SCULO XVII

163

Esse o estado das coisas, no terreno da poltica e


do direito, que o discurso sobre os direitos humanos se
atribuiu a tarefa de ocultar. O direito relao entre ho
mens, multilateral. Tenha ou no conscincia disso, quan
do voc usa a palavra "direito", trata-se de uma relao.
Como que se poderia inferir uma relao, que abrange
vrios termos, de um termo nico: o Homem?
O aparecimento dos direitos humanos atesta a de
composio do conceito do direito. Seu advento foi o cor
relato do eclipse ou da perverso, na filosofia moderna
individualista, da idia de justia e de seu instrumento, a
jurisprudncia. Ela tinha por finalidade a mensurao
de justas relaes. Essa arte autnoma cumpria uma fun
o prpria, insubstituvel. As filosofias da Europa mo
derna deixaram-na de lado. O cuidado de uma justa re
partio desapareceu de suas obras. Esses no-juristas, que
foram os inventores dos direitos humanos, sacrificaram-lhe
a justia, sacrificaram o direito.
Duvido que esse fosse um progresso. Vejo nele ape
nas uma perda, devida ignorncia. Ignorncia das dis
tines que a filosofia clssica discernira; o sistematismo
moderno ps o direito sob a dependncia da cincia do
indivduo. Desconhecimento das finalidades do direito,
no inocente, nem involuntrio; vimos que foi motivado
por propsitos muito pragmticos.
,
Assim, os filsofos modernos nos gratificaram com
uma linguagem cujo resultado mais claro um mergu
lho na nvoa. Linguagem indistinta, perigosamente im
precisa, geradora de iluses e de falsas reivindicaes
impossveis de satisfazer. Se seu triunfo total no sculo
XX, porque a decadncia da cultura a repercusso do
progresso tcnico.

10. Eplogo : o sculo XX


Quando ouo a palavra "cultura", saco o meu rev6lver!
GOEBBELS.

Eu me deterei aqui, no me tendo proposto escrever


uma histria de "tipo cientfico", mas escolher no passado
os depoimentos mais teis para nos libertar de certos pre
conceitos. As metamorfoses posteriores e a literatura re
cente dos direitos humanos so arquiconhecidas. Ao pas
so que esses textos que comentei decerto o eram menos.
Fica-me um remorso, entre alguns outros: ter feito
tanto a apologia do mtodo dialtico, sem eu mesmo o ter
praticado. Para terminar, deixo a palavra, agradecendo-lhe
por trazer-me a contradio, ao primeiro leitor deste livro.

Carssimo colega e amigo, mal tendo COrYf;eado o ano le


tivo vejo-me sobrecarregado de comisses e de consultas. Mas
encontrei tempo para percorrer seu manuscrito. Confesso que
austero. Voc conhece meu gosto pessoal pela histria, que
meu

hobby.

Permita-me dizer-lhe que voc lhe presta um

desservo! Voc abusa das fontes antigas. Salta por cima dos
sculos XVIII e XIX, de maior importncia, e fica mudo sobre
o presente. . . Caro amigo: apesar ou por causa de sua erudio,
e da densidade de sua reflexo, tenho muito medo que no con
siga persuadir o leitor do sculo XX a renunciar ao seu culto
dos direitos humanos.

166

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

Veja, os direitos humanos existem, esto instalados em


seu lugar, este o fato, de minha parte, eu s sei os fatos.
Sua imprudncia de indispor-se com algo mais forte que
voc. A linguagem um vnculo social - meio de comunica
o intersubjetivo, dizem-nos os lingistas -, fora coletiva
que se impe aos indivduos. Voc esqueceu Durkheim? No
est em seu poder mudar a linguagem de seu meio. Nesse
ponto, estamos determinados. Foi o que me ensinou a his
tria cientfica.
E, sinto muito por voc, mas essa linguagem necessria.
O pblico j no vai informar-se na Suma teolgica nem na
tica a Nicmaco; ele l a Imprensa e assiste Televiso, est
a par das realidades! Tuc ignora no que a Imprensa e a Tele
viso o abeberam? Mas no Gulag, nas torturas de El Salva
dor, nos enforcamentos de Komeini, em crianas esquelticas,
em meninas de doze anos vendidas na Tailndia a donos de
bordis! Voc responder que esses horrores nada tm de novo
e que a histriEJ. viu outros assim. Mas preste ateno que o
homem de hoje foi criado para as idias de Progresso, de Fe
licidade, e da Tcnica das Previdncis, ao passo que, anti
gamente, as crenas no Diabo, no Pecado, na Penitncia e na
"Cruz" etc. faziam aceitar a pz1ula. O choque muito mais
perturbador!
No espectador instalado em sua poltrona em frente da te
leviso, meu amigo, o dr. Cheistowicz, com sua equipe notaram
perturbaes psicolgicas, sndromes de culpa e pulses inc
modas, uma necessidade surda de reagir que desestrutura o
subconsciente. Como nem todos saberiam reagir maneira de
Madre Teresa ou dos Mdicos Sem Fronteira, a utilizao dos
direitos humanos, cuja oportunidade voc parece desconhecer,
de rendimento infalvel.
Bem sei que no basta declarar Direitos para mudar gran
de coisa nas realidades. Nqo mais que voc, no imagino que

167

EPLOGO: O SCULO XX

a Declarao solene das Naes Unidas tenha o efeito de tomar


Uganda democrtica. Nesse ponto voc arromba uma porta
aberta! Mas o principal lhe escapa: no se prestou, a meu ver,
uma ateno suficiente virtude teraputica da linguagem
dos direitos humanos, para o restabelecimento do equilfbrio
psquico e para o apaziguamento das boas conscincias de nos
sos concidados. Isso, devo dizer que os socialistas o compreen
deram: por no dispor de um remdio contra a inflao e o de
semprego, o Programa deles prev a proclamao do direito
de todos ao aumento do salrio mnimo e ao trabalho: o que
trouxe s classes trabalhadoras um incio de satisfao. Assim
tambm no Camboja, no Vietn; que poderei fazer pelos vietna
mitas que se aglomeram em seus barcos no mar da China?
Proclamar o "direito vida", s "liberdades" e s "frias"!
Pois bem, o sculo XX precisa de sonho! Caro amigo,
eu lhe direi aqui o fundo de minha filosofia? Uma vez o mor
to cristianismo, desaparecida a sabedoria antiga, a reflexo
a que me dediquei conduziu-me convico de que impor
tante restituir s nossas sociedades ps-industriais um subs
tituto de religio: religio dos direitos humanos. Para equi
librar o que uma educao centrada nas cincias positivas
poderia ter de rido, sempre considerei recomendvel aos nos
sos jovens intelectuais inscrever-se na Liga dos Direitos Hu
manos. Alm disso, um bom trampolim parq, uma carreira
poltica.
E, por outro lado, no me faa dizer que os direitos hu
manos sejam impraticveis! Eu no iria negar a evidncia.
A experincia prova que so teis para fazer a injustia re
cuar - mas esta ou aquela forma de injustia, uma de cada
vez, selecionadas! Voc tem razo de notar que suas formu
laes so to vagas que podem de fato servir a todas as cau
sas. Voc pode manipular os direitos humanos contra Pinochet,
Brejnev, Komeini, Bokassa, Uganda, a China, jogar com o
princpio da liberdade dos povos a dispor de si mesmos, como

168

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

quiser, para Israel ou para a OLP etc. Utiliz-lo para tomar


ou no a defesa das escolas livres. - Nosso Conselho Cons
titucional, se tiver de dirimir o projeto das nacionalizaes
que Mitterrand prepara, poder tirar dos direitos humanos
o que lhe aprouver consoante a relao das foras. Mas voc
no v como cmodo?
No sente, como eu mesmo fao, a vantagem da impreci
so? E esse impacto, essa capacidade de ressonncia, a fecundi
dade retrica da palavra! Como ela entra no ouvido de nossos
conddados! Pena que voc se tenha calado sobre Kant e Fichte,
cuja filosofia impregna nossas estruturas ideolgicas . . .
Veja a Polnia: seguindo-o, ns nos contentaramos em
reprovar os erros de seus opressores! No faz parte de meus
hbitos regatear assim meu apoio. VOc pde ler no Le Monde
de anteontem o Manifesto ao qual achei dever conceder mi
nha assinatura. Nele afirmamos o direito de greve enquanto
"direito humano imprescritvel e fundamentado na dignidade
pessoal de todo trabalhador". VOc me dir que as eminentes
personalidades, Prmio Nobel de Fsica e de Qumica, redato
res desse documento, carecem de competncia sobre o direito;
que, no estado econmico em que est a Polnia, a greve uma
arma de dois gumes e pode voltar-se contra Lech Walesa; que
se calcula o direito de acordo com a conjuntura etc. o leitrno
tiv de sua obra. O direito seria a arte de mensurar "as partes
de cada um", por esse mtodo que lhe agrada denominar "dia
ltico" - do qual nada compreendi, e que voc confessa in
compatvel com a cincia contempornea.
No, caro amigo, isso j no utilizvel. O direito a
arte de saber textos e de aplic-los, de acomod-los ao nosso
interesse... Procurar "ojusto" seria cansativo demais! U:ic exige
demais. No vejo ningum, nenhum de seus leitores, pronto a
fornecer semelhantes esforos cerebrais, aos quais nem pode
riam satisfazer os nossos luminares de hoje, os computadores.
Voc ignoraria os ltimos .trabalhos da antropologia cient-

EPLOGO: O SCULO XX

169

fica? O homem do sculo XX j no aquele ser deliberante,


dando tempo ao tempo antes de agir, que Aristteles queria.
Imaginaramos a l-lo que a Histria nada fez para promover
e mudar o homem!
C estamos na era do Homo technicus, e voc se enga
nou de poca. Uma mente moderna no vai extenuar-se, tal
como Toms de Aquino, em perseguir "a adequao das pala
vras s coisas". No caducou o uso dessas "distines", em que
se comprazia a escolstica, e das explicaes de texto? Thc nos
traz de volta, caro amigo, aula de gramtica! Enquanto nos
sas Unidades de Ensino e de Pesquisa esto na fase dos estu
dos superiores, aprofundados, especializados!
Eu teria poupado ao leitor esse tempo perdido sobre o
vo problema da definio do direito. As questes de "lingua
gem", s quais voc dedicou sua obra, em ltima anlise tm
pouca importncia: cometem-se em nossas teses universit
rias uma enxurrada de erros de francs, e a imensa mquina
do Centro Nacional de Pesquisa Cientfica usa jarges a todo
volume. Ser que isso a impede de girar e aumentar incessan
temente o volume de nossos conhecimentos cientficos? Pouco
me importa o que querem dizer as palavras, mas a maneira
pela qual so usadas.
Acredite em mim, nosso mundofez bem em desvencilhar-se
de Aristteles e de todas as suas tergiversaes. Iin Anfang war
die Tat. As vsperas do ano 2000, conta apenas a ao! Se eu
ousasse escrever, a Ao direta!
Se eu me permiti dizer-lhe cruamente, porque este livro
poderia constituir uma m ao. Voc teria agido melhor em
consagrar esses trs meses do vero de 1981 a alguma tarefa
lucrativa. - No que eu queira desencoraj-lo. Afinal de con
tas, de seu livro o pblico guardar seu ttulo, testemunho da
moda presente dos direitos humanos; que ele tambm no
deixar de servir para a ilustrao deles. Continuo o fervente

1 70

-O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

defensor dessa grande causa, e disse-lhe por quais razes. Mas,


desculpe-me, estou sobrecarregado, por tantos trabalhos que
me afogam. Bom fim de frias!
E.F.
P.S. No tocante cronologia, a expresso jura hominum (no sen
tido subjetivo) aparece pela primeira vez, pelo que eu saiba, em Volmerus,
Historia diplomatica rerum Bataviarum, cal. 4759, de 1537. Indico-lhe o
importante volume coletivo publicado, com o apoio do Centro Nacional de
Pesquisa Cientfica, do Ministrio da Cultura e da Unesco, em abril ltimo.
-

Ilha de Arz, seteinbro de 1 981.

Anexo 1

Declarao dos Direitos do Homem


e do Cidado (1789)

Os representantes do povo francs, reunidos em Assem


blia Nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento
ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas dos
males pblicos e da corrupo dos governos, resolveram ex
por, numa Declarao solene, os direitos naturais, inalienveis
e sagrados do homem, a fim de que esta Declarao, constante
mente presente a todos os membros do corpo social, lembr-lhes
incessantemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os
atos do Poder Legislativo e os do Poder Executivo, podendo
ser a todo instante comparados com o objetivo de qualquer ins
tituio poltica, por ela sejam mais respeitados; a fim de que as
reclamaes dos cidados, fundadas doravante em princpios
simples e incritestveis, estejam sempre voltadas para a ma
nuteno da Constituio e para a felicidade dtodos.
Em conseqncia, a Assemblia Nacional reconhece e de
clara na presena e sob os auspcios do Ser Supremo os seguin
tes direitos do homem e do cidado.
ARTIGO 1

Os homens nascem livres e permanecem li

vres e iguais em direitos. As distines sociais s podem ser


fundamentadas na utilidade comum.
ART. 2

O objetivo de toda associao poltica a con

servao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Es


ses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a re
sistncia opresso.

1 72

O DIREITO E OS DIREITOS. HUMANOS

ART. 3? - O princpio de toda soberania reside essencial


mente na nao. Nenhum corpo, nenhum indivduo pode
exercer autoridade que dela no emane expressamente.
ART. 4? - A liberdade consiste em fazer tudo o que no
prejudique aos outros; assim, o exerccio dos direitos naturais
de cada homem no tem por limites seno os que asseguram
aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direi
tos. Esses limites s podem ser determinados pela lei.
ART. 5? - A lei tem o direito de proibir apenas as aes
nocivas sociedade. Tudo o que no proibido pela lei no

pode ser impedido, e ningum pode ser constrangido a fazer o


que ela no ordena.
ART. 6? - A lei a expresso da vontade geral. Todos os

cidados tm direito de concorrer pessoalmente, ou por seus


representantes, para sua formao. Ela deve ser a mesma para
todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidados,
sendo iguais a seus olhos, so igualmente admissveis a todas
as dignidades, colocaes e empregos pblicos, conforme sua
capacidade e sem outra distino seno a de suas virtudes e de
seus talentos.

ART. 7?

Nenhum homem pode ser acusado, detido, nem

preso a no ser nos casos determinados pela lei e segundo as


formas por ela prescritas. Aqueles que solicitam, despacham,
executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem ser pu
nidos; mas todo cidado citado ou detido em virtude da lei deve
obedecer imediatamente; toma-se culpado pela resistncia.
ART. 8? - A lei deve estabelecer somente penas estrita e
evidentemente necessrias, e ningum pode ser punido seno
em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormen
te ao delito e legalmente aplicada.
ART. 9?

Sendo todo homem presumido inocente at

que tenha sido declarado culpado, se se julgar indispensvel


prend-lo, todo rigor desnecessrio para a guarda de sua pes
soa deve ser severamente reprimido pela lei.
ART. 10?

Ningum pode ser molestado por suas opi

nies, mesmo religiosas, desde que sua manifestao no per


turbe a ordem pblica estal;>elecida pela lei.

ANEXO I
ART. 11?

1 73
-

A livre comunicao dos pensamentos e das

opinies um dos direitos mais preciosos do homem: portanto,


todo cidado pode falar, escrever, imprimir livremente, res

pondendo, porm, pelo abuso dessa liberdade nos casos de


terminados pela lei.

ART 12? - A garantia dos direitos do homem e do cidado

necessita de uma fora pblica: assim, essa fora instituda


para a vantagem de todos e no para a utilidade particular da
queles a quem confiada.
ART. 13?

Para a manuteno da fora pblica e para as

despesas administrativas, indispensvel uma contribuio

comum. Deve ser dividida igualmente entre todos os cidados,


de acordo com suas possibilidades.
ART. 14?

Todos os cidados tm o direito, por si ou por

seus representantes, de verificar a necessidade da contribuio

pblica, de . consenti-la livremente, de acompanhar seu em

prego e de lhe determinar a coleta, o lanamento, a cobrana e


a durao.

ART. 15?

A sociedade tem o direito de pedir prestao

de contas a todo agente pblico por sua administrao.


ART. 16?

Toda sociedade na qual no seja assegurada a

garantia dos direitos, nem determinada a separao dos pode

res, no tem Constituio.


ART. 17?

Sendo a propriedade um direito inviolvel e

sagrado, ningum pode dela ser privado, a no ser quando a


necessidade pblica, legalmente comprovada, o exigir com evi
dncia e sob condio de urna justa e prvia indenizao.

Anexo II

Declarao Universal dos Direitos


Humanos (1948)

Prembulo - Considerando que o reconhecimento da dig


nidade inerente a todos os membros da farru1ia humana e de
seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da
liberdade, da justia e da paz no mundo;
Considerando que o desconhecimento e o desprezo dos
direitos do homem resultaram em atos de barbrie que revoltam
a conscincia da humanidade e que o advento de um mundo
em que os seres humanos tenham liberdade de palavra e de
crena, libertos do terror e da misria, foi proclamado como a
mais alta aspirao do homem;
Considerando essencial que os direitos do homem sejam
protegidos por um regime de direito para que o homem no
seja compelido, como supremo recurso, revolta contra a tira
nia e a opresso;
Considerando essencial incentivar o desenvolvimento de
relaes amistosas entre as naes;
Considerando que os povos das Naes Unidas reafirma
ram, na Carta, sua f nos direitos humanos fundamentais, na
dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade dos di
reitos dos homens e das mulheres, e que se declararam resol
vidos a promover o progresso social e a instaurar melhores con
dies de vida em uma liberdade maior;
Considerando que os Estados-Membros se compromete
ram a assegurar, em cooperao com a Organizao das Na-

1 76

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

es Unidas, o respeito universal e efetivo aos direitos huma

nos e s liberdades fundamentais;

Considerando que uma concepo comum desses direi

tos e liberdades da mais alta importncia para o pleno cum


primento desse compromisso;
A ASSEMBLIA GERAL PROCLAMA:
A presente Declarao Universal dos Direitos Humanos

corno o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas


as naes, para que todos os indivduos e todos os rgos da so

ciedade, tendo sempre em mente esta declarao, esforcem-se,

mediante o ensino e a educao, em desenvolver o respeito a es

ses direitos e liberdades e em lhes assegurar, atravs de me

didas progressivas de ordem nacional e internacional, o reco

nhecimento e a aplicao universais e efetivos, tanto entre as


populaes dos prprios Estados-Membros corno entre as dos

territrios sob a sua jurisdio.


ARTIGO 1?

Todos os seres humanos nascem livres e

iguais em dignidade e em direitos. So dotados de razo e de

conscincia e devem agir em relao uns com os outros com


esprito de fraternidade.
ART. 2.

1. Toda pessoa pode prevalecer-se de todos os

direitos e de todas as liberdades proclamados na presente De


clarao, sem distino alguma, principalmente de raa, de cor,

de sexo, de lngua, de religio, de opinio poltica ou qualquer


outra opinio, de origem nacional ou social, de riqueza, de nas
crnento ou de qualquer outra situao.

2. Adernais, no ser feita nenhuma distino fundada no

estatuto poltico, administrativo ou internacional do pas ou


do territrio a que pertena urna pessoa, seja esse territrio in

dependente, sob tutela ou no autnomo, ou sujeito a qual


quer outra limitao de soberania.
ART. 3.

Todo indivduo tem direito vida, liberdade e

segurana pessoal.
ART. 4.
Ningum ser mantido em escravido ou em
-

servido; a escravido e o trfico de escravos so proibidos em

todas as suas formas.

ANEXO II

1 77

ART. 5. - Ningum ser submetido tortura, nem a pe

nas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes.

ART. 6. - Toda pessoa tem, em todos os lugares, o direito

ao reconhecimento de sua personalidade jurdica.


ART. 7.

Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem

distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a uma pro

teo igual contra qualquer discriminao que viole a presente

Declarao e contra qualquer provocao a tal discriminao.

ART. 8. - Toda pessoa tem direito a um recurso efetivo,

perante as jurisdies nacionais competentes, contra os atos

que violem os direitos fundamentais que lhe so reconhecidos

pela Constituio ou pela lei.


ART. 9.

do ou exilado.

Ningum pode ser arbitrariamente preso, deti

AT. 10. - Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a

uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal inde


pendente e imparcial, que decidir de seus direitos e obriga
es ou do fundamento de qualquer acusao criminal

da contra ela.

dirigi-

ART. 11. - 1 . Toda.pessoa acusada de um ato delituoso

presumida inocente at que sua culpabilidade tenha sido le-'


galmente provada durante um processo pblico, em que lhe

tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua


defesa.

2. Ningum ser condenado por aes ou omisses que,

no momento em que foram cometidas, no constituam um


ato delituoso segundo o direito nacional ou internacional.

Assim tambm, no ser infligida pena mais forte do que aque

la que era aplicvel no momento em que foi praticado o ato


delituoso.

ART. 12. - Ningum ser objeto de interferncias arbitr

rias em sua vida privada, em sua fanu1ia, em seu domiclio ou


em sua correspondncia, nem de ataques contra a sua honra e

sua reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei con

tra tais interferncias ou ataques.

ART. 13. - 1. Toda pessoa tem o direito de transitar livre

mente e de escolher sua residncia no interior de um Estado.

1 78

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

2. Toda pessoa tem o direito de sair de qualquer pas, mes


mo o seu, e de regressar a seu pas.

ART. 14. - 1. Vtima de perseguio, toda pessoa tem o

direito de procurar e usufrir asilo em outro pas.

2. Este direito no pode ser invocado no caso de perse

guies realmente fundadas em crime de direito comum ou

em atos contrrios aos princpios e aos objetivos das Naes

Unidas.

ART. 15 - 1 . Todo indivduo tem direito a uma nacionali


dade.

2. Ningum pode ser arbitrariamente privado de sua na

cionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

ART. 16. - 1. Os homens e as mulheres de maior idade,

sem nenhuma restrio quanto raa, nacionalidade ou

religio, tm o direito de casar-se e de fundar uma famlia.

Tm direitos iguais no tocante ao casamento, sua durao e

sua dissoluo.
2. O casamento s pode ser contrado com o livre e pleno

consentimento dos nubentes.

3. A farm1ia o elemento natural e fundamental da socie

dade e tem direito proteo da sociedade e do Estado.

ART. 17. - 1 . Toda pessoa, tanto sozinha como em socie

dade com outros, tem direito propriedade .

2. Ningum pode ser arbitrariamente privado de sua pro

priedade.

ART. 18. - Toda pessoa tem direito liberdade de pensa

mento, de conscincia e de religio; esse direito implica a li

berdade de mudar de religio ou de convico bem como a

liberdade de manifestar sua religio ou convico, sozinha ou


coletivamente, em pblico ou em particular, pelo ensino, pelas

prticas, pelo culto e pela realizao de ritos.

ART. 19. - Todo indivduo tem direito liberdade de opi

nio e expresso, o que implica o direito de no ser molestado


por suas opinies e o de procurar, de receber e de divulgar, sem
considerao de fronteiras, as informaes e as idias por quais

quer meios de expresso.

ART. 20. - 1 . Toda pessoa tem direito liberdade de reu

nio e de associao pacfitas.

1 79

ANEXO II

2. Ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma asso

ciao.

ART. 21 . - 1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte na

direo dos negcios pblicos de seu pas, diretamente ou por

intermdio de representantes livremente escolhidos.

2. Toda pessoa tem direito ao acesso, em condies de

igualdade, s funes pblicas de seu pas.

3. A vontade do povo o fundamento da autoridade dos

poderes pblicos; essa vontade deve exprimir-se em eleies

honestas e peridicas, por sufrgio universal igual e por voto

secreto ou segundo um processo equivalente que assegure a

liberdade do voto.
ART. 22.

Toda pessoa, como membro da sociedade, tem

direito segurana social; tem direito a obter a satisfao dos di

reitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dig


nidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade, gra

as ao esforo nacional e cooperao internacional, de acodo


com a organizao e os recursos de cada pas.

ART. 23 . - 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre

escolha de seu trabalho, a condies eqitativas e satisfatrias


de trabalho e proteo contra o desemprego.

2. Todos tm direito, sem nenhuma discriminao, a sa

lrio igual por trabalho igual.

3. Quem trabalha tem direito a uma remunerao justa e

satisfatria que lhe assegure, assim como sua famlia, uma


existncia condizente com a dignidade humana e completada,
se necessrio, por outros meios de proteo social.

4. Toda pessoa tem o direito de, com outras, fundar sindi

catos e de filiar-se a eles para a defesa de seus interesses.

ART. 24. - Toda pessoa tem direito a descanso e a lazer e,

sobretudo, a uma limitao razovel das horas de trabalho e a

frias remuneradas peridicas.

ART. 25 . - 1 . Toda pessoa tem direito a um padro de

vida suficiente para assegurar sua sade, seu bem-estar e os


de sua famlia, principalmente para alimentao, vesturio, ha

bitao, cuidados mdicos assim como para os servios sociais


necessrios; ela tem direito a segurana em caso de desempre-

180

O DIREITO E OS DIREITOS HUMANOS

go, doena, invalidez, viuvez, velhice, ou nos outros casos de

perda de seus meios de subsistncia, por causa de circunstn


cias independentes de sua vontade.

2. A maternidade e a infncia tm direito a ajuda e a as

sistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora


do casamento, gozam da mesma proteo social.
ART. 26.

1. Toda pessoa tem direito instruo. A ins

truo deve ser gratuita, pelo menos no ensino elementar e


fundamental. O ensino elementar obrigatrio. O ensino tc

nico e profissional deve ser generalizado; o acesso aos estudos

superiores deve ser aberto em plena igualdade a todos de

acordo com seus mritos.

2. A educao deve visar ao pleno desenvolvimento da

personalidade humana e ao fortalecimento do respeito pelos


direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. Deve fa

vorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas


as naes e todos os grupos raciais ou religiosos, assim como o
desenvolvimento das atividades das Naes Unidas para a ma

nuteno da paz.

3. Os pais tm prioridade no direito de escolher o gnero

de instruo que ser dada aos filhos.


ART.

27. 1. Toda pessoa tem o direito de participar li

vremente da vida cultural da comunidade, de usufruir as artes


e de participar do progresso cientfico e de seus benefcios.

2. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses mo

rais e materiais decorrentes de toda produo cientfica, liter


ria ou artstica da qual seja o autor.
ART. 28.

Toda pessoa tem direito a que reine, no plano

social e no plano internacional, uma ordem tal que os direitos


e liberdades enunciados na presente Declarao possam reali

zar-se plenamente.

ART. 29. - 1 . O indivduo tem deveres para com a comu

nidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua perso


nalidade possvel.

2. No exerccio de seus deveres e no gozo de suas liberda

des, toda pessoa est sujeita apenas s limitaes estabeleci


das pela lei, exclusivamente com o fito de assegurar o reconhe-

181

ANEXO II

cimento e o respeito dos direitos e liberdades alheios e a fim

de satisfazer s justas exigncias da moral, da ordem pblica e


do bem-estar geral em uma sociedade democrtica.

3. Estes direitos e liberdades no podero, em hiptese

nenhuma, ser exercidos contrariamente aos objetivos e aos

princpios das Naes Unidas.


ART. 30.

Nenhuma disposio da presente Declarao

pode ser interpretada como o reconhecimento a um Estado,

um grupo ou um indivduo, de um direito qualquer de exercer

uma atividade ou de realizar um ato que vise destruio dos


direitos e liberdades aqui determinados.

,,k;
ttriii:!3Jk
" Fone:

(11) 6522-6368

Ttulos da coleo
ltimos lanamentos
Argumentao jurdica e teoria do direito
Neil MacCormick

Grandes juristas brasileiros - Livro II

Almir Gasquez R efino e Jaques de Camar90 Penteado (or9s.)

Teoria geral do Estado


Thomas Fleiner- Gerster

Liberdades pblicas
Jean Rivera e Hu9ues Moutouh

O direito da liberdade
Ronald Dworkin

Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil


Marcelo Neves

Filosofia poltica contempornea


Will Kymlicka

Os fundamentos morais da poltica


Ian Shapiro

A necessidade a maior virtude


Jonathan Haslam

Uma introduo aos direitos


William A. Edmundson

O fundamento da moral
Marcel Conche

Uma breve histria da justia distributiva


Samuel Fleischacker

O Estado de Direito
Pietro Costa e Danilo Zola (or9s.)

A filosofia contempornea do direito


Carla Faralli

O que o direito?
}avier Hervada

Filosofia crtica e razo jurdica


Simone Goyard-Fabre

Homo juridicus
Alain Supiot

Problemas de filosofia do direito


Richard A. Posner