Alessandri, Somariba, Vodanovic Tratado de Los Derechos Reales Tomo II

DERECHO CIVIL
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

TOMO II
Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores
de la Universidad de Chile Arturo Alesandri Rodriguez y Manuel
Somariva Undurraga.
Redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser

reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea
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ANTONIO VODANOVIC H.
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2005
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ISBN ISBN 956-10-1027-5
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA.
ANTONIO VODANOVIC H.
TRATADO DE LOS DERECHOS

REALES
BIENES
SEXTA EDICION
TOMO SEGUNDO
ABREVIATURAS
C.
(C)
C. Ap.
C. Sup.
F. del M.
G.
G. J.
R. de D. y J.
sec.
sent.
Cdigo
Considerando
Corte de Apelaciones
Corte Suprema
Fallos del Mes
Gaceta de los Tribunales
Gaceta Jurdica
Revista de Derecho y Jurisprudencia
y Gaceta de los Tribunales
Seccin
Sentencia
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II
Captulo XII
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL
765. DEFINICIN; CLASES.
En el primer tomo de esta obra dedicada a los derechos reales se analizaron los
modos de adquirir el dominio llamados ocupacin, accesin y tradicin. Toca estudiar el
cuarto modo de adquirir: la prescripcin, el ltimo que se considerar en este libro,
pues la sucesin por causa de muerte se aborda en las obras de Derecho Sucesorio.
La prescripcin, de acuerdo con el artculo 2492 del Cdigo Civil, es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
De la definicin anterior se deduce que la prescripcin puede ser adquisitiva o
usucapin, y extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones. La primera produce la
adquisicin de la propiedad y los dems derechos reales; la segunda opera la extincin
de las acciones y derechos ajenos.
La usucapin o prescripcin adquisitiva es, pues, un modo de adquirir la propiedad
de una cosa por su posesin continuada en las condiciones y tiempo determinados por la
ley. Los dems derechos reales tambin pueden adquirirse por la usucapin.
La prescripcin extintiva es la extincin de las acciones o derechos por no
ejercitarlos su titular durante el tiempo sealado por la ley y siempre que concurran
otros supuestos que sta considera. La extincin del derecho o la accin es
consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que no usa o ejercita su
derecho o accin. Ocurre al revs en la usucapin o prescripcin adquisitiva, en que el
prescribiente gana el dominio de la cosa ajena por su actividad o diligencia posesoria.
766. CRTICA A LA REGLAMENTACIN CONJUNTA DENTRO DEL CDIGO.
El legislador ha reglamentado la prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, es decir,
casi en el Ttulo final, y se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones. El
prrafo 1 da reglas generales aplicables a ambas prescripciones; el prrafo 2 se ocupa
de la prescripcin adquisitiva; y los prrafos 3 y 4 los dedica el legislador a la
prescripcin extintiva.
Esta ubicacin ha sido criticada por algunos, que estiman habra sido ms lgico
tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte: la prescripcin adquisitiva,
dentro de los modos de adquirir, ya que, de acuerdo con el artculo 588 del Cdigo, es
un modo de adquirir el dominio; y la prescripcin extintiva, dentro de los modos de
extinguir las obligaciones, ya que la enumera entre ellos el artculo 1567, N 10, del
Cdigo Civil.
Sin embargo, la ubicacin actual de esta materia en el Cdigo tiene sus
justificaciones:
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1) Se trata conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva porque hay

reglas que se aplican a ambas prescripciones, como son las que se encuentran
contempladas en el prrafo 1 del Ttulo XLII;
2) En ambas prescripciones hay un elemento comn, que es el transcurso del
tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Cdigos alemn, suizo e
italiano de 1942, es tratar separadamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva.
767. CONTROVERSIA SOBRE LA UNIDAD DE LA PRESCRIPCIN.
Para algunos la prescripcin adquisitiva y la extintiva son dos instituciones
diferentes. Pothier lleg a decir que lo nico comn que tenan era el nombre. Otros, sin
embargo, estiman que la prescripcin es una sola institucin, sea que se presente bajo
la forma de adquisicin de derechos o de extincin de obligaciones, pues en ambos
aspectos dimana de la misma necesidad social, opera de la misma manera y est
sometida casi a las mismas reglas.
La doctrina que sostiene la unidad de la prescripcin afirma que toda prescripcin
extintiva es a la vez adquisitiva, porque el deudor adquiere su liberacin e incrementa
su patrimonio con el equivalente del derecho extinguido por la prescripcin; y, por otro
lado, la prescripcin adquisitiva es al mismo tiempo extintiva. As se concluye dicen los
partidarios de la unidad de la prescripcin, si se considera que la propiedad es un
derecho exclusivo, que por la prescripcin el poseedor adquiere el dominio de la cosa y
que, al operar la prescripcin, el dueo primitivo no puede ejercer las acciones que
como tal le correspondan. De aqu se deducira que la misma prescripcin produce, por
una parte, la adquisicin del dominio y, por otra, la extincin de las acciones del dueo.
En la venta de cosa ajena, por ejemplo, los derechos del dueo se extinguen cuando el
comprador gana el dominio de la cosa por prescripcin.
Dicen tambin los partidarios de la unidad de la prescripcin que no slo es el
tiempo elemento comn de la usucapin y la prescripcin extintiva; hay adems otro: la
inaccin del titular del derecho que prescribe, inaccin que en la prescripcin extintiva
consiste en el silencio jurdico voluntario del acreedor frente al desconocimiento que de
su derecho hace el deudor; la inaccin se resuelve, en la prescripcin adquisitiva, en el
silencio jurdico que mantiene el propietario respecto del poseedor, cuyo nimo de seor
y dueo implica un desconocimiento del derecho que aqul tiene en la cosa. Es verdad,
agregan los que afirman la unidad de la prescripcin, que la teora contraria seala
como elementos constitutivos de la prescripcin adquisitiva el tiempo y la posesin; pero
si se mira el fondo de las cosas se advierte que el fundamento de la prescripcin es la
inaccin del dueo, que no reclama de la perturbacin producida en su derecho por el
tercero que toma posesin de la cosa.357
La verdad es que la teora unitaria confunde lo econmico con lo jurdico. Piensa que
la prescripcin es una, porque de cualquiera de ellas que se trate, siempre hay un
enriquecimiento del prescribiente y un empobrecimiento correlativo del titular prescrito.
Ha llegado a creer que, como desde el punto de vista econmico la unin de adquisicin
y prdida es indisoluble, tambin es inseparable la usucapin de la prescripcin
extintiva. Jurdicamente, en la prescripcin adquisitiva se producen los dos efectos de
que hablan los partidarios de la concepcin monista: el extintivo, que se da en el titular
prescrito o propietario desposedo, y el adquisitivo, que se produce en el poseedor, en el
prescribiente. Pero, y por el contrario, la prescripcin extintiva tiene un solo efecto: la
extincin de la accin para reclamar el derecho. En la prescripcin extintiva no se
adquiere ningn derecho; la liberacin de la deuda no es un derecho ni es la adquisicin
de un derecho: es solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derecho del
acreedor. Extinguido el derecho de ste, desaparece la obligacin del deudor.
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Por otra parte, si bien la inaccin del titular del derecho que prescribe es nota
comn de ambas especies de prescripcin, en la adquisitiva interviene otro elemento,
la posesin, que no se da en la prescripcin extintiva. Sin posesin, no puede haber
usucapin, aunque la inercia y el silencio del titular del derecho sean absolutos. El
hecho negativo de la inactividad del titular basta para fundamentar la prescripcin
extintiva; pero, tratndose de la adquisitiva o usucapin, es indispensable, adems,
considerar un hecho positivo, la posesin del prescribiente.
768. RAZONES EN VIRTUD DE LAS CUALES LA PRESCRIPCIN EST TRATADA AL FINAL DEL
CDIGO.
El hecho de que la prescripcin se encuentre tratada al final del Cdigo, tiene una
justificacin histrica y psicolgica: histrica, porque ah se ocupa de ella el Cdigo
francs; psicolgica, porque, como con mucha razn ha dicho un autor, el legislador
quiso cerrar su obra, coronarla, con una institucin como la prescripcin, que viene a
estabilizar y dar garanta a todos los derechos contemplados dentro del Cdigo.
769. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIN DE LA PRESCRIPCIN.
En todos los tiempos, juristas, filsofos y literatos han discutido la justicia y los
fundamentos de la prescripcin. Siempre sta ha tenido adversarios apasionados. El
poeta Enrique Heine (1797-1856), que estudi derecho con cierto asco fsico, deca que
slo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era capaz de
inventar la prescripcin y consagrarla en sus leyes, principalmente en el Corpus Iuris
Civilis, ese libro nico, cruel e infernal, que nos sentiramos tentados de llamar la Biblia
del Diablo. Tambin hace notar la justa repugnancia con la que el viejo Derecho
germnico estigmatiza la prescripcin; en la boca del campesino de la Baja Sajonia
agrega Heine todava vive el bello y emocionante refrn: Cien aos de injusticia no
hacen un ao de justicia (Hundert Jahre Unrech machen nicht ein Jahr Recht).
As, pues, es categrica la condenacin del que, con Goethe, es el ms grande de los
lricos alemanes y, segn los peritos, el autor del mejor poema escrito sobre el mar,
llamado precisamente El mar del Norte.
Pero los juristas, no influenciados por el ritmo de las olas, en su inmensa mayora
justifican la prescripcin por razones de orden social y prctico. La seguridad social
exige que las relaciones jurdicas no permanezcan eternamente inciertas y que las
situaciones de hecho prolongadas se consoliden. Por eso ha sido llamada la prescripcin
patrona del gnero humano. Es evidente que se asegura la paz social si, transcurrido
cierto tiempo, a nadie se consiente, ni siquiera al antiguo propietario, atacar el derecho
del que actualmente tiene la cosa en su poder. Por otra parte, hay un fondo de justicia en
reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y
en desconocer toda pretensin al propietario que no se ha ocupado de ella. Por eso
tambin puede decirse que uno de los varios fundamentos de la prescripcin es la
presuncin de que abandona su derecho el que no lo ejercita, pues no demuestra
voluntad de conservarlo. Y todava resulta til sancionar con la prescripcin al titular del
derecho que lo pierde por su negligencia.
La prescripcin adquisitiva tiene adems un fundamento prctico, especialmente en
pases como el nuestro, en que la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races no prueba el dominio. Para demostrar su derecho, el actual poseedor debera
demostrar el derecho de propiedad de sus antecesores y de los antecesores de stos, y
as sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no bastara al actual propietario
presentar su ttulo; debera tambin probar que sus antecesores tenan el derecho de
propiedad, como asimismo el antecesor del antecesor y as sucesivamente, porque
sabido es que nadie puede transferir ni transmitir ms derechos de los que tiene, por
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

manera que bastara que uno de los causantes en esta escala infinita no hubiera sido
propietario para que el actual titular tampoco lo fuera. Fcil es comprender las
dificultades de semejante prueba, llamada con toda propiedad infernal (probatio
diabolica), y fcil es tambin darse cuenta de la injusticia que significara no reconocer
al actual titular su derecho porque uno de sus remotos predecesores, de cincuenta, cien
o doscientos aos atrs, careca de derecho. La prescripcin subsana todos los
inconvenientes, pues basta con acompaar, por lo general, ttulos de diez aos para
probar el derecho que se alega.
Por lo dems, puede que hasta el remoto predecesor hubiera tenido derecho, pero
que la prueba se haya esfumado por el largo tiempo transcurrido. Mientras ms tiempo
pasa, la prueba se torna ms difcil: la memoria se oscurece, los testigos mueren, el
papel se pone amarillento, la tinta se descolora. Y dnde pondremos los archivos en
que se amontonan da a da los delgados escritos que sirven para probar las menores de
nuestras pretensiones?358
En realidad, como dice el profesor belga Ren Dekkers, la prescripcin es la
compensacin o reparacin que el tiempo nos debe por las pruebas que nos
arrebata.359
Puede que algunas veces la prescripcin encubra o ampare una expoliacin: cuando
aprovecha a un poseedor sin ttulo y de mala fe, a un usurpador. Pero estas situaciones
son raras y, en todo caso, es culpa del verdadero propietario que en un tiempo largo ha
sido indolente para reclamar su propiedad. Hay razn para que el legislador piense que
el dueo consenta en ese estado de cosas y, por consiguiente, en la enajenacin
implcita de su derecho. Una ley romana deca que es difcil presumir que no enajena
quien ha consentido que se usucapiese: vix est enim, ut non videatur alienari qui
patitur usucapi (Digesto, lib. 50, tt. 16, ley 28).
En fin, la prescripcin desempea una funcin social de gran importancia; permite
consolidar los derechos y asegura la paz social.
770. REGLAS GENERALES COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIN.
Como hemos dicho, el Cdigo, antes de entrar a regular cada prescripcin en
particular, da algunas reglas de carcter general, aplicables a ambas prescripciones.
Siguiendo el orden del Cdigo, estudiaremos primero las reglas generales que son
aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva; ellas pueden reducirse
a tres, y se pasan a estudiar de inmediato.
771. 1) NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCIN.
El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio (art. 2493).
La razn de esta disposicin es clara y no hace sino confirmar el principio general de
que el juez debe obrar a peticin de parte y slo excepcionalmente por iniciativa propia.
La otra justificacin de la necesidad de alegar la prescripcin radica en la
posibilidad de que sta encubra un acto ilcito.
El legislador, hacindose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo en
situacin de analizar, dentro de su fuero interno, si debe o no acogerse a la prescripcin
que lo favorece, porque bien puede que el procedimiento repugne al que posea la cosa
ajena y lo saba o lo sabe luego.
Hay casos excepcionales en que el juez puede declarar la prescripcin de oficio. Son
ellos:
1) La prescripcin de la accin penal;
2) La prescripcin de la pena;
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3) La prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo, de acuerdo con el Cdigo de
Procedimiento Civil, y
4) A virtud de una ley salitrera de 1906, tambin se poda declarar de oficio la
prescripcin de derechos salitreros.
Pero este ltimo es ms bien un caso de caducidad, y no de prescripcin.
772. 2) RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN; CUNDO PUEDE HACERSE.
Segn el artculo 12 del Cdigo Civil, pueden renunciarse los derechos cuando slo
miran al inters individual del renunciante y siempre que no est prohibida su renuncia.
De este solo artculo ya se desprende que para estudiar la renuncia en la prescripcin
debemos hacer un distingo, segn que la prescripcin se haya cumplido o no; en otros
trminos, segn que el plazo de la prescripcin haya corrido ntegramente o no.
En el primer caso, mientras la prescripcin no se cumple, no estamos en presencia
de un derecho individual, porque la prescripcin no se halla establecida en el solo
inters individual sino en el inters de toda la colectividad. De aqu que la prescripcin
no pueda renunciarse antes de que se cumpla el plazo. Si no fuera as, la renuncia de la
prescripcin sera una clusula comn en todos los contratos; no habra acreedor que no
exigiera al deudor la renuncia anticipada de la prescripcin. En esta forma la institucin
desaparecera, y no prestara la utilidad que ahora proporciona.
Pero desde el momento en que la prescripcin ha sido ya cumplida, la situacin
cambia por completo: de un derecho establecido en el inters general, se transforma en
un derecho de inters particular y la ley autoriza expresamente la renuncia de la
prescripcin despus de cumplida (C. Civil, art. 2494).
En ciertos casos, la prescripcin puede encubrir mala fe y el legislador da al
individuo de conciencia cabal la oportunidad de renunciar a ella una vez cumplida.
773. RENUNCIAS EXPRESA Y TCITA.
Segn el artculo 2494 del Cdigo Civil, la prescripcin puede ser renunciada
expresa o tcitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaracin explcita.
Es tcita cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica
reconocer el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el
que debe dinero paga intereses o pide plazo, o el que es demandado permite que se le
condene sin invocar a su favor la prescripcin.
774. NATURALEZA JURDICA DE LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN.
Slo una vez alegada la prescripcin el derecho prescrito se incorpora al patrimonio
del prescribiente o ste queda liberado de la deuda. Por tanto, si no se alega la
prescripcin, ninguno de estos efectos se produce y mal puede la renuncia hacer salir
del patrimonio un derecho que no ha entrado. De aqu que la renuncia no pueda
calificarse de enajenacin, ya que sta importa hacer salir del patrimonio un derecho.
La renuncia de la prescripcin es un acto abdicativo en virtud del cual el
renunciante declara expresa o tcitamente que se abstiene de aprovecharse del
beneficio de la prescripcin.
Consecuencias de este carcter abdicativo son: a) la renuncia a la usucapin de un
inmueble no est sujeta a inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races;
b) la renuncia a la prescripcin no da lugar al pago de ningn impuesto de
transferencia, y c) no constituye ella una liberalidad o donacin.
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775. LEGITIMADO PARA RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIN.
Sabemos que por legitimacin se entiende la idoneidad jurdica del agente para ser
sujeto de la relacin que se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es el que
tiene el poder de disposicin respecto a un determinado derecho o, como tambin se
dice, el que est revestido de la calidad para ejercerlo.360 Pues bien, slo el legitimado
para enajenar est legitimado para renunciar la prescripcin de un derecho, porque si
bien la renuncia no constituye una enajenacin, es, como sta, un acto de disposicin, o
sea, un acto que importa una inmediata disminucin del patrimonio. A los ojos de la ley
tiene tanta importancia la enajenacin de un derecho como el rechazo de un incremento
o beneficio patrimonial, cual es, en la usucapin, la adquisicin de un derecho y, en la
prescripcin extintiva, el liberarse de una deuda.
Considerando lo expuesto, nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs y otros,
manda que no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (art. 2495).
No se trata de un poder de enajenar en general, sino del derecho determinado que se
podra haber incorporado o permanecido en el patrimonio del prescribiente si ste se
hubiera aprovechado del beneficio legal.361 Por ejemplo, el menor adulto hijo de familia
no puede enajenar sus bienes, salvo los que pertenezcan a su peculio profesional o
industrial: si dichos bienes del peculio son muebles, puede hacerlo por s solo; si son
bienes races, es necesaria la autorizacin del juez con conocimiento de causa (C. Civil,
arts. 246 y 255). Ese menor adulto, a pesar de no tener la facultad de enajenar sus
bienes en general, puede, por s solo, renunciar la prescripcin relativa a un mueble que
aparece formando parte de su peculio profesional o industrial.
As, pues, para renunciar la prescripcin adquisitiva de un bien, debe tenerse el
poder de enajenar este determinado bien. Semejante conclusin a que lleva la lgica,
aparece ntida y categricamente establecida en otros cdigos, como el Civil portugus
de 1967, reformado en 1977, que en una disposicin aplicable tanto a la prescripcin
adquisitiva como a la extintiva, declara: Slo estn legitimados para renunciar la
prescripcin aquellos que pueden disponer del beneficio que la prescripcin ha creado.
776. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN POR EL REPRESENTANTE.
Puede un representante legal renunciar a la prescripcin, ya sea adquisitiva o
extintiva, que ha corrido a favor de su representado? Los autores franceses discuten la
cuestin, y algunos consideran que el representante legal carece en absoluto de la
facultad para renunciar la prescripcin; otros opinan que puede hacerlo, pero sujeto a
ciertas trabas legales.
La solucin que da nuestro Cdigo, por lo menos aplicada a la prescripcin
adquisitiva, que estudiamos en este tomo, parece ser, a juicio de Somarriva, la siguiente:
a) Respecto de los inmuebles, no podra el representante legal renunciar la
prescripcin sino slo con autorizacin judicial; porque slo puede renunciar la
prescripcin el que tiene facultad de enajenar, y con respecto a los inmuebles el
representante legal no puede enajenarlos libremente.
b) En cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del Cdigo, no existe
ninguna traba para que el representante legal pueda renunciar a la prescripcin.
777. INOPONIBILIDAD DE LA RENUNCIA AL FIADOR.
El fiador puede oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal
deudor (art. 2496), porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos: slo
empece al que la hace.
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778. 3) PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR Y CONTRA LAS CUALES SE PUEDE PRESCRIBIR.
El artculo 2497 da la ltima regla general aplicable a ambas prescripciones: las
reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado,
de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.
Esta disposicin vino a poner trmino a una situacin de desigualdad que exista
anteriormente: tanto las iglesias como el Fisco se encontraban en situacin privilegiada
respecto de los plazos de prescripcin.
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
I. Definicin y caractersticas
779. DEFINICIN.
De acuerdo con el Cdigo Civil, la prescripcin adquisitiva o usucapin puede
definirse como un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por
haberlas posedo durante cierto tiempo con los requisitos legales (artculos 2492 y
2498).
780. CARACTERSTICAS.
1) La prescripcin es un modo de adquirir originario, porque si bien la cosa que se
adquiere tena anteriormente un dueo, el prescribiente no la adquiere por traspaso de
su dueo; la adquisicin se produce independientemente de cualquier relacin de
hecho y de derecho con el titular anterior.
2) La prescripcin slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos reales, a
excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en consecuencia,
para adquirir los derechos personales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el dominio se
adquieren por el modo de adquirir denominado prescripcin, cuando el que constituye el
derecho real no es dueo de la cosa en la cual ste se constituye. Ejemplo: si doy en
prenda una cosa que no es de mi propiedad, el acreedor puede adquirir por prescripcin
el derecho real de prenda, que no adquiri por la entrega de la cosa garante, ya que le
fue hecha por una persona sin poder de disposicin, sin facultad alguna de constituir
derecho real de prenda.
3) La prescripcin es, por regla general, un modo de adquirir a ttulo singular, es
decir, mediante ella slo se pueden adquirir especies determinadas. Sin embargo, como
ya lo insinubamos en una anterior oportunidad, excepcionalmente la prescripcin
tambin puede ser a ttulo universal, cuando se adquiere o prescribe el derecho de
herencia.
4) La prescripcin es un modo de adquirir a ttulo gratuito, porque no entraa para
el prescribiente ningn desembolso econmico, ninguna prestacin.
5) La prescripcin es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para operar
no tiene por supuesto necesario la muerte de una persona, sino, por el contrario, la vida
de ella. Trtase de un hecho que se genera y desenvuelve sin relacin alguna con la
muerte del sujeto que participa en su produccin y, al revs, implica la vida de tal sujeto.
II. Requisitos de la prescripcin adquisitiva
781. ENUMERACIN.
Tres son los requisitos de la prescripcin adquisitiva: 1) una cosa susceptible de esta
prescripcin; 2) existencia de posesin, y 3) transcurso de un plazo. Propiamente, la
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exigencia de que haya una cosa susceptible de prescripcin es un supuesto y no un
requisito de ella.
A. Cosas susceptibles de prescripcin
782. REGLA GENERAL.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin; slo por
excepcin hay cosas imprescriptibles.
783. COSAS QUE NO SE PUEDEN ADQUIRIR POR PRESCRIPCIN.
1) Los derechos personales.
As se desprende del artculo 2498 del Cdigo Civil, que dice que se gana por
prescripcin el dominio de las cosas corporales races o muebles, y los otros derechos
reales; pero no menciona la prescripcin de los derechos personales.
2) Los derechos de la personalidad, o sea, el conjunto de derechos inherentes al
individuo, y que ste tiene por el solo hecho de ser tal.
3) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico derecho
real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y el de
servidumbre continua inaparente (arts. 882 y 917).
4) Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a
todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.
5) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta
necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
Se ha fallado que debe ser rechazada la prescripcin adquisitiva de dinero recibido
como pago de lo no debido, que se funda en el artculo 2498 del Cdigo Civil, si no se
acredita en el proceso la posesin regular ininterrumpida del dinero recibido, durante el
tiempo requerido, conforme al artculo 2507 del cuerpo legal citado.
No procede acoger la prescripcin adquisitiva de los dineros indebidamente
pagados que funda el Fisco en que los ha posedo con buena fe y justo ttulo por ms de
tres aos, sin que exista prueba alguna sobre esta posesin, tanto ms necesaria cuanto
que las sumas pagadas en dinero entran y salen de las arcas fiscales sin seales
especiales que las caractericen y que permitan, en consecuencia, suponer una posesin
continuada por ms de tres aos.362
6) Las cosas propias. Es un principio inconcuso en Derecho que una cosa slo se
puede adquirir por un modo, y si ya se es dueo es porque se adquiri por otro modo:
tradicin, sucesin; por causa de muerte, etc.
7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas del territorio nacional son
bienes nacionales de uso pblico. En beneficio particular las aguas slo pueden usarse si
se obtiene un derecho de aprovechamiento concedido por la autoridad competente,
ceido a las disposiciones legales (C. de Aguas, art. 5). Por prescripcin no se puede
adquirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas.
8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. Dice el Cdigo de Aguas: El dueo de
un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, de las
aguas lluvias que corren por un camino pblico y torcer su curso para utilizarlas.
Ninguna prescripcin puede privarle de este uso (art. 11).
784. PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS.
Se pregunta si es posible que un comunero adquiera para s solo el derecho sobre la
cosa comn despus de haberla posedo en forma exclusiva con los requisitos necesarios
para ganarla por prescripcin ordinaria o extraordinaria.
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Antes de considerar las diversas opiniones al respecto dejemos sentadas dos
afirmaciones rotundas que, tal vez, podran estar de ms; pero conviene tenerlas
presentes para facilitar la inteligencia del problema en estudio.
Desde luego, nadie discute que un extrao pueda ganar por la prescripcin
adquisitiva el dominio de una cosa ajena, sea que ese derecho pertenezca
individualmente a una persona o en comn a varias. Y, por cierto, un sujeto extrao a la
comunidad puede adquirir por prescripcin no slo el derecho de propiedad sobre toda
la cosa comn, sino cualquier otro derecho real. No pocas veces ocurre que el comunero
de un inmueble hipoteca la totalidad del derecho de dominio sobre ste, como si fuera el
dueo exclusivo, y, ms tarde, el bien raz se adjudica al otro comunero, el cual, por el
efecto declarativo de la particin, se reputa que siempre ha sido dueo del bien
adjudicado, quedando extinguido el eventual derecho de dominio que tena el
hipotecante y asimismo el derecho de garanta. Esto trae como consecuencia que el
comunero que grav el inmueble, por no haber sido nunca dueo del mismo, sino el
otro, hipotec una cosa ajena (hipoteca perfectamente vlida en el sentir mayoritario de
los autores y la jurisprudencia) que permite al acreedor que la tena inscrita en el
Registro del Conservador, adquirirla por prescripcin ordinaria si cumple con todos los
requisitos de sta.363
La otra afirmacin previa que toca dejar sentada es la de que resulta indudable que
la accin de particin no est sujeta a prescripcin extintiva. Mientras exista y subsista
una comunidad, habr accin de particin; pasen los aos que pasaren, la divisin y
repartimiento de los bienes indivisos podr siempre pedirse, afirma con estilo
lapidario el artculo 1317 del Cdigo Civil.
Cul es entonces la duda en la legislacin chilena? Saber si entre comuneros
procede o no la prescripcin adquisitiva.
El Cdigo Civil francs, en el asunto, no atormenta. Es claro. Despus de establecer
en un artculo que la particin puede siempre pedirse, agrega en el siguiente, el 816,
que puede pedirse aun cuando uno de los coherederos hubiere gozado separadamente
de parte de los bienes de la sucesin, si no ha habido un acto de particin o posesin
suficiente para adquirir por prescripcin.
Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita, ha emitido
opiniones contradictorias, que en seguida resumimos.
a) Tesis positiva. La prescripcin adquisitiva entre comuneros tiene lugar cuando
uno de ellos, desvinculndose de la comunidad o desconocindola, empieza a poseer con
nimo de seor y dueo exclusivo algn bien comn, exteriorizando ese nimo con
hechos inequvocos y concluyentes, sin que los dems comuneros, durante todo el
tiempo necesario para prescribir, pongan atajo a la situacin mediante las acciones
pertinentes, como, por ejemplo, la de particin.
Por qu preguntan los partidarios de esta tesis y se dirigen a sus adversarios
admiten que un extrao a la comunidad pueda adquirir por prescripcin una cosa de
sta y no pueda hacerlo un miembro de la misma? Se acepta que el extrao incorpore a
su patrimonio todo el derecho sobre la cosa, y, en cambio, se pone el grito en el cielo
porque un comunero se haga dueo de una parte de ese derecho, ya que el resto es una
fraccin suya. No parece lgico permitirle al extrao lo ms y negarle al copartcipe lo
menos.
Imptase a los que creen posible la prescripcin adquisitiva entre comuneros no
sealar el momento en que uno de ellos se desvincula de su calidad de tal para empezar
su posesin exclusiva y se les acusa tambin de no precisar el medio por el cual se
produce esa desvinculacin; para todo esto no basta la sola voluntad de poseer como
dueo absoluto, ya que cada comunero posee a nombre propio y de los dems. La
respuesta de los sostenedores de la tesis positiva es que el momento de la
17

desvinculacin lo marca el primer hecho inequvoco y concluyente que delate la
voluntad de poseer como dueo exclusivo y el medio de desvinculacin depende de la
especie. Por ltimo terminan nadie piensa que baste la sola voluntad del comunero
separatista para desvincularse de la coposesin; es necesario tambin que no surja en
el debido tiempo la oposicin de los dems comuneros a dicha voluntad. Veamos un
ejemplo en que se cumplen todas estas condiciones: un heredero, ignorando la
existencia de otros, pide la posesin efectiva slo para s y realiza todas las
correspondientes inscripciones conservatorias a su solo nombre. Desde que se le
concede la posesin efectiva a su solo nombre comienza la desvinculacin de la
coposesin; la resolucin que otorga la posesin efectiva y las mencionadas
inscripciones son medios por los cuales se produce la desvinculacin, y si
oportunamente no solicitan a su favor la ampliacin de la posesin efectiva los otros
herederos, la prescripcin quedar consumada.
Los contrarios a la tesis positiva esgrimen un argumento basado en la historia de la
ley, que, en su opinin, es de contundencia mortal. Recuerdan que en algunos proyectos
de nuestro Cdigo Civil se haba insertado una norma similar a la francesa que daba
paso a la prescripcin adquisitiva entre comuneros; su eliminacin definitiva probara
irredargiblemente el cierre del paso. Sin embargo, los corifeos de la tesis positiva
tienen al respecto una apreciacin distinta. Traen a la memoria el artculo 1498 del
Proyecto Indito, que deca: Habr derecho para pedir la particin aun cuando uno o
ms de los coasignatarios hayan gozado, como nicos dueos, de alguna parte de los
bienes comprendidos en la asignacin, si no hubieran adquirido por prescripcin el
dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre los que poseen pro indiviso habr siempre
derecho para pedir la particin. Aunque esta disposicin fue suprimida y no figura en el
Cdigo, de ella se desprende afirman los partidarios de la tesis positiva que nuestro
legislador tuvo en su mente, por un lado, comuneros que gozan como nicos dueos,
que pueden ganar la cosa indivisa por prescripcin, y, por otro, comuneros que poseen
pro indiviso, entre los cuales siempre hay derecho para pedir la particin. El artculo
1317 del Cdigo slo considera a estos ltimos que se reconocen recprocamente como
coasignatarios, y entre ellos siempre cabe el derecho de pedir la particin; los
comuneros que gozan de los bienes como dueos exclusivos quedaran, pues, libres de
esta norma y podran adquirir por prescripcin la cosa indivisa, sin que, consumada la
prescripcin, pudiera enderezarse contra ellos la accin de particin. Al hacer la
sealada distincin el artculo 1498 del Proyecto indito afirma Claro Solar
manifestaba la inutilidad de su disposicin que en el hecho vena a importar
nicamente una repeticin de lo establecido por el artculo 1317, al decir ste que
ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular puede ser obligado a
permanecer en la indivisin y que la particin siempre puede pedirse.364
b) Tesis negativa. Ninguna prescripcin cabe entre comuneros, ni extintiva (en lo
que todos estn de acuerdo) ni adquisitiva; esta ltima requiere una posesin exclusiva,
y la de los comuneros no lo es, ya que cada uno posee no slo a nombre propio, sino
tambin al de los dems, y porque segn el artculo 1317, al decir que, salvo cuando hay
pacto de indivisin, la particin del objeto asignado podr siempre pedirse, descarta
cualquiera prescripcin, adquisitiva o extintiva. Y esto se refuerza si se considera que en
algunos proyectos del Cdigo Civil se reconoca el derecho de prescribir
adquisitivamente, norma que, en definitiva, no se incorpor al Cdigo, y de este modo
aparece evidente el rechazo de la idea contenida. No podra alegarse que la eliminacin
de la citada norma fue por considerarse superflua, porque el legislador chileno mal
poda ignorar que merced a ella no se discute en Francia la procedencia de la usucapin
entre comuneros.365
18

c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripcin adquisitiva entre comuneros.
De acuerdo con otra opinin, si bien en principio la prescripcin no opera entre
comuneros, por excepcin tiene cabida cuando hay un ttulo que justifique la posesin
exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescribiente. As ocurre cuando un
copropietario vende y enajena una cosa dndose por dueo exclusivo de ella; el
adquirente no incorpora a su patrimonio sino la fraccin o cuota del derecho que tena el
enajenante, porque nadie puede adquirir ms derechos que los que tena su causante;
en consecuencia, el adquirente pasa a ser comunero con los que no participaron en la
transferencia, pero entindase bien comunero en el derecho, y no en la posesin, ya
que la posesin no se transfiere ni transmite; el adquirente empieza su propia y
exclusiva posesin, que, si se prolonga por el tiempo exigido y con los dems requisitos
legales, lo conducir a la propiedad absoluta. El ttulo justificativo de la posesin es el
contrato de compraventa celebrado entre el comunero que se hizo pasar por dueo
exclusivo y el tercero comprador. Otro ejemplo en que hay un ttulo que justifica la
posesin exclusiva es el de dos herederos que piden la posesin efectiva para s,
ignorando la existencia de otro; luego hacen la particin y entre uno y otro se adjudican
los bienes de la sucesin. Para la usucapin o prescripcin adquisitiva servir de ttulo
justificativo de la posesin exclusiva precisamente la adjudicacin. Y si el heredero
omitido llega a reclamar su parte, los restantes podrn oponer la excepcin de
prescripcin adquisitiva.366
Veamos otro ejemplo, el ltimo: un extrao se presenta ante uno de los comuneros
atribuyndose, sin tenerlo, el carcter de mandatario de los dems y le vende las cuotas
de ellos en la cosa indivisa; el comunero comprador, cumplindose el tiempo y los
requisitos de la prescripcin, adquirir por este modo el dominio total y exclusivo de
dicha cosa, sirvindole de ttulo para la posesin la compraventa de las cuotas de los
otros copartcipes.
d) Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nuestros
tribunales,367 se verificar que, en general, no acogen la prescripcin adquisitiva entre
comuneros, salvo en los casos en que alguno pueda escudarse en un ttulo justificador
de posesin exclusiva. Concurriendo este supuesto, admiten, en oposicin a la accin de
particin, la excepcin de prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria, segn se
llenen las condiciones de una u otra.
El criterio de rechazar en unos casos la prescripcin adquisitiva entre comuneros y
de acogerla excepcionalmente en otros parece estar inspirado en buena parte en el
artculo 730 del Cdigo Civil, adaptando su pauta. Esa disposicin precepta:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de
ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el
usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y
la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.
B. Posesin
785. NECESIDAD DE UNA POSESIN CON NIMO DE SEOR O DUEO.
Slo la verdadera posesin, la que se ejerce con nimo de seor o dueo, conduce a
la adquisicin de la propiedad por prescripcin. Por eso, los simples detentadores o
meros tenedores, que reconocen dominio ajeno, no pueden prescribir, como tampoco los
que se aprovechan de la omisin de los actos de mera facultad del dueo o de los actos
de mera tolerancia del mismo.
19

786. ACTOS DE MERA FACULTAD Y DE MERA TOLERANCIA.
La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no
resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamentos a prescripcin alguna (art.
2499, inc. 1).
787. ACTOS DE MERA FACULTAD.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro (art. 2499, inc. final). El no ejecutar un acto a que
faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de un extrao. As, el
que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2499, inc. 2). No podra este ltimo
alegar, por ejemplo, que desde hace ms de quince aos gozaba de una vista a travs del
predio no edificado y que, por consiguiente, adquiri la servidumbre de no edificar, de
impedir que el otro edifique, pues construir en un predio es un acto de mera facultad del
dueo, de cuya omisin no puede un tercero derivar posesin alguna que lo habilite para
prescribir.
788. ACTOS DE MERA TOLERANCIA.
a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley.
Pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que
para l entraan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin
no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del
contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera
tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino
basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.
b) Fundamento. La falta de reaccin defensiva del tolerante encuentra su
explicacin en la benevolencia, y sta deriva, por lo general, de lazos familiares,
amistosos, de buena vecindad o de otros por el estilo que, en ltimo trmino,
exteriorizan alguna fraternidad humana. Si el dueo de un campo tiene una faja de
terreno sin cultivar y por ah pueden transitar, sin causar dao, los animales del vecino,
no hay razn para impedrselo si ese vecino obtiene alguna ventaja, como la de que sus
bestias acorten el camino, y el dueo del predio atravesado en nada se perjudica.
Facilita la convivencia el que la ley se apresure a declarar que los actos de mera
tolerancia de que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a
prescripcin alguna. De este modo el dueo de una cosa no tiene por qu inquietarse del
uso o goce que de ella haga un tercero y que para l el propietario resultan inocuos. Si
el legislador no hubiera aclarado el punto, todos viviran desconfiados y recelosos del
ms insignificante roce a sus derechos, pensando que con el transcurso del tiempo
podra conducir a la prdida o mengua de los mismos. Nadie se sentira tranquilo. Para
vivir en paz hasta es saludable admitir pequeos usos que de nuestras cosas necesite
hacer el prjimo; de lo contrario, a nosotros tampoco nadie nos ayudar en una
emergencia dada y estaremos condenados a la soledad de los egostas.
Ntese bien que el Cdigo no obliga a nadie a tolerar nada: slo dice que si se
produce la tolerancia que seala, ella no har suponer el reconocimiento de un derecho
del tercero, o un acto de posesin que podra llevarlo a la prescripcin adquisitiva. El
fundamento de los actos de mera tolerancia es el anhelo de facilitar la buena
convivencia de los hombres. Nada ms y nada menos.
c) Calificacin del acto; consideracin del nimo de las dos partes. Para calificar un
acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al nimo o voluntad de las dos
partes. Habr un acto de esa naturaleza si el agente, o sea el que lo ejecuta, lo hace sin
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nimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por su
lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.
d) Signos externos del acto que sirven para calificar el nimo de las partes. Cuando
en un pleito se discute si un acto es de posesin o de mera tolerancia, hay que
determinar el nimo de las partes atendiendo, naturalmente, a algunos signos externos
ms o menos caractersticos, cuya ponderacin razonada permitir descubrir el fuero
interno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera tolerancia es
insignificante para el que lo soporta. En un pequeo campo, dejar que un par de burros
o caballos del vecino se deleiten a diario con las hierbas, puede que sea inocuo; pero no
si los animales que se introducen son numerosos. En la vida prctica, los hombres
suelen dejar pasar los usos o los goces insignificantes de sus derechos; no los grandes, y
esto por las urgencias mismas de la vida. Slo un santo podra seguir con gusto las
palabras de Jess: Al que quiera quitarte la tnica, alrgale tambin la capa.368 As,
pues, cada vez que un acto de uso y goce sea considerable, el juez se sentir inclinado a
mirarlo como de posesin o de ejercicio de un derecho propio del agente, y no como de
mera tolerancia.
De ordinario es tambin caracterstica de este ltimo, la transitoriedad o la
intermitencia. Por ejemplo, si una persona, mientras construye una obra en su terreno,
ocupa con los materiales unos centmetros o un par de metros de la amplia propiedad
del vecino, todo inducir a creer que esa temporal ocupacin se hizo como un acto de
mera tolerancia. Pero no suceder lo mismo si la ocupacin es ms extensa y continua,
agregndose la circunstancia de que el ocupante sea constructor. Si no se prueba lo
contrario, el juicio se inclinar a suponer ah el ejercicio de un derecho propio o un acto
de posesin.
La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un sntoma de acto de
posesin; depende de diversas circunstancias. El mismo Cdigo Civil pone como ejemplo
de acto de mera tolerancia el que un propietario no impida que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, hechos que indudablemente han de ser
frecuentes, y no por eso el propietario se impone la servidumbre de este trnsito o pasto
(art. 2499, inc. 3.). Pero si una vez al ao llega un sujeto a instalarse por algunos das
en la cabaa que hay en una propiedad de campo, por espaciadas que sean estas visitas,
reiteradas slo cada doce meses, habr margen para pensar en un acto de posesin ms
que en uno de mera tolerancia, salvo, como en todas las hiptesis, una prueba en
contrario.
El uso pblico, excluyente y continuo de una cosa, sin oposicin de su dueo, hace
presumir que ste presta su aquiescencia y constituye un acto de posesin apto para
usucapir, o sea, para adquirirlo por prescripcin adquisitiva. Con mayor razn merecer
este calificativo la construccin de una obra slida y estable en el terreno vecino.
e) Cuestin de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto puede
probarse por los interesados, y corresponde al juez del fondo resolver soberanamente si
se trata de un acto de posesin o de mera tolerancia. La cuestin es, pues, de hecho y,
por ende, su solucin depende de las circunstancias de cada caso concreto.
f) Cesacin de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar de serlo.
Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida no soportar ms los
actos que dejaba hacer por pura condescendencia. Al tercero no le sera lcito alegar
una presuncin de renuncia del tolerante a oponerse a lo que hasta ese momento no
rechazaba. Es un principio axiomtico que nadie puede ser constreido a dejar usar o
gozar de su propio derecho a un extrao, si no tiene al respecto el deber jurdico u
obligacin de hacerlo, y esto aunque en el pasado hubiere tolerado el ejercicio del
derecho mismo.
21

C. Transcurso de un plazo
789. FUNDAMENTO DEL REQUISITO.
Para prescribir adquisitivamente no basta que se haya posedo una cosa susceptible
de posesin; es preciso tambin que transcurra un plazo continuado, que la posesin se
prolongue durante el tiempo que seala la ley.
Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para reclamar la cosa que est
en poder de otro; slo si despus de cierto tiempo el dueo persiste en su inactividad o
negligencia para obtener la devolucin del bien que le pertenece, la ley concede
preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus manos.
1) Accesin de posesiones
790. RAZN DE SER.
La ley no exige que toda la posesin continuada de la cosa sea personal; por el
contrario, permite juntar, agregar o unir a la posesin del actual titular la de sus
antecesores. Salta a la vista la razn de esta franquicia. Como las cosas cambian con
mucha frecuencia de manos, sea por sucesin por causa de muerte o por acto entre
vivos, resultara muy difcil que una persona pudiera mantenerse en la cosa durante el
plazo fijado por la ley, y la prescripcin tendra en la prctica escasa aplicacin.
791. MATERIAS EN LAS CUALES SE APLICA LA ACCESIN DE POSESIONES.
El derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de aadir a su posesin
personal la de su causante o antecesor, se aplica para computar el tiempo en la
prescripcin adquisitiva y en las acciones posesorias en que se requiere probar la
posesin de un ao completo para poder deducirlas. As se desprende de los artculos
2500, inciso 1, y 920, respectivamente.369
792. REQUISITOS DE LA ACCESIN DE POSESIONES.
Para que pueda operar la accesin de posesiones es menester que concurran los
siguientes requisitos: a) que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su
antecesor; b) que las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas, y c)
que las posesiones que se junten sean tiles para prescribir.
a) Debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor; en otros
trminos, el actual poseedor debe ser sucesor o causahabiente del antecesor en la
posesin. En esta materia se entiende por sucesor toda persona que, en virtud de una
causa legal, deriva inmediatamente su posesin de otro individuo. Por falta de este
requisito, el ladrn, aunque es poseedor, no puede agregar a su posesin la de la
persona robada, ya que sta no es jurdicamente su antecesor.370
Por la misma razn, el ocupante de un inmueble a ttulo de heredero del dueo de
ste, ttulo dimanante de un testamento que despus fue declarado nulo, no puede
alegar la prescripcin adquisitiva aadiendo a su posesin la del dueo o causante de
cuya sucesin se trata. La Corte Suprema ha dicho que en este caso la agregacin de
posesiones no cabe, porque el causante, hasta su muerte, fue dueo y no poseedor del
inmueble citado.371 A juicio del redactor no es sta la verdadera razn; basta pensar
que el dueo puede, como ocurre en la prctica, no invocar esta calidad, sino la de
poseedor. En verdad, el ocupante, establecida la nulidad del testamento que le daba el
carcter de heredero, deja de ser sucesor y el dueo no es jurdicamente antecesor
suyo; por tanto, mal puede el ocupante invocar la posesin del dueo.
22

Del texto legal (arts. 717 y 2500) se desprende que es el sucesor el sujeto que puede
agregar a su posesin la del sucesor. Y como la accesin de posesiones es un beneficio
excepcional, no podra extenderse al caso inverso: el antecesor no puede agregar a su
posesin la del sucesor. El ejemplo clsico que citan los autores para explicar esta
ocurrencia es el siguiente: se expropia a una persona el inmueble despus de cuatro
aos de haberlo ella adquirido y posedo; transcurre un ao sin que el Estado pague la
indemnizacin correspondiente, a pesar de haber el expropiado entregado
voluntariamente a aqul la posesin de la cosa; entretanto, el verdadero dueo se
presenta para reclamar el pago de la indemnizacin; en tal evento, el poseedor
expropiado no podra pretender aadir a su posesin de cuatro aos el ao de posesin
de su sucesor, el expropiante, y rechazar de esta manera al reivindicador con la
prescripcin ordinaria de cinco aos.
Coposesin y accesin de posesiones. El artculo 1344 reconoce el carcter
declarativo de los actos legales de particin y de la adjudicacin en cuanto atae al
dominio, y el artculo 718, en lo que concierne a la posesin. Dice este ltimo precepto:
Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender
haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que
haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado,
subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o
gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la
enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.
El adjudicatario, como se ve, puede (no est obligado) aadir el tiempo de posesin
transcurrido durante la indivisin al tiempo de su posesin exclusiva. Si el carcter
retroactivo de la adjudicacin se aplicara en su sentido riguroso, tal facultad no debera
existir, pues la posesin exclusiva debera entenderse que forzosamente existi durante
todo el lapso de la indivisin.
Ahora bien, cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo de la
posesin transcurrido durante la indivisin, su justo ttulo ser la sucesin por causa de
muerte o el otro hecho o acto que origin la coposesin, y su posesin exclusiva se
mirar como que empez en la fecha en que se produjo ese hecho o acto. Pero si el
adjudicatario no aade el tiempo de la indivisin, cul ser su justo ttulo? Se dice que
la adjudicacin, porque, conforme al artculo 703, sta es un nuevo ttulo suficiente para
legitimar la posesin del adjudicatario. Por tanto, la posesin exclusiva del adjudicatario
comienza en este caso desde la fecha de la adjudicacin; no se retrotrae aqulla a la
fecha del hecho o acto que origin la posesin proindiviso.
Cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo de posesin
transcurrido durante la indivisin, estamos frente a un caso de accesin de posesiones
propiamente tal? No, porque dicha accesin implica aadir dos posesiones distintas, la
del causante y la del sucesor, y aqu no hay sino una sola posesin, la del sucesor, que se
considera existente a partir del acto o hecho que origin la coposesin y subsistente
durante el tiempo de sta y de la posesin exclusiva. La unin o accesin de posesiones
supone que el causahabiente entra en la posesin que tena el causante de su derecho, y
aqu, relativamente a la posesin que hubo durante el tiempo de la indivisin, no hay
ningn causante, pues la comunidad o el conjunto de comuneros no lo es; la posesin de
ese lapso, cuando el adjudicatario aade ste al de su posesin exclusiva, es su propia
posesin, ya que se entiende haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin
le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas (arts. 717 y
2500), o sea, no debe haber solucin de continuidad entre la posesin actual y la que se
23

incorpora a ella, ni debe haber interrupcin natural ni civil de ninguna de las posesiones
que se juntan o suman.
Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las posesiones,
no produce una solucin de continuidad entre la posesin del causante y la del heredero;
en consecuencia, ste puede sumar a la suya la de aqul.372
Dice el C. Civil: La posesin principiada por una persona difunta contina en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero (art. 2500, inc. 2).
Esta disposicin, que ha sido criticada por varios captulos, segn vimos, debe ser
interpretada dentro del contexto del Cdigo, en armona con las normas que establecen
el sistema de que la posesin no se transmite, sino que principia en el sucesor (arts.
688, 717 y 722). Interpretado el artculo 2500, inciso 2, en armona con las otras
normas del Cdigo, slo significa que la herencia, despus de muerto el causante, no
queda sin posesin por el hecho de permanecer yacente; terminada la posesin del
causante empieza inmediatamente la del heredero. Y en este caso no hay accesin de
posesiones porque no se juntan dos posesiones distintas; hay una sola posesin, la del
heredero, que la adquiri desde que fue deferida la herencia, aunque lo haya ignorado
(art. 722), y como, por otra parte, los efectos de la aceptacin o repudiacin de una
herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida (art. 1239), resulta
inconcuso que la posesin del heredero comenz desde que la herencia le fue deferida,
sin que pueda estimarse interrumpida durante el tiempo de la yacencia. Ntese bien que
hemos dicho que no hay accesin de posesiones para el heredero en cuanto al tiempo en
que la herencia estuvo yacente, porque este lapso es parte integrante de la posesin
propia del heredero que comienza desde el momento mismo en que muere el causante.
Si el sucesor agrega la posesin que tuvo el difunto en vida, entonces s que hay
accesin.373
c) Las posesiones que se juntan deben ser tiles para prescribir.
Las posesiones que se juntan deben ser todas tiles para la prescripcin
adquisitiva; si una de ellas es intil, no opera la accesin de posesiones. Sera intil, por
ejemplo, la posesin iniciada con un acto violento por el que tiene un ttulo de mera
tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo de por medio un ttulo de mera
tenencia.374
793. REGLAS QUE GOBIERNAN LA ACCESIN DE POSESIONES.
Son las siguientes: 1) es facultativa; 2) tiene lugar la accesin respecto de
antecesores mediatos e inmediatos; 3) La apropiacin de la posesin del antecesor es
con sus calidades y vicios, y 4) el sucesor no puede escoger slo los antecesores que le
convengan.
1) La accesin de posesiones es una facultad del sucesor. La ley deja a la voluntad
del sucesor unir o no su posesin con la de su causante o autor. As se desprende del uso
que las disposiciones respectivas hacen de las palabras quiera y podr. En efecto, el
artculo 717 dice: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del
sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor; pero en tal caso
se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la
posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Y el artculo 718
dispone que el adjudicatario podr aadir el tiempo que dur la indivisin al de su
posesin exclusiva. Finalmente, el artculo 2500 estatuye en su inciso 1: Si una cosa ha
sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del
antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo
717.375
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al disponer el artculo 2505
que la prescripcin se comienza a contar desde la nueva inscripcin, establece una
24

excepcin al principio general del artculo 717 que permite al poseedor agregar las
posesiones anteriores.376
El sucesor a cualquier ttulo puede usar la accesin de posesiones.
Nuestro Cdigo reconoce a todo sucesor la facultad de unir su posesin a la del
antecesor; trtese de un sucesor a ttulo universal o de uno a ttulo singular (art. 717).
Del mismo modo, es indiferente que se trate de un poseedor a ttulo oneroso o de uno a
ttulo lucrativo, pues la ley (arts. 717 y 2500) ninguna distincin hace en cuanto a la
naturaleza de los ttulos de los poseedores.
Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo precedentes romanos,
declara que el sucesor a ttulo universal contina forzosamente la posesin del causante
y que, por el contrario, el sucesor a ttulo singular, inicia una nueva posesin, pudiendo
unir a la suya el tiempo de la del antecesor. El Cdigo Civil italiano de 1942 adopta igual
criterio en su artculo 1146, que, por lo dems, es una disposicin anloga a la que
contena su antiguo Cdigo de 1865.
2) La accesin de posesiones tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y
mediatos. No slo se puede agregar la posesin del antecesor inmediato, sino tambin
la del mediato. Se sobrentiende que ste debe ser, s, inmediato del poseedor inmediato
del que se aprovecha de la unin o accesin de posesiones. Supongamos que Tertius sea
el tercer poseedor de una cosa; el poseedor inmediato de l es el segundo y mediato el
primero, pero este primero es, por su parte, antecesor inmediato del segundo poseedor.
Nuestro Cdigo Civil acepta la accesin de posesiones de una serie de antecesores,
siempre que sta sea ininterrumpida (art. 717, inc. 2), o sea, no debe interponerse la
posesin de otra persona entre la de los antecesores invocados por el actual poseedor.
El fundamento de la facultad para agregar la posesin de una serie de antecesores lo
explicaba Pothier diciendo que el sucesor se subroga en todos los derechos que con
relacin a la cosa tena su causante, entre los cuales est el derecho que tena ste para
sumar a su posesin la de su propio antecesor, y ste la del suyo, y as
ininterrumpidamente.
Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el poseedor
actual hacia atrs. Por cierto, y est de ms decirlo, no es necesario apropiarse de toda
la serie de posesiones anteriores; el que se acoge a la accesin, sabr hasta qu
antecesor llega. A lo que debe someterse, s, es a una cadena ininterrumpida hasta el
antecesor ltimo que l elija. No puede, pues, romper el orden de los antecesores para
aprovechar de la posesin de los que le convengan y saltarse la de los que le
perjudiquen.377
3) La posesin de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor
que agrega aqulla. Es facultativo para el actual poseedor unir a su posesin la del
antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores; pero si realiza tal unin, se
apropia de la posesin o posesiones aadidas, con sus calidades y vicios (art. 717).
Cuando la posesin del sucesor y la del antecesor son de la misma naturaleza,
ninguna complicacin hay. Si ambos renen las mismas condiciones para prescribir
ordinariamente, el nuevo poseedor tiene sin duda derecho para sumar las dos
posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos rene esas condiciones; ambos slo podrn
alcanzar la prescripcin extraordinaria. En una y otra hiptesis, las dos posesiones
sucesivas del causante y el sucesor pueden sumarse, ya que son de la misma
naturaleza.378
Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situacin desde el punto
de vista de la prescripcin, si uno solo de ellos tiene justo ttulo y buena fe, surgen
complicaciones. Para resolverlas se da una regla sencilla y prctica: los aos tiles para
la prescripcin extraordinaria no pueden servir para completar la prescripcin
25

ordinaria; pero los aos tiles de sta pueden contarse para completar los de
aqulla.379
Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesin irregular del
antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesin de
este ltimo.380
Puede suceder que el actual poseedor slo invoque la posesin de sus antecesores
ms prximos, y no la de los ms lejanos. En tal caso, la posesin de stos, como no
accede a la del actual poseedor, ninguna influencia ejerce sobre ella. Los tribunales han
declarado que no habindose invocado por el que alega la prescripcin la posesin de
uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios que a sta puedan afectar.381382
4) El sucesor no puede escoger slo los antecesores que le convengan. Si el actual
poseedor hace uso de la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a la propia
posesin la del antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores, no podr,
dentro de la serie de accesin, escoger a los antecesores que le convengan; deber
aceptar la posesin de todos ellos con sus calidades y vicios.383
El actual poseedor, para la agregacin de posesiones, no puede, pues, imitar a las
abejas, que liban de una flor s, y de otra no, saltndose cualquiera intermedia.
794. DISOCIACIN DE POSESIONES.
Si el poseedor actual no usa de la facultad de agregar la posesin de los
antecesores, puede l perfectamente invocar slo la posesin que le convenga. Como la
agregacin de posesiones es una facultad del poseedor actual, nada impide que se
atenga a una sola. La posesin del antecesor y la del sucesor pueden ser disociadas por
ste, el cual puede invocar una u otra solamente, a su eleccin, y de acuerdo con su
inters. El derecho de alegar slo la propia posesin es evidente y no requiere
explicaciones. La invocacin de la posesin del antecesor se funda en que, si bien ste
no transmite su posesin, traspasa en cambio todos los derechos que tena sobre la cosa,
entre los cuales est el beneficio o ventaja que resulta de su posesin para lograr la
prescripcin.384
El poseedor actual slo alegar la posesin de su autor si, por ejemplo, este ltimo
ya haba cumplido el plazo de su prescripcin, restndole a aqul en cambio, tiempo
para cumplir la suya. Por el contrario, si el autor tena posesin irregular, el sucesor
invocar slo su propia posesin si sta ha sido regular, ininterrumpida y el tiempo de la
prescripcin adquisitiva ordinaria ha transcurrido ntegro.385
III. De la interrupcin de la prescripcin
795. GENERALIDADES.
La prescripcin adquisitiva supone la posesin prolongada de la cosa por todo el
tiempo sealado por la ley y la inaccin del propietario, su no reclamacin oportuna. Si
uno de estos elementos llega a faltar, la prescripcin se interrumpe: si se pierde la
posesin de la cosa, la interrupcin es natural; si cesa la inactividad del dueo, si ste
reclama judicialmente su derecho, la interrupcin es civil.
Puede definirse, pues, la interrupcin de la prescripcin, siguiendo a Planiol, como
todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin
adquisitiva (permanencia de la posesin, inaccin del propietario), hace intil todo el
tiempo transcurrido. Este queda definitivamente perdido y no se puede computar en el
clculo del plazo de prescripcin. Por tanto, una vez desaparecida la causa de la
interrupcin, y si el prescribiente se mantiene en la posesin de la cosa, debe comenzar
26

una nueva prescripcin; el plazo anterior a la interrupcin queda borrado a los ojos de la
ley.
796. INTERRUPCIN NATURAL.
Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesin de la cosa.
Segn la ley (art. 2502), la interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce el efecto propio de toda
interrupcin, cual es, hacer intil todo el tiempo anteriormente transcurrido; slo
produce el efecto de descontar del plazo de prescripcin el tiempo que dur la
interrupcin. La interrupcin natural de la segunda especie s que hace perder todo el
tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin,
conforme a lo dispuesto en el Ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se
entender haber habido interrupcin para el desposedo.
Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por un plazo
que no pase de los cinco aos, vuelve a sus antiguos dueos (art. 653); el tiempo de la
inundacin que haca imposible el ejercicio de actos posesorios, se descuenta del plazo
de prescripcin (art. 2502, inc. final). Si la inundacin permanente dura ms de cinco
aos, una vez que cesa no slo hace perder la posesin del terreno, sino tambin el
dominio de ste, el cual no vuelve a los antiguos propietarios sino que, conforme a las
reglas contenidas en el Ttulo De la accesin, accede a los propietarios riberanos.
Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturaleza a los
inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripcin representara
el corpus y el animus constitutivos de la posesin, y sta jams se perdera mientras
subsiste la inscripcin. Otros, como Somarriva, creen que el N 1 del artculo 2502
tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque dicha disposicin ninguna distincin
hace entre bienes races inscritos y no inscritos, y porque el tenor literal de la
disposicin deja en claro que hay interrupcin natural por obra de la naturaleza cuando
se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, de actos de posesin material, y esto
ocurre por imperativo de causas fsicas, siendo indiferente que el inmueble est inscrito
o no. Si una propiedad se inunda, es imposible ejercer actos posesorios, aunque aqulla
est inscrita en el Registro del Conservador.
Prdida de la posesin por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el
segundo caso de interrupcin natural se produce cuando se ha perdido la posesin por
haber entrado en ella otra persona (art. 2502, N 2). Y sabemos que se deja de poseer
una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los
casos que las leyes expresamente exceptan (art. 726). Tratndose de inmuebles
inscritos, mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere
el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente (art.
728, inc. 2). Por tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito no interrumpe
la prescripcin.
797. INTERRUPCIN CIVIL.
Si la prdida de la posesin produce la interrupcin natural, la actividad del que se
pretende verdadero dueo de la cosa, que sale de su pasividad, trae la interrupcin civil,
que es, segn nuestra ley, todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor (art. 2503, inc. 1.).
27

Requisitos. 1) Para que se produzca la interrupcin civil no basta una gestin
privada o extrajudicial; es indispensable acudir a un recurso judicial. Pero, qu se
entiende, para los efectos de la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, por recurso
judicial?
Algunas sentencias establecen que ese recurso, medio o expediente que debe
emplear el que se pretende verdadero dueo de la cosa para interrumpir la prescripcin
del poseedor, est precisado en el mismo artculo 2503 que, al sealar los casos
excepcionales en que ni aun el empleo del recurso judicial permite alegar la
interrupcin, se refiere a la demanda, la cual no es sino el escrito con que, por lo
general, se inicia todo pleito (C. de Procedimiento Civil, arts. 253 y 254). Esta conclusin
se agrega guarda armona con la interrupcin civil de la otra prescripcin, la extintiva,
que se produce por la demanda judicial, concepto que estara tomado tambin por el
artculo 2518 del Cdigo de Bello en el mencionado sentido estricto del Cdigo de
Procedimiento Civil.386.a
Otras sentencias, si bien estn de acuerdo en que la interrupcin civil de la
prescripcin adquisitiva se produce por una demanda judicial, estiman que sta debe
entenderse en un sentido amplio, y no en el restringido que le dan los citados artculos
del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia afirman los partidarios de esta
tesis, produce interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva toda peticin, toda
accin hecha valer ante los tribunales encaminada a resguardar un derecho amagado,
manifestndose clara la voluntad del actor o peticionario de conservarlo y no
abandonarlo.387.b
Otras sentencias parten de la base que en un sentido no restringido o tcnico, sino
en uno amplio, recurso judicial y demanda tienen el mismo significado de peticin,
solicitud, reclamacin presentada ante los tribunales de justicia. Por tener ese idntico
significado el artculo 2503 del Cdigo Civil habla indiferentemente de recurso judicial y
demanda. En consecuencia, la interrupcin de la prescripcin se produce cuando el
pretendido dueo de la cosa expresa, en forma inequvoca, su intencin de no
abandonar el derecho del cual afirma ser su titular, sino, por el contrario, manifiesta su
voluntad de conservarlo, sea que esa manifestacin la haga en una demanda en sentido
restringido o en cualquiera otra frmula procesal idnea.388b
Nosotros nos inclinamos a esta segunda tesis, y observamos que la sinonimia de los
conceptos de recurso judicial y demanda, ambos en su significado amplio, lo confirman
los procesalistas. Por ejemplo, el connotado profesor uruguayo Eduardo J. Couture
seala como una de las acepciones de recurso la de accin, pretensin, peticin
dirigida a un rgano judicial, y menciona como uno de los significados de demanda el
de peticin, reclamo, solicitud.389.c No hay duda, pues, que en una de sus respectivas
acepciones concuerdan recurso judicial y demanda.
Y la conclusin de que recurso judicial no se reduce slo al de demanda en sentido
estricto o tcnico se refuerza si se repara en que el Cdigo Civil, al definir la
interrupcin de la prescripcin adquisitiva, expresa que es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor (art.
2503); ninguna duda cabe que, en la oracin, la palabra todo est usada como
equivalente a cualquier, al igual que lo est en la norma que dice: Por regla general
todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta (art. 2329). As como en este caso el empleo de la palabra todo
revela que cualquier dao debe indemnizarse, del mismo modo revela en la materia que
nos ocupa que cualquier recurso judicial sirve para interrumpir la prescripcin y no uno
solo, el de la demanda entendida en sentido tcnico o estricto, siempre que ese recurso
o demanda entendida en el sentido amplio de peticin o reclamo, exteriorice en forma
inequvoca la voluntad del pretendido dueo de conservar la cosa e impedir, por ende,
28

que el poseedor la adquiera por prescripcin. Lo esencial y decisivo es la manifestacin
de esa voluntad ante la justicia y no el vehculo a travs del cual se hace llegar.
Qu pasa si el recurso judicial, si la demanda o peticin se formula ante un tribunal
incompetente? Autores y jurisprudencia contestan que, de todas maneras, la
interrupcin se produce. Varios argumentos se dan y prodigan en apoyo de la
afirmacin. Desde luego dice Planiol, maestro insuperable de la exposicin clara y
sencilla las cuestiones de competencia son difciles de resolver y, en ese campo, no slo
las partes suelen equivocarse sino, tambin, hasta los mismos tribunales suelen andar a
tientas; por esta razn sera peligroso e inicuo privar de todo efecto til a una demanda
hecha valer ante un tribunal que no corresponde. Y si despus de esta consideracin
doctrinaria se agrega nos internamos en la legislacin positiva, notaremos que no
distingue, para los efectos de la interrupcin, entre demanda o recurso judicial
entablado ante tribunal competente y demanda entablada ante tribunal incompetente, y
adems veremos que la demanda presentada a un tribunal incompetente no est
comprendida entre los casos excepcionales en que la formulacin de ese recurso judicial
no interrumpe la prescripcin, y como se trata precisamente de excepciones no pueden
ampliarse a otros casos no sealados por la ley; por ltimo, se aduce el conocido
argumento de que lo esencial y decisivo es que el pretendido verdadero dueo de la
cosa manifieste su voluntad de conservarla, sin que importe que esta manifestacin se
haga ante un tribunal competente o uno incompetente.
Otro caso en que la jurisprudencia ha concedido gran fuerza jurdica a la
manifestacin de voluntad de conservar el derecho e impedir que otro se aproveche de
la prescripcin, es el de la demanda deducida por un incapaz relativo. La Corte Suprema
ha declarado que la demanda hecha valer por un incapaz relativo interrumpe la
prescripcin que corre en su contra, y la interrupcin se produce aunque, en razn de
dicha incapacidad, se anule todo lo obrado en el juicio, porque esta anulacin no tiene la
virtud de aniquilar el ejercicio de la accin en que el incapaz expresa de un modo
indudable el propsito de resguardar su derecho.390
En la especie se trataba de la interrupcin de una prescripcin extintiva, pero la
solucin y su filosofa son, por cierto, valederas tambin para la interrupcin de la
prescripcin adquisitiva o usucapin.
2) El segundo requisito para que haya interrupcin de la prescripcin es que la
demanda entablada por el pretendido dueo sea legalmente notificada al actual
poseedor de la cosa. Porque segn la ley, el que ha interpuesto el recurso judicial no
puede alegar la interrupcin si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma
legal (C. Civil, art. 2503, inciso 2, N 1).
3) Finalmente, para que se produzca la interrupcin civil de la prescripcin es
necesario que la demanda se entable y notifique antes de que haya transcurrido el plazo
de prescripcin, porque, obviamente, slo puede interrumpirse lo que est en curso, en
desarrollo y no lo ya completado.
Desde cundo se produce la interrupcin de la prescripcin. Hay sentencias que
sostienen que la interrupcin de la prescripcin se produce desde la presentacin de la
demanda o recurso judicial; otras afirman que dicha interrupcin slo se produce desde
la notificacin de la demanda.
En el primer sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago expresa:
La interrupcin civil de la prescripcin se cuenta desde la presentacin de la
demanda o recurso judicial. Aunque ella, sin su notificacin, carece de significado
procesal, una vez realizado este trmite, sus efectos se retrotraen a la fecha de aquella
presentacin.
La presentacin de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona reclama o
persigue su derecho en juicio, constituye el evento pblico y ostensible que pone de
29

manifiesto el propsito del titular del derecho de instar por su resguardo, hacindolo
llegar a conocimiento de la justicia.
Los efectos de la interrupcin no pueden quedar expuestos a las artes y maniobras
de la parte contraria. Esta, una vez presentada la demanda interruptora, podra dilatar o
dificultar la prctica de la notificacin ms all del plazo de vencimiento de la
prescripcin, evitando de este modo su interrupcin por el recurso que, precisamente,
tenda a impedir el progreso del curso prescriptivo.391.a
Por la tesis de que la interrupcin de la prescripcin se produce desde la notificacin
de la demanda y no desde la interposicin de sta, se aduce que este principio resulta de
la norma segn la cual no puede alegar la interrupcin de la prescripcin ni aun el que
ha intentado el recurso judicial si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en
forma legal (C. Civil, art. 2503, N 1)392.b
En consecuencia se agrega si la demanda se presenta a los tribunales dentro del
plazo de prescripcin, pero la notificacin de ella se practica despus de vencido dicho
plazo, debe concluirse que no hubo interrupcin. Carece de todo asidero legal sostener
que la presentacin oportuna de la demanda hace retrotraer a su fecha la de la
notificacin de ella realizada despus de cumplido el plazo de prescripcin.393
A. Efectos de la interrupcin
798. REGLA GENERAL.
La regla general, relativa a los efectos de la interrupcin, es que sta hace perder
todo el tiempo anterior que se lleva de posesin. Y si el prescribiente posee la cosa,
empezar a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasin en que lo hace.
799. EXCEPCIN.
La regla general tiene su excepcin en el caso de la interrupcin natural del N 1
del artculo 2502, es decir, cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios. La interrupcin en este caso no hace
perder el tiempo anterior; su efecto se reduce a no contar en el plazo de prescripcin el
tiempo en que no pudieron efectuarse actos posesorios, o sea, el tiempo de duracin de
la interrupcin (art. 2502, inciso final). Si, por ejemplo, despus de haberse posedo la
cosa por dos aos, surge un acontecimiento que hace imposible el ejercicio de actos
posesorios por seis meses, una vez removido el obstculo, la continuacin de los dos
aos de posesin sigue desde el da en que desapareci la interrupcin; los seis meses
que dur sta es un tiempo incomputable para el prescribiente, no as el tiempo anterior
a la interrupcin, el cual entra en la computacin del plazo prescriptivo.
Recordemos las dos situaciones que pueden presentarse con la heredad que ha sido
permanentemente inundada. Si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco
aos subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueos (C. Civil, art. 653); de lo contrario,
ellos pierden no slo la posesin sino tambin el dominio, que pasa al Estado como
lecho, lveo, cauce o fondo de ro, estero u otra corriente que se escurra por cauce
natural. Si despus de los cinco aos las aguas dejan el todo o parte del terreno que
cubran, este terreno, en cuanto a su dominio, seguir el destino que seale la aplicacin
de las normas sobre accesin, oportunamente analizadas. Por ltimo, tngase presente:
a) que las porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundacin o cualquiera
causa queden separadas del predio, pertenecen siempre al dueo de ste y no forman
parte del cauce del ro (C. de Aguas, art. 30, inc. 3.); b) que si bien el dominio de la
propiedad inundada se pierde si el terreno es restituido por las aguas despus de los
cinco aos subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues revive por el tiempo que falta
para su terminacin (C. Civil, art. 808).
30

La excepcin del caso de la interrupcin material que no hace perder el tiempo
anterior, presenta semejanza con la suspensin de la prescripcin (art. 2509); pero se
diferencia fundamentalmente de ella en estos dos puntos: 1) la interrupcin de la
prescripcin obra tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria; la
suspensin slo opera en la prescripcin ordinaria, y 2) la interrupcin puede alegarla
todo el que tenga inters en ella; la suspensin slo puede alegarla aquel en cuyo favor
el legislador la ha establecido.
800. EFECTO DE LA INTERRUPCIN NATURAL CUANDO SE HA PERDIDO LA POSESIN POR HABER
ENTRADO EN ELLA OTRA PERSONA (ART. 2502, N 2).
En este caso se produce el efecto propio de la interrupcin, es decir, se pierde todo
el tiempo corrido de prescripcin, con una excepcin: si el poseedor, por medio de
acciones posesorias, recupera la posesin perdida, no se entiende haber habido
interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final).
Este precepto guarda armona con el artculo 731 del Cdigo Civil, segn el cual el
que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo
el tiempo intermedio.
La excepcin se da slo si la posesin se recupera por medios legales, por medio de
las acciones posesorias (art. 2502, inc. final); si la posesin se recupera por vas de
hecho, se produce la interrupcin, y el que nuevamente empieza a poseer, comienza una
nueva posesin, principiando a correr un nuevo plazo para el efecto de la prescripcin.
801. PERSONAS QUE PUEDEN INVOCAR LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.
Al respecto, hay que distinguir entre la interrupcin natural y la interrupcin civil.
La interrupcin natural de la prescripcin puede alegarla cualquiera persona que
tenga inters en ello.
La interrupcin civil, en cambio, segn lo establece el artculo 2503, slo puede
alegarla el que ha entablado la accin. Y por una razn muy sencilla: porque tanto los
actos jurdicos como los actos judiciales son de efectos relativos.
802. INTERRUPCIN CON RESPECTO A LOS COMUNEROS.
La regla segn la cual puede alegar la interrupcin civil slo el que ha entablado la
accin, tiene una pequea excepcin contemplada en el artculo 2504 del Cdigo, que
dice: Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la
prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras.
803. CASOS EN QUE NI AUN LA ACCIN JUDICIAL PRODUCE EL EFECTO DE INTERRUMPIR LA
PRESCRIPCIN.
Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se produce la
interrupcin de la prescripcin. Son los tres casos que taxativamente enumera el
artculo 2503:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada
la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la
demanda.
31

804. 1. NOTIFICACIN ILEGAL DE LA DEMANDA.
Si la demanda o la accin judicial no es notificada en forma legal, esta accin no
produce el efecto de interrumpir la prescripcin.
Esta solucin del Cdigo no se aviene con la interpretacin aceptada de que la
demanda interpuesta ante tribunal incompetente basta para producir la interrupcin de
la prescripcin. Una filosofa congruente, armnica o consecuente debera predicar que
tambin la notificacin ilegal es apta para la interrupcin, pues, como en la hiptesis de
la incompetencia, demuestra del mismo modo, el cese de la inactividad del dueo de la
cosa o del que pretende serlo. Pero, tratndose de la notificacin ilegal, la ley es
perentoria y clara. No hay resquicio para eludirla ni para introducir una armonizacin
de principios: dura lex, sed lex.
805. 2. DESISTIMIENTO EXPRESO DE LA DEMANDA O DECLARACIN DE ABANDONO DE LA
INSTANCIA.
El que ha intentado el recurso judicial no puede alegar la interrupcin de la
prescripcin si desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia (art. 2503, N. 2).
Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor despus de haber sido
notificada al demandado. Tal desistimiento debe ser expreso y, adems, declarado en
sentencia judicial. La sentencia que acepta el desistimiento, haya o no habido oposicin,
extingue la accin a que l se refiere, con relacin a las partes litigantes y a todas las
personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a que pone fin (C. de
Procedimiento Civil, art. 150). Esto significa que se producen los efectos de la cosa
juzgada respecto de las acciones hechas valer en la demanda. Por tanto, el demandante
que se desisti y todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a
que pone fin no pueden despus demandar nuevamente al poseedor; si lo hicieren, a
ste le bastar invocar la fuerza de la cosa juzgada que emana de la sentencia que
acepta el desistimiento.
Pasemos al abandono de la instancia o, como dice ahora el nuevo texto del Cdigo
del ramo, abandono del procedimiento. Se entiende abandonado el procedimiento
cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin durante
seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en alguna gestin
til para dar curso progresivo a los autos (C. de Procedimiento Civil, art. 152, conforme
a la modificacin que le introdujo el N 17 del artculo 1 de la Ley N 18.705, de 24 de
mayo de 1988).
El fundamento de la sancin del abandono en referencia es la presuncin de
desinters de los litigantes en la continuacin del juicio iniciado.
Ha de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la prdida de la accin;
slo hace perder el procedimiento, o sea, las actuaciones en el proceso abandonado.
Dice la ley procesal que no se entienden extinguidas por el abandono las acciones o
excepciones de las partes; pero stas pierden el derecho de continuar el procedimiento
abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Quedan subsistentes, sin embargo,
con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente
constituidos (C. de Procedimiento Civil, art. 156).
Declarada por sentencia judicial abandonado el procedimiento, la accin interpuesta
por el demandante no tiene la virtud de interrumpir civilmente la prescripcin. Pero,
dado el efecto del abandono, que slo hace perder el procedimiento, y no la accin, nada
impide que el actor entable nuevamente su accin en otro juicio, siempre que ella no
haya prescrito. Naturalmente, si prospera ahora la accin, la interrupcin se producir,
en cuanto a su fecha, en relacin con la accin hecha valer en el nuevo juicio.
32

806. 3. SENTENCIA ABSOLUTORIA A FAVOR DEL DEMANDADO.
El recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa
contra el poseedor, tampoco interrumpe la prescripcin de ste si obtiene el demandado
sentencia de absolucin (art. 2503, N 3). Qu se entiende por sentencia de
absolucin? Para algunos, estas expresiones, no definidas por el legislador, deben
tomarse en un sentido amplio; sentencia de absolucin sera toda sentencia que no
acoge la demanda. Segn el parecer de otros, sentencia de absolucin sera slo la
sentencia definitiva que declara libre de la demanda al demandado en razn de haber
demostrado ste la legitimidad de su derecho o situacin jurdica y la ilegitimidad de las
pretensiones del actor. La determinacin del concepto no es, como se comprender,
indiferente. Si de acuerdo con una de las frmulas enunciadas una sentencia, a pesar de
que rechaza la demanda, no puede calificarse de absolutoria, quiere decir que el efecto
interruptivo de aqulla no desaparece, la interrupcin de la prescripcin se produce. En
este ltimo sentido, por ejemplo, y tratndose de la prescripcin extintiva, una sentencia
dice que el rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al ttulo alguno de los requisitos
establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la
sentencia absolutoria de que habla el N 3 del artculo 2503 del Cdigo Civil que
impedira alegar la interrupcin civil de la prescripcin de la obligacin que emana del
mismo ttulo.394.a
807. INTERRUPCIN: PRESCRIPCIN ORDINARIA Y PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA.
La interrupcin opera respecto de ambas clases de prescripcin. Razones:
1) La interrupcin de la prescripcin se encuentra tratada en los artculos 2501 y
2504 del Cdigo Civil; el artculo 2506 clasifica la prescripcin en ordinaria y
extraordinaria. De manera, entonces, que el legislador se ocupa de esta interrupcin
antes de clasificar la prescripcin en ordinaria y extraordinaria, lo que est indicando
que ella se aplica en ambas prescripciones;
2) En el caso de la suspensin de la prescripcin, que estudiaremos luego, en el
artculo 2509, el legislador se refiere expresamente a la prescripcin ordinaria; en
cambio, con respecto a la interrupcin, no ha distinguido, y sabemos que es un principio
generalmente aceptado que donde la ley no distingue, no puede el hombre distinguir;
3) Por ltimo, como despus veremos, el artculo 2510, refirindose a la prescripcin
extraordinaria, tambin requiere que la posesin sea ininterrumpida.
IV. Diversas clases de prescripcin adquisitiva
808. PRESCRIPCIN ORDINARIA Y PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA.
De acuerdo con el artculo 2506 del Cdigo, la prescripcin adquisitiva puede ser
ordinaria o extraordinaria.
La prescripcin adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la posesin regular y el
tiempo que requiere es menor. En cambio, la prescripcin adquisitiva extraordinaria
tiene por fundamento la posesin irregular y, consecuentemente, el plazo que implica
para prescribir es mucho ms largo.
A. Prescripcin Ordinaria
1) Generalidades
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809. REQUISITOS.
Adems de las condiciones generales a toda prescripcin (prescriptibilidad de la
cosa y posesin no interrumpida), la ordinaria necesita dos requisitos propios:
a) posesin regular, y
b) el transcurso del plazo que la ley seala (art. 2507).
810. A) POSESIN REGULAR.
Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta no
subsista, siendo necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado para poseer es uno
traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria (art. 707, inc.1), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal,
al que alega la prescripcin ordinaria le bastar, por lo general, exhibir su justo ttulo.
811. B) TRANSCURSO DEL PLAZO.
El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de
cinco aos para los bienes races (art. 2508).
812. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS.
En vista del silencio del legislador respecto a la forma de computar los plazos de
prescripcin, tenemos forzosamente que aplicar las reglas generales, vale decir, los
artculos 48, 49 y 50 del Cdigo.
En otras legislaciones, como la francesa por ejemplo, se dan reglas especiales para
contar el plazo de prescripcin. Sin embargo, parece que nuestro legislador no lo crey
necesario, ya que haba dado la regla general en los artculos 48, 49 y 50.
Podemos decir, en sntesis, aplicando esos artculos, que el plazo de prescripcin es
continuo, corre sin interrupcin incluyendo los das domingo y los que sean feriados
legales, ya que en el Cdigo Civil la regla general es que los plazos sean continuos.
Adems, este plazo es de das completos, y no se cuenta de hora a hora, sino de
medianoche a medianoche, de manera que el primer da no se cuenta.
2) Suspensin de la prescripcin
813. CONCEPTO.
Hemos visto anteriormente que por la interrupcin el tiempo corrido de
prescripcin, sea sta ordinaria o extraordinaria, queda definitivamente perdido. Ahora
estudiaremos un fenmeno anlogo, que puede ocurrir slo en la prescripcin ordinaria:
la suspensin, que es la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el
tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida sta, el plazo de la prescripcin
contina: el perodo anterior a la suspensin se agrega al posterior a la cesacin de la
misma, de manera que el nico tiempo que no se computa es el transcurrido mientras
existi y subsisti la causa de la suspensin. Al revs de lo que acontece en la
interrupcin, en la suspensin el tiempo anterior a ella no se pierde, sino que queda
simplemente detenido o paralizado. La suspensin no borra el plazo de prescripcin;
simplemente, le abre un parntesis.
Supngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro aos de posesin
ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueo cae en demencia, que dura dos aos, y
cesa despus; la prescripcin vuelve a correr transcurridos estos dos aos, y se
consumar cumplido el ao posterior a la suspensin, pues los cuatro aos anteriores a
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sta se suman al ao posterior a la misma, lo que da cinco aos, que es el plazo
necesario para adquirir el dominio de los inmuebles por la prescripcin adquisitiva
ordinaria. Los dos aos de suspensin no se computan.
Pero este parntesis puede estar no slo en el curso de una prescripcin ya iniciada,
sino tambin al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble estando demente
el dueo, el plazo del poseedor slo podr comenzar a correr una vez que el propietario
recobre su salud mental.
814. EFECTO DE LA SUSPENSIN.
La suspensin detiene pero no extingue la prescripcin: cesando la causa de la
suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art. 2509,
inc. 1).
815. FUNDAMENTO O RAZN DE SER.
El fundamento de la suspensin de la prescripcin es la injusticia que supondra
dejar correr sta en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de
defender sus derechos. Es verdad que los representantes de los incapaces podran
hacerlo por ellos; pero la ley ha querido salvaguardar sus derechos hasta de la
negligencia o desidia del representante legal que no interrumpe la prescripcin que
corre contra su representado. Considera que no puede imputarse a ste la inactividad de
aqul.
Algunos autores critican la suspensin de la prescripcin, porque hace preponderar
el inters particular del beneficiado con dicha suspensin sobre el inters general o
colectivo que importa la prescripcin. Dcese que es una reaccin individualista contra
una institucin de carcter general. Pero se ha observado que el rigor del principio de
utilidad social en que se basa la prescripcin debe morigerarse y hacerlo compatible,
hasta donde sea posible, con el inters individual.
816. SU CARCTER EXCEPCIONAL.
La suspensin de la prescripcin es un beneficio jurdico excepcional; slo existe en
favor de las personas que la ley determina.
817. CAMPO DE APLICACIN.
Las reglas concernientes a la suspensin de la prescripcin se aplican tanto a la
usucapin como a la prescripcin extintiva. Respecto de la primera, en general slo cabe
en la ordinaria.
818. CAUSAS DE SUSPENSIN.
La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende en favor de las personas que en
seguida se mencionan:
1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curadura.
Ntese que gozan del beneficio los menores, emancipados o no, es decir, tanto los
que son hijos de familia como los que no lo son, pues el legislador no distingue. Por la
misma razn, los dementes y los sordomudos estn favorecidos por la suspensin,
hllense o no declarados en interdiccin.
2. La prescripcin adquisitiva ordinaria tambin se suspende en favor de la mujer
casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
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Se explica tal suspensin porque aun cuando la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal es hoy plenamente capaz, el marido administra los bienes de la mujer
(C. Civil, art. 135), por lo cual se justifica la suspensin en favor de ella.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de
bienes, respecto de aquellos que administra (C. Civil. art. 2509, inc. penltimo).
3. Tambin se suspende la prescripcin ordinaria en favor de la herencia yacente
(art. 2509, N 3). Esta es una de las disposiciones que han inducido a algunos a
calificar a la herencia yacente de persona jurdica, puesto que dice que se suspende la
prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: 3 la herencia yacente. Pero
la verdad es que quien posee es el heredero ignorado por intermedio del curador de la
herencia yacente. Y la suspensin se explica por el temor a la negligencia del curador en
interrumpir la prescripcin.
Finalmente, la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges (art. 2509, inc.
final). Y esto por las razones sealadas a continuacin:
a) Si corriera entre cnyuges la prescripcin, sera sta causa de perturbaciones en
la armona que debe reinar entre marido y mujer.
b) Con respecto al marido, hay otra razn. El marido tiene el usufructo legal de los
bienes de la mujer; y sabemos que el usufructuario es un mero tenedor. En
consecuencia, siendo el marido mero tenedor, por ser usufructuario de los bienes de la
mujer, no puede prescribir, ya que el ttulo de mero tenedor no da derecho a prescribir.
c) El marido, como administrador de los bienes de la mujer, es el encargado de
interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de ella. Y si el marido
dejara correr, en favor propio, alguna prescripcin, con posterioridad la mujer podra
responsabilizarlo por no haber procedido a interrumpir dicha prescripcin.
d) Por ltimo, como veremos en su oportunidad, el legislador prohbe las donaciones
irrevocables entre cnyuges; y de permitirse que hubiera prescripcin entre cnyuges,
en el fondo esta prescripcin podra encubrir una donacin irrevocable: bastara
simplemente con la inaccin del marido o la mujer para que el otro cnyuge adquiriera
por prescripcin el bien donado subrepticiamente.
Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se aplica tanto en
la prescripcin ordinaria como en la prescripcin extraordinaria.
a) Una primera opinin afirma que la suspensin de la prescripcin entre cnyuges
opera tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescripcin extraordinaria. Da los
siguientes argumentos:
1) Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin: las razones que
ha tenido el legislador para suspender la prescripcin ordinaria militan tambin con
respecto a la prescripcin extraordinaria.
2) El artculo 2509 enfticamente dice que se suspende siempre la prescripcin
entre cnyuges; en otros trminos, se suspende en todo caso.
3) Finalmente, si bien el artculo 2511 dispone que la prescripcin extraordinaria no
se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, no alcanza a los
cnyuges, pues ellos no estn sealados en los nmeros del artculo 2509, sino
contemplados en una disposicin aparte como es el inciso final del mismo artculo 2509.
b) Una segunda opinin, entre cuyos partidarios figura don Alfredo Barros Errzuriz,
sostiene que la prescripcin slo se suspende entre cnyuges con respecto a la
prescripcin ordinaria, mas no con respecto a la prescripcin extraordinaria. Da en
apoyo de su tesis las razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razn debe haber la misma
disposicin, no cabe aplicarse aqu: porque el artculo 2509 constituye un beneficio que
la ley otorga, y es, por lo tanto, una disposicin excepcional que no admite
interpretacin analgica, sino una interpretacin restrictiva.
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2) Las palabras siempre entre cnyuges que usa el legislador en el artculo 2509,
no se refieren a la suspensin en la prescripcin ordinaria y en la extraordinaria, sino
que sencillamente se refieren al inciso anterior, es decir, que lo que se suspende siempre
entre cnyuges es la prescripcin, sea que la mujer est separada de bienes o est
divorciada. La no suspensin de la prescripcin en favor de la mujer que se encuentra
en estos casos slo rige para los terceros.
3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra enumeradas del artculo
2511 del Cdigo Civil, se dice que dicha palabra est tomada como indicadas, referidas
o enunciadas, y no en el sentido de sealadas con nmeros. Y no hay duda que los
cnyuges estn mencionados en el artculo 2509 al que se remite el 2511.
4) Finalmente, por la propia ubicacin de la suspensin en la prescripcin ordinaria,
aparece claro que se aplica slo a sta y no a la extraordinaria.
819. LAS CAUSALES DE SUSPENSIN SON TAXATIVAS.
La disposicin del artculo 2509 del Cdigo Civil, es o no taxativa? En otros
trminos, podra alegarse otra causal de suspensin fuera de las mencionadas en ese
artculo? Parece indiscutible que slo se pueda aplicar a esas personas que enumera el
artculo y no a otras; la enumeracin es taxativa.
De aqu se colige que aunque una persona se encuentre en la imposibilidad absoluta
y total para interrumpir la prescripcin, no se suspende a favor de ella.
820. DIFERENCIAS ENTRE LA INTERRUPCIN Y LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN.
La interrupcin y la suspensin, que son hechos que se asemejan en cuanto ambos
detienen el curso de la prescripcin, presentan cuatro diferencias principales:
1) La interrupcin de la prescripcin es fruto o producto de la naturaleza o de un
acto del hombre; la suspensin tiene su fuerte en la ley, obra de pleno derecho.
2) Siendo la suspensin un beneficio de carcter excepcional, slo puede alegarla
aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la interrupcin puede alegarla cualquiera
persona que tenga inters en ella, cuando la interrupcin es natural, y el que ha
entablado la accin, cuando la interrupcin es civil.
3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupcin hace perder todo el tiempo
corrido de prescripcin; la suspensin slo produce el efecto de descontar el tiempo que
ha durado la causa de la suspensin.
4) La interrupcin tiene aplicacin tanto en la prescripcin ordinaria como en la
prescripcin extraordinaria; a diferencia de la suspensin, que, de acuerdo con el
artculo 2511 del Cdigo Civil, slo se aplica a la prescripcin ordinaria, mas no a la
prescripcin extraordinaria, salvo el caso entre cnyuges, que es discutido.
B. Prescripcin Extraordinaria
821. ELEMENTOS PROPIOS.
Adems de los elementos generales de toda prescripcin (prescriptibilidad de la
cosa y posesin no interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la
posesin irregular y el lapso de diez aos (art. 2510 y 2511).
822. A) POSESIN IRREGULAR; LAS POSESIONES VICIOSAS.
El Cdigo no dice que la prescripcin extraordinaria exige la posesin irregular;
pero si se considera que la posesin regular conduce a la prescripcin ordinaria y que
toda posesin no regular es irregular, lgico es concluir que es esta ltima el elemento
propio de la prescripcin extraordinaria.
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La teora comn y tradicional sostiene que aunque la posesin sea irregular, en
ningn caso debe ser viciosa, porque sta no es til para prescribir mientras subsiste el
vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en contra, que no hay
en el Cdigo Civil chileno ninguna disposicin que permita afirmar que el poseedor
vicioso no puede prescribir adquisitivamente. El artculo 2510 slo impide prescribir al
poseedor vicioso, que alega la prescripcin, cuando existe un ttulo de mera tenencia en
virtud del cual detenta la cosa; de aqu se desprende que si el poseedor vicioso tiene a
su favor un ttulo de posesin, o simplemente carece de ttulo, puede prescribir
adquisitivamente. La posesin viciosa slo es un obstculo para prescribir cuando existe
un ttulo de mera tenencia; la disposicin restrictiva no puede extenderse ms all de
sus trminos 395.b
823. B) LAPSO DE DIEZ AOS. EL LAPSO NECESARIO PARA ADQUIRIR POR LA PRESCRIPCIN
EXTRAORDINARIA ES DE DIEZ AOS (ART. 2511).
Este plazo primitivamente era de treinta aos, a partir de la Ley N 6.162 de quince
y despus de la Ley N 16.952 (que comenz a regir en este punto el 1 de octubre de
1969) de diez aos, contndose segn las reglas dadas por el Cdigo en los artculos 48,
49 y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
Y como lo dice el artculo 2511 en forma expresa, el plazo de diez aos corre contra
toda persona y no se suspende.
824. LA POSESIN IRREGULAR DEBE SER ININTERRUMPIDA.
Ya que la interrupcin es un fenmeno que produce la prdida del tiempo corrido en
cualquier clase de prescripcin.
825. EL TTULO, LA BUENA FE Y LA TRADICIN EN RELACIN CON LA PRESCRIPCIN
EXTRAORDINARIA.
Para la prescripcin extraordinaria no se necesita la buena fe, porque basta para ella
la posesin irregular y es tal la que carece de uno o ms de los requisitos que establece
el artculo 702; y entre estos requisitos est la buena fe.
Tambin entre estos requisitos est la tradicin, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio. Ahora bien, si falta la tradicin, hay posesin irregular. Por eso es
que el artculo 2510, refirindose a la prescripcin extraordinaria, dice:
El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio.
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer esta disposicin, pues
la buena fe no es necesaria para la prescripcin extraordinaria.
3a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar
lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se
haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redaccin de la regla 3a
del artculo 2510. De la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no podra
prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que no podra hacerlo por la
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existencia del ttulo de mera tenencia, por faltar la posesin, elemento indispensable
para prescribir. (Esta disposicin no hace, pues, sino confirmar que la mera tenencia no
da lugar a la prescripcin, y que una de sus caractersticas es la inmutabilidad.)
826. LA MERA TENENCIA NO DA LUGAR A LA PRESCRIPCIN.
De los artculos 716, 719, 730 y 2510 del Cdigo Civil, se deduce que la mera
tenencia no se cambia en posesin por el solo transcurso del tiempo, por la sola
voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo, la alusin que el artculo 716 hace al artculo 2510 podra inducir a
pensar que este ltimo contempla un caso que escapa a la afirmacin que acabamos de
formular. En efecto, el artculo 716 del Cdigo de Bello, despus de sentar el principio
de que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin, agrega:
salvo el caso del artculo 2510, regla 3a. Mas, los trminos de esta ltima norma no
entraan excepcin al principio general sino que lo confirman. Porque el caso de
mutacin de mera tenencia en posesin considerado en el artculo 2510 no se opera por
el solo lapso de tiempo, sino supone adems, el concurso de otros hechos que no
dependen de la pura voluntad del tenedor de la cosa. El cambio en referencia surge
porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y, tambin, del propietario,
actos que alteran la situacin jurdica de ambos.
Cules son tales actos? En qu condiciones puede prescribir extraordinariamente
un sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la cosa? Para este logro es necesario
que se produzcan las dos circunstancias siguientes:
1a Que el que pretende ser dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se
haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; y
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
La presencia copulativa de los dos mencionadas circunstancias indica que el que
comenz como mero tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo: concurren la prueba
negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obr
como poseedor. De este modo, la mera tenencia se convierte en posesin, no ya por la
sola voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino tambin, y esto es
lo principal, por negligencia de parte del dueo.
827. SEMEJANZAS ENTRE LA PRESCRIPCIN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:
1) Ambas conducen a la adquisicin del dominio;
2) Tanto una como otra requieren posesin: una, posesin regular, y la otra, posesin
irregular;
3) En cuanto al cmputo del plazo, en ambas se aplican las reglas de los artculos 48,
49 y 50 del Cdigo Civil.
828. DIFERENCIAS ENTRE LA PRESCRIPCIN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:
1) En la prescripcin ordinaria se requiere posesin regular; en la prescripcin
extraordinaria, posesin irregular;
2) En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos o cinco aos, segn se trate de
bienes muebles o de bienes inmuebles; en la prescripcin extraordinaria, el plazo es de
diez aos, sin clase alguna de distingos;
3) La prescripcin ordinaria se suspende en favor de ciertas personas; la
prescripcin extraordinaria no se suspende, salvo el caso discutido de la prescripcin
entre cnyuges.
V. Prescripcin de derechos reales que no son el dominio
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829. REGLAS APLICABLES.
El artculo 2498 del Cdigo Civil dice que se gana por prescripcin el dominio de las
cosas corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo
con las condiciones legales. Y agrega ese mismo artculo 2498: Se ganan de la misma
manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados.
Hasta aqu hemos visto la prescripcin, sus reglas y plazos en la adquisicin del
dominio. Cabe preguntarse, entonces, qu reglas y plazos de prescripcin se aplican a
los dems derechos reales? La respuesta la da el artculo 2512. Segn esta disposicin,
la regla general es que en la prescripcin de los otros derechos reales se aplican las
mismas reglas y plazos del dominio. As, pues, la prescripcin del derecho de hipoteca,
usufructo, uso y habitacin se rige por las reglas estudiadas.
La Corte Suprema, en una sentencia de 8 de mayo de 1990, declara que la
constitucin de una hipoteca por quien no es dueo del bien raz no importa una causal
de nulidad sino una de inoponibilidad respecto del verdadero dueo y siendo la hipoteca
un derecho real (C. Civil, art. 577), ella es susceptible de ganarse por la prescripcin
adquisitiva (C. Civil, art. 2498), cuando no ha sido constituida por el dueo.396.c
Ahora bien, el artculo 2512, despus de preceptuar que los derechos reales se
adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y que estn sujetos a
las mismas reglas, agrega que hay excepciones, que son las que enunciamos a
continuacin:
1a. El derecho de censo. Se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos.
2a. El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos formas: a) de acuerdo con el
artculo 2512, por la prescripcin extraordinaria de diez aos, y b) por la prescripcin
ordinaria de cinco aos, tratndose del heredero putativo a quien por decreto judicial se
ha dado la posesin efectiva de la herencia y al cual sirve de justo ttulo el decreto (arts.
704 y 1269).
3a. El derecho de servidumbre. Se adquiere segn el artculo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce
inmemorial bastar para constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescripcin. Motivo: les
faltan los requisitos de publicidad y continuidad, indispensables para que tenga lugar
este modo de adquirir.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio, pero la
excepcin consiste en que se adquieren siempre por prescripcin de cinco aos, haya
posesin regular o irregular y haya o no justo ttulo y buena fe en la inscripcin.
VI. Efectos de la prescripcin
830. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD.
El efecto esencial de la prescripcin es hacer adquirir el dominio al poseedor una
vez que ella se ha cumplido.
831. CMO SE REALIZA LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD POR LA USUCAPIN O PRESCRIPCIN
ADQUISITIVA.
La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente y slo si el poseedor
consiente en la adquisicin.
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832. LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD SE PRODUCE RETROACTIVAMENTE.
La prescripcin, una vez cumplida, opera retroactivamente, esto es, se reputa dueo
al poseedor no slo a partir del da en que se ha cumplido el plazo de la prescripcin,
sino tambin en el pasado, desde el momento en que comenz a correr la prescripcin.
Este efecto de la prescripcin no lo enuncia expresamente la ley, pero se deduce, por
ejemplo, del artculo 1736 del Cdigo Civil, segn el cual no ingresan a la sociedad
conyugal los bienes adquiridos por prescripcin iniciada antes del matrimonio y
cumplida durante la sociedad; si no tuviera efecto retroactivo la prescripcin, dichos
bienes ingresaran al haber social y no seran propios del correspondiente cnyuge.
El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, segn algunos, como
Colin y Capitant, en razn de que el tiempo prolongado de la posesin pacfica hace
presumir que el antiguo dueo o reivindicante actual no tiene derecho, habiendo
abdicado de su propiedad por un acto anterior, del que, por desgracia, el poseedor no
puede encontrar la prueba. A juicio de otros, como Mazeaud, el principio de la
retroactividad se ha establecido en inters de los terceros, a fin de poder consolidar
todos los actos que han sido realizados por el poseedor sobre la cosa desde el comienzo
de la posesin. Y, as, la hipoteca constituida por el poseedor antes de cumplido el plazo
de prescripcin, queda a firme, pues se reputa que el poseedor es dueo desde que
comenz a prescribir y, por tanto, tena derecho a constituir hipoteca; su acreedor
hipotecario puede ejercer todos los derechos. Y a la inversa, todos los actos realizados
por el verdadero dueo en contra del cual obr la prescripcin, pierden su efecto, pues
se estima que perdi la propiedad no desde el da en que se cumpli el plazo de
prescripcin sino desde la fecha en que sta comenz. Como anota Mazeaud, son
sacrificados los terceros que trataron con el primer propietario. La ley prefiri inclinarse
en favor de terceros que entraron en relaciones jurdicas con el poseedor, porque ellos
tenan fundamento para creer que se entendan con el verdadero propietario: el
poseedor es el que presenta externamente apariencia de dueo, como quiera que es l
quien realiza los actos de seoro sobre la cosa y lo normal y lgico, cuando se negocia
respecto a ella, es dirigirse al que la tiene en su posesin.
833. CONSECUENCIAS DE LA RETROACTIVIDAD DE LA PRESCRIPCIN.
1) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripcin
pertenecen al poseedor que ha prescrito; y como es considerado dueo desde esa fecha,
no se encuentra obligado a devolverlos aun cuando haya estado de mala fe.
2) Los gravmenes impuestos por el prescribiente durante el plazo de prescripcin
quedan a firme, se consolidan.
3) Y, por el contrario, los gravmenes impuestos por el antiguo dueo durante el
plazo de prescripcin, son inoponibles al poseedor.
834. LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD SLO SE PRODUCE SI EL POSEEDOR CONSIENTE EN ELLA.
Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescripcin que si bien sta desempea
un papel socialmente til, puede, a veces, encubrir una injusticia o una incorreccin
desde el punto de vista moral. Por eso la ley deja a la conciencia del prescribiente el que
se aproveche o no de la prescripcin. De ah que, por un lado, pueda renunciarla y, por
otro, est en la necesidad de alegarla. Ya nos hemos referido a estos puntos (Nos 771 a
773). Ahora nos limitaremos a tratar la posibilidad de alegar la prescripcin por va de
accin y por va de excepcin.
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835. ALEGACIN DE LA PRESCRIPCIN POR VA DE ACCIN Y POR VA DE EXCEPCIN.
Algunos sostienen que la prescripcin adquisitiva puede ser alegada por va de
accin y por va de excepcin; otros dicen que slo lo puede ser por va de excepcin, y,
finalmente, una ltima opinin expresa que la prescripcin adquisitiva debe ser alegada
por va de accin y no de excepcin.
a) Los que afirman que slo es procedente la va de excepcin manifiestan que,
segn la concepcin civilista de la accin, sta siempre nace de un derecho y la
prescripcin no es un derecho sino un modo de adquirir, de manera que no se divisara
cul sera el derecho deducido en juicio en la accin de prescripcin adquisitiva. En
consecuencia, si sta no es una accin, necesariamente debe ser una excepcin y, como
tal, debe ser invocada. Cuando el demandante, agregan esos autores, alega la
prescripcin adquisitiva, lo que hace es invocarla como causa de pedir de la accin
correspondiente. As, cuando para recuperar la posesin de la cosa, el prescribiente
entabla la accin reivindicatoria, qu es lo que arguye el titular? Sencillamente dice
pedir la cosa de que no est en posesin porque es dueo de ella, y lo es por haberla
adquirido por prescripcin.397
b) Los que piensan que la prescripcin adquisitiva debe hacerse valer por va de
accin, niegan que sta siempre nace de un derecho, y as lo probara la existencia de
acciones de nulidad y posesorias, reconocidas en forma expresa por nuestro legislador y
que, precisamente, no nacen de ningn derecho real o personal.398
Por otra parte, se aade, debe recordarse que toda excepcin perentoria es una
defensa del demandado que tiene por objeto enervar, matar, destruir, aniquilar, extinguir
la accin del demandante, y la prescripcin adquisitiva no tiene por nico fin enervar los
fundamentos de la demanda, privar al demandante de los medios de perseguir el pago
de su acreencia (como ocurre con la prescripcin extintiva, que destruye los medios de
hacer cumplir la obligacin y no a sta propiamente), sino obtener el reconocimiento del
dominio del demandado, sobre la cosa que se pretende reivindicar, por la existencia de
un modo de adquirir sin conexin alguna con el ttulo del actor ni los fundamentos de la
demanda. El prescribiente demandado al oponer la prescripcin adquisitiva al
demandante, debe hacerlo en una reconvencin, esto es, en una contrademanda, en la
que pida, por va de accin, la declaracin de la prescripcin adquisitiva y, como
consecuencia, el reconocimiento de su dominio por haber operado ese modo de adquirir:
la adquisicin del prescribiente demandado tiene la virtud de extinguir el derecho
correspondiente del actor, el antiguo dueo de la cosa.
En sntesis, cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la
prescripcin adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que competan. Y en tales
casos podra invocar la prescripcin adquisitiva como causa de pedir; por ejemplo,
cuando pide la restitucin de la cosa de que no est en posesin mediante la accin
reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, debe oponer la prescripcin
en una reconvencin y ha de hacerlo por va de accin. En consecuencia, cualquiera que
sea la posicin procesal del prescribiente, nunca puede entablar la prescripcin
adquisitiva como excepcin perentoria.
Jurisprudencia. La jurisprudencia no es clara ni uniforme en el punto que se
examina. Algunos fallos aceptan o dan a entender que la prescripcin adquisitiva puede
alegarse por va de accin y por va de excepcin;399 otros resuelven enfticamente que
debe alegarse como accin,400 y, finalmente, algunas sentencias aceptan la excepcin
de prescripcin adquisitiva, pero la mayora de las que siguen esta tendencia no
agregan que dicha prescripcin debe entablarse necesariamente por esa va.401
42

836. LA ACCIN DE PRESCRIPCIN DEBE HACERSE VALER EN LA RECONVENCIN.
La reconvencin es una demanda contraria que efecta el demandado contra el
demandante en el mismo proceso o juicio que ste entabl contra aqul. En ella el
demandado ejerce una accin contraria e independiente de la accin del demandante y
cuyos efectos puede neutralizar. Todava ms, en nuestra legislacin procesal no se
exige, como en la alemana, que haya algn nexo entre la accin primitiva y la
reconvencional o entre sta y las excepciones o defensas del demandado que hace valer
al mismo tiempo la reconvencin.
Ahora bien, los que aceptan la existencia de la accin de prescripcin adquisitiva
dicen que la forma de oponerla es precisamente reconviniendo, deducindola en
reconvencin. As lo ha dicho, entre otras, una sentencia de la Corte de Temuco, segn
la cual la prescripcin adquisitiva alegada por el demandado no debe ser interpuesta
como simple defensa destinada a enervar la accin ejercitada en contra suya, pues
respecto a ella es menester una declaracin expresa del tribunal por ser una materia
ajena a la controversia misma trabada en la demanda y su contestacin.402 La Corte
Suprema ha resuelto que deducida en juicio ordinario la accin de peticin de herencia,
debe oponerse como reconvencin la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.403.a
Finalmente, la Corte de Concepcin seala que la prescripcin adquisitiva debe hacerse
por el demandado a travs de la va procesal de la accin, reconviniendo; no puede
prosperar si se esgrime como excepcin perentoria.404.b
Naturalmente, los que sostienen que la prescripcin adquisitiva constituye una
excepcin y no una accin, arguyen, consecuentemente, que la prescripcin adquisitiva
no puede oponerse en la reconvencin, porque en esta como en toda demanda, lo que se
hace valer son las acciones y no las excepciones o los medios de defensa destinados a
enervar las acciones del primer demandante.405
837. OPORTUNIDAD EN QUE DEBE ALEGARSE LA PRESCRIPCIN DENTRO DEL JUICIO.
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las excepciones perentorias
deben oponerse en la contestacin de la demanda (art. 309, N 3). Sin embargo, agrega
que las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la
deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse en cualquier
estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin
para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (art. 310,
inciso 1).
Lgicamente, si la prescripcin adquisitiva se alega como accin o si se considera
que slo como tal puede hacerse valer, deber entablarse al formularse la demanda o en
la reconvencin al momento de contestarse la demanda; pero no en cualquier otro
estado del juicio. Por el contrario, si se hace valer como excepcin y se admite que como
tal puede hacerse valer, es indudable que la prescripcin adquisitiva podr alegarse en
cualquier estado del juicio.406
La jurisprudencia ha dicho que la prescripcin adquisitiva, como modo de adquirir
que es, y por la declaracin de dominio que persigue, es por su naturaleza de lato
conocimiento. Por ello, aunque el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, al
referirse a la prescripcin, no la haya limitado ni haga distincin alguna a su respecto,
no puede estimrsela incluida en esa referencia. Tal precepto no ha podido sino aludir
nicamente a la prescripcin extintiva con que terminan las acciones judiciales
provenientes de un vnculo de obligacin y que no corresponde a la prescripcin
adquisitiva... En consecuencia, es improcedente la excepcin de prescripcin adquisitiva
opuesta por el demandado en segunda instancia en ejercicio del derecho que confiere el
artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil.407.a
43

838. LA PRESCRIPCIN DEBE ALEGARSE EN TRMINOS CONCRETOS.
La prescripcin debe alegarse, no en trminos genricos, sino en los trminos
concretos aplicables al caso de que se trata, pues el juez no puede declarar de oficio los
elementos con que debe ser alegada para poder decidir si es procedente. Y, as, debe
expresarse la fecha precisa desde la cual comenz a correr el plazo, ya que en la
prescripcin es tan importante el lapso de tiempo y la posesin o la inaccin en su caso,
como la invocacin o alegacin.408
839. QUINES PUEDEN ALEGAR LA PRESCRIPCIN.
Desde luego, puede alegar la prescripcin el poseedor, como quiera que en su
beneficio se encuentra establecida. Del mismo modo, los sucesores del prescribiente
(herederos, legatarios), comprendindose los cesionarios, que son los que suceden al
titular por acto entre vivos. Pero no puede alegar la prescripcin adquisitiva el que es
dueo de la cosa, ya que ella es un modo de adquirir las cosas ajenas.409
Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripcin que se opera a favor
de su deudor? Se dice que no, porque en nuestra legislacin positiva no hay una
disposicin general que consagre tal derecho a favor de los acreedores.410 Hay, s, una
norma especial relativa al fiador, quien puede oponer al acreedor la prescripcin
renunciada por el principal deudor (art. 2496).
840. CUNDO ENTRA EL BENEFICIO DE LA PRESCRIPCIN EN EL PATRIMONIO DEL PRESCRIBIENTE.
El hecho de que la prescripcin deba ser alegada por el que quiera aprovecharse de
ella (art. 2493), no significa que el beneficio que ella envuelve se considere incorporado
al patrimonio del prescribiente slo a partir de esa alegacin; el beneficio lo adquiere el
prescribiente desde el momento mismo en que se cumplen los requisitos legales de la
prescripcin, y el fallo que comprueba o reconoce sta se limita a declarar la existencia
de un hecho ya producido, y a deducir de l las consecuencias jurdicas que le son
propias. En cuanto al efecto retroactivo de la prescripcin, nos remitimos a las
explicaciones oportunamente dadas.
841. INSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIN DE UN DERECHO REAL
CONSTITUIDO EN UN BIEN RAZ.
La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio de un bien raz o de
cualquier otro derecho real constituido en l, deber inscribirse en el Registro
Conservatorio del territorio en que est ubicado el inmueble, por disponerlo as el
artculo 52 del Reglamento del Conservador, en la parte final del N 1, y los artculos
697, 698 y 2513 del Cdigo Civil.
Anteriormente ya hemos dicho cul es el objeto de esta inscripcin: no representa el
papel de tradicin, es decir, de modo de adquirir, porque el modo de adquirir es la
prescripcin, y no puede adquirirse una misma cosa por dos modos diferentes. En este
caso, la inscripcin responde a la segunda de las finalidades que la ley le atribuye, esto
es, la de dar publicidad a la propiedad raz, colocndola en un cuadro a la vista de todos,
y manteniendo la continuidad de su historia. Esa inscripcin tiene por objeto colocar al
inmueble bajo el rgimen de la posesin inscrita. En seguida, la inscripcin de la
sentencia judicial que declara la prescripcin constituye una medida de publicidad
dirigida a proteger a los terceros; pues sin su competente inscripcin dicha sentencia es
inoponible a terceros, no los afecta o, como dice el artculo 2513, no vale contra ellos.
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VII. Prescripcin contra ttulo inscrito
842. NECESIDAD DE OTRO TTULO; FECHA DESDE LA CUAL COMIENZA A CORRER LA
PRESCRIPCIN.
Segn el artculo 2505, contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud
de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
Esta disposicin es un simple corolario del artculo 728, que impide adquirir la
posesin de inmuebles inscritos por actos de apoderamiento material. Se explica que el
artculo 2505 sea consecuencia lgica del artculo 728, porque si conforme a ste no se
puede poseer, tampoco se podr prescribir, como quiera que la prescripcin tiene por
fundamento a la posesin.
843. CUESTIONES SUSCITADAS POR EL ARTCULO 2505. SON DOS.
La primera plantea el problema de si el ttulo inscrito que habilita para prescribir
debe emanar necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra el cual se hace valer
la prescripcin; en otras palabras, puede estar totalmente desligado el ttulo del
prescribiente respecto del ttulo en contra del cual se prescribe?
La segunda cuestin consiste en saber si el artculo 2505 se refiere slo a la
prescripcin ordinaria o tambin a la extraordinaria.
A. Inscripcin desligada de la anterior
844. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA; TEORAS.
Si la inscripcin de un ttulo est completamente desligada de la inscripcin
anterior, tiene el segundo ttulo inscrito la virtud de permitir la prescripcin en contra
del primero? Ejemplo: Primus es poseedor inscrito; Secundus, su arrendatario, dndose
por dueo del inmueble, lo usurpa y lo vende a Tertius, inscribiendo ste su ttulo;
podra este ltimo prescribir en contra de Primus?
Algunos sostienen que la inscripcin desligada real y aparentemente de la del
primitivo poseedor inscrito no pone fin a la posesin e inscripcin de ste; por tanto, no
da lugar a posesin y, consecuentemente, no habilita para prescribir. Otros sustentan la
teora contraria.
Como se comprender, la cuestin discutida se encuentra estrechamente vinculada
con el alcance que se d a los artculos 728 y 730 del Cdigo Civil, ya estudiados. Si se
considera que la inscripcin competente de que habla este ltimo es la inscripcin que
emana del verdadero poseedor, se deduce que la inscripcin del ttulo que no emana del
primer poseedor inscrito no da la posesin ni permite prescribir en contra de ste. Por el
contrario, si se considera que la inscripcin competente es simplemente la que rene los
requisitos de la ley, del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe
concluirse que una inscripcin totalmente desligada de la anterior puede cancelar la
primera inscripcin, dar la posesin y, por ende, habilitar para prescribir en contra del
primer poseedor inscrito.
845. A) TEORA SEGN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TTULOS DEBEN ESTAR LIGADAS EN
ALGUNA FORMA.
Afirmacin de esta teora. Aunque la persona que invoca la prescripcin tenga ttulo
inscrito, ste no le da la posesin legal necesaria para prescribir si no se deriva del
poseedor inscrito; al establecer el artculo 2505 que contra el ttulo inscrito slo tiene
lugar la prescripcin adquisitiva en virtud de otro ttulo inscrito, se refiere a un ttulo
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cuya inscripcin est ligada en alguna forma (real o aparente) con la inscripcin del
primer ttulo, con la inscripcin del ttulo en contra del cual se aduce la prescripcin.
Razones. Conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita es menester
que la inscripcin se cancele, sea por decreto judicial, o por voluntad de las partes, o
por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho. Como se ve,
en cuanto a la nueva inscripcin (que es el caso que corresponde), slo la inscripcin del
poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior.
Por tanto, la inscripcin que no emana de l, la del usurpador, no pone fin a la posesin
inscrita anterior; sta subsiste e impide la existencia de otra posesin, porque toda
posesin es un estado exclusivo; no teniendo posesin el que exhibe un ttulo inscrito
emanado de una persona que no es el poseedor inscrito, no puede prescribir.
No contrara esta interpretacin el artculo 730, al expresar que si el que tiene la
cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena,
no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripcin, pues sta sera la nica capaz de cancelar la inscripcin anterior, y tiene tal
virtud la que emana del poseedor inscrito y no la de un extrao, como el usurpador. Y
cules seran estas situaciones en que el adquirente del usurpador podra tener
competente inscripcin, emanada del poseedor inscrito? Entre otras, las siguientes: a)
cuando el dueo ratifica la venta efectuada por otra persona sin su autorizacin (art.
1818); b) cuando el usurpador, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto
entre vivos o por causa de muerte, valindose retroactivamente la venta (art. 1819); c)
cuando el usurpador, suplantando al verdadero dueo, vende el inmueble inscrito
usurpado: la inscripcin de este ttulo no justo cancelara la inscripcin vigente.
Aplicaciones prcticas del artculo 2505. Reconoce esta doctrina que debiendo
emanar la nueva inscripcin del poseedor inscrito anterior, en la prctica ocurrir
ordinariamente que el adquirente, al inscribir su ttulo, se har dueo por tradicin del
inmueble y, por tanto, no tendr necesidad de recurrir al modo de adquirir llamado
prescripcin. Sin embargo, se sostiene, pueden presentarse diversos casos que
confirmaran la tesis segn la cual la nueva inscripcin debe emanar del poseedor
inscrito para que proceda la prescripcin.
Tal ocurrira, tratndose de ttulos justos, cuando la tradicin no opera la
transferencia del dominio por no llenar alguno de los requisitos exigidos por la ley para
su validez. En una situacin semejante, no se transferira el dominio en razn de no ser
vlida la tradicin; pero cancelada la inscripcin vigente por medio de la nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente, cesa la
posesin anterior y comienza la nueva, mediante la cual puede llegar a la prescripcin
adquisitiva del inmueble. Por ejemplo, si otorgado vlidamente el ttulo de compraventa
de un inmueble inscrito, el vendedor se resiste ms tarde a hacer la tradicin y contra la
voluntad se le lleva al Registro del Conservador obligndosele a firmar la
correspondiente inscripcin, la tradicin del dominio no valdra porque no se habra
efectuado voluntariamente (C. Civil, art. 672); pero si la nueva inscripcin permanece
vigente, porque el vendedor no entabla las acciones del caso, podra el comprador
adquirir por prescripcin el dominio del inmueble a virtud de su ttulo emanado del
poseedor anterior. Estos ejemplos podran repetirse en todos los casos en que, segn la
ley, no se ha efectuado una tradicin vlida.411
Pero es en los casos de inscripcin de un ttulo no justo en los que, segn esta
teora, tendra una aplicacin ms vasta el artculo 2505, interpretado en la forma que
hemos sealado.
Recordemos el ejemplo que pona esta misma teora al interpretar el artculo 730: el
del usurpador que suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble. La inscripcin
que verifica el adquirente cancela la inscripcin anterior, ya que procede aunque sea
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aparentemente del poseedor inscrito. Ahora bien, semejante enajenacin no habra
trasladado el dominio, pues el que aparece transfiriendo no es el verdadero dueo de la
cosa. Pero, de acuerdo con el artculo 683, la tradicin verificada por el que no es dueo,
da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho. As, el enajenador habra otorgado a favor del adquirente un ttulo no justo,
falsificado; mas, si dicho adquirente lo inscribe y la inscripcin se hace sobre la del
ttulo anterior, para lo cual no habra inconveniente en razn de revestir el ttulo todas
las apariencias de la legalidad, se habr verificado una inscripcin competente, en que
el poseedor inscrito aparece transfiriendo un derecho a otro y, por consiguiente, se
habr puesto trmino a la posesin anterior, y se habr dado, asimismo, origen a una
nueva posesin inscrita.
Esta posesin, en razn de ser injusto el ttulo de que procede, ser irregular y, por
lo tanto, servir slo para prescribir extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud
de esta nueva inscripcin ligada, como lo quiere la ley, a la inscripcin anterior.
Anlogo a este caso es aquel en que el ttulo es conferido por una persona en calidad
de mandatario o de representante legal de otra sin serlo, lo mismo que cualquiera otro
de los casos en que no existe un ttulo justo para el adquirente, en conformidad al
artculo 704 del Cdigo Civil.412
Defensores de esta teora. Entre los principales sostenedores de la teora de que el
nuevo ttulo inscrito a que se refiere el artculo 2505 debe emanar forzosamente del
poseedor inscrito anterior, se cuentan don Arturo Alessandri Rodrguez y don Alejandro
Lira. El primero la expuso en su ctedra y en el alegato publicado con el nombre
Prescripcin de bienes inscritos (Santiago, 1924). El segundo la desenvuelve
principalmente en dos alegatos publicados con los nombres de Contra ttulo inscrito
(Santiago, 1917) y El rgimen de la inscripcin conservatoria (Santiago, 1927).
846. B) TEORA SEGN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TTULOS PUEDEN ESTAR DESLIGADAS.
A) AFIRMACIN DE ESTA TEORA.
Para cancelar la inscripcin existente y obtener posesin del inmueble que se
pretende prescribir, no se requiere relacin alguna entre la inscripcin anterior y la
posterior. La prescripcin contra ttulo inscrito es posible a virtud de otro ttulo inscrito,
que bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero que enajena
como propio el bien raz y hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe
su ttulo de anajenacin.
b) Razones. 1) Si bien el artculo 728 establece que para que cese la posesin
inscrita es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por
una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial, es de observar que el inciso 2 del artculo 730 se pone en el caso en
que el mero tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre, y en este evento el
adquirente mediante la competente inscripcin adquiere para s la posesin poniendo fin
a la posesin anterior. Esta competente inscripcin no puede ser la que emane del
poseedor inscrito, pues ese caso lo considera el artculo 728 y no es dable suponer
semejante redundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la ley al hablar de competente
inscripcin se est refiriendo a aquella que se efecta de acuerdo con los requisitos
exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes Races. La nueva inscripcin as
practicada tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior que exista sobre la misma
propiedad.
2) Si el ttulo del prescribiente debiera emanar forzosamente del poseedor anterior,
ste no podra reivindicar: se opondra a ello la obligacin de garanta que pesa sobre el
que transfiere una cosa a ttulo oneroso; por otra parte, el nuevo poseedor no tendra
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para qu asilarse en la prescripcin, sino que se limitara a invocar la tradicin como
modo de adquirir. Y es de notar, sin embargo, que nuestros tribunales continuamente
aceptan reivindicaciones del antiguo poseedor inscrito contra el actual y este ltimo
invoca para defenderse la prescripcin.
3) El artculo 2505 carecera de sentido si la ley no hubiera admitido la posibilidad
de una inscripcin que no proceda del poseedor inscrito. En efecto, si para que sea
competente la inscripcin es menester que emane del poseedor inscrito que transfiere
en ella su derecho a otro, es evidente que no podra presentarse el caso de prescripcin
contra un ttulo inscrito, puesto que slo puede prescribir el que posee contra el
propietario que no posee, y el antiguo poseedor inscrito no tendra la calidad de
propietario, pues la habra perdido al transferir su derecho a otro por la nueva
inscripcin.
4) El artculo 2505 no contiene la exigencia de que el ttulo deba emanar del anterior
poseedor, aunque slo sea aparentemente (como el caso del falso mandatario o del que
teniendo el mismo nombre del poseedor inscrito se hace pasar por ste).
5) Pretender que la segunda inscripcin debe emanar real o aparentemente del
antiguo poseedor, es darle a la inscripcin el carcter de modo de adquirir derivativo, en
tanto que por su esencia es originario.
6) Si la nueva inscripcin hubiera de proceder necesariamente del poseedor inscrito,
para que se pudiera estimar cancelada la inscripcin anterior o iniciada una nueva
posesin, ya no se tratara del caso en que se pone el artculo 2505, de una prescripcin
contra un ttulo inscrito, sino simplemente de una tradicin, en virtud de la cual el
poseedor inscrito transferira su derecho a otro. Este se hara dueo de la cosa por el
modo de adquirir tradicin y no necesitara recurrir a la prescripcin.
La teora contraria seala algunos casos muy rebuscados en que el adquirente del
poseedor inscrito no adquiere el dominio por tradicin, sino por prescripcin. Pero se
objeta que ellos son tan excepcionales que no permiten fundar una teora interpretativa
de disposiciones legales. Todava ms, no puede decirse en el ejemplo del vendedor a
quien se obliga a realizar la inscripcin contra su voluntad, que tal inscripcin emana
de l; en cuanto a la situacin del tercero que suplanta al poseedor inscrito y enajena el
inmueble, tampoco es posible sostener que el nuevo ttulo emana de dicho poseedor
inscrito y que existe entre ambas inscripciones (entre la de este ltimo y la realizada a
favor del adquirente del suplantador) la debida continuidad, pues el que aparece
enajenado no es el poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmacin de la doctrina contraria de que si la nueva inscripcin
emanada de un tercero confiriera posesin, habra pluralidad de posesiones en oposicin
al carcter exclusivo de la posesin sobre una misma cosa. La inscripcin emanada de
un tercero, conforme al artculo 730, es una inscripcin competente que pone fin a la
posesin anterior; el poseedor inscrito que era dueo slo conserva el dominio, pero
pierde la posesin, que pasa a manos del tercero que ha adquirido del usurpador y ha
inscrito su ttulo. Y es por eso que el primer poseedor inscrito puede ejercer contra este
tercero la accin reivindicatoria, que es precisamente la que tiene el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela (art. 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera la teora segn la
cual la nueva inscripcin emanada de un tercero confiere posesin, se producira un
vaco en la historia de la propiedad raz, pues precisamente para llenarlo la ley obliga a
inscribir la sentencia que reconoce la prescripcin adquisitiva (C. Civil, art. 689 y 2513;
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, N 1).
9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que ella cese. Y
as lo comprendi el legislador al establecer en el mismo artculo 2505 que la
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prescripcin se comienza a contar desde la nueva inscripcin, derogando as el principio
general que permite aadir la posesin del antecesor a la del sucesor, pues el ttulo de
ste no emana de aqul, y es lgico por tanto que no tenga lugar la suma o accesin de
posesiones.
10) La nica interpretacin del artculo 2505 conciliable con las dems disposiciones
del Cdigo es la de que la prescripcin contra ttulo inscrito es posible a virtud de otro
ttulo inscrito, que bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un
tercero que enajena como propio un inmueble y hace entrega material del mismo al
adquirente que inscribe su ttulo de enajenacin.
En efecto, tenemos, en primer lugar, que el artculo 728 consagra la eficacia de la
posesin inscrita mientras no se cancele la inscripcin por cualquiera de las tres
maneras que dicha disposicin seala. Mientras subsista la inscripcin, no obstante el
apoderamiento que haga un tercero de la cosa sobre la cual recae el ttulo inscrito, no se
pierde la posesin por una parte ni se adquiere por otra. Pero relacionando este
precepto con el artculo 730, se explica su alcance en el sentido de que aquella firmeza y
vigor de la posesin inscrita est limitada al caso de la aprehensin material que haga
un tercero de la propiedad inscrita, sin que medie de su parte nueva inscripcin. Desde
que interviene una nueva inscripcin, que es el caso del artculo 730, inciso 2, se pierde
la posesin para el primer inscrito y se adquiere para el segundo; el artculo 728 se
refiere, pues, al caso del apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva
inscripcin. Y el artculo 730 al caso del tercero que apoderndose de dicho inmueble lo
enajena y el ttulo logra inscribirse. En este caso, se pierde la posesin por una parte y
se adquiere por otra. Entendidos as estos artculos, guardan perfecta armona con el
precepto del artculo 2505, que consagra la prescripcin contra ttulo inscrito a virtud
de una nueva inscripcin que, segn se ha tratado de demostrar, no es necesario que
emane del poseedor inscrito, sino de un tercero que usurpa el bien raz y lo enajena,
inscribindose el ttulo de enajenacin y hacindose entrega al adquirente de la tenencia
material del inmueble.413
Los sostenedores de la opinin aqu expuesta insisten en que para que la nueva
inscripcin confiera posesin al adquirente del tercero que enajena un inmueble
inscrito ajeno, es necesario que vaya acompaada de la tenencia material del
inmueble, pues no se puede prescindir, conforme al artculo 700 del Cdigo, del
carcter de hecho que representa la posesin, que es, por definicin, la tenencia de
una cosa con nimo de seor y dueo. Con esta inteligencia se evita dar efectos
posesorios a las meras inscripciones de papel.
3) Defensores de esta teora. Entre otros, pueden citarse don Oscar Dvila, don
Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don Manuel Somarriva, don Jorge Herrera Silva,
don Jos Claro Vial, etc.414
847. JURISPRUDENCIA.
En la jurisprudencia se encuentran sentencias que aceptan una y otra teora; pero en
este ltimo tiempo nuestros tribunales parecen inclinarse por la interpretacin que no
requiere vinculacin alguna entre la inscripcin posterior y la anterior, en los trminos
explicados.415
B. Aplicabilidad del artculo 2505 a la prescripcin extraordinaria
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848. ADQUISICIN POR PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA DE UN INMUEBLE INSCRITO; NECESIDAD
DE TTULO INSCRITO: TEORAS.
El artculo 2505, se refiere exclusivamente a la prescripcin ordinaria o se aplica
tambin a la extraordinaria? Puede adquirirse por la prescripcin extraordinaria un
inmueble inscrito, sin necesidad de ttulo inscrito? Dos teoras hay al respecto.
a) Don Ruperto Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Montero, afirma que el
artculo 2505 se refiere slo a la prescripcin ordinaria; en consecuencia, un inmueble
inscrito se puede adquirir por prescripcin extraordinaria sin necesidad de ttulo
inscrito. En conformidad a esta doctrina, el individuo que se apodera materialmente de
un inmueble inscrito, y lo posee durante diez aos sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin, se hace dueo de l por la prescripcin extraordinaria.
En abono de esta tesis se argumenta:
1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinta aos (plazo antiguo de la prescripcin
extraordinaria) consolida todos los derechos y extingue todas las obligaciones, de tal
manera que nadie puede reclamar despus de este espacio de tiempo un derecho que no
ha ejercido.
2) Que el artculo 2510, que rige la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo
alguno.
3) Que para la prescripcin extraordinaria basta la posesin irregular, y que es tal la
que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702.
4) Que uno de los requisitos es la tradicin, la cual en el caso de los inmuebles se
verifica por medio de la inscripcin, de tal manera que si falta la inscripcin, quiere
decir que falta la tradicin, lo que hace que la posesin sea irregular y slo sirva para
adquirir por prescripcin extraordinaria.
Agrgase que de no aceptarse esta doctrina, jams habra prescripcin
extraordinaria contra ttulo inscrito y se llegara al absurdo de que la ley protege al
propietario negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmueble.
La Corte de Santiago acoge esta opinin en una sentencia del ao 1927.416
b) La opinin contraria cuenta con la casi unanimidad de los tratadistas (Fabres,
Aguirre Vargas, Claro Solar, Barros, Errzuriz, Alessandri) y es la que ha triunfado en la
jurisprudencia. Segn ella, en contra de un ttulo inscrito no hay prescripcin ordinaria
ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito, de manera que la regla del
artculo 2505 es absoluta. Las razones que hay para pensar as son las siguientes:
1) El artculo 2505, que no establece distincin alguna entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria, a diferencia de otros artculos en que se habla especialmente de una u
otra especie de prescripcin. La colocacin misma que el artculo tiene hace ver que el
legislador no ha querido hacer distinciones, puesto que lo coloc antes del artculo
2506, que divide la prescripcin adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. En la
distribucin de los artculos en este Ttulo se nota o advierte un mtodo perfectamente
lgico. En primer lugar, el artculo 2498 que define la prescripcin; en seguida, los
artculos 2499 a 2505, inclusive, que contienen reglas generales aplicables a la
prescripcin adquisitiva, entre las cuales se cuentan las relativas a la interrupcin, a los
actos de mera facultad o tolerancia, etc.; luego viene el artculo 2506, que divide la
prescripcin adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. Siguen los artculos 2507, 2508 y
2509, que reglamentan la prescripcin ordinaria; el 2510 y el 2511, que reglamentan la
prescripcin extraordinaria, y el 2512, que considera la prescripcin de los dems
derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lgico adoptado por el legislador, el
artculo 2505, que dice que contra ttulo inscrito no habr prescripcin sino en virtud de
otro ttulo inscrito, est colocado entre las reglas generales aplicables a toda clase de
prescripcin.
50

2) En el Proyecto, el actual artculo 2505 estaba colocado entre las reglas aplicables
slo a la prescripcin ordinaria, a continuacin del que lleva actualmente el N 2506. Al
hacerse la redaccin definitiva del Cdigo, se traslad de las reglas de la prescripcin
ordinaria a las reglas aplicables a toda prescripcin, lo que evidencia la intencin del
legislador de hacerlo extensivo a la prescripcin extraordinaria.
3) La regla del artculo 2510, que regula la prescripcin extraordinaria, es de
carcter general, porque se refiere a la adquisicin por ese medio de toda clase de
cosas, muebles e inmuebles. El artculo 2505 es especial, porque slo se refiere a los
inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los inmuebles slo se refiere a los
que han entrado definitivamente bajo el rgimen de la propiedad inscrita; y en
conformidad al artculo 13, deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las
generales cuando entre unas y otras haya oposicin.
4) Es una regla de hermenutica consagrada en el artculo 22, que el contexto de la
ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armona. Ahora bien, dentro de un estudio
comparativo y de conjunto de todas las disposiciones que reglamentan la posesin
inscrita, la nica conclusin lgica es que contra ttulo inscrito no haya prescripcin,
ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito. Se trata de adquirir el
dominio, que es un derecho real en una cosa corporal, y por abreviacin se habla de
adquirir la cosa. Para adquirir por prescripcin es necesario haber posedo, y la nica
manera de adquirir la posesin del derecho de dominio es mediante la inscripcin.
Adems, el artculo 728 dispone que mientras la inscripcin subsista, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin anterior, lo que significa que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito
no da posesin, y sin posesin, mal se puede llegar a adquirir por prescripcin; de
manera que sta es la nica doctrina aceptable para armonizar las disposiciones de los
artculos 728 y 2505.
5) Los artculos 726 y 729, que se suelen invocar en apoyo de la doctrina contraria,
no tienen aplicacin en este caso, porque en ellos se trata de inmuebles no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teora no habra nunca lugar
a la prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito, porque la habr cada vez que la
posesin sea irregular, cuando el ttulo no sea justo, cuando haya sido adquirida de mala
fe; y ya vimos que los ttulos injustos tienen la virtud de cancelar la inscripcin anterior
y conferir la posesin; y en este caso, siendo la posesin irregular, por el ttulo injusto, la
prescripcin a que d origen ser extraordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del Cdigo Civil,
como el artculo 2505, fueron el Cdigo prusiano y el Proyecto de Cdigo espaol de
Garca Goyena, y en ambos se establece la imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos
cuando no se invoca un ttulo inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueo que no trabaja, en
desmedro del que trabaja en el inmueble, no es argumento jurdico; podr ser una
crtica estimable para modificar la ley, pero no para interpretarla.
En su inmensa mayora los fallos de los tribunales declaran que contra ttulo inscrito
no hay lugar a prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo
inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesin, y, por lo tanto, no puede
conducir a la prescripcin.417
Ntese bien que lo anterior no sirve para amparar inscripciones de papel contra
poseedores materiales de inmuebles no inscritos. A menudo ocurre que se sabe que una
persona es poseedor material de un inmueble no inscrito, y entonces un tercero fragua
con otro una compraventa de ese bien, y el supuesto adquirente, previa publicacin de
avisos, lo inscribe a su nombre; en seguida, demanda de reivindicacin al poseedor
51

esgrimiendo la inscripcin ms o menos reciente. Nuestros tribunales han declarado que
semejante inscripcin, que no deriva del verdadero dueo y que no representa tampoco
ninguna realidad posesoria, es inepta para desposeer al poseedor material del bien raz.
As, por ejemplo, un fallo declara: Si la vendedora del bien raz no inscrito no era duea
ni poseedora del mismo y el comprador lo inscribi previa publicacin de avisos, mal
puede prosperar la demanda reivindicatoria de ese inmueble dirigida en contra de quien
lo ha posedo materialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por ms de
treinta aos. Para el acogimiento de la demanda habra sido necesario que el actor
acreditase haber adquirido el dominio del bien raz por tradicin. Y en la especie tal
posibilidad no se daba, pues es un hecho de la causa que la vendedora no era
duea.418
52
Captulo XIII
DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS

LIMITACIONES DEL DOMINIO
849. CONCEPTO.
Las restricciones genricas y las legales de la propiedad, analizadas en el captulo
dedicado a ese derecho, no constituyen en verdad una disminucin de las facultades que
el dominio otorga; son ms bien supuestos o condiciones normales de la existencia y el
ejercicio de la propiedad, que se imponen por el solo hecho de que sta viva y se
desenvuelva, como toda institucin jurdica, en el seno de la agrupacin social. Un
dominio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no ha
existido ni puede existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el rgimen normal u ordinario de
la propiedad, hay otras que importan una disminucin de las facultades de tal derecho,
que ya no son las llamadas limitaciones o condiciones ordinarias de l. Por eso, de stas
el legislador se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo; en cambio, de las
limitaciones que implican una reduccin del contenido del dominio, el legislador se
ocupa en otros ttulos.
850. DERECHOS REALES LIMITADOS; SU RAZN DE SER.
Los derechos reales limitados o restringidos son aquellos que, comparados con el
derecho real patrn, el dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El
usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no
la de consumo o destruccin de la cosa.
Como seala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un principio de
solidaridad social: las cosas objeto de dominio son tiles en primer lugar al propietario,
y por su mediacin, a la economa nacional; pero en ciertos casos pueden y deben
prestar tambin utilidad a otras personas, aunque en menor medida que la que da el
dominio pleno.
851. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.
Los derechos reales limitados se clasifican en dos grandes categoras: derechos
reales limitados de goce y derechos reales de garanta. Los primeros son los que
permiten el uso directo de la cosa; los segundos son los que facultan la utilizacin
indirecta de la cosa, esto es, su valor de cambio, para el caso de que no se cumpla la
obligacin cuya ejecucin garantizan.
852. A) ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DE GOCE.
En nuestro ordenamiento jurdico son derechos reales limitados de goce: el
fideicomiso, el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres prediales.
53
1) Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra

persona, por el hecho de verificarse una condicin. El fiduciario, que es la persona que
tiene la propiedad fiduciaria, si bien puede mudar la forma de las especies
comprendidas en el fideicomiso, no puede, por lo general, como el propietario absoluto,
menoscabar su integridad y valor; por el contrario, est obligado a conservarlos.
2) El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no
es fungible (consumible); o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (consumible) (art. 764).
3) El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
4) Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin (art. 811).
5) Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820). El gravamen se
traduce en la prestacin de servicios determinados por un predio a otro de distinto
dueo. El contenido de las servidumbres no es, por cierto, el mismo; es muy diverso,
segn de la que se trate. As, por ejemplo, la servidumbre de acueducto es aquella que
autoriza para conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado; comprende
el derecho de construir obras de arte y desages para que las aguas se descarguen en
cauces naturales (C. de Aguas, art. 76). La servidumbre altius non tollendi impone al
dueo del predio sirviente (el que sufre el gravamen) la prohibicin de elevar sus
paredes o el edificio ms all de cierta altura (art. 823).
Una enumeracin de las mltiples formas de servidumbres prediales sera imposible.
Pero, en general, puede afirmarse que las servidumbres conceden goce muy limitado
sobre la propiedad inmueble ajena.
853. B) ENUNCIACIN DE LOS PRINCIPALES DERECHOS REALES DE GARANTA. SON TALES LA
PRENDA Y LA HIPOTECA.
1) La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen a favor del
acreedor sobre una cosa mueble determinada en garanta del crdito, quedando
habilitado el acreedor, en caso de que ste no se pague, para ejercer la facultad de
realizacin de valor.
Si el dueo del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda se llama sin
desplazamiento; si lo entrega al acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o con
desplazamiento.
2) La hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye a favor del
acreedor sobre un inmueble determinado en garanta del crdito, permaneciendo la cosa
en poder de su dueo y quedando habilitado el acreedor, en caso de que el crdito no se
pague, para ejercer la facultad de realizacin de valor.
Por excepcin, ciertas cosas muebles, como las naves areas y los buques y
artefactos navales de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, inscritos en los
respectivos Registros de Matrcula, son susceptibles de hipoteca, conforme a lo que
expusimos en el tomo I de este tratado al estudiar la tradicin de los muebles
registrados.
La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, adems del derecho de persecucin
comn a todo derecho real, el llamado derecho o facultad de realizacin de valor, que
permite al acreedor, una vez vencida la obligacin, a instar, en conformidad a la ley, la
venta de la cosa garante, a fin de poder cubrir y percibir el importe ntegro del crdito
con el producto de la venta.
54

854. EL CENSO.
Los derechos reales de garanta que hemos visto anteriormente, la prenda y la
hipoteca, sirven para caucionar cualquier derecho personal o crdito; hay tambin otro
derecho real que desempea la funcin de garanta, pero slo para un derecho personal
determinado, con el cual forma una unidad institucional: es el censo. Veamos
esquemticamente su configuracin jurdica.
Dice el Cdigo Civil que se constituye un censo cuando una persona (censuario)
contrae la obligacin de pagar a otra (censualista) un rdito anual reconociendo el
capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y
del capital (art. 2022). Ejemplo: Primus vende a Secundus una finca en determinada
suma de dinero, convinindose que esta suma siga en poder del comprador, el cual
constituye un censo, es decir, contrae la obligacin de pagar un rdito o canon anual al
vendedor, gravando la finca.
No hay obligacin de devolver el capital; el censuario que est al da en el pago de
los cnones puede hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso la carga del censo
se redime (arts. 2029, 2030 y 2039).
Correlativo a la obligacin de pagar los rditos, es el derecho personal de exigirlos
por parte del censualista. Dicha obligacin es propiamente una carga real, que es el
gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe hacerse por el titular activo del
derecho real (el dueo de la finca en el censo) o de la posesin que existe sobre ella.
Trtase de una carga real para el dueo de la finca, deudor de los cnones o rditos,
porque la obligacin de pagar el rdito, canon o censo, como tambin se llama, sigue
siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cnones devengados
antes de la adquisicin de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para
dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la finca, y
salva adems la accin de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya
lugar (art. 2033).
Pero el censualista tiene no slo un derecho personal, sino tambin un derecho real
para perseguir la finca acensuada cuando el censuario no paga los cnones vencidos
(art. 2034).
Ambas situaciones estn resumidas por la ley al decir que el derecho de censo es
personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la
finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (art. 579). Como derecho real, el
censo, dentro de nuestra legislacin, podra definirse que es el derecho que grava a un
inmueble para garantizar el pago del capital impuesto sobre l y los cnones o rditos
que debe efectuar el dueo del inmueble en razn de haber reconocido a otra persona
ese capital a perpetuidad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los rditos.
Naturaleza jurdica. El censo presenta semejanza con el mutuo hipotecario o
prstamo a inters garantido con hipoteca. Pero se diferencia en que el mutuo siempre
impone la obligacin de devolver el capital prestado; el censo, por el contrario, no obliga
a devolver el capital reconocido (art. 2030). Por otra parte, los rditos no son intereses,
es decir, cantidades que se deben adems del capital; son slo la nica contraprestacin
del censuario a la del capital que reconoce al censualista. Finalmente, la hipoteca
garantiza una obligacin puramente personal; el censo garantiza una carga real.
Agrguese todava que la hipoteca puede o no constituirse para garantizar el mutuo; en
cambio, el censo, mirado como garanta, es inherente e inseparable del contrato de
censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institucional, no es una
simple forma de otras figuras jurdicas, sino una institucin con caracteres propios y
peculiares.
55

Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio histrico ligado con la
economa y organizacin social de los tiempos feudales. Hoy a nada responde.
855. CARCTER REAL DE LOS DERECHOS DE GARANTA.
a) Algunos autores sostienen que los derechos reales de garanta no son en verdad
derechos reales, porque, en algunos casos, como en la hipoteca, el acreedor no tiene un
poder directo sobre la cosa.
b) La refutacin resulta sencilla. Todo depende del concepto que se tenga sobre lo
que significa ese poder. Si se mira como una relacin material y tangible, claro que los
derechos en referencia no seran reales. Pero dicho criterio es errneo. Su aplicacin
nos llevara al extremo absurdo de calificar como derecho real el depsito por la sola
circunstancia de que la cosa se coloca materialmente en poder del depositario.
Jurdicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse todo poder que
puede ejercer sobre ella el titular del derecho sin mediacin de otra persona; la
existencia o no existencia de actos materiales de aprehensin es indiferente. Si se
considera que el acreedor hipotecario puede instar, sin el concurso de terceros, la venta
del bien garante para pagarse con el producto de ella, es innegable que tiene un poder
directo sobre el bien raz hipotecado, sobre su valor de cambio.
c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco Carnelutti a la cabeza,
sostiene que la prenda y la hipoteca no son derechos reales, sino instituciones de
derecho procesal, pues dichas garantas atribuiran una accin ejecutiva de carcter
particular, que se distinguira de la accin ejecutiva comn por ser especial y reforzada.
En contra, la opinin mayoritaria hace ver que la sujecin de la cosa al poder de
expropiar del acreedor (es decir, al poder de pedir a la justicia que se desposea al
deudor de la cosa garante para ser vendida y con el precio pagarse del crdito) existe
desde el momento de la constitucin de la prenda o hipoteca y por tanto antes del
proceso. En cuanto al tercero adquirente, desde que adquiere la cosa queda expuesto a
la eventualidad de la accin de ejecucin forzada y tiene la obligacin de no disminuir la
garanta del deudor, como en la hipoteca, (C. Civil chileno, art. 2427). De estas razones
fluye tambin que la prenda y la hipoteca pertenecen al derecho sustantivo y que su
naturaleza es real.
856. CONCEPCIONES SOBRE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.
a) La concepcin clsica afirma que el dominio es una suma de derechos parciales,
autnomos pero encerrados dentro del dominio; los derechos reales limitados son
fraccionamientos o desmembramientos de la propiedad: se separan de ella y la dejan
con uno o ms miembros o fracciones de menos. Al constituirse un derecho real
limitado, se sustrae del dominio un derecho parcial para que viva fuera de ste; por
ejemplo, al establecerse un usufructo, lo que se hace, en buen romance, es sacar desde
dentro de la propiedad el derecho de usufructo contenido en ella, atribuyndose a
persona distinta del dueo. A ste lo sucedera en la facultad de que se trate el titular
del derecho real limitado; el ltimo de los nombrados adquirira por tradicin el
respectivo derecho.
b) La concepcin moderna sostiene que el derecho de dominio lejos est de ser la
suma de una serie de facultades; es un derecho nico que comprende todos los poderes
posibles de goce y disposicin; los derechos reales limitados no son facultades
desgajadas o desprendidas del dominio, que, existiendo con fisonoma propia dentro de
ste, se sacan al exterior. Nada de eso. Las facultades que forman el contenido del
dominio no tienen, dentro de ste, autonoma alguna; todas ellas forman un derecho
nico, el de propiedad. La autonoma de los derechos reales limitados slo existe cuando
ellos se consideran fuera del dominio, siendo de notar que no nacen desprendindose de
56

ste; surgen originariamente, ex novo: no son derechos desmembrados de la propiedad,
que antes vivan dentro de su contenido, sino que son derechos nuevos que, las ms de
las veces, vienen a limitar el dominio. Por tanto, el titular del derecho real limitado no
sucede al propietario y ste no traspasa su facultad; el titular del derecho real limitado
no adquiere su titularidad por tradicin o transmisin del propietario, sino por
constitucin del derecho a su favor.
Segn esta concepcin moderna, es absurdo decir que el propietario tiene dentro de
su derecho de dominio, como parte de ste (pars dominii), el derecho de usufructo sobre
sus bienes; as lo prueba la circunstancia de que cuando la propiedad y el usufructo se
renen en una misma persona, no se dice que el ltimo se agrega o junta a la primera,
sino que el derecho de usufructo se extingue por confusin o consolidacin. Ms
todava, si los derechos reales limitados fueran facultades que hubieran salido del
dominio, al desaparecer o extinguirse ellos, la propiedad no recobrara, como recobra,
por virtud de su elasticidad, en forma automtica su plenitud, sino que sera necesario
un acto del titular del derecho real limitado que reintegrara la facultad al dominio del
cual sali, o se desmembr. Por fin, hay derechos reales limitados que no pueden
haberse separado de la propiedad, y esto por la muy sencilla razn de que la
contradicen; tal, la servidumbre de no construir ms arriba de cierta altura: dentro de
las facultades del propietario est la de elevar su construccin hasta donde le pueda ser
til, y la facultad del titular activo de la servidumbre altius non tollendi se traduce en
poder exigir al dueo precisamente lo contrario de lo que ste puede hacer: que no
construya ms all de cierta altura.
Cul es la concepcin que inspira al Cdigo Civil chileno? Parece que la clsica,
segn fluye de algunas de sus disposiciones. As, por ejemplo, seala como regla para
proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, la de que si dos o ms personas
fueren coasignatarias de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de
los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por
cuenta de la asignacin (art. 1337, regla 6a). Refirindose a la constitucin de la
servidumbre, habla de la tradicin de ella (art. 698), o sea, el Cdigo parte de la base de
que la facultad que otorga el derecho de servidumbre ya exista dentro del dominio y
que se traspasa al dueo del fundo dominante. En el Mensaje del Cdigo Civil se dice
que la constitucin de todo derecho real... exige una tradicin,424 lo que supone
considerar existente dentro de la propiedad el derecho que se constituye a favor de un
tercero o, al menos, la facultad que ese derecho otorga.
Sin embargo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races entiende
claramente que la constitucin de un derecho representa el dar origen a un derecho
nuevo que, por lo mismo, por no existir antes, no se atribuye a un sujeto mediante la
tradicin. En efecto, en una disposicin dice que deben inscribirse los ttulos traslaticios
del derecho de usufructo, censo, hipoteca, etc., constituidos en inmuebles, es decir,
alude a derechos ya constituidos a favor de un tercero y que ste traspasa despus, y
en otra disposicin aparte habla de la constitucin de esos mismos derechos (art. 52, N
2), o sea, se refiere a derechos nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni fuera
de l.
857. LOS DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO.
Hemos dicho que derechos reales limitados son los que comparados con el derecho
real patrn, el dominio, presentan un contenido ms restringido. La mayor parte de
estos derechos son, al mismo tiempo, limitativos de la propiedad, porque limitan o
restringen las facultades o poderes que ella otorga. As, por ejemplo, el usufructo es un
derecho limitado, porque slo confiere la facultad de uso y goce de la cosa, y es, a la vez,
un derecho limitativo del dominio, porque restringe la amplitud de las facultades del
57

propietario, le impide el ejercicio de las facultades de uso y goce. La propiedad
fiduciaria, en cambio, es un derecho real limitado, ms precisamente una propiedad
descolorida o restringida. Sin contar con que est sujeta a extinguirse por el
cumplimiento de la condicin, no faculta al propietario fiduciario para alterar la
integridad y el valor de las especies comprendidas en el fideicomiso; el fiduciario es, por
lo general, responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o
culpa (art. 758). Si se reconoce que la propiedad fiduciaria es una propiedad, aunque
ms restringida que la absoluta, resulta evidente que es un derecho real limitado, pero
no un derecho limitativo del dominio, porque mientras existe el fideicomiso no hay sino
la propiedad fiduciaria, no hay otro derecho de propiedad al cual la fiduciaria venga a
limitar. En una palabra, la propiedad fiduciaria es un dominio limitado, pero no una
limitacin del dominio.
La inclusin que el Cdigo hace de la propiedad fiduciaria entre las limitaciones del
dominio slo puede explicarse considerando que las restricciones que aqulla importa
representan una limitacin al dominio absoluto abstractamente considerado.
858. TERMINOLOGA.
Los derechos limitados o restringidos se conocen tambin con otros nombres:
fracciones o desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derecho de dominio y
derechos reales sobre cosa ajena.
a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lgicamente deben
rechazar la denominacin de desmembraciones del dominio. Sin embargo, suele usarse
por todos con el fin de diferenciar los derechos limitativos del dominio de las
restricciones normales de la propiedad.
b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos limitados
porque, como ya hemos dicho, si bien por lo general producen ese efecto, hay casos en
que esto no sucede, como ocurre con la propiedad fiduciaria. Por otra parte, es posible
que exista un derecho limitado que produce el efecto de limitar el dominio, pero que, en
un caso dado, no haya lugar para que el efecto opere: si se tiene un derecho limitado
sobre un mueble, por ejemplo un usufructo, y el propietario abandona la cosa gravada,
el usufructo, hasta que no se adquiera por ocupacin la cosa abandonada, persistir
como usufructo sobre una res nullius y, por ende, no limitar ningn dominio. No puede
pensarse que el usufructo desaparezca, ya que es un derecho real autnomo que
concede un poder inmediato sobre la cosa, y mal podra privar el propietario, por su sola
voluntad, al usufructuario de su derecho.
c) La denominacin de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta, porque
normalmente los derechos limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno, perteneciente
a un tercero. Slo hace excepcin el caso del derecho real limitado sobre res nullius.
En resumen, el nombre ms seguro y propio, porque abarca todos los fenmenos, es
el de derechos reales limitados o restringidos, porque en todos ellos se da el rasgo
comn de su contenido limitado en comparacin con el dominio. El nombre de
limitaciones del dominio o de derechos limitativos del dominio es justo slo cuando el
derecho limitado produce tal efecto.
859. UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DENTRO DEL CDIGO CIVIL.
El Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil, intitulado De las limitaciones del dominio
y primeramente de la propiedad fiduciaria (art. 732 y siguientes), se refiere a sta, al
usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres.
58
Captulo XIV
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. GENERALIDADES
860. DEFINICIONES.
En oposicin a la propiedad absoluta est la propiedad fiduciaria, que es la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin
(art. 733, inc. 1).
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da
tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2 y 3).
861. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL FIDEICOMISO. SON TRES: EL CONSTITUYENTE, EL
FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO.
1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de otra a
quien grava con la obligacin de restituirla a una tercera si se verifica una condicin.
Llmase restitucin la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso (art. 733, inc. final).
2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitucin.
3) El fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condicin, debe hacerse
la restitucin, el traslado de la propiedad que recibi primeramente el fiduciario.
Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que la
adquiera Tertius (fideicomisario) cuando ste se reciba de abogado.
862. LA CONDICIN RESOLUTIVA EN EL FIDEICOMISO.
El artculo 732 dice que el dominio puede ser limitado de varios modos: 1 Por
haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin. En trminos tan amplios
quedan comprendidos todos los casos en que la propiedad est sujeta al gravamen de
pasar a otras manos si se realiza una condicin. As, por ejemplo, tendra un dominio
resoluble el comprador de una casa que qued adeudando parte del precio; si no cumple
esta obligacin, se resuelve el ttulo, el contrato, y consecuentemente la tradicin; la
casa, por el cumplimiento de la condicin resolutoria, pasara o retornara a poder del
vendedor. Pero no es a esta especie de propiedad resoluble a la que se refiere el Ttulo
VIII del Libro II del Cdigo Civil, sino a la propiedad fiduciaria, en la que al revs de lo
que suele ocurrir en otros actos sometidos a condicin, sta opera slo para el futuro y
no retroactivamente.
863. EXISTENCIA DE UN SOLO DERECHO EN LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
El fideicomiso implica un solo derecho, el de propiedad, que se ejerce por el
propietario fiduciario y puede llegar a ejercerse posterior y sucesivamente por el
fideicomisario, si se cumple la condicin. Los otros derechos reales que constituyen
limitaciones suponen necesariamente la coexistencia de dos derechos de distinto
59
carcter jurdico. En el usufructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen

concurrentemente, el del nudo propietario como seor y dueo de la cosa y el del
usufructuario en el mero goce de ella; en las servidumbres, el dueo del predio sirviente
ejerce el dominio y el dueo del predio dominante, el derecho de servidumbre. Otro
tanto sucede en los derechos reales de garanta: el dueo de la cosa dada en prenda o
hipoteca ejerce el derecho de dominio y el acreedor prendario o hipotecario, el derecho
de prenda o hipoteca, que lo habilita para sacar a remate la cosa dada en garanta,
cuando el deudor no paga.
864. SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA.
En general, sustitucin hereditaria es la designacin de una persona para que reciba
la herencia o legado en defecto o despus del primer llamado. De ah que haya dos
clases principales de sustitucin: la vulgar y la fideicomisaria.
La primera, llamada tambin directa o subsidiaria, es aquella en que el sustituto
recibe la herencia o legado en defecto del primer favorecido que no quiere o no puede
aceptar la liberalidad (art. 1156).
Sustitucin fideicomisaria, indirecta u oblicua es aquella en que el sustituto recibe la
herencia o el legado despus del primer favorecido que disfrut de la liberalidad
durante cierto tiempo.
La verdadera sustitucin es la vulgar; sin embargo, en la fideicomisaria se considera
que hay sustitucin porque, cumplida la condicin, el fideicomisario pasa a ocupar el
lugar del primer llamado a recibir la cosa asignada, el fiduciario: el fideicomisario
sustituye al fiduciario.
Dice el Cdigo Civil que sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra
persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se regla por lo
dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria (art. 1164).
865. BREVE NOTICIA HISTRICA DEL FIDEICOMISO Y LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS.
El fideicomiso naci en Roma como un medio para eludir las incapacidades de
suceder, de que adolecan, entre otros, los peregrinos. El causante o fideicomitente
haca un ruego al fiduciario para que traspasara los bienes al fideicomisario, el incapaz.
En un principio, por este carcter de mero ruego, no se conceda accin judicial para
exigir su cumplimiento; ste dependa por completo de la buena fe y conciencia de la
persona a quien se haca el ruego (fides). De este hecho y de la frmula que se sola
usar, lleva la institucin el nombre de fidei tuae committo (encomiendo a tu conciencia).
425
Posteriormente, Augusto comienza a alterar el carcter tico del fideicomiso y a
convertirlo en institucin jurdica; encarga la resolucin de algunos casos aislados de
fideicomiso a los cnsules, para que les dieran efectividad; esta prctica es continuada y
en corto lapso se impone el principio de la exigibilidad de estas disposiciones de ltima
voluntad. No obstante, la va procesal contina siendo inaccesible para el fideicomiso, ya
que tericamente persiste la idea de que el deber que con l se impone al fiduciario es
puramente tico y no jurdico. Se poda, empero, obtener su efectividad por va del
procedimiento extraordinario, en un principio slo ante los cnsules, y ms tarde, a
partir de Claudio, segn la importancia de la disposicin, ante stos o ante un
magistrado especial, el praetor fideicommissarius, y en su lugar el gobernador en las
provincias. Reconocido tal carcter de disposicin jurdica, se construyen reglas
especiales aplicables a la institucin, pero ya desde la poca clsica se advierte cierta
tendencia hacia la fusin de ellas con las propias de los legados, y en el derecho
justinianeo esta fusin se alcanza definitivamente.
60

Como una variedad del fideicomiso, apareci en la misma Roma otra institucin que
responda a fines muy distintos, y ha sido el germen de las modernas instituciones
fideicomisarias: el fideicomiso sucesivo, gradual o familiar, por medio del cual el
testador haca varios llamamientos para la restitucin sucesiva de los bienes o prohiba
la enajenacin de los mismos con objeto de que se conservaran en los individuos de una
familia determinada. Con esto se perseguan los siguientes fines: a) poner freno a las
prodigalidades de los hijos y salvarlos de la miseria, defendindolos de ellos mismos; b)
evitar la disolucin de las grandes familias y perpetuarlas en el tiempo, dndoles por
asiento un patrimonio inalienable; c) favorecer a los libertos, hacindoles donacin de
alguna finca en la cual haban de cultivar a perpetuidad la memoria del fundador. Estos
fideicomisos dieron lugar a tantos abusos, que Justiniano se vio obligado a disponer,
para que los bienes no quedasen siempre fuera del comercio, que el fideicomiso familiar
se extingua en el cuarto grado (Novela 159).426
866. VINCULACIONES: MAYORAZGOS, OBRAS PAS, PATRONATOS Y CAPELLANAS.
En la Edad Media se desarrollaron las substituciones fideicomisarias bajo la forma
de vinculaciones o vnculos. Tal es el nombre genrico que designa una serie de
gravmenes e instituciones jurdicas que se caracterizan por sujetar un conjunto de
bienes, unidos e ntegros, al dominio perpetuo de una serie de sucesores, en el orden
establecido por el fundador, con determinadas cargas u obligaciones y con prohibicin
de enajenar. Las mismas palabras, en otra acepcin, denotan la unin de sujecin y
ciertos bienes al perpetuo dominio de una familia o de una serie de sucesores, con
prohibicin de enajenar. Distinguanse las vinculaciones del fideicomiso familiar romano
por dos caracteres: la perpetuidad y el sealamiento de un orden determinado y
preestablecido de suceder.
La especie ms importante de la vinculacin era el mayorazgo (del latn mayor natu,
mayor de nacimiento, primognito, porque generalmente el orden sucesorio se fundaba
en las preferencias de masculinidad y primogenitura), palabra que tiene tres acepciones.
En una expresa el derecho del primognito ms prximo para suceder en los bienes
sujetos al perpetuo dominio de su familia; en otra seala el conjunto de bienes
vinculados, y, en una ltima significa la persona que los posee o ha de heredarlos.
Algunos han observado que hay mayorazgos en que no sucede el primognito y que
tambin los hay que no son perpetuos; pero se ha contestado que tales casos no son
mayorazgos o lo son impropios.
Los vnculos se establecen generalmente en forma de obras pas, como patronatos,
capellanas.
Llmase obra pa toda fundacin dirigida a fines de piedad o beneficencia,
entendindose en general por fundacin en este caso la afectacin de bienes o la renta
que ellos producen al fin previsto por el instituyente o fundador.
Patronato es el conjunto de derechos que tiene la persona designada en la respectiva
fundacin sobre los bienes vinculados a la obra pa.
El trmino obra pa se refiere, pues, a los fines que persigue la fundacin; y la
denominacin de patronato se da en atencin a los derechos de los administradores,
llamados patronos.427
Capellana es una obra pa o fundacin piadosa hecha por una persona, el fundador,
afectando ciertos bienes, o las rentas que ellos producen, al pago de los servicios
religiosos que aqulla ha tenido en vista (generalmente celebracin de misas en cierta
capilla, iglesia o altar). La persona que recibe los bienes y a cuya propiedad pasan con la
mencionada carga, es el titular de la capellana, su poseedor o patrono. La cosa gravada
se llama finca capellnica.
61

Las vinculaciones presentan inconvenientes de orden econmico, pues substraen los
bienes a la libre circulacin e impiden su solcita conservacin y mejoramiento, ya que
sus poseedores no demuestran mayor inters en el cultivo de un suelo cuyo goce no es
perpetuo; tambin ofrecen serios reparos de orden moral y familiar, como quiera que
fomentan la envidia entre los hermanos y la consiguiente discordia familiar. Por estas
razones y por la desigualdad que entraan entre los individuos, las vinculaciones
comenzaron a ser barridas desde la Revolucin Francesa. Algunos Cdigos las
suprimieron por completo (Dinamarca, Rumania, Cdigo italiano de 1865) y otros las
aceptan en forma muy restringida (Francia, Espaa, Cdigo italiano de 1942).
867. EL FIDEICOMISO Y LAS VINCULACIONES EN LA HISTORIA DEL DERECHO CHILENO.
Mientras rigi la antigua legislacin espaola, los fideicomisos y las vinculaciones
tuvieron plena eficacia en Chile. Lograda la Independencia, los patriotas consideraron
que eran instituciones perturbadoras del desarrollo econmico del pas e inconciliables
con los principios republicanos. En julio de 1818, OHiggins suprimi los mayorazgos;
pero hubo de dejar sin efecto el decreto. Durante la legislatura del ao 1826, el
Congreso dedic quince sesiones ardorosas para discutir una nueva tentativa
abolicionista, la cual qued frustrada; aun cuando los intereses creados eran escasos,
sus titulares constituan un clan poderoso y los prejuicios estaban muy arraigados.428
La Constitucin de 1828 declar abolidos para siempre los mayorazgos y todas las
vinculaciones que impidieran la libre enajenacin de los fundos (art. 126). Estableci
que sus actuales poseedores dispondran de ellos libremente, excepto la tercera parte de
su valor, que se reservaba a los inmediatos sucesores, quienes dispondran de ella con la
misma libertad. Finalmente, agregaba que los poseedores que no tuvieran herederos
forzosos dispondran precisamente de los dos tercios que le haban sido reservados, en
favor de los parientes ms inmediatos (art. 127).
Tales preceptos no tuvieron casi ninguna aplicacin. La Constitucin de 1833 fue
ms sabia; quiso asegurar la libre circulacin de los bienes y, al mismo tiempo, respetar
el derecho de los sustitutos sealados por el fundador. Por eso prescribi que las
vinculaciones de cualquiera clase que sean, tanto las establecidas hasta aqu como las
que en adelante se establecieren, no impiden la libre enajenacin de las propiedades
sobre que descansan, asegurndose a los sucesores llamados, por la respectiva
institucin el valor de las que se enajenaren. Una ley particular arreglar el modo de
hacer efectiva esta disposicin (art. 162). Y esa ley es de 14 de julio de 1852. Dispuso la
exvinculacin de los bienes races vinculados; pasaron stos a ser enajenables y
comerciables.
A este efecto, la propiedad vinculada se tasaba; el valor de la tasacin, deducidos los
costos de sta y de las dems diligencias necesarias a la exvinculacin, deba imponerse
a censo,429 al cuatro por ciento, en la misma finca o en otra que diera igual o mayor
garanta. Exvinculada una finca, entraba al rgimen normal de los bienes, como si jams
hubiera estado sometida a la vinculacin; poda disponerse de ella libremente, entre
vivos o por causa de muerte.
Despus, el Cdigo Civil, en su artculo 747, precepta que los inmuebles
actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o
vinculaciones, se convertirn en capitales acensuados, segn la ley o leyes especiales
que se hayan dictado o se dicten al efecto.
Mantuvo el Cdigo, pues, la ley de 1852, sobre exvinculacin de bienes sujetos a
mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos.
Algunos aos ms tarde, otra ley especial, de 21 de julio de 1857, dispuso tambin la
transformacin en capitales acensuados de los patronatos, capellanas y dems
fideicomisos sucesivos, como asimismo de los inmuebles sujetos a prohibicin perpetua
62

de enajenar o cuya inalienabilidad hubiere de durar ms de una vida o por ms de
treinta aos.
El procedimiento de la exvinculacin establecido es semejante al de la ley de 1852.
En razn de la guerra con Espaa, el Estado de Chile se encontr en difcil situacin
financiera y para procurarse una fuente de recursos dict las leyes de 24 de septiembre
y de 21 de octubre de 1865, sobre traslacin de censos de las propiedades particulares
al Estado. Dichas leyes establecieron la forma de redimir los censos que se haban
constituido como consecuencia de la transformacin de las antiguas vinculaciones. En
conformidad a ellas, los propietarios que queran libertar sus fundos del gravamen
deban depositar en arcas fiscales la mitad (en algunos casos un poco ms) del valor del
gravamen que deseaban redimir; el Estado lo reconoca ntegramente y verificaba el
pago de sus intereses en conformidad a las fundaciones respectivas. Mediante este
sistema el Fisco obtuvo fondos y los particulares ganaron porque rediman el censo
entregando poco ms de la mitad del capital, pagando el Estado los rditos como si
hubiera recibido todo el capital.
La ley de 5 de octubre de 1866 restableci en todo su vigor la ley de 21 de octubre
de 1865, extendiendo a seis meses cada uno de los plazos en ella designados. Otra ley,
de 11 de agosto de 1869, dispuso que no se admitiran redenciones de censos en virtud
de la ley de 24 de septiembre de 1865 si el gravamen que impusieran al Erario Nacional
excediera del 7% anual sobre el capital efectivo que se erogue.
Finalmente, resta por citar dos leyes ms relacionadas con esta materia. La Ley N
4.448, de 31 de octubre de 1928, autoriz al Presidente de la Repblica para hacer
ingresar a fondos generales de la Nacin los rditos o cnones de censos, capellanas y
vinculaciones redimidas en arcas fiscales que hubieren dejado de cobrarse durante diez
aos consecutivos. Por su parte, la Ley N 5.466, de 31 de agosto de 1934, declar que
los intereses que pagare el Fisco por los capitales depositados por concepto de
redencin de censos, estaran afectos slo a las contribuciones que gravasen los
intereses de los bonos de la deuda interna del Estado.
868. JURISPRUDENCIA.
Sobre vinculaciones pueden verse una sentencia de 26 de junio de 1952, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX, sec. 1a, pg. 205, y las sentencias que en esta
pgina y las siguientes seala dicha revista. Vase tambin Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, 2a edicin, Santiago, 1969, art. 747,
pgs. 154-156.
869. EL FIDEICOMISO Y LA SUBSTITUCIN FIDEICOMISARIA EN EL CDIGO CIVIL.
Tales instituciones no tienen en nuestro Cdigo Civil vigente los caracteres que
presentaban en la antigua legislacin; no entraban la libre circulacin de los bienes,
pues estn prohibidos los fideicomisos sucesivos y se reputa fallida toda condicin que
tarde ms de cinco (antes treinta y quince) aos en cumplirse. El Mensaje del Proyecto
de Cdigo Civil dice al respecto: Consrvase, pues, la substitucin fideicomisaria...,
aunque abolida en varios Cdigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanacin
del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus
liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su
extensin este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la circulacin
de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene
su ms poderoso estmulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin
responsabilidades, y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa
de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohben las substituciones
graduales, aun cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se
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ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesin en las
vinculaciones. En el censo mismo se han atenuado las especialidades que lo hacen
perjudicial y odioso.
Es una regla fundamental en este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o
fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el
espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que
tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y
resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan ms de treinta (ahora cinco)
aos en cumplirse.
870. LA COLOCACIN DEL FIDEICOMISO EN EL CDIGO.
Un autor de fines del siglo pasado, don Jacinto Chacn, considera que aun cuando no
se puede reprochar de impropia la colocacin de los fideicomisos en el Libro del Cdigo
que trata de la propiedad, porque entraa una limitacin de sta, se puede s criticar al
legislador de falta de filosofa en el mtodo por haber basado en un accidente ms bien
que en la esencia del asunto la ubicacin de los fideicomisos. Y el accidente es que el
fideicomiso limite el dominio; lo esencial est en la transmisin de la propiedad hecha a
ttulo gratuito. Por su naturaleza de acto a ttulo gratuito y por la procedencia de los
principios que rigen las sucesiones, el fideicomiso debi colocarse en el Libro III y no en
el II del Cdigo Civil. 430.a.
La crtica del seor Chacn no ha encontrado eco. Y al contrario, se la estima
infundada, pues parece lgico tratar el fideicomiso en el mismo lugar de la propiedad, ya
que el Cdigo la califica de propiedad limitada: el dominio, como dice el Mensaje, est
limitado por una condicin que, verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual lo
adquiere irresoluble y absoluto. Por otra parte, los fideicomisos tambin pueden
instituirse por acto entre vivos. Lo esencial, para los efectos de la ubicacin, es la
naturaleza del derecho y no la manera de constituirlo. Est bien colocado, pues, el
fideicomiso en el Libro del dominio.
2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
871. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISO.
Son tres: 1) que los bienes sobre los cuales se constituye la propiedad fiduciaria
sean susceptibles de constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya a favor de dos
personas, el fiduciario y el fideicomisario y 3) que la traslacin de la propiedad del
primero al segundo dependa de una condicin.
872. COSAS QUE PUEDEN CONSTITUIRSE EN FIDEICOMISO.
No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre
una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos (art. 734). La frase
inicial de la disposicin (no puede constituirse fideicomiso sino) demuestra que la
enumeracin de las cosas sobre las que puede constituirse fideicomiso es taxativa.
Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso, la cual
est obligado a conservar en su integridad y valor, no son susceptibles de fideicomiso las
cosas genricas (es decir, las determinadas por los caracteres comunes a todos los
individuos de su especie o gnero: un automvil de turismo o simplemente un automvil)
ni las cosas consumibles. El propsito de excluir las cosas consumibles aparece de
manifiesto si se considera que en el usufructo se reglament especialmente el
constituido sobre tales cosas (art. 764).
64

La Ley General de Bancos autoriza a los bancos comerciales para desempear
diversas comisiones de confianza y, entre stas, administrar bienes constituidos en
fideicomiso, cuando as se haya dispuesto en el acto constitutivo. Dicha ley agrega que
los dineros sobre que versen las comisiones de confianza o que provengan de ellas,
sern invertidos de acuerdo con las instrucciones recibidas. A falta de instrucciones,
slo podrn invertirse en los documentos o instrumentos financieros que la misma ley
seala (Decreto con Fuerza de Ley N 252, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de
1960, arts. 48, N 8, y 52, conforme a las modificaciones introducidas por la Ley N
18.022, de 19 de agosto de 1981, y la Ley N 18.576, de 27 de noviembre de 1986).
Ntese que el fideicomiso no puede versar sobre el dinero, que es una cosa
jurdicamente consumible, pero s del fideicomiso pueden provenir dineros, como, por
ejemplo, cuando el fideicomiso recae sobre una herencia o sobre una cuota determinada
de ella, casos en que puede contener dinero; y en estas hiptesis el objeto sobre que
recae el fideicomiso no es el dinero, sino la herencia o la cuota determinada de ella.431
873. SOLEMNIDAD DE LA CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.
Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, o por acto testamentario (art. 735, inc. 1).
Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomiso, el acto de la
constitucin es siempre solemne, y la solemnidad est representada, segn los casos,
por la escritura pblica o el testamento.
874. INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES.
La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble deber
inscribirse en el competente Registro, que es el de Hipotecas y Gravmenes (C. Civil,
art. 735, inc. 2; Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, art. 52, N 2,
y 32, inc. 2).
El rol de la inscripcin conservatoria es discutido. Nadie duda de que la inscripcin
del fideicomiso constituido por testamento no envuelve tradicin, porque en tal caso
opera el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y sabido es que una
cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes. Segn Alessandri, la inscripcin del
fideicomiso constituido por acto testamentario representa una solemnidad;432 a juicio
de Claro Solar, la ley exige dicha inscripcin como medio de evitar la solucin de
continuidad de las inscripciones y de dar amplia publicidad a las mutaciones de dominio.
433
En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la inscripcin
representa la tradicin de la propiedad fiduciaria del constituyente o fideicomitente al
fiduciario. Este es, en el sentir de algunos, su nico rol;434 pero en el pensamiento de
otros, la inscripcin, adems de simbolizar la tradicin del fideicomiso constituido entre
vivos, sera solemnidad del acto constitutivo, de tal manera que si no se realiza no
habra adquisicin del dominio ni fideicomiso, pues el acto constitutivo adolecera de
nulidad absoluta por falta de un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto
(art. 1682).435
La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe inscribirse la
constitucin de un fideicomiso que afecta a un inmueble, esta inscripcin no es un
requisito esencial para el valor del acto, y de consiguiente su omisin no trae consigo la
nulidad del fideicomiso.436
65

875. PUEDE UN FIDEICOMISO ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN?
a) La respuesta negativa se basa en la disposicin que establece que los fideicomisos
no pueden constituirse sino por los medios que indica (art. 735), y entre ellos no se
seala la prescripcin. Y esta omisin, en un precepto de redaccin limitativa, resulta
ms decidora si se considera que el Cdigo expresamente dispone que el usufructo se
puede adquirir por prescripcin (art. 766, N 4).
b) La respuesta afirmativa encuentra apoyo en el precepto segn el cual se ganan
por prescripcin el dominio y los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados (art. 2498), y la propiedad fiduciaria no lo est; no hay ninguna disposicin
que diga que el fideicomiso no puede adquirirse por prescripcin.
Atenindose a una rigurosidad conceptual y terminolgica prolija, el profesor
Somarriva enseaba que distintas cosas son la adquisicin y la constitucin. A su juicio,
nada se opone a la adquisicin del fideicomiso sobre cosas ajenas por medio de la
prescripcin; pero agregaba no se hable de constitucin del fideicomiso por
prescripcin, porque la constitucin no la forja el decurso del tiempo.
Sin detenerse a analizar si la sutil distincin recin enunciada es en el fondo exacta
o no, el redactor est con los que estiman que el fideicomiso puede adquirirse por
prescripcin. Esta interpretacin, fuera de su valor formal, tiene, adems, un
fundamento sustancial que no puede ser contradicho: no hay ninguna razn basada en la
naturaleza de las cosas que induzca a excluir el fideicomiso de los derechos que se
pueden ganar por prescripcin.
Por lo dems, el Cdigo considera la propiedad fiduciaria como una forma de
dominio o propiedad, de manera que al mencionarse sta se envuelve tambin la
fiduciaria, el dominio limitado por una condicin que verificada, lo hace pasar a otra
persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. De ah que al enumerarse los
derechos reales slo se cite el dominio (art. 577), sin discriminacin, y no se aluda a la
propiedad fiduciaria; sta se estima comprendida en aqul. Del mismo modo, al decir el
Cdigo que se ganan por prescripcin el dominio y los otros derechos reales que no
estn especialmente exceptuados (art. 2498), la referencia al dominio debe o puede
entenderse a sus dos formas, la absoluta y la fiduciaria.
876. EXISTENCIA DE DOS PERSONAS.
Puesto que la propiedad fiduciaria es la que est sujeta al gravamen de pasar a otras
manos por el hecho de verificarse una condicin, es lgico que para que opere deba
haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras pende la condicin y otra que
la reciba cuando la condicin se haya cumplido.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con el gravamen
de restituirla a otra cuando se cumpla la condicin, se llama fiduciario, y la persona que
adquiere la propiedad cuando se cumple la condicin se llama fideicomisario.
Adems, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomitente, que
es la persona que constituye el fideicomiso.
De aqu resulta que el fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues disfruta de
ella desde el momento de la constitucin del fideicomiso hasta el momento en que se
cumple la condicin.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este derecho le
falta, segn la opinin tradicional, una de sus caractersticas, la perpetuidad: est
expuesto a extinguirse por realizarse una condicin que es resolutoria para el fiduciario,
porque pone fin al derecho en sus manos. El fideicomisario entra a gozar de la cosa
cuando la condicin se ha cumplido. La condicin para l es suspensiva, porque
mientras pende mantiene en suspenso el derecho.
66

877. EN EL FIDEICOMISO NO HAY SINO UN DERECHO: EL DE PROPIEDAD.
La existencia de dos personas en el fideicomiso es indispensable porque es de su
esencia, pero no significa que en el fideicomiso haya dos derechos; no hay ms que uno
solo, el derecho de propiedad, que es ejercido sucesivamente por el fiduciario y el
fideicomisario. Puede compararse esta situacin con un tren en marcha entre Santiago y
Concepcin, al cual no puede subir sino una persona; al salir el tren de Santiago lo
ocupa el fiduciario, el que continuar ocupndolo hasta que se cumpla la condicin.
Mientras el fiduciario vaya en el tren, el fideicomisario no puede subir a l; slo tiene la
expectativa de poder subir. Si se realiza la condicin, desciende el fiduciario y sube el
fideicomisario; se extingue para siempre el derecho del fiduciario, y slo entonces el
fideicomisario adquiere el derecho, que hasta entonces haba estado en suspenso.
Veamos ahora quines pueden ser estas personas y las situaciones que pueden
presentarse.
878. EL FIDUCIARIO DEBE SER UNA PERSONA CIERTA Y DETERMINADA QUE EXISTA EN EL
MOMENTO DE CONSTITUIRSE EL FIDEICOMISO.
Es un principio fundamental de ciencia jurdica que para adquirir derechos se
precisa existir. As vemos aplicado este principio en el artculo 77, segn el cual los
derechos que se defieren a una criatura que est en el vientre materno, no los adquiere
en el momento de la delacin, sino en el momento del nacimiento, y mientras tanto, esos
derechos permanecen en suspenso sujetos a la condicin de que el nacimiento se
efecte. Aplicando estos principios al fideicomiso, tenemos que llegar a la conclusin de
que el fiduciario debe ser persona, y debe existir en el momento de constituirse el
fideicomiso.
879. LOS FIDUCIARIOS Y FIDEICOMISARIOS PUEDEN SER VARIOS, PERO NO SUCESIVOS.
El constituyente, a virtud de lo que dispone el artculo 742, puede nombrar no slo
uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios, pero stos no pueden ser sucesivos, es
decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro; todos los fiduciarios
nombrados deben gozar de la cosa conjunta o simultneamente y todos los
fideicomisarios deben adquirirla en la misma forma.
880. SILENCIO RESPECTO DEL FIDUCIARIO EN LA CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.
Puede acontecer que el constituyente guarde silencio respecto del fiduciario. As,
por ejemplo, en una clusula testamentaria puede expresar: Dejo mi casa a Pedro una
vez que se reciba de abogado. En este caso Pedro es fideicomisario porque va a
adquirir la casa una vez cumplida la condicin; pero nada dice el constituyente respecto
de quin va a ser fiduciario. El silencio del constituyente lo ha subsanado el legislador
en el artculo 748 del Cdigo, en el cual establece que cuando nada se dice con respecto
al fiduciario, tendr la propiedad fiduciaria, estando pendiente la condicin, el propio
constituyente, si viviere, o sus herederos.
881. FALTA DEL FIDUCIARIO; DERECHO DE ACRECER.
Para estudiar la falta del fiduciario, hay que distinguir segn que falte antes que se
le defiera el derecho o despus.
a) Si se produce esta falta antes de que se le defiera el derecho, como, por ejemplo,
deja el testador a Pnfilo de fiduciario y Pnfilo es llamado al cielo por su nombre antes
que el testador; en este caso, hay que subdistinguir segn que el testador o el
constituyente haya nombrado un substituto al fiduciario o no.
67

El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fiduciario, sino que,
como despus veremos, en los artculos 743 y 744 se refiere a los substitutos del
fideicomisario. Pero es evidente que no hay ningn inconveniente legal para que el
constituyente designe un substituto al fiduciario.
Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta el fiduciario y hay nombrado
un substituto, la propiedad fiduciaria pasa al substituto. As, por ejemplo, dice el
testador: Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no existe a mi fallecimiento, a Juan, para que
pase a Diego cuando se case. Si la hiptesis ocurre, la propiedad fiduciaria pasa a Juan.
Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo con el artculo 748,
pasa la propiedad fiduciaria al constituyente, si viviere, o a sus herederos.
Pero puede suceder, como acabamos de indicar, que existan varios fiduciarios. En tal
caso, de acuerdo con el artculo 750,existira entre ellos el derecho de acrecer. En otros
trminos, quiere decir que si hay varios fiduciarios y falta uno, la porcin del que falta
se junta con las dems. Ejemplo: dice el testador: Dejo esta casa a Pedro, Juan y Diego,
para que pase a Antonio cuando se reciba de abogado. Fallece el testador, pero antes
haba fallecido Pedro. Entonces, la porcin de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir, se
junta a las cuotas de stos.
b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte el fiduciario antes
que se le defiera el derecho. Pero si falta despus y la condicin an no se cumple, la
propiedad no puede pasar al fideicomisario. Ejemplo: dice el testador: Dejo esta casa a
Pedro para que la adquiera Juan cuando se reciba de abogado. Fallece el testador y
Pedro adquiere la casa, en tanto que Juan no se recibe an. Despus fallece Pedro.
Cuando fallece el fiduciario, ya transferido el derecho, como la propiedad fiduciaria es
transmisible (art. 751), pasa el derecho a sus herederos. Y stos continuarn con la
propiedad fiduciaria y la restituirn al fideicomisario cuando se cumpla la condicin
impuesta.
882. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR EL FIDEICOMISARIO.
El fideicomisario, como sabemos, es la persona a quien pasa el dominio una vez que
se cumpla la condicin. Al igual que el fiduciario, el fideicomisario puede ser tanto una
persona natural como una persona jurdica, pues sta tiene la misma capacidad que la
persona natural. Sin embargo, entre el fiduciario y el fideicomisario hay una diferencia,
y ella dice relacin con el momento en que deben existir ambos. Vimos poco ms arriba
que el fiduciario debe existir al momento en que se constituye el fideicomiso; en cambio,
en lo que respecta al fideicomisario, no es necesario que l exista en ese momento:
basta que exista al momento de cumplirse la condicin, porque slo entonces adquiere
el derecho; antes no tiene ninguno.
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad
fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737). Debe existir, s, en todo caso,
antes que pasen ms de cinco aos desde la delacin de la propiedad fiduciaria (art. 737
y 738 en relacin con el 739).
883. PLURALIDAD DE FIDEICOMISARIOS.
Al igual que en el caso del fiduciario, de acuerdo con el artculo 742, puede
acontecer que el constituyente designe dos o ms fideicomisarios. La ley lo faculta para
ello en forma expresa. As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro, que
pasar a Juan y a Diego, si fulano es Presidente de la Repblica. En este caso, existen
dos fideicomisarios. Hay algo ms. El artculo 746 del Cdigo permite en forma
implcita, que dos, tres o ms fideicomisarios puedan ser personas que no existan, sino
que se espera que existan. Ahora bien, en este caso dispone el artculo 746 que los
fideicomisarios irn entrando en el goce de la cosa a medida que existan, a medida que
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se vaya cumpliendo la condicin. As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a
Pedro para que pase a Diego, Juan y Antonio, cuando se reciban de abogados. Se recibe
Diego de abogado, entonces entra al goce del fideicomiso; cuatro aos despus Juan se
recibe, tambin entra al fideicomiso; y por ltimo, al recibirse, entrara Antonio.
Cumplida la condicin respecto de uno de los fideicomisarios, entra ste en el goce total
de la cosa, extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros fideicomisarios entran en
el goce de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condicin de la cual pende su
derecho.
884. FALTA DE NOMBRAMIENTO DEL FIDEICOMISARIO.
Tambin puede presentarse el caso de que el testador o el constituyente guarde
silencio respecto de la persona del fideicomisario, y diga, por ejemplo: Dejo esta casa a
Pedro, que la perder si contrae matrimonio con fulana de tal. Indiscutiblemente que
aqu Pedro tiene el carcter de propietario fiduciario; pero no ha determinado el
constituyente quin es el fideicomisario. En otras palabras, no ha determinado el
testador a quin va a pasar la propiedad una vez cumplida la condicin.
En esta hiptesis, no resuelta por el legislador, segn algunos no habra
inconveniente en aplicar por analoga lo que el artculo 748 del Cdigo establece con
respecto al fiduciario. Y aplicando ese artculo analgicamente, tendramos que sera
fideicomisario el propio constituyente, o en caso de faltar ste, sus herederos. La Corte
de Apelaciones de Santiago declar que la posibilidad de que el constituyente pueda ser
fideicomisario se halla implcitamente desechada en nuestro Derecho, pues si bien el
artculo 748 dispone que al faltar el fiduciario estando an pendiente la condicin,
gozar la propiedad el mismo constituyente si viviere, o sus herederos, no hay precepto
alguno que otorgue igual facultad al constituyente en cuanto al fideicomisario. Por otra
parte, de aceptarse la teora de que el constituyente puede ser fideicomisario, como la
ley lo faculta para gozar la cosa por el fiduciario que faltare, resultara que en una
misma persona podran reunirse las tres calidades de constituyente, fiduciario y
fideicomisario, lo que pugna con la naturaleza del fideicomiso.437
El redactor no estima acertada la interpretacin judicial transcrita. Desde luego, el
hecho de que una situacin est reglamentada no significa que otra que no lo est deba
necesariamente considerarse inadmisible. Puede que la ltima slo importe un olvido
del legislador, una laguna de la ley, que sea solucionable de acuerdo con los principios
de integracin del ordenamiento jurdico. Es el caso de la omisin del nombramiento de
fideicomisario.
La circunstancia de que un precepto (el art. 748) trate formalmente la falta de
designacin expresa del fiduciario y de que no haya ninguna disposicin que resuelva la
falta de designacin del fideicomisario, sera argumento para rechazar la posibilidad de
mirar al constituyente como fideicomisario, cuando no ha sido nombrado ste, si el
precepto del artculo 748 consagrara un favor de la ley, o se estimare disposicin
prohibitiva u otra cosa por el estilo; pero nada de esto sucede. El artculo 748 es una
simple norma supletoria de la voluntad del hombre, perfectamente aplicable en una
hiptesis diversa si concurren razones anlogas o parecidas.
Por otra parte, el hecho de que en determinados supuestos pudieran reunirse en una
misma persona las calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario no atenta
contra la naturaleza del fideicomiso si al momento de constituirse ste no hay identidad
entre fiduciario y fideicomisario; el que posteriormente se produzca tal identidad slo
significa que el fideicomiso se extingue por confundirse la calidad de nico
fideicomisario con la de nico fiduciario (art. 763, N 6).
En resumen, nada se opone a la aplicacin analgica del artculo 748 en cuanto
seala al constituyente como fiduciario cuando ste no se designa expresamente en la
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constitucin del fideicomiso; por tanto, y del mismo modo, si no se designa al
fideicomisario, toma esta calidad el propio constituyente, si viviere, o sus herederos.
885. EFECTOS QUE PRODUCE LA FALTA DEL FIDEICOMISARIO.
Para estudiar los efectos que produce la falta del fideicomisario, hay que distinguir
segn que ella se produzca antes de cumplida la condicin o despus de verificada sta.
1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin. As, por ejemplo, dice
el testador: Dejo esta casa a Pedro hasta que Juan se reciba de abogado; pero Juan
fallece antes de recibir el ttulo. En este caso, el fideicomisario falta antes de que se
cumpla la condicin.
Puede suceder que el constituyente haya designado un substituto y, entonces,
pasara ste a ocupar el lugar del fideicomisario. Pero si no hay substituto, el
fideicomisario que falta, como lo establece expresamente el artculo 762, no transmite a
sus herederos no siquiera la expectativa de llegar a ser dueo alguna vez de la cosa:
porque, como ya lo hemos dicho, hay una condicin que tcita o expresamente siempre
existe en el fideicomiso, y ella es la de que exista la persona del fideicomisario al
momento de cumplirse la condicin. De manera que en este caso, no habiendo substituto
y faltando el fideicomisario, lo que acontece es que lisa y llanamente se consolida la
propiedad del propietario fiduciario: porque falla la condicin. Y como el propietario
fiduciario es dueo de la cosa bajo condicin resolutoria, y ha fallado sta, pasa a ser
dueo absoluto de la cosa dada en fideicomiso.
2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condicin. Este caso no presenta
ninguna dificultad: si falta el fideicomisario una vez verificada la condicin, quiere decir
que la cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con las reglas generales de la sucesin por
causa de muerte.
886. LOS SUBSTITUTOS DE LOS FIDEICOMISARIOS.
El legislador se refiere expresamente a los substitutos en los artculos 743 y 744.
Son substitutos aquellas personas a quienes, por disposicin del constituyente, pasan los
derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la restitucin, es decir, antes de que
se traslade la propiedad en su favor.
887. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS SUBSTITUCIONES.
1) Las substituciones se entienden vulgares, es decir, slo operan cuando el
fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si el
fideicomisario falta antes de cumplirse la condicin, que es el hecho que para l
determina la adquisicin del derecho, obra en su lugar el substituto; pero si falta
despus que la condicin se ha cumplido, entonces el substituto no tiene derecho
alguno, porque ya el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su
muerte se transmite a sus herederos. Tal es lo que dispone el artculo 762. Veamos un
ejemplo; habla el testador: Dejo mi quinta frutal a Nicanor para que la adquiera Pablo
cuando escriba y publique una oda a la ciruela. Escrita y publicada sta, muere Pablo:
no hay duda que, como ya se cumpli la condicin, Pablo adquiri la propiedad y, al
morir, la transmite a sus herederos.
2) No hay ms substitutos que los que expresamente haya designado el
constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, adems, pueden nombrarse
varios substitutos que sean llamados sucesivamente uno a falta de otro. As lo disponen
los artculos 743 y 744. Este ltimo artculo excluye hasta los descendientes legtimos
del fideicomisario nombrado, porque, como dice el artculo 762, el fideicomisario que
fallece antes de la restitucin no transmite ningn derecho.
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888. PROHIBICIN DE LOS FIDEICOMISOS SUCESIVOS.
Por razones de conveniencia pblica, que se expresan en el Mensaje que acompa
el Cdigo Civil al Congreso, la ley prohbe la constitucin de fideicomisos sucesivos:
embarazan la circulacin de los bienes y entibian el espritu de conservacin y mejora,
que da vida y movimiento a la industria. Dice el artculo 745, inciso 1: Se prohbe
constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
La sancin de este artculo debera ser la nulidad absoluta, pues se trata de una ley
prohibitiva; sin embargo, el legislador seala otros efectos para el caso de la infraccin,
y, en conformidad al artculo 10, deber aplicarse esta sancin especial. La sancin que
establece el artculo 745 es la de que si de hecho se constituyen dos o ms fideicomisos
sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el primer fideicomisario, se
extingue para siempre la expectativa de los dems. La ley considera que todos los
fideicomisarios que el constituyente ha sealado como sucesivos, tienen en este caso el
carcter de substitutos, de manera que cuando uno de ellos, en el orden de precedencia
sealado por el constituyente, adquiere el fideicomiso, pone fin a la expectativa de los
restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A se recibe de una cosa en
el carcter de fiduciario con el gravamen de entregarla a B cuando se cumpla la
condicin, la cual B deber, a su vez, restituirla a C, cuando se realice la segunda
condicin, y C a D, cuando una tercera condicin se cumpla. En este caso, cumplida esa
primera condicin, adquiere la cosa B, y por este solo hecho cesa para siempre la
expectativa de C y D; pero si en el momento de cumplirse la primera condicin B no
existe, de manera que no puede adquirir la cosa, la adquiere C, que para este efecto es
considerado como substituto, y al adquirirla C se extingue la expectativa de D, y si al
cumplimiento de la primera condicin faltan B y C, la cosa la adquiere D.
889. CONSTITUCIN A LA VEZ DE UN USUFRUCTO Y UN FIDEICOMISO.
La ley impide que una cosa est sujeta sucesivamente a un gravamen; pero permite
que una misma propiedad se constituya a la vez en usufructo a favor de una persona y
en fideicomiso a favor de otra (art. 736). Por ejemplo, dice don Andrs Bello en una nota,
se deja el usufructo de una cosa a B por diez aos, y se dispone al mismo tiempo que
pase la misma cosa a C, con tal que se reciba de abogado.
La duda que puede surgir acerca de esta disposicin es la siguiente: mientras no se
cumpla la condicin, a quin toca la propiedad de la cosa? No a B, porque se supone
que la intencin del testador es concederle un mero usufructo; ni mucho menos a C,
que, mientras pende la condicin, no tiene derecho alguno actual, sino eventual, esto es,
una simple expectativa. Se trata, en una palabra, de saber quin es respecto al
fideicomiso el propietario fiduciario, que mientras dura el usufructo es al mismo tiempo
nudo propietario de la cosa fructuaria. La respuesta es obvia: la persona que debe
quedarse con dicha cosa si el fideicomisario no cumple la condicin. Si el testador no ha
designado otra persona, la propiedad fiduciaria pertenece a los herederos del testador,
el constituyente. Supongamos, en efecto, que a la expiracin de los diez aos, est
todava pendiente la condicin, el usufructo se consolida entonces con la propiedad, los
herederos gozan fiduciariamente de ella mientras pende la condicin; si sta se cumple
restituyen la cosa al fideicomisario; si falla, la adquieren en propiedad absoluta. Dado el
caso que se cumpla la condicin mientras dura el usufructo, adquirira el fideicomisario
la nuda propiedad y continuar el usufructo hasta la expiracin de los diez aos; a
menos que el testador haya dispuesto otra cosa.438
Una clusula muy frecuente en los testamentos es la que sigue:
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Lego tal cosa a A, y cuando A se muera, pasar a B. Cabe preguntarse si en este
caso hay usufructo fideicomiso; ser fideicomiso si la restitucin de la cosa depende de
alguna condicin, y en este caso hay condicin, y es la de que B exista al tiempo de
morir A, porque en todo fideicomiso va envuelta la condicin expresa o tcita de existir
el fideicomisario al tiempo de la restitucin; de manera que si en el momento de la
muerte de A, B no existe, la propiedad no estar sujeta a restitucin y pasar a los
herederos de A en forma de propiedad absoluta.
890. EXISTENCIA DE UNA CONDICIN.
El tercer requisito necesario para que haya fideicomiso es la existencia de una
condicin, la cual no puede faltar porque es la que le da su naturaleza jurdica a la
institucin. Sabemos que condicin es todo hecho futuro e incierto del cual depende la
adquisicin o la extincin de un derecho. Lo que caracteriza a una condicin es la
incertidumbre de su realizacin. Todo fideicomiso lleva en s una incertidumbre, y es
sta la ms fundamental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el
usufructo siempre termina, mientras que la terminacin del fideicomiso es eventual:
puede que se verifique la restitucin y puede que no.
Por eso las asignaciones a da, que no equivalgan a condicin, no constituyen
fideicomiso, segn lo dispone expresamente el artculo 741.
El artculo 1083 dice: El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera
condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones.
De manera que cuando se hace una asignacin a da incierto, se constituye un
fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este da incierto, sea determinado o no, son
siempre condicionales; y, finalmente, la asignacin desde da cierto pero indeterminado
es condicional, y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da, como lo dice
el inciso 1 del artculo 1085, que en su inciso 2 agrega: Si se sabe que ha de existir el
asignatario en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento
permanente, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente, que dice:
La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da. A estas disposiciones se
remite el artculo 741.
Determinar si una asignacin es usufructo o fideicomiso, resulta, a veces, difcil;
cada caso queda entregado a lo que resuelven los jueces, quienes para hacerlo debern
tomar en cuenta la intencin del testador.
891. DE QU NATURALEZA ES LA CONDICIN DE QUE PENDE LA RESTITUCIN DE UN
FIDEICOMISO?
De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede decirse que es resolutoria y
suspensiva a la vez; es resolutoria respecto del fiduciario, puesto que su cumplimiento
va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, ya que mientras la
condicin est pendiente, su derecho est en suspenso.
La condicin del fideicomiso no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos
los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su poder.
892. LA CONDICIN JURDICA O LEGAL DEL FIDEICOMISO.
Al lado de las condiciones que las partes pueden o no insertar en los actos jurdicos,
segn lo determine su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la constitucin o
esquema mismo de dichos actos y que el legislador impone como requisito o
presupuesto de ellos , no pudiendo, en consecuencia, las partes prescindir de esas
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condiciones. Las primeras se llaman de hecho o voluntarias (condiciones facti); las
segundas se designan con los nombres de legales, tcitas o de derecho (condiciones
iuris). Estas ltimas pueden definirse, pues como aquellas en que el hecho futuro e
incierto constituye, por disposicin de la ley, un presupuesto o requisito de la eficacia de
un acto jurdico. Trtase de imposiciones o exigencias de la ley derivadas de la misma
finalidad objetiva del acto; son hechos que tipifican a ste y forman parte de su esquema
caracterstico e inamovible. La incertidumbre es una consecuencia necesaria de la
naturaleza del acto en que debe concurrir la condicio iuris; por ende, la mencin
expresa de ella no agrega ni quita nada a dicho acto. Finalmente, las condiciones
jurdicas o legales, al menos en principio, producen slo efectos para el porvenir (ex
nunc) y no obran hacia atrs, con efecto retroactivo (ex tunc).
Ahora bien, el fideicomiso tiene una condicin jurdica: la existencia del
fideicomisario a la poca en que corresponde trasladarle a l la propiedad desde las
manos del fiduciario; dice el Cdigo: El fideicomiso supone siempre la condicin
expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin
(art. 738, inc. 1).
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad
fiduciaria no existe, pero se espera que exista (art. 737). No importa que falte el
fideicomisario en el momento en que es llamado al goce del derecho el fiduciario,
porque en ese entonces slo hay para el primero una expectativa, de manera que basta
que su existencia misma sea tambin una expectativa. Pero la incertidumbre debe
despejarse a la poca de la restitucin, porque es la poca en que al fiduciario toca
asumir la titularidad del dominio, y toda adquisicin de derechos supone
necesariamente la existencia del sujeto adquirente al tiempo de la adquisicin. Lo dicen
la lgica y el Cdigo, no una vez sino muchas. As, por ejemplo, declara el Cdigo que
para ser capaz de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo condicin
suspensiva es preciso existir al tiempo de abrirse la sucesin y tambin en el momento
de cumplirse la condicin, y agrega que a pesar de esto sern vlidas las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan,
con tal que ellas existieren antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de
la sucesin (art. 962).
893. SI EL FIDEICOMISARIO FALTA ANTES DE LA RESTITUCIN DE LA COSA, EL FIDEICOMISO SE
EXTINGUE.
Siendo la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin un supuesto o
requisito para que sta opere, natural es que si el fideicomisario fallece o falta antes de
que llegue el momento de la restitucin de la cosa, se extinga el fideicomiso, porque la
condicin ha fallado, y fallida la condicin se consolida el derecho del fiduciario. Por eso
el artculo 762 dispone que el fideicomisario que fallece antes de la restitucin, no
transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la
simple expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos designados por el
constituyente, si los hubiere.
894. INCERTIDUMBRE DE LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISARIO A LA POCA DE LA RESTITUCIN.
Por su naturaleza, los actos sujetos a condicin jurdica o legal envuelven
necesariamente una incertidumbre, y en el fideicomiso esta incertidumbre esencial es la
existencia del fideicomisario o su substituto a la poca de la restitucin. Otras
incertidumbres pueden o no determinar la eficacia de la propiedad fiduciaria; pero slo
como agregados a la bsica de la existencia del fideicomisario. Por eso el Cdigo dice
que a esta condicin de existencias pueden (es decir s y no) agregarse otras copulativa
o disyuntivamente (art. 738, inc. 2).
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De la circunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una condicin, un
hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la existencia del fideicomisario a la
poca de la restitucin, no hay condicin ni por ende fideicomiso. No hay fideicomiso si
no cabe duda de que el llamado fideicomisario pasar a ser titular de la propiedad,
dueo, desde el da en que la persona a la cual se le defiri el goce de la cosa deber
restituirla. Ejemplo: Dejo a Antonio Torres Heredia, hasta su muerte, mi quinta El
Camborio; y despus de los das de Antonio, pase dicha quinta a la municipalidad
dentro de cuyos lmites jurisdiccionales est situada. Siendo la municipalidad una
persona jurdica de existencia permanente (al menos es lo ordinario y normal), se sabe
que existir y que tarde o temprano recoger la propiedad. La asignacin del ejemplo es
un usufructo. En cambio, si el asignatario fuera una persona natural se tratara de un
fideicomiso, porque nacer o morir antes de la poca de la restitucin es un hecho
incierto. Nadie sabe si el que se espera, vendr, y tampoco se sabe cundo el que ya
vino bajar hacia el polvo.
En concordancia con todo lo expresado, el Cdigo Civil, en el prrafo De las
asignaciones testamentarias a da, seala que la asignacin desde da cierto y
determinado da al asignatario, a partir del momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de
reclamarla antes de que llegue el da. Dice, por ejemplo, el testador: Dejo mi casa a
Rosalba desde el 18 de septiembre del ao 1994. Muere el 1 de enero de 1993. Desde
este da es propietaria Rosalba, pero no podr reclamarla antes del 18 de septiembre de
1994; mientras tanto, la casa la tendrn en usufructo los herederos del testador. Pero si
ste impone expresamente la condicin de existir el asignatario (Rosalba) en el da
prefijado (el 18 en el ejemplo), habra fideicomiso, pues se est en presencia de un
hecho incierto.
La asignacin desde da cierto pero indeterminado, es decir, del da que se sabe
llegar pero no cundo (como el de la muerte), es condicional y envuelve la condicin de
existir el asignatario en ese da. Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da
(como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, dice el
Cdigo, ms exacto sera decir una persona jurdica permanente), esta persona
adquiere la asignacin desde que se defiere (art.1085). En este caso no hay
incertidumbre porque, como dice Bello en una nota, el establecimiento legal
permanente es una persona eterna. La persona jurdica adquirir, pues, la propiedad
de la cosa asignada desde la muerte del testador; pero no tendr el derecho de
reclamarla antes que llegue el da cierto pero indeterminado; hasta que llegue y el da
se determine por la ocurrencia del hecho considerado, tendr el usufructo de la cosa la
persona que haya sealado el testador. Ejemplo puesto por el mismo Bello en una nota:
Goce Juan mi hacienda tal hasta su muerte; y despus de los das de Juan, pase dicha
hacienda a la casa de expsitos.
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fideicomisario a la fecha
de la restitucin; pero no comprende por qu el Cdigo exigi que el cumplimiento de
ese requisito fuera siempre incierto. Piensa que lo esencial es la incertidumbre sobre la
suerte de la propiedad, si pasa a manos del fideicomisario o se consolida en las del
fiduciario, Por eso, si el fideicomiso es una persona jurdica, bien podra operar otra
condicin que la de existencia. No se comprende la razn por la cual no podra dejarse
la propiedad de una cosa a una persona para que pase al patrimonio de una persona
jurdica si se cumple una condicin cualquiera. Pero, en fin, no vale la pena insistir en
esta observacin, sobre todo en los tiempos actuales, en que la propiedad fiduciaria
tiende a suprimirse de los Cdigos, recogindose algunos de sus aspectos dentro de los
moldes del usufructo.
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895. CONDICIONES AGREGADAS COPULATIVA O DISYUNTIVAMENTE A LA DE LA EXISTENCIA DEL
FIDEICOMISARIO.
El artculo 738 dice que a la condicin de que exista el fideicomisario a la poca de
la restitucin, pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal
manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la restitucin; cuando se han agregado
varias condiciones copulativamente, es necesario que todas ellas se cumplan para que el
fideicomisario pueda reclamar la cosa.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra; pero
entendindose que siempre deber cumplirse la condicin tcita que indica el artculo
738.
Cuando se lega un automvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se recibe de
abogado y si se casa, hay tres condiciones que deben cumplirse copulativamente, es
decir, hay tres hechos que deben realizarse para que Juan tenga el derecho de reclamar
el automvil:
1) que se reciba de abogado; 2) que se case y 3) que exista a la poca de la
restitucin. Si se realizan estos tres hechos, adquiere el automvil, pero si cualquiera de
estos tres hechos deja de realizarse, si falla alguna de las condiciones, ningn derecho
adquirir.
Recurdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco aos siguientes a
la delacin de la propiedad fiduciaria, de manera que si se casa o si se recibe de
abogado con posterioridad a ese lapso, tampoco tiene derecho.
En cambio, si se lega un automvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se casa o
si se recibe de abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es necesario que se
cumplan conjuntamente las dos, no es necesario que los dos hechos se cumplan para
que Juan adquiera el legado. Basta con la realizacin de un solo hecho, y as, si se casa,
adquirir el automvil, aun cuando no se haya recibido de abogado, y viceversa; pero en
todo caso es menester que exista al tiempo de la restitucin, porque la condicin tcita
que supone la ley concurre copulativamente con todas o con una o ms de las sealadas
por el constituyente.
896. TIEMPO EN QUE CADUCA LA CONDICIN EN EL FIDEICOMISO.
Dante Alighieri deca en El Infierno de su Divina Comedia: Non men che saper,
dubbiar maggrada , o sea: No menos que el saber me place el dudar. Esta
demostracin de sabidura y gusto especulativo no cuadra en el terreno prctico en que
la falta de certidumbre es infernalmente perniciosa. Nadie quiere trabajar y mejorar las
cosas si no sabe si las conservar o perder. Por eso, el Cdigo Civil procur no dejar
por mucho tiempo en la incertidumbre la suerte definitiva de la propiedad fiduciaria y
dispuso que toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde
ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida... Estos cinco aos se contarn
desde la delacin de la propiedad fiduciaria (art. 739), es decir, desde el da en que el
fiduciario es llamado al goce de la propiedad fiduciaria; en otras palabras, desde el da
en que se le llama a recibir la cosa sobre la cual est constituida tal propiedad.
Hay una excepcin a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del fiduciario el
evento de que pende la restitucin, o sea, la traslacin de la propiedad al fideicomisario,
no se entiende fallar la condicin aunque el fiduciario sobreviva por ms de cinco aos
(art. 739). En este caso l goza de la cosa como propietario hasta el fin de sus das.
Establecer lo contrario, o sea, que, conforme a la regla, el da de la muerte debera
ocurrir dentro de los cinco aos habra sido no slo absurdo y un poco macabro, sino
tambin una tentacin para algn fideicomisario desaprensivo: ante el temor de que se
le escapara la propiedad por no ser llevado oportunamente el fiduciario al seno de
75

Abraham o limbo de los justos, podra verse impelido a mandarlo por su cuenta, y todo
asesinato repugna a los hombres normales, y ms cuando lo mueven intereses
pecuniarios.
897. DETERMINACIN DE LA CONDICIN CUANDO ES LA MUERTE DEL FIDUCIARIO LA QUE FIJA LA
FECHA DE LA RESTITUCIN.
La simple lectura del artculo 739 podra hacer creer que la muerte de una persona
es condicin, puesto que da reglas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitucin del fideicomiso; pero la muerte de una persona no
puede ser, ni es una condicin, porque lo que caracteriza a sta es su incertidumbre, y la
muerte es un hecho cierto. As lo ha entendido el artculo 1081. De manera que por
expresas disposiciones del Cdigo, la muerte de una persona no es condicin, pues
carece del requisito de la incertidumbre. Cabe entonces preguntar dnde est la
condicin en este caso, cuando es la muerte del fiduciario el hecho que determina la
fecha de la restitucin. La condicin est en la existencia del fideicomisario en el da de
la muerte del fiduciario: que aqul exista o no en el infausto da es, evidentemente, un
hecho incierto. La disposicin, ubicada en el Ttulo relativo al fideicomiso y no en el del
usufructo, mira el asunto del lado del fideicomisario. Para l, la propiedad es desde da
cierto pero indeterminado, o sea, el comienzo de su derecho lo marca una condicin. Por
eso, el Cdigo, al hablar de las asignaciones testamentarias a da, seala que la
asignacin desde da cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condicin
de existir el asignatario en ese da (art. 1085, inc. 1). Por tanto, si en la constitucin
del fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno deber restituirse a otro el da de
la muerte del primero, por ese solo hecho se entiende la condicin de existir el mismo
da el segundo, y hay fideicomiso. Don Andrs Bello remacha la conclusin con el
siguiente ejemplo: Dejo mi hacienda a Pedro, con el cargo de dejarla despus de sus
das a Juan. Juan es fideicomisario segn el artculo 1085, y si muere antes que Pedro,
caduca el gravamen impuesto a ste, y Pedro retiene la hacienda sin cargo de
restitucin. La asignacin es un verdadero fideicomiso.439
Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitucin, el
fideicomisario, si no existe al momento de constituirse el gravamen, deber existir antes
que pasen cinco aos, pues de lo contrario esa condicin de existencia se tiene por
fallida (arts. 738 y 739). Sin embargo, el Cdigo admite que las personas que al tiempo
de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, adquieran la asignacin si
llegan a existir antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin
(art. 962, inc. 3). Resulta, pues, que en el fideicomiso la referida condicin de
existencia tiene un plazo de cinco aos para cumplirse, y diez tratndose de
asignaciones testamentarias. Ahora bien, como el fideicomiso no slo puede constituirse
por acto entre vivos, sino tambin por acto testamentario (art. 735), quiere decir que
cuando se constituye por esta va, o sea, a travs de una asignacin testamentaria, cabe
dudar si a dicha condicin de existencia se aplica el plazo de diez aos contemplado
para las asignaciones o el de cinco previsto para el fideicomiso. Cul es la disposicin
que debe prevalecer? Cul ha de considerarse particular o especial? A juicio del
redactor, prima la norma del artculo 739, porque ella figura despus de la que establece
que los fideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos o por acto testamentario y,
en consecuencia, el plazo de caducidad de la condicin, el de cinco aos que marca el
artculo 739, se aplica cualquiera que sea la va de la constitucin del fideicomiso. El
artculo 739 es la norma especial o particular de ste, y su especialidad comprende
tanto al fideicomiso constituido por acto entre vivos como al constituido por acto
testamentario. Adems, no habra razn justificante para hacer la distincin y aplicar a
la condicin de existencia el plazo de caducidad del artculo 739 cuando el fideicomiso
76

se constituyera por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, y el de las
asignaciones cuando se constituyera por acto testamentario.
La diferenciacin de plazo, por lo que toca a la condicin de existencia, entre las
asignaciones testamentarias en general y las que importen un fideicomiso, no exista
originariamente; el plazo era el mismo: treinta aos en el Cdigo aprobado en 1855, y
quince despus de las modificaciones que le introdujo la Ley N 6.162, de 13 de marzo
de 1938. La diferenciacin anotada se produjo con la Ley N 16.952, de 1 de octubre de
1968 y que entr en vigor un ao despus. Esa ley modific diversas disposiciones de
nuestro ordenamiento jurdico y acort principalmente diversos plazos de prescripcin y
de otro carcter. Pues bien, el proyecto de esta ley enviado por el Ejecutivo consagraba
en los artculos 739 y 962 un mismo plazo de caducidad, el de cinco aos. La Cmara de
Diputados aprob en idnticos trminos el proyecto; pero la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado alter el plazo en el artculo 962, y lo
extendi a diez aos. Consider, segn expone en su informe, que en las hiptesis de
esta norma fijar un lapso de slo cinco aos equivaldra a hacer desaparecer la
institucin, pues, dadas las circunstancias concretas en que ella suele operar, el plazo
resulta muy exiguo. La modificacin fue aceptada por el Senado y la Cmara no puso
reparos en un nuevo trmite constitucional. Y as qued definitivamente en la ley.
La razn expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quiz podra aclararse
pensando en las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio
importante, asignaciones que valen si el servicio se presta antes de expirar los diez aos
subsiguientes a la muerte del testador, aunque la persona que preste el servicio no haya
existido en ese momento (art. 962, inc. final). Si el servicio que se busca premiar
requiere, por cualquier circunstancia, un lapso prudencialmente largo, se comprende
que el de cinco aos pueda ser insuficiente. As ocurrira, por ejemplo, en los incentivos
para descubrimientos cientficos que suponen ensayos e investigaciones de largo
tiempo. Pero en la otra hiptesis del artculo 962, la de las asignaciones a personas que
al tiempo de abrirse la sucesin no existen pero se espera que existan, no habra razn
para fijarles un plazo distinto a la condicin de existencia del fideicomisario. La ley
pens de otra manera y hay que respetarla.
898. PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES QUE NO LO TIENEN FIJADO POR LEY.
Segn algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo mximo para que la condicin se
cumpla, las partes pueden fijar uno cualquiera, aunque sobrepase los diez, veinte o ms
aos, y si no fijan ningn plazo, la condicin puede cumplirse en cualquier tiempo, y no
se tiene por fallida sino cuando es cierto que el acontecimiento no suceder. Por el
contrario, otros afirman que toda condicin caduca en el plazo mximo sealado para la
prescripcin extraordinaria (actualmente diez aos). El Mensaje del Cdigo Civil y
diversas disposiciones revelaran que se es el espritu del legislador. Entre tales
preceptos se citaba el artculo 739, relativo al fideicomiso, porque, en concordancia con
otros, estableca un plazo de caducidad para la condicin igual al requerido para la
prescripcin extraordinaria. Pero desde la vigencia de la Ley N 16.952, la mentada
concordancia desapareci; en virtud de la modificacin introducida por dicha ley, el
artculo 739 prev ahora otro plazo. Este, que es de cinco aos, se refiere
exclusivamente a la condicin de que pende la restitucin de un fideicomiso, ya que no
otra puede ser la interpretacin del precepto, y no a las condiciones en general. As lo
subraya la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado en
su informe sobre el proyecto de aquella ley.
El problema de la caducidad de las condiciones en general y las dos tesis enunciadas
sern objeto de profundizacin en el estudio de las obligaciones.
77

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
I. Derechos
899. EL PROPIETARIO FIDUCIARIO ES DUEO DE LA COSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO;
CONSECUENCIAS.
Como ya hemos dicho en ms de una ocasin, en el fideicomiso o propiedad
fiduciaria existe un solo derecho, el derecho de propiedad, que radicado primero en
manos del propietario fiduciario, bajo condicin resolutoria, despus puede pasar a
manos del fideicomisario. Corolario de esta afirmacin es que el propietario fiduciario es
dueo, tiene el derecho de dominio sobre la cosa constituida en fideicomiso. Y tan dueo
es el propietario fiduciario, que el artculo 893 del Cdigo Civil expresamente le da la
accin reivindicatoria, que es la accin que defiende el derecho de dominio.
Consecuencias de que el fiduciario sea dueo de la cosa constituida en fideicomiso,
son las que a continuacin se estudian.
900. 1 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA PUEDE TRASPASARSE.
Como el propietario fiduciario es dueo de la cosa dada en fideicomiso, el artculo
751 del Cdigo Civil establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse por acto
entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Pero es evidente que la transferencia o transmisin del fiduciario no puede ser
idntica a la transferencia o transmisin que hace un propietario absoluto: el legislador
forzosamente ha debido considerar la situacin del fideicomisario, que si bien mientras
pende la condicin carece de derecho, tiene, sin embargo, un expectativa de llegar a ser
dueo de la cosa cuando se cumpla la condicin. Y, precisamente, a virtud de esta
expectativa del fideicomisario es que el legislador en el artculo 751 establece que la
propiedad fiduciaria puede transferirse y transmitirse, pero con el cargo de mantenerla
indivisa.
La disposicin del artculo 751, desde este punto de vista, concuerda con el artculo
1317 del Cdigo Civil. Vimos que generalmente puede pedirse la particin de una cosa
comn, pero hay ciertos casos en que el legislador expresamente consigna la solucin
contraria, es decir, ordena mantener indivisa una cosa. Uno de estos casos es el de la
propiedad fiduciaria, y ello en consideracin al futuro derecho que puede tener el
fideicomisario. En consecuencia, si se enajena la propiedad fiduciaria, lleva el mismo
gravamen, es decir, se enajena con el gravamen de restituirla bajo las mismas
condiciones que antes. De modo, por ejemplo, que si dice el testador: Dejo mi casa a
Pedro, que pasar a Juan si se recibe de abogado, Pedro puede vender la casa a Diego;
pero al adquirir la casa Diego, siempre subsiste la condicin, el mismo gravamen bajo el
cual la tena el fiduciario; y, por lo tanto, recibido de abogado Juan, Diego tendra que
hacerle la restitucin.
En esta solucin que da el Cdigo no hay sino una aplicacin del principio ya
conocido por nosotros que dice: nadie puede traspasar ms derechos que los que tiene.
Y de aqu, entonces, que si el propietario fiduciario es propietario condicional y enajena
su derecho de dominio, pasa al causahabiente en las mismas condiciones, bajo la
condicin resolutoria.
Si el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario, y ste enajena
la propiedad fiduciaria en vida, ser siempre su muerte la que determine el da de la
restitucin (art. 751, inc. 2, parte final).
Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deber pasar al fideicomisario
Secundus, y enajena en vida dicha propiedad a Tertius, ste deber restituirla a
Secundus igualmente el da en que fallezca Primus.
78

901. PROHIBICIN DE ENAJENAR ENTRE VIVOS LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
Cuando nosotros estudiamos la clusula de no enajenar, su alcance y valor jurdico,
dijimos que el legislador en el artculo 751 permite que el constituyente prohba la
enajenacin de la propiedad fiduciaria. Si, pues, el constituyente prohbe la enajenacin
entre vivos de la propiedad fiduciaria, sta no podr enajenarse (art. 751, inc. 2).
902. CASO EN QUE NO ES TRANSMISIBLE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
La transmisin de la propiedad fiduciaria tiene tambin un pequeo tope dentro del
Cdigo: no es transmisible por testamento o abintestato el derecho del propietario
fiduciario, cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del propietario
fiduciario (art. 751, inc. 2).
La razn de esta disposicin no puede ser ms lgica y simple: si la condicin
resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quiere decir que fallecido el
fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisario, y, por lo tanto, cesa el derecho del
fiduciario y mal puede transmitirlo a sus herederos.
903. 2 EL FIDUCIARIO PUEDE GRAVAR SU PROPIEDAD. QUIEN PUEDE LO MS, PUEDE LO
MENOS, DICE EL ADAGIO.
Y de aqu, entonces, que si el fiduciario, como acabamos de ver, puede transferir y
transmitir su derecho, con mayor razn puede gravarlo con un derecho real hipotecario,
una servidumbre o un censo. Tiene para ello perfecto derecho y as lo establece en
forma expresa el artculo 757 del Cdigo Civil.
Pero, nuevamente en este caso, el legislador sale en amparo del fideicomisario; y al
constituir el gravamen no puede hacerlo el fiduciario con entera y absoluta libertad, sino
que debe cumplir con ciertas condiciones, que son las siguientes:
1) Deber hacerlo con autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, y
2) La constitucin de este gravamen ha de hacerse con audiencia de las personas
que establece el artculo 761: el propio fideicomisario, o si ste es una persona que an
no existe, sus ascendientes legtimos; los representantes de las personas jurdicas,
cuando ellas sean los fideicomisarios; y, por ltimo, el defensor de obras pas, cuando el
fideicomisario fuere un establecimiento de beneficencia.
Que sancin acarrea la constitucin de un gravamen por parte del fiduciario sin
cumplir con esas dos exigencias? La inoponibilidad de este gravamen al fideicomisario.
Dice el artculo 757: En cuanto a la imposicin de hipotecas, censos, servidumbres y
cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura, y las facultades del fiduciario a las
del tutor o curador. Impuestos dichos gravmenes sin previa autorizacin judicial con
conocimiento de causa, y con audiencia de los que segn el artculo 761 tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias, no ser obligado el fideicomisario a
reconocerlos.
De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de acuerdo con lo
establecido en el mencionado artculo 757, el fideicomisario, si llega a ser dueo de la
cosa dada en fideicomiso, sencillamente no est obligado a reconocer este acto del
fiduciario. Y si es demandado por el acreedor hipotecario, le opone la excepcin de
inoponibilidad diciendo que el gravamen no lo afecta, porque as lo establece el artculo
757.
904. LA COSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO ES INEMBARGABLE MIENTRAS SE HALLA EN MANOS
DEL FIDUCIARIO (C. CIVIL, ART.
1618, N 8 y C. de Procedimiento Civil, art. 445, N 14).
79

Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende nicamente la propiedad
misma, o derecho de dominio, mas no los frutos que ella produzca, los cuales pueden
embargarse, porque incrementan el patrimonio del deudor sin ninguna limitacin y
quedan afectos al pago de sus obligaciones.440
La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera expectativa del
fideicomisario sobre el fideicomiso.441 Anotemos que en Alemania el fideicomiso slo se
admite en materia de herencias y que la Corte Suprema del Reich Alemn resolvi que
es embargable la expectativa del heredero que podramos llamar fideicomisario.442
905. 3. LIBRE ADMINISTRACIN.
Si el fiduciario puede, como hemos visto, enajenar y gravar la propiedad fiduciaria,
con mayor razn tendr el derecho a la libre administracin de ella. As lo dice
expresamente el Cdigo, y agrega que el fiduciario podr mudar la forma de las especies
comprendidas en el fideicomiso, pero conservando su integridad y valor (art. 758, inc.
1).
906. 4 GOCE DE FRUTOS. POR LTIMO, EL FIDUCIARIO TIENE DERECHO A GOZAR DE LOS FRUTOS
DE LA COSA DADA EN FIDEICOMISO.
Respecto de esto no cabe la menor duda, por dos razones:
1 Porque el dueo de lo principal es dueo de lo accesorio; y si el fiduciario es
propietario del bien dado en fideicomiso, tambin debe ser propietario de los frutos, y
2 Porque, de acuerdo con el artculo 754 del Cdigo Civil, el fiduciario tiene los
mismos derechos y obligaciones que el usufructuario, salvo ciertas modificaciones que
despus veremos; y el usufructuario, de acuerdo con los artculos 789 y 790 del Cdigo
Civil, tiene derecho a los frutos naturales y civiles de la cosa fructuaria.
II. Obligaciones del fiduciario
907. 1 CONSERVACIN DE LA COSA.
Las obligaciones del fiduciario son dos: conservar la cosa y restituirla en el momento
de cumplirse la condicin de la cual pende su derecho.
Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administracin de la cosa, pero debe
cuidarla como buen padre de familia; por lo tanto, responde l hasta de la culpa leve,
esto es, de la falta de diligencia o cuidado que los hombres emplean de ordinario en los
negocios propios; es responsable de todo menoscabo y deterioro sufridos por la cosa y
que provengan de su hecho o culpa (art. 758).
908. 2 FORMACIN DE INVENTARIO.
Para determinar bien la extensin de la obligacin de restituir que puede tener el
fiduciario y la de responder por los menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a formar un
inventario solemne en los mismos trminos que el usufructuario (art. 754); ninguna
disposicin lo excepciona en este punto.
Pero el propietario fiduciario, al revs del usufructuario, no est obligado a rendir
caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud de sentencia judicial que as lo
ordene como providencia conservatoria (art. 755).
909. 3 PAGO DE LAS EXPENSAS; DISTINCIN DE STAS.
Mientras la cosa est en manos del fiduciario puede requerir ciertas expensas. En
general, llmanse expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen o realizan en
una cosa. Desde el punto de vista de su utilidad se clasifican en necesarias y no
80

necesarias; las primeras pueden ser ordinarias y extraordinarias, y las segundas, tiles o
voluptuarias.
910. A) EXPENSAS NECESARIAS. RECIBEN ESTE NOMBRE PORQUE SU OMISIN PRODUCIRA EL
DETERIORO, MENOSCABO O PRDIDA DE LA COSA.
Pueden ser ordinarias o extraordinarias.
1) Expensas ordinarias de conservacin y cultivo son los gastos ms o menos
peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para
conservarla, cultivarla y hacerla producir: gastos en las labores de las tierras y sus
abonos; limpia de los canales de regado; reparacin de las cercas; reposicin de los
cristales quebrados en las puertas o ventanas, etc.
Corresponden al fiduciario que goza de los frutos todas las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo (art. 754 y 795), sin que nada pueda exigir por ellas al
fideicomisario.
Igualmente, son de cuenta del fiduciario las pensiones, cnones y en general las
cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa constituida en
fideicomiso y que durante su goce se devenguen. Corresponde asimismo al fiduciario el
pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales que se hagan exigibles durante
el goce de l, sea que se hayan establecido con anterioridad a la delacin del
fideicomiso, sea con posterioridad (art. 754 y 796).
2) Expensas extraordinarias de conservacin, llamadas tambin obras o refacciones
mayores necesarias, son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y
que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa (art. 798). Son de
necesidad como las obras ordinarias, pero, a diferencia de stas, no son ms o menos
peridicas, sino que se hacen una vez o a largos intervalos de tiempo: reconstruccin de
una muralla que amenaza ruina, construccin de un dique para evitar inundaciones del
predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al fideicomisario, por
ser obras de carcter permanente, la ley considera equitativo ponderar los intereses de
uno y otro para disponer al efecto ciertos reembolsos del segundo al primero. Dice el
Cdigo (art. 756) que el propietario fiduciario es obligado a todas las expensas
extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las
hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitucin, tiene derecho a
que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo
que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a
expresarse:
1a Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le
reembolsa en razn de estas obras, sino lo que valen al tiempo de la restitucin;
2a Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las
costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los
derechos del fideicomisario, se rebaja de lo que hayan costado estos objetos una
vigsima parte por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el
da de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se debe por esta
causa.
911. B) EXPENSAS NO NECESARIAS.
Reciben este nombre porque su omisin no produce el deterioro, menoscabo o
prdida de la cosa. Pueden ser tiles o voluptuarias.
a) Son tiles las expensas o mejoras que aumentan el valor venal de la cosa (art.
909, inc. 2). En otras palabras, son expensas tiles aquellas que, si no se hacen, no
menoscaban la cosa; pero que, hechas, aumentan la productividad de sta o su valor
81

comercial. Ejemplos: plantacin de una via en un fundo, construccin de un molino,
etc.
b) Se entienden por mejoras voluptuarias (o deleitosas, como las llamaba la
legislacin espaola antigua) las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como
jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que, en el
mercado general no aumentan el valor venal de la cosa, o slo lo aumentan en una
proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).
La apreciacin de si una mejora es til o voluptuaria debe hacerse en relacin con la
naturaleza o destino propio de la cosa. En un predio dedicado a la agricultura, la
construccin de fuentes ornamentales debe estimarse como una mejora voluptuaria;
pero ha de calificarse de til en un parque de recreo explotado comercialmente.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razn de mejoras no
necesarias (sean stas tiles o deleitosas, pues la ley no distingue), salvo en cuanto lo
haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitucin; pero puede oponer en
compensacin el aumento de valor que las cosas hayan producido en las especies, hasta
concurrencia de la indemnizacin que debiere (art. 759).
912. DERECHO DEL FIDUCIARIO A LLEVARSE LAS OBRAS NO NECESARIAS SI EL FIDEICOMISARIO
NO SE ALLANA A PAGARLAS.
Puede suceder que el fiduciario no deba indemnizacin alguna por no haber
producido menoscabos o deterioros en las especies, tiene derecho en tal caso a llevarse
los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa, si el propietario no se allana
a abonarle lo que despus de la separacin valdran? En materia de usufructo, el Cdigo
reconoce expresamente este derecho al usufructuario (art. 801), pero nada dice
tratndose del fideicomiso. Sin embargo, la doctrina de los autores piensa que el
fiduciario tambin tiene el derecho a que nos referimos. Razones: a) el principio de que
nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena; b) el derecho en comento la ley lo
concede aun al poseedor de mala fe, y c) si puede llevarse los materiales que es posible
separar sin detrimento de la cosa, el usufructuario que ha hecho las mejoras sabiendo
que necesariamente tendr que restituir el bien fructuario a da cierto, con mayor razn
debe reconocerse el mismo derecho al fiduciario que slo est obligado a restituir
condicionalmente el bien constituido en fideicomiso y que ha podido decidirse a hacer
las mejoras tiles persuadido de que en definitiva le corresponder la propiedad
absoluta por ser la condicin de difcil cumplimiento, dndola ya por fallida.443
913. 4 RESTITUCIN DE LA COSA.
Si la condicin falla o no se cumple en el tiempo hbil, es decir, dentro de los cinco
aos siguientes a la delacin de la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso, con
arreglo al artculo 763, N 5. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condicin
resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario; se consolida su derecho y adquiere la
propiedad absoluta de la cosa y desaparecen, por lo tanto, las limitaciones y
restricciones establecidas por la ley en resguardo de los intereses del fideicomisario. Por
eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede
encontrarse en situacin de tener que restituirla, lo que suceder si la condicin se
cumple; y puede no verse en la obligacin de restituirla, si la condicin falla.
Si la condicin se cumple, se produce el efecto contrario: se extingue el derecho del
fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y habr llegado el momento de que el
fiduciario cumpla la segunda de las obligaciones que la ley impone: restituir la cosa.
Pero para esto es necesario que el fideicomisario exista en el momento de cumplirse la
condicin, porque de lo contrario no adquiere derecho alguno ni transmite nada a sus
herederos.
82

Se llama restitucin, como lo dice el inciso final del artculo 733, la traslacin de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso.
La condicin que opera la restitucin es para el fideicomisario suspensiva, y
resolutoria para el fiduciario.
Conforme a los principios de la condicin jurdica, no hay efectos retroactivos:
subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo
en su poder. Si la condicin fuera de hecho, podra plantearse el problema de la
retroactividad; pero no lo es.
914. INDEMNIZACIONES.
En la propiedad fiduciaria, cumplida la condicin, el fideicomisario recibe la cosa de
manos del fiduciario y debe ste indemnizar los menoscabos y deterioros sufridos por la
cosa que provengan de su hecho o culpa (art. 758).
915. DERECHOS DE RETENCIN.
Cuando el fiduciario tiene derecho a reembolsos o indemnizaciones por parte del
fideicomisario, puede hacer uso del derecho legal de retencin en contra de este ltimo.
En otros trminos, no le restituye la propiedad al fideicomisario, se la retiene mientras
no le pague, por ejemplo, lo que le corresponde en las expensas extraordinarias. El
legislador no reconoce expresamente este derecho al fiduciario en el Ttulo VIII del
fideicomiso; pero, como de acuerdo con el artculo 754 el propietario fiduciario tiene los
mismos derechos que el usufructuario, y a ste se reconoce expresamente el derecho de
retencin con respecto al nudo propietario (art. 800), la conclusin es que el fiduciario
tiene igual derecho.
916. EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.
Las reglas recientemente explicadas en cuanto a las facultades, derechos y
obligaciones que tiene el fiduciario, sufren tres excepciones, consagradas en los
artculos 749 y 760 del Cdigo Civil. De inmediato procedemos a su estudio.
917. 1) TENEDOR FIDUCIARIO.
Dice el artculo 749: Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven
los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera
la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario,
que slo tendr las facultades de los curadores de bienes.
El primer caso de excepcin es, pues, el del tenedor fiduciario. Dejo esta casa dice
el testador a Pedro, y mientras Pedro se recibe de abogado, tendr la casa Juan con la
obligacin de entregar los frutos a Pedro cuando se reciba de abogado. En el ejemplo,
Juan es meramente un tenedor fiduciario, y tiene los mismos derechos de los curadores
de bienes, que estn establecidos en los artculos 473 y siguientes del Cdigo Civil,
especialmente el artculo 487. Por cierto que las facultades de este tenedor fiduciario,
como despus veremos, son mucho ms exiguas que las de un propietario fiduciario.
Administracin por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. Los bancos
comerciales que tengan establecido un departamento especial de comisiones de
confianza pueden ser administradores de bienes constituidos en fideicomiso, cuando as
se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni el propietario fiduciario ni el fideicomisario,
ni ambos de consuno, pueden privar al banco de la administracin. Si no se determinan
los derechos, obligaciones y responsabilidades del banco, correspondern a ste las del
curador de bienes (Ley General de Bancos, art. 48, N 8).
83

918. 2) FIDUCIARIO CON DERECHO A GOZAR DE LA PROPIEDAD A SU ARBITRIO.
Dice el artculo 760, inciso 1: Si por la constitucin del fideicomiso se concede
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser
responsable de ningn deterioro.
En este caso, el constituyente da al fiduciario el libre goce de la propiedad. Quiere
decir esto que el fiduciario puede cambiar la estructura o destino econmico de la cosa
(v. gr., transformar la via recibida en un olivar) y que no es responsable de los
deterioros que provengan de la culpa leve. No puede, sin embargo, considerarse que
esta exencin llegue a comprender el dolo, destruccin voluntaria de la cosa dada en
fideicomiso en vista de la restitucin ya prxima; ni tampoco la culpa grave, que se
asimila al dolo. En caso de que el fiduciario incurriera en culpa grave o dolo, podran
pedirse las medidas conservatorias adecuadas (art. 761), a pesar de la concesin del
libre goce por el constituyente.
919. 3) LIBRE DISPOSICIN DE LA PROPIEDAD POR EL FIDUCIARIO; FIDEICOMISO DE RESIDUO.
Dice el artculo 760, inciso 2: Si (al fiduciario) se le concede, adems, la libre
disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho de reclamar lo que
exista al tiempo de la restitucin. Es el llamado expresivamente fideicomiso de residuo.
En este caso, el fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos en el fideicomiso,
sin que estas enajenaciones queden sujetas al gravamen de la resolucin en el evento de
cumplirse la condicin. Sin embargo, los tratadistas reconocen en este caso, como en el
anterior, que la exencin no llega a comprender la culpa grave y el dolo, de modo que si
las enajenaciones no se hacen en provecho del fiduciario, sino nicamente con el fin de
daar al fideicomisario, podr el fiduciario verse obligado a la indemnizacin.
920. NO HAY FIDEICOMISO SI SE AUTORIZA AL SUCESOR PARA ENAJENAR LA PROPIEDAD
TRANSFERIDA O TRANSMITIDA Y SUSTITUIRLA POR OTRA.
La Corte de Santiago, en sentencia de 15 de abril de 1943, expresa:
El propsito que la ley supone al constituyente del fideicomiso es el de que la cosa
sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse la condicin sea
esa cosa y no otra, situacin que se deduce con toda claridad de la definicin que del
fideicomiso contiene el artculo 733 del Cdigo Civil y que no existe en la transaccin de
la especie, en la que se faculta libremente a la Recoleta Dominica para enajenar la
propiedad y proporcionarse otra que llene mejor los fines de su institucin.
La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisamente
corroborada por los artculos 751 y 760 del Cdigo Civil, al referirse a la enajenacin de
la cosa por el fiduciario, puesto que con ello se demuestra que el legislador contempl
salvo prohibicin expresa del constituyente la enajenacin de la especie, pero no su
sustitucin por otra, para que se pudiera hacer efectiva en ella la restitucin.
Sobre esto es oportuno agregar que la nica facultad que otorga el artculo 760 del
Cdigo Civil al fideicomisario, es la de reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin,
pero no contempla el caso previsto en la transaccin de 1834, de venderse el fundo
Apoquindo y adquirirse otro predio en su lugar: faltara la traslacin de la propiedad
fiduciaria. A este respecto cabe aadir que precisamente el Cdigo Civil restringi lo
que sobre el particular dispona el artculo 907 del Proyecto de 1855, que en su nmero
2 deca que si el fiduciario con facultad de gozar la cosa a su arbitrio, la enajenaba a
ttulo oneroso, debera al fideicomisario las especies que hubiere recibido en cambio y
tendra sobre stas los mismos derechos que sobre las especies primitivas.444
84

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO
I. Derechos
921. MIENTRAS NO SE CUMPLA LA CONDICIN EL FIDEICOMISARIO TIENE UNA MERA
EXPECTATIVA.
El fideicomisario, mientras est pendiente la condicin, no tiene ningn derecho;
tiene slo la expectativa de llegar a ser propietario de la cosa una vez que se cumpla la
condicin. As lo establece expresamente el artculo 761 del Cdigo Civil.
Sabemos que el efecto propio de la condicin suspensiva es suspender la adquisicin
del derecho. Y de aqu, entonces, que no es extrao que siendo para el fideicomisario la
condicin de carcter suspensivo, mientras ella est pendiente, no tenga ningn
derecho, sino, como dice el artculo, una simple expectativa de llegar a ser dueo de la
cosa una vez que se cumpla la condicin.
922. VENTA DE LA EXPECTATIVA DE ADQUIRIR EL FIDEICOMISO.
Aun cuando el artculo 761 del Cdigo Civil dispone que el fideicomisario, mientras
pende la condicin, no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso sino la simple
expectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma disposicin le reconoce la facultad de
impetrar, cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, providencias conservativas. Y
esto significa otorgarle proteccin a un verdadero derecho eventual. Tal proteccin,
unida al derecho que tiene de ser odo cuando el fiduciario imponga gravmenes a los
bienes en fideicomiso (art. 757) y a la necesidad de un pacto entre fiduciario y
fideicomisario para tener aqul derecho a reclamar de ste algn pago en razn de
mejoras no necesarias (art. 759), evidencia que los fideicomisarios pueden contratar
sobre la expectativa o, mejor, el derecho eventual, para el caso de llegar la restitucin.
Semejante interpretacin, adems, aparece corroborada con la regla general del
artculo 1813 del Cdigo Civil, que en ciertos casos permite vender las cosas que no
existen pero que se espera que existan y aun, atendida la naturaleza del contrato, hasta
la mera suerte.445
923. SI EL FIDEICOMISARIO FALLECE ANTES DE CUMPLIRSE LA CONDICIN, NADA TRANSMITE A
SUS HEREDEROS.
Diversas consecuencias se desprenden del hecho de que el fideicomisario no tenga
ningn derecho actual antes de cumplida la condicin. La principal de todas es la
consignada en el artculo 762 del Cdigo, que dispone que si fallece el fideicomisario
antes de cumplida la condicin, no transmite nada a sus herederos; la propiedad pasa a
los substitutos, si los hay, o si no, se consolida en manos del propietario fiduciario.
La razn de esta disposicin ya la hemos apuntado en ms de una ocasin. En el
fideicomiso hay una condicin subentendida que, tcita o expresa, jams puede faltar: la
existencia del fideicomisario al momento de cumplirse la condicin. Ahora bien, si
fallece el fideicomisario antes de cumplida la condicin, ya falla la primera condicin,
falla la condicin sine qua non, es decir, la indispensable. De aqu que se consolide el
dominio en manos del propietario fiduciario o pase a los substitutos, si los hay.
924. EL FIDEICOMISARIO PUEDE IMPETRAR MEDIDAS CONSERVATIVAS.
La expectativa o, mejor, el derecho eventual que tiene el fideicomisario mientras
est pendiente la condicin, merece proteccin, y el legislador autoriza al fideicomisario
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para impetrar las medidas conservativas que le convengan, si la propiedad pareciese
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761, inc. 2).
Basada en esta misma razn, hay otra disposicin del Cdigo que tambin concede
medidas conservativas a todo acreedor condicional: el artculo 1492.
No es raro, entonces, que el legislador repita esta misma regla aqu en el artculo
761, pues tambin en el fideicomiso hay una condicin suspensiva. Lo interesante de
esta disposicin es que establece una curiosa representacin legal. En caso que el
fideicomisario, como bien puede acontecer, sea una persona cuya existencia se espera
pero que no existe actualmente, la ley faculta para impetrar estas medidas conservativas
a los ascendientes legtimos del futuro fideicomisario. Es una representacin legal
bastante curiosa y sui gneris, segn se ve.
Tratndose de personas jurdicas, las mencionadas providencias conservativas
tienen derecho a solicitarlas los personeros de las corporaciones y fundaciones
interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor de un
establecimiento de beneficencia (art. 761, inc. 3, parte final).
925. DERECHO DE SER ODO CUANDO SE QUIERE GRAVAR LA COSA FIDUCIARIA.
Ya adelantamos poco ms arriba que, de acuerdo con el artculo 757, tiene otro
derecho el fideicomisario: el de ser odo cada vez que se quiera imponer un gravamen a
la cosa dada en fideicomiso. As, si se quiere hipotecar la cosa, darla en prenda,
constituir en ella un censo o una servidumbre, debe ser consultado el fideicomisario,
bajo sancin de que despus, si as no se hace, no lo obligue el gravamen que el
fiduciario constituy en la cosa.
926. FACULTAD PARA SOLICITAR QUE EL FIDUCIARIO RINDA CAUCIN.
Un tercer derecho del fideicomisario es, de acuerdo con el artculo 755, la facultad
de solicitar judicialmente que se rinda una caucin por parte del fiduciario. Como en
otra oportunidad dijimos, el fiduciario no est obligado a rendir caucin de conservacin
y restitucin, salvo que judicialmente se ordene a pedido del fideicomisario.
927. EL FIDEICOMISARIO PUEDE RECLAMAR LA COSA UNA VEZ CUMPLIDA LA CONDICIN, PORQUE,
ENTONCES, CESA EL DERECHO DEL FIDUCIARIO; YA QUE STE ES UN PROPIETARIO
CONDICIONAL.
De lo dicho se deriva que el fideicomisario puede reclamar judicialmente la cosa en
caso que se negara el fiduciario a restitursela.
928. DERECHO A SOLICITAR INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por los
menoscabos o deterioros que provengan de un hecho o culpa del fiduciario (art. 758).
929. EFECTOS DE LA CONDICIN CUMPLIDA Y DE LA FALLIDA CON RESPECTO AL FIDUCIARIO.
Puede suceder que la condicin se cumpla o falle.
Si falla la condicin o demora ms de cinco aos en cumplirse, caso en que tambin
se entiende fallida, qu ocurre? Pues que el derecho del fiduciario, de condicional que
era, por estar sometido a condicin resolutoria, se convierte en un derecho puro y
simple, en una propiedad absoluta; y, por lo tanto, al fallar la condicin se extingue en
forma definitiva la expectativa que tena el fideicomisario de llegar a ser dueo de la
cosa dada en fideicomiso.
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Por el contrario, si se cumple la condicin, el fideicomisario pasa a ser dueo; el
derecho del fiduciario se extingue definitivamente. La propiedad del fideicomisario
queda como plena, pura y simple, a menos que el constituyente al mismo tiempo que un
fideicomiso hubiere constituido sobre la cosa un usufructo, caso en que el fideicomisario
estara obligado, naturalmente, a respetar dicho usufructo. Pero tal situacin es
excepcional.
II. Obligaciones
930. REEMBOLSO AL FIDUCIARIO DE LAS EXPENSAS EXTRAORDINARIAS.
Las obligaciones del fideicomisario se reducen a que, una vez cumplida la condicin,
de acuerdo con el artculo 756, debe reembolsar al fiduciario las expensas
extraordinarias que hubiere ocasionado la cosa dada en fideicomiso; disposicin que
examinamos anteriormente.
5. EXTINCION
931. DIVERSAS CAUSALES.
El fideicomiso se extingue por diversas causales, sealadas en el artculo 763 del
Cdigo Civil. Las veremos una en pos de otra.
932. 1) POR LA RESTITUCIN.
La restitucin es una palabra definida por el legislador, en el inciso final del artculo
733, que dice: La traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitucin. Y se realiza cuando se cumple la
condicin.
933. 2) POR LA RESOLUCIN DEL DERECHO DE SU AUTOR
Como cuando se ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con
pacto de retroventa, y se verifica la retroventa. As, por ejemplo, le compro a Pedro una
casa; pero estipulamos en el contrato que Pedro se reserva la facultad de comprar a su
vez la casa en el plazo de cuatro aos, plazo mximo de acuerdo con las reglas que
estudiaremos en su oportunidad (art. 1885). Ahora bien, van corridos dos aos y yo
constituyo un fideicomiso sobre esta casa; pero sucede que, cumplidos los cuatro aos,
Pedro hace uso de su derecho de recomprar la casa que yo haba dado en fideicomiso.
Entonces, si se resuelve el derecho que yo, constituyente, tena sobre la casa, tambin
se resuelve el derecho del fiduciario y del fideicomisario, porque si se resuelve el
derecho del causante, tambin se resuelve el derecho del causahabiente. Esto es lo que
significa la disposicin.
934. 3) POR LA DESTRUCCIN DE LA COSA DADA EN FIDEICOMISO, CONFORME AL ARTCULO 807.
En otros trminos, aqu el legislador se remite a las reglas del usufructo, que
despus veremos.
En sntesis, se reducen a lo siguiente: si la destruccin de la cosa es total, se
extingue el fideicomiso; en cambio, si la destruccin es slo parcial, subsiste el
fideicomiso sobre el resto.
935. 4) POR LA RENUNCIA DEL FIDEICOMISARIO ANTES DEL DA DE LA RESTITUCIN.
La expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueo es un posible derecho que se
encuentra establecido en su inters individual.
87

De modo que, aplicando el artculo 12 del Cdigo Civil, habramos llegado a igual
conclusin aun sin disposicin particular y expresa.
Pero la renuncia del fideicomisario es sin perjuicio de los derechos de los
substitutos, es decir, la renuncia del primero no afecta a los ltimos, pues toda
renuncia es un acto personal que no alcanza a los extraos. Si renuncia el
fideicomisario, se activa la expectativa de los substitutos, y stos entran a ocupar el
lugar de aqul.
936. 5) POR FALTAR LA CONDICIN O NO HABERSE CUMPLIDO EN TIEMPO HBIL.
El fideicomiso se extingue por haber fallado la condicin o haber demorado ms de
cinco aos en cumplirse. Sabemos que en este caso se produce la consolidacin del
dominio en manos del fiduciario, quien pasa a ser dueo absoluto y pleno.
937. 6) POR CONFUNDIRSE LA CALIDAD DE NICO FIDEICOMISARIO CON LA DE NICO
FIDUCIARIO.
As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro, y cuando su hijo Mario se
reciba de abogado pasar a l. En este caso, fallecido Pedro, que es fiduciario, como el
fideicomiso, de acuerdo con el artculo 751, es transmisible, y como el heredero de
Pedro es su hijo, resulta que ste pasa a ser, a la vez, fiduciario y fideicomisario. Por lo
tanto, se extingue el fideicomiso.
Otro ejemplo: Pedro es fiduciario y Juan fideicomisario; Pedro le compra a Juan su
eventual derecho al fideicomiso, y rene las calidades de fiduciario, por efecto del acto
constitutivo, y de fideicomisario, por compra. Tambin se extingue el fideicomiso.
937 BIS. EXTINCIN EN VIRTUD DE LA EXPROPIACIN REALIZADA POR LA CORPORACIN DE LA
REFORMA AGRARIA. REFERENCIA.
Vase ms adelante el N 1024.
88
Captulo XV
DEL USUFRUCTO
1. INTRODUCCION
938. LOS DERECHOS DE GOCE.
Por lo general, las facultades del dominio, uso, goce y disposicin, se ejercen por una
misma persona. Pero puede ocurrir que el uso y el goce sean ejercidos por un sujeto y la
facultad de disponer, por otro. En tal caso, el primero tiene un derecho de goce sobre la
cosa, y puede corresponderle en virtud de una relacin creditoria con el dueo o en
razn de un derecho real, segn su derecho de goce sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vnculo jurdico que une al titular
con el dueo de la cosa; este ltimo, cumpliendo su obligacin, pone el bien a
disposicin del primero para su disfrute. As sucede, por ejemplo, en el arrendamiento y
en el comodato: el arrendatario y el comodatario, meros detentadores de cosa ajena,
disfrutan de sta en virtud del respectivo contrato.
El derecho real de goce no implica ningn vnculo jurdico entre su titular y el dueo
de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derecho, que lo coloca en relacin
directa con el bien. Por tanto, el propietario no est obligado a realizar ningn acto para
poner la cosa a disposicin del titular del derecho de goce.
939. SERVIDUMBRES PERSONALES.
Entre las limitaciones del dominio nuestro Cdigo Civil seala el gravamen de un
usufructo, uso o habitacin a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra (art. 732, N 2).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitacin) fueron agrupados en el
Derecho romano, al menos en la poca de Justiniano, bajo la comn denominacin de
servidumbres personales, en contraposicin a las servidumbres prediales: las primeras
se establecan en inters de una persona y las segundas en el inters de un fundo o
predio.
Defnense las servidumbres personales como los derechos reales establecidos sobre
la cosa ajena en inters de una persona.
El Cdigo francs repudi la clasificacin antedicha y suprimi el nombre de
servidumbres personales; vea en stas un resabio feudal. Nuestro Cdigo Civil y la
mayor parte de los Cdigos modernos siguieron el mismo derrotero y slo consideran
como servidumbres las llamadas prediales. En cuanto a los derechos de usufructo, uso y
habitacin les dan simplemente su nombre especfico.
Sin embargo, los Cdigos alemn de 1900 y suizo de 1907 vuelven a la nomenclatura
romana, pues tericamente parecen estimar que las servidumbres personales tienen
puntos de contacto con las reales, que justificara la denominacin genrica de
servidumbres para unas y otras. Con todo, los autores modernos en su mayora se
pronuncian en el sentido contrario, ya que atribuyen distinta configuracin jurdica a las
servidumbres y a los derechos de usufructo, uso y habitacin. Anotan al respecto
89
profundas diferencias, y entre otras, las siguientes: 1) las servidumbres reales o

prediales constituyen relaciones jurdicas perpetuas o permanentes, en tanto que los
derechos de usufructo, uso y habitacin tienen carcter temporal; 2) el usufructo puede
recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las servidumbres siempre tienen
por objeto estos ltimos; 3) el usufructo da sobre la cosa la totalidad del derecho al
disfrute, no as las servidumbres, que slo limitan la propiedad en un sentido
determinado y parcial. Se agrega tambin, que el usufructo, uso y habitacin tienen
finalidades econmicas distintas de las que tienen las servidumbres prediales. Mientras
stas buscan promover la explotacin de los fundos que no pueden utilizarse
adecuadamente en su aislamiento, el usufructo, el uso y las habitacin procuran a una
persona un sustentamiento.
940. SERVIDUMBRES PERSONALES IRREGULARES.
La doctrina reconoce otra clase de servidumbres personales llamadas servidumbres
personales irregulares, anmalas o personales limitadas. Tal designacin no se refiere al
usufructo, uso y habitacin, sino al derecho real que determinada persona tiene sobre
un servicio o una utilidad especial que un fundo o predio es susceptible de proporcionar.
Se sealan, entre otras, como servidumbres irregulares las de pastos, leas y dems
productos de los montes de propiedad particular, el derecho de cazar en un predio
ajeno, el concedido a una persona y sus descendientes de ocupar determinadas ventanas
de una casa ajena para presenciar los festejos locales (derecho de balcn). Algunos
incluyen tambin, en ciertos supuestos, el derecho a ocupar determinada localidad en
un teatro (derecho de palco o butaca). Sera el caso, por ejemplo, del dueo de una sala
de espectculos que, al venderla, estipulara en favor de s y sus familiares ese derecho.
A juicio del redactor, aunque en la doctrina de algunos pases se discute el punto,
dentro del Derecho chileno no podran constituirse esta clase de servidumbres. Los
derechos reales son limitados en su nmero; slo existen los que el legislador reconoce,
y el nuestro, desde la definicin (art. 820), slo considera las servidumbres prediales, las
que se imponen sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Los
mencionados servicios o utilidades no podran ser objeto de un derecho real de
servidumbre sino de un derecho personal que afectara a los contratantes, a las
personas ligadas por el pacto y a nadie ms; el gravamen no pesara sobre el predio sino
sobre el dueo de ste al momento de celebrarse el acto. Y as, por ejemplo, si el
propietario de un bosque se compromete a dejarme cazar durante toda mi vida en ese
lugar, no podra yo, por ese solo hecho, exigir al comprador o nuevo propietario del
bosque que respete la estipulacin suscrita con su antecesor, el antiguo dueo o
vendedor.
2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO
941. FUENTES LEGALES.
El usufructo se encuentra tratado en el Cdigo Civil en el Ttulo IX del Libro II,
artculos 764 a 810.
942. DEFINICIN.
El derecho de usufructo dice el Cdigo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (art. 764).
90

943. ELEMENTOS PERSONALES DEL USUFRUCTO.
El usufructo, como el fideicomiso, supone necesariamente dos personas: el
usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y el nudo propietario,
que si bien est desnudo del uso y el goce, tiene la facultad de disposicin.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este
puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos
personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la
nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse
el usufructo (en tal caso el constituyente sera usufructuario) o, por el contrario, puede
desprenderse del uso y el goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el
constituyente sera nudo propietario).
944. USUFRUCTO SIMPLE Y USUFRUCTO MLTIPLE (SIMULTNEO Y SUCESIVO).
Segn las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye, el
usufructo puede ser simple, si se concede a una sola persona, o mltiple, si a varias.
Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo. El usufructo simultneo confiere un
goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de
usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de
otro. Segn se ver, nuestra legislacin prohbe constituir dos o ms usufructos
sucesivos o alternativos (art. 769).
945. CARACTERSTICAS.
El derecho de usufructo presenta las caractersticas que a continuacin sealamos:
1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus), el
aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha dicho, las ventajas
prcticas de la cosa, al paso que el nudo propietario tiene un derecho terico.
2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Del carcter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo Cdigo en
diversas disposiciones, arts. 577, 764) se desprenden diversas consecuencias, como la
de que es posible defenderlo mediante la accin reivindicatoria y, si recae sobre
inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias ante las perturbaciones en la posesin
del derecho.
3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos
naturales y civiles de la cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados de uso y de
habitacin son mucho ms restringidos.
4) Es una limitacin del dominio, pues impide al titular de ste el ejercicio del uso y
el goce; restringe la amplitud de las facultades del propietario de la cosa gravada con
usufructo.
5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El usufructo,
como dice la ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario,
y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone
necesariamente que la propiedad pase de manos del fiduciario a las del fideicomisario,
pues si no se cumple la condicin no opera la restitucin. En cambio, el usufructo
fatalmente debe terminar, ya que est sujeto a un plazo, y es tal el hecho futuro y cierto,
que siempre llega.
6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero ntese que la
intransmisibilidad afecta al usufructo, y no a la nuda propiedad, que puede transferirse
por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte (art. 773).
91

7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que tambin se distingue del fideicomiso, que
siempre supone una condicin. Y aqu aparece uno de los casos en que resulta
importante distinguir entre el plazo y la condicin: una asignacin testamentaria sujeta
a plazo, nunca ser fideicomiso, pero s usufructo; y a la inversa, una asignacin
testamentaria sujeta a condicin, jams ser usufructo, pero s fideicomiso.
8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carcter de
limitacin del dominio. Un principio fundamental dice que nadie puede limitar su
derecho en beneficio propio, y de ah que el usufructo no pueda ser ejercido sobre una
cosa propia y que sea esencial que las calidades de nudo propietario y de usufructuario
se encuentren separadas.
946. EL USUFRUCTO SUPONE DOS DERECHOS COEXISTENTES.
El fideicomiso supone un solo derecho, el de dominio, que se encuentra primero en
manos del fiduciario y despus, si se cumple la condicin, en las del fideicomisario. El
usufructo, en cambio, envuelve dos derechos actuales coexistentes, el del usufructuario
y el del nudo propietario (art. 765, inc. 1). El dueo y poseedor de la cosa es este
ltimo, quien conserva la facultad de disposicin: el usufructuario es slo un mero
detentador de la cosa (art. 714, inc. 1), pero es dueo y poseedor de su derecho de
usufructo.
947. ELEMENTOS REALES. OBJETO DEL USUFRUCTO.
El legislador seal taxativamente las cosas sobre las cuales se puede constituir
fideicomiso (art. 734); pero nada dijo respecto de este punto en el usufructo. Por tanto,
debe concluirse que pueden ser objeto de usufructo todas las cosas, muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, y tanto los bienes en su unidad total o en una de
sus partes.
La doctrina cientfica clasifica el usufructo, por razn de las cosas objeto del mismo,
en propio o normal, si recae sobre cosas no consumibles, e impropio o anormal (llamado
en Derecho romano cuasi usufructo), si recae sobre cosas consumibles; total y parcial,
segn abarque todo o parte de los frutos de la cosa; singular y universal, segn recaiga
sobre cosa o derechos determinados o sobre un patrimonio, como una herencia.446 En
la prctica son muy frecuentes los usufructos sobre la universalidad de una sucesin o
sobre una cuota de ella.
947 A. CONSTITUCIN DE USUFRUCTO SOBRE UN INMUEBLE HIPOTECADO.
Nuestro Cdigo Civil declara expresamente que el dueo de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin
en contrario (art. 2415). Pero nada dice, en cambio, si despus de hipotecado un
inmueble puede constituirse sobre el mismo un usufructo o una servidumbre.
No es de maravillarse afirman los tratadistas que los bienes gravados con hipoteca
puedan enajenarse, porque con la enajenacin no se perjudica ni menoscaba el derecho
del acreedor hipotecario, ya que ste, valindose del derecho de persecucin de que
est investido, puede hacer efectivo su derecho de hipoteca aunque la finca gravada se
encuentre en manos de terceros. Tampoco sufre deterioro de su derecho el acreedor
hipotecario si sobre el inmueble gravado se constituye una nueva hipoteca, puesto que
la primera, por su fecha anterior, prefiere a la segunda y determina que el crdito que
garantiza debe pagarse antes (C. Civil, art. 2477).
Por el contrario se dice, el usufructo merma la garanta hipotecaria, ya que sta, al
constituirse, abarc la propiedad plena, reducindose a la nuda con la constitucin
posterior del usufructo. Por eso, partiendo del principio segn el cual el deudor
92

hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la integridad de la garanta
otorgada, deducen algunos que no se puede constituir usufructo sobre una finca
hipotecada con anterioridad. Tal prohibicin no existe, de manera que el intrprete no
puede establecerla por s y ante s. En verdad, de las disposiciones del Cdigo Civil
fluyen solamente que al acreedor hipotecario no le afecta, no le es oponible el usufructo
posterior. Esas disposiciones prescriben que si se vende la cosa fructuaria para cubrir
una hipoteca o prenda constituida en ella por el testador, el usufructuario se subroga en
los derechos del acreedor contra los herederos (art. 1368, regla 3a, en relacin con el
art. 1366). Esta norma demuestra que si el usufructo afectara los derechos del acreedor
y persistiera a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habra sido menester dotar al
usufructuario de una accin contra los herederos; si esa accin se le ha otorgado es
porque a consecuencia de la hipoteca se le priv del usufructo que le asign el testador.
Aceptando, como acepta la mayora abrumadora de los autores nacionales y de las
sentencias de nuestros jueces, que el usufructo constituido con posterioridad a una
hipoteca, no afecta a sta, la misma mayora est de acuerdo en que el acreedor
hipotecario slo puede solicitar la inoponibilidad del usufructo en el momento que vea
amagado su derecho, no antes. Si el deudor personal cumple su obligacin y es lo que
ordinariamente ocurre, no habr necesidad de subastar la finca hipotecada ni remover
el usufructo. Por eso la Corte Suprema ha declarado que llegado el momento de
perseguir y enajenar la cosa fructuaria, corresponde alzar el usufructo y cancelar la
respectiva inscripcin conservatoria447.a
El Cdigo Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de constituir usufructo
sobre una propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que sea inoponible al acreedor
hipotecario. Dice ese Cdigo en su artculo 2812: Las servidumbres cuya constitucin
ha sido transcrita despus de la inscripcin de la hipoteca, no son oponibles al acreedor
hipotecario, el cual puede subastar la cosa como libre. La misma disposicin se aplica
para los derechos de usufructo, de uso y de habitacin. Tales derechos se extinguen con
la expropiacin (subasta) y sus titulares son admitidos a hacer valer sus derechos sobre
lo obtenido, con preferencia respecto a la hipoteca inscrita con ulterioridad a la
inscripcin de los mencionados derechos.
Surge entre nosotros un problema: qu accin debe entablarse contra el
usufructuario?
Algunos han credo que la accin de desposeimiento. Veamos si la opinin es
correcta o no. La accin de desposeimiento es la que tiene el acreedor hipotecario
contra el tercero poseedor de la finca hipotecada para obtener la realizacin de la
misma y pagarse de su crdito. Por tercero poseedor se entiende a todo sujeto que, sin
obligarse personalmente al pago de la deuda, adquiere, a cualquier ttulo, el dominio de
la finca hipotecada. El tercero poseedor posee como dueo. Precisamente por no ser
poseedor de la finca, sino un mero tenedor, el usufructuario no puede ser demandado de
desposeimiento; no procede en su contra la accin que tiende a privarlo de la posesin,
a desposeerlo.
Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con nfasis don Andrs
Bello en el mensaje que acompa al Proyecto de Cdigo Civil al Congreso, y, adems,
en el artculo 714 del mismo cuerpo legal se dice expresamente, con todas sus letras,
que el usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece. Sin
embargo, una sentencia que declara la procedencia de la accin de desposeimiento
contra el usufructuario de la cosa hipotecada, afirma que el Cdigo califica de poseedor
al usufructuario en el artculo 2418, pues este tambin con todas sus letras advierte
que la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en
propiedad o usufructo.448.b En contra cabe decir que en esta disposicin no se us la
palabra posean en el sentido jurdico conocido, sino como sinnimo de tengan.
93

Desechada por la inmensa mayora de los autores y de las sentencias judiciales la
procedencia de la accin de desposeimiento contra el usufructuario de la finca
hipotecada, se han propuesto diversos caminos para accionar contra ste y declarar la
inoponibilidad del usufructo al acreedor hipotecario que constituy su hipoteca con
anterioridad al usufructo.449.c
Uno de esos caminos sera, cuando hay juicios separados contra el nudo propietario
y el usufructuario, pedir la acumulacin de autos a fin de lograr un remate simultneo
de la nuda propiedad y el usufructo.450.d Esta simultaneidad es necesaria, porque si el
acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se extingue la hipoteca por confundirse
y consolidarse con el dominio, y en tal caso no cabe proceder despus contra el
usufructuario.
Otra va para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del usufructo
inscrito con posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes Races, es embargar
en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usufructo, cuidando de solicitar al
tribunal que ordene al Conservador inscribir el embargo de aqulla y ste. Si bien el
deudor ejecutado es el que ostenta la propiedad nuda, no hay obstculo para que el
embargo se inscriba sobre la propiedad plena cuando un tercero la tiene en su poder
para gozarla a un ttulo distinto que el de dueo, segn se desprende del artculo 454
del Cdigo de Procedimiento Civil. As se ha fallado. 451.e
Usufructo fijado por el juez como pensin alimenticia. La Ley sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar como pensin
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante,
quien, sin autorizacin del juez, no puede enajenarlos. Dicha prohibicin, si se trata de
un inmueble, debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 11,
inc. 1).
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la
jurisprudencia de la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario comparecer al
juicio de alimentos, en un momento oportuno, para obtener el alzamiento del usufructo.
Se dice que en estos casos el acreedor puede comparecer al juicio de alimentos, no para
interceder en la relacin procesal de este juicio, sino para, como tercero independiente,
defenderse de medidas tomadas en ese pleito que perjudican sus intereses. El acreedor
hipotecario solicita que se deje sin efecto la resolucin judicial que constituy el
usufructo e impuso la obligacin de no enajenar y que, consecuentemente, se cancele la
respectiva inscripcin conservatoria. Se aduce que el entrometimiento del acreedor
hipotecario como tercero independiente es permisible y aceptable aun tratndose de un
juicio especial.452.f
Otra sentencia declara que la intervencin del acreedor hipotecario en el juicio de
alimentos y su peticin de que se alce el usufructo constituido a favor del alimentario
despus de inscrita la hipoteca, supone en realidad la formulacin de una controversia
distinta, entre partes distintas de las que originalmente participaron en ella y cuyo
contenido resulta tambin diferente, desde que las pretensiones del mencionado
acreedor difieren de aquellas que fueron objeto del juicio de alimentos. En virtud de esto
la sentencia de trmino en dicho juicio o la resolucin que aprueba el avenimiento a que
en l se lleg (y en que se constituy el usufructo referido), produce cosa juzgada
formal, vale decir, la situacin resuelta queda inimpugnable, obstando a la interposicin
de nuevos recursos por lo que toca a la misma, mas la situacin no es inmutable,
consecuencia, esta ltima, propia de la llamada cosa juzgada material o substancial.
Justifcase tal conclusin en el plano procesal el que en los juicios de alimentos no rija la
norma contenida en el artculo 182 del Cdigo de Procedimiento Civil, que contempla
uno de los efectos propios de las resoluciones judiciales, sentencias definitivas o
interlocutorias, cual es el desasimiento del tribunal.
94

En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado por el
acreedor hipotecario, notificndose la medida al Conservador de Bienes Races en cuyo
Registro de Gravmenes se encuentra inscrito el citado usufructo.453.g
La afirmacin de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que en las
sentencias de alimentos no hay cosa juzgada material, llamada tambin substancial, hoy
los autores modernos no la aceptan, y exponen que en dichos juicios las sentencias
firmes producen cosa juzgada material perpetua o cosa juzgada material provisoria,
segn sea el punto sobre el cual deciden. As, dichas sentencias firmes producen cosa
juzgada material perpetua en cuanto resuelven que un demandante de alimentos tiene o
no tiene ttulo (legal, convencional o testamentario) para impetrar ese beneficio del
demandado, o si ha sido privado por la ley para ejercer su derecho a alimentos. Se
comprende fcilmente, por ejemplo, que si una sentencia declara que la demandante, en
su calidad de suegra, no puede exigir alimentos forzosos a su yerno, no cabe despus, ni
en ese juicio ni en ninguno otro, hacer la misma peticin, invocando la misma calidad
contra el mismo yerno. Hay, pues, en este caso cosa juzgada material perpetua. Y la hay
slo provisoria en la fijacin de la cuanta de la pensin alimenticia que se debe por ley,
porque ella ha de permanecer inalterable nicamente mientras continen las
circunstancias que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1; Ley N 14.908, art.
10, inc. final).
Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la procedencia o
improcedencia de una pensin alimenticia; por ejemplo, la cnyuge tiene derecho a una
mientras conserve su calidad de tal, pero si se declara la nulidad de su matrimonio con
el alimentante, es claro que el marido podr solicitar que se declare la extincin de la
obligacin de prestar alimentos a que lo haba condenado una sentencia.
Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los juicios de
alimentos permiten determinar si una nueva demanda relacionada con ese beneficio es o
no procedente, pero de todas maneras esta nueva demanda est ligada a las personas de
los alimentantes y los alimentarios, pero no a terceros. Por eso pensamos que no sirve
ella como argumento para introducir en estos juicios a un tercero extrao, como es el
acreedor hipotecario que pide se deje sin efecto un usufructo posterior decretado en
carcter de pensin alimenticia. Para justificar la intervencin de dicho acreedor basta
la consideracin de que como anota una sentencia anteriormente citada su
entrometimiento en calidad de tercero independiente es permisible y aceptable aun
tratndose de un juicio especial.454.h
947 B. USUFRUCTO SOBRE PROPIEDAD EMBARGADA.
Si una propiedad est embargada, el Juez de Letras de Menores puede fijar como
pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del
alimentante (Ley N 14.908, art. 11) pero ha de obtener la autorizacin del tribunal que
decret el embargo o el consentimiento del acreedor para cumplir con el precepto del
N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.455.i
948. USUFRUCTO DE COSAS CONSUMIBLES; CUASIUSUFRUCTO.
De acuerdo con la teora clsica o tradicional, el usufructo sobre cosas consumibles
es un usufructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica el cargo de
conservar la forma y substancia de la cosa (salva rerum substantia), y tal no puede
suceder con los bienes consumibles porque su uso normal consiste en su destruccin
material o civil. Por eso, los romanos determinaron que cuando una persona lega el
usufructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario no tiene derecho alguno sobre los
consumibles. Pero ms tarde, a comienzos de la poca imperial, un senadoconsulto de
fecha desconocida permiti legar el usufructo de toda clase de bienes; estos nuevos
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legados fueron llamados quasi usus fructus. La ciencia jurdica reserv esta designacin
especialmente para los usufructos sobre cosas consumibles.
Segn esta concepcin, el usufructo de los bienes consumibles se convierte en un
traspaso de la propiedad con la obligacin de restituir a su dueo igual cantidad y
calidad del mismo gnero (tantundem eiusdem generis), o de pagar su valor al fin del
usufructo. El cuasiusufructuario no sera, pues, usufructuario, sino propietario,
pudiendo en esta calidad disponer de la cosa; slo contraera una obligacin de gnero.
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al
cuasiusufructuario son: la incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso implica su
destruccin, con la propiedad de otro, y la necesidad, como condicin sine qua non, de
ser propietario para poder consumirlas legtimamente.456
Otra concepcin afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente dentro del
concepto tcnico del usufructo y niega la necesidad imprescindible de ser propietario
para poder consumir legtimamente las cosas objeto del cuasiusufructo. Al
cuasiusufructuario como al usufructuario se concede el derecho de servirse de las cosas
y apropiarse, no de estas mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y si bien es
verdad que el cuasiusufructuario debe destruir o disponer de la cosa consumible para
procurarse su utilidad, tal hecho no quiere decir que adquiera jurdicamente el dominio
de ella, del mismo modo que el ladrn que consume ilegtimamente frutos ajenos no
adquiere la propiedad por la consumicin, sino que la destruye; efecta una apropiacin
en sentido econmico, pero no jurdico. El cuasiusufructuario no adquiere propiedad
alguna sino el derecho de servirse de la cosa, la cual, al revs del ladrn, puede destruir
legtimamente, merced al consentimiento del dueo o nudo propietario. En
consecuencia, hasta el momento de la consumicin hay un derecho de goce en cosa
consumible ajena, subsistiendo el derecho de propiedad en el nudo propietario;
consumida la cosa, se pierden al mismo tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena.
Hasta el momento mismo de la consumicin es perfectamente compatible el derecho del
cuasiusufructuario con el derecho de propiedad del nudo propietario. Lo incompatible
es el ejercicio del primero con la subsistencia de la propiedad. Mas esto no impide que
se pueda hablar del goce de una cosa consumible ajena, porque all donde termina la
propiedad de otro acaba tambin el propio disfrute, con la consumicin del objeto
comn a ambos derechos.
La no subsistencia de la propiedad despus del goce es una consecuencia impuesta
por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la naturaleza del derecho.457
La consumicin es una consecuencia del disfrute y si ste, por la naturaleza de las
cosas, conduce a la destruccin de las mismas, resulta lgico el deber que en virtud de
la ley corresponde al cuasiusufructuario de restituir el tantundem (otro tanto de las
especies recibidas) o el valor, el cual restablece el equilibrio roto por la consumicin.458
Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusufructo y de
la que lo encuadra en el concepto tcnico del usufructo, especialmente en lo relacionado
con la prdida de la cosa y la quiebra del cuasiusufructuario. Sabido es que las cosas
perecen para su dueo (res perit domino) y lo es, segn la tesis clsica, a partir de la
tradicin, el cuasiusufructuario; si las cosas, antes de ser consumidas, se destruyen por
caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el cuasiusufructuario. En cambio, de
acuerdo con la otra concepcin, la prdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo
propietario, porque su derecho de dominio subsiste hasta la consumicin de las
especies. En caso de quiebra del cuasiusufructuario, como las cosas consumibles le han
sido traspasadas en propiedad (segn la concepcin tradicional), caen ellas en la masa
de la quiebra en beneficio de los acreedores de aqul; el nudo propietario queda como
un simple acreedor ordinario; por el crdito personal, a la restitucin del tantundem o
del valor. La solucin es diversa si se sigue la otra tesis: como la propiedad de las
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especies consumibles la conserva el constituyente, lo nico que ingresa a la masa es el
derecho de goce del cuasiusufructuario.
El Cdigo Civil chileno sigue la concepcin clsica, segn se ver a continuacin.
949. EL CUASIUSUFRUCTO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO.
Nuestro Cdigo no emplea la terminologa de cuasiusufructo, pero consagra la
institucin en el artculo 789, que dice: Si el usufructo se constituye sobre cosas
fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas
tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues slo ellas, de
acuerdo con la concepcin tradicional seguida, exigen la atribucin del dominio al
cuasiusufructuario para su disfrute; no se justificara esa atribucin respecto de las
cosas fungibles si al mismo tiempo no son consumibles, como quiera que pueden prestar
una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su substancia. El artculo 587 del
Cdigo Civil francs, antecedente del nuestro, alude a las cosas consumibles. Son stas,
pues, las que ha considerado tambin el Cdigo Civil chileno; la palabra fungibles est
empleada en su acepcin de consumibles.
950. DIFERENCIAS EN LA LEGISLACIN CHILENA ENTRE EL USUFRUCTO Y EL CUASIUSUFRUCTO.
1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (art.
714); el cuasiusufructuario se hace dueo de las especies sobre que recae su derecho
(art. 789).
2) El usufructuario est obligado a restituir la misma cosa que recibi: su obligacin
es de especie o cuerpo cierto; el cuasiusufructuario slo tiene la obligacin de restituir
otro tanto (tantundem) de la misma especie o el valor estimado en dinero: su obligacin
es de gnero. La obligacin del cuasiusufructuario no tiene por objeto los bienes mismos
que se le entregan, sino una cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la suma
representativa de su valor.
3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo cierto y el
cuasiusufructuario deudor de gnero, es que en el primer caso soporta los riesgos el
nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye
por caso fortuito, el usufructuario nada deber al nudo propietario; ste carga con la
prdida, pues las cosas perecen para su dueo (res perit domino). Por el contrario, el
cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa
determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado gnero, y el
gnero no perece (genera non pereunt).
951. CUASIUSUFRUCTO Y MUTUO.
Los que siguen la corriente tradicional que inspira nuestro Cdigo declaran
imposible establecer diferencias, en cuanto a la estructura jurdica, entre cuasiusufructo
y mutuo prstamo de consumo, porque ste ltimo da tambin al mutuario la propiedad
de la cosa mutuada, y el mutuante no tiene sino el derecho de exigir la restitucin de
igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad que las prestadas (art. 2197 y 2198).
Sin embargo, se aducen diferencias entre una y otra institucin:
1) El ttulo constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo puede
constituirse por ley, testamento o contrato, y el mutuo , slo por este ltimo.
2) El deber de prestar caucin y hacer inventario solemne slo existe para el
cuasiusufructuario.
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3) Las causas de extincin no son comunes a ambas figuras jurdicas. Como se ve,
las notas diferenciales no son de esencia, sino accidentales.
952. CRTICAS A LA INSTITUCIN DEL USUFRUCTO.
El usufructo ha sido criticado porque no es favorable para la buena administracin
de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho posible de la
cosa que debe despus restituir, sin que le importe el menoscabo que ella sufra. Si los
bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos importantes, ser difcil
que el usufructuario los haga, pues tendr temor de que la compensacin econmica la
aproveche el nudo propietario. Y ste, por su parte, tampoco estar llano a hacer
sacrificios, temeroso, de que si el usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso
ser el usufructuario. Todas estas dificultades tratan de superarse con una adecuada
reglamentacin legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los Cdigos es
defendida porque presta una positiva utilidad social, como es la de asegurar a una
persona recursos seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a los
herederos consanguneos.
3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO
953. DIVERSOS MODOS.
El derecho de usufructo dice el Cdigo se puede constituir de varios modos:
1 Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo;
2 Por testamento;
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos;
4 Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin (art. 766).
La doctrina presenta una agrupacin ms sistemtica. Habla de usufructo legal
(constituido por ley), voluntario (constituido por la voluntad del hombre, sea por acto
entre vivos o por testamento) y mixto (adquirido por prescripcin).
Habra que agregar la sentencia judicial cuando el juez fija como pensin alimenticia
un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante en favor del
alimentario (Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias, art. 11).
I. Usufructo legal
954. NMERO DE USUFRUCTOS LEGALES EN LA LEGISLACIN CHILENA. UN PRECEPTO DEL
CDIGO CIVIL (ART. 810)
Califica como usufructos legales el del padre o madre de familia sobre ciertos bienes
del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la
mujer. Algunos autores agregan como usufructo legal el de los poseedores provisorios
de los bienes del desaparecido sobre el patrimonio presuntivo de ste, pues aunque el
Cdigo no seala este caso como usufructo, concurriran los requisitos que dan
fisonoma a tal derecho.
955. REGLAS ESPECIALES.
La misma disposicin antes mencionada dice que el usufructo legal del padre o
madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la
sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del
Ttulo De la patria potestad y del Ttulo De la sociedad conyugal (art. 810).
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La afirmacin corresponde slo en parte a la realidad. En efecto, el usufructo del
padre (o madre) de familia est reglamentado (arts. 243 a 245); pero el del marido sobre
los bienes de la mujer ninguna ley lo establece, ningn precepto del Ttulo De la
sociedad conyugal lo reglamenta o siquiera nombra. El Proyecto de 1853 slo reconoca
como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo; el llamado
Proyecto Indito hace alusin, como el Cdigo definitivo, al usufructo legal del marido
sobre los bienes de la mujer (art. 959, equivalente al actual 810). Esta diferencia entre
un proyecto y otro parece indicar el propsito del legislador de crear el referido
usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el Cdigo mismo nada se estructur;
slo qued la referencia a dicho usufructo.
956. USUFRUCTO LEGAL DEL PADRE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA; CARACTERSTICAS.
El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley, tiene un usufructo
legal sobre todos los bienes del hijo de familia, salvo ciertas excepciones. La materia se
estudia con detalles en las obras de Derecho de Familia. En este lugar slo abordaremos
lo esencial para anotar las caractersticas especiales del usufructo legal sealado.
El artculo 243 del Cdigo Civil dice:
El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados los
siguientes:
1 Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesin
liberal, de toda industria y de todo oficio mecnico. Los bienes comprendidos en este
nmero forman el peculio profesional o industrial del hijo;
2 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando
el donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de estos bienes
el hijo y no el padre;
3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad
del padre, o por haber sido ste desheredado, en cuyo caso el usufructo corresponder a
la madre si est separada de bienes.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.
El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los
productos, y responder al hijo de la otra mitad.
Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el usufructo de los
bienes del hijo dicho usufructo corresponder a la madre si est separada de bienes.
En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pueden hacer
pedimento o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorizacin de sus
representantes legales. Los derechos as adquiridos quedan incorporados a su peculio
industrial (C. de Minera, artculos 24 y 25). En cambio, las minas que el hijo no
descubra o denuncie sino que las adquiera por otro ttulo que no sea el de la
constitucin de la propiedad minera, como, por ejemplo, por donacin, herencia, legado,
compraventa, no integran su peculio profesional sino que la mitad de los productos,
como usufructo, corresponden al padre, y ste debe responder al hijo de la otra mitad.
El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas caractersticas que lo
distinguen del usufructo ordinario: a) el padre no goza del derecho de persecucin, esto
es, el derecho de perseguir el ejercicio de su derecho cualesquiera que sean las manos
en que se encuentre la cosa sobre la cual recae: salidos los bienes del patrimonio del
hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b) este usufructo del padre es
personalsimo y como tal no puede enajenarse, renunciarse, transmitirse ni embargarse
(arts. 1464, N 2; 12, 2414 y 2466);
c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caucin que
generalmente deben dar los usufructuarios para la conservacin y restitucin de la cosa
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fructuaria (art. 245); d) el usufructo del padre termina con la emancipacin del hijo (art.
244).
957. USUFRUCTO O SIMPLE DERECHO LEGAL DE GOCE EJERCIDO POR EL MARIDO SOBRE LOS
BIENES DE LA MUJER?
A pesar de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el derecho de
goce que tiene el marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de
la mujer (C. Civil, arts. 810 y 2466; Ley de Quiebras, art. 64), ciertos autores le niegan
ese carcter y lo consideran simplemente como un derecho legal de goce.459 Afirman,
desde luego, que no es un usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido, y no se
puede concebir un derecho legal sin ley que lo consagre; y si es verdad que el artculo
810 lo nombra es para manifestar que est sujeto a las reglas especiales del Ttulo De
la sociedad conyugal, pero en dicho ttulo nada se dice al respecto.460 Por lo dems, se
agrega, ese pretendido usufructo no participa de ninguno de los caracteres de tal: no
existe respecto de terceros ni se ejerce en la cosa fructfera misma sino sobre los frutos
de ciertos bienes, mientras stos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son
propios de la mujer, el marido no podra pretender ejercer este derecho con respecto al
nuevo propietario.461
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce que compete
a la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le est confiada la
administracin de los bienes de la mujer y de los sociales entre los cuales se
comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, N 2). El carcter de administrador es
el que habilita al marido para percibir los frutos; su percepcin es uno de los actos
administratorios que puede ejecutar en cuanto administrador de los bienes sociales y de
los de su mujer.462
Y esto explica, sin necesidad de recurrir a la nocin del usufructo personalsimo,
por qu el marido no necesita rendir caucin, ni hacer inventario para tomar la
administracin de los bienes de la mujer, por qu no puede ceder, arrendar o hipotecar
este derecho y por qu sus acreedores no pueden subrogarse en l.463
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer (art. 2466, inc. final). Los frutos de esos bienes son cosa distinta del usufructo, o
sea, del derecho del marido como administrador de los bienes de su mujer; por tanto,
son ellos embargables (arts. 1725, N 2, 1740 y 1750). Pero como los frutos de los
bienes de los cnyuges tienen una afectacin familiar (estn destinados a soportar las
cargas del matrimonio, art. 1753), los acreedores slo pueden embargarlos en cuanto
excedan de lo necesario para subvenir a las cargas de familia.
Esta limitacin apareca reiterada por el artculo 1363 del Cdigo de Comercio,
ubicado dentro del Libro IV de ese Cdigo, libro totalmente derogado y sustituido por la
Ley de Quiebras. En la vigente ley sobre esta materia, publicada en el Diario Oficial de
28 de octubre de 1982, encontramos la misma limitacin en el artculo 64. No se trata
de una solucin excepcional de esos cuerpos legales, sino de la confirmacin de un
principio que fluye de la legislacin comn. Antes de la dictacin del Cdigo de
Comercio la doctrina haba puesto de relieve esa limitacin, y esto demuestra que el
precepto mercantil y de la Ley de Quiebras son trasunto o confirmacin del principio
general y comn y no una norma de excepcin.464 Por lo dems, sera absurdo limitar
los frutos embargables en la quiebra y no en otros casos de efectos similares a los de
sta, como en el juicio ejecutivo: donde existe la misma razn, debe existir la misma
disposicin, y toda interpretacin que conduce al absurdo debe rechazarse. Con todo,
hay sentencias del siglo pasado de las Cortes de Apelaciones de Santiago465 y de La
Serena466 que no admiten esa limitacin como principio general.
100

958. USUFRUCTO DE LOS POSEEDORES PROVISORIOS DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO.
Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del desaparecido a
ttulo de usufructo. Este sera legal, pues dicha posesin la confiere el legislador. Y
estara sometido a las reglas generales del derecho de usufructo por no haberse
establecido normas especiales para su regulacin. As se explicara que el artculo 810
no haga referencia a este usufructo legal.
Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores provisorios seran dueos
de los bienes bajo la condicin resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se
pruebe la fecha de su muerte real, que motive la distribucin de los bienes segn las
reglas generales.
II. Usufructo voluntario
959. GENERALIDADES.
El usufructo constituido por la voluntad del hombre puede serlo por un acto jurdico
entre vivos o por testamento, y puede establecerse a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Se
constituye a ttulo gratuito por donacin, sea entre vivos (donacin irrevocable), sea por
causa de muerte (donacin revocable), y por testamento, en una asignacin a ttulo
universal (herencia) o en una asignacin a ttulo singular (legado).
960. A) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR ACTO ENTRE VIVOS. 1) ACTO CONSTITUTIVO.
Entre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a ttulo gratuito, una donacin;
raro es que sea a ttulo oneroso (venta, permuta, transaccin), pues el usufructo se
extingue por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da o condicin
prefijada para su terminacin (art. 806, inc. 2), y tal circunstancia dice Josserand
imprime al negocio un carcter aleatorio, al menos desde el punto de vista econmico.
Al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse la equivalencia de
prestaciones, pues la muerte del usufructuario puede inclinar la balanza a uno u otro
lado: si fallece prematuramente, habr concluido un contrato ventajoso el nudo
propietario; pero si aqul llega a una edad avanzada, ocurrir lo contrario. Y en verdad
nadie sabe cundo ni cmo abandonar esta tierra de leones y lagartos. Porque, como
deca el novelista francs Honorato de Balzac, la muerte es tan repentina en sus
caprichos, como una cortesana en sus desdenes; pero es ms fiel, pues jams ha
abandonado a nadie.
Tambin en la particin puede constituirse un usufructo. De acuerdo con la ley, si
dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso
para darlos por cuenta de la asignacin (art. 1337, regla 6a). Algunos autores dicen que
en este caso el usufructo se constituye por sentencia judicial, porque el rbitro es un
juez y la particin, en esta ocurrencia, un juicio. Pero otros autores observan, con razn,
que aqu el usufructo se constituye por un acto voluntario de los interesados, pues el
consentimiento de stos es la nota decisiva; el partidor simplemente comprueba o
verifica el acuerdo.
2) Vas por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Como anota un
autor, la creacin de un usufructo por contrato puede hacerse de dos maneras
diferentes: por va de enajenacin y de retencin. En el primer caso el usufructo es
directamente el objeto del contrato: se crea a favor de una persona que antes no tena el
goce de la cosa. En el segundo caso la constitucin del usufructo no es sino el resultado
indirecto del contrato: el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa, reservndose
el usufructo. El goce de la cosa o, mejor, su ejercicio, no se desplaza: queda en poder
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de la persona que anteriormente lo tena; slo que desde ese momento lo ejerce a ttulo
de usufructuario y no a ttulo de propietario.
3) Carcter consensual o solemne del acto constitutivo. El usufructo constituido por
acto entre vivos es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes,
si recae sobre cosas muebles; pero es solemne si recae sobre inmuebles: no vale si no se
otorga por instrumento pblico inscrito (art. 767). La ley alude evidentemente a la
especie de instrumento pblico que se llama escritura pblica.
4) Papel de la inscripcin conservatoria. A juicio de algunos, la nica solemnidad que
requiere la constitucin del usufructo por acto entre vivos es la escritura pblica; la
inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races slo sera el modo de
adquirir, la forma de otorgar el derecho real que tiene por causa remota el contrato; la
inscripcin no sera una solemnidad. La palabra inscrito con que termina el artculo
767 nada agregara a lo dispuesto por el artculo 686, segn el cual la tradicin del
derecho de usufructo constituido en bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo
en el Registro del Conservador; esa palabra (inscrito) sera simplemente una
confirmacin del artculo 686 y no importara el establecimiento de un requisito o
solemnidad para el perfeccionamiento del acto en que se instituye el usufructo. As
tambin lo corroborara el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races,
que ordena la inscripcin de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos (art. 52, N 2).
En opinin de otros, las solemnidades de la constitucin del usufructo son dos: la
escritura pblica y la inscripcin, desempeando esta ltima un doble papel, el de
solemnidad y el de modo de adquirir; por tanto, si falta la inscripcin, no slo no se
adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se constituye, es inexistente
por ausencia de una de las solemnidades prescritas por la ley para su generacin. As se
desprendera de la letra de la ley que habla de instrumento pblico (art. 767).
La jurisprudencia en un principio se inclin por esta ltima tesis;467 pero los fallos
ms recientes de la Corte Suprema se inclinan por la afirmacin de que la inscripcin no
es una solemnidad de la constitucin del usufructo.468 Con todo, una sentencia del ao
1989, hacindose cargo de las dos opiniones enunciadas, despus de reafirmar que el
usufructo que recae sobre un inmueble constituido por actos entre vivos, exige, para
nacer como derecho real, instrumento pblico inscrito, agrega que podra tambin
estimarse que la inscripcin del usufructo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes es
una solemnidad del acto constitutivo del derecho de usufructo.469.a
Nosotros creemos decididamente que la inscripcin no es solemnidad del acto
constitutivo, sino el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real.
La inscripcin del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes (Reglamento del Conservador de Bienes Races, art. 32); si se
hace en otro, como en el de Propiedades, la inscripcin carece de valor.
961. B) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR TESTAMENTO.
El modo ms frecuente de constituir el usufructo es una clusula testamentaria.
Cualquier testamento, solemne o privilegiado, es apto para establecer el usufructo. Y en
este caso ninguna inscripcin es necesaria, porque la ley (C. Civil, art. 767, Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Races, art. 52, N 2) slo impone la inscripcin
del usufructo que recae sobre bienes races por acto entre vivos.
As, pues, si el usufructo se ha constituido por testamento, la inscripcin no es
necesaria para que el usufructuario adquiera el derecho de usufructo, puesto que lo
adquirir por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no es, por lo
mismo, necesario que para que el usufructo quede constituido a su favor se realice la
inscripcin. Pero esto no significa que no se inscribir un usufructo sobre inmueble
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constituido por testamento, pues el heredero en todo caso deber inscribir ese inmueble
por lo que respecta a la nuda propiedad separadamente del usufructo, es decir,
inscribir el inmueble con el gravamen del usufructo que comprime el dominio que le
transmiti el testador con esa limitacin, y adems habr debido inscribir el testamento
al inscribir el decreto de posesin efectiva de la herencia.470
III. Usufructo mixto (constituido por prescripcin)
962. GENERALIDADES. CONFORME AL CDIGO, SE PUEDE TAMBIN ADQUIRIR UN USUFRUCTO
POR PRESCRIPCIN (ART. 767, N 4).
En este caso el usufructo se denomina mixto porque la prescripcin adquisitiva es un
modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.
La mencin de la constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una
confirmacin de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripcin los
derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498).
En la prctica, la prescripcin del usufructo se presenta rara vez, pues
generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la propiedad; pero tendr
perfecta cabida cuando el usufructo emana de una persona que no tena el dominio de la
cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin derecho el usufructo: el usufructuario
que goza de la cosa por el tiempo y en las condiciones que determina la ley, lo adquiere
por prescripcin.
963. TIEMPO REQUERIDO PARA LA PRESCRIPCIN DEL USUFRUCTO.
Como el Cdigo no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufructo, ste
se adquiere por la prescripcin de la misma manera que el dominio (art. 2512). Por
tanto, si el usufructuario es poseedor regular, adquirir el usufructo por la prescripcin
ordinaria de dos aos si la cosa fructuaria es mueble, y de cinco aos si es inmueble
(art. 2508). Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirir el usufructo por la
prescripcin extraordinaria de diez aos (art. 2511).
IV. Usufructo constituido por sentencia judicial
964. CASO CONTEMPLADO COMO PENSIN ALIMENTICIA. LA LEY N 14.
908, de 5 de octubre de 1962, fija el texto definitivo de la ley N 5.750, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Y dispone que estas pensiones
no slo puede fijarlas el juez en dinero que el alimentante debe pagar al alimentario,
sino que tambin puede fijarlas en forma de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del
alimentante. Este no podr entonces enajenar esos bienes sin autorizacin del juez. Si se
trata de un inmueble, dicha prohibicin debe inscribirse en el Conservador de Bienes
Races (art. 11, inc. 1). La inscripcin de tal prohibicin de enajenar es lo nico que se
necesita para el goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del
otorgamiento de una escritura pblica, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de un
contrato de usufructo, sino de una forma legal de pensin alimenticia.471 Se ha fallado
que estando embargada una propiedad del alimentante, el juez de Letras de Menores
puede fijar como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre
ese inmueble; pero debe obtener la autorizacin del tribunal que decret el embargo o
el consentimiento del acreedor (C. Civil, art. 1464, N 3).472.a
En los casos en que se fija como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o
habitacin sobre bienes del alimentante, el usufructuario est exento de caucin de
conservacin y restitucin de la cosa fructuaria y de la obligacin de practicar
inventario solemne, y el habitador y el usuario, de la obligacin de hacer inventario, que
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es la que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen la de caucin. En
todos los casos bastar un inventario simple (art. 11, inc. 2).
Si el alimentante contrara las normas anteriormente expuestas, aun antes de
haberse efectuado la inscripcin de la prohibicin de enajenar el inmueble sometido a
usufructo, uso o habitacin como pensin alimenticia, incurre en los apremios que
seala la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (art. 11, inc. 3).
V. Limitacin a la constitucin del usufructo
965. RECAPITULACIN. DIJIMOS QUE EL USUFRUCTO ES SIMPLE SI SE CONCEDE A UNA SOLA
PERSONA, Y MLTIPLE SI A VARIAS.
Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo: el primero confiere un goce
actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usufructo; el
segundo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro.
966. ACEPTACIN DEL USUFRUCTO SIMULTNEO.
Se puede constituir un usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan
simultneamente, por igual, o segn las cuotas determinadas por el constituyente; y
podrn en este caso los usufructuarios dividir entre s el usufructo, de cualquier modo
que de comn acuerdo les pareciere (art. 772).
Cuando hay dos o ms usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o sea,
que se aumente o agregue el derecho. Siendo dos o ms los usufructuarios, hay entre
ellos derecho de acrecer, y dura la totalidad del usufructo hasta la expiracin del
derecho del ltimo de los usufructuarios (art. 780, inc. 1). Y as, por ejemplo, si se deja
en usufructo una casa a Primus por dos aos, a Secundus por cuatro y a Tertius por seis,
una vez cumplido el plazo de Primus, la parte que gozaba ste la siguen gozando
Secundus y Tertius; cumplido el plazo de Secundus, contina gozando la totalidad del
usufructo Tertius, y slo una vez expirado el derecho de ste se consolida con la
propiedad.
La regla de que entre dos o ms usufructuarios hay derecho de acrecer, y de que la
totalidad del usufructo dura hasta la expiracin del derecho del ltimo de los
usufructuarios, slo se entiende si el constituyente no ha dispuesto que terminado un
usufructo parcial se consolide con la propiedad (art. 780, inc. 2). As, el constituyente
puede establecer que, cumplido el plazo de uno de los usufructuarios, se consolide su
cuota con el dominio.
967. PROHIBICIN DE CONSTITUIR USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS.
La ley prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769, inc.
1), porque, como deca el Mensaje, unos y otros embarazan la circulacin y entibian el
espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de otra. Usufructo
alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de modo que al
terminar el tiempo del ltimo de los llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el
primero, y despus el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo y circular. Ejemplo: se deja
a Primus una casa en usufructo por cinco aos, cumplidos los cuales pasar en el mismo
carcter a Secundus por un lapso igual, en seguida volver a Primus en la misma forma,
y despus a Secundus, y as indefinidamente o por cierto nmero de aos.
La sancin de la prohibicin de los usufructos sucesivos y alternativos no es la
nulidad, porque el legislador seala un efecto especial a la contravencin: los
usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de faltar los
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anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tiene efecto
hace caducar a los otros; pero no dura sino por el tiempo que le estuviere designado
(art. 769, incs. 2 y 3). Ejemplo: se deja un fundo a Primus por quince aos, para que
pase despus a Secundus tambin por quince aos; el usufructo no es nulo, sino que se
considera que Secundus es substituto de Primus, y aqul slo podra adquirir el
usufructo si ste por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo;
si tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el derecho de Secundus; el
usufructo de Primus durar slo por el tiempo que el constituyente le design, o sea, no
aprovechar el tiempo del usufructo caducado.
968. SUBSTITUTOS.
Nada se opone a que el constituyente designe substitutos del nudo propietario o del
usufructuario; pero se entiende que la substitucin es vulgar, o sea, que el designado en
segundo o ulterior lugar es slo para el caso de que falte el primeramente llamado antes
de deferirse el usufructo. Otra substitucin, por cuyo efecto el usufructo pasara al
ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido primeramente, sera inaceptable, pues
prcticamente conducira al establecimiento de los usufructos sucesivos que prohbe la
ley.
969. PROHIBICIN DE CONSTITUIR USUFRUCTO BAJO UNA CONDICIN O A UN PLAZO QUE
SUSPENDA SU EJERCICIO.
Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo cualquiera
que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768,
inc. 1).
El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del
usufructo; pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real. La
prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos
sucesivos, pues mientras pendiera la condicin gozara de la cosa una persona y,
cumplida la condicin entrara al goce otra, el usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condicin o a un plazo
que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condicin se ha
cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (art. 768, inc. 2),
porque en esta hiptesis, desde el momento en que el usufructo puede ejercerse, al
fallecimiento del testador, aparece como puro y simple. Y tal no ocurre en el usufructo
constituido por acto entre vivos, por escritura pblica, ya que en este caso el usufructo
debera ejercerse desde la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la
iniciacin del ejercicio esta suspendida.
La excepcin a favor del usufructo constituido por testamento es una mera
aplicacin de las reglas generales que el Cdigo establece en los artculos 1082 y 1072
sobre las asignaciones testamentarias a da y las asignaciones testamentarias
condicionales.
VI. Duracin del usufructo
970. DURACIN LIMITADA.
El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario,
y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado tiempo o
por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido
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el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste es una corporacin o
fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de treinta aos (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los
herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del plazo prefijado por el
constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art.
773, inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.
971. EL TRMINO DEL USUFRUCTO PUEDE SOMETERSE A CONDICIN.
Si bien la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la
extincin del mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo,
ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la
condicin es slo anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin antes de la llegada
del plazo: en caso alguno puede retardar la extincin ms all de la expiracin del
trmino. Si la condicin se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida
con la propiedad; si la condicin no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del
usufructuario, segn los casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces,
lgicamente, el usufructo terminar con la expiracin del plazo o con la muerte del
usufructuario.
4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
972. OBSERVACIN GENERAL; COEXISTENCIA DE DOS DERECHOS.
En el usufructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos del nudo
propietario, y el derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero ambos tienen
vida independiente; trtase de dos derechos distintos que recaen sobre una misma cosa.
De ah que sus titulares no sean comuneros, porque la comunidad supone la existencia
de dos derechos de idntica naturaleza, y el derecho de usufructo es distinto del de
propiedad.
973. 1) DERECHO DE USO Y GOCE.
Como el nombre lo indica, el usufructuario tiene el derecho de usar y gozar de la
cosa fructuaria; y de acuerdo con el artculo 782 del Cdigo Civil, el usufructuario de la
cosa fructuaria, est sometido, en ese uso, a las servidumbres que graven la cosa
fructuaria; pero, a su vez, goza de las servidumbres activas constituidas a favor del
predio dado en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artculo 785, en este uso y goce el usufructuario
aprovecha de los aumentos naturales que recibe la cosa fructuaria, sea por accesin,
aluvin, etc.
974. 2) DERECHO DE PERCIBIR LOS FRUTOS; A QUIN PERTENECEN LOS PENDIENTES.
El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.
Qu suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendientes al momento
de la delacin del usufructo? Segn el artculo 781, pertenecen al usufructuario, as
como los pendientes al momento de la restitucin corresponden al nudo propietario.
Los frutos civiles, de acuerdo con el artculo 790, se perciben da a da. Ejemplo:
Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada, digamos por
cinco aos; si al momento de la delacin del usufructo iban corridos dos aos y medio y
se haban pagado al propietario los cinco aos de renta de arrendamiento, toca al nudo
propietario entregar al usufructuario los dos aos y medio de renta que caen en el plazo
en que Juan ser usufructuario.
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Lo contrario sucede en la extincin. Ejemplo: el usufructuario haba arrendado el
bien dado en usufructo por cinco aos, percibiendo por adelantado la renta de los cinco
aos; pasa un ao y se extingue el usufructo: debe devolver al nudo propietario los
cuatro aos que haba percibido por adelantado, porque los frutos civiles pertenecen al
usufructuario da a da.
975. FRUTO CIVIL DE UNA COSA INCORPORAL; USUFRUCTO DE ACCIONES DE SOCIEDADES.
Sabemos que como el legislador ninguna limitacin impuso, puede darse en
usufructo una cosa incorporal, un crdito. Ahora bien, el usufructuario del crdito tiene
derecho a percibir los intereses, ya que stos constituyen una especie de fruto civil.
Todava ms, una vez expirado el crdito, podra el usufructuario cobrarlo, reteniendo el
capital hasta el trmino del usufructo. Respecto al usufructo sobre acciones de una
sociedad, la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas
de Comercio, ha dicho que los dividendos que reparte una sociedad pertenecen en todo
caso al accionista usufructuario, como quiera que ellos son justamente los frutos civiles
que produce la accin constituida en usufructo, y sobre los cuales recae precisamente
este ltimo derecho. En cambio, la opcin para suscribir nuevas acciones corresponde al
nudo propietario, quien, como no goza de los dividendos otorgados para pagarlas,
deber, si desea hacer uso de ella, desembolsar dinero de su propio peculio para este
objeto. El hecho de que en la prctica se entreguen directamente las acciones que se
emiten y se compensen en forma automtica con el dividendo que se otorga
simultneamente, no cambia la situacin expresada, pues jurdicamente el dividendo es
siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir, y no las acciones que son
adquiridas por los accionistas en virtud de la suscripcin que se les ofrece y cuyo valor
pagan con la compensacin del dividendo. 473
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que constituido un usufructo sobre
acciones de un Banco, las acciones liberadas emitidas mediante el traspaso a capital de
utilidades acumuladas en un fondo de reserva especial, pertenecen al nudo propietario
con la misma carga usufructuaria que grava las acciones antiguas.474
En el Derecho italiano, los premios y otras utilidades aleatorias producidas por un
ttulo de crdito corresponden al propietario como valor capital; el usufructuario slo
tiene el goce de esos premios y utilidades (C. Civil, art. 1998). Esto significa que se
consagra la misma doctrina de la sentencia chilena recin transcrita. La razn estara en
que los frutos civiles exigen el requisito de la periodicidad, carcter que no tienen tales
premios y, por lo mismo, no pueden pertenecer al usufructuario, que slo tiene derecho
a apropiarse los frutos y no otros incrementos de la cosa. Esta razn sera tambin
valedera en el Derecho chileno, si se concluye que ste supone la periodicidad de los
rendimientos de la cosa para calificarlos de frutos.
El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia francesas, que lo
aplican, entre otros casos, a las reparticiones entre accionistas de un fondo de reserva
constituido con beneficios no distribuidos en dividendos, principalmente cuando estas
reparticiones se hacen bajo la forma de atribucin gratuita de acciones nuevas a los
accionistas.475 En cuanto a los rditos o beneficios no distribuidos se arguye que, por el
hecho mismo de no haber sido repartidos, tales sumas han cesado de ser frutos, como
quiera que han sido capitalizadas, y al usufructuario corresponde sobre ellos slo el
goce hasta el fin del usufructo.476
976. 3) DERECHO A CIERTOS PRODUCTOS.
El usufructuario, por regla general, slo tiene derecho a los frutos, pero no a los
productos. Mas, el legislador, expresamente, concede al usufructuario derecho a ciertos
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productos que participan de algunos caracteres de los frutos: bosques y arbolados,
minas y canteras, ganados o rebaos.
a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artculo 783: El goce del usufructuario de
una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en
un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto
no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una via; tiene derecho el
usufructuario a las uvas; pero no podra arrancar la via y dedicar el sitio a nocedal o
nogueral.
b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Segn se ha dicho, el usufructo
supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por tanto, si sta con
el uso y goce se agota o mella profundamente, en rigor no debe ni puede ser objeto de
usufructo. El aprovechamiento de las minas por la extraccin de las sustancias que las
constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si se parte del concepto
clsico o tradicional que supone que el fruto peridicamente vuelve a producirse o
renacer. Y ocurre como deca Juan Gutirrez, un comentarista del siglo XVII que
atenindose a la realidad no es susceptible de usufructo una cantera, porque en Espaa
la piedra no renace, y tampoco en la mayora de las regiones.477 En puridad de
verdad, la explotacin de la mina significa que la cosa misma es consumida y no queda a
salvo su sustancia. Sin embargo, el Cdigo Civil, considerando que el agotamiento de las
minas es lento, equipara los minerales o productos de ellas a los frutos y dispone: Si la
cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario
aprovecharse de ellas y no ser responsable de la disminucin de productos que a
consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza
respectiva, es decir, del Cdigo de Minera (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la ley
no lo autoriza para explotar nuevas minas o canteras, sino slo las en actual laboreo, o
sea, las que lo estn al deferirse el usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley determina
qu sustancias mineras puede el Estado dar a los particulares en concesin de
exploracin o explotacin, y faculta al concesionario para disponer por acto entre vivos o
por causa de muerte de sus derechos (art. 19, N 24, inc. 5). Luego, puede dar en
usufructo la concesin sobre la mina, salvo disposicin legal expresa en contrario.
c) Goce de ganados o rebaos. Hay que distinguir la situacin en que se da el
usufructo de uno o varios animales considerados individualmente, y aquella en que se da
en usufructo un ganado, considerado como una universalidad.
a) Al primer caso se aplica la regla general del artculo 787, segn la cual el
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se
halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa. El usufructuario, pues, debe restituir los mismos animales en el estado en
que se encuentren, sin responder por la natural disminucin de fuerzas por el trabajo y
la vejez, haciendo suyos el estircol, las astas, la lana, la leche y las cras, es decir, todos
los frutos de los animales. Tambin puede obtener frutos civiles de los mismos,
arrendndolos, ganando premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por excepcin,
aplicarse la regla del artculo 789, cuando los animales son destinados a la venta o
abasto, como si se constituye un usufructo sobre novillos de engorda.
Recurdese que el artculo 789 dice que si el usufructo se constituye sobre cosas
fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas
tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
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b) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de ganado
propiamente dicho; a l se aplica el artculo 788, que dice: El usufructuario de ganados
o rebaos es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero slo con el
incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida
fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber indemnizar al
propietario. Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una
epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales
perdidos, y cumplir con entregar los despojos que hayan podido salvarse.
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el ganado
constituye una universalidad distinta de los animales que lo componen. Los derechos del
usufructuario son mucho ms amplios que los que tiene el usufructuario de animales
individualmente considerados, ya que no slo hace suyos los frutos de los animales, sino
que puede disponer de todos los que considere inhbiles para la reproduccin, de los
animales de engorda y de las cras; su obligacin es slo restituir un rebao y no
restituir los mismos animales; esta obligacin est limitada en cuanto al nmero, de
modo que debe restituir igual cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales
sobrantes; pero si faltan, slo est obligado a reponer con las mismas cras.
Esta disposicin concuerda con la del artculo 1984, referente al caso en que se
arrienda un fundo con ganado.
977. LAS REGLAS DEL DERECHO DE GOCE DEL USUFRUCTO PUEDEN DEROGARSE, PORQUE SON
SUPLETORIAS DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.
Expresa el artculo 791 que lo dicho en los artculos precedentes se entender sin
perjuicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario
y el usufructuario, o de las ventajas que en la constitucin del usufructo se hayan
concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario.
Segn normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados con
usufructo, no puede ser privado de la administracin de los bienes comprendidos en
ste, ni por el usufructuario ni por el nudo propietario, ni por ambos de consuno. Tal
prohibicin rige tambin respecto del propietario fiduciario y del fideicomisario, cuando
el Banco es designado administrador de bienes constituidos en fideicomiso (Ley General
de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).
978. 4) DERECHO A ADMINISTRAR LA COSA FRUCTUARIA.
Es evidente que tiene el usufructuario derecho a administrar la cosa fructuaria,
porque para poder gozar de una cosa es necesario administrarla. Por lo dems, el inciso
final del artculo 777 as lo indica: El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la
administracin prestando la caucin a que es obligado.
Dentro de la administracin, el usufructuario puede arrendar el bien dado en
usufructo. As, si se me deja una casa en usufructo, tengo derecho a arrendar la casa;
porque, como vimos en su oportunidad, la forma de ejercer esta facultad de percibir los
frutos en el derecho de dominio, puede hacerse por actos materiales o por actos
jurdicos, y el arrendamiento es uno de stos.
Administracin por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos
comerciales e hipotecarios que por intermedio de su departamento especial de
comisiones de confianza administran bienes gravados con usufructo, tienen los derechos
y las obligaciones que les hubiere sealado el constituyente y, en su defecto, los que el
Cdigo Civil (en su art. 777) confiere al nudo propietario cuando el usufructuario no
rinde caucin (Ley General de bancos, art. 48, N 9). Agrega esta misma disposicin que
ni el usufructuario ni el nudo propietario, ni ambos de consuno pueden privar al banco
de la administracin.
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979. 5) DERECHO A HIPOTECAR EL USUFRUCTO.
El usufructuario puede dar en hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo con el
artculo 2418: La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean
en propiedad o usufructo, o sobre naves.
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario vaya a percibir los
frutos; stos los sigue percibiendo el usufructuario. El derecho del acreedor hipotecario
se reduce a poder embargar y sacar a remate el goce, con exclusin de la nuda
propiedad, si el usufructuario no paga la obligacin principal que est garantizada con
la hipoteca.
980. 6) DERECHO DE ARRENDAR Y CEDER EL USUFRUCTO.
El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a
ttulo oneroso o gratuito (art. 793, inc. 1).
A pesar de que los trminos de la disposicin legal aluden al usufructo, se discute si
el objeto de la cesin es propiamente este derecho o su ejercicio, el emolumento del
derecho de usufructo.
La cuestin tiene importancia prctica. Si el cesionario adquiere el derecho de
usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (art. 2418); por el contrario, si el cesionario no
adquiere sino el emolumento del derecho de usufructo, quiere decir que ste queda en
poder del cedente y slo l, en calidad de titular del derecho de usufructo, podr
hipotecarlo. Recordemos que emolumento viene del latn emolumentum y,
literalmente, significa suma pagada al molinero por moler el grano, y de ah que en
general la palabra denota ganancia, sin perjuicio de que exprese el concepto, dentro de
algunas materias, en forma ms especfica o circunstanciada. En el usufructo el
emolumento vienen a ser los frutos a que tiene derecho el usufructuario.
Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesin del usufructo
no es el usufructo mismo, sino su ejercicio, el emolumento del derecho. Entre otros
textos, pueden citarse los siguientes:
a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario (art. 793, inc. 2). Esto importa decir
expresa la Corte Suprema que el derecho de usufructo contina radicado en el
usufructuario y que lo que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a que tiene
derecho el usufructuario.478
b) Las disposiciones segn las cuales pierde el derecho de usufructo el usufructuario
que, no obstante la prohibicin impuesta por el constituyente cede el usufructo (art.
793, incs. 3 y 4). Si al usufructuario cedente que contraviene la prohibicin de
enajenar se le priva del derecho de usufructo, es porque la cesin no lo ha despojado de
ese derecho; de lo contrario no se explicara cmo, aun despus de la cesin, pueda el
usufructuario perder su derecho.
Sancin de la prohibicin de arrendar y ceder el usufructo. No puede el
usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a
menos que el propietario lo releve de la prohibicin. El usufructuario que contraviene a
esta disposicin es sancionado con la prdida del derecho de usufructo (art. 793, incs. 3
y 4). En consecuencia, ste se consolida con la propiedad.
Qu suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario cedente,
infractor de la prohibicin de arrendar o ceder el usufructo? La respuesta da margen a
controversia. Algunos estiman en forma muy discutible que el acto adolece de nulidad
absoluta, pues cuando la ley permite expresamente a los particulares establecer la
clusula de no enajenar o de no celebrar un contrato sobre determinada cosa, hace suya
la prohibicin de la clusula, comunicndole el efecto de las prohibiciones legales.
Tendran aplicacin los artculos 1464, N 2, 1466 del Cdigo Civil. El primero dice
110

que hay objeto ilcito en la enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona; y el segundo agrega que hay asimismo objeto ilcito en todo
contrato prohibido por las leyes. Y el objeto ilcito produce nulidad absoluta (art.
1682).479
981. DERECHO A DISPONER DE LA COSA DADA EN CUASIUSUFRUCTO.
El cuasiusufructuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su
derecho de usufructo, sino tambin la cosa misma dada en usufructo, porque en el caso
del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transforma en propietario de la cosa dada
en usufructo, segn la explicacin tradicional.
982. ACCIONES PARA DEFENDER EL DERECHO DE USUFRUCTO.
Finalmente, siendo el usufructuario titular de su derecho de usufructo, y pudiendo
administrarlo, cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, tambin est provisto de
acciones para defender su derecho: accin reivindicatoria y acciones posesorias; tiene
estas ltimas siempre que el usufructo recaiga sobre un inmueble.
983. EL DERECHO DE USUFRUCTO ES EMBARGABLE.
El usufructo es un derecho patrimonial que slo participa del carcter de
personalsimo en cuanto es intransmisible. De ah que los acreedores del usufructuario
puedan pedir el embargo del usufructo y se les pague con l hasta concurrencia de sus
crditos, prestando la competente caucin de conservacin y restitucin a quien
corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo
hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitucin, no son
embargables; no lo es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del
padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466, inc. final). Tampoco lo es el
usufructo constituido por sentencia judicial como pensin alimenticia, pues las
pensiones alimenticias forzosas son inembargables (C. de Procedimiento Civil, art. 445,
N 3).
Ntese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el derecho mismo
de usufructo, sino su ejercicio, la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos:
los acreedores se subrogan al usufructuario en el ejercicio del derecho (art. 2466, inc.
1).
5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
984. DISTINCIN.
Para estudiar en forma metdica las obligaciones del usufructuario, hay que
distinguir:
a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.
I. Obligaciones previas al goce de la cosa
985. INVENTARIO Y CAUCIN.
Estas obligaciones, que son dos, han sido establecidas por el legislador en
consideracin a los derechos del nudo propietario, l que debe ponerse a cubierto de la
mala fe del usufructuario. Para precaverse de ella y evitar que el usufructuario niegue
111

que ha recibido los bienes, el legislador lo obliga a hacer inventario solemne. Tambin
conviene al nudo propietario ponerse a salvo de una insolvencia del usufructuario; y por
eso el legislador obliga a ste a rendir caucin.
986. FACCIN DE INVENTARIO SOLEMNE.
El usufructuario no puede tener la cosa fructuaria sin prestar antes caucin
suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa,
como el de los curadores de bienes (art. 775, inc. 1). Es inventario solemne el que se
hace, previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que
la ley expresa (C. de Procedimiento Civil, arts. 858 y 859).
Los usufructuarios legales no tienen obligacin de hacer inventario. El Cdigo
declara que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo,
y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer,
estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la patria potestad y del Ttulo De la
sociedad conyugal (art. 810). Pues bien, esas reglas especiales no imponen la
obligacin del inventario previo en el usufructo del padre de familia ni en el usufructo
del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la
mujer.480
Exoneracin de la obligacin de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios
legales, todos los dems tienen obligacin de hacer inventario previo a la tenencia de los
bienes constituidos en usufructo. Se ha cuestionado si el constituyente puede dispensar
al usufructuario de esta obligacin.
a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circunstancia de que
la ley expresamente dice que tanto el que constituye el usufructo como el propietario
podrn exonerar de la caucin al usufructuario (art. 775, inc. 2); en cambio, respecto
del inventario, en abierto contraste, la ley guarda absoluto silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitucin del usufructo, dispensarse al
usufructuario de la obligacin de hacer inventario, siempre que ste no sea un requisito
del ttulo mismo. Y lo es en el usufructo constituido por acto entre vivos a ttulos
gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o de una cuota de esa totalidad,
porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donacin que el Cdigo llama a
ttulo universal, y esta especie de donacin exige como solemnidad el inventario de los
bienes (art. 1407). Del mismo modo, se precisa de inventario cuando la donacin entre
vivos requiere insinuacin, porque deben particularizarse tambin en este caso los
bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del ttulo del usufructo afirma esta opinin, no
hay motivo legal para no dar valor a la dispensa de la obligacin aludida, ya que cuando
la ley ha estimado que no puede eximirse del deber jurdico de hacer inventario, lo ha
dicho expresamente, como en el caso de los tutores y curadores (art. 379). Corresponde
aplicar el principio de que en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe. Por tanto, en el usufructo constituido a ttulo oneroso las partes podran
convenir en no practicar un inventario del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley slo faculta al constituyente
para exonerar de la caucin al usufructuario, y no de la faccin de inventario, tiene una
explicacin histrica y no el alcance que se le atribuye: la ley se refiri expresamente a
la dispensa de la caucin en razn de que conforme a la antigua legislacin, el testador
no poda liberar de la caucin al usufructuario; para patentizar el cambio de criterio se
hizo esa referencia expresa en el Cdigo. De la posibilidad de eximir de la obligacin de
hacer inventario nada se dijo porque, en la antigua legislacin, esa obligacin no se
impona,y el hecho de que ahora se exija no es motivo para darle carcter de ineludible.
Ms todava: el haber autorizado la ley la dispensa de la caucin, modificando en esto el
112

antiguo Derecho Civil, sera una razn para admitir que tambin puede exonerarse al
usufructuario de la obligacin de hacer inventario.481
Con todo, en la prctica las ms de las veces ser obligatoria la faccin de ste,
porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la tasacin de los bienes, para
determinar el monto del impuesto.
Derecho de usufructo fijado como pensin alimenticia; inventario simple. Referencia.
Vase nuestro N 964.
987. CAUCIN DE CONSERVACIN Y RESTITUCIN; DISPENSA DE LA CAUCIN.
De acuerdo con el artculo 46 del Cdigo, la caucin consiste en una obligacin
accesoria que se contrae como garanta de la obligacin principal. Y agrega el artculo:
Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
El legislador no ha establecido aqu una caucin especial y puede rendirse
cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la cuanta, pero es evidente que deben
fijarla de acuerdo el nudo propietario y el usufructuario. En caso de discusin, el juez
determinar el monto de la caucin, tomando para ello en cuenta el valor de los bienes
dados en usufructo.
Usufructuarios que no estn obligados a rendir caucin. Por excepcin, no estn
obligados a rendir caucin:
1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el marido
sobre los bienes del hijo y de la mujer, respectivamente. En forma expresa el legislador
los exime de esta obligacin.
2) El constituyente del usufructo por donacin que retiene precisamente el
usufructo. Si en forma gratuita el donante se ha desprendido de la propiedad, es lgico
no exigirle caucin.
3) El usufructuario obligado a rendir caucin eximido expresamente de ella por el
propietario. La caucin est establecida en inters del nudo propietario, y si ste tiene
confianza en el usufructuario, perfectamente puede renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir caucin.
5) El alimentario que tiene fijada como pensin alimenticia el usufructo de algn
bien del alimentante est exento de la obligacin de caucin de conservacin y
restitucin de la cosa fructuaria (Ley N 14.908, art. 11, inc. 2).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, stos, por medio de sus departamentos
especiales de comisiones de confianza, pueden ser administradores de bienes gravados
con usufructo, cuando as se haya establecido en al acto constitutivo. Los derechos y
obligaciones del Banco son los que hubiere sealado el constituyente y, en su defecto,
los que el artculo 777 del Cdigo Civil confiere al nudo propietario cuando el
usufructuario no rinde caucin. El Banco no necesita rendir caucin ni prestar
juramento en los casos en que las leyes lo exijan (arts. 48, N 9, y 50).
988. SANCIN QUE ACARREA LA OMISIN DEL INVENTARIO Y DE LA CAUCIN.
La omisin del inventario y de la caucin no trae consigo la prdida del derecho del
usufructuario. El artculo 776 establece que mientras no se rinde la caucin y se hace el
inventario, tendr el nudo propietario la administracin de la cosa fructuaria con cargo
de dar el valor lquido de los frutos al usufructuario. Puede pasar cierto tiempo sin que
el usufructuario rinda caucin o sin que haga inventario: en este caso, el artculo 777
faculta al nudo propietario para recurrir a la justicia con el fin de que el juez le fije al
usufructuario un plazo equitativo dentro del cual deba rendir la caucin; y si no la
rindiere, se le adjudicar al nudo propietario la administracin de la cosa fructuaria,
debiendo entregar al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la suma que
113

el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin. Aqu ya tiene derecho el
nudo propietario a una remuneracin; antes administraba en forma gratuita.
En caso de que no se rinda la caucin, de comn acuerdo el nudo propietario y
usufructuario pueden tomar diversas determinaciones, que establece el artculo 777 en
los incisos 2, 3 y 4:
Podr (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o
tomar prestados a inters los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar
los dineros a inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Llama la atencin la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo propietario y
el usufructuario; ste, para tomar la administracin y goce de la cosa, debe rendir
caucin y hacer inventario el nudo propietario est exento de ambas obligaciones
cuando se le adjudica la administracin.
989. CAUCIN JURATORIA.
Excepcionalmente, puede el usufructo comprender ciertos bienes muebles
necesarios para el uso personal del usufructuario o de la familia. En este caso (inc. 5
del art. 777), puede el usufructuario exigir la entrega de esos bienes al nudo propietario,
jurando aqul restituir las especies o sus respectivos valores, tomndose en cuenta el
deterioro proveniente del tiempo y del uso legtimo. Hay aqu una caucin juratoria, esto
es, un juramento por el cual se garantiza que se cumplir lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislacin, est desterrado en general como medio
de prueba, carcter que no tiene en el caso citado.
990. DERECHO IMPRESCRIPTIBLE DE RECLAMAR LA ADMINISTRACIN.
El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la
caucin a que es obligado (art. 777, inc. final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El Cdigo lo dice bien
claro: El usufructuario podr en todo tiempo reclamar..., lo que significa que no tiene
plazo de prescripcin o de caducidad.
991. OBJETO DE LA CAUCIN EN EL USUFRUCTO Y EN EL CUASIUSUFRUCTO.
En el usufructo la caucin tiene por objeto garantizar la conservacin y restitucin
de la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo, la restitucin de otras tantas
especies del mismo gnero y calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo
de la restitucin.
En el primer caso, la caucin garantiza una obligacin de especie o cuerpo cierto, y
en el segundo, una obligacin de gnero.
992. LIMITACIONES EN EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA.
Una vez rendida la caucin y ejecutado el inventario, tiene derecho el usufructuario
a entrar en el goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos limitaciones,
relacionadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepcin de la cosa en el estado en que se encuentre.
114

993. 1) RESPETO DE LOS ARRIENDOS.
El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o
de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento (art. 792, inc. 1). Esta
disposicin hay que concordarla con el artculo 1962, disposicin ya conocida por
nosotros, que establece los casos en que terceras personas estn obligadas a respetar
un contrato de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 1962, cuando se sucede en la cosa dada en
arrendamiento a ttulo oneroso, para que est obligado a respetar el arrendamiento la
persona a quien se le cede a ttulo oneroso, debe el arrendamiento constar por escritura
pblica. Si se ha constituido un usufructo a ttulo oneroso, para que el usufructuario
est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, deber o no constar por
escritura pblica? La solucin parece no exigir escritura pblica, porque esta
disposicin del artculo 792 es una disposicin de carcter excepcional que se aplica a
una clase de sucesores a ttulo oneroso, los usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene derecho a la renta
o pensin desde que principia el usufructo (art. 792, inc. 2).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las leyes especiales sobre
arrendamientos urbanos y predios rsticos, que oportunamente se vern en el estudio
del contrato de arrendamiento.
994. 2) EL USUFRUCTUARIO DEBE RECIBIR LA COSA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRA.
As lo establece el artculo 774, que dice: El usufructuario es obligado a recibir la
cosa fructuaria en el estado que al tiempo de la delacin se encuentre, y tendr derecho
para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde
entonces en poder y por culpa del propietario.
De modo que si el deterioro o menoscabo lo ha sufrido la cosa antes de la delacin
del usufructo, aunque sea por culpa del nudo propietario, no tiene derecho a reclamar el
usufructuario. Slo puede hacerlo cuando el deterioro ha tenido lugar despus de la
delacin del usufructo.
II. Obligaciones del usufructuario durante el goce de la cosa fructuaria
995. 1) GOCE DE LA COSA SIN ALTERAR SU FORMA Y SUBSTANCIA.
Hay una obligacin que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe gozar
de la cosa sin alterar su forma y substancia. As lo establece el artculo 764.
Salva rerum substantia. Desde el Derecho romano la doctrina universal ha tratado
de explicar qu se entiende por conservar la forma y la substancia de la cosa fructuaria
(salva rerum substantia).482 Al respecto, no nos detendremos en las interpretaciones
puramente romanas; slo sealaremos algunas que sirven o se formulan en la
actualidad.
a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructuario debe respetar la
estructura externa y el destino econmico de la cosa existente al momento de la
delacin del usufructo. El usufructuario no puede cambiar esa estructura y ese destino,
aun cuando de ello resultase mayor ventaja patrimonial, una mejora econmica de la
cosa. En consecuencia, el usufructuario no puede transformar una via en un olivar, un
campo de agricultura en otro de pastoreo, etc. Esto no importa afirmar que el
usufructuario est impedido de mejorar la cosa; puede hacerlo, siempre que conserve la
forma y la substancia de sta. Pero si el mejoramiento econmico resulta a costa de la
forma o substancia, la regla salva rerum subtantia queda infringida. Por eso el Tribunal
115

Supremo de Espaa, aplicando con todo rigorismo esta interpretacin, declar que el
usufructuario de unos solares improductivos no puede cambiar el objeto de stos,
aunque el usufructo, por no realizarse el cambio, permanezca desprovisto de todo goce
o disfrute efectivo. Ms de un comentarista observ que dicha sentencia (de 29 de mayo
de 1935), correcta desde el punto de vista de los conceptos, es criticable desde el punto
de vista sociolgico, mxime cuando la consideracin primera y bsica debe ser, no el
concepto de substancia, sino la idea de que el usufructo naci en el mundo del derecho
para dar medios de vida a quien carece de ellos.
El Cdigo Civil italiano de 1942 no habla de la obligacin del usufructuario de
conservar la substancia de la cosa, sino que afirma directamente que el usufructuario
debe respetar la destinacin econmica de la cosa (art. 981). En general, la doctrina y la
jurisprudencia entienden por destinacin econmica la utilidad que proporciona la cosa
en razn de su misma naturaleza o de la funcin que a la cosa imprimi el constituyente
o que ste mantuvo al momento de constituirse el usufructo.
El Cdigo Civil francs, al igual que el chileno, se refiere a la obligacin de
conservar la substancia (art. 578). Consideran los intrpretes que esto supone no slo el
deber de abstenerse de destruir o menoscabar materialmente la cosa, sino tambin de
no modificar la destinacin de ella, conformndose para el uso y goce a los hbitos del
antiguo propietario.
b) Otra teora refunde la substancia con el valor de las cosas, pues stas no son sino
un valor socialmente apreciable. Por tanto, conservar la substancia es conservar el valor
de la cosa, lo que implica no slo conservar su rendimiento normal, sino su potencial
permanente; y as como una merma de la productividad normal es un ataque a su
substancia, tambin lo es un aumento de esa productividad a costa del potencial
futuro.483
c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutilezas
filosficas o sociolgicas, y propugnan un criterio prctico. Estiman que en el fondo lo
que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario y del propietario; por
ende, en la interpretacin de la regla salva rerum subtantia debe adoptarse un criterio
prctico que, en trminos generales, se traduce en afirmar que la conservacin de la
substancia supone mantener la cosa en el estado ms semejante, que su disfrute
racional permite, al que tena ella en el momento de constituirse el usufructo.484
En la prctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los criterios.
Contempla incluso el deterioro econmico futuro de una cosa por causas morales. Al
respecto es ilustrativo un ejemplo de la jurisprudencia italiana. Sucedi que el
usufructuario de una casa habitacin no encontr mejor manera de sacar provecho de
ella que estableciendo una comunicacin entre la misma y una casa contigua en la que
funcionaba un burdel o, como dice la sentencia italiana, in cuiviene gestito un
postribulo. Estim el Tribunal de Casacin que aquel acto del usufructuario repercuta
profundamente sobre el valor econmico del bien concedido en usufructo, sobre su valor
capital y, por ende, afectaba su aptitud para producir rditos.485 Nadie ignora que una
casa destinada a un lupanar o sus anexos, si ms tarde quiere ser vendida o arrendada
como simple y limpia habitacin, se cotiza desventajosamente por su mala fama y las
molestias que por cierto tiempo pueda ocasionar a los nuevos y pacficos moradores, de
esos que no adoran todas las noches falsas reinas rubias con los cristales llenos de
aromados vinos, como por ah deca el msico renovador de la lingstica y los versos,
llamado Rubn Daro.
996. 2) GOCE DE LA COSA COMO BUEN PADRE DE FAMILIA; RESPONSABILIDAD DE LA CULPA LEVE.
El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen padre de familia;
responde de la culpa leve. El Cdigo no lo dice expresamente en el Ttulo Del derecho
116

de usufructo; pero como en diversas disposiciones, al referirse a la responsabilidad del
usufructuario, habla de culpa, hay que concluir que se trata de la leve, pues cuando la
ley dice culpa o descuido, sin otra calificacin, alude a la culpa o descuido leve (art. 44,
inc. 3).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:
a) Artculo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella
segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en
el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que
provengan de su dolo o culpa.
b) Artculo 788. El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los
animales que mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos
ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa,
pues en este caso deber indemnizar al propietario (inc. 1).
c) Artculo 802. El usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u
omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por
consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado
adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en
la cosa fructuaria hayan inferido al dueo, si no las ha denunciado al propietario
oportunamente pudiendo.
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen padre de
familia es la del buen padre de familia colocado en la posicin de usufructuario y no en
la de propietario. La reflexin es importante por la diversidad de intereses de uno y otro.
La diligencia del usufructuario no consiste en comportarse en el goce como lo hara un
buen propietario en el goce de las cosas propias: el propietario tiene intereses que no
tiene el usufructuario, por la diversa naturaleza de los dos derechos; el propietario
puede estar interesado en sacrificar hoy un goce para encontrar maana acrecentado el
capital; esta limitacin no puede imponrsele al usufructuario bajo la obligacin de la
diligencia del buen padre de familia. La figura del buen padre de familia no se la
identifica con la de un buen propietario sino con la de persona diligente, como es, en
abstracto, un buen padre de familia, segn la posicin en que se encuentra.486.a De
aqu se desprende, a juicio de algunos, que la diligencia del buen padre de familia no
implica para el usufructuario la obligacin de asegurar la cosa, como lo hace por lo
comn el buen propietario. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga
a asegurar la cosa al menos cuando ella es fcilmente perecedera. Pero otros, incluso en
este caso, niegan la obligacin porque arguyen el seguro refleja un inters de
valoracin o apreciacin discrecional y no una obligacin de diligencia.487
997. 3) CARGAS FRUCTUARIAS. SON LAS INDISPENSABLES PARA QUE LA COSA PRODUZCA FRUTOS
Y QUE EL USUFRUCTUARIO DEBE SATISFACER.
Entran en esta categora las siguientes:
a) Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795), ya definidas en este
libro en el captulo de la propiedad fiduciaria (N 910 de este tomo).
b) Las cargas anuales o peridicas. Dispone el Cdigo que son de cargo del
usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.
No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del
usufructo (art. 796, inc. 1).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales
y municipales, que graven a la cosa durante el usufructo, en cualquier tiempo que se
haya establecido (art. 796, inc. 2).
117

Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare
o embargare la cosa fructuaria, debe el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo
(art. 796, inc. final).
998. 4) INTERESES DE LOS CAPITALES INVERTIDOS POR EL PROPIETARIO EN LAS OBRAS O
REFACCIONES MAYORES DE LA COSA.
Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la
cosa fructuaria (art. 798). Ahora bien, las obras o refacciones mayores necesarias para
la conservacin de la cosa fructuaria, son de cargo del propietario; pero el
usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar a aqul el inters legal de los
dineros invertidos en ellas (art. 797, inc. 1). El pago de este inters se justifica:
representa la compensacin de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la
ejecucin de dichas obras. La ley N 18.010, que establece normas para las operaciones
de crdito y otras obligaciones de dinero, de 27 de junio de 1981, ordena que debe
aplicarse el inters corriente en todas los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al inters legal (art. 19).
999. 5) CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.
Tratndose de un usufructo constituido por testamento, el propietario y el
usufructuario se consideran como una sola persona para la distribucin de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, y las
obligaciones que unidamente les quepan, se dividen entre ellos segn las reglas que
establece el artculo 1368, que se estudia en las obras relativas al Derecho Sucesorio.
III. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo
1.000. RESTITUCIN DE LA COSA FRUCTUARIA.
La obligacin que le corresponde al usufructuario es la de restituir la cosa
fructuaria. El artculo 764, al definir el usufructo, dice expresamente: con cargo de
restituirla a su dueo... Es, por lo tanto, un elemento esencial del usufructo. Repite el
mismo concepto el artculo 787, al decir: El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es
obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de
aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
La disposicin anterior se refiere a los bienes muebles; pero es perfectamente
aplicable a los bienes races.
Dado el carcter del cuasiusufructo, esta obligacin es diversa; porque el
usufructuario est obligado a restituir otras tantas cosas de igual calidad y cantidad, o
su valor. As lo dice el artculo 789, que repite la idea del artculo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestin: Quin tiene derecho a
elegir entre la devolucin de otras cosas del mismo gnero y cantidad, o su valor? De los
trminos del artculo 789, parece desprenderse que le corresponde el derecho de decidir
al nudo propietario y no al cuasiusufructuario. Dice el artculo: Si el usufructo se
constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual
cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
118

1.001. DERECHO LEGAL DE RETENCIN.
De acuerdo con el artculo 800, el usufructuario puede retener la entrega de la cosa
fructuaria; en otros trminos, goza del derecho legal de retencin mientras el nudo
propietario no lo indemnice. Dice el artculo: El usufructuario podr retener la cosa
fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos
precedentes, es obligado el propietario.
El derecho legal de retencin tiene inters, porque segn sean muebles o inmuebles
los bienes retenidos, se equiparan a los bienes dados en prenda o hipoteca. Pasa a ser,
una vez adquirido, un derecho privilegiado.
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
I. Derechos
1.002. 1) DERECHO DE ENAJENAR LA NUDA PROPIEDAD.
El nudo propietario es dueo, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda
propiedad. Es evidente que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la persona
que la adquiere est obligada a respetar el usufructo existente sobre la cosa; porque
nadie puede adquirir ms derechos que los que tiene su causante.
1.003. 2) DERECHO A HIPOTECAR LA NUDA PROPIEDAD.
El propietario puede hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artculo 2416;
el acreedor hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa. En otros
trminos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino nicamente a la nuda propiedad.
1.004. 3) TRANSMISIN DE LA NUDA PROPIEDAD.
El nudo propietario, conforme lo establece el artculo 773, puede traspasar por
causa de muerte su nuda propiedad. Dice el artculo: La nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte (inc. 1).
Es un derecho que est en el comercio; en lo que se diferencia del usufructo. Este no
puede transmitirse (art. 773, inc. 2). Entre vivos, segn algunos, puede traspasarse el
ejercicio del derecho de usufructo; segn otros, el derecho real mismo.
La transferencia o transmisin de la propiedad es con la carga del usufructo
constituido en ella, aunque no se exprese (art. 779, inc. final).
1.005. 4) DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES AL MOMENTO DE LA RESTITUCIN.
El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al
momento de la restitucin, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufructo,
pertenecen al usufructuario y los pendientes al momento de extinguirse el usufructo, al
nudo propietario (art. 781).
1.006. 5) DERECHO A INDEMNIZACIONES.
El nudo propietario tiene derecho a exigir del usufructuario las indemnizaciones
correspondientes por los deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa durante el
usufructo. Recurdese que el usufructuario debe gozar de la cosa como un buen padre
de familia, respondiendo de la culpa leve. As fluye de diversos artculos (787, 788, 802).
119

1.007. 6) COBRO DE INTERESES DEL DINERO INVERTIDO EN OBRAS MAYORES NECESARIAS.
El propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el inters corriente del dinero
que ha invertido en las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de
la cosa fructuaria (art. 797; Ley N 18.010, art. 19).
1.008. 7) DERECHO AL TESORO.
De acuerdo con el artculo 786, el tesoro que se encuentre en el terreno fructuario
no corresponde al usufructuario, sino al nudo propietario.
1.009. 8) DERECHO A PEDIR LA TERMINACIN DEL USUFRUCTO.
Dice el artculo 809: El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a
la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese
absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de
pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo.
Ntese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse al
usufructuario, que es una de las acepciones de aquella palabra.
1.010. 9) ACCIONES REALES.
Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el nudo propietario puede, para
defender su derecho, ejercer las acciones reivindicatoria y posesorias, estas ltimas
cuando la nuda propiedad tiene por objeto bienes inmuebles.
1.011. 10) ACCIN PERSONAL DE RESTITUCIN.
Tradicionalmente se reconoce tambin al nudo propietario una accin personal de
restitucin, que encuentra su base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso de
usufructo legal, en una larga tradicin relacionada con la cautio usufructuaria del
Derecho romano.488 Esta era una promesa, garantida con caucin, por la cual el
usufructuario se comprometa a gozar como buen padre de familia y a devolver la cosa
al fin del usufructo.
La accin personal de restitucin tiene sobre la accin reivindicatoria la ventaja de
que no exige, por parte del demandante, la prueba del derecho de propiedad de la cosa;
al nudo propietario le basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.
II. Obligaciones
1.012. EXPENSAS EXTRAORDINARIAS MAYORES.
Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo le corresponden al usufructuario
sin derecho a ningn reembolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le
corresponden al nudo propietario.
El legislador se encarg expresamente de decir en qu consisten las obras o
refacciones mayores. Dice el artculo 798: Se entienden por obras o refacciones
mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a
la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario debe pagar,
como sabemos, el inters corriente durante todo el tiempo del usufructo.
120

Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio slo se refiere al
usufructo, el usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda propiedad, est obligado a
pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria est afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda hipotecaria
est obligado a solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el artculo 796; y lo que
corresponde a la amortizacin corre de cuenta del nudo propietario. De tal modo que si
la deuda es de 7% y 1%, el usufructuario paga el 7%, en tanto que el 1 lo pagar el
propietario.
1.013. Puede el usufructuario obligar al propietario a ejecutar las obras o
refacciones mayores? Dice el Cdigo que las obras o refacciones mayores necesarias
para la conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del propietario, pagndole el
usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal (ahora corriente) de los
dineros invertidos en ellas. El usufructuario har saber al propietario las obras y
refacciones mayores que exija la conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario
rehsa o retarda el desempeo de estas cargas, podr el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las
reembolsar sin inters (art. 797).
La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el usufructuario
no puede forzar al nudo propietario a ejecutar las obras o refacciones mayores. Las
razones que se dan son las siguientes:
a) El principio de que el nudo propietario no est sujeto a ninguna obligacin
respecto al usufructuario; aqul slo tiene el deber pasivo y negativo que corresponde a
todo el mundo frente a un derecho real: respetarlo, abstenerse de perturbarlo. El nudo
propietario nada est obligado a hacer, sino slo a dejar hacer, que el usufructuario goce
tranquilamente de su derecho; en el caso la ley lo establece especialmente al decir que
no es lcito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el
ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario (art.
779, inc. 1).
As, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el nudo
propietario no tiene obligacin positiva alguna de hacer gozar al usufructuario, ya que
ste tiene un derecho real, directo, sobre la cosa y no un derecho de crdito contra el
nudo propietario.
b) Tambin probara que el usufructuario no puede exigir al nudo propietario que
haga las obras o refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmediatamente de su
peculio los gastos que demanden las expensas, la diferencia de redaccin de los
artculos 795 y 797. El primero dice que corresponden al usufructuario las expensas
ordinarias dando as por establecido que deben ser en todo caso ejecutadas; el segundo
dice que sern de cargo del propietario las obras o refacciones mayores necesarias, no
sus expensas inmediatas. Y esta diferencia de redaccin tiene mayor significacin si se
tiene presente que en el artculo 949 del Proyecto de 1853 se deca: El propietario es
obligado a las reparaciones mayores, a menos que hayan sido ocasionadas por la
negligencia del usufructuario, que las har, en tal caso, a su costa. Al cambiar la frase
es obligado por sern de cargo, se quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto. La
Ley se coloca precisamente en el caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo
propietario las obras o refacciones mayores necesarias de que tiene conocimiento o que
le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar al usufructuario para demandar
al nudo propietario la ejecucin de dichas obras o refacciones, autoriza al usufructuario
que quiere libertar de ruina la cosa fructuaria, y poder usufructuarla convenientemente,
para que la haga l a su costa con derecho de reembolso.489
En el Derecho francs tambin la mayora de los autores estima que el nudo
propietario no est obligado a hacer las obras o refacciones mayores, sino slo a
121

reembolsarlas al usufructuario al final del usufructo. Sin embargo, una minora opina
que esta interpretacin est condenada por la letra de la ley, de acuerdo con la cual las
reparaciones mayores son de cargo del propietario (C. Civil francs, art. 605, inc. 2),
frmula que tiende a imponer a la persona a que se refiere una obligacin estricta y no
solamente una simple facultad. Adems, est el antecedente de Pothier: ste enseaba
que el nudo propietario est obligado a las reparaciones mayores (Trait de lusufruit,
N 246). Por fin, dice Josserand, este sistema es el nico coherente y que tiene valor
econmico: al usufructuario, las reparaciones de conservacin; al nudo propietario, las
reparaciones mayores; este es el buen sentido mismo, pues, por otra parte, sera enojoso
e injusto que el nudo propietario pudiera poner obstculos al goce del usufructuario
indirecta y pasivamente, sin duda, pero muy efectivamente dejando que se hunda un
edificio: ni la justicia ni el inters general quedan de esa manera servidos.490
1.014. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE REEMBOLSAR LAS MEJORAS VOLUNTARIAS.
El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas en
compensacin por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los
materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no
le abona lo que despus de separados valdran. Lo cual se entiende sin perjuicio de las
convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el propietario
relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la
constitucin del usufructo (art. 801).
1.015. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE REPONER UN EDIFICIO QUE SE VIENE TODO A TIERRA.
Si un edificio se viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni el propietario
ni el usufructuario son obligados a reponerlo (art. 799).
7. EXTINCION DEL USUFRUCTO
1.016. 1) LLEGADA DEL DA O DEL EVENTO DE LA CONDICIN PREFIJADO PARA LA TERMINACIN
DEL USUFRUCTO.
Esta causal general de extincin se entiende siempre que la condicin o el plazo
llegue antes de la muerte del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufructuario
llegue hasta determinada edad, y esa persona fallece antes de cumplir dicha edad, el
usufructo durar hasta el da en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Tal
es lo que se desprende del artculo 804. Por ejemplo, se constituye en favor de Juan un
usufructo hasta que Sofa cumpla veinticinco aos, lo que debera ocurrir el 30 de
diciembre de 1996; pero Sofa muere a los diecisis aos. A pesar de esto, el usufructo
contina y perdurar hasta el 30 de diciembre de 1996 porque ha sido ese da el que el
constituyente quiso fijar como trmino.
En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario
no ha gozado de l, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa (art. 805).
1.017. 2) SE EXTINGUE EL USUFRUCTO POR LA MUERTE DEL USUFRUCTUARIO
Aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin (art. 806,
caso 1), salvo que haya varios usufructuarios y el constituyente no hubiere modificado
el derecho de acrecer.
122

1.018. 3) SE EXTINGUE POR LA RESOLUCIN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE.
Como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y llega
el caso de la restitucin (art. 806, caso 2).
1.019. 4) POR LA CONSOLIDACIN DEL USUFRUCTO CON LA PROPIEDAD, SEGN LO DISPONE EL
ARTCULO 806, CASO 3.
Se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades
de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo
propietario. Un caso de consolidacin es el del artculo 793, inciso final, segn el cual
pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo,
habindolo prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario releve de la
prohibicin.
1.020. 5) SE EXTINGUE POR LA RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO (ART. 806 CASO 5).
Se trata en este caso de un derecho que slo mira al inters particular de su titular,
y su renuncia no est prohibida. Superfluamente, el artculo citado la permite, ya que
puede renunciarse, de conformidad con el principio general contenido en el artculo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el N 3 del artculo 52 del Reglamento del
Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro respectivo.
1.021. 6) SE EXTINGUE POR PRESCRIPCIN.
Nuestro Cdigo dice que el usufructo se extingue tambin por prescripcin (art. 806,
caso 4). No hay duda de que el usufructo se extingue por la prescripcin adquisitiva de
un tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que adquiere la propiedad plena de
la cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero se extingue el usufructo por la
prescripcin extintiva, por el simple no ejercicio, por parte del usufructuario, de su
derecho durante cierto tiempo? El Cdigo Civil francs as lo dispone expresamente (art.
617, N 4). El fundamento de su solucin sera que las cargas de la propiedad son
admisibles slo por su utilidad, y si no se ejercen, no pueden considerarse tiles y deben
declararse por la ley extinguidas.
Dentro de nuestro Derecho las opiniones no son uniformes. Don Luis Claro Solar
dice que el derecho de propiedad es perpetuo por su propia naturaleza y no se pierde
por el no uso del propietario, pues la accin reivindicatoria de ste no se extingue por el
simple lapso, sino por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho por el actual
poseedor de la cosa; el usufructo, al contrario, es esencialmente de duracin limitada, y
como constituye una grave limitacin del libre y pleno ejercicio de los derechos del
propietario, si el usufructuario no lo ejercita, lo natural es que sea consolidado con la
propiedad.491 Don Arturo Alessandri Rodrguez, en cambio, estima que para que
prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para
reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho
(art. 2517) y, adems, dentro de las concepciones de nuestro Cdigo Civil, el
usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su derecho de usufructo, dominio que
no pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva. La
jurisprudencia no ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto.
123

1.022. 7) EL USUFRUCTO SE EXTINGUE POR LA DESTRUCCIN COMPLETA DE LA COSA
FRUCTUARIA, COMO LO DISPONE EL ARTCULO 807.
De manera que para que el usufructo se extinga por destruccin de la cosa, es
menester que la destruccin sea total, porque si queda una parte, el usufructo subsiste
sobre ella.
Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se inunda,
qu suerte corre el usufructo? Se extingue o subsiste? El legislador da la respuesta en
el artculo 808 del Cdigo, diciendo que una vez cesada la inundacin revive el usufructo
por el tiempo que falta para su terminacin.
Segn el artculo 653, ubicado en la accesin, si una heredad permanece inundada
por ms de cinco aos, pierde el propietario su derecho de dominio; y aun cuando el
Cdigo no lo diga, esta heredad pertenece a los propietarios riberanos, de acuerdo con
las reglas del aluvin. No hay, pues, ningn inconveniente en armonizar estas dos
disposiciones: el usufructuario conserva su derecho no obstante que la inundacin dure
ms de cinco aos, porque el artculo 808 es una disposicin de carcter especial,
aplicable al usufructo, que el legislador hace primar sobre el artculo 653, disposicin de
carcter general.
Pero lo que parece evidente es que cesar el derecho del nudo propietario. Y la
razn es muy sencilla: si el artculo 653 establece que pierde el dominio el propietario,
ponindose en el caso del propietario pleno de la cosa, no se ve por qu no aplicar igual
disposicin al caso del nudo propietario.
En sntesis, a virtud del artculo 808 conserva su derecho el usufructuario; y, por el
contrario, a virtud del artculo 653, se extingue el derecho del nudo propietario, pasando
a ocupar el lugar del nudo propietario las personas a quienes el terreno corresponde de
acuerdo con las reglas del aluvin; dichas personas estn obligadas a respetar el
derecho del usufructuario hasta su extincin.
1.023. 8) EXTINCIN DEL USUFRUCTO POR SENTENCIA JUDICIAL.
El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia
grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo (art. 809).
1.024. 9) EXTINCIN DEL USUFRUCTO POR EXPROPIACIN DEL PREDIO RSTICO SOBRE EL QUE
RECAA.
La legislacin agraria dispona que los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y
habitacin que afecten a un predio expropiado por la Corporacin de la Reforma Agraria
o a una parte del mismo, se extinguen desde la fecha de la inscripcin de dominio en
favor de esa corporacin. Sin embargo, los mencionados derechos subsisten en la parte
del predio expropiado que, en definitiva, quede en dominio del propietario. La sola
extincin de los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitacin no faculta a los
titulares para demandar indemnizacin, y la que proceda por otro motivo o ttulo que no
sea la extincin, deben hacerla valer sobre el monto de la indemnizacin. Normas
especiales regulan la liquidacin de indemnizaciones por expropiaciones de predios
rsticos efectuadas por la Corporacin de la Reforma Agraria de conformidad a la Ley
N 16.640 (Ley N 16.640, de 28 de julio de 1967, art. 57; Decreto con Fuerza de Ley N
3, de 26 de diciembre de 1967, sobre normas de la citada liquidacin de
124

indemnizaciones, publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1968, arts. 1 y
siguientes).492
8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO
1.025. A) DIFERENCIAS EN CUANTO A LA NATURALEZA DE AMBAS INSTITUCIONES:
1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario y el del
usufructuario; en el fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio, que estamos
primero en manos del fiduciario, puede despus pasar al fideicomisario.
2) El fideicomiso es una institucin fundamentalmente condicional: jams puede
faltar la condicin, aun cuando ella slo sea la existencia del fideicomisario al momento
de la restitucin; el usufructo es una institucin sometida siempre a plazo que, si nada
se dice, es por toda la vida del usufructuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitucin del fiduciario al
fideicomisario puede tener lugar o no, es algo incierto que depende del cumplimiento de
la condicin; en el usufructo es fatal la restitucin del usufructuario al nudo propietario:
porque el plazo siempre llega; es algo futuro, pero cierto, inevitable. Al respecto un
profesor recordaba el adagio no hay deuda que no se pague ni plazo que no se cumpla.
Lo primero comentaba puede no ser cierto; pero lo segundo siempre lo es.
1.026. B) DIFERENCIAS EN CUANTO A SU CONSTITUCIN:
1) El fideicomiso slo puede recaer sobre la universalidad de una herencia o sobre
una cuota de ella, o sobre una especie o cuerpo cierto; pero no puede recaer sobre cosas
consumibles o sobre cosas genricas. Por el contrario, el usufructo puede recaer sobre
estas cosas, y cuando tiene por objeto cosas consumibles, toma el nombre de
cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constitucin, el usufructo constituido por acto
entre vivos sobre muebles es un acto consensual que se perfecciona por el slo
consentimiento de las partes. En cambio, el fideicomiso constituido por acto entre vivos
que comprende slo bienes muebles, siempre requiere instrumento pblico, mejor dicho,
escritura pblica: es un acto solemne.
Adems, cuando se constituye por testamento el usufructo y comprende bienes
races, no requiere inscripcin en el Conservador de Bienes Races. En cambio, el
fideicomiso constituido por testamento y que versa sobre bienes races, necesita
inscripcin en el registro del Conservador de Bienes Races.
3) El fideicomiso no puede constituirse por ley; en otros trminos, no hay propiedad
fiduciaria legal; pero hay usufructos legales, o, por lo menos, as los llama el Cdigo.
1.027. C) DIFERENCIAS EN CUANTO A SUS EFECTOS:
1) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caucin; el propietario
fiduciario debe hacer inventario, pero no est obligado a rendir caucin, salvo que por
sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los trminos explicados; el
fideicomiso es inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el derecho de
usufructo es intransmisible.
4) Tambin hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias mayores. En el
caso del fideicomiso est obligado a hacerlas el propietario fiduciario; pero si stas
consisten en obras materiales, el fideicomisario slo est obligado a pagarle lo que
valgan ellas al momento de la restitucin; y si se trata de obras inmateriales, estar
125

obligado a pagarle el fideicomisario lo que hubiere invertido el propietario fiduciario,
con la deduccin de una veintava parte por cada ao que el fiduciario hubiere gozado de
las obras mayores. En cambio, en el usufructo, estas obras mayores o refacciones
mayores est obligado a pagarlas el nudo propietario; pero el usufructuario deber
satisfacerle, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en
ellas.
1.028. D) DIFERENCIAS EN CUANTO A SU TERMINACIN.
Estas diferencias se reducen a dos:
1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su muerte, sino
que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por el fallecimiento del
usufructuario, ya que el usufructo es intransmisible.
2) El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial; pero s el usufructo,
en el caso del artculo 809, y en el que se estableci como pensin alimenticia.
126
Captulo XVI
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION

1. DERECHO DE USO
1.029. CONCEPTO.
A continuacin del usufructo el Cdigo Civil reglament los derechos que son
diminutivos del usufructo: los derechos de uso y de habitacin.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (art. 811).
1.030. DERECHO DE USUFRUCTO Y DERECHO DE USO.
El derecho de uso es, como usufructo, un derecho real, temporal e intransmisible, y
constituye como l una limitacin del dominio; presenta las mismas caractersticas del
usufructo, pero a diferencia de ste, no es un derecho completo.
1.031. CONSTITUCIN DEL DERECHO DE USO; APLICACIN DE LAS REGLAS DEL USUFRUCTO.
Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexistentes: el del nudo
propietario y el del usuario. De ah que el artculo 812 disponga que la constitucin y
prdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas que el usufructo. Tenemos s
que anotar una diferencia: no hay uso legal.
1.032. CONTENIDO DEL DERECHO REAL DE USO.
En la poca clsica del Derecho romano el derecho real de uso atribua slo la
facultad de usar de una cosa ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de sus
frutos: uti potest frui non potest. Sin embargo, a fines de esa misma poca, segn
algunos, o a partir de Justiniano, segn otros, el contenido del derecho fue ampliado; se
permiti al usuario una pequea participacin en los frutos (modica perceptio), limitada
a las necesidades del usuario y de su familia. El cambio de criterio se bas en diversas
consideraciones; entre otras, la de que hay cosas, como los predios no edificados, que no
rinden una utilidad verdadera si no se tiene sobre ellas al menos un goce parcial. En
efecto, de qu valdra el derecho real de uso, por ejemplo, sobre una via si no se
pudieran aprovechar por el usuario las uvas, al menos en una pequea cantidad?
Nuestro Cdigo sigui esta tendencia, y permite el usuario servirse de la cosa,
usarla, en su sentido estricto, conforme a su destino y, adems, apropiarse parcialmente
de los frutos.
1.033. DETERMINACIN DE LA EXTENSIN EN QUE SE CONCEDE EL DERECHO DE USO.
En primer lugar, para determinar la extensin en que se concede el derecho de uso,
es decir, para ver qu facultades otorga al usuario, es preciso atenerse al ttulo que
127
constituye o establece el derecho de uso. Si el ttulo no contiene al respecto

determinacin alguna, debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley (artculo
814). Conforme a sta, el uso se limita a las necesidades personales del usuario; en las
necesidades personales de ste se comprenden las de su familia (art. 815, incs. 1 y 2).
1.034. NECESIDADES PERSONALES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR; FAMILIA.
En trminos generales, el usuario no puede percibir ms utilidades de la cosa que
las que sean necesarias para sus necesidades personales y las de su familia, no en su
sentido natural y obvio, sino en el sentido que la ley le da. El artculo 815 le atribuye un
sentido diverso del que se da corrientemente a la palabra familia, pues sta comprende,
para los efectos del uso y de la habitacin, al cnyuge y los hijos legtimos y naturales;
tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus,
y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitucin. Comprende, asimismo, el nmero de sirvientes
necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha
vivan con el habitador o usuario, y a costa de stos; y las personas a quienes stos
deben alimentos.
Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su familia, no se
comprenden las de su industria o comercio, salva la excepcin que la ley indica. En
efecto, dice el artculo 816: En las necesidades personales del usuario o del habitador
no se comprenden las de la industria o trfico en que se ocupa. As el usuario de
animales no podr emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador
servirse de la casa para tiendas o almacenes. A menos que la cosa en que se concede el
derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relacin con la profesin o industria
del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas.
1.035. DERECHO DEL USUARIO DE UNA HEREDAD.
El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de
alimentacin y combustible, no a los de una calidad superior; y est obligado a recibirlos
del dueo, o a tomarlos con su permiso (art. 817).
1.036. OBLIGACIONES DEL USUARIO.
Son las mismas del usufructuario, sin ms modificaciones que las siguientes: el
usuario no est obligado a rendir caucin, porque el artculo 813 lo releva expresamente
de esta obligacin. En cuanto a la faccin del inventario, la regla general es que no est
obligado a practicarlo; pero lo est cuando el uso se constituye sobre cosas que deben
restituirse en especie (art. 813, inc. 2, segunda parte).
El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de familia y en cuanto a las
cargas fructuarias, deber concurrir a ellas a prorrata del beneficio que reporte. Son de
costa del usufructuario todas las cargas fructuarias, porque se aprovecha de todas las
utilidades de la cosa; el usuario, como slo toma una parte de las utilidades, no est
obligado a soportar sino una parte proporcional de las cargas fructuarias. Pero esta
ltima obligacin no se extiende al uso o a la habitacin que se dan caritativamente a
personas necesitadas (art. 818).
1.037. CARACTERSTICAS.
El derecho de uso es esencialmente personalsimo, a diferencia del usufructo, que
puede transferirse; presenta todas las caractersticas del derecho personalsimo, porque
no slo es intransmisible, sino que tambin es intransferible a cualquier ttulo que sea,
lo cual no obsta a que el usuario negocie en la forma que mejor le parezca los frutos de
128

la cosa a que tiene derecho y que percibe, pues esos frutos le pertenecen en propiedad
absoluta (art. 819).
El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es inembargable (art. 2466, inc. 3, y
art. 445, N 15, del Cdigo de Procedimiento Civil).
2. DERECHO DE HABITACION
1.038. DEFINICIN.
La habitacin no es sino un derecho de uso constituido sobre una casa habitacin y
referente a la utilidad de morar en ella (art. 811).
1.039. APLICACIN DE LAS REGLAS DEL DERECHO DE USO; MODIFICACIN.
Todo lo dicho respecto del derecho de uso es igualmente aplicable al derecho de
habitacin. No hay sino una observacin que hacer: el habitador est siempre obligado a
practicar inventario (art. 813), obligacin que el usuario slo tiene cuando se trata de
cosas que debe restituir en especie. Esta obligacin se explica porque siempre el
habitador debe devolver la misma cosa recibida.
1.040. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL USO Y LA HABITACIN.
Entre el usufructo, por una parte, y los derechos de uso y habitacin, por la otra, hay
algunas diferencias. Son las siguientes:
1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a su titular toda la facultad
de uso y toda la de goce, es decir, el usufructuario, junto con el derecho de servirse de la
cosa conforme a su naturaleza, tiene tambin la facultad de percibir los frutos de la
cosa; por la inversa, el uso y la habitacin no son derechos completos. Si bien el usuario
y el habitador tienen la facultad de uso, o sea, la de servirse de la cosa conforme a su
naturaleza, no tienen toda la facultad de goce, porque, como dice el artculo 811, slo
pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.
2) El usufructo puede constituirse, entre otras maneras, por el solo ministerio de la
ley; no hay uso o habitacin legales.
3) El usufructuario debe rendir caucin de conservacin y restitucin de la cosa
fructuaria, obligacin que no pesa ni sobre el usuario ni sobre el habitador, porque el
artculo 813, inciso 1, lo releva expresamente de ella.
4) El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo mismo que el
habitador; pero el usuario slo tiene esta obligacin cuando recae el uso en cosas que
deben restituirse en especie.
5) El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vimos; el uso y la
habitacin son inembargables.
6) El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias, mientras que el
usuario y el habitador deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la cosa les
reporta.
7) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y habitacin
son intransmisibles e intransferibles.
En todo lo dems, el usufructo y los derechos de uso y habitacin se rigen por unas
mismas reglas, en conformidad con lo que dispone el artculo 812, que consideramos
oportunamente.
En cuanto a la extincin de los derechos de uso y habitacin por expropiacin del
predio rstico sobre que ellos recaen, vase nuestro N 1.024.
129
Captulo XVII
DE LAS SERVIDUMBRES
1. GENERALIDADES
1.041. NOCIN, FUNCIN ECONMICA E IMPORTANCIA DE LAS SERVIDUMBRES.
Hay inmuebles que por su propia naturaleza, estructura o ubicacin estn
desprovistos de ciertas ventajas o recursos materiales para su adecuado uso, goce o
explotacin. La ley, mirando la conveniencia social, permite que, mediante el concurso
de inmuebles ajenos, se superen esos inconvenientes, y al efecto consagra la institucin
de las servidumbres. Estas constituyen una limitacin de la propiedad inmueble de una
persona en favor de la propiedad inmueble de otra; y su funcin econmica es procurar
algn recurso o ventaja a los fundos que carecen de ellos y cuya falta impide a sus
dueos un uso o explotacin adecuados.
Por lo general, la carga que imponen las servidumbres al fundo que la soporta es
mnima comparada con la utilidad que proporcionan al predio que benefician. La
importancia de la institucin resulta as evidente. Muchos fundos no podran ser
explotados o lo seran con gran dificultad si no tuvieran a su favor una servidumbre:
tierras desprovistas de agua de riego, predios sin salida a caminos pblicos, etc.
1.042. Definiciones. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art.
820). Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que
reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y
con respecto al predio sirviente, pasiva (art. 821).
1.043. EXPLICACIN DE LA CALIFICACIN DE PREDIAL DE LAS SERVIDUMBRES.
La palabra predial con que el Cdigo Civil chileno califica a las servidumbres tiene
una explicacin histrica. El Derecho romano de cierta poca agrupaba en una categora
unitaria, bajo el ttulo de servidumbres, las prediales y las que llamaba personales: las
primeras establecidas en favor de un predio y las segundas en beneficio de una persona
(usufructo, uso, habitacin). Nuestro Cdigo, siguiendo al francs, slo denomin
servidumbres las prediales; los derechos reales que formaban la categora de las
servidumbres personales los trat separadamente, desligndolos del nombre comn de
servidumbres. Aparte de consideraciones tcnicas, influy en la supresin de la
nomenclatura de servidumbres personales el espritu de la Revolucin Francesa, que se
empe por desterrar hasta evocaciones meramente verbales de la esclavitud humana.
El legislador chileno, al hablar de servidumbre predial o simplemente
servidumbre, quiso subrayar que toda servidumbre es predial, que el gravamen que
aqulla importa nunca afecta a las personas sino a los fundos.
131
1.044. PREDIALIDAD DE LAS SERVIDUMBRES.

Para que haya servidumbre es preciso que se imponga un gravamen a un predio y no
a una persona, y que ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a favor de una
persona. En dos palabras: el gravamen debe pesar sobre un predio y beneficiar a otro
predio.
La definicin legal de las servidumbres presenta a stas como relaciones directas de
dos cosas: predio dominante y predio sirviente. Tal frmula no significa que las
servidumbres no supongan, como todas las relaciones jurdicas, la intervencin de
personas. Su mira es poner de relieve que la servidumbre establece una relacin para el
beneficio de un predio gravando a otro predio, que la ventaja resultante del sacrificio de
un fundo debe objetivarse a favor de otro fundo y no ser un provecho puramente
personal para el dueo. En esto consiste la predialidad de las servidumbres. Hay, por
ejemplo, una ventaja para el fundo dominante cuando el dueo del predio sirviente se
compromete a no elevar sus paredes sino hasta cierta altura o cuando se obliga a dejar
pasar por su fundo a todos los dueos presentes y futuros del fundo dominante. En estos
casos la ventaja vincula al fundo dominante mismo, porque cualesquiera sean los dueos
de ste, el beneficio subsistir: las personas que gocen de la ventaja la gozarn, no por
ser ellas, sino por ser dueas de ese fundo. Y, al contrario, no hay servidumbre si el
dueo de un fundo conviene dejar pasar por ste determinadamente a la persona del
vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general, cundo puede decirse que la ventaja es para un predio y no para una
persona? Cuando el predio obtiene un incremento, que se traduce en un mayor valor o,
al menos, en una mayor comodidad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o predio, a base de
ciertas ventajas que recibe de otro, obtiene un incremento.493
Inteligencia de la palabra predios. Por predios o fundos se entienden las casas y
heredades (art. 568), es decir, los inmuebles por naturaleza. En consecuencia, los
inmuebles por destino no pueden estar gravados ni beneficiados con las servidumbres.
Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha decidido dos veces lo contrario;494 en cambio,
la Corte de Santiago ha dicho que la palabra predio empleada en los artculos de la
servidumbre se encuentra definida en el artculo 568, que llama as a las casas y
heredades.495
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los rboles inmuebles por
naturaleza o incorporacin no pueden ser gravados con una servidumbre, pues su vida
no es bastante larga para prestarse al establecimiento de una relacin jurdica
definitiva.496 No creemos que sta sea al menos en forma absoluta la verdadera
razn. Pinsese en el llamado matusaln de los rboles cultivados, el olivo, que, a veces,
alcanza proporciones gigantescas, hasta seis metros de circunferencia, y llega a edades
como las de 700, 800 1.000 aos.
Finalmente, el hecho de que un inmueble est dentro de los lmites de otro no obsta
a la constitucin de la servidumbre. La Corte de Apelaciones de Santiago declar que
constituyen predios tanto el inmueble como el molino construido en l por su dueo
primitivo, sin que pueda pretenderse que por estar dentro de aqul no son predios
diferentes.497
1.045. NATURALEZA DEL GRAVAMEN QUE IMPONE LA SERVIDUMBRE.
El gravamen de la servidumbre que la definicin legal chilena no precisa consiste
en el deber que tiene el dueo del fundo sirviente de sufrir de parte del dueo del fundo
dominante ciertos actos de uso, o de abstenerse, por su lado, de ejercer ciertos derechos
inherentes a la propiedad. En otras palabras, el gravamen puede consistir en una de
estas dos obligaciones: a) obligacin del dueo del fundo sirviente de tolerar o soportar
132

(pati) en su propiedad ciertos actos del dueo del fundo dominante; b) obligacin del
dueo del fundo sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa (non facere) que, a no
mediar la servidumbre, podra realizar en virtud de su derecho de propiedad.
La servidumbre no puede crear para el dueo del fundo sirviente la obligacin de
hacer algo: servitus in faciendo consistere nequit. Y esto por dos razones:
1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo y fundo
ciertas ventajas, y tal no ocurrira si la ventaja del predio dominante dependiera de la
prestacin de una persona: la servidumbre es un derecho real, debe ejercitarse sobre la
cosa para obtenerse las utilidades de ella, y no debe requerir la colaboracin de terceras
personas; el propietario del fundo sirviente slo puede estar obligado implcitamente a
hacer lo indispensable por su parte para que sea posible el ejercicio de la
servidumbre.498
2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y seran insoportables si
eternamente impusieran, sin posibilidad de desligarse, la obligacin de ejecutar o dar
algo; lo ms que puede aceptarse es que obliguen a no hacer o tolerar. Las obligaciones
que se eternizan, que pesan de una generacin a otra dice un autor belga, llegan a ser
a la larga insoportables, y causan revoluciones. Si, pues, una servidumbre se impone por
largo tiempo, que al menos no exija nada positivo. No hacer nada, tolerar? Bien. Pero
jams nunca ejecutar ni dar.499
Ntese, sin embargo, que nuestro Cdigo dice expresamente que ciertas
servidumbres, las que imponen al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer
(servidumbres positivas), exigen a veces a ese dueo la obligacin de hacer algo, como
ocurre con la servidumbre de demarcacin. Con todo, se ha observado que la
demarcacin no es jurdicamente una servidumbre, sino una obligacin derivada de las
relaciones de vecindad.
1.046. SUPUESTOS DE LA RELACIN DE SERVIDUMBRE.
La relacin de servidumbre presupone la existencia de dos predios, que stos
pertenezcan a distintos dueos y que entre los predios exista la posibilidad de la
comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante.
Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena; no puede
concebirse que un propietario tenga servidumbre sobre un predio que le pertenece en
utilidad de otro que tambin le pertenece, pues cualquiera utilidad que el dueo de dos
predios saca de uno en pro del otro deriva del derecho de propiedad. Sobre cosa propia
nadie puede tener en su favor una servidumbre: nemini res sua servit. Cuando el dueo
de dos predios establece entre ellos un servicio, no hay servidumbre, sino relaciones de
hecho o servicios tiles que encuentran su fundamento y causa en la libre voluntad o
determinacin del propietario; ste ejerce los beneficios resultantes a virtud, no del
derecho real de servidumbre, sino del derecho de propiedad. Tanto es as que cuando
entre dos predios de distinto dueo hay una servidumbre, sta se extingue por confusin
si el predio dominante y el sirviente pasan al dominio de un mismo dueo (art. 885, N
3).
La contigidad o vecindad no es supuesto general de las servidumbres; pero s la
posibilidad de comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante. As, por
ejemplo, las servidumbres de paso y de acueducto pueden ejercitarse entre dos fundos
separados por varios otros. En este caso no hay contigidad, pero s una comunicacin
de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Claro que, a veces, para lograr esta
comunicacin resulta necesaria la contigidad, como en la servidumbre de apoyo, en
que precisamente el contacto material con el edificio vecino es el que proporciona la
utilidad de la servidumbre. Pero aqu, en realidad, la contigidad es condicin necesaria
de la comunicacin de la ventaja o utilidad, y no supuesto directo de la servidumbre.
133

1.047. LEGISLACIN SOBRE SERVIDUMBRES.
El Cdigo Civil establece los principios generales de las servidumbres y sus
principales tipos en el Ttulo XI del Libro II (arts. 820 a 888); pero otros Cdigos (de
Minera, de Aguas) o leyes y ordenanzas contienen tipos o normas especiales o
reglamentacin de algn punto de detalle sobre esta materia. De ah que el mismo
Cdigo Civil advierta que las disposiciones de su Ttulo De las servidumbres se
entendern sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres
(art. 832).
2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
1.048. ENUNCIACIN.
La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen; constituye una
limitacin de la facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio, para el
predio en cuyo beneficio se establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueo
del fundo dominante.
El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:
a) Es un derecho real;
b) Es un derecho inmueble;
c) Es un derecho accesorio;
d) Es un derecho perpetuo, y
e) Es un derecho indivisible.
1.049. A) DERECHO REAL.
La servidumbre es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio
sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el
dueo del fundo sirviente, el gravamen sigue pesando y no podr ser levantado o
rescatado por el nuevo dueo sin el consentimiento del propietario del fundo dominante.
Se dice tambin que la servidumbre, por el lado activo, es un derecho
subjetivamente real, porque la determinacin de su titular depende, no de la cualidad
estrictamente personal de un sujeto, sino del hecho de ser propietario de una cosa, el
predio dominante. De ah que cualquiera que llegue a ser propietario de ste, por ese
solo hecho, sin ms, puede ejercer las facultades que otorga la servidumbre en beneficio
del predio dominante.
1.050. B) DERECHO INMUEBLE. EL DERECHO DE SERVIDUMBRE ES INMUEBLE, PUES SE EJERCE
SOBRE UNA COSA DE ESTA NATURALEZA (ART.
580).
1.051. C) ES UN DERECHO ACCESORIO.
El derecho de servidumbre es accesorio de la propiedad inmueble; es una relacin
establecida para beneficio o utilidad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por
tanto, segn el decir de los romanos, como una verdadera cualidad de los fundos
(qualitas fundi): cualidad activa para el fundo dominante, y pasiva para el fundo
sirviente; aqul aumenta de valor y ste disminuye. Las servidumbres son inseparables
del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 825). De aqu se desprende:
Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el fundo a que
activa o pasivamente pertenece;
134

Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transmita,
mencionar expresamente la existencia de la servidumbre en el acto jurdico que versa
sobre la enajenacin o transmisin del predio dominante o del predio sirviente;
Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;
Que tampoco puede hipotecarse independientemente del fundo dominante;
Que ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a un tercero.
Por eso el Cdigo Civil dice que el usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las servidumbres
pasivas constituidas en ella (art. 782).
El carcter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del predio a que
activa o pasivamente pertenecen se confirman en otras disposiciones, como la que dice
que si se deja parte de un predio, se entiende legadas las servidumbres que para su
goce o cultivo le sean necesarias (art. 1120), y la que establece que la especie legada
pasa al legatario con sus servidumbres (art. 1125).
1.052. D) DERECHO PERPETUO.
En principio, las servidumbres son perpetuas, pues se establecen para una utilidad o
necesidad indefinida o perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Pero
este carcter, si bien es de la naturaleza de las servidumbres, no es de su esencia; nada
impide establecer una servidumbre por tiempo determinado o sujeta a una condicin. La
misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las servidumbres se extinguen por la
llegada del da o de la condicin, si se han establecido de uno de estos modos (art. 885,
N 2); por otra parte, las servidumbres tambin se extinguen por haberse dejado de
gozar durante tres aos (art. 885, N 5).
1.053. E) DERECHO INDIVISIBLE.
La indivisibilidad de las servidumbres quiere decir que ellas no pueden adquirirse,
ejercerse ni perderse por partes. Este carcter de las servidumbres muestra su valor
prctico cuando los predios dominantes o sirvientes pertenecen, sea al constituirse la
servidumbre o con posterioridad a la constitucin, a varios propietarios. Consecuencias
de la indivisibilidad son las siguientes:
1) Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios, una
servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el consentimiento de todos los
comuneros; no podra uno de stos establecerla por su cuota o parte de dominio.
2) Que al dividirse el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba
constituida en l, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se
ejerca (art. 826). Y, a la inversa, dividido el predio dominante cada uno de los nuevos
dueos tiene facultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del
predio sirviente. As, los nuevos dueos del predio que goza de una servidumbre de
trnsito no pueden exigir que se altere la direccin, forma, calidad o anchura de la
senda o camino destinado a ella.
3) Que si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de
ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede
correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno (art. 886). El ejercicio del
derecho por uno solo de los copropietarios conserva la servidumbre a favor de todos los
otros. Supngase que en utilidad de un fundo existe la servidumbre de trnsito a travs
de otro fundo. Si ms tarde a la muerte del propietario, el fundo dominante es partido
entre los tres herederos del causante, A. B. y C., el trnsito ejercido slo por A. basta
para conservarlo en pro de B. y C.
Sabemos que la suspensin de la prescripcin slo aprovecha a las personas en cuyo
beneficio se encuentra establecida. Esta regla general sufre una excepcin en materia
135

de servidumbres; dado el carcter indivisible de stas, la suspensin respecto de uno de
los propietarios aprovecha a todos. El artculo 886 as lo establece, pues, empleando
trminos amplios, dice que si contra uno de los comuneros no puede correr la
prescripcin, no puede correr contra ninguno.
3. CLASIFICACION
DIVERSOS CRITERIOS
1.054. A) POR EL CARCTER DE LA SUJECIN A QUE SE ENCUENTRA SOMETIDO EL DUEO DEL
PREDIO SIRVIENTE.
Las servidumbres son positivas o negativas.
Positiva es la servidumbre que slo impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer, como la de acueducto y la de trnsito (art. 823).
Negativa es la servidumbre que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin
de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus
paredes sino a cierta altura (art. 823).
En las servidumbres positivas el dueo del predio dominante est facultado para
realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la sujecin del propietario de este
ltimo consiste en el deber de tolerar (in partiendo) los actos de aqul.
En las servidumbres negativas el dueo del predio dominante est facultado del
poder de privar al propietario del fundo sirviente de que haga algo; la sujecin de este
ltimo consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna cosa en el propio fundo
(servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no construir ms arriba de
determinada altura, no plantar rboles.
Un escritor francs deca: El ocio! He ah la ms grande y bella conquista del
hombre. Pues bien, segn fluye de las explicaciones anteriores, no hay temor de que
esta conquista la pierda el dueo del predio sirviente porque, de acuerdo con un adagio
universal, la servidumbre no puede consistir en la obligacin de hacer; Servitus in
faciendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o
abstenerse de hacer, pero l nada est obligado a hacer en razn del gravamen real
mismo. La actividad debe desplegarla el dueo del predio dominante, el titular del
derecho de servidumbre, y la carga se objetiviza materialmente en el predio que la
soporta, sea a travs de un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una
construccin ajena o que no puede elevarse ms en beneficio de sta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundizarlo ahora.
El Cdigo Civil (art. 823) parece admitir excepciones a la regla que no exige accin
al dueo del predio sirviente. Porque despus de sealar que servidumbre positiva es,
en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar
hacer, agrega: Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio
sirviente la obligacin de hacer algo, como la servidumbre de demarcacin.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutivas de
servidumbre, en realidad, segn se ver en el anlisis especial de la demarcacin y el
cerramiento, no son servidumbres, sino obligaciones legales basadas en las relaciones
de vecindad. En otros casos las obligaciones de hacer que corresponden al dueo del
predio sirviente son obligaciones que se agregan a la relacin real de servidumbre, son
accesorias de sta y tienden a permitir o facilitar el ejercicio de la misma. As, puede
establecerse voluntariamente que el dueo del predio sirviente estar obligado a
remover l, cada vez que se presenten, los obstculos (tierra, piedras, basuras) que
impidan el libre curso de las aguas por el acueducto. En esta hiptesis, la servidumbre
consiste en dejar conducir por la heredad propia las aguas a que tiene derecho el dueo
136

del fundo dominante; la obligacin de remover los obstculos es accesoria al gravamen
real.
Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el
deudor lo es por ser dueo de la cosa por cuya causa se le impone la obligacin: en este
caso, dueo del predio sirviente; cambia de dueo la cosa, automticamente cambia el
deudor de la obligacin, pasa a serlo el nuevo dueo de aqulla.
1.055. B) POR LAS SEALES DE SU EXISTENCIA, LAS SERVIDUMBRES SE DIVIDEN EN APARENTES E
INAPARENTES.
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito,
cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a l; e
inaparente, la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de trnsito,
cuando carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas (art. 824).
Debe observarse:
1) Que, lgicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al derecho mismo,
sino al estado material del predio en que se ejerce la servidumbre, que debe revelar por
obras o signos visibles y permanentes la existencia de sta, y
2) Que la nocin de apariencia no es un verdadero criterio de clasificacin de las
servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza de stas sino de un hecho
accidental, la existencia o inexistencia de obras visibles y permanentes destinadas al
ejercicio del derecho. Y, as, hay servidumbres que pueden ser aparentes e inaparentes,
como la del trnsito en los casos que por va de ejemplo seala el artculo 824. La
servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el canal est a la vista, y ser
inaparente cuando el agua se lleva por caeras o por tubos subterrneos. Pero hay
algunas que siempre son inaparentes: no edificar, no plantar rboles, no elevar las
paredes ms all de cierta altura.
1.056. C) POR RAZN DEL EJERCICIO, LAS SERVIDUMBRES PUEDEN SER CONTINUAS Y
DISCONTINUAS.
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre; y servidumbre discontinua la que se ejerce a
intervalos ms o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre (art.
822).
El carcter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus
elementos constitutivos. Por eso una servidumbre no puede ser indiferentemente
continua o discontinua; una misma servidumbre no puede tener sino uno de estos dos
caracteres.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende a la
manera como se ejerce. Si para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre, si
requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se ejerce sin necesidad de un hecho
actual del hombre, es decir, si se ejerce por s sola por factores extraos a la actividad
humana, es continua. El nico elemento que hay que tomar en cuenta para saber si una
servidumbre es discontinua o continua es la necesidad o no de un hecho actual del
hombre. As, la servidumbre de acueducto es continua, porque, una vez construido el
canal, el agua corre o puede correr sin intervencin del hecho actual del hombre. En
cambio, la servidumbre de trnsito es discontinua, porque su ejercicio se manifiesta
nicamente por la actividad del hombre. Las servidumbres discontinuas, para surtir
efectos, obligan al hombre a desplegar su actividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y sin
intermitencia lo que sirve de base para esta clasificacin. Perfectamente puede darse el
caso de una servidumbre continua que se ejerza con intermitencia, como la del
137

acueducto por el cual slo pasa el agua de tiempo en tiempo. En cambio, las
servidumbres discontinuas no pierden su carcter de tales aunque se ejerzan sin
intermitencia alguna. As, una servidumbre de trnsito ser discontinua aunque se
transite continuamente por el predio sirviente, porque siempre hay necesidad de una
nueva intervencin o hecho actual del hombre. Otro tanto ocurre con el derrame de las
aguas de una cantera o de una mina, en que, durante todo el ao, las bombas funcionan
da y noche: la servidumbre es discontinua porque su ejercicio necesita hechos actuales
del hombre.500.a
En verdad, la frmula del Cdigo Civil chileno, inspirada en la del francs, aunque
no errnea, puede inducir a error; habra ganado en claridad si se hubiera limitado a
expresar que la servidumbre es discontinua o continua, segn que para ejercerse haya
necesidad o no de la intervencin de un hecho actual del hombre. Este criterio, que es el
nico de la distincin, basta. La referencia a la continuidad o discontinuidad del
ejercicio puede contribuir a perturbar las ideas, como, por ejemplo, el de hacer creer
que las discontinuas son servidumbres que se ejercen a intervalos de tiempo, ms o
menos largos, y ya hemos visto, en el ejemplo del derrame de las aguas de una cantera o
de una mina, que el ejercicio puede ser continuo no obstante que la servidumbre es
discontinua.
1.057. CONTINUIDAD O DISCONTINUIDAD Y APARIENCIA O INAPARIENCIA.
La continuidad y discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia e
inapariencia, y de ah que tanto la servidumbre continua como la discontinua pueden ser
aparentes o inaparentes. Esto se explica, porque ambas clasificaciones se hacen
atendiendo a elementos completamente independientes uno de otro. De ah tambin que
una servidumbre puede ser aparente en un caso e inaparente en otro; pero no puede
existir una servidumbre que sea continua y discontinua.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro especies de
servidumbres.
1 Las servidumbres continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad
de un hecho actual del hombre, y que estn continuamente a la vista, como la de
acueducto, cuando consiste en un canal que est al descubierto.
2 Las servidumbres continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin
necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una seal exterior,
como la misma del acueducto cuando va por caeras o tubos subterrneos.
3 Las servidumbres discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejercicio
requieren un hecho actual del hombre y que estn continuamente a la vista, como la de
trnsito que se manifiesta por una senda o camino.
4 Las servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan para su
ejercicio un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una seal exterior, como
la misma del trnsito cuando no hay ninguna seal externa que la manifieste.
1.058. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES POR RAZN DE SU EJERCICIO.
La clasificacin de las servidumbres por razn de su ejercicio (continuas y
discontinuas) es la que tiene mayor importancia, porque sirve para saber cmo se
constituyen, cmo se adquieren por prescripcin y cundo comienza a correr el plazo
para su extincin por el no uso.
Slo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por prescripcin o por
destinacin del padre de familia. Las servidumbres continuas inaparentes y las
discontinuas de toda clase, no pueden adquirirse por prescripcin. Igualmente, el plazo
de tres aos para que la servidumbre se extinga por el no uso, se cuenta de distinta
manera segn que se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas,
138

como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un hecho contrario a la
servidumbre; por ejemplo, como si se llenare de tierra el canal. En las servidumbres
discontinuas, este plazo se cuenta desde la fecha del ltimo acto de goce de la
servidumbre. As, en la servidumbre de trnsito se contar desde la ltima vez que el
propietario del predio dominante pas por el predio sirviente.
1.059. D) POR SU ORIGEN.
Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente u origen, se dividen en
naturales, legales y voluntarias.
El artculo 831, que hace esta clasificacin, dice: Las servidumbres o son naturales,
que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por la
ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre.
Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una consecuencia de
la situacin natural de los predios, sin que en su constitucin intervengan para nada la
ley ni la voluntad del hombre. Al tratar de ellas, la ley no hace sino dejar constancia de
un hecho establecido, de una carga que, como dice un autor, se encuentra escrita en el
suelo mismo.
Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por la ley, de
manera que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun en
contra de su voluntad.
Las servidumbres voluntarias se caracterizan por ser el resultado de una convencin
entre las partes.
Algunos autores han pretendido que las llamadas servidumbres naturales son en
realidad establecidas por la ley. La observacin carece de fundamento: las servidumbres
naturales existiran aun cuando los Cdigos no las consagraran, porque dependen de la
natural situacin de los lugares. As, por ejemplo, la servidumbre de recibir las aguas
que corren del predio superior hacia el predio inferior, depende de leyes fsicas que no
es posible alterar, y, aunque la ley dijera lo contrario, las aguas no por eso dejaran de
correr del predio superior hacia el predio inferior.
Por otra parte, presentan una caracterstica que las diferencia fundamentalmente de
las servidumbres legales: stas dan derecho a indemnizacin; las naturales, no. Y es
lgico, porque estas ltimas se dan por una imperatividad de la naturaleza misma.
CRTICA DE ESTA CLASIFICACIN.
La clasificacin de las servidumbres en naturales, legales y voluntarias o
constituidas por un hecho del hombre, ha sido criticada. Dcese que no es exacta y, por
ende, resulta cientficamente inadmisible. En efecto, se arguye, las servidumbres
naturales y las legales no constituyen verdaderas servidumbres, sino limitaciones al
derecho de propiedad. La verdadera servidumbre implica una excepcin al derecho
comn de la propiedad, y esta excepcin no existe tratndose de las servidumbres
naturales y legales, pues unas y otras representan limitaciones generales al derecho de
propiedad en las circunstancias previstas por la ley, determinando el derecho comn de
la propiedad raz para todos los inmuebles que se encuentren en semejantes condiciones
o circunstancias. Por eso concluyen los crticos las nicas servidumbres que merecen
llamarse as son las establecidas por un hecho del hombre.
Con todo, no faltan autores que si bien reconocen que el Cdigo Civil francs y el
chileno han tratado con motivo de las naturales y legales cuestiones extraas a la nocin
propia de las servidumbres, justifican la agrupacin de todas por el deseo del legislador
de presentar un cuadro de conjunto de la organizacin de las relaciones de vecindad,
cualquiera que sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, se afirma, la idea especfica de
servidumbre la idea de un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad o servicio de
139

otro predio de distinto dueo jams est ausente en las situaciones contempladas al
respecto, agregndose que tambin da una cierta unidad a las tres categoras de
servidumbres que formula el Cdigo el carcter jurdico de accesoriedad. Toda
servidumbre se presenta, activa y pasivamente, como una manera de ser, una cualidad,
tanto del fundo dominante como del sirviente y, por tanto, con relacin a ellos, como un
accesorio inseparable.501.b
4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
1.060. DETERMINACIN DEL EJERCICIO Y EXTENSIN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
Para determinar el ejercicio y extensin de la servidumbre, hay que atenerse a su
fuente originaria, o sea, para saber cules son los derechos del dueo del predio
dominante y las obligaciones del dueo del predio sirviente, hay que atender a la ley si
la servidumbre es natural o legal, y al contrato o a la posesin, si la servidumbre es
voluntaria. Por eso el artculo 884 dice: El ttulo, o la posesin de la servidumbre por el
tiempo sealado en el artculo 882, determina los derechos del predio dominante y las
obligaciones del predio sirviente.
1.061. REGLAS GENERALES.
En todo caso, cualquiera que sea el derecho o forma de ejercerse la servidumbre, o
las condiciones estipuladas en el ac- to constitutivo, tienen efecto las reglas generales
que a continuacin se indican:
1) El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios
necesarios para ejercerla. As, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada
en la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se haya
establecido expresamente en el ttulo (art. 828).
2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la
goza. El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para
ejercerla: pero sern a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el
dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le ser lcito
exonerarse de la obligacin, abandonando la parte del predio en que deban hacerse o
conservarse las obras (art. 829).
3) Inalterabilidad de la servidumbre. El dueo del predio sirviente no puede alterar,
disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est
gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle ms oneroso el
modo primitivo de la servidumbre, podr proponer que se vare a su costa; y si las
variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser aceptadas (art. 830).
1.062. COMPORTAMIENTO CIVILITER.
Conforme a la tradicin jurdica romana, el ejercicio del derecho de servidumbre
debe encuadrarse en un comportamiento civiliter, o sea, el ejercicio del derecho debe
mantenerse dentro de los lmites de la estricta necesidad (civiliter uti), para perjudicar
lo menos posible al dueo del fundo gravado con la servidumbre. Este criterio general
informa muchas disposiciones de nuestro Cdigo. As, las variaciones que no perjudican
al predio dominante, deben ser aceptadas (art. 830); en el predio servil no se puede
hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la
grave (art. 833, inc. 3); etc.
La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensin y el modo de
ejercicio de la servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regulados en la fuente
originaria del gravamen (ley, contrato, testamento) o se prestan a dudas o confusin.
140

5. SERVIDUMBRES NATURALES
1.063. NOCIN. SERVIDUMBRES NATURALES SON LAS IMPUESTAS POR LA NATURALEZA;
EXISTIRAN AUN SIN LEY QUE LAS RECONOCIERA.
Por eso, a diferencia de lo que ocurre con las servidumbres legales y voluntarias, el
dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna; debe soportar el
gravamen como una fatalidad. Nada puede reclamar, porque, como escriba Napolen
desde Santa Elena, cuando el destino manda, hay que obedecer.
1.064. SERVIDUMBRE DE LIBRE DESCENSO Y ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS.
El Prrafo 1 del Ttulo XI del Libro II slo contempla un caso de servidumbre
natural: la de libre descenso y escurrimiento de las aguas.
Dice el artculo 833, inciso 1: El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que
descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre
contribuya a ello.
La servidumbre es con respecto a las aguas que se escurren naturalmente. En este
caso, hay una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante y un predio
sirviente (el que recibe las aguas); el gravamen consiste, precisamente, en recibir las
aguas. La servidumbre existir, por ejemplo, con respecto a las aguas de una vertiente,
a las aguas lluvias o de un estero.
Aunque la ley no lo diga, parece evidente que deben comprenderse en las aguas las
materias que ellas naturalmente acarrean: piedras, arena.502
1.065. PROHIBICIN DE HACER CUALQUIERA OBRA PARA QUE LAS AGUAS DESCIENDAN.
No se puede hacer ninguna obra con el objeto de que las aguas desciendan. No se
puede dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta
servidumbre especial (art. 833, inc. 2). No habra inconveniente, pues, para que entre
ambos dueos se constituyera una servidumbre a fin de recibir las aguas que caen de un
molino, por ejemplo; pero esta servidumbre sera ya voluntaria.
1.066. PROHIBICIN DE ESTORBAR Y GRAVAR LA SERVIDUMBRE.
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre
natural, ni en el predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3).
1.067. OBRAS QUE PUEDEN HACERSE.
Con todo, el dueo del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de l pretiles,
malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas,
sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, segn el caso. Tambin tiene el mismo
derecho el dueo del predio superior dentro de ste, pero sin hacer ms gravosa la
servidumbre que puede soportar el predio inferior (C. de Aguas, arts. 74 y 75).
6. SERVIDUMBRES LEGALES
1.068. DEFINICIN.
Las servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley, es decir, aquellas
que la ley autoriza o impone, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente.
141

1.069. CLASIFICACIN.
A virtud de lo dispuesto en el artculo 839, esas servidumbres son de dos clases:
unas relativas al uso pblico o establecidas en razn de utilidad pblica, y otras relativas
a la utilidad de los particulares.
I. Servidumbres de inters pblico
1.070. CLASES.
De acuerdo con el mismo artculo 839, las servidumbres legales de inters pblico
son de dos clases: las que se refieren al uso de las riberas para la navegacin o flote, y
las que se establecen por reglamentos u ordenanzas especiales.
1.071. A) USO DE LAS RIBERAS PARA LOS MENESTERES DE LA PESCA Y DE LA NAVEGACIN O
FLOTE.
No se trata en esta limitacin de una verdadera servidumbre, porque no hay predio
sirviente, sino de restricciones legales del dominio en beneficio general.
Esta limitacin se encontraba establecida en el artculo 840 del Cdigo Civil, que fue
suprimido por la ley aprobatoria del Cdigo de Aguas. Y ste, en su artculo 103,
reprodujo dicha disposicin, que dice: Los dueos de las riberas sern obligados a dejar
el espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga.
El Director General de Aguas clasifica los ros navegables y flotables, determinando
al mismo tiempo la margen y el ancho de ellos por donde debe llevarse el camino de
sirga. Slo en estos ros puede imponerse la servidumbre de que se trata. Si el camino
abarcase ms de la zona sealada, debe abonarse a los dueos de los predios sirvientes
el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
Cuando un ro navegable o flotable deja de serlo permanentemente, cesa tambin la
servidumbre del camino de sirga, sin que los dueos de los predios tengan que devolver
las indemnizaciones recibidas (C. de Aguas, art. 105).
El dueo del predio riberano tiene la obligacin de consentir que se depositen en las
riberas las mercaderas descargadas y salvadas en caso de avera (dao sufrido por la
nave), naufragio u otras urgencias.
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las
necesidades de la navegacin o flotacin. No puede emplearse en otros usos (C. de
Aguas, art. 106).
1.072. B) SERVIDUMBRES ESTABLECIDAS POR REGLAMENTOS U ORDENANZAS ESPECIALES.
Las servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales no son
propiamente servidumbres al estilo de las del derecho privado; son servidumbres
administrativas o, en general, restricciones del dominio por razn de inters social que
oportunamente se trataron en el tomo anterior al estudiar las restricciones del dominio
por razn de inters social.
II. Servidumbres de inters privado
1.073. GENERALIDADES.
Dice el Cdigo Civil (art. 841) que las servidumbres legales relativas a la utilidad de
los particulares son determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata
especialmente de las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz
y vista.
142

La referencia a las leyes de polica rural podra hacer creer que estas servidumbres
slo se aplican a los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal conclusin sera
errnea: nada impide que puedan presentarse con respecto a esta segunda clase de
predios. Ms an: si bien hay servidumbres que sern casi siempre rurales, como las de
demarcacin, cerramiento, trnsito y acueducto, las otras, las de medianera y de luz y
vista, son casi siempre urbanas.
Fuera de las servidumbres enumeradas en este artculo y de que trata el Cdigo
diversas leyes especiales han impuesto otras servidumbres legales de inters privado
que slo mencionaremos porque son materia de otras ramas jurdicas: servidumbre de
fuerza motriz; servidumbres establecidas en beneficio de los servicios elctricos;
servidumbres sealadas en la legislacin, sobre navegacin area, las establecidas en
beneficio de los ferrocarriles por la ley respectiva; servidumbres en inters de la
minera, etc.
A. La demarcacin
1.074. NOCIN.
La demarcacin es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de
separacin de dos predios colindantes de distintos dueos, y sealarla por medio de
signos materiales.
Comprende dos fases: una jurdica, la delimitacin, tendiente a fijar o reconocer la
lnea separativa, y una material, el amojonamiento, dirigida a sealar esta lnea sobre el
suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.
Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser judicialmente
impuesta a stos.
1.075. NATURALEZA JURDICA.
Nuestro Cdigo Civil no define la demarcacin, pero trata de ella en el prrafo De
las servidumbres legales, y dice que todo dueo de un predio tiene derecho a que se
fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los
respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas
comunes (art. 842).
La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues sta es un derecho que
permite al propietario de un fundo, el dominante, servirse de otro fundo, el sirviente,
para las necesidades del primero, y en la demarcacin no hay ningn aprovechamiento
de un fundo para beneficio de otro. Nuestra Corte Suprema sigue este punto de vista.
503.a
En el aspecto activo, de derecho, la demarcacin es una de las facultades materiales
del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, por el
solo hecho de serlo, para fijar la extensin exacta de su derecho y para individualizar,
por medio de signos materiales, la cosa sobre que ste recae.
En el aspecto pasivo, de obligacin de concurrir a la demarcacin, trtase de una
obligacin o deber jurdico derivado de las relaciones de vecindad.
1.076. DERECHO Y ACCIN REALES.
El derecho de solicitar que se fijen los lmites que separan el propio fundo de los
colindantes es real, ya se le mire como servidumbre activa o como facultad del dominio
o propiedad. Consecuentemente, la accin derivada de este derecho es real.
Conforme ha explicado la Corte Suprema, en el ejercicio del derecho de
demarcacin se hace abstraccin y carece de importancia la persona del dueo de cada
143

predio, lo que configura la accin ms bien como de naturaleza real. En razn de que
ella persigue slo fijar la lnea y levantar el deslinde, tiene todos los caracteres de una
accin sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno est poseyendo segn el
respectivo ttulo, en relacin con referencias a puntos de terreno.
Por consiguiente agrega la Corte Suprema, no puede aceptarse que la accin
ejercitada en un juicio de demarcacin y cerramiento sea de servidumbre y encaminada
a producir una alteracin en la forma del inmueble de los demandantes, porque sus
efectos no son los de una servidumbre y ni el ttulo del demandante ni el del demandado
sufren alteracin con la acogida o el rechazo de la demanda. Debe concluirse que se
trata de una gestin judicial encaminada a la conservacin de la cosa, ya que el fallo
slo tiene un alcance declarativo de derechos preexistentes y no constituye un nuevo
ttulo en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.504.b
1.077. ACCIN DE DEMARCACIN Y ACCIN REIVINDICATORIA.
Aunque estas dos acciones son reales, se diferencian por su objeto: la de
demarcacin persigue fijar judicialmente los lmites dentro de los cuales se extiende una
propiedad y la separan de otras; la reivindicatoria tiende a obtener la restitucin de un
terreno cuyo dominio pretende el demandante y que est en posesin del demandado.
Puede suceder que para hacer la delimitacin y sealar los linderos sea preciso
rectificar los deslindes que se atribuyen los distintos colindantes, entregndose a uno
cierto retazo de terreno detentado por otro. Qu accin compete? La Corte Suprema ha
resuelto que procede la accin de demarcacin si ninguno de los vecinos posee el suelo
en cuestin con nimo de seor o dueo; de lo contrario, para obtener que se prive a
uno de la posesin y se entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la accin
reivindicatoria.505
En la reivindicacin se pretende tener derecho a una determinada extensin de
terreno; en la accin de demarcacin no se pretende una extensin de terreno definida,
sino que se arguye que los lmites resultantes del ttulo o de la posesin son otros que
los que afirma la parte contraria. Por consiguiente la demarcacin no autoriza para
solicitar la devolucin de determinada porcin de terreno. Pero esto no significa que no
se pueda solicitar restitucin alguna; puede hacerse. La Corte Suprema explica al
respecto que no se desnaturaliza la accin de demarcacin incorporando en ella
cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia de la fijacin justa
y legal de los lmites que separan a los predios colindantes) es uno de sus fines, siempre
que no se los individualice y que su objeto principal sea la fijacin de la lnea divisoria,
con las restituciones consiguientes, pero inciertas en su cantidad y destino.506 Del
mismo modo, ha declarado que el actor, si no hace valer su derecho de dominio sobre
una determinada porcin de terreno, no deja de ejercitar la accin de demarcacin por
invocar, como antecedente de hecho, la circunstancia de que el demandado, al trazar
por s y ante s la lnea de separacin, habra dejado comprendida una extensin de
terreno que sobrepasa a la superficie que le correspondera de acuerdo con los ttulos
de dominio.507
La distincin entre la accin de demarcacin y la de reivindicacin resulta muchas
veces difcil; en la prctica, frecuentemente, bajo apariencia del ejercicio de los
derechos de demarcacin y cerramiento se pretende en realidad reivindicar algn trozo
de terreno. As, por ejemplo, la Corte Suprema resolvi que hay accin reivindicatoria y
no acciones de demarcacin y cerramiento, si el actor pide se proceda a estas ltimas
operaciones en tal forma que, atendiendo a los ttulos, se deje al demandado la cabida
de terrenos que indican stos, debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de
los terrenos que posee aqul. De esta manera, aunque no se precisa la extensin de los
terrenos que se reclaman, implcitamente se exige el exceso de la cabida que sealan los
144

ttulos y que posee el demandado. Un ministro, el seor Schepeler, estim que en este
caso haba slo accin de demarcacin.508
1.078. FORMA MATERIAL DE HACER LA LIMITACIN Y EL AMOJONAMIENTO.
El objeto de la accin de demarcacin es, como hemos indicado, la limitacin y el
amojonamiento. Este se efecta generalmente con piedras y obras slidas de alguna
elevacin colocadas en los puntos en que hace ngulos la lnea divisoria de ambos
predios, de manera que baste trazar con la vista lneas rectas de hito en hito para saber
los lmites de ambos predios; los lmites pueden tambin marcarse con rboles, cercas
vivas, o muertas, fosos, etc.
1.079. CONDICIONES DEL DERECHO DE DEMARCACIN.
Conforme al Cdigo Civil, todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los
lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede exigir a los respectivos
dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).
Por consiguiente, la demarcacin es un derecho que supone dos condiciones: la
existencia de dos fundos y que stos pertenezcan a dos propietarios distintos.
a) Dos propietarios distintos. La demarcacin no procede si los dos fundos son de un
mismo dueo, pues ste, en el ejercicio de su derecho de dominio, es soberano para
establecer las fronteras o lmites que quiera entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o ms
personas, ninguna de stas puede solicitar la demarcacin de acuerdo con su porcin
indivisa; mientras existe la indivisin los comuneros no tienen una parte determinada y
distinta del predio, aunque materialmente estn usando de una parte determinada cada
uno: la demarcacin slo podr solicitarse despus de la particin, cuando por virtud de
sta surjan propietarios singulares distintos.
b) Dos fundos contiguos. La contigidad de los predios es una condicin de la
demarcacin, porque los hitos o signos materiales separativos deben colocarse
precisamente en la lnea divisoria en que los predios se tocan.
Por consiguiente, la accin de demarcacin no cabe entre dos dueos de fundos
separados por la interposicin de otro fundo de un tercer dueo o por un inmueble bien
nacional de uso pblico.
1.080. EXCEPCIN A LA DEMARCACIN.
La demarcacin carece de objeto si los predios ya estn deslindados, de acuerdo por
los dos vecinos o por resolucin judicial, y los deslindes subsisten hasta la fecha.509.a
La prueba de que la delimitacin ya existe corresponde al demandado que se opone
a la peticin de demarcacin. No es demostracin de que hay deslindes la existencia de
un cerramiento, ya que es posible que ste obra exclusiva tal vez de uno solo de los
vecinos ocupe un terreno que no es el de la lnea separativa de los fundos contiguos.
La alteracin de los lmites existentes no puede perseguirse por la accin de
demarcacin; es previa la accin reivindicatoria para reclamar los terrenos a que se
pretende tener derecho y que posee el vecino: slo una vez reconocido ese derecho
procede entablar la accin de demarcacin para que se sealen los nuevos lmites.
1.081. LA DEMARCACIN PROCEDE RESPECTO DE PREDIOS RSTICOS Y DE PREDIOS URBANOS.
La demarcacin puede tener lugar tanto respecto de predios rsticos como de
urbanos; el Cdigo no distingue: se refiere en general a los predios colindantes. Por
cierto, raras veces habr que demarcar predios urbanos, pues ellos normalmente estn
ya deslindados y separados por cierros completos que los individualizan; pero si por
145

particin o enajenacin de una parte de un predio quedaran los lmites confundidos, la
demarcacin procede y se impone.510.b
1.082. LA DEMARCACIN AMIGABLE.
La demarcacin amigable es una convencin entre vecinos encaminada simplemente
a constatar la existencia y extensin de sus respectivos derechos. Como todo acto
jurdico, puede ser expresa o tcita. Demarcacin tcita sera, por ejemplo, la plantacin
y el mantenimiento de unos setos medianeros.511.c
La demarcacin amigable o convencional puede anularse por error u otro vicio del
consentimiento.
La capacidad y el poder necesario para celebrar la demarcacin amigable o
convencional son los de los actos de administracin, pues no se trata de disponer de
derechos sino de reconocer los preexistentes y conservarlos. Y as, por ejemplo, el
menor hijo de familia puede convenir libremente la demarcacin respecto de un
inmueble de su peculio profesional (art. 246); el tutor o curador respecto del inmueble
de su pupilo (art. 391), y el marido respecto de los predios de la sociedad conyugal y de
los propios de su mujer (art. 1749).
Pero si a la demarcacin se incorporan cuestiones de dominio, como permutas o
transacciones sobre parte de los terrenos, entonces la capacidad y el poder necesario
son los que exigen los actos de enajenacin inmobiliaria.
1.083. LA DEMARCACIN JUDICIAL.
Si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a la demarcacin, la ley le reconoce
a cada una de ellas una accin judicial, la accin de demarcacin. Esta, como vimos, es
real e inmobiliaria. La capacidad y el poder para ejercerla quedan determinados por
estas caractersticas y por la circunstancia de que se agreguen o no cuestiones de
dominio, conforme a la pauta que se expuso al tratar de la demarcacin amigable.
1.084. QUIN PUEDE EJERCER LA ACCIN DE DEMARCACIN.
La jurisprudencia chilena ha resuelto que slo puede ejercer la accin de
demarcacin el que acredite ser propietario o, al menos, poseedor del predio que se
trata de deslindar.512.d El poseedor, regular o irregular, est legitimado para accionar
en virtud de la norma general que lo reputa dueo, mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700, inc. 2).
El Cdigo Civil espaol establece expresamente que la accin de deslinde la puede
entablar todo aquel que tenga algn derecho real en la cosa (art. 384, inc. 2):
usufructuario, usuario, etc. Nuestra doctrina llega a la misma conclusin, y se basa en
que el artculo 842 del Cdigo Civil no dice que slo el propietario puede entablar esa
accin, sino que todo propietario tiene derecho a la accin de deslinde, redaccin que no
excluye necesariamente al usufructuario, poseedor, etc., del derecho de intentar la
accin de demarcacin. En este sentido amplio ha sido entendida tambin la disposicin
respectiva por la jurisprudencia y los autores franceses.513.e
Cuando un derecho real pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno de los
comuneros el derecho de ejercer la accin de demarcacin sin necesidad de pedir el
consentimiento de los otros comuneros. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que la
accin de demarcacin y cerramiento es una accin que tiende a conservar la cosa (el
predio) y, en consecuencia, no es necesario que la interpongan todos los comuneros;
puede hacerlo slo uno de ellos (C. Civil, arts. 2078 y 2132).514.f
La accin de demarcacin no puede ser ejercida por el arrendatario; ste, como no
tiene ningn derecho real, debe recurrir al propietario para que entable esa accin.
146

1.085. DERECHO DE LLAMAR A JUICIO A TODOS LOS INTERESADOS EN LA DEMARCACIN.
Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueo del predio
vecino demandado de demarcacin tiene un inters evidente en que sean llamados a
juicio los titulares de esos derechos para que la sentencia tambin los afecte. As, por
ejemplo, si el usufructuario de un fundo demanda de demarcacin al dueo del predio
contiguo, ste debe hacer llamar a juicio al nudo propietario; si as no lo hace, la
sentencia tendr carcter provisional con efectos limitados a la duracin del usufructo y
ser inoponible al nudo propietario.
Recprocamente la accin de demarcacin puede ser ejercida por el nudo propietario
solo, pero el deslinde as realizado no obligar sino a ste, si el usufructuario no ha
intervenido o no ha sido llamado a juicio.
1.086. CONTRA QUIN PUEDE EJERCERSE LA ACCIN DE DEMARCACIN.
En principio, pueden ser demandadas de demarcacin todas las personas que
pueden ser demandantes. Por tanto, todo lo dicho anteriormente es aplicable mutatis
mutandis en este lugar.
Segn ha resuelto la jurisprudencia, si el demandante, por medio de la demarcacin,
quiere separar su predio de otro que pertenece en comn a varias personas, todos los
comuneros a quienes pueda perjudicar la demarcacin o afectar sus derechos, deben ser
comprendidos en la causa y notificrseles la demanda.515.g
1.087. LA ACCIN DE DEMARCACIN ES DOBLE; CARGA DE LA PRUEBA.
La demarcacin es una accin doble en que cada uno de los propietarios vecinos
desempea tericamente el papel de demandante y demandado; ambas partes estn en
una situacin igual y, por tanto, cada una de ellas tiene el peso de la prueba de sus
respectivas pretensiones. Y ste es un rasgo que diferencia al juicio de demarcacin del
reivindicatorio, pues en este ltimo, por lo general, la carga de la prueba corresponde al
demandante.
1.088. CARCTER DECLARATIVO DE LA ACCIN DE DEMARCACIN.
La accin de demarcacin es declarativa de los derechos preexistentes de los
propietarios vecinos; mediante ella se persigue slo, como en toda accin declarativa,
obtener del juez la simple constatacin de una situacin jurdica. No es una accin
constitutiva por la cual se pretende la atribucin o traslacin de la propiedad. La
sentencia que fija la demarcacin no constituye un nuevo ttulo de propiedad, sino que
reconoce o constata el ya existente.
1.089. IMPRESCRIPTIBILIDAD.
La accin de demarcacin tiene una ltima caracterstica esencial, peculiar a ella: su
imprescriptibilidad. Mientras exista la indeterminacin de los linderos, cualquiera de los
propietarios puede pedir la demarcacin, sin que sea posible objetar que se trata de una
servidumbre que se extingue por el no uso (art. 885, N 5), ni que se trata de una
accin que se extinga en los plazos de los artculos 2515 2520. Sabemos que no es una
servidumbre, sino una consecuencia del dominio, y, como tal, no puede perderse por el
no uso, as como el dominio mismo tampoco se pierde por el no uso. Adems, se trata de
la omisin de un acto de mera facultad, de los que no sirven de base a una prescripcin,
segn el artculo 2499. Es una situacin enteramente anloga a la de la accin para
pedir la divisin de una comunidad, que es tambin imprescriptible.
147

Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario demandado
pueda haber estado poseyendo las porciones en que la duda recae, y en tal caso, si se
renen los requisitos legales, especialmente el de que la posesin haya sido pblica y se
refiere a porciones perfectamente determinadas de terreno, podr el demandado haber
llegado a adquirirlas por prescripcin. Esto no significa que la accin de demarcacin
haya prescrito; lo nico que ocurre es que los lmites que se van a fijar sern distintos
de los que se hubieran fijado si la prescripcin adquisitiva no se hubiera cumplido.
1.090. LA DEMARCACIN DEBE HACERSE A EXPENSAS COMUNES.
Lo que se refiere, naturalmente, a los gastos de construccin de los hitos y a las
operaciones tcnicas necesarias para fijar su ubicacin; no se refiere a los gastos del
juicio de deslindes, porque en esta materia rigen las reglas del Cdigo de Procedimiento
Civil, que permiten condenar en costas a la persona que litig de mala fe o
temerariamente.
1.090-A IRREVOCABILIDAD DE LA DEMARCACIN; REPOSICIN DE MOJONES.
Una vez efectuada, la demarcacin es definitiva. Los dueos de los predios
deslindados quedan obligados a respetar los mojones que se han colocado para sealar
la lnea divisoria de los predios y deben cuidar de su conservacin.
a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposicin debe
hacerse por ambos propietarios a expensas comunes.
b) Si alguno de los hitos ha sido removido o destruido intencionalmente por uno de
los dueos de los predios vecinos, el Cdigo dispone que el dueo perjudicado tiene
derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa y le indemnice de los
daos que de la remocin se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con que las
leyes castigan el delito (art. 843). El Cdigo Penal sanciona con presidio menor en su
grado mnimo y con multa al que destruyere o alterare trminos o lmites de
propiedades pblicas o particulares con nimo de lucrarse (art. 462).
c) Si el que ha removido o destruido el hito divisorio es un tercero, el propietario
perjudicado tiene contra ste las dos acciones anteriormente sealadas: la civil, que
fundar en las reglas generales de la responsabilidad delictual (arts. 2314 y 2329), y la
penal que concede el precepto recin transcrito del Cdigo del ramo.
1.090-B SANCIONES DE LA DEMARCACIN.
La remocin voluntaria y la alteracin intencional de los hitos, fuera de las acciones
indemnizatorias y penal vistas en el nmero anterior, pueden dar lugar a las acciones
posesorias que correspondan.
B. Cerramiento
1.091. GENERALIDADES.
El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su
predio, y de hacer que contribuyan a esta operacin los dueos de los predios
colindantes.
Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcacin y el cerramiento ofrecen ciertos puntos de contacto o, mejor dicho,
van a un mismo fin; pero se diferencian en que la demarcacin es un acto previo al
cerramiento. Una vez que el dueo del predio sabe hasta dnde abarca ste, proceder
al cercamiento, operacin netamente material.
148

Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de los sitios abiertos
al costado de los lugares de uso pblico (Ley de Municipalidades).
El cerramiento, como dice el inciso final del artculo 844 del Cdigo Civil, podr
consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.
1.091-A DOMINIO DE LAS CERCAS. PUEDEN PRESENTARSE CON RESPECTO AL CERRAMIENTO DOS
SITUACIONES, CONTEMPLADAS EN LOS ARTCULOS 845 Y 846:
1) El dueo de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el
cerramiento en terreno propio. Es natural que pueda hacerlo en la forma que mejor le
plazca, respetando, claro, las ordenanzas municipales sobre la materia. En este caso, el
propietario del otro predio no tiene ningn derecho en esta muralla o en este cerco. Por
lo tanto, no puede servirse del cerramiento para ningn uso, salvo el caso que haya
adquirido este derecho por prescripcin de cinco aos o por ttulo despus de efectuado
el cerramiento (art. 845).
2) De la definicin de cerramiento se deduce que tambin tiene derecho el dueo de
un predio a hacer que el dueo del predio vecino concurra a efectuar el cerramiento, es
decir, tome tambin parte en la cuota de los gastos que va a originar la ejecucin de los
cierros comunes. Si no hay acuerdo sobre la forma de efectuar el cerramiento o de
contribuir a los gastos, le toca al juez determinar; el procedimiento que corresponde es
el sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680, N 2).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carcter de medianera
(art. 846).
1.091-B EL CERRAMIENTO NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE.
Porque lo mismo que en el caso de la demarcacin, no hay predio sirviente ni
tampoco predio dominante; adems, no existe el gravamen con las caractersticas que le
encontramos en el caso de las servidumbres. En efecto, la servidumbre es positiva o
negativa: si es positiva, impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar
hacer; y si es negativa, lo priva de ejecutar algo a que tendra derecho. Ninguna de estas
caractersticas se presenta en la demarcacin ni en el cerramiento, por cuanto los
dueos de los predios deben contribuir a la demarcacin y al cerramiento. Y de ah,
entonces, que los autores franceses, ya desde Pothier, han considerado que se trata, no
de servidumbres, sino obligaciones impuestas por las relaciones de vecindad.
La contribucin a la demarcacin y el cerramiento es obligacin legal, impuesta por
la ley a los dueos de los predios colindantes. Y es, adems, real: se impone al
propietario de un fundo por el hecho de serlo.
1.091-C IMPRESCRIPTIBILIDAD.
El derecho de cerrar el propio fundo es una facultad del dominio y, como ste,
imprescriptible si no se hace uso de ella; constituye un acto de mera facultad que no da
lugar a prescripcin alguna. No podra, pues, alegarse en contra de un propietario que
por no haber cerrado su predio por tres o ms aos perdi por prescripcin el derecho a
hacerlo.
Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la construccin y
reparacin de los cierros comunes, como facultad que deriva de la ley y de la cual cada
uno puede usar libremente o no, tampoco es susceptible de prescripcin; por tanto, no
podra pretenderse su extincin por el hecho de no haber sido ejercida durante un
tiempo ms o menos largo.516.h
149

C. La medianera
1) Generalidades, establecimiento y prueba
1.092. NOMENCLATURA. EL CERRAMIENTO (PARED, CERCA, MURO) QUE SEPARA DOS PREDIOS
CONTIGUOS SE LLAMA DIVISORIO.
El cerramiento divisorio es privativo si pertenece a uno de los vecinos, y medianero
si a ambos.
La medianera es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio pertenezca
en comn a los dueos de los predios contiguos.
Qu es jurdicamente la medianera?
a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de que cada uno de los
predios que tienen un cerramiento comn est sujeto, en cierta medida, a las
necesidades del otro. Nuestro Cdigo Civil define la medianera como una servidumbre
legal por cuya virtud los dueos de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o
cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones recprocas que la ley expresa
(art. 851).
Los que niegan el carcter de servidumbre a la medianera dicen que en sta no
cabe distinguir el predio dominante del predio sirviente y que la reciprocidad de las
obligaciones de los dueos de dos predios contiguos es contraria a la unilateralidad del
gravamen que caracteriza al concepto genrico de servidumbre. Sin embargo, obsrvase
que si bien la carga es virtualmente recproca, desde el punto de vista prctico ella
entra en juego de manera unilateral, en provecho de uno solo de los dos fundos y en
contra del otro, pues el dueo del predio que desea cerrarlo tiene accin para obligar a
los colindantes a que concurran a la construccin de cercas divisorias comunes (art.
846). Por tanto, ese dueo puede imponer la carga a los propietarios de los otros fundos,
y en ese sentido el suyo sera predio dominante.517 Al redactor no lo convence el
argumento. A lo que hay que atender es no a la iniciativa para imponer la carga, sino a
la existencia de sta y el beneficio, y ambos, en definitiva, resultan recprocos y no
unilaterales.
b) Otros afirman que la institucin en examen es simplemente una relacin de
vecindad regulada por disposiciones especficas en el ordenamiento jurdico.
c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la medianera una
copropiedad accesoria y forzada. Que se trata de una copropiedad arguyen, nadie lo
puede dudar; la misma ley lo dice con todas sus letras, al hablar reiteradamente de los
condueos (arts. 855, 857, etc.). Que se trata de una copropiedad forzada, no lo dice la
ley expresamente, pero s lo da a entender; basta leer el artculo 858 del Cdigo Civil.
Conforme a ste, cualquier copropietario de un cerramiento medianero puede
exonerarse del cargo de contribuir a su conservacin y reparacin abandonando su
derecho de medianera; pues bien, la solucin ms simple se dice, la particin de la
cosa indivisa, est totalmente excluida. Por lo dems, cmo partir un muro sin
destruirlo? Con relacin a los fundos contiguos, el cerramiento medianero es un
accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al uso comn de dos fundos que
pertenecen a propietarios distintos, como en el caso de la propiedad por pisos o
departamentos.
150

1.094. CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA MEDIANERA.
Para que un muro o una cerca sea medianero es preciso: a) que se construya sobre
el lmite de dos predios contiguos; b) que los vecinos lo hayan hecho construir a
expensas comunes o, si lo ha sido a expensas de uno solo, que el otro haya adquirido en
l la medianera.
1.095. CONSTITUCIN O ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIANERA; MODOS DE ADQUIRIRLA.
La medianera, como la propiedad de la cual no es sino una variante, puede
adquirirse por modos originarios o por modos derivativos.
Modos originarios son la construccin a expensas comunes y la prescripcin.
Modos derivativos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
1.096. LA CONSTRUCCIN A EXPENSAS COMUNES.
Considerando la identidad de intereses de los vecinos, la medianera resultar
generalmente de la construccin a expensas comunes del cerco divisorio sobre el lmite
de los dos predios.
Esta construccin a expensas comunes puede hacerse por una convencin voluntaria
de las partes o por exigencia forzada de uno de los dueos de los predios contiguos, que
puede obligar al otro a que concurra a la construccin de la cerca divisionaria comn,
correspondiente al juez, en caso de desacuerdo de los interesados, reglar el modo y
forma de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningn propietario un
gravamen ruinoso (C. Civil, art. 846).
1.097. LA PRESCRIPCIN. AS COMO PUEDE ADQUIRIRSE LA PROPIEDAD POR PRESCRIPCIN,
PUEDE TAMBIN ADQUIRIRSE LA COPROPIEDAD.
Si la primera se adquiere por actos de posesin exclusiva, la copropiedad se
adquiere por actos de posesin en comn. Habr posesin de la medianera en todos los
casos en que uno de los vecinos se sirve pblicamente de un cerco divisorio como si
fuera copropietario, cuidadoso de respetar la destinacin del cerco y el igual derecho
del otro vecino.518.a Seran actos de copropietario, por ejemplo, utilizar el muro
divisorio ajeno para el edificio propio, o servirse de aqul como muro de fondo, o hacerlo
soportar parte de un techado propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la prctica es la de distinguir los actos de
verdadera posesin de aquellos que no lo son por representar actos de mera tolerancia o
de buena vecindad de parte del propietario del muro divisorio. Corresponde al juez
hacer la calificacin en cada caso concreto.
El plazo de la prescripcin adquisitiva es de cinco aos (art. 882, inc. 2).
1.098. TRADICIN Y SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
La tradicin de la medianera puede tener por antecedente un acto voluntario
(compraventa, permuta, donacin) o uno forzado (caso del art. 854), y debe efectuarse
por escritura pblica en que el tradente exprese constituir la medianera y el adquirente
aceptarla: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698).
La adquisicin de la medianera por virtud de acto testamentario no requiere
explicaciones.
1.099. DERECHO DE HACER MEDIANERA LA CERCA O PARED DIVISORIA PRIVATIVA.
Si el dueo de un predio hace el cerramiento de ste a su costa y en su propio
terreno, como el muro o cerco divisorio es privativo, puede hacerlo de la calidad y
151

dimensiones que quiera. Y el propietario colindante no puede servirse de la pared, foso o
cerca para ningn objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por ttulo o por
prescripcin de cinco aos (art. 845).
Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueo contiguo tiene derecho
a hacerlo medianero. Dice la ley que en todos los casos, y aun cuando conste que una
cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el
dueo del otro predio tiene el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento del vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el
cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianera
pretende (art. 854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria es
imprescriptible; lo mismo que el derecho de dominio, del cual es una facultad, no se
pierde por el no uso.
Como la adquisicin se justifica por el uso comn de un mismo cerramiento, ella se
subordina a las necesidades del adquirente: ste puede limitarse a comprar la parte de
la altura, de la profundidad, de la longitud que le fuera necesaria. De ah que la ley
hable del derecho de hacer medianera la cerca o pared en todo o parte.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la operacin, algunos estiman que es una
expropiacin, fundada en el inters general de evitar una prdida de terreno, de obra de
mano y de materiales, prdida que existira si el vecino del dueo de la pared divisoria
privativa se viera obligado a hacer otra en sus terrenos. Pero se ha replicado que en este
caso el inters general no es de la misma especie que el que consulta la Constitucin
Poltica para la procedencia de la expropiacin por causa de utilidad pblica. Otros
piensan que la operacin que se produce cuando el vecino hace uso de su derecho de
hacer medianera la cerca o parte divisoria es simplemente una venta: voluntaria, si el
propietario del muro consiente en la cesin; forzada, en caso contrario.
Y tal venta, por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe otorgarse
por escritura pblica e inscribirse en el Conservador de Bienes Races, efectundose en
esta forma la tradicin.
1.100. PRUEBA DE LA MEDIANERA; PRESUNCIONES.
Respecto de la medianera, el Cdigo admite las pruebas directas y las indirectas.
Son de la primera especie el ttulo y la prescripcin, y de la segunda, las presunciones.
a) El ttulo, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser una escritura
pblica o una privada reconocida por la parte contra la cual se opone, declarativa o
traslativa de derechos. Habr un ttulo declarativo, por ejemplo, si del escrito consta
que los dos propietarios colindantes hicieron el cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes. Y el ttulo ser traslaticio, por ejemplo, si el propietario de dos terrenos vende
uno y en la escritura pblica se dice que el contrato comprende la medianera de la
pared o cerca divisoria.
Para que el ttulo haga prueba absoluta de la medianera o de la no medianera es
preciso que emane de los dos propietarios contiguos o de un autor comn; si emana de
uno solo, su valor es relativo y slo puede ser base de presuncin. Es el caso de las
escrituras de compraventa en que se expresa que el fundo vendido est limitado de tal
lado por un muro medianero. Si este acto emana de un tercero, el vendedor no puede
obligar al vecino, ya que l es un extrao al acto y el vendedor pudo atribuirse un
derecho que no tena.
b) Si el ttulo se ha perdido, o nunca existi, puede recurrirse a la prescripcin para
acreditar la medianera. Si por cinco aos o ms el muro es posedo en comn por los
dos vecinos, el muro ser medianero (art. 882, inc. 2).
152

c) Cuando el ttulo y la prescripcin faltan, la medianera puede probarse por
presunciones. Estas son simplemente legales, admiten la prueba en contrario.
a) La primera presuncin que el Cdigo considera es cualquiera seal por la que
aparece que los dueos colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes (art. 852): apoyo de los edificios vecinos en una misma muralla separativa;
salientes (cornisas, repisas y similares) construidas con el muro y que se presentan de
los dos lados opuestos; albardilla o caballete del muro inclinados a los dos lados de ste
para defender de la lluvia ambos paramentos; etc. Por el contrario, no habra lugar para
presumir medianera una pared que sostiene uno solo de los edificios vecinos y sin que
haya vestigio alguno de que el propietario del otro la hubiera utilizado en alguna forma;
tampoco podra considerarse medianero un muro en que aparezcan construidos con l
salientes de un edificio que se adentran hasta ms de la mitad del grueso del muro, etc.
Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley establece
otras presunciones de medianera.
b) Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero slo en
la parte en que fuere comn a los edificios mismos (art. 853, inc. 1), o sea, la parte de
la pared de separacin que sirve de apoyo o como base de construccin a uno y otro
edificio.
g) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos,
cuando cada una de las superficies contiguas est cerrada por todos lados: si una sola
est cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente
(art. 853, inc. 2).
2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera
1.101. 1 DERECHO DE EDIFICAR SOBRE LA PARED MEDIANERA.
De acuerdo con el artculo 855, cualquiera de los condueos de la muralla puede
servirse de ella para edificar. Pero no es un derecho ilimitado, porque habiendo sobre la
muralla una copropiedad, debe solicitarse permiso del otro copropietario. As lo dice el
inciso 1 del citado artculo: Cualquiera de los dos condueos que quiera servirse de la
pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construccin
nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si ste lo rehsa,
provocar un juicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva
construccin no dae al vecino.
1.101-A JUICIO PRCTICO; SU EQUIVALENTE EN LA LEGISLACIN ACTUAL.
El artculo 855 habla de juicios prcticos. Estos eran una forma de resolver por
peritos las contiendas que versaban sobre materias que exigan conocimientos
especiales y examen ocular del objeto disputado (cuestiones de deslindes, aguas,
pertenencias de minas, construccin de obras nuevas, etc.). Dichos peritos actuaban
como rbitros.
Los juicios prcticos, consagrados por la antigua legislacin espaola y los
reglamentos patrios de administracin de justicia, fueron abolidos por el Cdigo de
Procedimiento Civil. Y dispuso ste (art. 410) que cuando la ley ordene que se resuelva
un asunto en juicio prctico o previo informe de peritos, se entendern cumplidas estas
disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las
reglas de este prrafo, al procedimiento que corresponda usar, segn la naturaleza de la
accin deducida.
Y como, por otra parte, el artculo 680 del mismo Cdigo dice que a todo lo
relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se aplicar el procedimiento
153

sumario, tenemos, pues, que esta cuestin sobre el uso de la pared medianera se
discutir en juicio sumario, en el cual deber orse el informe de un perito, con lo que se
entiende satisfecha la exigencia del juicio prctico que seala el artculo 855.
1.101-B FACULTAD PARA RECORTAR LOS MADEROS DEL VECINO.
Agrega el inciso 2 del artculo 855: En circunstancias ordinarias se entender que
cualquiera de los condueos de una pared medianera puede edificar sobre ella,
introduciendo maderos hasta la distancia de un decmetro de la superficie opuesta...
Pero bien puede acontecer que el otro propietario colindante tambin quiera introducir
maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea. En este caso, tendr el derecho de
recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos. Nos
encontramos aqu con otra manifestacin de justicia privada, es decir, de justicia por s
mismo: puede el dueo del predio colindante cortar por s mismo los maderos, sin
necesidad de recurrir a la justicia.
1.102. 2 DERECHO DE ELEVAR LA PARED MEDIANERA.
El artculo 857 concede a cada uno de los medianeros el derecho de elevar, por su
cuenta, la pared medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque debe tambin
drsele aviso, porque slo se trata de un caso particular comprendido en la regla
general del artculo 855. Este derecho est restringido por las ordenanzas generales y
locales que, segn sabemos, dictan, respectivamente, el Presidente de la Repblica y las
municipalidades, y que suelen fijar la altura mxima de los edificios.
Est restringido tambin por la obligacin de sujetarse a todas las reglas que el
mismo artculo 857 seala y que veremos en seguida.
1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el condueo
que eleva la pared medianera. Regla muy natural, ya que no puede el copropietario que
eleva la pared medianera en su propia utilidad exigir que el otro propietario contribuya,
pues no se trata de una obra necesaria; segn indicaremos, esta elevacin de la muralla
es de propiedad exclusiva de quien la hace, pero el otro propietario puede adquirir la
medianera de ella pagando la mitad de su valor al momento de solicitar la medianera.
2a. El condueo que eleva la pared medianera deber pagar al vecino, a ttulo de
indemnizacin por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la
sexta parte de lo que valga la obra nueva. Esta indemnizacin es muy justa, pues el
mayor peso va a provocar reparaciones con ms frecuencia y puede aun acelerar la
destruccin de la pared comn; para evitar la gran dificultad prctica de determinar en
cada caso concreto el monto de la indemnizacin, ha preferido la ley fijar una suma
determinada, aunque arbitraria: la sexta parte de lo que se gaste en la construccin de
la obra nueva.
3a. El condueo que eleva la pared medianera pagar tambin la misma
indemnizacin todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. Es
consecuencia de la misma regla anterior, ya que la ley debe necesariamente presumir
que esta reconstruccin se hace ms frecuente por el hecho mismo de la existencia de la
obra suya.
4a. Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared
medianera. Esta obligacin es consecuencia de la de cada medianero de respetar el
derecho del otro condueo, que se har ilusorio si con el alza de las murallas se dejaran
las chimeneas ciegas e inservibles. Es curioso sealar que tanto esta regla como la
anterior no se encuentran en el Cdigo francs, sino que fueron tomadas por don Andrs
Bello de los primeros comentaristas de este cuerpo de leyes, quienes las estimaban
corolarios de las reglas generales.
154

5a. Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de peso, la
reconstruir a su costa, indemnizando al vecino por la remocin y reposicin de todo lo
que por el lado de ste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella. A diferencia de
las reglas anteriores, que se aplican en todo caso, este nmero supone la situacin en
que la pared medianera no sea lo bastante slida como para soportar el aumento de
peso; ser una cuestin de hecho determinar si las reparaciones o reconstruccin son
necesarias por el mal estado de la muralla, caso en que deben ser pagadas por mitad, o
si nicamente el alza proyectada obliga a hacerlas, caso en que debern ser soportadas
nicamente por el propietario que eleva la muralla.
6a. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se
tomar este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. Regla que se
refiere al mismo caso anterior, cuando es adems necesario aumentar el espesor de la
muralla, y que resulta del hecho de que sea este propietario quien se beneficie con la
elevacin de la muralla que desea hacer.
7a. El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte nuevamente
levantada, pagando la mitad del costo total de sta, y el valor de la mitad del terreno
sobre que se haya extendido la pared medianera, segn el inciso anterior. Regla a la que
ya hicimos alusin y que no es ms que una aplicacin especial de la regla general del
artculo 854. Todo lo dicho a propsito de ste, puede repetirse aqu; la nica diferencia
est en que el monto de la indemnizacin no se rige en el caso especial por el valor
actual de la porcin de pared, sino por el valor de construccin. Los comentaristas
franceses atribuyen esta diferencia al deseo del legislador de evitar que el otro
propietario especule, dejando alzar la muralla y pagando luego la mitad del valor actual,
que ser generalmente menor que el costo de construccin; la disposicin legal se
aplica, sin embargo, aun si por haber pasado muchos aos, ya no exista tal intencin, y
en este caso puede ser injusta, pues el valor de la pared debe haber disminuido por el
transcurso del tiempo. Todo lo dicho es con abstraccin del problema de la inflacin
monetaria.
3) Obligaciones recprocas de los colindantes
1.103. EXPENSAS RELATIVAS AL CERRAMIENTO COMN.
Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento sern a
cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de los respectivos
derechos (art. 858, inc. 1).
Este artculo no hace sino aplicar la regla general que el artculo 2309 establece en
el cuasicontrato de comunidad, cuando dice: Cada comunero debe contribuir a las
obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota.
1.103-A ABANDONO DEL DERECHO DE MEDIANERA PARA LIBRARSE DE SUS CARGAS.
El mismo artculo 858, inciso 2, consagra un derecho ya conocido: el abandono del
derecho. Dice la disposicin: Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este
cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no
consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia.
4) Arboles medianeros
155

1.104. QU RBOLES SON MEDIANEROS.
Finalmente, el Cdigo en el artculo 859, se refiere particularmente a los rboles que
se encuentran en la cerca medianera, y dice que son igualmente medianeros, y que lo
mismo se extiende a los rboles cuyo tronco est en la lnea divisoria de dos heredades,
aunque no haya cerramiento intermedio.
1.104-A DERECHO A EXIGIR QUE SE DERRIBEN LOS RBOLES MEDIANEROS.
Agrega el inciso 2 del artculo 859: Cualquiera de los dos condueos puede exigir
que se derriben dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si por algn
accidente se destruyen, no se repondrn sin su consentimiento.
5) Medidas para proteger las construcciones
1.105. PROHIBICIN DE PLANTAR A CIERTA DISTANCIA DE LA MURALLA.
La ley, en su deseo de proteger a los propietarios, no slo se ha preocupado de
reglamentar la medianera, estableciendo los derechos y obligaciones de cada
propietario, sino que ha adoptado una serie de medidas para proteger las
construcciones.
El artculo 941 prohbe que se planten rboles a menos distancia que la de quince
decmetros de la muralla y flores y hortalizas a menos de cinco decmetros. Hay aqu
una verdadera servidumbre, porque el propietario del predio sirviente ve limitado su
dominio en beneficio de otro predio, en el sentido de que no puede plantar rboles a
menos de cierta distancia de la muralla; se trata, pues, de una servidumbre negativa de
carcter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta cuestin en el ttulo de las
acciones posesorias especiales, de manera que si el propietario del predio sirviente hace
plantaciones en contravencin a este artculo, el propietario del predio dominante est
autorizado para ejercitar una accin posesoria, tendiente a obtener que se arranquen
esos rboles. Lo mismo se aplica a las aguas y materias hmedas que, por estar cerca de
las paredes de una casa, puedan daarla: el dueo de sta puede impedir la existencia
de esos elementos.
1.106. DERECHO A EXIGIR EL CORTE DE RAMAS DE RBOLES Y FACULTAD DE CORTAR LAS RACES.
Consecuencia del artculo 941, es la disposicin del artculo 942. Al tenor de ste, si
un rbol extiende las ramas sobre un predio ajeno, o penetra en l con sus races, podr
el dueo del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar l mismo
las races que pasan a su terreno, aun cuando el rbol est plantado a la distancia
debida.
Ntese aqu la lgica clara: para cortar las ramas el propietario debe pedir permiso
al juez, no as para cortar las races; si en este ltimo extremo tambin se exigiera
autorizacin, nadie podra hacer sin ella obra alguna en el suelo, puesto que no sabra si
al hacerla va o no a cortar races del rbol vecino.
1.107. OBLIGACIN DE OBSERVAR LAS ORDENANZAS EN LAS OBRAS DE QUE PUEDA RESULTAR
DAO A LOS EDIFICIOS O HEREDADES VECINAS.
Dice el artculo 856: Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares,
fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los edificios o heredades
vecinas, debern observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o
locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depsitos de
156

plvora, de materias hmedas o infectas y de todo lo que pueda daar a la solidez,
seguridad y salubridad de los edificios.
La Ley sobre Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades, el Cdigo
Sanitario y leyes especiales contienen disposiciones relacionadas con esta materia. Su
estudio corresponde al Derecho Administrativo.
D. Servidumbre de trnsito
1.108. DEFINICIN.
Es el derecho concedido por la ley al dueo de un fundo que se halla destituido de
toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios, para
exigir paso por alguno de stos, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de
su fundo, previa la correspondiente indemnizacin. Tal definicin resulta tomando por
base la disposicin legal (art. 847) que consagra esta servidumbre.
Esta s que es una verdadera servidumbre: hay un predio dominante, que es el que
est desprovisto de salida al camino pblico; y hay un predio sirviente, que es el que va
a atravesar el dueo del predio dominante; y hay tambin un gravamen: dejar pasar al
dueo del predio dominante, sus carruajes, etc.
La servidumbre de trnsito es una servidumbre discontinua, porque para ejercerla
se requiere un hecho actual del hombre.
Es una servidumbre positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar hacer
al dueo del predio dominante.
Por fin, puede ser aparente o inaparente; pero lo comn es que tenga el primer
carcter.
1.110. ADQUISICIN.
Dado el carcter de discontinua que tiene, slo puede adquirirse por un ttulo; jams
por la prescripcin ni por la destinacin del padre de familia.
1.111. NO HAY SERVIDUMBRE SOBRE UN CAMINO PBLICO.
Es evidente que esta servidumbre de trnsito o, mejor dicho, el papel de predio
sirviente, no puede recaer sobre un camino que es un bien nacional de uso pblico.
1.112. CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR PARA PODER ESTABLECER LA SERVIDUMBRE.
Son tres:
1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicacin con el camino pblico. Resulta, por lo tanto, que si el predio dominante
tiene salida o comunicacin con el camino pblico, pero ella es larga y costosa, no tiene
su dueo derecho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este requisito, y ha
resuelto que tiene derecho a servidumbre de trnsito, por hallarse en el hecho
destituido de toda comunicacin con el camino pblico, el predio que slo tiene una
salida verdaderamente impracticable, dada la topografa del terreno o que, para
habilitarla, exija gastos excesivos y desproporcionados en relacin con el valor del
predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro
perjuicio.519
2) La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y
beneficio del predio.
157

3) Debe indemnizarse previamente al dueo del predio servil.
1.113. ARREGLO SOBRE LA INDEMNIZACIN Y SOBRE EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE.
Si las partes no se convienen, se reglar por peritos, tanto el importe de la
indemnizacin, como el ejercicio de la servidumbre (art. 848).
El procedimiento judicial que corresponde en este caso es el juicio sumario,
debiendo agregarse a l, en conformidad al artculo 410 del Cdigo de Procedimiento
Civil, el reconocimiento y dictamen pericial.
1.114. SERVIDUMBRE VOLUNTARIA DE TRNSITO.
La servidumbre legal de trnsito supone que el predio dominante est desprovisto
de toda comunicacin con el camino pblico, y que sta sea necesaria para el uso y
explotacin del predio. Puede suceder que uno de los predios tenga un acceso al camino
pblico; pero largo y dificultoso: no puede imponrsele una servidumbre legal de
trnsito, porque falta un requisito; pero no hay ningn inconveniente para que se
constituya una servidumbre voluntaria de trnsito, debiendo concurrir para ello el
consentimiento del dueo del predio sirviente.
1.115. DERECHO DEL DUEO DE PREDIO SIRVIENTE PARA PEDIR QUE SE LE EXONERE DE LA
SERVIDUMBRE.
El artculo 849 se pone en el caso de que concedida una servidumbre de trnsito, no
llegue despus a ser indispensable para la explotacin del fundo, y dice: Si concedida la
servidumbre de trnsito en conformidad a los artculos precedentes, llega a no ser
indispensable para el predio dominante, por la adquisicin de terrenos que le dan un
acceso cmodo al camino, o por otro medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho
para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse
sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.
1.116. PARTE DE UN PREDIO QUE SE DIVIDE Y QUE QUEDA DESPROVISTO DE COMUNICACIN AL
CAMINO PBLICO; SERVIDUMBRE A SU FAVOR.
Por ltimo, el artculo 850 considera la hiptesis de que un predio que era uno se
divida en lotes y quede transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o ms
resultan desprovistas de comunicacin con el camino pblico. Por ejemplo, un fundo se
divide en la particin de la herencia en tres hijuelas, tocndole a cada uno de los
herederos una hijuela. La hijuela N 1, digamos, queda desprovista de comunicacin con
el camino pblico. En este caso, se entender por ley constituida a favor de ella
servidumbre de trnsito, sin necesidad de indemnizacin alguna.
Esta disposicin, ms que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros
propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueo del predio sin comunicacin podra
obligar a soportar la servidumbre de trnsito.
E. Acueducto
1.117. GENERALIDADES. TODAS LAS AGUAS DEL TERRITORIO NACIONAL SON BIENES NACIONALES
DE USO PBLICO (C. CIVIL, ART. 595; C.
de Aguas, art. 5). El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de
un derecho de aprovechamiento otorgado por la autoridad competente (C. de Aguas, art.
5).
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos que seala el Cdigo de Aguas y en
158

conformidad a las reglas que prescribe el mismo. El derecho de aprovechamiento es de
dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley
(C. de Aguas, art. 6). La Constitucin Poltica dice expresamente que los derechos de
los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos (art. 19, N 24, inc. final). Ntese
bien que la propiedad a que se refiere la Constitucin es respecto a los derechos
concedidos sobre las aguas, y no sobre las aguas mismas, que son siempre bienes
nacionales de uso pblico.
Por lo general, el necesitado de aguas para la explotacin de su predio no las
encuentra a la vera de ste. Se ve, pues, obligado a conducirlas desde la fuente a travs
de uno o ms predios ajenos e intermedios. El aprovechador es claro no puede esperar
que el agua venga sola y ande descalza por las calles mojadas, como apuntaba
Neruda.
En la realidad prctica el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto que, en
este caso, se construye o est construido en fundo ajeno. Acueducto, etimolgicamente,
significa conducto de agua. Las antiguas leyes de Castilla hablaban de caos e canales
e aguaduchos.
La servidumbre de acueducto la tom nuestro Cdigo Civil del Cdigo de Cerdea; el
Cdigo francs no la trat y fue objeto de leyes posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto est reglamentada en el Cdigo de Aguas
(arts. 76 a 93 inclusive). Por tanto, nosotros slo daremos algunas nociones sobre ella; el
estudio completo es materia del Derecho Agrario o Agrcola.
1.118. Definicin. La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir
aguas por un predio ajeno a expensas del interesado (C. de Aguas, art. 76, inc. 1).
1.119. CARACTERSTICAS. ES UNA SERVIDUMBRE CONTINUA, PORQUE PARA SU EJERCICIO NO
REQUIERE UN HECHO ACTUAL DEL HOMBRE.
Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer
algo.
Puede ser aparente o no inaparente. Ser aparente cuando corra por un cauce que
se manifiesta por seales exteriores; de lo contrario, ser inaparente. En la mayora de
los casos, la servidumbre de acueducto es aparente.
1.120. QU PREDIOS PUEDEN SER DOMINANTES.
Todo predio o entidad que necesite agua para cualquier fin puede ser predio
dominante. As resulta de la disposicin del Cdigo de Aguas segn la cual toda heredad
est sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de un pueblo, industria, mina u otra
heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin (art. 77).
1.121. QU PREDIOS PUEDEN SER SIRVIENTES.
Todo predio puede ser predio sirviente de la servidumbre de acueducto, excepto los
edificios, instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas de aterrizaje y las
dependencias de cada uno de ellos (C. de Aguas, arts. 77 y 80).
1.1221.123. EN QU CONSISTE EL GRAVAMEN. EL GRAVAMEN CONSISTE EN PERMITIR EL PASO
DE LAS AGUAS POR EL PREDIO SIRVIENTE.
As lo establece la ley: Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las
aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado (C. Civil, art. 861, inc. 2, y C.
de Aguas, art. 76, inc. 1). La servidumbre comprende el derecho de construir obras de
159

arte en el cauce y desages para que las aguas se descarguen en cauces naturales (C. de
Aguas, art. 76, inc. 2).
1.124. CONDICIONES NECESARIAS PARA SU ESTABLECIMIENTO.
Tres condiciones deben concurrir para que pueda establecerse la servidumbre legal
de acueducto:
a) Necesidad de conducir aguas;
b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se pretende conducir, y
c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueo del predio sirviente.
1.125. A) NECESIDAD DE CONDUCIR AGUAS.
La primera condicin para que se pueda establecer la servidumbre legal de
acueducto es que la heredad dominante necesite conducir aguas para cualquier fin.
1.126. B) EXISTENCIA DEL DERECHO SOBRE LAS AGUAS QUE SE PRETENDE CONDUCIR.
El que desea establecer la servidumbre de acueducto debe probar que puede
disponer del agua que desea conducir.
1.127. C) PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES QUE CORRESPONDAN AL DUEO DEL PREDIO
SIRVIENTE.
Deben pagarse diversas indemnizaciones al dueo del predio sirviente, como el
precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la construccin
del acueducto y otras indemnizaciones que el Cdigo de Aguas precisa (art. 82).
1.128. Procedimiento. Los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los
derechos de aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestiones relacionadas con
ellos, que no tengan procedimiento especial (como el concerniente a las servidumbres),
se tramitan conforme al procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III
del Cdigo de Procedi- miento Civil (arts. 680 a 692). As lo dispone el Cdigo de Aguas
en su artculo 177.
En estos juicios se puede decretar de oficio la inspeccin personal del tribunal, el
nombramiento de peritos y el informe de la Direccin General de Aguas (C. de Aguas,
art. 179).
1.129. UN PREDIO PUEDE SOPORTAR VARIAS SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTO.
La circunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de acueducto, no
significa que est libre de tolerar otra servidumbre de acueducto. Perfectamente puede
darse el caso de que un predio cercano a un ro, que goza de primeras aguas, como se
dice vulgarmente, est obligado a soportar diversas servidumbres de acueducto para los
predios ms alejados de la corriente. Pero el que tiene a beneficio suyo un acueducto en
su heredad, puede oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo
a las aguas que otra persona quiera conducir con tal que de ello no se siga perjuicio
notable al que quiera abrir el nuevo acueducto. En las mismas condiciones puede
oponerse a la constitucin de una nueva servidumbre de acueducto cuando su predio
est gravado con otra que haga innecesaria la construccin del nuevo acueducto. Con
todo, si con motivo de la utilizacin de los canales existentes a que se alude
anteriormente deben efectuarse ensanches, ampliaciones o modificaciones en el cauce,
ha de procederse en la forma sealada para que el que tiene un derecho de
aprovechamiento en un cauce natural de uso pblico utilice la bocatoma de un canal
160

existente, que se deriva del mismo cauce, para captar sus aguas (C. de Aguas, arts. 84 y
85).
1.130. DERECHO A LLEVAR EL ACUEDUCTO POR CIERTO RUMBO.
Dice el artculo 79 del Cdigo de Aguas: La servidumbre (de acueducto) comprende
el derecho de llevar el acueducto por un rumbo que permita libre descenso de las aguas,
y que, por la naturaleza del suelo, no haga excesivamente dispendiosa la obra.
Verificadas estas condiciones, se llevar el cauce por el rumbo que menos perjuicio
ocasione al predio o heredad sirviente. El rumbo ms corto se mirar como el menos
perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso al interesado, si no se probare lo
contrario. El juez conciliar en lo posible los intereses de las partes, y en los puntos
dudosos decidir a favor de las heredades sirvientes.
1.131. LA CONSTRUCCIN DEL ACUEDUCTO DEBE SER TAL, QUE NO PERJUDIQUE AL PREDIO
SIRVIENTE.
As lo establece el artculo 78 del Cdigo de Aguas: La conduccin de las aguas se
har por un acueducto que no permita filtraciones, derrames ni desbordes que
perjudiquen a la heredad sirviente...
1.132. SERVIDUMBRE DE DERRAMES Y DE DRENAJE.
La servidumbre de derrames comprende tanto la obligacin de recibir las aguas
sobrantes de la explotacin de un predio agrcola o de un establecimiento industrial,
como la de dar paso a las aguas procedentes de la desecacin de terrenos hmedos o
pantanosos. A ambas se refiere el artculo 94 del Cdigo de Aguas, que dice: Las reglas
establecidas para la servidumbre de acueducto se extienden a los cauces que se
construyan para dar salida o direccin a las aguas sobrantes y derrames de predios y
minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones naturales, por medio de
zanjas o canales de desage.
1.133. A) SERVIDUMBRE DE DERRAMES.
La servidumbre de derrames, que es la primera de las dos indicadas, no es, en el
fondo, ms que una ampliacin de la servidumbre natural de recibir las aguas que
corren desde el predio superior sin intervencin de la mano del hombre, al caso en que
ha intervenido la mano del hombre. Como explicamos al indicar la diferencia entre las
servidumbres naturales y las legales, la distincin fundamental est en que en el primer
caso no se debe indemnizacin ninguna y, en el segundo, puede haberla. Generalmente,
los dueos de los predios inferiores recibirn gustosos estas aguas sin necesidad de
trmite judicial ni pago alguno, porque los derrames les son muy beneficiosos para el
riego de sus fundos. Pero si el dueo del predio inferior tiene exceso de aguas, o no
puede aprovechar los derrames o por cualquier motivo no quiere recibirlos
voluntariamente, ser necesario, segn el artculo 94 del Cdigo de Aguas, pedir
judicialmente la constitucin de la servidumbre en conformidad a las mismas reglas
establecidas para el acueducto, o sea, construyendo a costa del que tiene derecho a las
aguas un canal por el predio sirviente, en la forma que la ley y el juez fijen,
indemnizando el valor del terreno y los espacios laterales ms el 10% y los perjuicios
causados. Una vez construido el canal, los derechos y obligaciones de las partes sern
los mismos que los estatuidos para el acueducto propiamente dicho.
161

1.134. B) SERVIDUMBRE DE DRENAJE.
La segunda servidumbre de las indicadas es la llamada servidumbre de drenaje y,
como todas las diversas clases de servidumbres de acueducto, mira directamente al
inters particular; pero se justifica por el inters general, que en este caso consiste en el
aumento de los terrenos cultivables o el mejoramiento de la salubridad de una regin
como consecuencia de la desecacin de los pantanos. Esta servidumbre se rige tambin
por las reglas del acueducto (C. de Aguas, art. 94) y, en consecuencia, hay que aplicar el
procedimiento y pagar la indemnizacin en la forma ya estudiada. Tambin los derechos
y obligaciones de las partes durante el ejercicio de la servidumbre son los mismos que
en la de acueducto.
El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que es la forma usual en Chile, o por
alcantarillas subterrneas.
1.135. LOS DERRAMES. CONSTITUYEN DERRAMES LAS AGUAS QUE QUEDAN ABANDONADAS
DESPUS DE SU USO, A LA SALIDA DEL PREDIO.
Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueo del derecho de
aprovechamiento hace dejacin de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a
aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados
dentro de stos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas,
art. 44).
1.136. SERVIDUMBRE DE AGUAS LLUVIAS.
Las mismas reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se aplican a las
aguas provenientes de las lluvias o filtraciones que se recogen en los fosos de los
caminos para darles salida a cauces vecinos. Para este fin, los predios intermedios
quedan sujetos a servidumbre (C. de Aguas, art. 95).
F. Servidumbres de luz y vista
1.137. LUCES Y VISTAS.
Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y
techados; vistas son huecos o ventanas que, adems del paso de la luz y el aire,
permiten asomarse al predio vecino o, como deca una costumbre francesa, dirigir
miradas penetrantes sobre l.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legislacin o estn en
consonancia con ella.
1.138. RESTRICCIONES DEL DUEO DE LA PARED A SU FACULTAD DE ABRIR VENTANAS.
Cuando un edificio est a una distancia de tres o ms metros de un predio vecino,
cerrado o no (C. Civil, art. 878), el dueo de la pared divisoria privativa (esto es, no
medianera) puede abrir en sta las ventanas que le plazca y en las condiciones que
quiera. Pero cuando hay una distancia menor de tres metros entre los dos predios, el
dueo de la pared divisoria privativa, a pesar de su derecho de dominio, no puede hacer
en ella las aberturas que estime necesarias sino en las condiciones que seala la ley.
Esta no le impide construir ventanas de luces; pero concilia su inters, hasta donde es
posible, con el del vecino, que tiene derecho a vivir libre de molestias, provocadas por
miradas fiscalizadoras u objetos que caen a tierra por negligencia o malignidad de los
moradores del edificio en que est la ventana. Como la ley no quiere ventanas
indiscretas, autoriza su construccin en la pared divisoria privativa slo en
162

determinadas condiciones; restringe el ejercicio del dominio del dueo de la pared en el
sentido de que ste no puede dar luz a los espacios cerrados y techados de su propiedad
en la forma que le dicte su arbitrio, sino sometindose a las disposiciones de la ley
dirigidas a evitar que las ventanas o huecos que haga en su pared den a su edificio vista
sobre el predio ajeno o permitan molestias a los habitantes de ste.
1.139. A) PAREDES PRIVATIVAS NO SUJETAS A RESTRICCIONES.
Las paredes privativas colocadas a tres o ms metros de la lnea divisoria admiten
sin restriccin alguna la construccin de ventanas, tanto de luces como de vistas. As
resulta, a contrario sensu, del artculo 878, que dice:
No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que
intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la
ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos predios, siendo
ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia
entre ellos.
La ley habla de las vistas, pero si stas se admiten cuando interviene una distancia
de tres metros o ms, con mayor razn se admiten las ventanas de meras luces.
1.140. B) PAREDES PRIVATIVAS SUJETAS A RESTRICCIONES.
Las paredes privativas divisorias, esto es, colocadas en la lnea de separacin de los
dos predios (contiguas al predio vecino) y las paredes que sin estar en la lnea de
separacin de los dos predios se hallan a menos de tres metros de dicha lnea, no
admiten ventanas de vista, segn fluye del artculo 878 citado anteriormente. Pero
admiten ventanas de luces, aunque slo en las condiciones que fija la ley. Tales
condiciones tienden a evitar que se desvirte el destino de la ventana de luces, que es
slo proporcionar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no dar vista sobre
el predio ajeno y menos facilitar hacia ste la cada de objetos desde la ventana.
1.141. CONDICIONES EN QUE DEBEN CONSTRUIRSE LAS VENTANAS DE LUZ EN LAS PAREDES QUE
LAS ADMITEN CON RESTRICCIONES.
Estas condiciones son (art. 875):
1a. La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre,
cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura o menos, y
2a. La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vivienda a que da luz,
tres metros a lo menos.
1.142. DERECHOS DEL VECINO.
Aunque las luces hayan sido practicadas en la forma que determina la ley, el vecino
conserva, por su parte, las facultades de su dominio. En consecuencia, puede adquirir la
medianera de la pared divisoria privativa, contigua a su fundo (art. 854), y hacer que
se supriman todos los huecos que le perjudiquen (art. 877); asimismo, puede levantar
una pared que le quite la luz al que la obtiene mediante ventanas construidas con las
condiciones que seala la ley (art. 876). En este punto, recurdese lo expresado al
hablar del abuso del derecho.
Ntese tambin que el artculo 876 slo rige la servidumbre legal de luz; pero no se
aplica tratndose de una servidumbre voluntaria, en que una persona se compromete a
no privar en alguna forma de luz al predio vecino.520.a
163

1.143. C) PAREDES MEDIANERAS.
No se puede abrir ventana o tronera521 de ninguna clase en una pared medianera,
sin consentimiento del condueo (art. 874, inc. 1). Y la explicacin es obvia, va de soi,
como dicen los franceses: la pared medianera constituye una comunidad y los
comuneros, como es sabido, tienen el mismo derecho para servirse de la cosa comn;
ahora bien, si uno de los condueos pudiera libremente abrir ventana o tronera en la
pared medianera, perjudicara el derecho del otro condueo para servirse de la pared en
el mismo lugar. Adems, la cosa comn debe emplearse por cada comunero conforme al
destino de ella, y el destino de la pared medianera es separar y permitir el apoyo de
partes de la casa de cada condueo, pero no recibir ventanas que den luz a la casa de
uno de los comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser despus medianera; en
tal caso, el que construy la ventana debe clausurarla, a menos que se deje subsistir
voluntariamente, por mutuo consentimiento de ambos dueos (art. 877).
1.144. D) PAREDES EN PARTE PRIVATIVAS Y EN PARTE MEDIANERAS.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueo de la parte no
medianera goza del mismo derecho que el dueo de una pared totalmente privativa, o
sea, puede abrir en esa parte ventanas o troneras, en el nmero y de las dimensiones
que quiera (art. 874, inc. 3), sujetndose, naturalmente, a las condiciones legales.
1.145. CALIFICACIN JURDICA DE LAS RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE ABRIR LUCES Y VISTAS
EN PARED PROPIA.
a) Un sector de la doctrina estima que las restricciones a la facultad de abrir luces y
vistas en pared propia no pueden calificarse de servidumbre; sta existira si los huecos
se abrieran en pared ajena. Por tanto, se trata slo de restricciones del dominio
impuestas por la ley y basadas en las relaciones de vecindad.
b) Otra parte de la doctrina piensa que hay servidumbre; pero el asunto lo resuelven
en forma contradictoria.
a) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustndose al Cdigo, hay que
calificar de servidumbre la restriccin en estudio, debe concluirse que ella se impone al
dueo de la pared en beneficio del predio vecino: el gravamen consiste en que los
huecos deben practicarse de acuerdo con las condiciones fijadas por la ley; en
consecuencia, predio dominante es el vecino al de la pared privativa, y su beneficio o
utilidad consiste en la libertad y tranquilidad que, dentro de lo posible, proporciona a
sus moradores; predio sirviente es el predio de que forma parte la pared en que se
abren la luces sometidas a las condiciones legales, o en que no pueden abrirse las vistas.
Nuestro Cdigo Civil habla de la servidumbre legal de luz. Pero sus disposiciones
confunden cul es el predio dominante y cul el sirviente. Diversos artculos dan a
entender que el predio dominante es el que tiene la ventana a travs de la cual recibe la
luz, y que predio sirviente es el vecino. Tales preceptos son:
1) El artculo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz tiene por objeto dar
luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el
predio vecino;
2) El artculo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejercicio de la
servidumbre de luz la contigidad de la pared al predio vecino;
3) El artculo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa
la servidumbre legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo
consentimiento de ambos dueos;
164

4) El artculo 876, que precepta que el que goza de la servidumbre de luz no tiene
derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite luz.
Pero precisamente esta ltima disposicin, a pesar de la forma en que est
redactada, demuestra que la servidumbre grava al edificio a que se quiere dar luz, y no
al predio vecino; si as no fuera, el dueo de ste no podra, como puede, levantar una
pared que quite la luz al edificio que tiene la ventana. El predio dominante no es, pues,
este ltimo, sino el predio vecino.
b) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared privativa y predio
sirviente el vecino a sta, porque, conforme a las relaciones de vecindad, las personas
deben vivir, en principio, libre de toda molestia, y si se permite que la pared de un
edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea
en una pequea parte como ocurre con las luces, ya que stas siempre dan margen para
que se pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante, al fundo vecino. Por
consiguiente, las disposiciones del Cdigo son exactas y no incurren en confusin
alguna. En lo que atae particularmente al artculo 876, que permite levantar una pared
que quite luz al edificio que en su propia pared tiene ventanas para recibirla, se observa
que l demuestra, no que el predio vecino al de la pared con ventanas no est gravado
con la servidumbre, sino que sta es feble o precaria, que puede desaparecer por obra
del dueo del propio fundo gravado.
1.146. CARACTERES DE LAS LUCES COMO SERVIDUMBRE LEGAL.
a) Los que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas,
lgicamente concluyen que es una servidumbre negativa: el dueo del muro tiene la
prohibicin de hacer las ventanas como le plazca. Por el contrario, los que afirman que
el predio gravado es el vecino, concluyen que es una servidumbre positiva: el dueo del
predio vecino debe dejar al dueo de la pared hacer las ventanas en la forma prescrita
por la ley.
b) Es una servidumbre aparente: est continuamente a la vista, se manifiesta por
seales exteriores (ventanas, troneras).
c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
1.147. CARACTERES DE LAS VISTAS COMO SERVIDUMBRE LEGAL.
La servidumbre legal de vista impide hacer construcciones que den vista al predio
vecino.
a) Es una servidumbre negativa, pues el dueo de un edificio no puede tener
ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o
corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de
tres metros (art. 878, inc. 1).
b) Es aparente, porque se manifiesta por seales exteriores: la ausencia de balcones,
miradores, etc.
c) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
Los que, tratndose de la servidumbre de luz, dicen que sta grava al predio vecino
al de la pared que tiene ventana, opinan que la prohibicin de tener vista cuando
interviene una distancia menor de tres metros no constituye servidumbre alguna, sino
un lmite natural del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.
1.148. LAS DISPOSICIONES SOBRE LAS SERVIDUMBRES DE LUCES Y VISTAS SON DEROGABLES POR
LAS PARTES.
Tales disposiciones no son de orden pblico, pues slo protegen intereses privados
(la discrecin entre los vecinos). En consecuencia, stos pueden derogarlas. Y, as,
165

podrn convenir que el dueo de la muralla la construya sin rejas o ms abajo que a la
altura legal; que el dueo de un edificio tenga vista sobre el predio vecino, etc.
G. Aguas lluvias y desages de los techos
1.149. INEXISTENCIA DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE AGUAS LLUVIAS. NO HAY SERVIDUMBRE
LEGAL DE AGUAS LLUVIAS.
Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que
pertenecen, o sobre la calle o camino pblico vecinal, y no sobre otro predio, sino con
voluntad de su dueo (C. Civil, art. 879). De esta ltima parte de la disposicin se
deduce que la servidumbre de aguas lluvias slo puede establecerse por voluntad de las
partes; incluso ha declarado la jurisprudencia puede adquirirse por prescripcin, pues
es una servidumbre aparente y continua: est a la vista por medio del techo que recibe y
vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.522
Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por s solas desde los techos a
las calles, debe, conforme a las ordenanzas, hacrselas descender hasta las cunetas de
stas por medio de canales; as llegan a las calles, encauzadas y hasta donde es posible,
impiden molestias. Tratndose de caminos, la legislacin sobre la materia prohbe pasar
las aguas lluvias sobre ellos. Todava ms: el dueo de un predio, de acuerdo con las
leyes y ordenanzas respectivas, puede servirse de las aguas lluvias que corren por un
camino pblico y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle
de este uso (C. de Aguas, art. 11).
7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
I. Generalidades
1.150. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD; NMERO ILIMITADO DE LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS.
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, cada cual puede sujetar su
predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la
voluntad de sus dueos, con tal que no dae con ellas al orden pblico, ni se
contravenga a las leyes (C. Civil, art. 880, inc. 1).
Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres voluntarias no pueden
enumerarse, determinarse ni clasificarse, habr tantas cuantas sean las convenciones
que los dueos de los predios celebren: cada vez que ellos impongan un gravamen sobre
un predio en beneficio de otro de distinto dueo, surgir una servidumbre voluntaria.
La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales supone qu
necesidad habr de decirlo? la concurrencia de elementos que tipifican el instituto. No
se puede llamar servidumbre a una carga que objetivamente no presenta los rasgos de
sta. Las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren que sean. Muchas veces no
slo los particulares sino tambin los tribunales caen en el error de calificar una
relacin como servidumbre a pesar de que su fisonoma, a primera vista, no presenta los
rasgos de la misma. Un ejemplo alarmante lo da en este sentido un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago que, a juicio del redactor, parece inexplicable. Dice el fallo: La
declaracin de la propietaria del inmueble, aceptada por la Municipalidad respectiva,
contenida en una escritura pblica, obligndose a tomar la lnea oficial de edificacin
una vez que el 50 por ciento de los predios de la cuadra haya sido reedificado en la lnea
definitiva, constituye un gravamen real que pesa sobre la propiedad. Este gravamen
tiene los caracteres de una servidumbre voluntaria, y consiste en que el inmueble queda
sujeto, en utilidad de otro predio que es un bien nacional de uso pblico (la calle), a la
limitacin del dominio de tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas las
circunstancias previstas en la misma clusula.523.a
166

Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de un predio en
utilidad de otro, en la especie mientras no se tomaba la lnea de edificacin, no haba
ningn sacrificio por un lado ni utilidad por otro. Una vez tomada la lnea de edificacin
si se hubiera tomado, la parte de terreno que perda el dueo, pasaba a formar parte
de la calle; por tanto, no haba un predio al servicio de otro predio. As, ni antes ni
despus poda hablarse de servidumbre, de directa comunicacin de ventajas entre dos
fundos de distintos dueos.
Pero hay ms. Es un principio universal que las servidumbres no pueden consistir en
que el propietario del fundo sirviente haga algo. Y precisamente en la especie la Corte
de Apelaciones de Santiago dice que el gravamen del predio particular consiste en
tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas determinadas circunstancias, o sea, la
servidumbre misma estribara en que la propietaria del edificio hiciera las demoliciones
o trabajos necesarios para tomar la lnea de edificacin. Podra, tal vez, replicarse que
nuestro Cdigo Civil, a continuacin de sealar que servidumbre positiva es, en
general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer,
agrega: Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la
obligacin de hacer algo, como la del artculo 842, es decir, la demarcacin (art. 821,
incs. 1, primera parte, y 2). Pero la verdad es que en estos casos, o no hay verdadera
servidumbre, como qued demostrado precisamente en las explicaciones de la
demarcacin, o hay una obligacin propter rem (o sea, una obligacin por el hecho de
ser dueo o poseedor de una cosa, del predio sirviente en el caso), que se junta a la
relacin real de servidumbre y que es accesoria de sta y tiene por nica misin hacer
posible o expedito el ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del ltimo extremo sera el
que se estableciera por acuerdo de las partes que la limpia del acueducto la har, no el
que lo tiene a su beneficio, sino el dueo del predio sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no haba necesidad de recurrir a la figura de la
servidumbre para hacer justicia o dictar un fallo que se conformara a la equidad. Poda
haberse visto en la obligacin asumida de tomar la lnea de edificacin y de
imponrsela a todos los posibles sucesores o futuros adquirentes una verdadera
obligacin real o propter rem, y, aun, una simple obligacin personal habra bastado
para lograr el cumplimiento del pacto, pues, segn el tribunal, los sucesores adquirieron
la propiedad con conocimiento y aceptacin expresa o tcita del compromiso que los
afectara por el solo hecho de adquirirla, y en tal situacin nada se opona a llevar a
cabo la obligacin pactada.
Podran hacerse todava otras observaciones al fallo pero basta con las dos
formuladas e, incluso, es suficiente y decisiva la primera.
1.151. LAS SERVIDUMBRES QUE NO PUEDEN IMPONERSE COMO LEGALES PUEDEN ESTABLECERSE
COMO VOLUNTARIAS.
Cuando una servidumbre no puede exigirse o imponerse como legal por faltar uno o
ms de los requisitos que la hacen procedente en ese carcter, nada obsta para que se
establezca como voluntaria. As, por ejemplo, para la servidumbre de trnsito se
requiere que el predio dominante est totalmente desprovisto de comunicacin con el
camino pblico; puede suceder en un caso concreto que determinado fundo tenga
comunicacin, aunque larga y costosa: el inconveniente se podra subsanar con una
servidumbre de trnsito voluntaria, establecida de comn acuerdo entre el dueo del
predio que ser sirviente y el del que lo ser dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al
predio vecino; pero nada impide establecer una verdadera servidumbre de vista positiva
con el carcter de voluntaria. Por ejemplo, el dueo de un hermoso jardn podra
convenir voluntariamente con el dueo del predio vecino, situado a menos de tres
167

metros, que este ltimo abriera ventanas con vista a las rosas y los alheles. En este
caso, predio dominante sera el de las ventanas, y sirviente el del jardn.
II. Modos de establecer las servidumbres voluntarias
1.152. ENUMERACIN.
El Cdigo considera cuatro modos de establecimiento de las servidumbres
voluntarias: el ttulo, la destinacin del padre de familia, la prescripcin y la sentencia
del juez.
1.153. ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE POR SENTENCIA DEL JUEZ.
El Cdigo dice que las servidumbres voluntarias pueden tambin adquirirse por
sentencia del juez en los casos previstos por las leyes (art. 880, inc. 2).
Debe observarse que, salvo una excepcin (la del partidor, que en seguida veremos),
las leyes no prevn el establecimiento de servidumbres por sentencias judiciales, pues
stas son slo declarativas de derechos y no atributivas de los mismos. Parece que al
redactarse la disposicin en comento se tuvo presente la regla dada al partidor de que
en la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda
administracin y goce (art. 1337, regla 5a.). Este sera el nico caso en que el juez crea
un derecho; pero la servidumbre establecida por el partidor mal puede llamarse
voluntaria si se piensa que su fuente es una resolucin judicial.
A. Del ttulo
1.154. Nocin. Cuando la ley dice que las servidumbres se pueden adquirir por
ttulo, toma esta palabra en el sentido de acto jurdico generador de un derecho, y no en
el sentido de escrito o medio probatorio.
El acto constitutivo de servidumbre puede ser la convencin, o el testamento, y
puede ser oneroso y gratuito.
1.155. ESFERA DE APLICACIN.
Por prescripcin y por destinacin del padre de familia, slo se pueden adquirir las
servidumbres que son, a la vez, continuas y aparentes (arts. 881 y 882, inc. 2). En
cambio, por ttulo pueden adquirirse toda clase de servidumbres, incluso las
discontinuas de cualquier especie y las continuas inaparentes (art. 882, inc. 1). Esta
generalidad de aplicacin se explica por la certeza que proporciona el ttulo.
1.156. CAPACIDAD; PODER DE GRAVAR.
a) Para el dueo del predio sirviente, la constitucin de una servidumbre importa un
acto de disposicin de un derecho real inmueble y, por tanto, debe tener capacidad para
enajenar semejante derecho.
Los representantes legales de los incapaces, para gravar con servidumbre los bienes
races de sus representados, deben ajustarse a los requisitos que las leyes imponen a la
enajenacin de los inmuebles de los incapaces. As, el tutor o curador debe obtener
previamente decreto judicial, y el juez slo puede autorizar la constitucin de la
servidumbre por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393).
En cuanto al poder para gravar, en principio una servidumbre no puede establecerse
sino por el dueo de la heredad que ser sirviente. Si sta pertenece en comn a varias
personas, los copropietarios deben proceder de comn acuerdo; pero si uno de ellos, por
su sola voluntad, grava la heredad proindiviso, la constitucin de la servidumbre no
produce efecto con respecto a los otros copropietarios mientras dura la indivisin:
terminada sta, si el comunero que constituy la servidumbre sin el consentimiento de
168

los dems, llega a ser dueo exclusivo por cualquier causa de toda la heredad gravada o
de una parte de ella, la servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad o sobre la
parte obtenida por el constituyente, segn el caso.524
El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad, no puede
imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el nudo propietario, a
menos que acte de acuerdo con ste. Pero como las servidumbres admiten
modalidades, pueden sujetarse a plazo o condicin, nada impide que el usufructuario
constituya por s solo una de aqullas por el tiempo que dure su derecho de usufructo.
Por su parte, el nudo propietario puede constituir servidumbre siempre que no lesione
los derechos del usufructuario, pues no es lcito al propietario hacer cosa alguna que
perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el
consentimiento formal del usufructuario (art. 779, inc. 1).
El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obligacin de reconocer
la servidumbre que impone, necesita previamente a la constitucin del gravamen
obtener autorizacin judicial con conocimiento de causa, y con audiencia del
fideicomisario (art. 757). En caso contrario, ste no es obligado a reconocer la
servidumbre impuesta por el fiduciario.
b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre el predio que la
gozar activamente, debe tener la calidad de dueo. Y la tienen, no slo el propietario
absoluto, sino tambin el fiduciario, tratndose del fideicomiso, y el nudo propietario,
cuando existe usufructo.
Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, adquiere la
servidumbre slo en su propio nombre, ella subsiste mientras dura ese derecho; pero si
la adquiere para el predio, el propietario actual puede mantener o no la servidumbre
activa. Generalmente la mantendr, puesto que es un acto que produce resultados
favorables para quien sea dueo de dicho predio; ratificar lo hecho como una gestin
til.
El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a ttulo gratuito, si la servidumbre
es constituida a este ttulo, y la capacidad de celebrar contratos onerosos, si la
servidumbre es constituida a este ttulo. Sin embargo, varios autores que Bello tuvo a la
vista en el curso de su labor afirman que tanto para consentir una servidumbre como
para adquirirla es preciso tener la disposicin de sus bienes y no hacen distincin
alguna entre la adquisicin a ttulo gratuito y la a ttulo oneroso.525.a
1.157. CARENCIA DE SOLEMNIDADES ESPECIALES.
La constitucin misma de la servidumbre no est sometida a ninguna solemnidad
especial; en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es
hecha a ttulo oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es
establecida a ttulo gratuito, las normas de las donaciones o del testamento, segn el
caso.526 Por tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica (art. 1801, inc. 2); la servidumbre
constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las condiciones que la
ley seala para la validez de stos; cuando la servidumbre se establece por donacin
entre vivos, se necesita escritura pblica, pues no vale la donacin entre vivos de
cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica (art. 1400).
1.158. SUPLETORIO DEL TTULO; RECONOCIMIENTO DEL DUEO DEL PREDIO SIRVIENTE.
El ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso
del dueo del predio sirviente (art. 883, inc.1). Tal reconocimiento, que puede emanar
de un documento escrito o de la confesin judicial, no es otra cosa que una declaracin
169

categrica del dueo del predio sirviente, que manifiesta su voluntad de establecer la
servidumbre.
El reconocimiento importa en el hecho una constitucin de servidumbre y, por lo
mismo, en l deben aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre de que
se trate. De ah que no puede considerarse reconocimiento expreso de una servidumbre
voluntaria el permiso abstracto y sin detalles que para ello haya dado el dueo del
predio que correspondera calificar de sirviente.527
La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pblica; luego, basta un
documento o escrito privado.528
1.159. TRADICIN DE LAS SERVIDUMBRES.
La tradicin del derecho de servidumbre no se efecta por la inscripcin en el
Registro del Conservador de Bienes Races, sino por escritura pblica en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del
acto o contrato (art. 698). Consecuentemente, el Reglamento del Registro Conservatorio
no enumera la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que deben inscribirse,
sino entre los que pueden serlo (art. 52, N 2), o sea, es facultativo inscribir esta clase
de ttulo.
La circunstancia de que la escritura pblica de la tradicin, pueda ser la misma del
acto o contrato en que se constituye la servidumbre, no debe inducir a pensar que la
constitucin de ella necesariamente exige escritura pblica. La ley se limita a permitir el
empleo de una sola escritura para el otorgamiento del ttulo y la realizacin del modo de
adquirir; pero no impone la escritura pblica como formalidad especial para la
constitucin de la servidumbre cuando sta se establece en un acto escrito separado de
la tradicin. Si la escritura pblica fuera una solemnidad de la constitucin, su falta no
podra suplirse por medio alguno, y esto no sucede, pues la misma ley dice que el ttulo
constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del
predio sirviente (art. 883, inc. 1).
B. De la destinacin del padre de familia
1.160. CONCEPTO.
Una persona cuando tiene dos o ms predios puede comunicar las utilidades de
alguno de ellos a otro.
As, puede constituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras
suyas. En este caso no hay servidumbre, pues sta, por definicin, no cabe en cosa
propia: res sua nemini servit. La destinacin del predio al servicio de otro del mismo
dueo es un acto que emana del derecho de propiedad, y se llama tradicionalmente
destinacin del padre de familia. Este es, pues, el acto por el cual el dueo de dos
predios establece entre ellos un servicio o relacin que constituira servidumbre si los
predios fueran de distintos dueos.
Si ms tarde, por cualquiera causa (enajenacin, particin), los fundos pasan a ser
de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, o sea, el servicio
establecido por el propietario nico subsiste con el carcter de servidumbre, siempre
que en el acto por el cual se produce la diferenciacin del dominio (enajenacin,
particin) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).
Sirve de ttulo de la servidumbre la destinacin anterior del padre de familia (art.
883, inc. 2).
170

1.161. CONDICIONES.
Para que haya constitucin de servidumbre por la destinacin del padre de familia,
es preciso que se renan las siguientes condiciones:
a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo
propietario (art. 881).
La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes, pero como la
disposicin no es excepcional y como donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin, se admite que la destinacin del padre de familia tambin tiene lugar
cuando el dueo de un solo predio establece entre dos partes o secciones del mismo un
servicio y despus esas partes constituyen propiedades de distintos dueos.
b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de ningn
otro derecho, personal o real, puede hacer destinacin del padre de familia. La
definicin misma de sta implica un hecho de propietario. Por consiguiente, no hay
destinacin del padre de familia si el estado del cual se pretende hacer derivar la
servidumbre ha sido creado por otra persona que el dueo; no tienen poder para ello el
usufructuario, el usuario y, mucho menos, el arrendatario o un tercero.529
Rigurosamente, la destinacin del padre de familia exige que el servicio lo haya
establecido entre los dos predios hoy separados el que era antes propietario de ambos;
pero la ley acepta ese modo de constituir servidumbres voluntarias tambin cuando dos
fundos entre los cuales hay una relacin de servidumbre pasan al dominio de un solo
dueo y ste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando deja subsistir la
servidumbre con el carcter de servicio fundado ahora en el derecho de propiedad
nico. Si posteriormente vuelve a producirse la diferenciacin del dominio, o sea, si los
dos predios pasan a ser otra vez de distintos dueos, la servidumbre revive, siempre que
no se diga nada en contrario en el acto jurdico a virtud del cual se opera la separacin
del dominio de los predios (art. 885, N 3). En este caso se considera que tambin hay
constitucin de la servidumbre por destinacin del padre de familia: porque mantener el
estado de cosas existente al momento de pasar los dos predios a poder de un solo dueo
equivale a establecerlo.
c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881), porque slo un servicio
de este carcter permite suponer un consentimiento, presunto o tcito, de los nuevos
dueos de mantener el estado de cosas establecido por el propietario nico: la
apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la continuidad obsta
a que ellas lo consideren como una situacin precaria y transitoria. Si ante hechos tan
notorios, las partes nada dicen, es porque han querido mantener el estado de cosas
existente.530
d) Que se produzca la diferenciacin del dominio de los dos fundos o partes de un
fundo, cualquiera que sea la causa: particin o enajenacin. Y nada importa que esta
ltima sea voluntaria o forzada, pues la ley no distingue. Los autores estiman que la
destinacin del padre de familia tambin opera cuando el dueo de las dos heredades
pierde una de ellas como consecuencia de la prescripcin adquisitiva realizada a favor
de un tercero.531
e) Que en el acto que causa la diferenciacin jurdica nada digan expresamente las
partes respecto del servicio establecido por el propietario nico. Si en el acto de
enajenacin o de particin las partes se explican sobre la existencia del servicio como
servidumbre o sobre la manera de ejercer sta, ya no se puede hablar de constitucin
por destinacin del padre de familia, como quiera que la voluntad presunta o tcita en
que ella se funda no existe, sino, por el contrario, aparece una voluntad expresa, y en
este caso la servidumbre queda constituida por ttulo.
C. De la prescripcin
171

1.162. SERVIDUMBRES QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN.
Por regla general, todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescripcin. Pero la
ley establece una excepcin en materia de servidumbres: slo permite adquirir por
prescripcin las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes. Ni aun el goce
inmemorial basta para constituir las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes; unas y otras slo pueden adquirirse por medio de
un ttulo (art. 882).532
Cules son los motivos por los que la ley restringe el modo de adquirir llamado
prescripcin a las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes?
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre discontinua implica
actos que el dueo del predio que los sufre puede tomar como fundados en su
tolerancia, y no en una pretensin del que los realiza, y es regla general que la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren ellos posesin, ni dan
fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). Esta sera la razn por la que no
se pueden adquirir las servidumbres discontinuas por prescripcin.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles adquisitivamente
se sostiene porque no se prestan a la posesin pblica, a la vista y paciencia del
propietario, que es menester para la prescripcin.
Algunos autores no encuentran valedera la explicacin y dicen que la exigencia de la
continuidad y apariencia de las servidumbres para admitir su adquisicin por la
prescripcin carece de todo fundamento racional o jurdico. Concluyen que la ley
debiera permitir la usucapin de cualquier clase de servidumbre siempre que el
ejercicio fuera pblico y suficientemente frecuente para constituir una posesin
continua, y que debiera negarla cuando los actos de posesin fueran clandestinos o se
demostrase que se llevaron a cabo por simple tolerancia del dueo. En dos palabras, la
prescripcin adquisitiva debera quedar sometida a los principios generales. Los
tribunales franceses y belgas, mediante diversos subterfugios, ms o menos elegantes,
han orientado sus decisiones en este sentido.
1.163. PLAZO DE PRESCRIPCIN.
Las servidumbres no se rigen por las reglas generales de la prescripcin de los
dems derechos reales, sino por la norma de excepcin del artculo 882 (art. 2512).
Conforme a esa norma, las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por
prescripcin de cinco aos.
La excepcin consiste en que el plazo de cinco aos se aplica cualquiera sea la clase
de posesin de que se trate, regular o irregular. Dicho de otro modo: para adquirir por
prescripcin las servidumbres continuas y aparentes no son necesarios ttulo ni buena
fe; basta la posesin de cinco aos.
La fecha inicial del plazo de cinco aos de prescripcin es aquella en que se han
terminado las obras que denotan la existencia de la servidumbre, pues desde entonces
las personas que pudieran sentirse perjudicadas tienen un signo ostensible de la
pretensin ajena y estn en condiciones de interrumpir la prescripcin.
Despus de construidas las obras aparentes, la posesin prosigue sin necesidad de
un hecho actual del hombre: la servidumbre se ejercita por s misma.
Ley N 6.977, sobre adquisicin de la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos
(Publicada en el Diario Oficial N 19.012, de 16 de julio de 1941)
172

1.164. TEXTO DE LA LEY. ARTCULO 1.
La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por
medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races.
Art. 2. Si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de
otro predio que tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en que
conste la instalacin e inscribirla en el Conservador.
Si el dueo enajena despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos
por particin u otra causa, subsistir el mismo servicio entre ambos predios, a menos de
estipularse otra cosa tambin por escritura pblica inscrita.
Art. 3. En los casos de los artculos precedentes se dejar constancia del servicio de
alcantarillado mediante un plano aprobado por la autoridad competente, que deber
protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pblica.
Los planos destinados a toda propiedad cuyo valor sea inferior a treinta mil pesos,
sern confeccionados por la Direccin de Alcantarillado gratuitamente.
Art. 4. El dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le exonere de
la servidumbre, o que se le d a sta otra forma, a su costa.
En desacuerdo de los interesados resolver la justicia ordinaria, y la cuestin se
substanciar en conformidad al procedimiento sumario. Conocer de estos pleitos el
juez del lugar en que se encuentren ubicados los inmuebles afectos a la servidumbre.
Art. 5. La autoridad respectiva podr revocar el permiso concedido para la
mantencin de servicios comunes de alcantarillado por razones de salubridad e higiene
pblica, por insuficiencia o mal estado de la instalacin o por cambio de destino del
predio.
Los gastos que por estos motivos sea necesario efectuar se distribuirn entre los
predios en la proporcin que fije la autoridad.
La resolucin que se expida sobre estas materias se notificar por cdula y ser
apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo ordinario.
Art. 6. Cuando la servidumbre consista en el establecimiento de un servicio comn
de alcantarillado, sea mediante el sistema de red, desage o cualquier otro, proyectado
para servir a dos o ms viviendas de un conjunto habitacional, se entender constituida
tal servidumbre, por el solo ministerio de la ley, por el hecho de aprobarse el plano a que
se refiere el artculo 3, el que quedar archivado en la oficina de la autoridad
competente que lo haya aprobado, sirviendo este hecho como equivalente a la
protocolizacin del respectivo documento.
La servidumbre comn de alcantarillado gravar a los terrenos en que se
encuentren construidas o se construyan las viviendas, quedando los titulares del
dominio de los inmuebles obligados solidariamente a mantener, conservar y reparar el
servicio comn y cumplir las normas legales y reglamentarias que rijan sobre la materia
y las disposiciones que impartan las autoridades encargadas de su fiscalizacin. No
podr hacerse alteracin alguna de las instalaciones de los servicios comunes sin previa
autorizacin de la autoridad competente.
El plano, debidamente aprobado y archivado, demarcar la servidumbre de
alcantarillado y determinar el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las
obligaciones respectivas.533
Art. 7. Esta ley regir desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial.
173

III. Derechos y obligaciones de los titulares activo y pasivo de las servidumbres
voluntarias
1.165. MEDIOS DE DETERMINACIN.
Las servidumbres voluntarias, en cuanto a su extensin y a la forma como deben
usarse, se determinan por los modos que han servido para establecerlas: ttulo,
prescripcin o destinacin del padre de familia. Por tanto, los derechos del dueo del
predio dominante y las obligaciones del dueo del predio sirviente, se determinarn por
el ttulo, si la servidumbre ha sido constituida por este medio; por la posesin, si la
servidumbre ha sido adquirida por prescripcin, pues se prescribe en la misma medida
en que se posee (tantum praescriptum quantum possessum); por el estado de cosas
establecido por el padre de familia, si la servidumbre se ha constituido por este modo: la
pauta la da en este caso la forma en que se justifica que us o en que se presume que
us el propietario nico el servicio que construy entre sus dos predios y que ms tarde
se transform en servidumbre. Por cierto, en la indagacin para establecer el uso
presunto habr que considerar las circunstancias en que el servicio fue creado.
Nuestro Cdigo Civil dice que el ttulo, o la posesin de la servidumbre por el lapso
de cinco aos, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del
predio sirviente (art. 884). Este lenguaje, que atribuye derechos y obligaciones a las
cosas, los predios, tiende slo a hacer resaltar el carcter predial de las servidumbres y
alejar toda idea de simples derechos y obligaciones personales.
1.166. ADQUISICIN Y PRDIDA POR LA PRESCRIPCIN DE UN MODO PARTICULAR DE EJERCER LA
SERVIDUMBRE.
a) Se puede adquirir y perder por la prescripcin un modo particular de ejercer la
servidumbre, de la misma manera que podra adquirirse o perderse la servidumbre
misma (art. 888).
El modo particular de ejercer la servidumbre es la manera en que prcticamente ha
sido usado el derecho, esto es, posedo. As, si conforme al ttulo el dueo del predio
dominante tiene derecho slo a pasar a pie por el fundo sirviente y, no obstante ello y sin
oposicin del dueo, pasa las ms de las veces a caballo o en carruaje, adquiere por la
prescripcin de cinco aos el derecho de ejercer su servidumbre voluntaria de trnsito
valindose del caballo o el carruaje.
b) Por cierto que tratndose de servidumbres continuas inaparentes y de
discontinuas de todas clases, el modo particular de ejercerlas puede ser adquirido por
prescripcin, pues, a este respecto, la ley no distingue entre las diversas especies de
servidumbres; pero como son cosas distintas la constitucin y la manera de ejercer
stas, el ejercicio de las servidumbres continuas inaparentes y el de las discontinuas de
todas clases suponen la constitucin de ellas por ttulo: sin la existencia de ste, tales
servidumbres no pueden adquirirse, y menos lo puede ser su ejercicio.
c) El modo particular de ejercer la servidumbre tambin puede perderse como la
servidumbre misma. Esta se pierde por haberse dejado de gozar durante tres aos (art.
885, N 5). En consecuencia, el modo particular de ejercer la servidumbre se pierde
por la prescripcin extintiva de tres aos. La prdida del modo particular de ejercer la
servidumbre se traduce en el no uso parcial de ella, en un uso de la misma ms
restringido que al que se tiene derecho. As, por ejemplo, si el dueo del predio
dominante, segn su ttulo, tena facultad de pasar por el fundo sirviente en coche o a
pie, y el dueo del ltimo durante tres aos se ha opuesto, sin protesta formal de la
parte contraria, al paso en coche, la servidumbre queda restringida al trnsito a pie.
174

d) El Cdigo no contiene en la letra de su disposicin ninguna distincin ni
aclaracin sobre la prdida del modo particular de ejercer la servidumbre; pero la
doctrina unnimemente considera que el espritu de la disposicin est limitado por
consideraciones de equidad y de razn. Y concluye que si el titular activo de la
servidumbre la ha usado conforme a su ttulo en la medida de sus necesidades o
conveniencia, debe entenderse que aqulla se conserva ntegramente, aunque el titular
no haya hecho todo lo que le permite su ttulo. As, por ejemplo, si el dueo del predio
dominante est autorizado por su ttulo a pasar a pie o a caballo por el fundo sirviente, y
no ha tenido necesidad durante tres aos de usar caballo para transitar, conserva, no
obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse que pierde uno de los modos de
ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de sus facultades a las necesidades de su
predio. Por el contrario, la doctrina resuelve que cuando el ejercicio parcial de la
servidumbre ha sido determinado por un obstculo material que dura ms de tres aos y
que hace imposible el uso completo de la servidumbre, sta queda reducida a los lmites
en que se ha ejercido durante el tiempo sealado para la prescripcin; el mismo criterio
se aplica cuando el no ejercicio total es el resultado de la oposicin del dueo del predio
sirviente, sin protesta formal del dueo del predio dominante. As, por ejemplo, si el
ttulo faculta para pasar a pie o en carruaje por la heredad ajena, y el camino es
impracticable para el vehculo, el ejercicio de la servidumbre de este modo se pierde al
cabo de tres aos y queda reducido al trnsito a pie; en igual forma, si se tiene derecho
a pasar de da o de noche y durante sta el dueo del predio sirviente cierra la puerta
que da acceso al camino, y el dueo del predio dominante no reclama judicialmente
durante tres aos, el ejercicio de la servidumbre queda reducido al paso de da.
8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
1.167. CAUSAS DE EXTINCIN.
Como las servidumbres son servicios que un predio rinde a otro, ellas son, en
principio, perpetuas como los predios mismos. Si ellas se extinguen (aun cuando los
fundos subsistan) es ms bien por accidente.
El Cdigo seala como causa de extincin de las servidumbres:
1) La resolucin del derecho del constituyente;
2) La llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos modos;
3) La confusin;
4) La renuncia del dueo del predio dominante;
5) El no uso, o sea, el haberse dejado de gozar durante tres aos;
6) La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las
cosas gravadas.
A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiacin del predio sirviente.
Algunas de las causas mencionadas son aplicables a todas las servidumbres; otras
slo a las voluntarias.
1.168. 1. RESOLUCIN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE.
Las servidumbres se extinguen por la resolucin del derecho del que las ha
constituido (art. 885, N 1).
Esta causal es aplicacin del principio general y comn de que resuelto el derecho
del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure dantis, resolvitur jus
accipientis). Y se produce, por ejemplo, en el caso del constituyente que tena la
propiedad del fundo sirviente sujeta a condicin resolutoria. No cabe sino en las
servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente el carcter del
derecho del propietario del fundo gravado.
175

La jurisprudencia belga534 ha dicho que la resolucin de que se habla opera sin
efecto retroactivo, porque el goce anterior de la servidumbre no se puede borrar.
1.169. 2. LLEGADA DEL DA O DE LA CONDICIN.
La servidumbre se extingue por la llegada del da o de la condicin, si se ha
establecido de uno de estos modos (art. 885, N 2).
Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como los
predios mismos a quienes benefician, la libertad de las convenciones puede sujetar su
duracin a un plazo o a una condicin; cumplido el plazo o la condicin, la servidumbre
se extingue, con los efectos que determine el ttulo de su constitucin o un acuerdo
posterior de las partes.
Las servidumbres naturales no estn sometidas a esta causal de extincin, porque
ellas son creadas por las circunstancias permanentes de la naturaleza; lo mismo sucede
con las servidumbres legales, impuestas por la ley en atencin a determinadas
circunstancias y mientras ellas subsisten. As, pues, el trmino y la condicin, como
causa extintiva de las servidumbres, slo se dan en las voluntarias.
1.170. 3. LA CONFUSIN.
Las servidumbres se extinguen por confusin, o sea, la reunin perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo. As, cuando el dueo de
uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre (art. 885, N 3).
La extincin resulta por el desaparecimiento del primer supuesto de la servidumbre,
el que haya dos predios de distintos dueos. Si el dueo mantiene el servicio que
prestaba la servidumbre, no lo ser a virtud de este ltimo derecho sino del de
propiedad, pues la heredad propia a nadie presta servidumbre. Res sua nemini servit.
Requisitos de la confusin. a) La reunin de ambos predios en manos de un mismo
dueo debe abarcar la totalidad de estos, el predio que se adquiere debe serlo en su
totalidad: si slo se adquiere una parte determinada y divisa, subsiste la servidumbre
activa o pasivamente, en la medida de lo posible, en la parte no reunida.
b) La reunin del predio dominante y del predio sirviente debe serlo en manos de un
mismo dueo. Esta integracin personal no se produce si el propietario de uno de los
predios slo adquiere la copropiedad del otro (la servidumbre subsiste a beneficio o a
cargo de los dems copropietarios), o si la sociedad conyugal adquiere una heredad que
debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cnyuges: la confusin slo se
producir cuando, disuelta la sociedad, el predio sirviente adquirido por sta se
adjudique al cnyuge propietario del predio dominante (art. 885, inc. 2 del N 3).
c) Finalmente, para que haya confusin en la servidumbre es preciso que la reunin
de ambos predios en manos de un mismo dueo sea perfecta e irrevocable. Y no lo es si
la adquisicin de la heredad que caus la reunin en una persona de los dos predios
cesa en virtud de una causa con efecto retroactivo (nulidad o resolucin del ttulo
adquisitivo, eviccin de uno de los fundos): en este caso se entiende que la servidumbre
nunca ha sido extinguida.
Renacimiento de la servidumbre. Sabemos que cuando el dueo de uno de los
predios, dominante o sirviente, adquiere el otro, perece la servidumbre por confusin. Si
despus, por una nueva venta o por un legado a un tercero, los predios otra vez se
separan, la servidumbre, por regla general, no revive. Para que renaciera sera
menester constituirla de nuevo en el instrumento de enajenacin o en otro posterior.
Pero hay una excepcin en que la servidumbre revive automticamente, es en el
caso de la destinacin del padre de familia (art. 885, inc. 2 del N 3): si el dueo de
uno de los fundos relacionados por la servidumbre, adquiere el otro y deja subsistente el
servicio que aqulla prestaba, enajenando despus uno de los predios, el servicio renace
176

como servidumbre, a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin se haya
establecido otra cosa. La ley considera que el hecho de haberse mantenido la
servidumbre como mero servicio mientras estuvieron los predios en manos de un dueo
nico, equivale al establecimiento del servicio por parte de ste y que el hecho de no
decirse nada expresamente en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin
significa la voluntad de las partes de dejar subsistente el servicio como servidumbre, o
sea, las cosas vuelven al estado primitivo que tenan cuando los dos predios, como
ahora, pertenecan a distintos dueos. La excepcin del renacimiento de la servidumbre
est restringida a los servicios continuos y aparentes (art. 885, N 3, en relacin con el
art. 881).
1.171. 4. RENUNCIA DEL DUEO DEL PREDIO DOMINANTE.
Las servidumbres se extinguen por la renuncia del dueo del predio dominante (art.
885, N 4). No hay en este precepto sino una aplicacin particular de la regla general
que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al
inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia (art. 12).
La renuncia puede ser expresa o tcita. Esta ltima exige que los actos de que se
deduce sean concluyentes, incompatibles con la voluntad de mantener la servidumbre.
En caso de duda, debe decidirse que no hay renuncia, porque sta no se presume.
Habra, por ejemplo, una renuncia tcita si el dueo del predio dominante que tiene
sobre el predio vecino la servidumbre de trnsito autorizara al dueo de este ltimo
para cortar el camino con una construccin infranqueable; pero no habra renuncia si le
permitiera cerrarlo con una puerta, siempre que le entregara una llave de la misma.
1.172. 5. NO USO. LAS SERVIDUMBRES SE EXTINGUEN POR HABERSE DEJADO DE GOZAR
DURANTE TRES AOS (ART.
885, N 5), o sea, por el no uso, que, a diferencia de los dems derechos reales,
conduce a la prdida del derecho por la prescripcin extintiva.
El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como la imposicin de la
servidumbre slo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del uso demuestra la
inutilidad de la carga. La razn de ser de la servidumbre desaparece y, por tanto, es
lgico que se extinga ella misma.
A diferencia de la prescripcin como modo adquisitivo de las servidumbres, que slo
se aplica a las continuas y aparentes (art. 882), la prescripcin como causa de extincin
hace perder toda clase de servidumbres (continuas y discontinuas, aparentes e
inaparentes), pues la ley no distingue.
Pero la divisin de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene importancia
para la fijacin del momento en que empieza a correr la prescripcin extintiva: en las
servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a las servidumbres (art. 885,
inc. 2 del N 5).
La diferencia del momento inicial del plazo de prescripcin se explica por el modo de
ejercer una y otra servidumbre: la discontinua necesita un hecho actual del hombre; la
continua, no.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde el ltimo acto de ejercicio
de ellas, o sea, desde que han dejado de gozarse por cualquiera persona que acte en
razn del fundo dominante. No es necesario, pues, que el ltimo acto de goce sea del
propietario. As, aunque ste no pase jams por el fundo sirviente sobre el cual se tiene
servidumbre de trnsito, sta se conserva en favor del titular activo si pasan los obreros
del fundo dominante: el plazo de prescripcin de la servidumbre de trnsito se contar
desde la ltima vez que pas el propietario o cualquiera otra persona que lo haya hecho
177

en razn del fundo dominante. Si la servidumbre discontinua no se ejerce sino en forma
intermitente, a intervalos peridicos (por ejemplo, una servidumbre de trnsito
concedida para la corta de un bosque, durante cierto nmero de das cada cinco o diez
aos), el plazo se cuenta, no desde el ltimo acto de uso, sino a partir del perodo en que
el derecho deba ejercerse, pues el no uso carece de sentido si no se opone a lo que
habra podido hacerse.
En las servidumbres continuas cuyo uso no exige un hecho actual del hombre, el
plazo de la prescripcin extintiva se cuenta a partir desde que se haya ejecutado un acto
contrario a la servidumbre. Y por tal se entiende un acto material que impida el ejercicio
de la servidumbre, un hecho que el dueo del fundo dominante no puede eliminar. La
falta de utilizacin de la servidumbre deriva de la presencia del obstculo; de ah que
sea indiferente que ste sea causado por el hecho del propietario del fundo sirviente o
de un tercero cualquiera, que acte o no en el inters del propietario del fundo sirviente.
Tampoco es preciso que el acto contrario a la servidumbre est totalmente consumado:
por ejemplo, el que est gravado con la servidumbre de no edificar, desde que comienza
a construir incurre en un acto contrario a la servidumbre, y al dueo del fundo
dominante le corre en contra el plazo.
Interrupcin de la prescripcin. La servidumbre sirve al predio y no a la persona del
dueo del fundo dominante (praedium, non persona, servit); de ah que cualquiera que
goce de la servidumbre por razn o causa del predio dominante la goza en inters de
ste e interrumpe la prescripcin que pudiera estar corriendo: no hay necesidad de que
el acto de goce o interruptivo lo realice el propietario del fundo dominante.
1.173. 6.
IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA SERVIDUMBRE POR EL ESTADO EN QUE SE HALLAN LAS COSAS.
Segn el Cdigo, si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no
sea posible usar de ellas, revivir desde que deje de existir la imposibilidad con tal que
esto suceda antes de haber transcurrido tres aos (art. 887).
La redaccin del precepto revela que considera dos hiptesis:
a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas definitivamente,
en razn de que el hecho que causa la imposibilidad es irreparable, siempre subsistir,
no dejar de existir. En este caso, la servidumbre misma se extingue definitivamente. As
sucede, por ejemplo, cuando la casa que gozaba de una servidumbre voluntaria de vista
es demolida; cuando en la servidumbre de trnsito el fundo dominante es separado del
fundo sirviente por un inmueble que no da ningn paso; cuando uno de los dos predios,
dominante o sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre
subsiste si puede usarse en alguna medida, por pequea que sea; as, en el ejemplo
recin puesto de la servidumbre de trnsito, sta se conserva si el paso puede hacerse
mediante un rodeo.535
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero slo
transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad es reparable, puede dejar de
existir; las cosas pueden restablecerse al estado que permite el uso de la servidumbre.
En este caso, la servidumbre no se extingue; simplemente cesa su ejercicio por oponerse
el estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio sirviente se inunda. La
determinacin de que las cosas se encuentran en tal estado que no es posible usar de
ellas es una cuestin de apreciacin segn las circunstancias de cada caso concreto; tal
determinacin corresponde al juez de la causa.
La ley dice que la servidumbre revivir desde que deja de existir la imposibilidad; en
realidad, cuando esto ocurre, lo que revive es el ejercicio de la servidumbre y no sta,
que ha continuado existiendo y slo ha sufrido interrupcin su ejercicio.
178

La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas
trae la extincin de la servidumbre si se prolonga tres aos; si la imposibilidad no
desaparece antes de haber transcurrido ese lapso, la servidumbre se extingue.
1.174. LA EXPROPIACIN POR CAUSA DE UTILIDAD PBLICA.
Como dice un autor, la expropiacin del fundo dominante no provoca dificultad
alguna: las servidumbres que, como cualidades del fundo, aumentaban su valor,
simplemente harn mejorar la indemnizacin debida al propietario. Si, por el contrario,
el expropiado es el fundo sirviente y la carga de la servidumbre es incompatible con la
destinacin de utilidad pblica o de inters social que quiere drsele, la servidumbre se
extingue y el propietario del fundo dominante tiene derecho a una indemnizacin por
intermedio del propietario del fundo sirviente expropiado,536 supuesto que la
servidumbre aumentaba el valor venal de aqul.
179
Captulo XVIII
EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES

1.175. A) POSIBILIDAD DE LOS PARTICULARES DE CREAR DERECHOS REALES.
La enumeracin formulada en el Cdigo Civil bien se sabe no es taxativa. Otras
leyes pueden agregar derechos reales no comprendidos en ese Cdigo. El problema es
otro, y consiste en saber si los particulares tambin pueden crear esa clase de derechos,
caso en el cual, adems de los derechos reales estructurados por la ley, habra derechos
reales forjados por el hombre. La pregunta que los juristas se hacen, empleando
trminos que resaltan su gravedad, es la siguiente: Pueden los particulares crear
derechos que importen un poder inmediato sobre las cosas y de carcter absoluto, o sea,
sin respecto a determinada persona, oponible a todo el mundo?
1.176. B) SISTEMA DEL NMERO CERRADO O DE LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES.
Una mayora abrumadora de la doctrina universal niega a los particulares la facultad
o poder de crear derechos reales. El nmero de stos se afirma con energa es
cerrado. No hay ms derechos reales que los establecidos por la ley! Ellos son tpicos;
con estas palabras se quiere significar que todos los derechos reales estn fijados en los
esquemas o tipos previstos de antemano por la ley; las partes slo pueden actuar, poner
en movimiento esos esquemas y jams nunca modelar otros. Por eso, conforme a esta
tesis, si se tiene un poder inmediato sobre una cosa y oponible a todos, ese derecho no
puede ser sino uno de los derechos reales creados por la ley.
Con los derechos reales sucede todo lo contrario que con los de crdito u obligacin.
En el campo de stos, adems de las figuras tpicas que consagra la ley (compraventa,
arrendamiento, comodato, mutuo, etc.), es lcito a los particulares emplear otras creadas
por ellos mismos en virtud de la libertad que, con ciertas limitaciones, reconoce el
derecho objetivo a la autonoma de la voluntad. Al lado de los esquemas previstos por la
ley, las obligaciones admiten figuras atpicas, que no reproducen el modelo legal de
antemano dibujado.
Niganse a los particulares atribuciones para crear derechos reales, entre otras
causas, porque si se parte de la base que el dominio es el derecho patrimonial
fundamental de los individuos y que por lo mismo interesa a la sociedad entera, no se
puede dejar al solo arbitrio de los sujetos que lo modifiquen, pues el resto de los
derechos reales no son sino limitaciones, gravmenes o cargas del dominio que de un
modo u otro atentan contra su plenitud. Los derechos que gravan la cosa frente a todos
los terceros, repercuten sobre stos, porque les limita la actividad dirigida a la
satisfaccin de sus propias necesidades. En esta forma la constitucin de esas
limitaciones, gravmenes o cargas compromete seriamente a la sociedad y resulta
natural que el ordenamiento jurdico no tolere un poder arbitrario de los individuos para
crear derechos reales. 537
Las consideraciones anteriores cobran singular relieve cuando se trata de la
propiedad raz o territorial. Por qu? Porque ella est muy vinculada a la organizacin
social del pas, cuya modelacin toca por esencia al legislador. Reconocer a los
181
particulares la facultad de crear derechos reales atpicos, importa someter en algn

grado a su arbitrio dicha organizacin. Y esto no conviene, sobre todo hoy, en que el
poder pblico de todos los pases, incluso el de los ms liberales, necesita, por
imperativo del tiempo y las circunstancias histricas, velar sin abdicaciones peligrosas
por la organizacin social y los factores que la determinan o plasman de manera
sensible.
1.177. C) SISTEMA DEL NMERO ABIERTO.
Conforme al sistema del numerus apertus, la ley no reduce el nmero de derechos
reales a los que ella prev y tipifica. Por el contrario, deja abiertas las puertas para que
se agreguen las figuras que, atendiendo a sus necesidades, creen las partes con los
caracteres de reales (poder inmediato sobre la cosa y de eficacia absoluta, erga omnes,
frente a todo el mundo). Para ser considerados atpicos los derechos modelados por las
partes deben tener perfiles propios y han de llenar funciones que no pueden lograrse
con los tpicos o con alguna combinacin de stos.
1.178. D) SISTEMA DEL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO. 1. TESIS DEL NUMERUS APERTUS.
Una minora doctrinaria piensa que el ordenamiento jurdico chileno admite el
sistema del nmero abierto. No habra razn valedera para negar a los particulares la
facultad de crear derechos reales atpicos en los casos en que resulte socialmente til.
Desde luego, se arguye, nuestra legislacin carece de un pronunciamiento que haga
monopolio de la ley la creacin de derechos reales. Semejante declaracin existe en el
Cdigo Civil argentino, segn el cual los derechos reales slo pueden ser creados por la
ley (art. 2502). Como en ninguna parte las leyes chilenas prohben a los particulares
forjar derechos reales fuera de los esquemas preestablecidos por ellas, hay que aplicar
el principio en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley expresamente no
prohbe, tanto ms cuanto que la enumeracin que hace el Cdigo Civil de los derechos
reales no es taxativa (art. 577, inc. 2, complementado por el art. 579). Por ltimo, el
camino para que las partes creen derechos reales fuera de los modelos del legislador se
ve facilitado, cuando recae sobre inmuebles, porque el Reglamento del Registro del
Conservador de Bienes Races dispone que puede inscribirse todo gravamen impuesto
en los inmuebles que no sea de los que necesariamente deben serlo. En esta forma los
terceros susceptibles de quedar afectados por el derecho real inmueble atpico, quedan
en condiciones de tomar conocimiento del mismo y no verse sorprendidos por su
existencia.538
2. Tesis del numerus clausus; refutacin de la contraria. A juicio del redactor, la
autonoma de la voluntad es impotente para crear derechos reales; slo puede actuar,
poner en movimiento, a los tipos que la ley consagra. En nuestra legislacin, como en
otras, la propiedad es el derecho patrimonial bsico de los individuos, y precisamente
por esta condicin se resiste a las limitaciones del puro arbitrio privado, que ofrecen el
riesgo de perturbar un elemento econmico y jurdico muy ligado al correcto
funcionamiento social. Los argumentos de los partidarios del numerus apertus en la
legislacin chilena son respetables y merecen ser desvirtuados con primor.
Nadie duda de que la enumeracin del inciso 2 del artculo 577 del Cdigo Civil no
es taxativa. Pero tal circunstancia, por s sola, no autoriza para admitir los derechos
reales atpicos. Slo significa que ese Cdigo no descarta la existencia de otros derechos
reales, sin pronunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser configurados por ley o
si tambin pueden serlo por los particulares. Con todo, el mtodo seguido por Bello para
enunciar y caracterizar los derechos reales y personales, parece revelar que, en dos
disposiciones, quiso dejar cerrado el crculo civilista de los derechos reales. No incluy
todos stos en una sola disposicin, porque haba uno, el censo, que por presentar un
182

aspecto real y otro personal, exiga previamente dejar sentada la nocin de derecho
personal. Su orden fue claro y lgico: primero defini los derechos reales y seal cules
tenan este carcter, este solo carcter (art. 577); en seguida defini los derechos
personales (art. 578), y por ltimo, despus de precisar los conceptos genricos
apuntados, entr a ocuparse de un caso especfico, el del derecho de censo, que es
personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, y real en cuanto se persiga la
finca acensuada (art. 579). Resulta evidente que el autor del Cdigo Civil no complet la
lista de los derechos reales en la misma disposicin en que
los perfil en
general, porque haba uno, el censo, que tena estambres y pistilo, era real y personal, y,
por tanto, exiga ser tratado despus de los dos caracteres genricos que en s reuna.
Slo as resultaba plenamente comprensible.
Con las dos disposiciones, los artculos 577 y 579, se agota la enunciacin de los
derechos reales de la rbita civilista nacional. Nada hace presumir que en la intencin
del gran compatriota venezolano estuviera la idea de dar cabida, conforme a las
disposiciones y al espritu de su Cdigo, a otros derechos reales, modelados por las
manos de las partes. No olvidemos adems que una de las fuentes principales de Bello
en el tema estaba constituida por la legislacin romana, partidaria seera del numerus
clausus de los derechos limitativos del dominio. Si el maestro de Bolvar hubiera querido
apartarse de sus textos de inspiracin, lo habra significado de alguna manera
inequvoca en su obra. Recurdese que la versacin de Bello en Derecho romano era
inmensa, y hasta escribi un buen compendio sobre la materia. Antes
digamos de paso a sus alumnos los obligaba a estudiar en el libro de Vinnio. Por qu?
Segn la mordaz y presuntuosa lengua de don Jos Victorino Lastarria (tengo talento y
lo luzco), slo porque el rival de Bello en la enseanza jurdica, el espaol Jos Joaqun
de Mora, exiga a los suyos guiarse por la obra de Heinecio...
Si se comparan los textos del Cdigo Civil chileno que se refieren a las dos
categoras de derechos, se acenta la conviccin de que el legislador patrio sigui la
estrecha senda por donde haban ido los sabios romanos. El artculo de los derechos
personales dice que stos pueden originarse por el hecho de las personas que han
contrado las obligaciones correlativas, y hasta cita ejemplos, con lo cual demuestra que
en este crculo no hay lmites. Y, al contrario, el artculo de los derechos reales define
stos y lapidariamente seala cules son los derechos que presentan tal carcter. No
hay indicio de que el hecho o voluntad de las personas pueda considerarse como causa
eficiente de derechos reales, y menos se habla de ejemplos. Quin osara afirmar que se
est en presencia de una enumeracin meramente ejemplar? En verdad, el contexto y la
redaccin de los artculos 577 y 579 revelan una calificacin singularizadora de todos
los derechos que, en los lmites de su jurisdiccin, el Cdigo Civil concibe como reales;
fuera de ellos, no concibe que otros puedan existir con ese carcter. En esta forma se
cierra el paso a la creacin de derechos reales por los particulares, y no, por cierto, a los
que soberanamente pueda establecer cualquier otro Cdigo o ley.
En favor de la tesis segn la cual la legislacin chilena est abierta a los derechos
reales atpicos, se argumenta que ninguna disposicin los prohbe y, en consecuencia,
procedera aplicar el gran principio en Derecho privado puede hacerse todo lo que la
ley no prohbe expresamente. Qu responder? Y qu no responder? Los principios, de
la misma manera que las normas legales, no se dan en el vaco ni viven aislados en el
empreo. Actan en forma armnica y conforme a una escala de prelacin que evita los
antagonismos. Frente al principio de la autonoma de la voluntad se alza otro que lo
limita o condiciona, y es el de que los particulares no pueden comprometer con sus
hechos y actos la organizacin social. Y como expresa el civilista ms claro de este siglo,
Marcel Planiol, las leyes que determinan el derecho de propiedad, sus efectos y lmites,
sobre todo cuando ataen a la propiedad inmobiliaria, afectan al correcto
183

funcionamiento de la sociedad, a su organizacin, y, por ende, la aplicacin de esas leyes
no puede quedar a merced del arbitrio privado. Aceptar la creacin por los particulares
de derechos reales no esquematizados por el legislador, significara vulnerar las leyes
que conforman el orden social.
El principio de la libertad en Derecho privado cuando no hay prohibicin expresa
cede ante el de que las leyes que fijan la organizacin social, el orden pblico, no
pueden ser alteradas por los actos de las partes. Salus populi, suprema lex. La salud del
pueblo, el orden pblico o social, es la ley suprema. Este es un principio superior y ms
inmediato del ordenamiento legal que pospone al de la libertad e impide que entre en
juego.
Y para aclarar, recurdese que el citado no es el nico principio de aplicacin
preferente al de la libertad. Vayamos por la va del ejemplo. Todos saben que aunque no
exista ley alguna que prohba al propietario levantar en su terreno una gran muralla con
el propsito de oscurecer la casa del vecino, el juez no dar autorizacin para hacerlo u
ordenar, si cabe, deshacer la obra. Hasta los juristas natos de los alacalufes, entre
leves canoas y plidos peces, balbucirn que no es lcito usar el propio derecho con el
nico propsito de molestar a otro, por jorobar, como gritaba el espaol del cuento. El
principio de la solidaridad social en las relaciones humanas corre silenciosamente
debajo de la letra de los Cdigos y hace arrodillarse al abuso del derecho,
sobreponindose al principio de la libertad que tiene el dueo para usar, gozar y
disponer de la cosa sujeta a su propiedad.
Conclusin. A juicio del redactor, el sistema de la legislacin chilena es el del
numerus clausus. Militan en apoyo de ste las mismas razones sustantivas que dan sus
seguidores en la doctrina universal. Si argumentos formales de redaccin dieran lugar a
la duda, es preferible rechazar el numerus apertus.
Sin desconocer que algn
determinado derecho real atpico pueda ser inofensivo, en tesis general es mejor para el
orden pblico y los intereses de terceros inclinarse por reconocer como derechos reales
slo los que establece la ley.
Dondequiera que se haya suscitado el problema estn en mayora pasmosa los
autores partidarios del numerus clausus. Tal vez sea Espaa el pas de ms secuaces del
numerus apertus, aunque hoy por hoy la orientacin aumenta hacia el sistema contrario.
1.179. E) DERECHOS REALES CONSIDERADOS EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS Y NO EN
LA NUESTRA.
Algunos ordenamientos jurdicos extranjeros tipifican ciertos derechos reales
omitidos por el nuestro. En este sentido, las figuras ms conspicuas son las de los
derechos de enfiteusis y de superficie. No faltan autores que, haciendo un forado al
numerus clausus, recomiendan introducirlos en la prctica de los pases cuya legislacin
los calla. Conviene tener una idea elemental de ambos.
1.180. F) EL DERECHO DE ENFITEUSIS. 1. ETIMOLOGA.
Enfiteusis deriva del latn medieval emphyteusis, que, a su vez, proviene de una
palabra griega con significado de plantar. Segn su etimologa, enfiteusis querra decir,
pues, dar en arrendamiento (una tierra) por un plazo que permita plantarla. El
derecho se concede por largo tiempo (30, 50, 99 aos) o a perpetuidad. Tal
circunstancia favorece para concederle los atributos de los derechos reales: poder
inmediato sobre la cosa y oponible a todos.
2. Derecho romano. La enfiteusis que reconoce el Derecho justinianeo tuvo sus
orgenes en el siglo IV despus de Jesucristo y en la parte oriental del imperio. Por
exigencias econmicas se introdujo el uso de conceder sobre las tierras de los
emperadores, de las ciudades, de las corporaciones y ms tarde hasta de los
184

particulares, el derecho de goce perpetuo o por muy largo tiempo, obligndose en
cambio los concesionarios a pagar una renta anual (canon) y a cultivar o mejorar el
suelo. Durante mucho tiempo los juristas se solazaron especulando respecto a la
naturaleza del contrato enfitutico, si era arrendamiento o venta, locatio o venditio,
como ellos decan. Claro que en el ao 480 ms o menos, cuando se dict una
constitucin imperial, o sea, una decisin del emperador con fuerza de ley, qued
establecido que no se trataba de una cosa ni de otra, sino de un contrato con fisonoma
propia. La clebre resolucin es de Zenn el Isurico.
La enfiteusis qued como un contrato especfico y, bajo Justiniano, serva para
constituir un derecho real del mismo nombre, transferible y transmisible, que atribua al
concesionario o enfiteuta el pleno goce de un predio con la obligacin de mejorarlo o
cultivarlo y de pagar un canon anual fijo. El enfiteuta, al estilo del dueo, perciba los
frutos por el solo hecho de la separacin. Su facultad de goce era amplsima, no tena
lmite, incluso poda cambiar el cultivo del fundo, a condicin de no deteriorarlo. Por su
parte, el concedente o propietario tena derecho a poner trmino a la relacin
enfitutica si durante tres aos consecutivos no se le pagaba el canon, o antes en caso
de estipularse formalmente un plazo menor.
3. Derecho moderno. Aunque con algunos perfiles nuevos, propios de la poca y de
las circunstancias de cada pas, la enfiteusis, en las rarsimas legislaciones modernas
que la acogen, mantiene su esencia secular. Los rasgos caractersticos y comunes que la
dominan se explican por las causas que, generalmente, impulsan al propietario a
entregar sus tierras al goce ajeno. Casi siempre se trata de heredades baldas o cuyo
mejoramiento exige capitales apreciables, trabajos largos, superacin de dificultades
ms o menos serias que el propietario no puede o no quiere encarar directamente. Todos
esos factores determinan: a) que el derecho enfitutico se conceda por largo tiempo
(ms de veinte aos) o a perpetuidad y dndole una amplia facultad de goce al enfiteuta;
b) que el canon sea mdico o, como dicen algunos, tenue; c) que el pago de dicho canon
no pueda eludirse so pretexto que las tierras resultaron estriles o que la cosecha se
perdi, ya que se parte de la base, desde un comienzo, que la gestin est llena de
espinas; d) que se tomen medidas para que el enfiteuta no pueda sustraerse al
cumplimiento de su obligacin fundamental de mejorar la finca hasta donde es posible.
Por eso, cuando se permite la liberacin o redencin de la finca del canon anual,
mediante el pago de una suma que determina la ley, se suele fijar un plazo mnimo
bastante largo antes de cuyo transcurso no puede intentarse la redencin.
En Francia, el Cdigo Civil omiti la enfiteusis. Ella que en ese pas no puede ser
perpetua se encuentra establecida en una ley de 25 de junio de 1902 (Cdigo Rural),
complementada por otra ley especial de 31 de diciembre de 1953.
En Italia, donde parece tener ms aplicacin prctica que en Francia, aunque no
mucha tampoco, la enfiteusis est regulada en un Ttulo del Cdigo Civil de 1942 (arts.
957 a 977).
Las legislaciones actuales, en su mayora, consideran anacrnica la enfiteusis, y no
la regulan. En Chile, a juicio del redactor, las partes no podran pactarla
voluntariamente con el carcter de derecho real, no slo por el numerus clausus, sino
tambin porque hay una disposicin legal que implcitamente excluye su existencia. Dice
ella: Todo acto o contrato por el que una persona ceda a otra el uso y goce de un predio
rstico mediante el pago de un precio determinado, corriendo la explotacin por cuenta
y riesgo de esta ltima persona, se regir en todo por las disposiciones del Ttulo Del
arrendamiento de predios rsticos del presente decreto con fuerza de ley, sean cuales
fueren las clusulas pactadas... (Decreto Ley N 993, de 1975, sobre arrendamientos y
otras formas de explotacin por terceros de predios rsticos, medieras o aparceras,
publicado en el Diario Oficial de 24 de abril de 1975, art. 19). Ahora bien, las
185

disposiciones sobre el arrendamiento del referido Ttulo son incompatibles con el amplio
goce que importa la enfiteusis y, adems, aplicar normas propias de un derecho personal
a uno real llevara a la desnaturalizacin del ltimo, por todo lo cual se deduce que el
legislador tcitamente da por sentada la no existencia de derechos enfituticos
generados por las partes. Apartndonos del problema de la enfiteusis, es digna de
citarse la disposicin del artculo 4 del mencionado decreto ley segn la cual los
contratos a que l se refiere no pueden celebrarse, en las zonas fronterizas, con
personas naturales o jurdicas extranjeras.
1.181. G) EL DERECHO DE SUPERFICIE. 1. DIVERSOS SENTIDOS DE LA PALABRA SUPERFICIE.
En un sentido objetivo, la palabra superficie designa todo lo existente sobre el suelo
y adherido al mismo en forma ms o menos permanente e ntima, excluyndose el suelo
mismo: plantaciones, edificios, lneas frreas, postes de alumbrado, quioscos de ventas,
casetas de telfonos construidas en las calles, palcos en los teatros, capillas en los
cementerios. Desde un punto de vista subjetivo, llmase superficie el derecho real que
algunas legislaciones reconocen y en virtud del cual el titular, llamado superficiario,
tiene a perpetuidad o por largo tiempo sobre la superficie objetiva, independientemente
del dominio del suelo, cuyo titular es otro sujeto. En qu consiste el derecho real del
superficiario? Puede ser, como en los tiempos romanos, un amplio uso y goce, o, como
en la poca contempornea, un derecho de propiedad. En esta ltima hiptesis hay dos
derechos de dominio: el del superficiario sobre la superficie, y el del concedente o dueo
del suelo sobre dicho suelo. De este modo, el edificio puede ser de una persona y el
suelo de otra. Pero el derecho subjetivo de superficie tiene otro aspecto, el de concesin
para edificar, y se traduce en que el dueo del suelo otorga a otra persona el derecho de
hacer y mantener sobre el suelo una construccin.
Fcil es comprender que la situacin no es la misma antes de hacerse la
construccin que despus. Cuando un edificio ya est levantado y constituye objeto de la
propiedad del superficiario, aunque ste no lo use, no lo pierde, porque tiene un derecho
de dominio sobre la superficie, y el dominio es un derecho que no se extingue por el no
uso. De otro modo ocurre si el concesionario de la edificacin no la realiza durante
cierto tiempo, pues entonces, mientras la construccin no se hace, slo hay un derecho
real sobre fundo ajeno, que limita la facultad del dueo de ste de ampliar su propiedad
en sentido vertical, y los derechos sobre cosa ajena se extinguen si no se ejercen en el
tiempo que les marca la ley, porque en tal supuesto dejan de tener justificacin.
2. Construcciones en el subsuelo. Las legislaciones que consagran el derecho de
superficie aplican las reglas de ste a las construcciones establecidas debajo del suelo,
en el subsuelo (C. Civil suizo, arts. 675 y 779; C. Civil italiano, art. 955; C. Civil etope,
art. 1.214): bodega subterrnea, depsito de materiales, refugio, gruta, a condicin de
que todas estas cosas sean propiedad separada del suelo.
3. Retribucin que debe pagar el superficiario. Aunque el derecho de superficie
puede constituirse a ttulo gratuito, lo normal es que sea a ttulo oneroso. La
contraprestacin del superficiario al concedente o dueo del suelo puede ser una suma
alzada o un canon peridico, sin perjuicio de que se estipule como pago la adquisicin
de la obra por el concedente al extinguirse el derecho de superficie, si no se ha pactado
a perpetuidad. Claro que nada se opone a que se pacte esta ltima forma de retribucin
en combinacin con el precio alzado o el canon.
4. Noticia histrica. En Roma surgi el derecho de superficie por las necesidades de
la urbanizacin. Casi todo el terreno estaba en el dominio de las corporaciones y unos
pocos particulares. Por otra parte, reinaba el principio superficies solo cedit, cuya
aplicacin rigurosa determinaba que toda obra construida en el suelo o toda planta que
arraigara en el mismo, pasara al dueo de ste. Introdjose entonces la costumbre de
186

dejar el goce del edificio, a perpetuidad o por largo tiempo, a los constructores,
mediante el pago de un precio nico o de un canon anual (solarium). El superficiario
adquira slo un derecho de goce, pues el edificio, por aplicacin del principio
superficies solo cedit, se incorporaba al dominio del dueo del suelo apenas terminada
su construccin.
En un principio el derecho de goce del superficiario era puramente personal; ms
tarde se convirti en real gracias a que el pretor le otorg las acciones protectoras de
los derechos de este carcter.
En fin, al trmino de su evolucin, la superficie fue un derecho real de goce en cosa
ajena, transferible y transmisible, que poda establecerse no slo sobre edificios por
construir, sino tambin sobre los ya existentes.
Conviene insistir que en el Derecho romano la superficie siempre fue un derecho
sobre cosa ajena. La cosa ajena era el suelo y su superficie, que aunque entidades
distintas, pertenecan a un solo sujeto, el dueo del suelo, y se unificaban en el concepto
de predio. El superficiario tena un derecho real de goce en la superficie o construccin,
que aunque muy amplio y de perpetua o larga duracin y de llegar a estar protegido por
acciones tiles a imagen de la propiedad, nunca tuvo este carcter.
Los investigadores se preguntan por qu se concibi este derecho de superficie. No
era mejor y ms simple vender los terrenos? S, se responden, pero cuando presionaron
las exigencias de la urbanizacin, la mayora de ellos estaba en manos de las ciudades y
corporaciones que legalmente no podan enajenarlos, y de ah la creacin. Ms tarde, los
particulares dueos de predios siguieron la prctica.
En pocas posteriores la superficie se desarroll ms por diversas causas, como la
necesidad de legitimar las construcciones que se haban hecho en la Edad Media en los
fundos inalienables de propiedad eclesistica. Tambin influy la valorizacin mayor que
algunos Derechos, como el antiguo alemn, daban al trabajo del constructor frente al
derecho del propietario del terreno.
En el siglo XIX, la mayor parte de los Cdigos no se ocupa del derecho de superficie;
la aversin hacia ste y la enfiteusis es manifiesta. En el siglo XX, sin embargo, algunos
Cdigos (suizo, italiano) y leyes especiales (Espaa) reviven la superficie como un
derecho real autnomo, y la tendencia ms progresiva no lo considera un simple
derecho de goce en cosa ajena, sino una propiedad independiente de la del suelo al que
est ligada, y cuyo objeto son las construcciones erigidas sobre y bajo ste. Tambin
puede darse el derecho de superficie respecto a las plantaciones, pero hay Cdigos
(italiano, etope) que expresamente substraen stas del instituto, porque estiman que la
duplicidad de derechos (el del dueo del suelo y el del propietario de la plantacin) sera
perniciosa para el desarrollo de la agricultura y un semillero de pleitos.
Los actuales partidarios de la superficie afirman que constituye una tcnica jurdica
adecuada para las exigencias de varias construcciones (quioscos, vas frreas que
atraviesan terrenos ajenos, etc.), e incluso para facilitar la edificacin de viviendas. Las
personas de menos recursos podran obtener la superficie a un costo menor o con ms
facilidades que la propiedad de los terrenos. Y todava el Estado y las municipalidades,
sin enajenar sus predios, podran dar la superficie de ellos gratuitamente o por un
precio mdico y fcil a los necesitados para que construyeran sus habitaciones.
1.182. h) Posibilidades de que, conforme al ordenamiento jurdico chileno, los
particulares puedan crear el derecho real de superficie. Nuestro Cdigo Civil no
menciona y menos estructura el derecho real de superficie. Podran los particulares, en
uso de su autonoma de voluntad, establecer, en los casos que les conviniera, un derecho
real de superficie? Como se comprender, la respuesta es negativa de parte de los
autores que piensan que la legislacin chilena es cerrada en el nmero de los derechos
reales, o sea, que slo acepta los tpicos, aquellos cuyo esquema formula ella misma. Por
187

el contrario, los que se aventuran a sostener que el legislador patrio no tiene el
monopolio de los derechos reales, que el nmero de ellos est abierto a las partes, dan,
en general, una respuesta afirmativa, y agregan, en especial, argumentos en pro de la
admisibilidad del derecho real de superficie como obra de arte de los particulares.
Veamos dichos argumentos.
Dcese, en primer lugar, que no obsta a la creacin del derecho de superficie por los
particulares el principio segn el cual lo que se junta firmemente al suelo accede a ste
y, por tanto, al propietario del mismo, pues dicho principio no es rgido ni automtico en
la legislacin chilena. As lo demuestran las normas que al que en terreno ajeno edifica,
planta o siembra, le reconocen dominio sobre el edificio, la plantacin o siembra,
exigindole al dueo del terreno, para hacer suya cualquiera de esas cosas, el pago de
indemnizaciones o del valor que la ley seala (art. 699). Mientras el dueo del suelo no
hace suyas las obras, stas son objeto de una propiedad independiente de la del suelo. Si
la misma ley reconoce esta propiedad separada, y si, adems, en Derecho privado puede
hacerse todo aquello que la ley no prohbe expresamente, nada se opone a que los
particulares establezcan un derecho real de superficie. Y esta conclusin es tanto ms
defendible cuanto que nuestra legislacin no es hostil a la divisin de la propiedad en
planos horizontales, segn atestiguan las normas legales que rigen la pertenencia
minera, la divisin de la propiedad por pisos o departamentos y las concesiones sobre
bienes nacionales a que alude el artculo 602 del Cdigo Civil. Este ltimo caso
implicara un derecho real de superficie, al menos cuando el suelo es de propiedad
fiscal.539
Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutacin. Ante todo es
innegable que el principio superficies solo cedit no es en Chile rgido ni automtico;
pero ello no significa dar paso a una situacin estable de diferenciacin del dominio del
suelo y la superficie; por el contrario, concdese un derecho de opcin al dueo del
terreno para llegar a un estado definitivo de unidad del dominio. Detengmonos en las
dos hiptesis del Cdigo. Primera: si un tercero, sin conocimiento del dueo del terreno,
edifica, planta o siembra, el dueo del terreno puede optar entre quedarse o no con los
incrementos: a) la ley le da el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera,
mediante las indemnizaciones que ella seala; y b) si el dueo del terreno no quiere para
s dichas cosas, puede, tratndose de edificios y plantaciones, obligar al que edific o
plant a comprarle el suelo, y a este respecto puede exigirle el justo precio y, adems,
los intereses corrientes por todo el tiempo que haya tenido en su poder el terreno, y si el
tercero ocup el suelo con una intromisin de menor entidad, como es la siembra, podr
el dueo del terreno obligar al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios (art. 669, inc. 1). Como se ve, cualquiera de las alternativas conduce a la
unidad del dominio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda hiptesis, que resuelve
el caso en que el tercero obr no sin conocimiento del dueo del terreno, sino a ciencia y
paciencia de ste; el dueo del terreno, para recobrarlo, est obligado a pagar el valor
del edificio, plantacin o sementera (art. 669, inc. 2). La ley presume que si el dueo
del terreno sabe que en l un extrao est edificando, plantando o sembrando y se
queda quieto, sin protestar ni hacer nada por impedirlo, es porque quiere comprar esas
cosas que incorporan a su suelo, ya que no se presume el nimo de donar de parte del
tercero (art. 1393). Sin duda, mientras el dueo del suelo no ejerza su derecho de
recuperarlo materialmente, el que edific, plant o sembr tiene un dominio separado;
pero expuesto a desaparecer en cualquier momento de sus manos, sin que nada pueda
hacer por impedirlo, si el dueo del terreno ejerce su derecho potestativo para
recuperar ste, mediante el pago del valor del edificio, plantacin o sementera. Resulta
claro que la situacin de diferenciacin del dominio del suelo y la superficie es
transitoria, y el derecho de propiedad del edificio, plantacin o sementera, de una
188

precariedad (dependiente de la voluntad del dueo del terreno) que conspira contra su
propia naturaleza. La disposicin est orientada hacia el logro de la unidad del dominio,
y por tanto mal puede sustentarse en ella un signo favorable a la creacin del derecho
de superficie por los particulares.
Tambin es intrascendente el argumento de que nuestra legislacin no es hostil a la
divisin horizontal del dominio, porque contiene casos que la suponen, como el de la
pertenencia minera, el de la propiedad por pisos y departamentos e incluso el de las
concesiones de bienes nacionales. El argumento no tiene gran valor porque los casos
entraan supuestos muy especficos, de ndole diversa, que responden a otras
necesidades y, en fin, porque, an ms, todos ellos, uno a uno, han sido esquematizados
por la propia ley, y esto, si bien autoriza para sostener que ella no siente repugnancia
por la divisin de la propiedad entre suelo y superficie, el hecho es que no la siente en
los casos que ella organiza, y no en otros, y mucho menos en los que pudiera forjar la
libre autonoma privada. Digamos de paso que algn autor540, desprende
reiteradamente del artculo 602 del Cdigo Civil que el concesionario de bienes
nacionales tiene el derecho de propiedad de las obras por l construidas sobre stos,
diferencindose de la propiedad que tiene la nacin toda en esos bienes nacionales. La
verdad es que el Cdigo dice que el concesionario tiene, no la propiedad de las obras,
sino el uso y goce de ellas. Ms todava. El mismo artculo 602 parte de la base que
esas obras son, desde que se construyen en suelo nacional, tambin de dominio
nacional. Por eso agrega que abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual
se concedi el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y
goce privativo del Estado (si se trata de bienes fiscales) o al uso y goce general de los
habitantes (si se trata de bienes nacionales de uso pblico). Pero no se entiende lo dicho
si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado. Vemos que las
obras, como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y restituir es volver una cosa a
quien la tena antes, la nacin toda. O sea, el dominio de la superficie, el de las obras,
apenas construidas, es de la nacin toda, como el suelo mismo; la unidad de dominio
nunca se quiebra. No hay restitucin si la propiedad del suelo ha sido expresamente
concedida por el Estado, porque entonces y tambin aqu se mantiene la unidad del
dominio la propiedad del suelo pasa al concesionario que levanta las obras; la unidad
dominical se da en manos del particular. Con todo, el redactor cree que el uso y goce
de las obras, si bien no constituye el derecho de propiedad, implica un derecho real. Y
desde este punto de vista, ese derecho real, de naturaleza administrativa, podra
envolver un derecho de superficie al estilo del Derecho justinianeo, es decir, un derecho
de goce, no constitutivo de dominio. Pero esto, como argumento para apoyar, dentro de
la legislacin chilena, la posibilidad de que los particulares establezcan por su cuenta el
derecho de superficie, es intrascendente, porque el caso en referencia, en cualquier
forma que se califique, es creacin expresa del legislador, y no siempre lo que puede
hacer l puede hacerlo el particular.
Por ltimo, si el legislador se ha limitado a regular casos especficos de dominio
horizontal sin establecer ninguno genrico, como podra ser el de superficie, es de
presumir que no acepta que ste aflore libremente por el puro arbitrio de la voluntad
privada.
1.183. I) INTRODUCCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR LA VA DE LAS SERVIDUMBRES.
Los partidarios de la posibilidad de existencia del derecho de superficie conforme a
la legislacin chilena vigente, piensan que si se concluye que sta rechaza cualquier
derecho que no caiga dentro de los esquemas que ella misma ha trazado, hay todava
una tabla de salvacin: el derecho de superficie podra considerarse como una
servidumbre voluntaria de apoyo; la construccin sera el fundo dominante y el suelo
189

destinado a sostenerla el fundo sirviente. Astuta idea. Y no habra inconvenientes porque
las servidumbres voluntarias quedan entregadas al arbitrio de las partes y, adems hay
un Cdigo extranjero, el del profesor Huber, el Cdigo Civil suizo, que expresamente
seala como uno de los medios para establecer el derecho de superficie el de
constituirlo como servidumbre (art. 779). Sin embargo, el redactor cree temerario ver
en la superficie una forma de servidumbre, y por eso algunos juristas han criticado al
legislador helvtico. Pinsese que las servidumbres atribuyen al fundo dominante
determinadas utilidades del fundo sirviente, sobre el cual, por lo dems, aunque
limitado, contina el goce del propietario; en el derecho de superficie la funcin del
suelo queda completamente absorbida por el hecho de sostener la superficie, sin otro
residuo para el propietario que la ms nuda propiedad. Sera la nica servidumbre tan
invasora que se pondra en contraste y en un estado de repugnancia con su propia
naturaleza.541 Por eso algunos Cdigos no dicen que la superficie sea una
servidumbre, sino que, despus de definirla como un derecho real autnomo, ordenan
aplicarle las normas de la servidumbre (C. Civil etope, art. 1214), y esto es muy distinto,
y factible cuando dicha aplicacin puede hacerse sin desvirtuar la naturaleza del
instituto que soporta las normas extraas.
1.184. J) OTRAS RAZONES CONTRARIAS A LA TESIS DE LA CREACIN DEL DERECHO REAL DE
SUPERFICIE POR OBRA DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.
Todos reconocen que el legislador chileno no trat el derecho de superficie por la
ninguna simpata que provocaba en el siglo XIX cualquier forma de propiedad
dividida.542 En consecuencia, parece inaudito que la resistencia a esas figuras (que, en
cuanto a la superficie, obedeca al propsito de simplificar la organizacin de la
propiedad territorial) hubiera determinado a Bello a abstenerse de reglamentarlas para
dejar, precisamente, que los particulares hicieran las cosas a su amao. Singular
manera sera esta de repudiar la superficie! No abrirle una puerta que podra ser
controlada, y dejarle otra ms ancha y licenciosa.
1.185. K) JURISPRUDENCIA.
Ante nuestros tribunales no se ha debatido ningn caso en torno a la existencia o
constitucin de superficie. Hay resoluciones sobre edificios y plantaciones en suelo
ajeno. Se ha reconocido que en Chile es legalmente posible el derecho de propiedad
sobre los edificios desligado del dominio que tiene el dueo del suelo en que aqullos se
levantaron.543 Pero este reconocimiento de propiedad independiente juzgada
conforme a los artculos de la accesin es para el efecto de liquidar la situacin
anmala mediante el pago del valor de la obra y llegar as a la unidad del dominio. Quiz
por eso los tribunales han negado la accin real contra el dueo o poseedor del
suelo.544 Y un tribunal extranjero ha dicho que mientras exista la opcin que al dueo
del suelo concede la ley de hacer suya la obra, ni l ni el dueo de la obra gozan de la
plenitud jurdica necesaria para entablar la accin reivindicatoria.545
1.186. L) CONCLUSIONES.
a) La legislacin chilena no admite que los particulares por su sola voluntad
establezcan un derecho de superficie de carcter real. El sistema del numerus clausus y
las razones ya expuestas se oponen.
b) Lo anterior no impide reconocer que algunas concesiones administrativas,
minuciosamente reguladas por la ley, puedan contener relaciones superficiarias.
190

c) Sera til dictar un estatuto del derecho de superficie. En esta figura podran
hallar cabal expresin jurdica o fundamento muchas situaciones.
Sin embargo, no parece aconsejable construir edificios o viviendas permanentes
recurriendo a la superficie. Este derecho resulta una complicacin en la propiedad raz y
es odioso cuando apareja obligaciones por largo tiempo sin la ventaja del que compra el
predio todo. Si la superficie se adquiere por una suma alzada, seguramente ha de ser un
poco menor que si se adquiriera el predio, pues el clculo del dueo de ste se basar
en la prdida del dominio til por aos y aos. Ahora, si el Estado es el que desea ceder
gratuitamente la superficie, mejor es que traspase el suelo.
La orientacin de la poltica gubernamental y legislativa debe enderezarse a
procurar habitaciones al mayor nmero de personas posible y, sobre todo, a los sujetos
que la vida ms apremia. Sera absurdo no reconocer las dificultades de todo orden que
esto entraa; pero si ha de hacerse en la medida de los recursos, es preferible optar por
la solucin mejor para una situacin definitiva.
191
Captulo XIX
LA REIVINDICACION
1. GENERALIDADES
1.187. LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD.
La doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el dominio.
El primero est constituido por las acciones dominicales propiamente dichas y que
son las que lo protegen en forma directa. Algunas de estas acciones se encaminan a
reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propiedad ya consumadas.
Ejemplos tpicos en este sentido son la reivindicacin y la accin negatoria. La
reivindicacin es la accin dirigida al reconocimiento del dominio y a la restitucin de la
cosa a su dueo por el tercero que la posee. La accin negatoria persigue que se
reconozca que una cosa no est gravada con algn derecho real que el demandado
pretende tener; se contrapone a la accin confesoria, que tiende a que se declare a favor
del demandante la existencia de una servidumbre, o de un usufructo, o de un derecho de
uso o de habitacin sobre la cosa de que es propietario el demandado. En nuestro
Cdigo no existen como acciones autnomas la negatoria ni la confesoria; ambas quedan
refundidas en la reivindicacin, tal vez porque en ltimo trmino con todas ellas se
persigue la reivindicacin del derecho, su reconocimiento. Otras acciones protegen en
forma directa el dominio previniendo el dao o peligro que puede temerse: interdictos
de obra nueva y de obra ruinosa; uno y otro sirven de tutela comn a la propiedad y a la
posesin; aunque nuestro Cdigo los regula entre las acciones posesorias, su carcter es
muy discutido, y se dice que no son posesorios, pues no tienen por fin conservar o
recuperar la posesin, y tampoco petitorios, pues no entraan una cuestin de
propiedad. Por fin, entre las acciones que protegen directamente el dominio est la de
demarcacin, estudiada en el captulo de las servidumbres. A su respecto, la Corte
Suprema ha expresado que no obstante encontrarse la facultad de demarcacin en el
Ttulo De las servidumbres, su ejercicio no importa ni tiene el alcance de una accin
de servidumbre, ya que por el hecho de darse acogida a la demanda, ninguno de los
predios, ni el del actor ni el del demandado, pasa a convertirse en predio sirviente con
respecto al otro; las acciones de demarcacin y de cerramiento son acciones reales que
se encaminan a la conservacin de la cosa, pues el fallo slo tiene un alcance declarativo
de derechos preexistentes y no constituye un nuevo ttulo en favor o beneficio de
ninguno de los litigantes.546
El grupo de acciones que protegen el dominio slo en forma indirecta (porque su
misin especfica es atender otras situaciones jurdicas) est constituido principalmente
por las acciones posesorias y la accin publiciana: aqullas tutelan la posesin, pero
como sta es una de las facultades del dominio, puede el dueo valerse de las acciones
posesorias fundndolas en su posesin, y de esta manera indirectamente protege su
derecho de propiedad; la accin publiciana, como ms adelante se ver, es en el Cdigo
Civil chileno una variante de la accin reivindicatoria o esta misma accin concedida
para la defensa de la posesin que rene determinados caracteres: invocndose esta
193
posesin en las condiciones que la ley seala; se logra, mediante la accin publiciana,
proteger tambin en forma indirecta el dominio.
1.188. DEFINICIN Y SUPUESTOS DE LA ACCIN REIVINDICATORIA.
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular,
de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela
(art. 889).
Son, pues, supuestos de esta accin: a) que el actor tenga el derecho de propiedad
de la cosa que reivindica; b) que est privado o destituido de la posesin de sta, y c)
que se trate de una cosa singular.
1.189. LOS LEGITIMADOS ACTIVA Y PASIVAMENTE EN LA CAUSA REIVINDICATORIA.
Legitimacin en o para la causa es la vinculacin que tienen las partes de un proceso
concreto con la relacin jurdica substantiva sobre que ste recae y que habilita (la
vinculacin) a una de ellas para asumir la posicin de demandante y coloca a la otra en
la necesidad de soportar la carga de ser demandado.
La legitimacin en causa revela si el demandante es el sujeto que tiene derecho a
serlo en el proceso de que se trata, y el demandado la persona que debe sufrir la carga
de tal posicin en el mismo; en dos palabras, determina si un sujeto es el genuino
demandante (legitimacin activa) o el genuino demandado (legitimacin pasiva) en una
causa o juicio concreto.547
En el juicio reivindicatorio, legitimado en causa activo es el propietario de la cosa, y
legitimado pasivo, por regla general, el actual poseedor de ella. Ms adelante se precisa,
en forma circunstanciada, quin puede reivindicar y contra quin se puede reivindicar.
Evtese confundir la legitimacin en causa que denota simplemente los titulares del
derecho o relacin jurdica que se cuestiona con la legitimacin en el proceso, que es la
aptitud o facultad de gestionar o ejercer en juicio la tutela o proteccin de un derecho.
As, por ejemplo, si el reivindicador es un menor de edad, la demanda reivindicatoria la
deber interponer su representante legal: el menor es el legitimado en causa, y el
representante legal, el legitimado en el proceso.
1.190. FUNDAMENTO.
El fundamento de la accin reivindicatoria no es otro que el poder de persecucin y
la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del
derecho de propiedad.548
1.191. ALCANCE Y EFECTOS JURDICOS.
Por la accin reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de
dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o
constar y como consecuencia ordene la restitucin de la cosa a su poder por el que la
posee.
Los efectos de la accin reivindicatoria son la restitucin de la cosa con sus
accesorios y los abonos por razn de frutos, impensas, mejoras o menoscabos, que
deben hacerse entre s el reivindicador y el poseedor vencido. Tales prestaciones mutuas
dependen de diversas circunstancias, que se estudiarn oportunamente.
1.192. LA ACCIN REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES PERSONALES DE RESTITUCIN.
La reivindicacin es una accin real, pues nace de un derecho que tiene este
carcter, el dominio (art. 577). Y es sobre todo por este rasgo que se distingue de otras
194

acciones de restitucin que, en razn de fundarse sobre una relacin obligatoria o
contractual del demandado, son de naturaleza personal. As, por ejemplo, las acciones
del arrendador y del comodante para exigir la restitucin de la cosa al arrendatario y
comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo del contrato, son acciones
personales, ya que el demandante hace valer un derecho de crdito y no un derecho
real, como el reivindicador, que afirma ante la justicia su derecho de propiedad.
Las acciones personales de restitucin pueden interponerse por el que est ligado
contractualmente con el demandado, sea o no dueo de la cosa cuya restitucin se
persigue. En estos casos basta probar el vnculo obligatorio entre el demandante y el
demandado; la prueba del dominio es innecesaria, pues se puede ser acreedor a la
entrega de una cosa sin tener la calidad de dueo de ella. Por ejemplo, puede
arrendarse (o subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador, aunque no sea propietario,
siempre obtendr la restitucin de la cosa si prueba su derecho personal o de crdito.
Cuando el demandante es dueo de la cosa cuya restitucin pide y est ligado
contractualmente con el demandado, puede reclamar la cosa mediante la accin
personal. Y el empleo de sta es lo corriente: la prueba de la relacin obligatoria en cuya
virtud se pide la restitucin es mucho ms fcil que la del dominio. Se ha preguntado si
cuando el demandante es dueo y est ligado con el demandado por una relacin
creditoria, debe necesariamente entablar contra ste la accin personal. Podra hacer
uso de la accin reivindicatoria? La Corte Suprema ha respondido que s, porque ningn
texto legal ni razn de derecho preceptan o determinan lo contrario; jurdicamente,
nada obliga a eliminar la accin reivindicatoria. Y ha resuelto que si despus del
contrato de compraventa y efectuada la inscripcin a favor del comprador en el Registro
del Conservador de Bienes Races, el vendedor no hace la entrega material del inmueble
vendido, dicho comprador puede exigir la entrega mediante la accin reivindicatoria; la
circunstancia de que la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al comprador acciones
personales derivadas del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que lo
prive de las acciones reales que puedan corresponderle.549
Las acciones personales de restitucin slo pueden entablarse cuando el demandado
est ligado por una relacin personal o de crdito con el demandante. Por tanto, si se
pide la restitucin de la cosa de un tercero que la posee, forzoso es intentar la accin
reivindicatoria. Esta ltima est subordinada o no a una accin personal contra el
causante del tercero, segn que el reivindicador haya estado ligado o no por una
relacin personal con dicho causante. Ejemplo: si el comprador, que an adeuda parte
del precio, vende la cosa a un tercero y aqul se constituye en mora de pagarlo, el
primitivo vendedor, antes de proceder contra el tercero, deber entablar la accin
resolutoria (que es personal) contra el primitivo comprador; declarada la resolucin si el
demandante de sta era dueo, revive su ttulo de tal que har procedente la accin
reivindicatoria contra el tercero. Lo mismo sucede con la accin personal de nulidad,
que debe dirigirse contra el cocontratante: declarada la nulidad, procede la accin
reivindicatoria contra el tercero poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que
tiene fuerza de cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallaran
si no se hubiese celebrado el contrato nulo; el ttulo de dominio del demandado
desaparece y subsiste el del demandante, y en su virtud ste puede reivindicar la cosa
del tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna relacin
obligatoria con el reivindicador, la accin reivindicatoria procede sin depender de
ninguna accin personal previa. As, por ejemplo, la venta de cosa ajena es vlida, pero
como no afecta al dueo, puede ste dirigirse de inmediato contra el actual poseedor
con la accin reivindicatoria: sta, en dicho caso, no est subordinada por relacin
alguna de causalidad con una accin personal previa.550
195

1.193. EJERCICIO CONJUNTO DE LA REIVINDICACIN Y LAS ACCIONES RESOLUTORIAS O DE
NULIDAD.
Por razones de economa procesal la ley autoriza para que en un mismo juicio
puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se
deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo
hecho (C. de Procedimiento Civil, art. 18). La accin de nulidad y la reivindicatoria,
cuando es consecuencia de ella, emanan de un mismo hecho, la nulidad: sta permite,
por un lado, la destruccin del acto o contrato nulo y, por otro, la restitucin de lo que se
dio o pag en virtud de ese mismo acto o contrato. Luego, las acciones reivindicatoria y
de nulidad pueden deducirse conjuntamente en un mismo juicio. La accin de nulidad,
que es personal, se dirigir contra los que celebraron el acto o contrato nulo, y la accin
reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa material del acto o
contrato nulo; por cierto, la ltima slo prospera si es acogida la primera.
Tambin la accin resolutoria puede entablarse conjuntamente en un mismo juicio
con la accin reivindicatoria, puesto que ambas emanan directa e inmediatamente de un
mismo hecho: el incumplimiento de la obligacin pactada en el contrato, que autoriza,
por un lado, la destruccin del contrato y, por otro, la restitucin de lo que dio o pag el
contratante que cumpli sus obligaciones. La accin resolutoria, que es personal, se
dirigir contra el contratante que no cumpli, y la reivindicatoria, que es real, contra el
actual poseedor de la cosa materia del acto o contrato resuelto. Declarada la resolucin
del contrato, el dueo que vendi una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y, por
lo mismo, est legitimado para recuperar la posesin de la cosa. Naturalmente, el buen
suceso de la accin reivindicatoria queda subordinado a la declaracin de la resolucin
del acto o contrato en juicio seguido con legtimos contradictores. Todava es de
observar que aunque se declare resuelto un contrato, la accin reivindicatoria no
procede contra terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).
1.194. LA INOPONIBILIDAD NO ES UNA ACCIN Y MENOS PREVIA A LA ACCIN REIVINDICATORIA.
Sabemos que cuando ha mediado una relacin jurdica personal del reivindicador
con el actual poseedor de la cosa o con su causante, el acogimiento de la reivindicacin
est subordinado a la aceptacin previa de la accin personal, como la de nulidad o de
resolucin del acto o contrato. En cambio, si una persona ha sido privada de una cosa de
su dominio en virtud de un acto o contrato que le es inoponible, no hay subordinacin de
la accin reivindicatoria a una accin previa personal, pues tampoco ha habido una
relacin jurdica del reivindicador con el actual poseedor de la cosa o con su antecesor.
Pinsese en la venta de cosa ajena o en cualquier acto que conduce a la enajenacin
celebrado por un falso representante del dueo del bien objeto de tal acto. No existe
accin de inoponibilidad. Este efecto del acto o contrato inoponible que alegue el
reivindicador no es una accin, y menos una que deba ser acogida previamente para
aceptar la peticin de restitucin de la cosa. La inoponibilidad slo es un efecto del acto
o contrato inoponible que si se aduce en el juicio deber ser materia de las
consideraciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la accin
reivindicatoria.551.a
1.195. LA REIVINDICACIN Y LAS ACCIONES POSESORIAS.
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La accin posesoria de restitucin se encamina a recuperar la posesin de los bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N
2). Segn la jurisprudencia, es compatible con la accin reivindicatoria, pues, como
196

sta, persigue el mismo fin jurdico de obtener la restitucin de la cosa singular de que
ha sido privado el demandante.552
Pero entre las acciones posesorias y la reivindicacin hay profundas diferencias: a)
en las primeras no se hace valer sino la posesin; en las segundas, la propiedad misma;
b) el buen xito de la accin reivindicatoria queda subordinado a la prueba del derecho
de propiedad, que, en principio, es irrelevante en las acciones posesorias; c) la accin
reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles como de los bienes races; las
acciones posesorias slo pueden hacerse valer respecto de estos ltimos; d) la accin
reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que
ella garantiza; las acciones posesorias, por el contrario, no pueden intentarse sino en un
plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.
1.196. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REIVINDICACIN. A) PAGO DE LO NO DEBIDO.
El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda, por un tercero
de buena fe, a ttulo oneroso (art. 2303, inc. 1). Por tanto, si el tercero que posee a
ttulo oneroso est de mala fe, la accin reivindicatoria es procedente, como tambin lo
es cuando el tercero de buena o mala fe tiene la cosa por cualquier ttulo gratuito,
siempre que la especie sea reivindicable y exista en su poder (art. 2303, inc. 1).
b) Resolucin de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no procede
la accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y
1491).
1.197. PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA JUDICIAL.
El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se tramita con arreglo al
procedimiento ordinario, que es el que se aplica a los juicios que, como el
reivindicatorio, no estn sometidos a una regla especial diversa (C. de Procedimiento
Civil, art. 3).
Si la accin entablada es inmueble, es competente para conocer del juicio el juez del
lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convencin. A falta de
estipulacin es competente, a eleccin del demandante: 1 el juez del lugar donde se
contrajo la obligacin; o 2 el del lugar donde se encontrare la especie reclamada. Si el
inmueble o inmuebles que son objeto de la accin estuvieren situados en distintos
territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o
agrupacin de comunas estuvieren situados (C. Orgnico de Tribunales, art. 135).
Si la accin entablada es mueble, es juez competente para conocer de la demanda de
reivindicacin el del domicilio del demandado (C. Orgnico de Tribunales, art. 134).
2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS
1.198. COSAS CORPORALES E INCORPORALES.
Si se considera que la reivindicacin se funda en el dominio o propiedad y que,
conforme a la concepcin de nuestro Cdigo, sta tambin puede recaer sobre las cosas
incorporales, los derechos, lgico resulta que pueden ser materia de reivindicacin tanto
las cosas corporales como las incorporales. Y as mismo lo enseaba Pothier, a quien
sigui muy de cerca don Andrs Bello en el Ttulo De la reivindicacin.553
1.199. COSAS CORPORALES RACES Y MUEBLES.
Tanto las cosas corporales races como las muebles pueden reivindicarse (art. 890,
incs. 1).
197

1.200. COSAS MUEBLES COMPRADAS POR EL POSEEDOR EN UNA FERIA U OTRO ESTABLECIMIENTO
INDUSTRIAL EN QUE SE VENDAN COSAS MUEBLES DE LA MISMA CLASE.
Segn la letra del Cdigo, exceptanse de la reivindicacin las cosas muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta
circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (art. 890, incs.
2 y 3).
En verdad, el contexto mismo de la norma revela que las cosas compradas en feria,
tienda, almacn, etc., no constituyen excepcin a la regla general de que todas las cosas
corporales pueden reivindicarse; dichas cosas no escapan a la reivindicacin: la
excepcin consiste slo en que el reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la
entrega de aqullas, sino que debe reembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo
que haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir
estas cantidades contra el que se apoder de la cosa y la llev a la feria o la entreg
para su venta al dueo de la tienda, almacn o establecimiento en que la compr el
poseedor vencido.
Restitucin de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacn, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Puede
que la cosa mueble que se adquiri en la feria, tienda, etc., haya ido a parar ah despus
de haber sido hurtada o robada. Ahora bien, el Cdigo de Procedimiento Penal (art. 115)
dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas deben entregarse al dueo en
cualquier estado del juicio, una vez que resulte comprobado su dominio y sean valoradas
en conformidad a la ley. Significa esta disposicin que la cosa hurtada o robada debe
restituirse a su dueo por el que la mantiene en su poder, sin ningn reembolso del
primero, aun cuando el ltimo la hubiera comprado en una feria? Hay dos respuestas
contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquiri la cosa hurtada en una feria debe
devolverla a su legtimo dueo sin poder reclamar de ste ningn reembolso, pues la
disposicin del Cdigo de Procedimiento Penal, promulgado con posterioridad al Cdigo
Civil, concreta y determinadamente impone entregar las especies hurtadas o robadas al
dueo, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado su dominio y avaluadas en
conformidad a la ley; la norma del Cdigo Civil es de carcter general y rige en las
cuestiones civiles, pero no en cuanto pugna con lo establecido en el Cdigo especial que
es el de Procesamiento Penal.554
La otra respuesta dice que el poseedor que adquiri la cosa hurtada por compra en
una feria no est obligado a restituir mientras no se hagan los reembolsos a que alude la
disposicin civil. La norma del Cdigo adjetivo penal establece slo la oportunidad en
que deben restituirse las cosas referidas, despus de cumplidas las formalidades
procesales de la comprobacin del dominio y la avaluacin legal; pero esto no se opone
a la obligacin de reembolsar que prescribe el Cdigo Civil y, por lo mismo, no puede
entenderse suprimida tal exigencia de la ley sustantiva. Entre la norma del artculo 890
del Cdigo Civil y la del artculo 115 del de Procedimiento Penal no hay ninguna
incompatibilidad y, por tanto, pueden aplicarse armnica y simultneamente.555
Decididamente, esta ltima es la interpretacin certera. La imaginacin del
legislador civil precisamente est con la posibilidad de que una cosa adquirida en una
feria, tienda, almacn, proceda de fuentes turbias. Redundara en perjuicio de la
industria y el comercio el que todo comprador estuviera expuesto a perder su dinero
cada vez que hiciera una adquisicin donde naturalmente debe hacerla. Si los
establecimientos funcionan con el permiso de la autoridad pblica, es de presumir que
todo lo que ofrecen y as es normalmente tiene orgenes legtimos. Afirmar que el
198

Cdigo de Procedimiento Penal derog la norma del Cdigo Civil cuando las cosas
provienen de hurto, robo o estafa, es dejarlo sin aplicacin justo en la mayor parte de los
casos en que tuvo en mira, barrenar el principio de la buena fe y el de la apariencia del
trfico legtimo de comerciante en el giro para el cual est autorizado y que
pblicamente ejerce. En los casos en que las cosas son mal habidas por el comerciante o
por el que lo provey de ellas, el dueo de la cosa podr repetir el pago del reembolso
contra el dueo de la feria, tienda o almacn. Todo esto, por otra parte, no impide la
sancin, cuando cabe, contra el sujeto que conoce el camino tortuoso del artculo que
compra y que, al adquirirlo, en alguna forma participa en el complejo delictual. Pero eso
es harina de otro almacn. Nada impide, pues, aplicar armnicamente las dos
disposiciones en supuesta pugna, ya que una impone reembolsos al dueo de la cosa
para que se la restituya el adquirente y la otra seala la oportunidad en que ste debe
hacer la restitucin. No hay ninguna antinomia.
Aplicacin de las normas de los incisos 2 y 3 del artculo 890 a las cosas
compradas en Bolsas de Comercio y en remates pblicos. La jurisprudencia ha
declarado que la enumeracin consignada en el artculo 890 del Cdigo Civil no es
taxativa, sino ejemplar o, al menos, una enumeracin cuyos miembros son genricos. En
consecuencia, ha dicho que los incisos 2 y 3 de este artculo se aplican a los bonos
adquiridos en las Bolsas de Comercio556.a y a las cosas adquiridas en subastas
pblicas, sea que stas se hagan en una casa de martillo o en algn establecimiento
privado o pblico, pues en todos estos supuestos concurre la aparente legitimidad de las
circunstancias que movieron al legislador a proteger al adquirente de buena fe.557.b
1.201. SINGULARIDAD DE LA COSA.
Slo pueden reivindicarse las cosas singulares (art. 889); pero tambin se
consideran como tales las universalidades de hecho: rebao, biblioteca, coleccin
filatlica, etc.
La universalidad jurdica, como no es una cosa singular, no puede reivindicarse. Por
eso la herencia est protegida por una accin especial, la de peticin de herencia (art.
1.264).
1.202. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y ACCIN REIVINDICATORIA.
La accin de peticin de herencia es la accin judicial que corresponde al heredero
para reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la entrega de
todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o uno solo de los mismos,
que en el hecho detenta otra persona pretendiendo tambin ser heredero.
La circunstancia de que la herencia est protegida por la accin especial de peticin
de herencia no significa que el heredero no pueda entablar la accin reivindicatoria; la
ley lo faculta expresamente para hacer uso de ella sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por stos (art.
1268).
Cundo procede una accin y cundo la otra?
Corresponde la de peticin de herencia si el demandante pretende ser heredero y a
este ttulo reclama toda la sucesin o una parte de la misma, y el demandado, sin
discutir que los bienes en litigio forman parte de la herencia, se arroga l la calidad de
heredero. El proceso gira, entonces, sobre la determinacin de cul de los dos
contendientes es el heredero llamado; triunfar el que pruebe justamente esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la accin reivindicatoria cuando el demandado no
dice ser heredero, sino que los bienes que l posee no forman parte de la herencia, sea
porque el difunto jams ha sido dueo de ellos, sea porque se los enajen en vida. No se
discute en este caso el ttulo de heredero del demandante, y ste, para vencer, no debe
199

limitarse a probar su calidad de dueo, sino, adems, que la cosa perteneca al difunto
cuando el demandado la adquiri de otra persona o que la enajenacin es nula, si la
obtuvo del difunto. La prueba result ms difcil aqu que en la peticin de herencia.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relacin con el objeto de la
controversia y la prueba.
a) El objeto de la controversia en la reivindicacin es la calidad de propietario, que
el demandado discute al actor sobre las cosas que ste reivindica; en la peticin de
herencia se controvierte el ttulo de heredero, y no el dominio de los bienes que
componen la sucesin.
b) En la reivindicacin la prueba recae sobre el dominio de las cosas reivindicadas,
el reivindicante debe presentar la prueba de su propiedad; en la peticin de herencia no
es necesario probar el dominio de las cosas que integran el haber hereditario, sino el
ttulo de heredero, porque probado ste, cualquiera que haya sido el derecho real o
personal del difunto sobre los bienes hereditarios, se entiende transmitido con los
mismos caracteres al que demuestre su calidad de heredero.558
Por lo dems, la accin de peticin de herencia expira en diez aos; pero el heredero
putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva puede oponer a
esta accin la prescripcin de cinco aos (art. 1269). La accin reivindicatoria es
imprescriptible, pues para perderla es necesario que otro adquiera el dominio de la cosa
por la prescripcin adquisitiva (art. 2517); por tanto, mientras una persona conserve la
propiedad subsistir a su favor la accin reivindicatoria, transcurra el tiempo que
transcurra.
1.203. COSAS INCORPORALES.
Segn nuestro Cdigo Civil, sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad; as, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583).
De ah que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el
derecho de herencia, que produce la accin de peticin de herencia (art. 891).
El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea reconocido
por el poseedor y que ste sea condenado a entregarle la cosa para poder ejercitar su
derecho, esto es, para poder usufructuar la cosa. Del mismo modo, como ha declarado la
Corte Suprema,559 el titular de un derecho de habitacin puede reivindicarlo de su
poseedor actual y, en consecuencia, exigir las piezas sobre que recae su derecho.
1.204. REIVINDICACIN DE CUOTAS.
El Cdigo declara que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de
una cosa singular (art. 892).
Para que proceda esta reivindicacin es necesario que la cosa singular est indivisa
an, que no se haya efectuado la particin todava; si sta ya se hubiera realizado, no se
podra hablar de reivindicacin de cuota, pues cada parte de la cosa primitivamente
nica, desde que es asignada a un comunero, pasa a ser una cosa singular autnoma y
distinta.
Tambin se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa comn sea
determinada; de lo contrario, el juez no sabra cmo ordenar la restitucin.
La reivindicacin de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda de que se
puede reivindicar una cuota proindiviso, de una cosa singular cuando sta constituye el
nico bien de la comunidad, o sea, cuando la comunidad es de objeto simple. Y no hay
discusin porque existiendo un solo bien, la cuota en la masa o comunidad representa
tambin la cuota en el objeto de sta, en el bien mismo. Si un comunero tiene la mitad
de los derechos en la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del bien mismo.
200

La querella se suscita respecto de la reivindicacin de cuota de una cosa singular
que forma parte de una comunidad universal.
a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada
comunero es dueo slo de su cuota en la comunidad total y abstracta; pero carece de
cualquier derecho sobre los bienes individualmente considerados: respecto de ellos slo
tiene una expectativa de dominio, si se le llegan a adjudicar. Antes de la adjudicacin,
ningn comunero puede decir, tratndose de una comunidad universal, que es dueo de
una cuota determinada en un bien singular, y no pudiendo invocar la calidad de dueo,
mal puede entablar la accin reivindicatoria que, por definicin supone esa calidad.
La disposicin que permite reivindicar una cuota determinada proindiviso de una
cosa singular (art. 892) se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que desde un
comienzo ha sido objeto nico de una comunidad o que lo ha sido despus de haber
formado parte de una comunidad universal, una vez salida de sta por haberse
adjudicado singularmente a dos o ms personas.560.a
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una
cosa singular, sea que sta constituya el bien comn nico o forme parte de una
universalidad, porque la letra de la ley no distingue; sta slo exige que la cuota que se
trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la universalidad jurdica dentro
de la cual pueda estar comprendida. Por otra parte, negar la accin reivindicatoria de
una cuota determinada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una
universalidad jurdica, sera dejar prcticamente en la indefensin al comunero que no
se tom en cuenta para efectuar la enajenacin de esa cosa. En efecto, ese comunero
para reivindicar debera, de acuerdo con la tesis contraria, pedir el consentimiento de
los otros, de los que enajenaron, los que, indudablemente, se negarn, mxime si contra
ellos el adquirente puede entablar la accin de eviccin. Hay ms: mientras dura la
comunidad, todo comunero tiene inters y derecho a que se reconozca su
coparticipacin y se le ponga en la coposesin de la cosa comn; ninguna ley subordina
el ejercicio de ese derecho a la particin; a la realizacin de sta para determinar que la
cosa salida de la comunidad universal por la enajenacin de los otros comuneros le
pertenece o no en alguna medida.
La jurisprudencia ltima se inclina a esta tesis, segn puede verse en el Repertorio
de Legislacin y Jurisprudencia Chilena (Cdigo Civil, tomo II, art. 892).
Y as, por ejemplo, se ha declarado que el comunero de una comunidad universal
puede, durante la indivisin, reivindicar su cuota en una cosa singular, y no necesita
para ello el consentimiento de los dems comuneros.
1.205. DETERMINACIN DE LAS COSAS QUE SE REIVINDICAN.
La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no
quepa duda alguna que la cosa cuya restitucin se reclama es la misma que el
reivindicado posee. Respecto de los inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la
situacin, cabida y linderos de los predios. Tratndose de la reivindicacin de cuota, ella
debe igualmente determinarse; no puede acogerse una accin reivindicatoria que se
funda en una inscripcin que no seala la cuota determinada proindiviso que el
demandante pretende reivindicar.561
1.206. REIVINDICACIN DE TTULOS AL PORTADOR. A) CONCEPTO DE TTULO DE CRDITO.
En un sentido propio, llmase ttulo de crdito o, mejor todava, ttulo-valor, el
documento escrito, destinado a una larga y expedita circulacin, que consigna un
derecho privado cuyo ejercicio est subordinado a la posesin del documento. En otras
palabras, ttulo de crdito es un documento escrito del que deriva la promesa de una
201

prestacin a favor del que lo posee y presenta, en condiciones legales, al deudor que lo
ha emitido o suscrito.
Entre el ttulo y el derecho a l incorporado hay comunidad de destino; el segundo
es accesorio del primero; el poseedor del ttulo es titular del derecho. Como el derecho
est incorporado al ttulo, aqul no puede ser ejercido sin la posesin de ste y la
transferencia del documento importa tambin la del derecho en l incorporado.
Todo esto es en principio, pues hay casos de excepcin (como los de hurto y
extravo) en que, sin tener la posesin del ttulo, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la prestacin.
El ttulo de crdito es una cosa corporal mueble,562.a sometido al rgimen jurdico
de sta hasta donde lo permiten sus peculiaridades. Considrase como objeto de
derecho porque el documento subsume, incorpora en s, el derecho.
Ejemplos de ttulo de crdito: cheques, letras de cambio, pagars, billetes de banco,
los ttulos representativos de mercadera, los llamados por la doctrina ttulos de
participacin, como las acciones de sociedades, etc.
Los ttulos de crdito son de muy antigua data. Pero para los que hablamos espaol
acaso ninguno ms conocido que la libranza pollinesca escrita por don Quijote conforme
a los trminos comerciales de la poca. Por qu no recordarla? Deca la libranza
relativa a borricos: Mandar vuestra merced por esta primera de pollinos, seora
sobrina, dar a Sancho Panza, mi escudero, tres de los cinco que dej en casa y estn a
cargo de vuestra merced. Los cuales tres pollinos se los mando librar y pagar por otros
tantos aqu recebidos de contado, que consta, y con su carta de pago sern bien dados.
Fecha en las entraas de Sierra Morena a veinte y dos de agosto. Don Quijote no firm,
sino que slo puso su rbrica, que, segn explic a Sancho, es lo mesmo que firma, y
para tres asnos, y aun para trescientos, fuera bastante.
b) Distincin de los ttulos de crdito. La distincin ms importante de los ttulos de
crdito se refiere a las diversas maneras en que el ttulo puede ser transferido y, por
consiguiente, a las diversas maneras en que se indica en el ttulo la persona del
poseedor, esto es, la persona que est legitimada como acreedor para obrar contra el
deudor. Desde este punto de vista, los ttulos de crdito pueden ser nominativos o
personales, a la orden y al portador.
Ttulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre de una
determinada persona. Su cesin se perfecciona, entre cedente y cesionario, en virtud de
la entrega del ttulo (art. 1901), y respecto del deudor cedido y de terceros, en virtud de
la notificacin por el cesionario al deudor cedido o de la aceptacin de la cesin por ste
(C. Civil, art. 1902).
Ttulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una determinada
persona, anteponindose al nombre la expresin a la orden u otra equivalente. La
cesin de estos ttulos se perfecciona en general por la entrega del ttulo y el endoso.
El endoso, en trminos genricos, puede definirse como una declaracin negocial
formal estampada en un ttulo documentado mediante la cual el legtimo portador de
ste inviste a otro sujeto de derechos que, con relacin a ese ttulo, a l (el portador
endosante) le corresponden.
Nuestra legislacin ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cambio, y ha
dicho que es el escrito por el cual el legtimo tenedor transfiere el dominio de la letra, la
entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la
letra misma o de una hoja de prolongacin adherida a ella, y debe ser firmado por el
endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma puede estamparse por otros
procedimientos que autorice el reglamento en los casos y con las formalidades que l
establezca (Ley N 18.092, sobre letras de cambio y pagars, publicada en el Diario
Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).563
202

Ttulos al portador son aquellos que no contienen la designacin del acreedor y, si
indican el nombre de ste, agregan despus la expresin o al portador. La cesin o
transferencia se efecta por la simple entrega del ttulo (C. de Comercio, art. 164).
Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos que el deudor
pruebe que el tenedor no es su poseedor legtimo, sea porque lo ha robado o por
cualquiera otra causa.
c) Reivindicacin de ttulos al portador. Se comprender que cuando un ttulo de
crdito al portador se pierde o por otra razn pasa ilegtimamente al poder de un
tercero, el propietario puede verse en la necesidad de reivindicarlo. Para ello no hay
inconveniente, si acredita su dominio y la identidad del documento. Nuestra Corte
Suprema ha declarado que los ttulos al portador son perfectamente reivindicables si
pueden identificarse; son cosas singulares no afectas a ninguna excepcin legal relativa
al derecho de sus propietarios para reclamarlos del injusto poseedor o detentador. No
obsta a la identificacin y reivindicacin de bonos la circunstancia de que las leyes
distingan los documentos al portador de los nominativos y de los a la orden, porque tal
distincin tiene por objeto especial determinar la forma en que se transfiere o cede el
bono o ttulo y no el propsito de modificar las normas legales relativas a las acciones y
derechos del propietario de alguna de esta clase de bienes.564
d) Derecho Comparado. En otras legislaciones, el extravo, prdida y sustraccin de
los ttulos de crdito estn especialmente reglamentados: Cdigo Civil italiano (art.
2006, 2016 y 2027), ley francesa de 15 de junio de 1872, modificada por una ley de 8 de
febrero de 1902, que protege al propietario desposedo ilegalmente de un ttulo al
portador, etc.565
3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR
1.207. EN PRINCIPIO, SLO PUEDE REIVINDICAR EL PROPIETARIO.
Por definicin, la reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una cosa singular,
y slo por l puede intentarse.
De ah que el comprador de una cosa al que an no se le ha hecho tradicin de la
misma no tiene accin para reivindicarla, pues no es dueo, en razn de que el dominio
slo lo adquiere una vez efectuada la tradicin en forma legal.566
1.208. CUALQUIER CLASE DE PROPIETARIO PUEDE REIVINDICAR.
La reivindicacin es una facultad de toda clase de dominio, y no slo del pleno o
absoluto. Por eso la ley dice que la accin reivindicatoria corresponde al que tiene la
propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin goce),
absoluta (perfecta e irrevocable, sin sujecin a trmino o condicin en cuanto a su
duracin) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de
verificarse una condicin) de la cosa (art. 893).
El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le
corresponde (art. 892).
1.209. CASOS EN QUE PUEDE REIVINDICAR UN NO DUEO; ACCIN PUBLICIANA. A) DERECHO
ROMANO.
El pretor romano conceda una accin persecutoria anloga a la reivindicacin
llamada publiciana al poseedor de buena fe que haba perdido la posesin antes de
ganar el dominio de la cosa por usucapin. Mediante una ficcin se consideraba que el
poseedor haba cumplido el tiempo necesario para que operara este modo de adquirir, y
203

as poda reclamar la restitucin de la cosa contra cualquiera persona, excepto contra el
propietario civil y contra un tercero que poseyera con mejor derecho que el
demandante. Sin embargo, si el propietario civil era el mismo que haba enajenado al
poseedor prescribiente, contra la excepcin de dominio de aqul, ste poda triunfar
replicando que el propietario le vendi y le hizo tradicin de ella o, si la causa de la
adquisicin del poseedor no era la compra, que hubo dolo del demandado.
Otra hiptesis en que se conceda la publiciana era la del comprador a quien se le
haba transferido una cosa mancipi por la simple tradicin, y no por los procedimientos
formales que correspondan (in jure cessio o mancipatio): el adquirente no pasaba a ser
propietario quiritario, sino pretoriano o bonitario, y si perda la posesin, no poda
recobrarla por la accin reivindicatoria; pero el pretor le otorg la publiciana, que poda
dirigirla contra cualquier poseedor.
Con el tiempo, y sobre todo en el Derecho justinianeo, la publiciana perdi esta
ltima aplicacin, pues desapareci la propiedad pretoriana y la tradicin se generaliz
como modo de transferir la propiedad quiritaria. En consecuencia, la publiciana qued
reducida a proteger al poseedor de buena fe que haba adquirido una cosa de un no
propietario. Pero, por otro lado, aunque la publiciana naci para proteger la posesin o
formas civilmente imperfectas del dominio, los verdaderos propietarios la ejercitaban en
lugar de la accin reivindicatoria, porque les resultaba mucho ms fcil probar la
posesin de buena fe y con justo ttulo que demostrar la existencia del dominio, y el
efecto prctico que obtenan en el juicio era el mismo: la devolucin de la cosa.
La accin de que hablamos recibi el nombre de publiciana (publiciana in rem actio),
porque fue creada por un pretor llamado Publicio. La fecha de que data es objeto de
controversia, pues hubo tres pretores de distintas pocas con el nombre de Publicio; es
probable que surgiera en el ltimo siglo antes de la era cristiana.
En todo caso, podemos estar seguros de que el Publicio de la accin no fue ese
individuo llamado Publicio Malolo que sufri la condena de morir ahogado, dentro de
un saco, por matricida. Por primera vez, en el ao 101 antes de Jesucristo, se ejecut en
l dicha pena, creada para tan horrendo delito.
b) Cdigos modernos. La accin publiciana, con la funcin de proteger la posesin
con justo ttulo y buena fe, se conserva en la Edad Media y en los tiempos posteriores
hasta la aparicin de los Cdigos modernos. Muchos de stos no la consagran
expresamente (francs, espaol, italiano) y los autores discuten si dentro de sus
legislaciones puede aceptarse su existencia, sea autnoma o confundida con la
reivindicacin en una sola accin.
c) Cdigo Civil chileno. En el Cdigo Civil chileno la publiciana, aunque sin esta
denominacin, est considerada formalmente en el artculo 894, que dice:
Se concede la misma accin (o sea, la reivindicatoria), aunque no se pruebe
dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o
mejor derecho.
d) Fundamento. En virtud de qu razones la ley ha establecido la accin publiciana?
Equidad y presuncin de dominio son los fundamentos en que sta descansa. Es dictado
de la equidad preferir en la posesin al que ostenta un mejor derecho a la misma, y una
posesin avalorada por el justo ttulo y la buena fe, se erige en una presuncin de
dominio de gran fuerza.
e) Supuestos de la accin publiciana del Cdigo chileno. Son tres:
1 Haber perdido la posesin de la cosa;
204

2 La posesin perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo ttulo y haberse
adquirido de buena fe, mediando tambin la tradicin si el ttulo es traslaticio de
dominio (art. 702), y
3 Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin.
Cundo se puede decir que se ha estado en este caso? En el Cdigo Civil chileno
sostienen algunos, cuando ha transcurrido el plazo ntegro de prescripcin y sta
todava no se ha alegado ni, por consiguiente, declarado judicialmente; mientras el
poseedor no completa ese plazo, no puede valerse de la publiciana, pues si otro se
apodera antes de la cosa, se produce la interrupcin natural de la prescripcin y la
consecuente prdida de todo el tiempo corrido con anterioridad: el poseedor deja de
estar en vas de usucapir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo ntegro de prescripcin no es necesario
para hacer valer la publiciana del Cdigo chileno. Y ello por las razones siguientes:
1) La historia de la ley. Segn anotaciones del seor Bello al Proyecto de 1853, la
fuente del artculo 894 es la legislacin romana,567 y sta conceda justamente la
publiciana al poseedor de justo ttulo y buena fe que no haba cumplido el plazo para
usucapir.
2) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba en el caso
de poder alegar la prescripcin, sino al que estaba en vas de ganar la cosa por dicho
modo de adquirir, y es indudable que en ese camino se encontraba el poseedor que slo
tena algn tiempo de posesin.
3) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el plazo de
prescripcin: si ha transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la accin reivindicatoria,
pues alegar la prescripcin como fundamento de su dominio. Y as lo haca presente ya
en el siglo II de nuestra era el jurisconsulto Ulpiano en uno de los textos que cita Bello.
Expresa Ulpiano que con razn dice el pretor, an no usucapido, porque si usucapi,
tiene la accin civil, y no hay necesidad de la honoraria (Digesto, libro 6, ttulo 2, ley
1, prrafo 1).
4) La negacin de la publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho que el
poseedor demandante. La circunstancia de que se precepte que la publiciana no vale ni
contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894,
inc. 2), demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo el plazo de prescripcin;
si fuera lo contrario, la hiptesis del verdadero dueo jams podra ocurrir, pues,
cumplido el plazo y alegada la prescripcin por el prescribiente, ste sera el nico
dueo, y menos podra presentarse el caso del que posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria, de que el apoderamiento de la cosa por un
tercero antes que el poseedor cumpla todo el plazo de prescripcin produce la
interrupcin natural de sta y la consiguiente prdida de todo el tiempo corrido con
anterioridad, dejando el poseedor de estar en vas de usucapir, no tiene valor alguno,
pues la ley dice que si se recobra legalmente la posesin no se entiende haber habido
interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final). Podra decirse, todava, que la ley
no considera el que el poseedor que perdi la posesin se halle en el caso de poder
ganar la cosa por prescripcin, sino que se refiere al poseedor que se hallaba en este
caso, es decir, al que lo estaba en el momento de perder la posesin.
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la accin publiciana que consagra
el artculo 894 del Cdigo Civil no hay necesidad del transcurso de todo el plazo de
prescripcin; cualquier tiempo de posesin regular basta.
f) La publiciana slo puede hacerse valer contra un poseedor de condicin inferior a
la del demandante. La accin publiciana no tiene una eficacia general, no permite al
demandante que perdi su posesin regular triunfar contra cualquier otro poseedor, sino
slo contra aquellos que tienen, como poseedores, una condicin inferior, un derecho a
205

poseer ms dbil: la accin publiciana no vale ni contra el verdadero dueo, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2).
Se explica que no valga contra el verdadero dueo: aunque el demandante poseedor
regular no hubiera perdido la posesin, habra tenido que devolver la cosa una vez
probado el dominio; frente al dueo, el poseedor no puede pretender le sea entregada la
cosa. La accin publiciana, como decan los romanos, no se introdujo para quitarle al
dueo o seor lo que es suyo.
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual derecho que el
demandante poseedor regular que perdi la posesin, porque en igualdad de causa
prevalece la posesin actual: in pari causa potior causa possessoris. Y si el actual
poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdi la posesin, se
comprende que con mayor razn este ltimo no podr esgrimir la accin publiciana
contra aqul.
g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la
accin reivindicatoria propiamente tal debe probar el dominio, mientras que el
demandante de la publiciana slo debe acreditar haber adquirido una posesin regular
hbil para ganar la cosa por prescripcin. Hay otra diferencia relacionada con la eficacia
de una y otra accin: la reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier poseedor; la
publiciana slo contra los terceros cuya posesin es de algn modo inferior a la que
sirve de base al demandante.
h) Utilidad de la accin publiciana. La accin publiciana resulta til no slo para
defender directamente la posesin regular de la cosa, sino indirectamente el dominio.
Sabido es que la prueba de ste es muy difcil en muchos casos; entonces, el propietario,
ejerciendo la accin publiciana, puede alivianar su carga probatoria, limitndose a
invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario. De esta manera
logra el mismo efecto prctico que con la accin reivindicatoria: la devolucin de la
cosa.
Los tribunales chilenos, considerando fines prcticos, han estimado que el actor que
hace uso de la accin reivindicatoria debe estimarse que implcitamente invoca tambin
la accin publiciana si no logra probar su dominio sobre la cosa reclamada, pero s el
mejor derecho a poseer que el contendor.568.a
1.210. EL ACTOR NO DEBE POSEER LA COSA PARA PODER ENTABLAR LA ACCIN REIVINDICATORIA.
Por definicin, la accin reivindicatoria es la que tiene el dueo de una cosa singular,
de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela
(art. 889). Siendo el fin de la reivindicacin obtener la posesin, mal se puede reclamar
sta si se tiene y conserva.
El dueo puede no estar en posesin de la cosa que le pertenece por haberla perdido
o por no haberla adquirido todava. Ejemplo de este ltimo caso sera el del heredero
que hereda una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de ste posea un
tercero que contina en la posesin despus de la muerte de aqul.
Reivindicacin de un inmueble inscrito. a) Los que parten de la base que la posesin
de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la inscripcin, concluyen
que si un tercero se apodera materialmente del predio, este ltimo no adquiere la
posesin ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el dueo del inmueble no puede
entablar accin reivindicatoria contra el usurpador: aqul no cumple con el requisito de
estar desposedo de la cosa.
Qu medio debe emplear, entonces, el dueo poseedor inscrito para recuperar la
tenencia de la cosa? La accin de precario, responden los que sustentan la doctrina de
que la inscripcin por s sola representa la posesin. Llmase precario la detencin de
una cosa ajena, singular y determinada, que se ejerce sin previo contrato, y por
206

ignorancia o mera tolerancia del dueo (art. 2195, inc. 2). Este ltimo tambin podra
entablar, si cabe, la accin posesoria de restablecimiento que ms adelante
estudiaremos y la accin criminal de usurpacin del artculo 457 del Cdigo Penal.
b) Los que dicen que la inscripcin exigida para adquirir la posesin de los derechos
reales sujetos al rgimen de la posesin inscrita no basta, por s sola, para dar dicha
posesin si no va acompaada de la tenencia con nimo de seor o dueo, concluyen
que el dueo del inmueble inscrito, pero sin tenencia material de ste, podra entablar la
accin reivindicatoria contra el que lo poseyera, pues el dueo no tendra la posesin
por faltarle uno de sus elementos: la tenencia.
Hay fallos en el sentido de que el dueo y poseedor inscrito de un bien raz est
legitimado para ejercitar la accin reivindicatoria en contra de quien detenta su
posesin material.569.b
c) Por fin, algunos,570 acompaados por un viejo fallo de la Corte Suprema,571
sostiene que el demandante podra asilarse en el artculo 915. Dice ste que las reglas
del Ttulo De la reivindicacin se aplican contra el que poseyendo a nombre ajeno
retiene indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor. Sin
embargo, la disposicin no parece comprender el caso, porque ella parte del supuesto
de que el demandado es un mero tenedor, un poseedor a nombre ajeno, segn la
criticada terminologa del Cdigo, y el poseedor material del inmueble inscrito ser lo
que se quiera, menos un poseedor a nombre ajeno o mero tenedor.
4. PRUEBA DEL DOMINIO
1.211. SUJETO SOBRE EL CUAL RECAE LA CARGA DE LA PRUEBA.
En general, el demandante debe probar los supuestos de la accin que entabla y el
demandado los de la excepcin que hace valer. Por tanto, corresponde al reivindicador
demostrar los supuestos de la accin reivindicatoria.
1.212. PRINCIPALES PUNTOS QUE DEBE PROBAR EL REIVINDICADOR. A) EL DOMINIO.
El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea
restituida,572 como quiera que ese derecho es el primer supuesto de la accin
reivindicatoria y, adems, el demandado poseedor tiene a su favor la presuncin de ser
propietario mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2). Y aunque el
demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho, pues aquella
circunstancia, por s sola, no significa que el actor sea dueo.573
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueo. Segn el Cdigo,
son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo (art. 590).
Todos estn de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas tierras no necesita
para probar su dominio sobre ellas sino invocar la ley (art. 590) que le da la propiedad
originaria sobre tales inmuebles. Pero la discrepancia se produce en cuanto al supuesto
de la norma legal, esto es, la carencia de otro dueo.
a) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba de este punto, porque toca al
actor, conforme a los principios, probar los supuestos de su accin. Y a este efecto el
Fisco podra presentar como prueba de que esas tierras carecen de otro dueo
presunciones que derivan de actos o hechos emanados del mismo demandante, del
demandado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas tierras por el Fisco en
favor de un particular (lo que equivale a afirmar que el Fisco ejecut actos de
propietario, pues lo normal y corriente es que las cosas se den en arrendamiento por su
dueo); inexistencia de actos posesorios anteriores a la posesin del demandado (lo que
hace presumir que las tierras carecan de otro dueo, pues lo ordinario es que se
207

ejecuten actos de posesin sobre las cosas que se tienen en dominio); reconocimiento en
alguna forma por parte del demandado del dominio del Fisco; falta de inscripcin del
predio en el Registro del Conservador de Bienes Races respectivo; el no pago de
impuestos, etc.574
b) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tierras situadas dentro
de los lmites territoriales, alegando que carecen de otro dueo, la prueba del dominio
corresponde exclusivamente al demandado, porque el Fisco demandante hace valer en
su favor un derecho de propiedad reconocido en la ley del cual no puede ser separado
mientras no se establezca otro posteriormente constituido.575
Pero estas palabras, si se ponderan estrictamente a la luz de los principios, no
explican ni justifican por qu el Fisco cuando reivindica las tierras a que se refiere el
artculo 590 escapa a la regla de que corresponde al actor probar todos los supuestos de
su accin, hacindose recaer la prueba del dominio sobre el demandado, y dejndose sin
explicacin la norma de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no
justifique serlo (art. 700, inc. 2).
Realmente, en estricto derecho, la excepcin no puede justificarse; pero la equidad y
el buen sentido concurren a apoyarla. En efecto, si bien no toda prueba negativa es
difcil, no hay duda de que lo es sumamente la dirigida a demostrar que una cosa raz no
pertenece a nadie. Ahora bien, por una parte, es lgico como lo proclama una
tendencia mitigar el rigorismo de los principios tratndose de las pruebas muy difciles
(difficilloris probationis), y, por otra, es incuestionable que para el demandado resulta
mucho ms fcil en el caso en anlisis probar su dominio, que para el demandante
demostrar que las mentadas tierras no pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la
presuncin de seriedad que se reconoce a las demandas judiciales del Estado, forzoso es
concluir que no es inequitativo ni arbitrario trasladar la carga de la prueba al poseedor
demandado.Hoy la positiva hace recaer la prueba sobre el demandado. El Decreto ley N
1.939, de 1977, sobre adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado
precepta que todo ocupante de bienes races fiscales (y no slo de las tierras que
carecen de otro dueo), si no demuestra poseerlos en virtud de autorizacin, concesin
o contrato originados conforme a las leyes, se reputa ocupante ilegal y en su contra
podrn ejercitarse las acciones posesorias del Ttulo III del Libro IV del C. de
Procedimiento Civil), sin que el Fisco necesite acreditar que ha estado en posesin del
derecho en que pretende ser amparado (art. 19, incisos 2 y 3).
Si se trata de un juicio reivindicatorio en que el Fisco alega que las tierras que
reclama carecen de otro dueo, le bastar invocar como ttulo de dominio la ley y a la
parte contraria le incumbir destruir, si puede, la pretensin; pero si el Fisco reivindica
otros bienes, como un edificio, lgicamente deber probar su dominio con el ttulo que
corresponda, por ejemplo con un contrato de compraventa inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
b) Posesin de la cosa por el demandado. Supuesto de la accin reivindicatoria o de
dominio es la privacin de la posesin que sufre el dueo por tenerla otro; en
consecuencia, el reivindicador est en la necesidad de probar que el demandado es el
actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar.576 Es indiferente que el poseedor
sea regular o irregular: uno y otro son poseedores.577
Pero el reivindicador est exento de la carga de la prueba negativa de que el
demandado no ha adquirido la cosa por prescripcin, porque ninguna norma establece
la presuncin legal de que el poseedor se reputa adquirente del dominio por
prescripcin.578
Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos confesados y los
admitidos.579 Por tanto, el reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio en
cuanto a que la posesin de la cosa la tiene el demandado, si este ltimo acepta o
208

reconoce, expresa o tcitamente, ser poseedor. Sin embargo, una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Concepcin580 parece no estimarlo as, en contra del bien fundado
voto del Presidente del Tribunal.581
c) Identificacin de la cosa reivindicada. El actor debe determinar e identificar la
cosa que pretende reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma que el
demandado posee,582 porque precisamente la posesin de esta cosa determinada es la
que funda la legitimacin pasiva del demandado, y el desposeimiento de la misma, la
legitimacin activa del demandante.
1.213. CMO SE PRUEBA EL DOMINIO; DISTINCIN.
Probar la existencia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de
establecer cmo se ha adquirido. Y a este respecto hay que distinguir entre el dominio
que proviene de un modo originario y el que proviene de un modo derivativo; es ms
fcil la prueba de aqul.
1.214. A. PRUEBA DE LAS VAS ORIGINARIAS.
Los modos originarios de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin y la
prescripcin.
El dominio adquirido por ocupacin se prueba estableciendo que hubo aprehensin
de una cosa mueble que no perteneca a nadie, con nimo de hacerla propia; el
adquirido por accesin se prueba demostrando que la cosa sobre la cual se alega
dominio es producto de otra, que se tiene en propiedad o que se ha juntado a sta bajo
la concurrencia de supuestos que hacen que la cosa agregada quede bajo el dominio del
sujeto que es dueo de la cosa principal, el reivindicador. Finalmente, el dominio
adquirido por prescripcin slo exige al actor probar que ha posedo
ininterrumpidamente la cosa por s mismo o con ayuda de sus antecesores (unin de
posesiones) durante el tiempo necesario para prescribir.
Los supuestos de los modos originarios de adquirir la propiedad son simples hechos;
en consecuencia, pueden acreditarse por todos los medios de prueba que la ley autoriza,
incluso el de testigos. Las restricciones establecidas por el Cdigo a la prueba testifical
se refieren nicamente a las obligaciones que nacen de los actos y declaraciones de
voluntad, segn lo demuestran la letra, el sentido y el espritu de las normas pertinentes
(arts. 1708 y 1711).583
1.215. B. PRUEBA DE LAS VAS DERIVATIVAS.
En tanto los modos originarios confieren por s mismos el dominio, los derivativos,
por virtud del riguroso principio de que ningn sujeto puede transferir ms derechos
que tiene, condicionan o subordinan la existencia del dominio del adquirente a la del de
su causante. En consecuencia, la prueba del dominio adquirido derivativamente supone
demostrar no slo la adquisicin vlida del actual titular, sino tambin el derecho del
causante que se lo transfiri o transmiti, y el del causante de este causante hasta llegar
al antecesor que adquiri el dominio por un modo originario. Alcanzar hasta el dueo
jurdicamente irreprochable es, por lo general, tarea larga, difcil y ardua, si no
imposible; tan complicada es la prueba a travs de la escala de los sucesivos titulares,
que desde la Edad Media se la llama probatio diabolica, frase de justa retrica que puso
en boga el glosador florentino Accursio (1182-1260).
Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la escala hasta el
antecesor que adquiri la cosa por un indiscutible modo originario, no queda sino probar
el dominio por la prescripcin o las presunciones judiciales.
209

a) Prueba por la prescripcin del dominio adquirido derivativamente. Cuando se
alega la adquisicin del dominio por tradicin o por sucesin por causa de muerte, la
prueba completa de ese derecho forzara a demostrar que el actual titular lo tiene
legalmente y que tambin lo tenan todos sus antecesores en la propiedad; bastara que
una cualquiera de esas personas, aun el causante ms remoto, no hubiera sido dueo,
para que tampoco lo fuera el ltimo y ms nuevo de los adquirentes: la escala se
desmoronara desde arriba hasta el ltimo peldao. Pero el derecho no puede vivir de la
imaginacin jurdica y exigir una demostracin perfecta de punta a punta; amoldndose
a la realidad factible, se contenta con una prueba que abarque slo los lmites de la
prescripcin, ordinaria o extraordinaria. Si se prueba que se ha posedo, por s mismo o
por sus causantes, durante el tiempo exigido para prescribir, se habr demostrado en
forma absoluta el derecho de dominio.
La prescripcin mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evita la comprobacin
de la existencia del dominio en los causantes anteriores a la iniciacin del plazo
prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripcin se invoca por un sujeto que legtimamente ha adquirido el
dominio por modos derivativos, en realidad acta como medio de prueba y no como
modo de adquirir; este ltimo papel lo desempea la tradicin o la sucesin por causa de
muerte, segn los casos. La prescripcin cumple su funcin adquisitiva slo cuando se
aprovecha de ella un usurpador para convertirse en dueo. Con razn dice Josserand
que la llamada prescripcin adquisitiva no hace adquirir la propiedad ms que por
accidente, cuando hace propietario a un non dominus; su papel esencial ms honorable,
el nico honorable, es el de permitir la prueba de la propiedad que, gracias a la
prescripcin, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles.584
b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente. Por
diversas razones puede suceder que el demandante no est en condiciones de invocar la
prueba absoluta de la prescripcin. As, puede no haberse cumplido sta por
interrupciones o suspensiones; es posible que los ttulos no sean claros y precisos,
defectos que impiden encadenar las diversas transferencias y transmisiones y, por ende,
la continuidad de la posesin inscrita, en el caso de los inmuebles; en fin, la
perturbacin para la prueba del dominio de esta clase de bienes puede tener su causa
en la doble cadena de inscripciones que hace posible el imperfecto sistema chileno de la
posesin inscrita, y que trae por resultado el que un inmueble aparezca inscrito a
nombre de dos personas diferentes.
El Cdigo Civil chileno, aparte de la prescripcin adquisitiva, no contiene
disposiciones especiales sobre la prueba del dominio. Cmo acreditar entonces este
derecho cuando la prescripcin no puede hacerse valer? La doctrina y la jurisprudencia
de los pases en que surge este problema tienden a admitir la prueba del dominio por
presunciones judiciales. Puede destruirse por esta especie de presunciones la legal de
que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo? (art. 700,
inc. 2). S, porque toda presuncin simplemente legal puede desvanecerse con otra
prueba, a menos que sta sea expresamente rechazada por la ley (art. 47, inc. 3). Ahora
bien, por una parte la misma ley permite que se justifique que el poseedor no es dueo,
y, por otra, no hay ningn precepto que consagre en esta materia la repugnancia de la
presuncin judicial.
Las presunciones se deducen de los ttulos de dominio, de las respectivas y sucesivas
posesiones de los contendores y de otros indicios materiales. Confrontando dichos
antecedentes, alegados por las partes, los jueces hacen inclinar la balanza en favor de la
parte que establezca una presuncin ms fuerte, una probabilidad mejor de
corresponderle el dominio. A falta de la prueba absoluta de la prescripcin, los
210

tribunales de justicia se contentan con una prueba relativa, la que hace ms verosmil la
pretensin de una de las partes.
No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que la cuestin que se
plantea es la de la prueba del derecho, y no la de la regularidad de la transferencia. De
ah que en esta materia se entiende por ttulo todo acto jurdico que hace verosmil la
pretensin dominical, que induce a suponer dueo a determinada persona. Y por eso,
para los efectos de la prueba del dominio, el ttulo no necesita ser forzosamente
traslaticio; ttulos que no tienen este carcter, como las sentencias, las transacciones y
las particiones, sirven tambin para administrar dicha prueba.
La jurisprudencia de otros pases, en particular la francesa, ha moldeado diversas
presunciones del dominio para resolver todas las hiptesis que pueden presentarse, y
las aplica como verdaderas leyes en los conflictos que surgen. As, por ejemplo, estatuye
que cuando el reivindicador de un inmueble hace valer un ttulo y el poseedor no opone
ninguno, aqul se presume dueo si su ttulo es anterior en fecha al comienzo de la
posesin del demandado. El razonamiento que conduce a esta solucin se sintetiza as:
es de suponer que el da en que se confiri el ttulo, la posesin estaba en manos del
tradente, pues lo normal es que se venda un bien de que se est en posesin, y el que
posee y vende es ordinariamente dueo; por tanto, lo ms probable es que despus la
posesin haya sido arrebatada al adquirente por un usurpador y viniera a parar de este
modo en el poseedor demandado.
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las
presunciones del dominio, de manera que en cada caso la solucin no est
prefabricada y hay que construirla paso a paso y caminando con pies de plomo. La
ausencia de lneas directrices hace que, muchas veces, en casos semejantes se apliquen
criterios dismiles. Tal circunstancia obsta a cualquiera exposicin sistemtica de algn
valor sobre el pensamiento de la jurisprudencia nacional.
1.216. CONSTRUCCIN DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA SOBRE LAS PRESUNCIONES DE
DOMINIO INMOBILIARIO.
a) Ninguna de las partes invoca ttulos, sino su respectiva y sucesiva posesin:
triunfa el demandante, el poseedor anterior, si la posesin actual del demandado carece
de una justificacin seria, es decir, si la posesin antigua del reivindicante es ms
caracterizada, capaz de hacer nacer una presuncin ms fuerte de dominio que la del
demandado. En caso contrario, la reivindicacin ser rechazada, tanto ms cuanto que
al poseedor actual lo favorece el adagio en igualdad de causa es mejor la del que
posee (in pari causa melior est causa possidentis). Diversos hechos pueden demostrar
la superioridad o mejor caracterizacin de una posesin sobre otra: la posesin pblica,
pacfica, la inscripcin en el catastro o lista fiscal de las propiedades existentes. El
catastro, aunque no tiene por fin servir de prueba civil, es indicio de una posesin seria.
b) Una de las partes tiene el ttulo. Si es el demandado el que suministra el ttulo,
resulta obvio que ser rechazada la pretensin no justificada del actor. Por el contrario,
si es este ltimo el que exhibe ttulo y el demandado no invoca sino el hecho de su
posesin, hay que distinguir:
1) El ttulo del demandante, sea que provenga de su propio autor o de autores
precedentes, es anterior en fecha al comienzo de la posesin del demandado: gana el
juicio el demandante, porque el ttulo de la adquisicin hace presumir que al momento
en que sta ha sido perfeccionada, corresponda a una posesin seria del enajenante;
pues lo normal y corriente es que el que vende un bien lo posea, y el que posee y vende
ordinariamente es el dueo. Todo esto siempre que no se produzca una prueba en
contrario; la presuncin que hace nacer la existencia del ttulo en el sentido de que era
211

poseedor el que lo otorg, se viene al suelo si el demandado demuestra que ese ttulo no
corresponda realmente a una posesin anterior.
2) El ttulo del demandante, sea que provenga de su propio causante o de otro ms
remoto, es de fecha posterior a la del comienzo de la posesin del demandado: triunfa
ste, porque no se concibe, normalmente, que un dueo deje poseer sin razn a un
tercero y venda el bien sin poseerlo; lo ms probable, entonces, es que la posesin del
ltimo haya estado basada en algn derecho.
c) Las dos partes presentan ttulos. Hay que distinguir si los ttulos emanan o no del
mismo autor.
1) Si los ttulos invocados por una y otra parte arrancan de un mismo causante, la
cuestin no es de prueba, sino de transferencia o transmisin del derecho, y, conforme a
la legislacin francesa, el conflicto se resuelve de acuerdo con las reglas de la
transcripcin. Segn el Derecho chileno, cuando demandante y demandado hacen valer
ttulos de propiedad que emanan de un mismo causante, el dominio se considera
adquirido por aquella parte a quien primero se haya hecho la tradicin, y si sta no ha
tenido lugar, el ttulo ms antiguo prevalece (C. Civil, art. 1817).
2) Si los ttulos presentados por una y otra parte emanan de autores diferentes, la
fecha de los ttulos respectivos no cuenta, porque nada dice que el causante que otorg
el ttulo ms antiguo haya sido el verdadero dueo; las presunciones que pueden
inferirse de los ttulos en combate se neutralizan, pues son de igual valor. El juez debe
decidirse en este caso por el demandado, a quien favorece la posesin, a menos que el
demandante tambin invoque su posesin anterior, pues entonces la pugna se produce
entre las respectivas posesiones y hay que acudir a la solucin del conflicto entre stas,
enunciado en la letra a). Cada una de las partes puede invocar no slo su propia
posesin, sino tambin la de los respectivos autores.
Alcance y consideracin de los ttulos. Desde luego, la jurisprudencia francesa, como
lo hara cualquiera otra, no considera ttulo para estos efectos al acto que emana de la
misma parte que lo hace valer, pues nadie puede proporcionarse un ttulo a s mismo.
Ejemplo: una escritura que el reivindicador presenta y en la que l mismo o la persona a
quien sucede declara que es suya la propiedad.
En segundo lugar, para considerar los ttulos como presunciones de dominio no es
necesario que en ellos haya intervenido la parte contraria. Esta no podra rechazarlos
aduciendo que como ella no contribuy a generarlos, es un tercero y, por tanto, est,
como extrao, a salvo de sus efectos. El argumento no es aceptable: porque el acto o
contrato que constituye el ttulo no se aduce en estos casos como la prueba de una
relacin jurdica entre demandante y demandado, sino como un hecho, un indicio, que
permite establecer una presuncin, y el indicio puede surgir de cualquier acto, aun del
que emane de extraos a la persona en contra de la cual se vuelve.
La construccin de la jurisprudencia francesa sobre la prueba del dominio de los
inmuebles, particularmente el catlogo de las presunciones, no puede aplicarse en
forma literal dentro de nuestro ordenamiento jurdico, dado el diferente sistema de
transferencias de los derechos reales; pero puede servir de pauta orientadora, con las
adaptaciones o rectificaciones adecuadas.
1.217. LA PRUEBA TESTIFICAL Y EL DOMINIO.
Los testigos no pueden acreditar el dominio, no pueden certificar que una persona
es duea, porque ese derecho es un concepto jurdico que slo puede ser apreciado por
el juez.585 Pero tanto la posesin como el dominio se traducen en hechos materiales y
visibles; estos hechos hacen suponer la calidad de dueo en quien los realiza, y nada se
opone a que puedan ser probados por testigos, pues este medio probatorio se rechaza
212

slo respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito (art. 1708), y los
hechos que traducen el dominio, en cuanto tales, no tienen ese carcter.586
Si una persona se ve en la necesidad de probar que era dueo la persona que le
transfiri el dominio, perfectamente podra recurrir a los testigos para demostrar que su
causante ejecutaba hechos a que faculta el dominio: venta de productos de la tierra que
se le transfiri, arrendamiento de sta, construccin a su costa de canales y otras obras,
etc. El juez, de la prueba testifical sobre estos hechos, puede deducir la presuncin de
que el causante era dueo, porque lo normal y corriente es que arriende un predio,
venda los productos de ste, haga en el mismo construcciones, la persona que es su
dueo.
1.218. EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL DEMANDADO DE REIVINDICACIN.
El demandado de reivindicacin puede detener la accin reivindicatoria con muy
diversas excepciones: falta de legitimacin activa por parte del actor; falta de prueba del
derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada; la prescripcin adquisitiva
operada en favor del demandado o de sus autores; la garanta o saneamiento de
eviccin, la cosa juzgada.
Eviccin es la privacin o desposeimiento que, por sentencia judicial y en virtud de
una causa anterior a la compra, sufre el comprador de todo o parte de la cosa comprada
(art. 1838 y 1839). El vendedor tiene la obligacin de saneamiento de eviccin, esto es,
amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa y de indemnizarle los
daos y perjuicios, si ese amparo no tiene buen xito.
Ahora bien, se comprende que quien est obligado a sanear, a impedir que se
produzca la eviccin, mal puede emplear una accin dirigida justamente a producirla.
En consecuencia, el comprador demandado por el vendedor o sus sucesores puede
paralizar la reivindicacin de stos oponindoles la excepcin de garanta o de
saneamiento de la eviccin. Y es lgico: resulta inconciliable con la obligacin del
vendedor y sus sucesores de defender al comprador de toda turbacin, el ejercicio por
parte de aqullos de la accin reivindicatoria o de cualquiera otra dirigida a privar o
perturbar al comprador en el dominio o posesin pacfica de la cosa.587
El demandado de reivindicacin, como hemos dicho, puede tambin oponer la
excepcin de cosa juzgada para que no se vuelva a discutir entre las mismas partes la
cuestin que ha sido objeto de un fallo judicial anterior. Esta excepcin, entre otros
requisitos, exige principalmente que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya identidad de la causa de pedir, esto es, del fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 177). Por tanto, la excepcin
de cosa juzgada no podr oponerse a una reivindicacin sino si sta invoca el mismo
modo de adquirir hecho valer en una reivindicacin anteriormente rechazada. As, por
ejemplo, si en la primera reivindicacin se dijo que se era dueo por haber adquirido la
cosa por compraventa seguida de la correspondiente tradicin, el demandado no podr
oponer la cosa juzgada si en la segunda reivindicacin que le entabla la misma persona
se expresa por sta que la cosa se adquiri por sucesin por causa de muerte.
5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR
1.219. ENUMERACIN.
Por regla general, slo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo de la
accin reivindicatoria; pero, en determinados casos, sta procede contra el que fue
poseedor y dej de serlo. Todava, segn algunos, dicha accin tambin es posible
hacerla valer contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de poseedor.
213

1.220. A) EL ACTUAL POSEEDOR. CONFORME AL CDIGO CIVIL, LA ACCIN DE DOMINIO SE
DIRIGE CONTRA EL ACTUAL POSEEDOR (ART. 889 Y 895).
Nada importa que ste sea regular o irregular, con o sin ttulo, de buena o mala fe;
la ley no distingue, porque cualquiera posesin de un tercero lesiona en la misma forma
el derecho protegido, el dominio.
Determinacin de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en su
poder la cosa sea un mero tenedor y que el dueo ignore quin es el poseedor. La
necesidad de determinar la persona de ste es obvia, pues contra el mero tenedor no
puede entablarse la accin reivindicatoria. El dueo, entonces, est facultado para hacer
comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y ste tiene la obligacin de
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 896).
La gestin se lleva a efecto por una medida prejudicial. As se llaman las gestiones
(judiciales) que sirven a las partes como medios para preparar su entrada al juicio. La
ley procesal consagra especialmente una de estas medidas en favor del que se propone
entablar la accin reivindicatoria para obligar al que tenga en su poder la cosa a
declarar si es poseedor o mero tenedor. Si expone lo ltimo, puede tambin obligrsele a
decir bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa,
y a exhibir el ttulo de su tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo
juramento que carece de l. En caso de negativa para practicar cualquiera de las
diligencias mencionadas, se le puede apremiar con multas, o arrestos hasta de dos
meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y
el apercibimiento (C. de Procedimiento Civil, art. 282, en relacin con el 274).
Poseedor ficto. Si el mero tenedor, o cualquier otro tercero, obrando con mala fe, se
da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, debe condenrsele a la
indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor (art. 897),
como los gastos del proceso intil seguido contra un sujeto no legitimado pasivamente,
la prdida del derecho de propiedad por no haber podido interrumpir la prescripcin
contra el verdadero poseedor, etc.
Coposeedores. La reivindicacin de una cosa poseda por varios en comn debe
dirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de stos no representa a los dems.
Reivindicacin contra los herederos del poseedor. La accin reivindicatoria, en
cuanto persigue reintegrar al dueo en la posesin, debe dirigirse slo contra el o los
herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean (art. 899, primera parte),
porque es ese hecho, y en la medida en que cada cual lo produce, el que da margen a la
accin real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el
poseedor fallecido por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables,
responden todos los herederos y en la proporcin de sus cuotas hereditarias (art. 899,
segunda parte), porque tales prestaciones constituyen obligaciones del difunto que se
traspasan a los herederos: son deudas hereditarias que, conforme a las reglas generales,
se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 1354).
La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los herederos del poseedor
difunto, nada tiene que ver con las relaciones puertas adentro de los herederos entre
s. Por tanto, si el heredero se ve en la necesidad de restituir al reivindicador la cosa que
le fue adjudicada en la particin, tiene derecho a que sus coherederos le saneen la
eviccin a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1345 y 1347), es decir, deben
compensarle, en esa proporcin, la privacin del bien.
1.221. B) POSEEDOR QUE DEJ DE SERLO.
Tambin puede ejercerse la accin reivindicatoria contra el que habiendo sido
poseedor ha dejado de serlo. Y a este respecto debe distinguirse entre el poseedor de
buena y el de mala fe (art. 898 y 900).588.a
214

a) Poseedor de buena fe. Relacionando disposiciones legales (arts. 898 y 900, inc.
4), pueden distinguirse dos hiptesis de la accin de dominio contra el poseedor de
buena fe que dej de poseer:
1) Poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa: queda sujeto a la norma del poseedor de mala fe que por
hecho o culpa suya ha dejado de poseer (art. 900, inc. 4), situacin que se estudia ms
adelante.
2) Poseedor de buena fe que, antes de trabada la litis, en la creencia de que es suya
la cosa, la enajena, hacindose por esta causa imposible o difcil su persecucin
(ejemplo: enajenacin de una cosa mueble a un desconocido): la accin de dominio
procede contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por
ella (art. 898, inc. 1, primera parte). En consecuencia, si la enajenacin no ha sido a
ttulo oneroso, esta accin de dominio no procede: si el poseedor de buena fe, creyendo
que era suya la cosa, la don, nada tiene que restituir por esta va, que supone haber
recibido algo por la cosa.
La accin de dominio contra el poseedor de buena fe que perdi la posesin de la
cosa antes de trabada la litis, requiere tres supuestos, que a continuacin se especifican:
a) Prdida de la posesin por el poseedor a consecuencia de la enajenacin que hizo,
y no por otra causa (hurto, robo, usurpacin).
b) Dificultad o imposibilidad de la persecucin en otras manos. Por tanto, si el actor
ha entablado accin reivindicatoria contra los actuales poseedores, adquirentes del
primitivo que enajen, no puede accionar tambin de reivindicacin contra este ltimo:
la demanda contra aqullos demuestra la inexistencia del obstculo a que se refiere este
supuesto.589
c) La dificultad o imposibilidad de perseguir la cosa de sus actuales poseedores debe
provenir de la enajenacin del primitivo poseedor y no de otra causa, como la
destruccin de la cosa por aqullos.
Ha subrayado la Corte Suprema que no puede sostenerse que la accin del artculo
898 se contrae a los bienes muebles en razn de que la persecucin de los inmuebles
nunca tendr el carcter de difcil o imposible. Semejante aseveracin debe rechazarse.
La accin procede respecto de ambas clases de bienes. Porque, desde luego, la ley no
distingue entre unos y otros. Y, en seguida, porque la situacin que contempla tambin
puede darse respecto de los bienes races. Por ejemplo, cuando el demandado coadyuv
en la expropiacin del predio, acto que por su naturaleza y objeto (dividir en lotes el
terreno) hace imposible la recuperacin del mismo por su legtimo dueo.590.a
Confirmacin de la enajenacin por el reivindicador. El reivindicador que recibe del
enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la
enajenacin (art. 898, inc. 2). El dominio se entiende transferido al adquirente desde el
momento de la tradicin que hizo el enajenador (art. 682, inc. 2, y 1819).
Extensin de la accin reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el tercero al
poseedor que enajen la cosa. Cuando el tercero a quien el poseedor enajen la cosa
debe a ste todo o parte del precio, o la cosa que se oblig a permutar, el reivindicador
que demanda al poseedor puede, para garanta de sus derechos, pedir la retencin o
embargo, en manos del tercero, de lo que ste adeuda al enajenador demandado de
reivindicacin. Segn el Cdigo, esta peticin es una extensin de la accin
reivindicatoria a dicho embargo (art. 903); pero, como se ha observado, en el fondo se
trata ms bien de una medida precautoria de la misma accin.
b) Poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha dejado de poseer slo
tiene lugar la accin de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta enajenacin se
ha hecho imposible o difcil su persecucin. En cambio, contra el que posea de mala fe
la accin de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier
215

hecho suyo (enajenacin, destruccin, prdida, abandono de la cosa), sin que importe,
adems, la existencia o inexistencia de obstculos para perseguir la cosa. Por otra parte,
contra el poseedor de buena fe la accin se intenta para que restituya al reivindicador lo
recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe la accin se dirige como si
actualmente poseyese (art. 900, inc. 1), es decir, se le demanda la restitucin de la cosa
misma, con todos sus accesorios, frutos y dems prestaciones por deterioros de sta.
En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deber recuperar
la cosa para restituirla al reivindicador, y si no lo puede lograr, deber pagarle el valor
de ella, adems de las prestaciones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el
poseedor enajen a sabiendas de que era ajena la cosa, y por la enajenacin la
persecucin de sta se ha hecho imposible o difcil, deber indemnizar al reivindicador
de todo perjuicio (art. 898, inc. 1).591
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dej de poseer
por hecho o culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aqul
sucede a ste en los derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3). Por tanto, si el poseedor
haba enajenado la cosa a un tercero, esos derechos se entienden transferidos al
adquirente desde el momento de la tradicin (art. 682, inc. 2, y 1819); pero el
reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900, inc. final). Queda sancionado as
el poseedor de mala fe que enajen la cosa, pues l solo y nadie ms deber responder
del saneamiento de sta a su comprador.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dej de
poseer. El poseedor de mala fe, de cualquier modo que haya dejado de poseer por hecho
o culpa suya (enajenando, destruyendo, abandonando la cosa, etc.), y aunque el
reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que la
cosa ha estado en su poder tiene las obligaciones y derechos que segn el Ttulo De la
reivindicacin corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros
y expensas (art. 900, inc. 2).
Aplicacin de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el
juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Todas las reglas
sobre el poseedor de mala fe rigen a ste sin consideracin a la fecha en que ha dejado
de poseer; su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio reivindicatorio o durante
l. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al de buena fe que durante el
juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900, inc. 4).
Y la solucin es lgica: el poseedor de buena fe, advertido por un proceso que sus
derechos se le discuten, no puede ya conservar la conviccin de la legalidad de su
adquisicin; cesa de estar de buena fe.
1.222. NATURALEZA DE LA ACCIN POR LA QUE SE PERSIGUE LO QUE EL POSEEDOR RECIBI POR
ELLA O SU VALOR.
Cuando el dueo de una cosa reclama lo que el poseedor recibi por ella o su valor,
la ley dice expresamente que le otorga la accin real de dominio. Pero, jurdicamente,
es as?
a) No, dicen algunos: en esos casos la accin real se convierte en personal, pues
tiende a obtener la entrega de ciertos valores a que est obligada determinada persona,
en virtud de un hecho voluntario suyo, del que la ley hace nacer la obligacin. Sostener
que el precio de una cosa puede substituirla en tal forma hasta el punto de que sobre l
se ejercite la accin reivindicatoria con la misma fisonoma jurdica que cuando recae
sobre cosa determinada, lleva a la conclusin peregrina de que el valor que se traduce
en dinero puede ser perseguido por la accin de dominio como si fuera una cosa
singular.592
216

b) A juicio de otros, la accin que ejercita el dueo de la cosa cuando reclama lo que
el poseedor recibi por ella o su valor, mantiene su carcter de real y reivindicatoria,
porque entra en juego la subrogacin real,593 esto es, la sustitucin, a virtud de una
ficcin de la ley, de una cosa por otra como objeto del derecho. El precio o el valor de la
cosa reemplaza a sta en la restitucin, y nada ms que para estos efectos. De ah que
no se pueda decir, como pretenden los impugnadores, que aceptar en estos casos la
naturaleza real de la accin, lleva al absurdo de permitir el ejercicio de la accin
reivindicatoria sobre una cosa genrica, como es el dinero.
La jurisprudencia ha dicho que la accin del artculo 898 es una accin
reivindicatoria ficta. Porque no se concede para reivindicar la cosa sino nicamente para
solicitar la restitucin del precio recibido y la indemnizacin de los perjuicios, en su
caso. De ah que el interesado que la hace valer acepta o confirma la enajenacin cuyo
precio pide se le entregue y su voluntad implcita es desprenderse definitivamente del
dominio que tena y dejar, consecuentemente, en pleno vigor las nuevas inscripciones.
Estas, por haber sido practicadas por un ttulo traslaticio de dominio ineficaz, no haban
podido operar hasta ese momento la tradicin legal, pues resulta imposible transferir
derechos que no se tienen.594.a
1.223. C) INJUSTO DETENTADOR.
El ltimo artculo del Ttulo De la reivindicacin dispone que las reglas de este
ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una
cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor (art. 915).
Son supuestos de esta norma: 1) la calidad de mero tenedor del demandado, pues
ese es el sujeto que, segn la terminologa del Cdigo, posee a nombre ajeno, y como ni
en su letra ni en su espritu distingue la ley, tanto da que la posesin sea a nombre del
actor o de un tercero; 2) el carcter indebido de la retencin, esto es, el persistimiento
de la cosa en poder del mero tenedor debe carecer de causa legal que lo justifique. No
sera indebida, por ejemplo, la retencin declarada judicialmente a favor del mero
tenedor.
Desde que la retencin es sin derecho, se comprende que sea indiferente el nimo
con que se haga: con intencin de seor y dueo o de mera tenencia. Por lo dems, la
sola voluntad del mero tenedor de pasar a ser poseedor no puede realizar este milagro
de transfiguracin, es decir, no basta para que se produzca la interversin de la
posesin, tanto ms cuanto que la retencin es indebida.595
El artculo 915 podra hacerse valer, por ejemplo, contra el acreedor prendario del
demandante si, una vez cumplido el contrato de prenda, o declarado nulo o resuelto, se
resiste aqul a devolver la cosa sin motivo legal que autorice la retencin. Sera tambin
posible invocar esa norma contra el arrendatario de un tercero despus de haberse
declarado que ste no es, como pretenda serlo, dueo de la cosa, resistindose tal
arrendatario a devolverla a la persona que judicialmente fue reconocida como legtima
propietaria.
Surge un problema: la disposicin del artculo 915 significa conceder la accin de
dominio contra un mero tenedor, el llamado injusto detentador? contempla ese
precepto una excepcin al actual poseedor?
Hay autores, viejos unos,596 nuevos otros,597 que, con mayor o menor soltura, as
lo han afirmado. Y ms de un fallo registra el mismo tono.598 Argumentan con la letra
del artculo 915. Esta disposicin dicen establece que contra el injusto poseedor se
aplicarn las reglas del Ttulo De la reivindicacin, y como no excluye ninguna, deben
aplicarse todas, lo cual equivale a otorgar la accin de dominio contra ese mero tenedor.
Pero otros escritores,599 y alguna sentencia tambin,600 sostienen que el injusto
detentador no puede ser sujeto pasivo de dicha accin; sta no puede dirigirse en contra
217

de aqul: no hay accin reivindicatoria contra ningn mero tenedor. Basan su parecer en
la redaccin del artculo 915. Si el Cdigo expresan hubiera querido dar la accin
reivindicatoria contra el injusto detentador, lo habra manifestado derechamente en el
artculo 915, o habra estatuido que lo prescrito acerca del actual poseedor se entiende
tambin respecto de ese mero tenedor. Las palabras del artculo 915 no son un rodeo
intil para decir esto; su inteligencia es otra. Quieren significar que, cuando, por la
accin que en cada caso se haga valer, se pida la restitucin de la cosa al injusto
detentador, se apliquen en contra de ste las reglas del Ttulo De la reivindicacin; no
todas, lgicamente, sino slo las que se concilien con la accin ejercitada. Por lo
general, las reglas aplicables sern las que en ese Ttulo se refieren a prestaciones por
deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un
acto que celebr con el demandante y que le impona la obligacin de devolvrsela a
ste despus de cierto tiempo o al cumplirse una condicin. Si verificado el hecho que
marca la terminacin del contrato, el mero tenedor, sin causa justificada, se niega a
restituir, el demandante ejercer la accin que nace del respectivo contrato para que se
le devuelva la cosa; y al demandado se le aplicarn las reglas sobre deterioros, frutos y
mejoras establecidas en el Ttulo De la reivindicacin, a menos que, segn la voluntad
de las partes o disposiciones especiales de la ley, corresponda aplicar otras.601
Si se estimara que el artculo 915 envuelve la accin reivindicatoria y, por
consiguiente, la aplicacin de todas sus reglas, se llegara al absurdo de imponer la
prueba del dominio al actor dueo frente a su mero tenedor, carga a que no est
sometido por la interposicin de la sola accin personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un
acto o contrato celebrado, no con el demandante, sino con un tercero, o como heredero
o legatario de ste, estando obligado a entregar al demandante la cosa despus de
cierto tiempo o en el evento de una condicin; en tal caso, el demandante pedir la
restitucin de la cosa de acuerdo con este acto o disposicin testamentaria; y al
demandado se le aplicarn las reglas sobre deterioros y mejoras en los trminos vistos
para el injusto detentador que entr en la tenencia de la cosa merced a un acto
celebrado con el demandante.602
6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO
1.224. GOCE DE LA COSA DURANTE EL JUICIO.
La demanda reivindicatoria legalmente notificada al poseedor interrumpe el curso
de la prescripcin de ste (art. 2503); pero, por regla general, en todo lo dems, el
estado de hecho no vara durante la instancia, y la cosa sigue en poder del demandado.
1.225. MEDIDAS PRECAUTORIAS; DISTINCIN.
El poseedor, sabiendo que est expuesto a restituir la cosa, puede abusar de su
situacin y ejecutar actos que vayan en desmedro de ella o simplemente desinteresarse
de la misma hasta el punto de permitir que se pierda o deteriore. Para evitar cualquiera
de estos hechos la ley concede al actor medidas precautorias que, en general, son las
que tienden a asegurar el resultado de la accin, impedir que se frustre la efectividad de
la ejecucin en el momento oportuno.
Qu medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Diversas, segn sea
raz o mueble la cosa reivindicada.
218

1.226. A. COSAS MUEBLES.
Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor la cosa
corporal mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor est
obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de
ser condenado a restituir (C. Civil, art. 901; C. de Procedimiento Civil, art. 291). El
secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de
otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario se llama
secuestre (art. 2249).
La existencia del motivo que hace temer la prdida o deterioro de la cosa en manos
del poseedor la aprecia el juez. Si ste se pronuncia afirmativamente, decreta el
secuestro. El poseedor demandado podr impedir esta medida slo dando seguridad
suficiente de que restituir la cosa, si es vencido, y de que la conservar debidamente.
Por cierto, tal seguridad no consiste en palabras, sino en una fianza u otra caucin
aceptada por el reivindicador o por el juez, si entre las partes no se produce acuerdo.
El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en el pleito; pero si la
cosa est sujeta a corrupcin, o es susceptible de prximo deterioro, o es de
conservacin difcil o muy dispendiosa, puede el secuestre, con autorizacin judicial,
venderla en la forma ms conveniente. Se aplica la norma del depositario de bienes
embargados (C. de Procedimiento Civil, arts. 292 y 483).603
1.227. B. COSAS INMUEBLES.
Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el
poseedor est autorizado por la ley para seguir gozando de l, hasta la sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar
las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo
de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta (art. 902).
Estas providencias cautelares o precautorias estn sealadas en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Desde luego, ste indica expresamente el nombramiento de interventor judicial, que
es un mirn y acusete, segn el risueo decir del ex maestro de Derecho Procesal,
Herman Echeverra. En efecto, las facultades del interventor judicial se limitan a llevar
cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el
desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.
Debe, adems, el interventor dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin
o abuso que note en la administracin de dichos bienes; puede en este caso decretarse
el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o en
poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms
rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar (C. de Procedimiento Civil, art. 294).
Otra providencia aseguratoria que puede adoptarse es la prohibicin de celebrar
actos o contratos sobre: a) los bienes que son materia del juicio, y b) respecto de otros
bienes determinados del demandado (C. de Procedimiento Civil, art. 296). Esta
disposicin procesal dice textualmente: La prohibicin de celebrar actos o contratos
podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin
respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. Algunas sentencias
han interpretado el precepto en el sentido de que la prohibicin, con referencia a
cualquiera de los bienes citados, slo puede decretarse si se establece que las facultades
del demandado no ofrecen suficiente garanta para asegurar el resultado del pleito.604
Esta inteligencia de la ley ha sido determinada por la coma que aparece antes de la
palabra cuando en el artculo procesal transcrito y que le da un sentido ambiguo a
219

ste. Sin embargo, la interpretacin ms justa y racional, y que al mismo tiempo
armoniza la ley civil y la procesal, parece ser la que estima que esa falta de suficiente
garanta de las facultades del demandado, es condicin slo de la prohibicin de
celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes del demandado que no son
materia del juicio; respecto de los bienes comprendidos en el pleito, la medida
prohibitiva cabe si se prueba que hay un justo motivo de temer que esos bienes corren
peligro de deteriorarse o de perderse, sin que importe que las facultades del demandado
ofrezcan o no suficiente garanta, porque en este caso lo que interesa al demandante son
los bienes mismos materia del juicio, con prescindencia de las facultades del demandado
para asegurar los resultados de la accin.605
Cuando se pide el decreto de prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de
bienes del demandado no comprendidos en la reivindicacin, para asegurar el
cumplimiento ntegro de todas las prestaciones a que pueda ser condenado el poseedor,
si pierde el pleito, en favor del actor, la falta de suficiente garanta que ofrecen las
facultades de aqul es una cuestin de hecho que aprecia en cada caso el tribunal. Se ha
resuelto, por ejemplo, que el demandado que litiga con privilegio de pobreza no ofrece
suficiente garanta y, por lo mismo, proceden en su contra medidas conservativas.606
1.228. SECUESTRO JUDICIAL DE INMUEBLES; CONTROVERSIA.
a) Conforme a una opinin, el secuestro judicial no tiene lugar respecto de bienes
races,607 porque si bien el Cdigo Civil (art. 2251) declara que pueden ponerse en
secuestro no slo cosas muebles, sino bienes races, el Cdigo de Procedimiento Civil
introdujo una modificacin al conceder esa medida slo en cuanto a los muebles (art.
291), dejndose constancia en la historia de la ley608 del mismo pensamiento y
agregndose que el nombramiento de interventores basta para resguardar los derechos
ejercitados sobre un bien raz. Todava, en pro de la exclusin de estos bienes del
secuestro judicial, se hace resaltar, dentro del mbito de la reivindicacin, que el Cdigo
Civil se refiere al secuestro de bienes muebles (art. 901), pero guarda un elocuente
silencio, respecto a esa medida, con relacin a los inmuebles (art. 902).
b) Otra opinin, indudablemente minoritaria,609 sostiene que el hecho objetivo, sea
cual fuere la historia de la ley, es que existen disposiciones que no excluyen los bienes
races del secuestro judicial (C. Civil, art. 2251, y C. de Procedimiento Civil, art. 290,
medida 1a) y, por tanto, pudiendo aplicarse armnicamente con las que se refieren a los
bienes muebles, no hay que entender modificacin alguna del precepto bsico que
permite poner en secuestro los bienes races (C. Civil, art. 2251). En todo caso, y al
menos, procedera el secuestro de bienes races si, decretado el nombramiento de
interventor, esta medida resultara ineficaz por los abusos o actos de malversacin del
demandado que denunciara el interventor, ya que el Cdigo de Procedimiento Civil
dispone que cuando el demandado realiza actos abusivos en cuanto a los bienes sujetos
a intervencin, puede el tribunal adoptar otras medidas ms rigurosas que el depsito y
retencin de los productos lquidos en poder de un tercero (art. 294), y entre esas
medidas ms rigurosas cabe asimismo el secuestro de inmuebles, que si bien silencia el
artculo 902 del Cdigo Civil, tambin es verdad que no lo excluye expresamente. En
consecuencia, el secuestro judicial de los bienes races procedera, al menos, cuando no
obstante la intervencin judicial hay abusos o actos de malversacin del demandado que
hacen temer fundadamente que el inmueble se deteriore en sus manos o se destruyan
las cosas anexas al mismo y comprendidas en la accin entablada.610
220

7. PRESTACIONES MUTUAS
1.229. CONCEPTO.
Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado, tienen lugar las
prestaciones mutuas.
Llmanse as los hechos y pagos que recprocamente deben realizar, uno en favor de
otro, reivindicador y poseedor vencido.
1.230. REGLAS DEL CDIGO; SU APLICACIN. EL CDIGO CIVIL ESTABLECE NORMAS GENERALES
SOBRE LAS PRESTACIONES MUTUAS.
Se aplican no slo en la reivindicacin, sino tambin en otros casos en que la ley las
llama expresamente a regir, como en la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada (art. 1687), o en que no hay reglas especiales y, por tal
circunstancia, corresponde aplicar el derecho comn.
I. Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador
1.231. ENUNCIACIN.
El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador y, adems, puede estar
obligado a realizar las siguientes prestaciones, cuya procedencia o medida, caso en que
haya lugar a dichas prestaciones, dependen de su buena o mala fe: indemnizacin de los
deterioros de la cosa que provengan de su hecho o culpa; restitucin de los frutos;
reembolso del pago de los gastos de conservacin y custodia al secuestre; costas del
juicio.
1.232. A. LA RESTITUCIN DE LA COSA REIVINDICADA.
El poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez seale (art. 904).
Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de
una obligacin, porque, por regla general, slo puede interpretar el concebido en
trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes
(art. 1494).611
Para que el reivindicador obtenga la restitucin de la cosa no es necesario un juicio
ejecutivo destinado a hacer ejecutar la sentencia del juicio ordinario, pues sta no
ordena el cumplimiento de una deuda, obligacin exigible u obligacin de dar; si el
poseedor vencido no se allana a restituir, basta poner la fuerza pblica a disposicin del
reivindicador para que entre en posesin de la cosa.612
1.233. COSAS QUE COMPRENDE LA RESTITUCIN.
En la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella,
o que se reputan como inmuebles por su conexin con ella (inmuebles por adherencia o
por destinacin); las otras cosas no se comprenden en la restitucin, si no fueron
expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden reivindicarse
separadamente (art. 905, inc. 1).
En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves (art. 905, inc. 2).
En la restitucin de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue) se
comprende la de los ttulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor
(art. 905, inc. 3). Es natural la entrega de los ttulos, pues ellos sirven para la prueba
del dominio, reconocido en el juicio a favor del reivindicador.
221

1.234. CMO SE REALIZA LA RESTITUCIN DEL INMUEBLE.
La restitucin del inmueble se efecta dejndolo desocupado y en forma que el
reivindicante pueda entrar en su posesin. En la prctica, generalmente, la entrega se
realiza ante un ministro de fe y las partes o sus representantes, porque es corriente
dejar constancia fidedigna del estado en que el inmueble se encuentra, de sus mejoras y
deterioros, para los fines de las prestaciones a que haya lugar por esas causas.
1.235. LUGAR EN QUE DEBE ENTREGARSE LA COSA MUEBLE. SOBRE ESTE PUNTO, EL CDIGO
NADA EN ESPECIAL DISPONE.
Habra que aplicar, en consecuencia, las reglas generales sobre el lugar en que
deben cumplirse las obligaciones: la restitucin de la cosa reivindicada habra que
hacerla en el lugar en que la cosa se hallaba al tiempo de la contestacin de la demanda;
si el demandado la hubiera transportado a otra parte, debera ponerla a disposicin del
reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su cuenta (del
demandado) los gastos de transporte (art. 1588 y 1589).
1.236. SUERTE DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN EJECUTADOS POR EL DEMANDADO.
Los actos de administracin, por ejemplo los arrendamientos, ejecutados por el
poseedor vencido, caducan. El que obtuvo el derecho personal de ste puede hacer valer
en contra del poseedor las acciones que procedan; a su vez, el poseedor, si est de
buena fe, puede dirigirse contra aquel que le transfiri la cosa.
1.237. B. INDEMNIZACIN POR LOS DETERIOROS QUE HA SUFRIDO LA COSA.
Hay que distinguir a este respecto entre el poseedor de mala fe y el de buena fe.
a) El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa
ha sufrido la cosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya
constituido en mora de restituir, de acuerdo con la sentencia que acogi la demanda
reivindicatoria (art. 1547 y 1672).
b) El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los
deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la
madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo (art. 906, inc. 2).
El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestacin de la
demanda, pues desde que conoce los ttulos invocados en sta, aunque pueda seguir
confiando en los propios, ya no puede tener la conviccin absoluta de su derecho que
supone la buena fe.
En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por
su hecho o culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestacin de la demanda; respecto
de los anteriores, la ley lo libera de la carga de indemnizar porque ha obrado en la
creencia de ser dueo. Resulta lgico que el poseedor de buena fe responda del
provecho que ha obtenido por los menoscabos de la cosa, pues en este caso se ha
enriquecido y no es equitativo que se enriquezca a costa ajena.
Lo dicho respecto de los deterioros se aplican tambin a la prdida o destruccin
parcial o total de la cosa, ya que existe la misma o mayor razn. En cuanto a la
enajenacin de la cosa, vase lo que se expone en el N 1.221 de este tomo.
1.238. C. LA RESTITUCIN DE LOS FRUTOS.
a) La extensin de las prestaciones por razn de los frutos vara tambin segn que
el poseedor vencido se considere de buena o mala fe. Y la buena o mala fe del poseedor
222

se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin (art. 913). En
consecuencia, y por ejemplo, al poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha de
mala fe, se le juzga, en cuanto a la restitucin de los frutos, en este ltimo carcter.
b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la
cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos,
debe pagar el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se
consideran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (art. 907, incs.
1 y 2).
c) El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos
antes de la contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, est sujeto
a las reglas del poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3). La Corte Suprema ha subrayado
que la fecha inicial para la restitucin de los frutos por el poseedor de buena fe es la de
la contestacin de la demanda, que es posterior a la notificacin de sta.613
Por qu el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, o sea, est dispensado de
restituirlos? Por qu este favor? Porque la aplicacin de la regla de la restitucin
conducira a una injusticia. En efecto, los frutos, como productos peridicos, estn
destinados a gastarse, y seguramente el poseedor de buena fe as lo ha hecho. Ha
ajustado su tren de vida a las rentas que crea tener. Sera arruinarlo obligarlo a
reembolsar una suma equivalente tal vez a los gastos diarios que ha hecho durante
numerosos aos y que no podra pagar sino sustrayndola a su capital, precisamente
porque los frutos se han gastado. Y no hay que olvidar, por otra parte, que el poseedor
de buena fe tena, por definicin, motivos plausibles para creerse propietario. El no tiene
nada que reprocharse. En cambio, el propietario, que ha dejado que un tercero goce de
su bien y que ha tardado en hacerlo expulsar, ha cometido una negligencia. La pagar
con el sacrificio de los frutos percibidos por el tercero antes de la reivindicacin. En
resumen, el propietario conserva su capital, y con l, la esperanza de frutos futuros.614
d) La restitucin se refiere a los frutos lquidos, pues la ley dispone que en toda
restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos (art. 907, inc. final). Estos gastos deben abonarse a todo poseedor que
restituya frutos, pues cualquiera persona para producir stos habra debido incurrir en
aqullos. Y se abonan los gastos ordinarios, entendindose por tales los que responden a
una explotacin normal de la cosa y no exceden del valor de los frutos. Es el concepto de
gastos ordinarios que consagra el Cdigo Civil alemn (art. 102) y que no hay
inconveniente en adoptar entre nosotros. Finalmente, se incluyen entre los gastos
ordinarios los impuestos y contribuciones que ha tenido que pagar el poseedor vencido,
as como las dems cargas fructuarias que pesen sobre la heredad.615
1.239. D. GASTOS DEL PLEITO Y DE CONSERVACIN Y CUSTODIA.
a) Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de custodia
y conservacin; pero el poseedor vencido de mala fe est obligado a reembolsarlos (art.
904): el poseedor de buena fe est libre de esta responsabilidad.
b) En cuanto a las costas del juicio, se estar a lo que disponga en la sentencia el
tribunal de la causa, de acuerdo con las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
II. Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido
1.240. ENUNCIACIN.
Las prestaciones del reivindicador al poseedor vencido se reducen a dos: a) el abono
de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los frutos, y b)
el abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
223

Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lograr la produccin de
los frutos. Slo nos resta por tratar el abono de las expensas y mejoras que el poseedor
haya hecho en la cosa.
1.241. EXPENSAS O MEJORAS; CLASIFICACIN.
Durante el tiempo de su posesin, el demandado vencido en juicio pudo hacer gastos
en la cosa a fin de procurar su conservacin y mejoramiento. Pues bien, corresponde
preguntar si en tal caso debe ser reembolsado y en qu medida. La teora de las
impensas, sistematizada en el Cdigo Civil chileno, responde a esa pregunta.
En general, llmanse impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa;
pueden ser necesarias y no necesarias: las primeras se subdividen en ordinarias y
extraordinarias, y las segundas, en tiles y voluptuarias.
1.242. A. EXPENSAS NECESARIAS.
a) Son expensas necesarias las que aseguran la conservacin de la cosa, las que de
no realizarse producen su deterioro, menoscabo o prdida. Pueden ser ordinarias y
extraordinarias. Las ordinarias son los gastos ms o menos peridicos que exige el uso
natural de la cosa y que son indispensables para conservarla y cultivarla. Expensas
extraordinarias son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa (art. 798).
b) El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le
indemnicen las mejoras necesarias (art. 908, inc. 1), porque el reivindicador tambin
habra tenido que hacerlas si la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden
referirse a obras materiales permanentes o a obras inmateriales.
c) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes (como una cerca
para impedir las depredaciones o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones
de un edificio arruinado por un terremoto), deben abonarse al poseedor dichas
expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan
las obras al tiempo de la restitucin (art. 908, inc. 2).
Estas obras permanentes, que el Cdigo llama tambin en otra parte (en el
usufructo, art. 797) obras o refacciones mayores, son expensas extraordinarias. No se
trata, pues, de las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, que se imputan a los
gastos ordinarios hechos para la produccin de los frutos (art. 907, inc. final).
Las expensas necesarias invertidas en obras permanentes debe abonarlas el
reivindicador al poseedor, en cuanto hubieren sido realmente necesarias, porque pueden
ser slo tiles; y en tal caso el reivindicador puede no estar obligado a abonarlas, como
luego veremos. La ley agrega que no est obligado el reivindicador a abonar los gastos
efectivos que las mejoras necesarias hayan demandado al poseedor vencido, sino
reducidos a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin: el poseedor ha
aprovechado de esas obras y en el tiempo transcurrido desde que fueron ejecutadas han
podido deteriorarse; abona, por lo tanto, el reivindicador lo que efectivamente recibe; y
lo que el reivindicador recibe es el valor que efectivamente tienen las obras en el
momento en que se efecta la restitucin de la cosa en que tales obras estn
hechas.616
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan
un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser
abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con
mediana inteligencia y economa (art. 908, inc. final).
224

1.243. B. EXPENSAS NO NECESARIAS.
Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el deterioro,
menoscabo o prdida de la cosa. Se clasifican en tiles y voluptuarias. Utiles son las que
aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2); voluptuarias son las que slo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas
artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el
mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).
Expensas no necesarias tiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras,
hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del
poseedor se refiere, relativamente a las expensas y mejoras al tiempo en que fueron
hechas (art. 913).
a) El poseedor de buena fe, vencido tiene derecho a que se le abonen las mejoras
tiles, hechas antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1). Hasta este momento
impera la presuncin general de buena fe; pero como la ley determina que la buena fe
debe existir al tiempo en que las mejoras se hacen (art. 913), podra probarse por el
reivindicador que el poseedor perdi su buena fe antes de la contestacin de la
demanda, y en tal caso ste no tendra derecho al abono de las mejoras tiles realizadas
a partir del momento en que perdi la buena fe.
Aunque el poseedor de buena fe vencido, o desgraciado, segn lo llama Josserand,
tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de contestarse la
demanda (o de perder su buena fe), como lo que se persigue es que el propietario no se
enriquezca sin causa a costa ajena, el reivindicador no est obligado a pagar al
mencionado poseedor justamente lo desembolsado por las expensas no necesarias tiles,
sino que tiene un derecho de opcin. En efecto, el reivindicador puede elegir entre el
pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las mejoras,
o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo (art.
909, inc. 3). En el primer extremo paga la suma equivalente al provecho que obtiene
del peculio del poseedor al momento de la restitucin, y en el segundo al que acudir
slo cuando le resulte ms econmico paga lo que realmente aprovecha para s del
esfuerzo del poseedor.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de
buena fe tiene solamente los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final)
y que en seguida veremos.
b) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles.
Pero puede llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que
tendran dichos materiales despus de separados (art. 910).
Se entiende que la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa
reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente a su
estado anterior, y se allanare a ello (art. 912).
El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se basa en que no
puede invocar la realizacin de las mejoras como un propietario, que slo persigue el
incremento o perfeccionamiento de su bien; por el contrario, sus inversiones, en razn
de que tiene la conciencia de no ser dueo, hacen nacer la sospecha de que pretende
dificultar al verdadero propietario la reivindicacin por los desembolsos que debera
compensar.
Expensas voluptuarias. El propietario no est obligado a pagar las mejoras
voluptuarias al poseedor de mala ni de buena fe; ste slo tiene con respecto a ellas el
derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles (art. 911,
225

inc. 1). La solucin es explicable si se considera que el inters de las obras de agrado o
voluptuarias es puramente subjetivo.
1.244. LIQUIDACIN DE LAS PRESTACIONES.
Conforme a las reglas estudiadas, deben hacerse las prestaciones entre
reivindicador y poseedor vencido. Esto da lugar a una liquidacin en que, despus de
efectuadas las compensaciones, una de las dos partes resultar con un saldo en contra.
Tal saldo es, en definitiva, la nica suma que deber pagar el reivindicador o el
demandado, segn el caso.
La determinacin y liquidacin de las prestaciones mutuas pueden ventilarse en el
mismo juicio reivindicatorio, en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (C. de
Procedimiento Civil, art. 173).
1.245. DERECHO DE RETENCIN DEL POSEEDOR VENCIDO.
El Cdigo declara expresamente que cuando el poseedor vencido tuviere un saldo
que reclamar en razn de expensas y mejoras, puede retener la cosa hasta que se
verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin (art. 914).
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no
distingue.
El que se asegure el pago a satisfaccin del poseedor no significa que la garanta
que pueda ofrecerse por el reivindicador quede librada al capricho de aqul, pues de ser
as segn se ha observado, el derecho del deudor para poner trmino a la retencin
quedara anulado: la obligacin correlativa no existira por depender del mero arbitrio
del acreedor aceptar o no la garanta propuesta, por muy slida y eficaz que fuera.617
Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada caso la garanta que se ofrece para
asegurar el pago al poseedor vencido.
El derecho de retencin no surte efectos si su procedencia no es declarada
judicialmente a peticin del poseedor vencido (C. de Procedimiento Civil, art. 545). Si la
retencin recae sobre inmuebles, debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del
Conservador de Bienes Races respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 546).
La retencin sobre muebles puede ser restringida por el juez a una parte de ellos, a
la que baste para garantizar el crdito mismo y sus accesorios (C. de Procedimiento
Civil, art. 548).
Los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada se consideran, segn su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin
y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan (C. de Procedimiento Civil, art.
546).
En cuanto a la naturaleza del derecho de retencin, la cuestin es discutida, y la
veremos oportunamente al tratar de ese derecho como institucin. Por ahora diremos
que algunos, en razn de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta, consideran el
derecho de retencin como real;618 otros lo catalogan de derecho personal, pues no
confiere el poder de persecucin;619 y no falta quien lo estime como un derecho de
crdito con garanta especializada.620 Por fin, se dice que derecho de retencin es un
rehusamiento legtimo a ejecutar una obligacin mientras la contraparte no cumpla la
suya; tratarase de un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la
equidad y con miras a simplificar la ejecucin de las obligaciones, economizar tiempo y
gastos.621
226

1.246. EXTENSIN DE LA NORMA AL TENEDOR U OCUPANTE DE UN INMUEBLE EN VIRTUD DE UN
CONTRATO QUE DESPUS SE DECLARA NULO.
Sabido es que las reglas generales o comunes de las restituciones mutuas que deben
hacerse las partes de un contrato declarado judicialmente nulo (art. 1687) son las del
Ttulo De la reivindicacin, entre ellas la del artculo 914. Como la remisin de normas
debe entenderse racionalmente, no puede excluirse del citado precepto al tenedor u
ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que despus se declara nulo; no sera
un argumento de fondo sostener que no se trata en este caso del poseedor vencido a que
alude el artculo 914. Por tanto seala la Corte Suprema, declarado nulo el contrato de
promesa de venta, al prometiente comprador le asiste el derecho para retener el predio
que ocupa en razn de ese contrato mientras no se le reembolse lo que entreg a cuenta
del precio y se le paguen las mejoras, segn se le considere poseedor de buena o mala
fe, o se le asegure a su satisfaccin el pago.622
227
Captulo XX
LAS ACCIONES POSESORIAS623

PRIMERA PARTE
DOCTRINA GENERAL
Seccin I
GENERALIDADES
1.247. CONCEPTO.
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916).
Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la mera
tenencia, cuando sta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en
este ltimo caso, como veremos oportunamente, se discute el carcter posesorio de la
accin.
1.248. TERMINOLOGA.
Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra que tiene, adems,
otras acepciones.
Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria,
precisa y exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el procedimiento o
tramitacin a que est sujeto ese juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una accin posesoria recibe el nombre especfico
de querella; el actor se llama querellante y el demandado, querellado.
1.249. ENUNCIACIN DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
a) Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 1 e inc.
final).
b) Querella de restitucin es la que se dirige a recuperar esta misma posesin (C. de
Procedimiento Civil, art. 549, N 2, e inc. final).
c) Querella de restablecimiento es la que se encamina a obtener el restablecimiento
en la posesin o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesin o mera
tenencia hayan sido violentamente arrebatadas (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N
3 e inc. final).
d) Denuncia de obra nueva es la accin que la ley da para impedir una obra nueva
(C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 4 e inc. final).
229
e) Denuncia de obra ruinosa es la accin otorgada por la ley para impedir que una
obra ruinosa o peligrosa cause dao (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 5 e inc.
final).
f) Interdictos especiales denomina el Cdigo de Procedimiento Civil a los que tienen
por objeto hacer efectivas las dems acciones posesorias especiales establecidas en el
Cdigo Civil, las acciones de los particulares en relacin al uso de las aguas, prescritas
en el Cdigo del ramo, y ciertas acciones consagradas por el Cdigo Civil en el Ttulo
De las servidumbres. Ejemplo: accin del dueo de una casa para impedir que cerca
de sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan
daarla (C. Civil, art. 941; C. de Procedimiento Civil, art. 579); accin contra las labores
que tuercen la direccin de las aguas corrientes (C. de Aguas, arts. 123 y 124; C. de
Procedimiento Civil, art. 577); accin de un condueo dirigida contra otro para pedir
que se le ordene suspender la construccin de toda ventana o tronera que en una pared
medianera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C. Civil, art. 874,
inc. 1; C. de Procedimiento Civil, art. 580).
De todas las acciones posesorias enunciadas, jurdicamente slo tienen este carcter
las querellas de amparo y de restitucin. Las otras, segn los casos, miran ms a la mera
tenencia (querella de restablecimiento), al ejercicio del derecho de propiedad o a otros
fines. Sin embargo, en la legislacin chilena, salvo calificada excepcin, deberemos
llamarlas, en general, acciones posesorias.
El Cdigo Civil chileno digmoslo presto no reconoce ninguna accin para adquirir
la posesin, que el Derecho romano consagraba bajo el nombre de interdicto
adispiscendae possessionis: en el Derecho chileno slo el que posee o ha posedo puede
valerse de las acciones posesorias propiamente tales, y nicamente para conservar la
posesin o para recuperarla.
1.250. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
El Cdigo Civil en un Ttulo (XIII del Libro II) trata de las acciones posesorias que el
Cdigo de Procedimiento Civil bautiz con los nombres de querella de amparo, querella
de restitucin y querella de restablecimiento, y en otro Ttulo aparte (XIV del mismo
Libro), bajo el epgrafe De algunas acciones posesorias especiales, se ocupa de la
denuncia de obra nueva, de la denuncia de obra ruinosa y de otras acciones posesorias
especiales. El Cdigo de Procedimiento Civil slo llama interdictos especiales a estas
otras acciones posesorias especiales, a que aludimos en la letra f) del N 1.249.
1.251. FUNDAMENTO Y UTILIDAD DE LAS ACCIONES POSESORIAS. A) FUNDAMENTO.
Las acciones posesorias propiamente tales, e incluso la querella de restablecimiento,
encuentran su razn de ser en la paz social. Impiden que los particulares, con
prescindencia de la autoridad del Estado, se hagan justicia por s mismos y alteren, por
obra de sus solos medios, la situacin de hecho existente relativa a los inmuebles.
Hay otra consideracin ms que concurre casi siempre en las verdaderas acciones
posesorias: el derecho probable que indirectamente vienen a garantizar. Es verdad que
la posesin tiene la proteccin legal por s misma, sin atencin al derecho que pueda o
no corresponder al poseedor; pero tambin es indudable que las ms de las veces la
posesin no representa sino el ejercicio legtimo de un derecho y, por ende, al dar las
acciones posesorias respaldo judicial a un poseedor, indirectamente se lo dan al
propietario o al titular de otro derecho real inmueble.624
b) Utilidad. Para qu sirven, prcticamente, las acciones posesorias? Las que
protegen al verdadero poseedor le permiten conservar o recuperar no slo la situacin
material o de hecho que gozaba, sino sobre todo mantener inclume el curso de la
prescripcin adquisitiva, que el despojo o la turbacin sufrida amagaba interrumpir. Las
230

acciones posesorias propiamente dichas protegen muy especialmente la usucapin y son
de inters privado. La querella de restablecimiento cuando se ejercita por el mero
tenedor, como no defiende la usucapin, no puede tener por fin garantizarla; protege
slo contra las vas de hecho, en general, y es de inters pblico.625
1.252. ORIGEN HISTRICO DE LOS INTERDICTOS.
626 a) En el antiguo Derecho romano haba muchas situaciones que no estaban
protegidas por acciones del derecho civil. Por tanto, el magistrado no poda intervenir
en virtud de su potestado jurisdiccional; pero, para resguardar el orden jurdico y la paz
pblica, poda hacer valer su imperium, es decir, su autoridad administrativa. Cuando se
presentaba una de esas cuestiones no sancionadas por una accin (uso de las cosas
pblicas, posesin, etc.), el magistrado, a fin de cortar rpidamente una disputa y a
requerimiento del interesado, emita un interdictum, o sea, un mandamiento de hacer
algo o una prohibicin de realizar un hecho, dirigida a uno o a los dos contendientes. Si
el destinatario cumpla la orden, el asunto quedaba terminado; si se resista, la parte
que haba solicitado el interdicto poda incoar un procedimiento judicial en el que se
debata y resolva la procedencia o improcedencia del interdicto.
Ms tarde, con el progreso del procedimiento judicial romano y la ampliacin de los
poderes del pretor, ste ya no recurre al trmite previo del interdicto, sino que
interviene de inmediato en el juzgamiento del asunto, y para recabar su actuacin se
concede una accin extraordinario que ocupa el lugar del interdicto. No obstante, por
tradicin se sigui hablando de interdictos en vez de acciones, aunque no faltan textos
de leyes romanas que usan esta ltima expresin; as, el Digesto tiene un ttulo De los
interdictos o acciones extraordinarias que competen por todo esto (Libro 43, Ttulo 1).
b) Los interdictos posesorios, como medios de proteccin derivados del imperium del
magistrado, se sabe que existieron en el Derecho romano antiguo y subsistieron hasta la
poca clsica, o hasta la mayor parte de ella; pero no se ha podido precisar la fecha de
su aparicin. Algunos interdictos, como el utrubi, dirigido a conservar la posesin de los
bienes muebles, son mencionados ya ms o menos doscientos aos antes de J. C. en la
comedia Stichus, del clebre comedigrafo y actor romano Plauto. Tambin se cree ver
alusiones a los interdictos mobiliarios en otro autor teatral romano, de origen
cartagins, Terencio (muerto alrededor del ao 160 antes de J. C.), en su obra El
Eunuco. No hay testimonios escritos tan antiguos respecto de los interdictos
recuperatorios de la posesin de los inmuebles; slo en las obras de Cicern (107-43
antes de J. C.) se encuentra constancia de ellos, pero algunos investigadores estiman
que son tanto o ms antiguos que los otros.
c) El origen o, al menos, el desarrollo de los interdictos protectores de la posesin de
los bienes races se relaciona con dos circunstancias: primera, la dificultad que hubo
para probar el dominio de los inmuebles despus que, con las guerras pnicas (264 al
146 antes de J. C.), Roma adquiri desarrollo, lo que haca peligroso o aleatorio valerse
de la accin reivindicatoria; y segunda, el ataque que sufrieron los bienes durante las
guerras civiles de los dos ltimos siglos de la Repblica (fines del siglo II y mediados del
I antes de J. C.), agitados perodos en que los propietarios eran expulsados de sus
dominios, instalndose en sus casas y fundos los usurpadores. Para reparar y prever
estos frecuentes despojos, el procedimiento regular, en que se planteaba latamente la
cuestin de dominio, resultaba sumamente demoroso; la urgencia de las soluciones
impuso los interdictos, en que la prueba quedaba limitada al hecho de la posesin,
turbada o perdida injustamente, sin que la decisin prejuzgara sobre el derecho de
dominio.
231

Mantener el orden, previendo o reparando las injusticias por medios rpidos y
expeditos, fue la razn de ser y la utilidad de los interdictos. Su fundamento hasta hoy
persiste.
1.253. EXPLICACIN DE LA DENOMINACIN INTERDICTO. A) LA ETIMOLOGA DE LA PALABRA
INTERDICTO ES DISCUTIDA.
Afirman algunos que viene de interim dicta, porque la orden que dictaba el
magistrado romano era interina, subsista hasta que en el procedimiento judicial
posterior se resolva sobre su procedencia o improcedencia. Otros piensan que arranca
de interdicere, prohibir, porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo
(exhibir o restituir una cosa), el caso ms importante y frecuente era aquel en que
prohiban hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la posesin de una cosa).
Por fin, algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de ser la
orden del magistrado una decisin particular (en oposicin al edicto general) tomada
respecto de dos personas que disputan; interdicto provendra as de la expresin quia
inter duos dicitur.
b) La denominacin de interdictos que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil da a
los juicios posesorios, no tiene razn de ser; presenta slo una imitacin de la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola, que tampoco tuvo base para adoptar la nomenclatura
romana. Ni por el procedimiento ni por el contenido existe igualdad entre nuestros
juicios posesorios y los interdictos de la legislacin romana. 627 Debi, pues, hablarse
simplemente de acciones y juicios posesorios. Pero como la ley procesal habla de
interdictos, podemos usar la expresin legtimamente y sin escrpulos.
1.254. NATURALEZA REAL E INMUEBLE DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
a) Los que como Pothier628 hacen nacer las acciones posesorias de un delito o
cuasidelito civil, concluyen que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros
piensan que en los ordenamientos jurdicos como el chileno, en que la posesin es un
simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales ni
personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos; tutelan un simple
hecho, la posesin. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las
acciones reales, tal vez porque, al igual que stas, protegen una situacin directa sobre
las cosas y se pueden hacer valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la
situacin existente, o, como dice Hbraud,629 porque tienen carcter real las relaciones
jurdicas con ocasin de las cuales proceden dichas acciones posesorias.
b) Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Y es claro: se ejercen en
resguardo de la posesin de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en
ellos (C. Civil, arts. 580 y 916).
Jurdicamente, ninguna razn hay para excluir los muebles de las acciones
posesorias, y algunas legislaciones extranjeras, como la alemana, expresamente las
conceden respecto de esas cosas. Pero nuestro Cdigo Civil slo da las acciones
posesorias para proteger la posesin de los inmuebles. Parece que, en definitiva, juzg
innecesarias tales acciones respecto de los muebles por ser mucho ms fcil la prueba
del dominio de ellos, por manera que la accin reivindicatoria y la de hurto o robo,
cuando procede, llenan las necesidades tutelares del legtimo poseedor.
1.255. CARACTERSTICAS PROCESALES.
a) Como las acciones posesorias se encaminan primordialmente a la conservacin
del orden social, impidiendo que los particulares se hagan justicia por s mismos, su
procedimiento es breve, sumario, concentrado. La tramitacin se reduce en la mayor
232

parte de los casos a la demanda y a un comparendo para or a las partes y recibirles sus
pruebas.
b) Las sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a salvo a las partes el
ejercicio de las acciones ordinarias que les correspondan con arreglo a derecho (C. de
Por eso, y por ejemplo, el derrotado en juicio posesorio puede despus demandar de
reivindicacin y obtener en este nuevo juicio lo que le fue denegado en el primero, la
posesin, siempre que pruebe su derecho de dominio.
Como excepcin al principio de que las sentencias que se pronuncian sobre los
interdictos, sea acogindolos o rechazndolos, dejan a salvo las acciones ordinarias que
puedan intentar las partes, la ley procesal establece que cuando se da lugar al interdicto
de obra ruinosa no se entiende reservado el derecho de ejercer en va ordinaria ninguna
accin que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de Procedimiento Civil, art. 576).
1.256. LOS JUICIOS POSESORIOS Y LA COSA JUZGADA.
a) En general, la cosa juzgada es el efecto atribuido a determinadas resoluciones
judiciales que impide que la cuestin decidida por ellas pueda volver a discutirse entre
las mismas partes.
La cosa juzgada se llama formal cuando la resolucin no puede ser modificada en el
mismo proceso en que se dict, es decir, cuando no puede ser impugnada o, ms claro,
cuando la cuestin discutida en un juicio no puede volver a removerse dentro de este
mismo juicio.
Y la cosa juzgada es material o sustancial cuando una resolucin, adems de no
poder modificarse en el mismo proceso en que se dict, tampoco lo puede ser en ningn
otro, o, dicho en trminos distintos, cuando la cuestin discutida en un juicio no puede
volver a plantearse o removerse dentro de ese mismo juicio y tampoco en ningn otro
posterior.
De consiguiente, puede haber cosa juzgada formal sin que la haya material; pero
esta ltima siempre implica a aqulla.
b) La circunstancia de que la mayor parte de los interdictos dejen a salvo las
acciones ordinarias, ha hecho decir que las sentencias de los juicios posesorios no
producen cosa juzgada material. Sin embargo, un anlisis ms penetrante revela lo
contrario, porque las acciones ordinarias que quedan a salvo promueven una cuestin
diversa de la planteada y resuelta en el interdicto, y siendo as, mal puede afirmarse que
ste no produce cosa juzgada material: la sentencia del juicio posesorio es irrevocable
en cualquier otro juicio posterior. Ejemplo: si se entabla una querella de restitucin, el
objeto pedido es la entrega de la posesin, y la causa de pedir es la posesin que se
tena; si ms tarde el perdidoso hace valer la accin reivindicatoria y gana el pleito, no
quiere decir que la querella de restitucin no produjo la autoridad de la cosa juzgada,
pues la cuestin resuelta por el segundo juicio es distinta: aunque el objeto pedido es el
mismo, la entrega o restitucin de la posesin, no lo es la causa de pedir, que en la
querella de restitucin est constituida por la posesin que se tena antes del despojo, y
en el proceso de reivindicacin por el derecho de dominio.
Por excepcin, slo producen cosa juzgada formal y no material, pudiendo ser
revocadas en juicio ordinario posterior, la sentencia que falla la denuncia de obra nueva
ordenando la suspensin de la obra y la sentencia dictada en la denuncia de obra
ruinosa que desecha la demanda.630
1.257. ALCANCE PROVISIONAL O INTERINO DE LAS SENTENCIAS DE LOS JUICIOS POSESORIOS.
El que las sentencias de los juicios posesorios produzcan cosa juzgada no significa,
sin embargo, que sus efectos no puedan ser neutralizados por un fallo que recaiga en un
233

juicio petitorio, es decir, en un proceso en que se discuta la titularidad del dominio o de
otro derecho real de goce. El resultado del juicio petitorio no est encadenado al del
posesorio, puesto que el primero se desarrolla sobre la base de elementos propios,
diversos de los del segundo. Por virtud de esta diversidad de elementos puede que la
posesin que qued en unas manos por la sentencia del juicio posesorio vaya a parar a
otras por la sentencia del petitorio. Y ste es el sentido en que debe entenderse el
alcance provisional o interino de los fallos posesorios: la posibilidad de neutralizar los
efectos de stos si el titular del derecho con quien el poseedor se encuentra en conflicto
ejercita fundadamente la accin petitoria, como la de reivindicacin.631
Por cierto, la alteracin de los efectos de la sentencia del juicio posesorio no
constituye una fatalidad, sino slo una posibilidad. Puede suceder que esa alteracin
nunca se produzca, sea porque la posesin se reconoci precisamente al que es titular
del derecho, sea porque el perdidoso jams intente despus la accin petitoria contra el
que fue amparado o restituido en la posesin.
1.258. IMPORTANCIA DEL FALLO DEL JUICIO POSESORIO.
La sentencia que decide el juicio posesorio y reconoce a una de las partes la
posesin, le confiere la calidad y las ventajas del poseedor actual. En consecuencia, si
ms tarde se plantea un juicio petitorio, ella se beneficia con la posicin de demandado;
corresponde a su adversario tomar la iniciativa de la accin petitoria y asumir la carga
de la prueba; la parte favorecida en el juicio posesorio adquirir los frutos percibidos
hasta antes de contestar la demanda petitoria, si, al menos, no se le prueba mala fe. Es
de notar que el fallo posesorio reconoce al vencedor la posesin, pero queda al margen
la cuestin de la buena o mala fe.632
1.259. EXISTENCIA DE LA ACCIN POSESORIA ORDINARIA; CONTROVERSIA.
a) En la antigua legislacin espaola que se aplic en Chile antes de la vigencia de
los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil, se distingua entre accin posesoria
interdictal y accin posesoria ordinaria.
La primera consista en una accin extraordinaria de que se conoca en juicio
sumarsimo para decidir sobre la posesin actual o momentnea, o que uno tiene o debe
tener en el acto o momento, o para evitar algn dao inminente. No iba ms all del
mero hecho de la posesin. En cambio, la accin posesoria ordinaria se diriga a tutelar
el derecho de la posesin o la posesin permanente o perpetua que uno tiene o debe
tener, y se substanciaba conforme al procedimiento del juicio ordinario. Vemos, pues,
que la accin posesoria interdictal y la ordinaria se distinguan no slo por el
procedimiento, sino tambin por su objeto; posesin actual o momentnea era el objeto
de aqulla; y el derecho de la posesin o la posesin permanente o perpetua, lo era el de
sta. Despus del juicio posesorio interdictal poda promoverse el ordinario.
En la legislacin chilena actual, subsiste la distincin entre esas dos especies de
accin posesoria? La importancia prctica de la respuesta se reflejara, por ejemplo, en
el plazo de prescripcin. Sabido es que las acciones posesorias (interdictales) de amparo
y de restitucin prescriben en un ao (C. Civil, art. 920); la accin posesoria ordinaria,
caso de existir, podra ejercitarse aun despus de ese tiempo, pues prescribira al cabo
de cinco aos, lapso que la ley seala para la extincin de las acciones ordinarias (C.
Civil, art. 2515, inc. 1).
Se ha pretendido que la accin posesoria ordinaria estara reconocida en nuestro
ordenamiento jurdico en todas las disposiciones procesales que dejan a salvo, al
vencido en un interdicto, el ejercicio de las acciones ordinarias; dentro de stas se
hallara comprendida la accin posesoria ordinaria. En este sentido se pronunciaba el
que fue eminente maestro de Derecho Procesal, don Miguel Luis Valds.633.a Aduca
234

como argumento la historia de la ley. El artculo 549 (antiguo 701) del Cdigo de
Procedimiento Civil deca en el Proyecto del seor Lira: Los juicios posesorios o
interdictos pueden intentarse..., lo que daba a entender que todos los juicios posesorios
eran interdictos, pues haca sinnimas ambas expresiones. En el Proyecto de 1893 la
disposicin correspondiente aparece como en el Cdigo actual: Los interdictos o juicios
posesorios sumarios pueden intentarse...; al agregarse el calificativo de sumarios
quedara en evidencia que hay otros juicios posesorios, que por no ser sumarios, no son
interdictos. Nosotros creemos que el cambio slo quiso dejar precisado el significado o
alcance tcnico de la expresin interdicto que se iba a emplear, sin que esto importe
aceptar, dentro de la legislacin chilena, la existencia de los juicios posesorios
ordinarios en general. En seguida, el seor Valds observa que el artculo 563 (antiguo
716) del Cdigo de Procedimiento Civil deca en el Proyecto del seor Lira: Cualquiera
que sea la sentencia (sobre la querella posesoria), se reservar siempre a los que por
ella fueren condenados el ejercicio de la accin de dominio que pueda corresponderles
con arreglo a derecho. En el Proyecto de 1893 esta disposicin sufri cambios; se
redact en la misma forma que en el Cdigo vigente: la reserva se refiere, no al ejercicio
de la accin de dominio, sino al de la accin ordinaria. La mayor amplitud de esta ltima
hara caber no slo la accin de dominio, sino tambin la llamada accin posesoria
ordinaria. El cambio de redaccin se justificara, pues, para dar entrada a esta ltima.
Contradice tal interpretacin, sin embargo, otra norma procesal que, refirindose
justamente a la que invoca el seor Valds, viene a precisar sus trminos. Es el artculo
564 (antiguo 721) del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: La sentencia
pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no slo el
ejercicio de la accin ordinaria en conformidad al artculo 563, sino tambin el de las
acciones posesorias que les correspondan. Esta norma, al igual que la del artculo 950
del Cdigo Civil, contrapone la accin ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo
as, claramente en esta materia, el alcance de la primera a la accin de dominio. Pero el
seor Valds cree que la disposicin procesal incurre en una omisin, la de la palabra
sumarias; la omisin segn el seor Valds sera evidente, pues el Ttulo del Cdigo
de Procedimiento trata de los interdictos y stos, conforme al mismo Cdigo, son
sinnimos de los juicios posesorios sumarios. Por tanto, la contraposicin debe
entenderse entre accin ordinaria y acciones posesorias sumarias, quedando incluida la
posesin ordinaria dentro de la primera.
Los argumentos favorables a la existencia de la accin posesoria ordinaria vienen al
suelo si se considera que las acciones protegen un derecho o una situacin jurdica
substantiva, y el derecho de posesin no est reconocido en general en ninguna
disposicin de nuestro ordenamiento jurdico; mal puede, entonces, el Cdigo de
Procedimiento Civil consagrar una accin respecto a un derecho o situacin jurdica que
legalmente no existe.
Todo esto lleva a concluir que la legislacin chilena no consagra la llamada accin
posesoria ordinaria, esto es, la dirigida a proteger el derecho de la posesin o la
posesin permanente o perpetua y sometida a la tramitacin del juicio ordinario o
plenario; nuestro ordenamiento jurdico slo reconoce la accin posesoria interdicta o
sumaria. Por tanto, despus del plazo de prescripcin de sta, no puede interponerse ni
tramitarse ninguna accin posesoria ordinaria.634
En un comienzo la jurisprudencia aceptaba la existencia de la accin posesoria
ordinaria,635 pero posteriormente se pronunci en contra.636
b) Hay, sin embargo, una accin especfica que podra calificarse de accin posesoria
ordinaria: la publiciana; sta rene sus caracteres: persigue el reconocimiento del mejor
derecho a poseer y se tramita conforme al procedimiento ordinario. Y as lo ha declarado
una vieja sentencia.637 No obstante, el Cdigo Civil encuadra la accin publiciana en la
235

accin de dominio o reivindicatoria (art. 894), conformndose a la ley romana que cita
don Andrs Bello,638 segn la cual la accin publiciana es semejante a la de la
propiedad y no a la de la posesin.
1.260. POSIBILIDAD DE TRAMITAR LA ACCIN POSESORIA CONFORME AL PROCEDIMIENTO
ORDINARIO.
En este lugar no planteamos la existencia de la accin posesoria ordinaria en
general, entendida en el sentido de la antigua legislacin espaola. Trtase aqu de
saber si la accin posesoria que la ley ajusta al rito especial del interdicto, puede
someterse al del juicio ordinario, supuesto, naturalmente, que no ha prescrito. La
pregunta es legtima, pues el distinto procedimiento a que puede ajustarse esa accin no
altera la esencia o naturaleza de sta.
a) En el sentir de algunos, las acciones posesorias slo pueden tramitarse conforme
al procedimiento especial que les ha sealado la ley, porque las partes no pueden
disponer por s del mtodo procesal, a menos que expresamente lo hubiera permitido la
misma ley, cosa que no ocurre en esta materia. Agrgase que, segn el Cdigo del ramo,
el procedimiento ordinario se aplica en las gestiones, trmites y actuaciones que no
estn sometidos a una regla especial diversa (C. de Procedimiento Civil, art. 3), y la
accin posesoria lo est.
b) Otros, por el contrario, afirman que no hay inconveniente en que el actor renuncie
al procedimiento especial y deduzca su accin ajustndola al procedimiento del juicio
ordinario, porque el procedimiento breve y sumario de los interdictos se ha establecido
en beneficio exclusivo del actor y no hay prohibicin expresa de esa renuncia; y porque
no se menoscaba ningn inters social concurrente, ni la amplitud de los poderes del
juez.639 Por otro lado, el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que se
aplica el procedimiento ordinario a las gestiones, trmites y actuaciones no sometidos a
una regla especial diversa; pero no establece que los actos que tienen prescrita una
tramitacin especial no puedan ajustarse al procedimiento ordinario.
1.261. LA CITACIN DE LA EVICCIN EN LOS JUICIOS POSESORIOS.
Sucede no pocas veces que las cosas ajenas, que han sido robadas o usurpadas, se
vendan, permuten o enajenen de otro modo sin noticia ni consentimiento del verdadero
dueo, quien por lo tanto tiene derecho de reivindicarlas judicialmente y recobrarlas de
cualquiera que las tenga, con tal que no hayan sido ya prescritas, y esta recuperacin es
la que se llama eviccin (del latn evincere, vencer). Como a consecuencia de tal
eviccin, el vencido que haba adquirido la cosa mediante justo ttulo, verbigracia de
compra, permuta, pago de deuda u otro semejante, queda privado de la cosa aunque
justamente poseda, se establece que el que se la vendi o permut o se la dio en pago o
por otra razn le sostenga y defienda en la posesin pacfica de ella, o le d otra de igual
valor, calidad y bondad, o le resarza la prdida y los daos y perjuicios que se le
originaron, y esto es lo que generalmente se denomina saneamiento o prestacin de la
eviccin.640.a
El saneamiento por eviccin obliga, pues a amparar al comprador en el dominio y
posesin pacfica de la cosa vendida. Perturba esta posesin el tercero que demanda al
comprador pretendiendo derechos sobre esa cosa que tienen su causa antes de la venta.
El comprador demandado por el tercero puede citar al vendedor al juicio para que
comparezca a defender la cosa; es la citacin de eviccin (art. 1843, inc. 1).
La citacin procede no slo en el juicio ordinario, sino tambin en cualquiera otra
clase de juicio, incluso el posesorio.641 As lo confirman: la letra de la ley procesal, que
no distingue los juicios en que puede promoverse la citacin de eviccin ni la restringe
al ordinario; el objeto del saneamiento, que es amparar al comprador tanto en el
236

dominio como en la posesin; la historia de la ley, pues el Ttulo de la citacin de la
eviccin estaba en el Proyecto primitivo dentro del Libro relativo al juicio ordinario y
ms tarde la Comisin Mixta de Senadores y Diputados lo traspas al Libro de los juicios
especiales, porque, segn indic uno de los miembros de aqulla (don Manuel Egidio
Ballestero), la citacin de eviccin no puede mirarse como una incidencia propia del
juicio ordinario.
Por todo lo dicho no hay duda de que la citacin de eviccin puede formularse en un
juicio posesorio, a menos que el derecho de ejercerla no sea compatible con la
naturaleza del interdicto, como sera, por ejemplo, el caso de la querella de
restablecimiento por actos del vendedor.642
1.262. PRESCINDENCIA DEL DERECHO DE DOMINIO EN LOS JUICIOS POSESORIOS.
Las acciones posesorias tutelan el hecho de la posesin con independencia de la
propiedad y, consecuentemente, en los juicios posesorios no se debe tomar en cuenta el
dominio que por una o por otra parte se alegue (art. 923, inc. 1).
Con todo, pueden exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero slo
aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, y, a la recproca, no vale objetar
contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera
(art. 923, inc. 2).
Si la existencia de los ttulos para comprobar la posesin importa una cuestin de
lato conocimiento, aqullos no deben considerarse en el interdicto.643
Determinar, por ejemplo, si el contrato de sociedad tiene la significacin de un ttulo
traslaticio de dominio no es materia del debate de un juicio posesorio, sino de uno de
lato conocimiento.644.a
1.263. ACCIN REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS.
a) La reivindicacin es una accin petitoria y, como tal, protege el dominio u otro
derecho real; las acciones posesorias defienden un hecho, la posesin.
b) La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones posesorias
slo pueden tener este ltimo carcter, porque slo tutelan la posesin de los bienes
races o de los derechos reales constituidos en ellos.
c) Las acciones posesorias y la accin reivindicatoria tienen s un mismo objeto
cuando aqullas buscan recuperar la posesin: obtener sta. Y la jurisprudencia ha
declarado que por ese comn objeto dichas acciones son perfectamente compatibles.645
d) La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el derecho de dominio; en las
acciones posesorias, la posesin misma. Pero la accin publiciana aspecto, modalidad o
variante de la accin reivindicatoria en nuestro Derecho tiene por causa de pedir
tambin la posesin, la posesin regular que colocaba en el caso de poder ganar la cosa
por prescripcin. La Corte Suprema dicho sea de paso ha considerado comprendida la
publiciana en la reivindicatoria, al declarar que aun cuando los demandantes no
invoquen expresamente entre las disposiciones citadas en apoyo de la demanda la del
artculo 894, puede tambin resolverse la cuestin de acuerdo con el principio que esa
norma establece.646
e) La discusin, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio y la calidad
de dueo; en las acciones posesorias el debate gira alrededor del hecho de la posesin y
de la calidad de poseedor.
f) El sujeto activo en la accin reivindicatoria es el propietario (o el poseedor de
mejor derecho que ha perdido la posesin regular, en el caso de la publiciana); en las
acciones posesorias, el poseedor de bienes races o de derechos reales constituidos en
ellos.
237

g) La reivindicacin se tramita en conformidad al procedimiento del juicio ordinario,
y las acciones posesorias, a un procedimiento sumario y rpido, el especial de los
interdictos.
h) La accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de
propiedad que ella garantiza; slo cuando otra persona adquiere el dominio, el antiguo
dueo no puede, lgicamente, entablar la accin reivindicatoria. De ah que sta, como
toda accin por la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Las acciones posesorias prescriben, por regla
general, en el plazo de un ao, contado, segn el caso, desde el acto de molestia o
embarazo inferido a la posesin o desde que el poseedor anterior la ha perdido (art.
920).
Seccin II
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS
1.264. ENUNCIACIN.
Pueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes races y los derechos reales
constituidos en ellos, siempre que se trate de bienes y derechos que puedan ganarse por
prescripcin (arts. 916 y 917).
1.265. A) BIENES RACES.
Como la ley no distingue, en la expresin bienes races caben todas las cosas que
legalmente tienen ese carcter: inmuebles por naturaleza, por adherencia (plantas, etc.)
o por destinacin (mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen a ste, animales destinados al cultivo o beneficio de un
fundo, etc.).
1.266. B) DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN BIENES RACES.
No slo la posesin del dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble, puede
defenderse con las acciones posesorias: usufructo, uso, habitacin, censo, hipoteca,
servidumbres continuas y aparentes: las inaparentes o discontinuas quedan al margen,
pues no pueden ganarse por prescripcin.
1.267. COSAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
a) El Cdigo chileno, como el francs, y al revs del alemn, no autoriza las acciones
posesorias respecto de los bienes muebles, tal vez por ser ms fcil la prueba del
dominio.
b) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, tampoco puede haber
accin posesoria (art. 917), ya que el fin de sta es no slo mantener al poseedor en la
situacin material que goza o hacerle recuperar la que gozaba, sino tambin permitirle
continuar el curso de la usucapin: si no puede haber posesin ni prescripcin
adquisitiva, lgica resulta la negacin de las acciones posesorias.
1.268. DERECHO REAL DE HERENCIA. AUNQUE COMPRENDA BIENES RACES, EL DERECHO REAL
DE HERENCIA NO TIENE EL CARCTER DE INMUEBLE.
En consecuencia, su posesin no puede defenderse con las acciones posesorias. Pero
nada impide que el que posee un inmueble a ttulo de heredero, en cuanto poseedor se
valga de las acciones posesorias para proteger su posesin.
238

1.269. UTILIZACIN DE COSA AJENA POR MERA TOLERANCIA DEL DUEO O POSEEDOR;
APROVECHAMIENTO DE LA OMISIN DE ACTOS DE MERA FACULTAD DE OTRO.
a) Principio. La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de
que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin
alguna (art. 2499, inc. 1). En consecuencia, la persona que se beneficia con la omisin
de actos de mera facultad de otro, o que utiliza una cosa ajena por mera tolerancia del
dueo o poseedor, no tiene accin posesoria contra ellos.
b) Actos de mera tolerancia. La ley los menciona, pero no los define. Desde el punto
de vista del que los tolera, son de mera tolerancia aquellos actos que para l entraan el
ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por
benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su
derecho. Para el tercero que los realiza son actos de mera tolerancia los que l lleva a
cabo sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino basndose en la
condescendencia del titular del derecho ejercitado.647-648
Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia o si, por el
contrario, constituye una usurpacin capaz de conferir una verdadera posesin, es un
problema de cada especie en particular; la discriminacin corresponde al juez de la
causa. As, por ejemplo, si un propietario permite, sin protesta, ocupar
intermitentemente algunos centmetros de su fundo por materiales del vecino, lo ms
probable es que se trate de un acto de mera tolerancia; pero no si deja continuamente
ocupar todo el fundo: en este ltimo caso, el vecino podra tener el corpus y el animus y,
segn las circunstancias, invocar la posesin y la prescripcin adquisitiva
correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto que es un acto de mera tolerancia el que
una persona consienta la ocupacin gratuita de unos terrenos para la ejecucin de
ciertas obras, quedando aqullos siempre en su poder.649 Pero habr un acto de
posesin si en terreno ajeno se construye una obra slida sin protesta del dueo del
primero.
c) Actos de mera facultad. Segn el Cdigo Civil, se llaman actos de mera facultad
los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro
(art. 2499, inc. final). Es acto de mera facultad, por ejemplo, edificar o no en el suelo
que nos pertenece, aprovechar o no los sobrantes de las aguas del propio fundo, etc.
De la omisin de los actos de mera facultad por parte del dueo o poseedor de una
cosa puede resultar para otro un beneficio. El ejemplo clsico en este sentido es el del
dueo de una casa que, a travs del terreno no edificado del vecino, goza de una vista
maravillosa sobre el mar y sus rocas cautivas. Si despus de quince o ms aos el vecino
se decide a construir, no podra el dueo de la casa tratar de impedrselo, alegando que
ha adquirido por prescripcin las ventajas que procura una servidumbre de no edificar.
Por qu? Porque durante todo el tiempo en que el terreno estuvo desnudo, el dueo de
la casa se limit a sacar las ventajas de su propio bien, sin apropiarse de nada del vecino
y sin manifestar tampoco nimo o intencin de restringir el derecho de propiedad de
ste: no tuvo posesin, le faltaron el corpus y el animus.
d) Diferencia entre la omisin de los actos de mera facultad de otro y los actos de
mera tolerancia. Los actos de mera tolerancia suponen una usurpacin, ms o menos
pequea, de la cosa ajena; en cambio, el beneficio que en forma indirecta puede resultar
de la omisin de los actos de mera facultad de otro, no implica ninguna usurpacin:
constituye una ventaja que deriva esencialmente de la propia situacin jurdica.
e) Posesin precaria del que ejecuta los actos tolerados; relatividad de ella. El que,
por simple tolerancia, ejerce un derecho real en la cosa ajena es un poseedor precario,
pero de una precariedad relativa, porque slo reconoce la superioridad del derecho o de
la posesin del dueo o poseedor de esa cosa, mas no la de otros terceros extraos.
Frente a estos ltimos, el que ejerce un derecho real por simple tolerancia se comporta
239

como un verdadero poseedor, ya que ejerce el derecho en su propio nombre y por su
propia cuenta; consiguientemente, puede hacer valer las acciones posesorias contra
todos, salvo contra el dueo o poseedor tolerante.650
La tesis anterior, de ancestro romano, no retrocede ante la norma que declara que la
mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere posesin ni da
fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1), porque cree evidente que tal
disposicin slo ha tenido en vista las relaciones del que ejerce el derecho real por
simple tolerancia con el propietario o poseedor que tolera ese ejercicio, y no, tambin,
con los terceros extraos.651
Sin embargo, una minora objeta que la ley declara en trminos absolutos, sin
discriminar en cuanto a los sujetos que pueden ponerse en relacin, que los actos
tolerados de que no resulta gravamen no confiere posesin y, por ende, carecen de la
tutela de las acciones posesorias.
Las sentencias de los tribunales chilenos, todas antiguas, siguen este
pensamiento,652 aunque hay una que se pronunci por el otro.653
1.270. BIENES NACIONALES DE USO PBLICO; DERECHO DEL CONCESIONARIO.
a) Los bienes nacionales de uso pblico no pueden ser objeto de propiedad privada,
posesin ni prescripcin; consecuentemente, la detentacin de ellos por un particular no
es susceptible de defenderse por ste por acciones posesorias.654
b) Pero el uso privativo de un inmueble pblico otorgado a un particular por
concesin de la autoridad administrativa es un derecho cuya posesin esas acciones
amparan, frente a todos, segn algunos, menos frente a la administracin, segn otros.
De acuerdo con una concepcin, dominante en nuestra jurisprudencia, el derecho
del concesionario es real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada
persona, y como puede poseerse y adquirirse por prescripcin, la posesin del derecho
de uso concedido puede defenderse con las acciones posesorias, no slo contra los otros
particulares, sino, dado el carcter real del derecho de uso concedido, contra todo el
mundo, incluso contra el Fisco mismo.655
Otra concepcin, la que proclama la existencia de los derechos reales
administrativos, sostiene que stos no pueden concebirse al estilo civilista. Y as como el
dominio pblico constituye una propiedad administrativa, distinta de la privada, los
derechos reales limitados sobre ese dominio tambin son administrativos y distintos de
los derechos reales limitados de naturaleza civil: se caracterizan por su precariedad
frente a la administracin. Frente a sta, el concesionario carece de acciones
posesorias, pero s las tiene contra los dems particulares que perturben su posesin, ya
que slo respecto de la administracin es precaria la posesin del derecho concedido.
La jurisprudencia francesa sigue esta orientacin. Pero debe advertirse que
reconoce al concesionario el interdicto de recobrar (rintgrande) en contra de la
administracin, cuando sta lo despoja por medio de violencia o vas de hecho, y, por
otro lado, permite que la administracin defienda los inmuebles pblicos por las
acciones posesorias, si prefiere estos medios a la va administrativa.656
1.271. SERVIDUMBRES DISCONTINUAS O INAPARENTES. A) PRINCIPIO.
Las servidumbres son aparentes o inaparentes, segn su existencia se conozca o no
por una seal exterior (art. 824), y son discontinuas o continuas, segn su ejercicio
suponga o no un hecho actual del hombre (art. 822). El Cdigo Civil slo permite ganar
por prescripcin las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes (art. 882), y
declara que sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria (art. 917).
240

Se ha querido fundar la negacin de las acciones posesorias a las servidumbres
inaparentes en la circunstancia de que por su falta de signos exteriores, dan lugar a una
posesin viciosa, oculta o clandestina, y la privacin de las mismas acciones respecto de
las servidumbres discontinuas se la pretende hacer descansar en la falta de continuidad
de la posesin. Pero la exigencia de la continuidad y de la apariencia de la servidumbre
no tiene relacin alguna con las calidades de continuidad y de publicidad de la posesin.
En efecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene que ver con la condicin de
publicidad que debe llenar la posesin para no ser viciosa. Por ejemplo, el derecho de
trnsito ser una servidumbre no aparente si ninguna obra o seal exterior lo revela;
pero si el propietario de un inmueble, titular de esa servidumbre, pasa ostensiblemente
sobre el fundo vecino, ejerce su derecho pblicamente, y mal puede ser clandestina su
posesin. Del mismo modo, la continuidad de la posesin nada de comn tiene con la
continuidad de la servidumbre. Toda servidumbre de trnsito, por ejemplo, es
discontinua, puesto que para ser ejercida necesita, en general, el hecho actual del
hombre; sin embargo, si se considera que posesin continua es la que implica actos de
ejercicio suficientemente prximos para hacer suponer un uso normal, indudable resulta
que la posesin de la servidumbre de trnsito debe calificarse de continua cuando el
propietario del fundo dominante ejerce el paso a intervalos regulares y normales, tan
frecuentes como lo exige la explotacin del fundo.657 Por eso, la norma legal que
autoriza la prescripcin y las acciones posesorias slo respecto de las servidumbres
continuas y aparentes, gran parte de la doctrina moderna la encuentra injustificada en
el derecho; la prescripcin y las acciones posesorias deberan reconocerse a todas las
servidumbres establecidas por el hecho del hombre y someterse a los principios
generales. La discriminacin del Cdigo no tiene una justificacin racional; slo se
explica por una razn histrica: los redactores del Cdigo de Napolen se esforzaron,
ante todo, por establecer una legislacin uniforme, que barriera con las diferencias
locales hasta entonces imperantes; en esta materia, para llegar a tal uniformidad,
hubieron de elegir la va de la transaccin, y adoptaron, en contra de ciertas
costumbres, el principio de que las servidumbres pueden adquirirse por prescripcin,
pero lo restringieron, en contra de otras costumbres, a las servidumbres que delatan su
existencia en forma ms tangible, o sea, las que son a la vez continuas y aparentes.658
Sin embargo, otro sector de la doctrina piensa que la regla de la imprescriptibilidad
de las servidumbres discontinuas o inaparentes y la negacin a las mismas de las
acciones posesorias, puede fundarse en razones de utilidad. Hay conveniencia se dice
en que los propietarios de los inmuebles mantengan una buena vecindad, y esto no sera
posible si el ejercicio de hechos aislados pudiera llegar a constituir una servidumbre
discontinua por virtud de la posesin y la prescripcin; los propietarios, ante ese temor,
se resistiran a tolerar el ms insignificante acto de intromisin en sus predios. De ah
que la ley parta de la base de que tales hechos se realizan por mera tolerancia del dueo
del fundo que los soporta, y declare que la mera tolerancia de que no resulta gravamen
no confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). La
imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas no sera sino una aplicacin de
esta regla. Por lo que se refiere a las servidumbres continuas no aparentes, cuando son
negativas (como la de no poder elevar las paredes sino a cierta altura), se presumen
fundadas sobre actos de mera facultad, y sabido es que la omisin de estos actos
tampoco confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1).
Si la servidumbre continua no aparente es positiva (como una servidumbre de acueducto
ejercida por un tubo subterrneo), la no apariencia de la servidumbre se confunde con la
clandestinidad de su ejercicio.659
b) Excepciones reconocidas por la jurisprudencia francesa al principio que niega las
acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inaparentes. Racional o no este
241

principio, el hecho es que aparece consignado, expresa o tcitamente, en muchas
legislaciones. Y su aplicacin trae inconvenientes prcticos, que la jurisprudencia de
otros pases, como la de Francia, ha tratado de paliar o mitigar, reconociendo algunas
excepciones, derivadas de un esfuerzo interpretativo, bastante lgico, aunque, tal vez,
poco estricto. Las excepciones al principio que niega las acciones posesorias a las
servidumbres discontinuas o inaparentes, se aceptan en dos hiptesis: 1) cuando esas
servidumbres se fundan en un ttulo convencional emanado del dueo del fundo
sirviente o de sus autores, o en un ttulo legal, y 2) cuando dichas servidumbres son
ejercidas menos a ttulo de servidumbre que a ttulo de propiedad o de copropiedad del
fundo ajeno.
1) La existencia del ttulo convencional o legal hace desaparecer los fundamentos de
mera tolerancia, de omisin de actos de pura facultad o de clandestinidad que
determinan la negacin de las acciones posesorias a las servidumbres inaparentes o
discontinuas. En efecto, si el querellante cuenta a su favor con uno de esos ttulos, no
puede afirmarse ya que ejerce la servidumbre en la cual pretende ser mantenido, por
omisin de un acto de mera facultad del dueo del predio sirviente o por la mera
tolerancia del mismo: la existencia del ttulo excluye necesariamente cualquiera de esas
ideas. Tampoco se puede decir que es clandestina la servidumbre ejercida en virtud de
un ttulo: si se trata de uno convencional, como l ha debido emanar del propietario del
fundo sirviente o de alguno de sus autores, fuerza es reconocer que dicho propietario no
ha podido ignorarlo, y la servidumbre, aunque sea inaparente positiva, deja de ser
clandestina a su respecto; si se trata de un ttulo legal, el propietario, del mismo modo,
ha debido conocerlo, pues se supone que nadie ignora la ley.660
2) La segunda excepcin que establece la jurisprudencia francesa al principio de que
las servidumbres discontinuas o inaparentes no pueden ser tuteladas por las acciones
posesorias, se produce cuando los actos de goce constitutivos de la posesin pueden
considerarse, de acuerdo con las circunstancias de la causa, como fundados ms bien
sobre un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una servidumbre, es decir,
cuando el propietario de un fundo ha posedo sobre otro fundo un terreno nicamente
afectado al ejercicio de una servidumbre discontinua o inaparente.661 As, un
propietario puede reputarse poseer sobre el fundo ajeno el terreno mismo del cual
extrae agua, en el que hace pastar su ganado, abrevar sus caballos y, en consecuencia,
puede valerse de las acciones posesorias si es turbado en la posesin de este terreno.
Principalmente, la jurisprudencia francesa ha decidido que si no se puede adquirir por la
prescripcin una servidumbre de trnsito, se puede adquirir la posesin del suelo sobre
el cual se ejerce el pasaje.662
Solucin en el Derecho chileno. Juzgamos totalmente lgica la solucin de la
jurisprudencia francesa de reconocer las acciones posesorias sobre servidumbres
inaparentes o discontinuas cuando se han establecido por ttulo. Pero en nuestro
Derecho nos parece imposible eludir la norma categrica y explcita que niega la accin
posesoria sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas (art. 917); a este respecto, la existencia o
inexistencia del ttulo para nada se toma en cuenta. La jurisprudencia chilena siempre
ha resuelto, sin discriminaciones, la improcedencia de las acciones posesorias sobre
esas servidumbres.663
Con todo, los inconvenientes se salvan con el procedimiento sumario. Este, por
disposicin expresa del Cdigo del ramo, debe aplicarse a las cuestiones que se
susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin de servidumbres
naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar (art. 680, inc. 2, N
2). Como se ve, las servidumbres convencionales quedan excluidas. Pero cabe
preguntarse todas las cuestiones sobre servidumbres convencionales estn substradas
242

al procedimiento sumario? No, porque el mismo Cdigo adjetivo establece como regla
general que el procedimiento sumario se aplicar en defecto de otra regla especial a
los casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para
que sea eficaz (art. 680, inc. 1). Indudablemente, la cuestin sobre la constitucin de
una servidumbre voluntaria, sea continua o discontinua, aparente o inaparente, no
podr substanciarse conforme al juicio sumario, porque exige un estudio de lato
conocimiento. Pero hay otras cuestiones que no necesitan de ese estudio y requieren de
una resolucin rpida para que el titular del derecho sea protegido eficazmente.
Supngase que el dueo del predio sirviente de una servidumbre de trnsito constituida
por ttulo voluntario, cierre el paso al dueo del fundo dominante. Sera absurdo que
para decretar la remocin de las obstrucciones al ejercicio de la servidumbre hubiera de
seguirse el procedimiento ordinario; bastara al demandante acompaar su ttulo para
que, conforme a la tramitacin del juicio sumario, se ordenara la reapertura del paso.
Claro que el demandado podra cuestionar la legitimidad o eficacia del ttulo, y si estas
objeciones necesitaran un estudio lato, no quedara otro camino que continuar el
procedimiento conforme a las reglas del juicio ordinario (C. de Procedimiento Civil, art.
681). Pero tales objeciones no pueden ser caprichosas o hechas valer con el torcido
propsito de dilatar la sustanciacin de la controversia, porque corresponde al juez
decidir si existen motivos fundados para cambiar el procedimiento sumario por el
ordinario.
La conclusin a que nosotros llegamos respecto de las servidumbres voluntarias
tambin era sostenida, sin grandes explicaciones, porque le pareca evidente, por don
Humberto Trucco, ex presidente de la Corte Suprema y uno de los ms grandes
profesores de Derecho Procesal que pas por la ctedra universitaria. Deca el seor
Trucco: Tampoco quedan comprendidas en la disposicin procesal que se refiere a las
servidumbres naturales y legales (art. 680, inc. 2, N 2), las servidumbres voluntarias
y todas las cuestiones que de ella deriven; pero si ellas requieren una tramitacin
rpida, deben someterse al procedimiento sumario, a virtud de la regla general de la
aplicacin de ste (art. 680, inc. 1)... El procedimiento del juicio ordinario slo tendr
lugar en defecto de esta regla.664
Vimos tambin que la jurisprudencia francesa concede la proteccin posesoria a las
servidumbres discontinuas o inaparentes cuando los actos de goce constitutivos de la
posesin pueden fundarse, ms que sobre una servidumbre, sobre un derecho de
propiedad o de copropiedad. Este temperamento puede aplicarse entre nosotros sin
inconveniente hasta donde lo permitan las normas que rigen la propiedad inscrita y la
no inscrita.
Seccin III
LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION POSESORIA
1. La legitimacin activa
1.272. LEGITIMADOS ACTIVOS.
En ciencia jurdica se llama legitimacin en causa o para la causa el concepto que
determina si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que
se trate, y el demandado la persona que haya de sufrir la carga de asumir tal postura en
ese proceso... A esta relacin de las partes con el proceso concreto se llama legitimacin
o facultad de demandar (legitimacin activa) y obligacin de soportar la carga de ser
243

demandado (legitimacin pasiva), por hallarse en determinada relacin con el objeto
trado al proceso.665
Ahora bien, todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una accin posesoria
y que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo est
legitimado para entablar dicha accin (arts. 916 y 918).
Pueden valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el poseedor del
derecho que no es titular de ste, y tanto el poseedor regular como el irregular, pues
ninguna de estas distinciones excluyentes consagra la ley.
Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no est legitimado para las acciones
posesorias, salvo para la de restablecimiento que, a juicio de muchos, no es propiamente
una accin posesoria, sino una medida de polica y accin personal dirigida a reparar el
dao ocasionado por el despojo.
1.273. LA LEGITIMACIN DEL USUFRUCTUARIO, USUARIO Y HABITADOR.
El usufructuario, el usuario y el habitador no poseen la cosa sobre que recae su
derecho real limitado; son meros tenedores de ella. No pueden, en consecuencia,
instaurar acciones posesorias para defender la posesin de la cosa; ellas corresponden
al nudo propietario o al que tiene la posesin de la cosa usufructuada o sujeta al derecho
real de uso o de habitacin. Pero si bien esos derechos limitados no dan la posesin de la
cosa sobre que se ejercen, autorizan la posesin de los mismos, es decir, del derecho de
usufructo, de uso o de habitacin. Por consiguiente, el usufructuario, el usuario y el que
tiene derecho de habitacin (si han posedo sus pertinentes derechos, tranquila e
ininterrupidamente un ao completo), son hbiles para ejercer por s las acciones y
excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos
derechos, aun contra el propietario mismo. Y hay ms: ste es obligado a auxiliarlos
contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido por ellos al efecto (art. 922,
inc. 1).
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho
de habitacin, obligan al propietario; menos si las sentencias se pronuncian sobre la
posesin del dominio de la finca o de derechos anexos a l (como una servidumbre) y el
propietario no ha intervenido en el juicio: en este caso la sentencia no vale contra este
ltimo (art. 922, inc. 2). Es lgico que la sentencia sea inoponible al dueo en la
hiptesis considerada, porque el usufructuario, el usuario y el habitador estn
legitimados para contender sobre sus respectivos derechos o la posesin de ellos; pero
no sobre la posesin del dominio, por manera que si en el juicio no ha participado el
propietario, la sentencia no le afecta en lo relativo a la posesin de su derecho.
1.274. LA LEGITIMACIN DEL COMUNERO.
El comunero, por s solo, sin necesidad de la concurrencia de los dems
coposeedores, puede entablar cualquier accin posesoria, ya que ella representa un acto
de conservacin de su derecho y del de todos, y sabido es que los actos conservatorios
puede ejercitarlos cada comunero por s solo.
1.275. LA LEGITIMACIN DEL HEREDERO DEL POSEEDOR.
Conforme al sistema de nuestro Cdigo Civil, la posesin es intransferible e
intransmisible; el sucesor a ttulo universal o singular tiene una posesin independiente
de la de su antecesor. Sin embargo, el propio Cdigo dispone que el heredero tiene y
est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor,
si viviese (art. 919).666 Esta norma, est en pugna con el principio de la
intransmisibilidad posesoria?
244

As lo sostiene una opinin, porque ese precepto declara al heredero sucesor en el
derecho a la accin que tena el causante para defender su posesin, que en vida le
fue arrebatada o perturbada, y en la carga de ser demandado por la perturbacin o
despojo que, antes de morir, cometi el causante respecto de la posesin ajena. El
artculo 919, en pugna con el principio de la intransmisibilidad de la posesin, tendra su
explicacin en un olvido del legislador que, despus de haber desechado el sistema de la
transmisibilidad posesoria seguido en el Proyecto de 1853, no advirti la necesidad de
cambiar o suprimir la disposicin mencionada para dejar sin quebranto el principio de la
intransmisibilidad que adopt en definitiva. Y, a juicio de don Manuel Somarriva, quiz
la contradiccin podra salvarse limitando el artculo 919 al caso en que el heredero
haciendo uso del derecho que le confiere la ley opta por agregar a su posesin propia la
del causante.667
Segn otra interpretacin, el artculo 919 no contradice nada y debe aplicarse
ampliamente, sin limitacin o restriccin alguna, que no contiene en su letra ni en su
filosofa. Esa norma no consagra la transmisibilidad de la posesin, sino la de sus
ventajas y acciones procedentes, que es cosa distinta, segn explican claramente Aubry
y Rau. Dicen stos: La posesin, considerada en s misma y como estado de hecho, no
es susceptible de pasar en realidad de una persona a otra; pero otra cosa sucede con las
ventajas que le son anexadas, y principalmente con las acciones abiertas al efecto de
hacerse mantener o reintegrar en ella. Estas ventajas y estas acciones pasan ipso facto a
los sucesores universales o particulares del poseedor, con el derecho probable del cual
era la posesin el ejercicio o la manifestacin.668 Y de aqu resulta, agregan los
mismos tratadistas, que los sucesores universales o particulares estn facultados, en
esta calidad, e independientemente de toda toma de posesin personal, para ejercer las
acciones posesorias que competan a su autor.669
1.276. POSESIN TRANQUILA Y NO INTERRUMPIDA UN AO COMPLETO.
a) Para poder instaurar una accin posesoria no basta tener la posesin de un bien
raz o de un derecho real constituido en l que pueda ganarse por prescripcin; es
preciso, adems, que la posesin del demandante haya sido tranquila y no interrumpida
un ao completo (art. 918).
b) Llmase posesin tranquila la que se ejerce pblicamente y sin contradiccin de
extraos que la disputen al poseedor.
No es poseedor tranquilo el violento, mientras se mantienen en este carcter, ni el
clandestino obligado a ejercer su posesin ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella, ni el poseedor a quien se le disputa judicialmente la posesin.
Por cierto, si el poseedor demandado obtiene sentencia a su favor, su posesin, en
virtud del efecto retroactivo de la sentencia declarativa, se considerar como que nunca
ha dejado de ser tranquila.
c) Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido interrupcin natural ni civil.
d) El plazo de un ao completo de posesin tranquila y no interrumpida se cuenta
hacia atrs desde la fecha del embarazo o despojo.670
El plazo de un ao completo tiene su razn de ser. El legislador no es como las
mujeres, que, segn Raymond lAmbite, sin sus caprichos perderan la atractiva esencia
de su ser.
Por qu se ha fijado el plazo mnimo de un ao de posesin y no otro? Porque se
estima que en el transcurso de ese tiempo hay margen para demostrar que se tiene
realmente una posesin y no una simple tenencia u ocupacin momentnea: a travs del
perodo anual se realiza la mayora de los hechos y actos que, como la produccin y
cosecha de los frutos del inmueble, exteriorizan una posesin inequvoca. Y si se
considera que de ese mismo plazo benefician, para interponer sus querellas, los que
245

pudieron haber sido privados de la posesin por el actual poseedor, hay fundamento, si
en todo ese tiempo nadie reclama, para pensar que la actual posesin tiene visos de ser
legtima y que merece la proteccin interdictal.
e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por s solo el plazo del ao
completo; expresamente le permite la ley aadir el tiempo de posesin de sus
antecesores, conforme a las reglas de la unin, accesin o agregacin de posesiones
(art. 920, inc. final).
f) La jurisprudencia ha precisado el trmino o punto final del plazo. Ha dicho que el
ao de prescripcin sealado por la ley se cuenta desde el acto de molestia o embarazo
inferido a la posesin hasta el da de la prestacin de la querella, y no el de la
notificacin de sta.671.a
2. Supuestos de la accin posesoria
1.277. ENUNCIACIN.
Para que el poseedor legitimado activo de la accin posesoria pueda entablarla es
necesario que concurran dos supuestos:
a) Que haya sufrido un acto de molestia o embarazo inferido a su posesin o que
haya sido privado de sta (arts. 916 y 920), y
b) Que interponga la accin correspondiente antes de vencido el plazo que la ley
seala (art. 920).
1.278. A) MOLESTIA O EMBARAZO INFERIDO A LA POSESIN O DESPOJO DE LA MISMA. CONCEPTO
Y CARACTERES DE LA MOLESTIA O EMBARAZO.
Ante todo es preciso advertir que en la literatura de las acciones posesorias la
palabra turbacin tiene una acepcin amplia y otra restringida: en la primera,
comprende no slo la simple molestia o embarazo inferido a la posesin, sino tambin el
despojo de la misma; en la segunda, excluye del concepto el despojo.
Turbacin en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesin es todo
acto o hecho voluntario, realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro de su
posesin, la contradice e implica disputar el derecho que pretende tener el poseedor de
ejercerla.
De aqu se deducen los siguientes caracteres de la molestia o embarazo:
1) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio. Si ste no proviene de la voluntad
humana, no puede contradecir la posesin ajena. As, por ejemplo, el derrumbe
accidental de un muro sobre el predio vecino no constituye una turbacin a la posesin.
2) El acto no debe privar de la posesin al poseedor; si lo priva, no hay simple
molestia o embarazo, sino despojo. Los actos inminentes de ste, es decir, los que
tienden al despojo, pero no lo consuman, constituyen slo turbacin o embarazo, que
autorizan la querella de amparo, pero no la de restitucin.672 Del mismo modo, los
hechos que importan ocupar bienes inmuebles del poseedor, sin desposeerlo de stos
(cortar alambrados de un predio, introducir animales en el fundo ajeno y ocupar
momentneamente con ellos terrenos de ste), son actos de molestia o embarazo de la
posesin y no de despojo.673
3) El hecho, para calificarse de molestia o embarazo, debe contradecir la posesin
ajena. De ah que no perturba la posesin del dueo de un fundo el que, a virtud de una
servidumbre de trnsito, pasa por l; tales hechos no contradicen la posesin del
derecho de dominio.
4) Por fin, toda molestia o embarazo inferido a la posesin como supuesto de la
accin posesoria, implica disputar el derecho que pretende tener el poseedor a ejercer
la posesin. Por eso, el ladrn que es sorprendido tratando de separar la puerta de la
casa de que forma parte para llevarse aqulla, no puede ser demandado de accin
246

posesoria; si bien contradice la posesin ajena y pretende adquirirla, su acto no
envuelve disputar el derecho del dueo a esa posesin.
El requisito de disputar el derecho a poseer debe juzgarse objetivamente,
apreciando el hecho perturbatorio en s mismo: si ste denota una disputa al derecho a
poseer, la accin posesoria es procedente; nada importa que la intencin del
perturbador no haya sido sa, ni que l declare, para detener la accin posesoria, que
reconoce la posesin del demandante.
Elementos que no integran el concepto de turbacin posesoria. La buena o mala fe
del perturbador es indiferente; la ley no distingue. Por tanto, procede la accin
posesoria contra el que ejecuta la molestia o embarazo en la creencia de que obra
dentro del ejercicio de su derecho, y, como ha declarado la jurisprudencia francesa, poco
importa, tambin, que ese derecho exista en realidad, pues la proteccin posesoria es
independiente del fondo del derecho.674
Tampoco es elemento de la perturbacin posesoria el lugar en que se comete; tanto
da que sea en el fundo del perturbador como en el del perturbado: lo decisivo es la
perturbacin a la posesin ajena.675 Procede, por ejemplo, la querella posesoria si las
trepidaciones de los dinamitazos hechos en una mina provocan el desarraigo de los
rboles o la quiebra de los vidrios situados en el fundo ajeno, hllese ste, por otra
parte, vecino o no a la mina; si una persona abre vistas contrarias a las disposiciones
legales; si hace trabajos en su fundo que provocan en el del vecino hundimientos o
inundaciones; etc.
Tampoco es elemento de la perturbacin posesoria el perjuicio: exista o no, el
interdicto procede si el hecho puede calificarse de molestia o embarazo a la posesin.
Aqul la ley lo concede para hacer reconocer o respetar la posesin, sin considerar si se
han producido o no daos o perjuicios. Cuando no puede calificarse un hecho de
molestia o embarazo a la posesin, no hay lugar a interdicto, aunque proceda una accin
indemnizatoria. Si, por ejemplo, una muralla se derrumba y causa daos a la propiedad
del vecino, el dueo de la primera podr ser demandado de perjuicios en razn de la
responsabilidad extracontractual que le quepa; pero no podr ser perseguido mediante
una accin posesoria, ya que el hecho daoso no implica ninguna pretensin a la
posesin ajena.
Turbaciones de hecho y de derecho. La molestia o embarazo puede ser de hecho o
de derecho.
Llmase turbacin de hecho el ataque material cometido contra la posesin ajena:
introduccin de animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre el terreno del
vecino, sin permiso de ste o sin derecho alguno que faculte a ello; colocacin de
barreras por el dueo del fundo sirviente, para impedir el paso al titular de la
servidumbre de trnsito; etc.
Turbaciones de derecho son las declaraciones o actos jurdicos que suponen
inequvocamente una pretensin contraria a la posesin ajena: gestin encaminada a
inscribir un ttulo de dominio relativo a un inmueble que posee otra persona;676
inscripcin de una minuta practicada por un tercero y relativa a un bien raz inscrito con
anterioridad.677
La doctrina y jurisprudencia francesa estiman no constituir turbacin posesoria los
actos que, sin atacar a la posesin, implican slo afirmacin, reclamacin o ejercicio de
un derecho de propiedad, real o pretendido: accin reivindicatoria, demanda de
particin. Pero resuelven que cuando una persona, creyndose atacada en su posesin
por una turbacin de hecho, ejerce la accin posesoria (la de amparo, sera entre
nosotros), el demandado puede considerar esta accin como turbacin de derecho, e
interponer l mismo una accin posesoria, bajo forma de demanda reconvencional.678
247

La Corte Suprema chilena, siguiendo a Aubry y Rau, ha declarado que la
perturbacin de derecho puede resultar, sea de una contienda judicial sobre la posesin,
sea de un acto extrajudicial por el cual una persona se dice poseedor del derecho que
persigue conservar o recuperar, o manifiesta una pretensin contraria a su posesin.679
Entre los actos extrajudiciales, la doctrina no considera turbacin o molestia de la
posesin la venta de un inmueble ajeno, porque, por s misma, no constituira un ataque
directo a la posesin del dueo.680
Nuestra jurisprudencia explica que no privan de la posesin inscrita y material, sino
que la turban o molestan, los siguientes hechos: a) La compra del inmueble respectivo a
un tercero extrao; b) la inscripcin de esa compraventa; c) el arrendamiento celebrado
por el adquirente del tercero extrao y otra persona, y d) la obtencin de este
arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de un juicio ejecutivo de
obligacin de hacer seguido contra el arrendador. Subraya la misma jurisprudencia que
la compraventa aludida no es prueba de la posesin del bien raz por parte del
comprador ni del vendedor, pues ese contrato importa slo un ttulo para reclamar la
entrega de la cosa vendida y no es comprobante de tal entrega. En cuanto a la
inscripcin conservatoria, aunque desempea el papel de tradicin, no basta para hacer
del comprador arrendador un poseedor legal de la cosa. Tal cambio jurdico slo podra
operar si, conjuntamente con realizarse la inscripcin en favor del nuevo poseedor, se
cancelara la del anterior. Por ltimo, es obvio que la celebracin del contrato de
arrendamiento no supone de modo necesario que el arrendador sea poseedor en nombre
propio.681.a
Pueden los tribunales de justicia resolver si un decreto supremo de reanudacin de
faenas en un fundo y los actos del interventor constituyen turbacin o embarazo de la
posesin? La Corte Suprema, en un fallo acordado por leve mayora, respondi
afirmativamente; sostuvo que no puede pretenderse que hay un conflicto de jurisdiccin.
La minora adujo que el tribunal ante el cual se entabl la querella de amparo careca en
absoluto de competencia para resolver la cuestin planteada, porque en el fondo,
indirecta pero claramente se peda la declaracin de ilegalidad del referido
decreto.682.b
Conatos o amagos de turbacin y turbaciones realizadas. Las acciones posesorias
proceden: a) si se trata de turbar o molestar la posesin del querellante, o b) si en el
hecho se le ha turbado o molestado o despojado de su posesin (C. Civil, art. 921; C. de
Procedimiento Civil, art. 551).683
El despojo. a) El despojo consiste en privar al poseedor de la posesin de la cosa o
en impedirle el ejercicio del derecho que posee. Se distingue de la mera molestia o
embarazo en que crea un obstculo persistente, que impide al poseedor recobrar
libremente el uso de la cosa que posee o que necesita para ejercer la posesin de su
derecho. Por tanto, si despus del hecho agresivo inferido a la posesin el poseedor
puede recobrar libremente el uso de esa cosa sin encontrar obstculo, el hecho debe
calificarse de simple molestia o embarazo y no de despojo.684
b) Corresponde a los jueces del fondo determinar si en la especie ha existido simple
turbacin o despojo.
c) El despojo puede ser total o parcial. Este ltimo se traduce en limitar de una
manera permanente la posesin ajena. Lo que importa dice un autor 685 no es la
medida, sino la cualidad del atentado a la posesin: tambin contra el despojo parcial se
da la accin.
d) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la intencin de sustituirse en
la posesin del despojado. Una sentencia, sin embargo, estim indispensable al ejercicio
del interdicto posesorio dicha intencin, que faltara, segn el tribunal, si los actos del
demandado son de mero tenedor.686 Con razn se ha refutado que generalmente el que
248

despoja a otro lo hace con el nimo de sustituirse en la posesin ajena; pero esto no es
indispensable en el querellado, quien puede haber despojado y no haber entrado en
posesin, limitndose a impedir al poseedor el ejercicio de su posesin:687 no por eso
deja de haber despojo, que es lo que la ley sanciona.
1.279. B) PLAZO EN QUE DEBEN INTERPONERSE LAS ACCIONES POSESORIAS.
a) Las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesin deben
interponerse antes que se cumpla un ao completo, contado desde el acto de molestia o
embarazo inferido a ella (art. 920, inc. 1) hasta, segn la jurisprudencia,688 el da de la
presentacin de la querella, y no el de la notificacin de sta. Por tanto, la accin debe
acogerse si ese plazo no se ha cumplido al momento de interponerse la querella, aunque
est vencido al momento de notificarse la misma al querellado.
b) La fijacin del punto de partida del plazo carece de dificultades cuando la
turbacin o molestia est representada por un hecho aislado, nico, definitivo. Pero la
cuestin se complica cuando la turbacin es la resultante de diversos hechos sucesivos o
repetidos.
No hay duda de que si stos constituyen diversas molestias, cada acto o hecho es un
punto de partida de una prescripcin o caducidad distinta. Por ejemplo, si en una pared
divisoria privativa (no medianera) mi vecino apoya una parte de su construccin y
despus de algn tiempo en otro lugar de la pared abre una ventana o tronera, hay dos
turbaciones distintas a mi posesin. Si yo dej transcurrir un ao sin interponer accin
posesoria por el hecho del apoyo del edificio ajeno no podr ya intentar dicha accin por
esta molestia; pero podr hacerlo por la construccin de la ventana, si desde esta
turbacin no ha pasado el ao de que habla la ley.
c) Las molestias pueden ser varias en su nmero, reiteradas, pero siempre las
mismas. Supongamos que el dueo de un fundo maderero tenga por costumbre dejar los
troncos de los rboles derribados en la lnea divisoria con el fundo vecino y que
frecuentemente ellos ocupen parte del terreno de ste. El plazo debe contarse desde el
primer acto de turbacin que contradiga netamente la posesin ajena. Don Luis Claro
Solar piensa que cuando han sido varios los actos de molestia, el plazo para interponer
la accin posesoria se cuenta desde el ltimo de dichos actos.689 Funda su opinin en la
historia de la ley: todos los proyectos del Cdigo Civil, incluso el que fue presentado a la
aprobacin del Congreso Nacional, decan: contado desde el primer acto de molestia o
embarazo; pero la Comisin encargada de hacer la edicin correcta y esmerada del
Cdigo suprimi la palabra primer. Tal supresin demostrara, a juicio de Claro Solar,
que el plazo debe contarse desde el ltimo acto de la serie. Nosotros no lo creemos as.
Estimamos que la palabra primer fue borrada porque no tena razn de ser, como quiera
que lo decisivo es el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin, y ste existe
desde el momento mismo en que se produce, sin que importe que sea nico o lo sigan
otros de la misma especie. Basta pensar en el caso en que el acto perturbatorio es nico
para darse cuenta de que la supresin de la palabra primer se justifica por su carencia
de razn de ser y no porque en la mente del legislador estuviera la idea del ltimo acto
de perturbacin como punto de partida del plazo en que debe interponerse la accin
dirigida a conservar la posesin. Por lo dems, si lo decisivo para el autor del Cdigo
hubiera sido ese acto postrero, nada le habra sido ms sencillo a fin de aclarar en este
sentido la disposicin que sustituir la palabra primer por la contraria, ltimo.
Finalmente, hay que considerar la hiptesis en que se produce una sola molestia,
pero como resultado de varios actos progresivos que se desarrollan en un cierto espacio
de tiempo. El punto de partida del plazo de un ao ser el del acto que, por representar
una inequvoca contradiccin a la posesin ajena, deba calificarse de molestia o
embarazo inferido a ella.
249

d) Determinar cul es el acto o el primer acto que contradice la posesin ajena y a
partir del cual debe contarse el plazo de un ao que se tiene para interponer la accin
posesoria, es atribucin de los jueces del fondo.
e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesin expiran al cabo de un
ao completo desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin ha sido
violenta o clandestina, se cuenta este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que
haya cesado la clandestinidad (art. 920, incs. 2 y 3), esto es, desde que se descubre
por el despojado, el despojo.
f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las acciones
posesorias es de caducidad o de prescripcin especial. Pero, en Chile, sea lo uno o lo
otro, el plazo no se suspende, corre contra toda persona: porque es caracterstica de la
caducidad que su plazo no se suspende si la ley no establece expresamente otra cosa, y
lo mismo ocurre con la prescripcin especial (art. 2524).
3. Legitimados pasivos
1.280. AUTOR DE LA TURBACIN O DESPOJO.
Las acciones posesorias normalmente se ejercen contra el autor de la perturbacin o
del despojo, aunque ste sea el propietario o el titular del derecho posedo por el
demandante.690 En el concepto de autor cabe no slo el ejecutor material de los hechos
que contraran la posesin ajena, sino tambin el autor moral o intelectual, es decir, la
persona por cuya orden han sido realizados esos hechos.
1.281. HEREDEROS DEL AUTOR DE LA TURBACIN O DESPOJO.
Expresamente dice el Cdigo que el heredero est sujeto a las mismas acciones a
que estara sujeto su autor, si viviese (art. 919), y como la ley no distingue, la accin
posesoria puede dirigirse incluso contra el heredero que ha entrado en posesin de la
herencia de buena fe, ignorando los actos perturbatorios o de despojo cometidos por su
autor y merced a los cuales ste entr en posesin.
La justificacin de la norma se hace consistir en la responsabilidad que le
corresponde al heredero, como representante de la persona de su autor, de las
obligaciones derivadas de un delito o de un cuasidelito de ste; de donde resulta que
aunque la accin posesoria se considere como basada exclusivamente sobre el hecho
ilcito de turbacin o de despojo, siempre quedara franca contra los herederos del autor
del hecho ilcito, como lo era contra el ltimo.691
1.282. ACTUAL POSEEDOR QUE HA ADQUIRIDO DIRECTAMENTE LA COSA DEL USURPADOR.
Como es real, la accin posesoria para la restitucin puede dirigirse no slo contra
el usurpador, sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por
cualquier ttulo (art. 927, inc. 1), oneroso (venta, permuta) o gratuito (donacin,
legado). Y es indiferente tambin la buena o mala fe del sucesor del usurpador; aunque
crea que la posesin de ste era legtima, la accin lo alcanza.
Pero la indemnizacin de perjuicio a que puede dar lugar el despojo, tiene carcter
personal. Por eso, slo pueden ser obligados a indemnizar el usurpador mismo, o el
tercero de mala fe, es decir, el que adquiri la cosa sabiendo que era usurpada; si hay
varias personas obligadas, todas responden insolidum, solidariamente (C. Civil, arts.
927, inc. 2, y 2317).
250

1.283. ACCIN CRIMINAL CONTRA EL USURPADOR. EL CDIGO PENAL (ARTS. 457 A 462)
CASTIGA EL DELITO DE USURPACIN.
Comprende bajo este nombre las turbaciones o despojos cometidos contra la
tenencia o posesin de un inmueble, y las usurpaciones de los derechos reales.
Para establecer la sancin considera: a) si se ha empleado o no violencia contra el
turbado o despojado; b) si el hechor es o no propietario o poseedor regular del inmueble
o del derecho respecto del cual se cometi el hecho ilcito y que mantiene en su poder la
vctima, y c) si esta ltima es poseedor o tenedor legtimo o ilegtimo, aunque en este
ltimo caso con derecho aparente.
La posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no implica la obligacin de
incoar primero el juicio criminal. El perturbado o despojado puede entablar la accin
posesoria antes, y cuando instaur primero el proceso criminal, no est obligado a
esperar el resultado de ste para hacer valer aqulla. Ninguna disposicin legal en
contrario existe, y el Cdigo Civil, en esta materia, se limita a disponer que los actos de
violencia cometidos con armas o sin ellas, sern adems castigados con las penas que
por el Cdigo Criminal correspondan (art. 929).
1.284. ACCIONES POSESORIAS ENTRE COMUNEROS.
Ha sido muy discutido entre nosotros si proceden las acciones posesorias entre
comuneros. De acuerdo con la doctrina que ltimamente tiende a prevalecer, la
respuesta es, en principio, negativa, porque la posesin en que se funda la accin
posesoria debe ser inequvocamente exclusiva, y la de un comunero, con respecto a los
otros, no lo es, pues posee la cosa comn en su nombre y en el de los dems
copartcipes: si pretendiera sostener una posesin exclusiva, su posesin sera equvoca,
aparecera vinculada a la de la comunidad, a menos que comenzara una posesin con
distinto ttulo del de simple comunero.692 Por tanto, slo excepcionalmente procede la
accin posesoria entre comuneros: cuando uno de stos, mediante un ttulo que lo
desvincula de la comunidad y lo habilita para poseer exclusivamente, lo hace,
desconociendo en esta forma los derechos de los otros copartcipes. Ejemplo tpico: un
copropietario se da por dueo absoluto, y no se limita a enajenar su cuota, sino todo el
bien comn; el adquirente no pasa a ser dueo absoluto, porque su tradente no lo era en
realidad; pero si entra en una posesin exclusiva y se mantiene un ao en ella, podr
ejercer las acciones posesorias contra los dems comuneros que pretenden perturbar
dicha posesin exclusiva: esos copartcipes son comuneros suyos en el derecho de
propiedad, pero no en la posesin.
Cuando a un comunero se le niega la accin posesoria, no quiere decir que se le deje
en la indefensin: la comunidad es un cuasicontrato, y como tal genera obligaciones;
luego, si un comunero es privado totalmente del uso y goce en la cosa comn por los
otros, puede entablar en contra de ellos la accin personal correspondiente para hacer
respetar su derecho.693
Jurisprudencia. La jurisprudencia chilena, en general, declara que no hay acciones
posesorias entre comuneros.694 Por ejemplo, una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, fechada el 29 de julio de 1986, declara: La accin posesoria representa un
acto de conservacin y, como tal, puede impetrarla uno solo de los comuneros (C. Civil,
arts. 2395, 2081 y 2132). Sin embargo, dicha accin atendidos los fundamentos que la
hacen procedente no puede dirigirse en contra de otro comunero, o de quien tenga en
su poder parte del bien posedo en comunidad; sino nicamente respecto de terceros
ajenos a ella, que incurran en actos de despojo, perturbacin o embarazo de la posesin
ejercida sobre el bien comn por o a nombre de la comunidad.695.a
251

Algn fallo resuelve que, por excepcin, tal regla no se aplica cuando el comunero se
desvincula de la comunidad, se alza respecto de ella.696 Y otra sentencia dice que las
querellas posesorias no proceden entre comuneros, salvo la del restablecimiento.697.a
Consecuentemente, la jurisprudencia penal sostiene que no hay delito de usurpacin
entre comuneros.698
Los tribunales franceses admiten las acciones posesorias para defender la cuota en
la copropiedad, hacer respetar el estado de indivisin entre los comuneros y proteger la
posesin exclusiva que el comunero ha adquirido respecto de los dems. En efecto,
declaran: a) que el copropietario tiene no slo un derecho ideal para que se le asigne
una fraccin en la indivisin, sino una parte en el derecho de propiedad, que recae
directamente sobre una cosa singular; este derecho puede ser objeto de la proteccin
posesoria;699.a b) que el copropietario tal como se reconoce en Chile puede ejercer
las acciones posesorias contra los terceros autores de turbaciones a la posesin del
inmueble indiviso; c) que la accin posesoria puede ser ejercida entre copropietario para
hacer respetar el estado de indivisin; los actos realizados por uno de ellos slo
constituyen una turbacin a la posesin comn si tales actos comprometen la
destinacin de la cosa indivisa, y disminuyen la parte de goce de los otros comuneros, y
d) que cuando uno de los comuneros ha adquirido, por sus actos, desde ms de un ao,
una posesin exclusiva de todo o parte del bien indiviso, puede ejercer la accin
posesoria contra las perturbaciones que los otros comuneros realicen contra esta
posesin exclusiva.700
1.285. LAS AUTORIDADES PBLICAS COMO LEGITIMADOS PASIVOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
Se ha cuestionado si pueden ser demandadas, mediante acciones posesorias, las
autoridades pblicas por los actos que ordenen o ejecuten y que perturben la posesin.
En Italia, la Corte de Casacin no admite la accin de despojo contra la
administracin pblica, porque los actos realizados por sta se presumen legtimos y
porque al juez ordinario no lo es permitido, conforme al artculo 4 del la ley derogatoria
de lo contencioso-administrativo, revocar o modificar el acto administrativo y condenar a
la administracin pblica a un facere, sino slo al resarcimiento de los daos. Sin
embargo, la accin es admitida cuando la administracin pblica no ha obrado mediante
un acto administrativo, sino por uno de derecho privado o absolutamente fuera de sus
atribuciones.701 La Corte Suprema chilena, tratndose de la querella de
restablecimiento, ha tenido el mismo criterio que su colega italiana; ha rechazado la
accin respecto de los actos de autoridad, pero no respecto de los de gestin.702.a
En Chile, suele defenderse la inadmisibilidad de las acciones posesorias contra las
autoridades pblicas, afirmando que dichas acciones suponen hechos o actos ejecutados
por particulares, que los puedan obligar o constituir responsables, y no actos emanados
de autoridades; respecto de los actos ilegales de stas que perturban la posesin,
corresponden otros recursos judiciales o administrativos, segn el caso.703 Pero, en
general, salvo excepciones, la jurisprudencia ha admitido las querellas posesorias contra
las autoridades pblicas, menos contra los actos ejecutados por orden del juez.
Ha declarado: a) que puede entablarse accin posesoria contra un subdelegado, por
acto de tal, sin perjuicio de la accin de ste contra el superior responsable;704 b) que
procede la querella de amparo contra el Fisco por la perturbacin que causa al declarar
ilegalmente caducada, mediante decreto, la concesin respecto de bienes
nacionales;705 c) que corresponde a la justicia ordinaria conocer de una querella de
amparo contra un gobernador por pretender abrir ste un camino pblico sobre un
terreno particular;706 que no procede una querella de amparo por actos que fueron
ejecutados por orden del juez de la causa; contra la resolucin de ste slo son
admisibles los recursos legales;707 que no procede la querella posesoria para ser
252

repuesto en la posesin de bienes que han sido embargados judicialmente en ejecucin
iniciada contra diferente persona.708 La Corte Suprema ha tenido interpretaciones
contradictorias de la Ley de Caminos en cuanto a las rdenes que, de acuerdo con sta,
dictan los intendentes y gobernadores y que pueden turbar la posesin de un camino
particular o despojar de ella: en un caso no acept la accin posesoria,709 pero en otro
s.710
Algunos fallos, por excepcin, no han admitido las querellas posesorias contra actos
de la autoridad pblica. As, han declarado: a) que la autoridad pblica, en los actos
concernientes al ejercicio de sus funciones, no pueden cometer despojo en el sentido
legal de esta palabra y, por consiguiente, dichos actos no pueden ser materia de una
querella de este nombre;711 b) que sea cual fuere la responsabilidad que afecte a un
funcionario pblico por el ejercicio de una facultad administrativa que tiene por efecto
privar a un particular de la posesin de un inmueble, no puede reclamarse de tales actos
mediante una querella de restitucin.712
Seccin IV
EL DEBATE POSESORIO
1.286. RESTRICCIN DEL DEBATE A LA POSESIN; EL DOMINIO QUEDA EXCLUIDO.
En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue (art. 923, inc. 1), pues el debate o la controversia debe desarrollarse
exclusivamente sobre el hecho de la posesin.
1.287. CONSIDERACIN DE CIERTOS TTULOS DE DOMINIO.
Consecuentemente, lo que debe justificarse es la posesin alegada y el derecho a ser
protegido que emana de esta misma posesin, y no la propiedad de la cosa.713
Con todo, pueden exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin (art. 923,
inc. 2). Por s solos, esos ttulos, si no se tiene la posesin misma, no bastan para
acreditarla, porque ellos no la dan; pero pueden servir para comprobarla, o sea, para
confirmar o corroborar la posesin que se tiene. Se demuestra la existencia de la
posesin por diversos medios, segn los casos: inscripcin conservatoria, testigos,
confesin judicial, inspeccin personal del tribunal. Establecida en esta forma la
posesin, la exhibicin de los ttulos de dominio sirve para comprobarla. De qu
manera? Reforzando esas probanzas o coloreando la posesin (ad colorandam
possessionem), esto es, estableciendo su fundamento y alcance.
Dentro de esta pauta, el juez debe valorar los ttulos de dominio, exhibidos por las
partes, desde el solo punto de vista posesorio; indagar en ellos, no el derecho, sino el
carcter, fundamento o alcance de la posesin alegada.714 Por ejemplo, los ttulos
pueden considerarse para reconocer o aclarar si determinados hechos de pasaje o
trnsito sobre un camino han sido realizados a ttulo de dominio o de servidumbre.715
Pero no todos los ttulos de dominio pueden exhibirse para comprobar la posesin.
Como el objeto de los juicios posesorios no es la discusin de las cuestiones de derecho,
que requieren amplio estudio, lato conocimiento, y como la tramitacin de los
interdictos es breve y rpida y la funcin que en stos se reconoce a dichos ttulos est
limitada a comprobar la posesin, el Cdigo Civil, con toda lgica, declara que slo son
admisibles aquellos ttulos de dominio cuya existencia pueda probarse sumariamente y
que, a la recproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que
puedan probarse de la misma manera (art. 923, inc. 2).
253

1.288. EL ESTADO NO NECESITA ACREDITAR LA POSESIN DE LOS BIENES RACES QUE LE
PERTENECEN.
As se desprende de los preceptos del decreto ley que estatuye normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado. Dicen esos preceptos
que los bienes races del Estado no podrn ser ocupados sino mediante autorizacin,
concesin o contrato originados en conformidad a esta ley o a otras disposiciones
legales especiales. Todo ocupante de bienes races fiscales que no acreditare, a
requerimiento de la Direccin de Bienes Nacionales, tener alguna de las calidades
indicadas anteriormente ser reputado ocupante ilegal, contra el cual se podrn ejercer
las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo sealado en el nmero 1 del artculo
551 del mencionado Cdigo (Decreto Ley N 1.939, de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre de este ao, art. 19, incisos penltimo y final). La referencia
al nmero 1 del artculo 551 del Cdigo Procesal significa que el Fisco no requiere
expresar en la demanda de la querella posesoria haber estado en posesin del derecho
en que pretende ser amparado.
Ntese que la palabra ocupacin est tomada evidentemente en su sentido amplio,
comprensivo tanto de una mera tenencia como de una posesin. En todo ese decreto ley
se trasunta el espritu de que ningn bien raz fiscal pueda ser objeto de la posesin de
terceros sin un ttulo que la justifique legalmente.
1.289. Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria? El Cdigo Civil
reconoce en diversas disposiciones que el querellante de una accin posesoria tiene
derecho a que se le indemnicen el dao y los perjuicios sufridos por la turbacin o
despojo de su posesin (arts. 921, 926 y 927). Pero el Cdigo de Procedimiento Civil no
ha reglamentado especialmente la accin de perjuicios, por lo que se ha discutido si
puede en el mismo juicio posesorio cobrar el querellante perjuicios o si ello debe
discutirse, probarse y fallarse en un juicio ordinario.
En pro de la posibilidad de cobrar perjuicios en el mismo juicio posesorio se aduce
una disposicin procesal que establece que cualquiera que sea la sentencia (recada en
la querella), queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la
accin ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en
dicha accin el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les
hayan causado con la querella (art. 563, inc. 1).
Esta disposicin parte de la base de que el perdidoso de la querella pudo ser
obligado a indemnizar perjuicios. Pero, en verdad, no determina si esa condenacin se
produjo o pudo producirse en el mismo juicio posesorio o en otro posterior. Por tanto, no
es un precepto que implcitamente aclara el punto.
En nuestra opinin, la historia de la ley procesal desentraa el pensamiento del
legislador. En el primitivo Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil del seor Lira716717 se consultaba expresamente la posibilidad de ventilar en toda su extensin, dentro
del juicio posesorio, la indemnizacin de perjuicios. Pero la Comisin Revisora de ese
Proyecto estim inconveniente esta solucin, y acord suprimir el precepto que la
consagraba y colocar, en cambio, entre las reglas generales de los interdictos, una
disposicin del siguiente tenor: Si en los juicios posesorios se demandare
indemnizacin de perjuicio, el tribunal la decretar cuando haya lugar, reservando su
determinacin para la va ordinaria.718 En verdad, la lectura de las actas de esa
Comisin deja la impresin de que este precepto no se juzg necesario y que se resolvi
colocar ms que nada como una transaccin en la controversia que se sostuvo con el
seor Lira. La lectura de esas actas lleva a la conclusin de que los miembros de la
mencionada Comisin se convencieron de que no es oportuno que en el interdicto se
ventile en toda su extensin la cuestin de perjuicios, que puede ser complicada, y cuya
254

naturaleza no se aviene con el carcter sumario de la querella,719 y que el querellante
tiene derecho a la accin de perjuicios, haya o no demandado stos en el interdicto,
mxime si en ningn caso pueden ventilarse definitivamente en dicho juicio sumario.720
En el Proyecto de 1893 y en el Cdigo vigente, no se hace ninguna alusin a la
indemnizacin de perjuicios en los juicios posesorios. La razn parece estar en que el
legislador se pronunci por la tesis de los contradictores del seor Lira, esto es, que la
indemnizacin de perjuicios necesita, por su naturaleza, debatirse y resolverse en un
juicio de lato conocimiento.
La doctrina ltima se inclina a este pensamiento. En tal sentido, los profesores de
Derecho Procesal don Humberto Trucco, don Hugo Pereira y el muy clarsimo don
Alberto Echavarra Lorca,721 quien grficamente, en sus clases, califica las acciones
posesorias como postas de primeros auxilios.
La jurisprudencia es contradictoria,722 aunque la ms reciente tambin est con la
tendencia de cobrar los perjuicios en un juicio ordinario.
Seccin V
LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS
1.290. ONUS PROBANDI Y HECHOS QUE DEBE PROBAR EL QUERELLANTE.
Siguiendo la regla general, corresponde al actor probar los hechos que son
supuestos de la proteccin judicial que reclama. En consecuencia, el querellante debe
probar (C. de Procedimiento Civil, art. 551):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin
tranquila y no interrumpida durante un ao completo del derecho en que pretende ser
amparado, y
2) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el hecho se le ha
turbado o molestado por medio de actos que expresar circunstanciadamente, o que se
le ha despojado de la posesin por medio de actos que indicar clara y precisamente.
La prueba 1) no rige para el Fisco respecto de sus bienes races, segn vimos en el
prrafo 1.288.
1. Prueba de la posesin
1.291. HECHOS QUE PRUEBAN LA POSESIN; DISPOSICIONES LEGALES.
El Cdigo Civil establece dos hechos que denotan o prueban la posesin de los
bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos:
a) La existencia de la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, y
b) La existencia de hechos positivos a que slo faculta el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin.
En efecto, el artculo 924 declara que la posesin de los derechos inscritos se prueba
por la inscripcin, y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo,
no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
El artculo 925 dispone, a continuacin, que se deber probar la posesin del suelo
por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de
maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras,
y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la
posesin. Los hechos que no tienen esa significacin no sirven para probar la posesin
del suelo. As, se ha resuelto que la celebracin de procesiones en una plaza cerrada,
pero accesible al pblico, no es de aquellos hechos a que slo faculta el dominio.723
255

Los preceptos de los artculos 924 y 925, aunque ubicados en el Ttulo De las
acciones posesorias, tienen, por consenso general, una validez para todos los juicios en
que deba probarse la posesin, y no slo para los interdictos.
1.292. La sola inscripcin del demandado opuesta a la del demandante no cierra el
debate posesorio ni exime al tribunal del estudio de las pruebas aducidas por las partes.
Conviene no perturbarse con el artculo 924. Este no autoriza cerrar, sin ms, el debate
posesorio cuando el demandado exhibe una inscripcin de dominio frente a otra del
demandante; el hecho de que la inscripcin del primero tenga ms de un ao completo
no fuerza a ampararlo, relegando el estudio de los ttulos para otro juicio, uno de lato
conocimiento en que se discuta la cuestin del dominio. La Corte Suprema ha declarado
que es cierto que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una
u otra parte se alegue (art. 923, inc. 1). Y que tambin lo es que la posesin de los
derechos inscritos, mientras subsista, y con tal que haya durado un ao completo, hace
inadmisible cualquier prueba de posesin con que se pretenda impugnarla (art. 924).
Pero es falso que esas disposiciones expresen en alguna forma que ejercitada la accin
posesoria por un poseedor inscrito que ha sido perturbado en su derecho de tal
invocando su propia inscripcin vigente, deba desestimrsela sin mayor examen para
dar preferencia a la que a su vez opone el demandado, no habiendo razn legal ni de
hecho para que el tribunal tome semejante determinacin. Y, por el contrario, los jueces
estn obligados a analizar y comparar las pruebas aducidas por las partes y atenerse al
mrito del proceso para determinar en su sentencia cul es el verdadero poseedor digno
de ser amparado en su derecho. En consecuencia, debe acogerse la querella de amparo
del actor si es un hecho de la causa que su inscripcin, unida a la de sus antecesores,
tiene ms de sesenta aos y que la del demandado slo tiene tres aos y fue practicada
por el procedimiento previo de los avisos y carteles como si se tratara de un inmueble no
inscrito.724.a
1.293.
LA CONTROVERSIA SOBRE LA PRUEBA DE

CONTRADICTORIAS DE LOS ARTCULOS 924 Y 925.
LA
POSESIN;
INTERPRETACIONES
Los artculos 924 y 925, aisladamente considerados, son de una claridad tranquila;
pero si se pretende interpretarlos como parte del sistema legal posesorio de los bienes
races, se tornan menos claros y arrastran a la polmica. En efecto, se ha discutido, y
sigue discutindose, el efecto de la inscripcin en cuanto prueba de la posesin y el
respectivo campo de aplicacin de cada uno de los preceptos sealados.
a) Una teora interpretativa aplica el artculo 924 a la prueba de la posesin de todos
los derechos reales inmuebles, menos a la de uno, el dominio, y el artculo 925 a la
prueba de la posesin de ese derecho, de los inmuebles mismos (en los que el dominio
se materializa o corporifica). En otras palabras, la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races slo servira para probar la posesin de los derechos
reales limitados constituidos en los inmuebles; y los hechos positivos a que slo faculta
el dominio serviran para probar la posesin del dominio, de esos bienes, la de los
inmuebles mismos, sea que estn ellos inscritos o no y sea que se trate de la posesin
regular o irregular.
b) La teora antagnica declara que el artculo 924 se refiere a la prueba de la
posesin de los bienes races que ya han entrado al rgimen de la inscripcin
conservatoria, y que el artculo 925 alude a la prueba de la posesin de los bienes races
que no han entrado a ese rgimen. Dicho de otra manera: la prueba de la posesin de
los inmuebles inscritos debe administrarse por la respectiva inscripcin, y la de los no
inscritos, por los hechos positivos a que slo faculta el dominio.
c) Hay todava una tercera posicin, que ms que teora es una solucin de orden
prctico. Resuelve que el artculo 924 rige la prueba de la posesin de los derechos
256

reales constituidos en inmuebles; el artculo 925, la prueba de la posesin de los
inmuebles no inscritos, y el conjunto de ambas disposiciones, la prueba de la posesin
de los inmuebles inscritos, esto es, la prueba de la posesin del dominio materializado
en ellos; en este ltimo caso la prueba de la posesin se hara, pues, mediante la
inscripcin conservatoria y los hechos positivos a que slo faculta el dominio.
Las dos primeras interpretaciones sern objeto de un mayor desarrollo, que a
continuacin hacemos.
1.294. A) TEORA QUE DISTINGUE ENTRE LA POSESIN DE LA COSA CORPORAL Y LA DE LOS
DERECHOS. ARGUMENTACIN ESENCIAL.
A travs de diversas disposiciones, el Cdigo distingue entre la posesin de los
bienes races mismos, esto es, de las cosas corporales, que se identifican con el dominio,
y la posesin de los otros derechos reales constituidos en los inmuebles, que se califican
de posesin de cosas incorporales (art. 715). La posesin del dominio se confunde con la
de la cosa misma, y a ella se refiere el Cdigo como manera ordinaria o general de
posesin, al decir que sta es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo (art. 700); en una norma distinta se refiere a la posesin de las cosas incorporales
(art. 715), es decir, a la de los dems derechos reales. La diferenciacin vuelve a surgir
en el concepto legal de las acciones posesorias, pues se dice que ellas tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales, constituidos en
ellos (art. 916). De ah que parece lgico que el Cdigo consagre a los primeros el
artculo 925, que habla de la prueba de la posesin del suelo, del inmueble material, y
que a los segundos dedique el artculo 924, comprendindolos en la expresin derechos
inscritos.
Conclusin. La posesin inscrita se refiere a las cosas incorporales, a los derechos
reales que no son el dominio; la posesin del suelo es la posesin de los bienes races
mismos, considerados materialmente: es la posesin del dominio corporificado. Por
tanto, la prueba de la posesin de los derechos reales (excepto el dominio) constituidos
en bienes races queda regida por el artculo 924 y debe producirse por la inscripcin
conservatoria; la prueba de la posesin de los bienes races mismos, es decir, de la
posesin del dominio inmueble, queda regida por el artculo 925 y debe producirse por
hechos positivos, sea que la posesin est inscrita o no, y sea regular o irregular.725
Crtica. Los impugnadores de la teora que distingue entre la posesin de la cosa
corporal y la de los derechos, expresan que el Cdigo establece la inscripcin de stos y
no la de los bienes mismos, materialmente considerados (arts. 686 y 687), y en primera
lnea menciona el dominio. Resulta lgico, entonces, comprender en los derechos
inscritos a que se refiere el artculo 924 todos los derechos para cuya tradicin se exige
la inscripcin conservatoria. Y no hay base, por ende, para distinguir entre la posesin
de los bienes races mismos (identificado con ellos el dominio) y la posesin de los
dems derechos reales. Por otra parte, se agrega, si para adquirir y conservar la
posesin de la cosa cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador es preciso que esta inscripcin se realice y subsista (arts. 724, 728 y 730),
parece absurdo que en contra de esta posesin inscrita se admita la prueba material de
los hechos positivos mencionados por el artculo 925.
Nuestra jurisprudencia abandon hace ms de cien aos la teora criticada.726 Pero
no falta quien la considera respetable en sus fundamentos y en sus conclusiones.727
1.295. B) TEORA QUE DISTINGUE ENTRE BIENES RACES INSCRITOS Y NO INSCRITOS.
ARGUMENTACIN ESENCIAL.
El Cdigo Civil establece un sistema o estatuto legal para los bienes races inscritos
y otro para los no inscritos. La inscripcin conservatoria es requisito de la adquisicin y
257

conservacin de la posesin de los bienes races inscritos (arts. 686, 724 y 728); natural
es entonces que tambin constituya su adecuada prueba (art. 924). La adquisicin de la
posesin de los bienes races no inscritos no necesita de inscripcin si se invoca el
simple apoderamiento material de la cosa (art. 729) o un ttulo no traslaticio de dominio;
luego, resulta lgico que la posesin de estos inmuebles se pruebe por la existencia de
los hechos positivos a que slo faculta el dominio (art. 925).
Conclusin. El artculo 924 rige exclusivamente la posesin de los bienes races
inscritos; la posesin de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la inscripcin
que ha durado un ao completo, llmese ese derecho real dominio, usufructo, uso o
habitacin. Y el artculo 925 rige exclusivamente la posesin de los inmuebles no
inscritos; la posesin de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la existencia
de los hechos positivos a que slo faculta el dominio, ejecutado sin el consentimiento del
que disputa la posesin.
Crtica. En principio, la teora de la distincin entre la posesin de los inmuebles
inscritos y la de los no inscritos es perfectamente lgica, pues da al artculo 924 el
carcter que tiene de consecuencia de todo el sistema de la posesin inscrita. Pero el
absolutismo tajante es su pecado. La oposicin irreductible entre los artculos 924 y 925
no parece ser verdadera; hay casos en que los dos preceptos pueden aplicarse al mismo
tiempo. Presuntamente, el artculo 925 se escribi pensando en que pudiera aplicarse
tambin en ciertas situaciones a los bienes races inscritos. Bello tena la conviccin de
que llegara una poca en que todos los inmuebles estaran inscritos. As lo hace ver en
el Mensaje. Ahora bien, si el artculo 925 se refiriera slo a los bienes races no
inscritos, resultara intil cuando stos conforme a la previsin desaparecieran;
parece extrao, entonces, que se consagrara como una disposicin firme y permanente,
para una situacin que, tarde o temprano, dejara de existir. Su lugar adecuado habra
sido el de las disposiciones transitorias. Si el artculo 925 no se coloc ah, es ms
verosmil creer que su objeto es no slo considerar la situacin de los inmuebles no
inscritos, sino tambin, al mismo tiempo, la de los vacos o defectos de la organizacin
del Registro Conservatorio que podran impedir la prueba de los bienes races inscritos
por la sola virtud de la existencia de la inscripcin.
1.296. CASOS EN QUE SE APLICA EL ARTCULO 925 A LOS BIENES RACES INSCRITOS.
Hoy se acepta generalmente que el artculo 925 se aplica, no slo a los bienes races
no inscritos, sino tambin en algunos casos a los inscritos. Selanse, entre estos
ltimos, los siguientes:
1) Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo. La inscripcin de
menos de un ao, aunque es prueba de posesin, no lo es absoluta: debe
complementarse con la prueba de los hechos positivos de que habla el artculo 925.728
2) Inmuebles con inscripciones paralelas. Cuando un mismo bien raz aparece con
inscripciones vigentes a nombre de dos o ms personas distintas, las inscripciones, a
juicio de varios, se neutralizan entre s y se considera poseedor al que por hechos
positivos a que slo faculta el dominio demuestra tener la posesin. Sin embargo, los
que estiman que la inscripcin es una ficcin o smbolo total de la posesin, afirman,
algunos, que el titular de la primera inscripcin, conforme a la aplicacin rigurosa del
artculo 728, es el nico poseedor; pero los que creen que cualquiera posesin es til
para adquirir la posesin, aunque no emane del poseedor inscrito anterior, concluyen
que el nico poseedor es el titular de la ltima inscripcin.729
3) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente
determinados en los ttulos inscritos. Si no se aceptara la aplicacin del artculo 925 a
este caso de inmuebles inscritos, habra que llegar a la conclusin de que el titular de la
inscripcin carece de la posesin del predio inscrito porque la inscripcin no la
258

establece en forma suficiente. Por eso la jurisprudencia declara que se pueden probar
por los hechos positivos los verdaderos deslindes del predio y la posesin material de
una parte discutida del mismo, que no aparece claramente formando parte del fundo a
que la inscripcin se refiere.730 Esta prueba, segn se ha observado,731 ser
supletoria de las deficiencias de los ttulos o aclaratoria de sus indicaciones; pero en los
puntos claramente definidos en la inscripcin no ser admisible prueba alguna con que
se pretenda impugnarla.
4) Inscripciones de papel. Los sostenedores de que la inscripcin slo puede
representar una posesin real, afirman, con pleno eco en la jurisprudencia ltima,732
que, tratndose de inmuebles no inscritos, para que la tradicin y primera inscripcin d
al adquirente la posesin, es preciso que el tradente que enajena como suya la cosa
tenga la posesin material o, al menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga
esa aprehensin por s mismo (arts. 683 y 730). Por tanto, si este ltimo inscribe esa
propiedad no poseda por su enajenante, pero sin lograr l tampoco poseerla realmente,
la inscripcin practicada a su favor es de papel, es decir, una simple o mera anotacin
registral que no constituye ni representa posesin alguna. El poseedor no inscrito, que
contina en su posesin material, podra probar sta por los hechos positivos de que
habla el artculo 925. Tal disposicin resulta, as, aplicable en la prueba de la posesin
de inmuebles inscritos, inscritos con inscripcin de papel.
La impugnacin de la inscripcin de papel por los hechos positivos se ha pretendido
no circunscribirla a la primera inscripcin, sino extenderla, adems, a las posteriores, a
cualquiera de ella que no representara una posesin real. Alguna vez los tribunales han
acogido este criterio extensivo;733 pero lo han hecho ms que nada por razones de
equidad en la especie: como pauta general se considera de riesgo, porque pone en
peligro todo el sistema de la inscripcin ideado por el legislador, al aceptar dudas sobre
la inscripcin.734
1.297. PRUEBA DE LA POSESIN DE INMUEBLES INSCRITOS Y ADQUIRIDOS POR UN TTULO NO
TRASLATICIO DE DOMINIO.
A juicio de algunos, el artculo 924 slo se refiere a aquellos bienes races inscritos
cuya posesin, por derivar de un ttulo traslaticio de dominio, necesita, para adquirirse,
la inscripcin en el Registro del Conservador (arts. 686, 696, 724). Por tanto, aunque se
trate de propiedades inscritas, debe aplicarse el artculo 925 si la posesin invocada no
arranca de un ttulo traslaticio de dominio, sino de uno transmisivo, como la sucesin
por causa de muerte, o de uno constitutivo de dominio, como la accesin y, al decir de la
ley, la prescripcin (art. 703).
Segn otros, en todos estos casos rigen las reglas comunes, con slo ciertas
modalidades inherentes a la naturaleza del ttulo. Veamos.
a) Los que piensan que el artculo 924 slo se aplica a las propiedades inscritas
cuando la posesin alegada arranca de un ttulo traslaticio de dominio, afirman que la
regla del artculo 925, y no la del 924, tiene imperio sobre los bienes races inscritos
adquiridos por sucesin por causa de muerte, a menos que el heredero hubiera
verificado ya las inscripciones ordenadas en el artculo 688: slo en este caso se podra
probar la posesin de esos bienes por medio de la inscripcin. Razonamiento: si bien la
posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore (art. 722), tal posesin se refiere a la universalidad y no a cada uno
de los bienes que la forman; para adquirir la posesin de ellos no es indispensable la
inscripcin, pues las del artculo 688 no se han establecido con este objeto, sino para
que el heredero pueda disponer de los inmuebles hereditarios. Por tanto, la posesin de
stos, mientras continan inscritos a nombre del causante y el heredero no realice las
259

inscripciones del artculo 688, se prueba por los actos positivos de que habla el artculo
925.735
Para otros, la conclusin anterior implica un error de apreciacin. El heredero debe
probar la posesin del inmueble inscrito, si no ha hecho todava las inscripciones a su
nombre, por medio de la inscripcin que tuvo el causante, ya que entrara en juego la
regla de que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese (art. 919). En consecuencia, habra que
probar la inscripcin del causante, y no otra cosa. Por otra parte, es cuestin distinta el
que el heredero, para hacer valer como tal la posesin del autor, no necesite exhibir
inscripcin propia, sino slo demostrar la calidad de heredero.736
b) Accesin. Para los que restringen la aplicacin del artculo 924 a las propiedades
inscritas cuya posesin arranca de un ttulo traslaticio de dominio, la posesin de los
aumentos que por accesin experimenta uno de esos inmuebles debe probarse conforme
al artculo 925. Por ejemplo, el propietario riberano a un ro que cultiva el terreno de
aluvin que va accediendo a su heredad, por ms que sta se encuentre inscrita, no
podra probar con su inscripcin la posesin que va adquiriendo y, si se pone en conflicto
con el vecino, tendr que establecer la posesin del terreno de aluvin por los hechos
positivos de que habla el artculo 925,737 sin perjuicio de tener que exhibir la
inscripcin relativa a la cosa principal, el bien raz inscrito.
Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por accesin quedan
cubiertos por la inscripcin de la cosa principal y, por ende, con esa inscripcin se
prueba tambin la posesin de los aumentos. Huelga decir que nada impide
complementar la prueba de esta ltima con los hechos positivos a que se refiere el
artculo 925.
c) Prescripcin adquisitiva. Aunque la ley considere la prescripcin como un justo
ttulo de posesin (art. 703), la verdad no es sa, porque, al revs, es la prescripcin la
que deriva de la posesin prolongada por el tiempo que la ley seala. En consecuencia,
no puede hablarse de la posesin que arranca del ttulo constituido por la prescripcin,
porque sta no es ttulo de aqulla. Ni tampoco lo es la sentencia que declara la
prescripcin, pues se limita a reconocer la posesin.
Para probar la posesin que condujo a la prescripcin, se siguen las reglas
generales: si el inmueble adquirido no est inscrito, la posesin se acreditar por los
hechos positivos, a que alude el artculo 925; y si lo est, por la inscripcin con que se
adquiri la posesin, conforme al artculo 924.
1.298. PRESUNCIN DEL ARTCULO 924; SU ALCANCE.
Constituye una presuncin de derecho, sobre cuyo alcance la doctrina discuerda, el
artculo 924, en cuanto establece que mientras subsista la inscripcin, y con tal que
haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se
pretenda impugnarla.
Algunos estiman que se trata de una presuncin absoluta, porque, segn sus
trminos, que no distinguen, se rechaza la prueba de toda posesin que se contraponga
a la de la inscripcin, sea la posesin contrapuesta material u otra inscripcin sobre el
mismo bien raz. Dicho de diferente manera: el ttulo inscrito no admite en contra la
prueba que emana de los hechos positivos a que se refiere el artculo 925, y tampoco la
de otra inscripcin relativa al mismo inmueble.738
Una segunda opinin afirma que la presuncin del artculo 924 es slo relativa, pues
parece evidente que la repulsa es contra otra prueba de posesin distinta de la
inscripcin; la prueba de la inscripcin no admite que se le contraponga la de los hechos
positivos sealados en el artculo 925, pero no excluye que se le contraponga la prueba
de posesin constituida por otra inscripcin sobre el mismo bien raz.739
260

La jurisprudencia se ha inclinado en este ltimo sentido. Ha resuelto que al declarar
el artculo 924 que no es admisible ninguna otra prueba con que se pretende impugnar
la posesin inscrita, se refiere a la inadmisibilidad de la prueba de la posesin material
que contempla el artculo siguiente, el 925.740 Por tanto, si dos personas tienen sendas
inscripciones sobre el mismo predio, una y otra podran oponerse sus respectivas
inscripciones de ms de un ao; y debera ser protegido en el juicio posesorio el que
hubiera inscrito primero, segn algunos, o el que tuviera el inmueble en su poder, segn
otros.
1.299. RESTRICCIN DE LA APLICACIN DEL ARTCULO 924 A LOS DERECHOS PARA CUYA
TRADICIN ES NECESARIA LA INSCRIPCIN.
El artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la
inscripcin. No establece ninguna distincin entre los derechos que para transferirse
necesitan de inscripcin y aquellos que, aun cuando no la precisen, han sido
voluntariamente inscritos. Pero la Corte Suprema ha restringido la aplicacin del
artculo 924 slo a los primeros, porque slo la posesin de ellos exige para adquirirse
(art. 724) y conservarse (art. 728) la existencia de la inscripcin en el Registro del
Conservador. Por tanto, como la servidumbre no es un derecho cuya tradicin se efecte
por la inscripcin del ttulo, su posesin no puede justificarse por la inscripcin que
voluntariamente ha sido realizada.741
En un juicio reivindicatorio se declar que la cesin de cuotas en derechos
hereditarios no requiere para la tradicin, la inscripcin en el Registro del Conservador
de Bienes Races aunque existan inmuebles entre los bienes que componen la herencia.
En consecuencia, vendidos por los herederos sus derechos hereditarios separadamente
a dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito a su nombre
el inmueble materia de la accin ejercida, no es bice para dar preferencia en el
dominio de dicho inmueble al otro cesionario, a pesar de no exhibir inscripcin de
dominio a su nombre, si su ttulo es anterior y entr primero en posesin de los
derechos cedidos.742
1.300. JURISPRUDENCIA.
Todas las teoras, a travs del tiempo de la aplicacin de nuestro Cdigo Civil, han
encontrado eco en la jurisprudencia; pero en los ltimos aos la nica que se acoge, en
principio, es la que distingue entre los bienes races inscritos y los no inscritos,
rigindose los primeros por el artculo 924, y los segundos, por el artculo 925. No
obstante, por excepcin, sujtanse a esta ltima disposicin algunas hiptesis
relacionadas con los bienes races inscritos: confusin de deslindes por falta de
precisin de los mismos en las menciones de los ttulos; primera inscripcin de papel,
etc. As se desprende de la lectura del Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas.743
La jurisprudencia muy a menudo resuelve sobre las llamadas inscripciones de papel.
No han sido pocos los sujetos que se han dedicado al deporte de ubicar, ms en los
campos que en las ciudades, propiedades no inscritas. En connivencia o no con otra
persona, las venden como si fueran dueos y, previas las publicaciones de avisos en los
diarios, logra inscribirse en el Registro del Conservador la transferencia o
seudotransferencia.
Estas maniobras hoy es raro que puedan prosperar, gracias a un texto legal y a una
inteligente interpretacin jurisprudencial.
Dicho texto, aunque destinado a defender los intereses del Estado, sirve tambin,
indirectamente, al de los particulares. Nos referimos al artculo 10 del Decreto ley N
261

1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de
los bienes del Estado; dice l:
No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo dispuesto en
el artculo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (trata de la
primera inscripcin de los inmuebles no inscritos), sin informe favorable de la Direccin
(de Bienes Nacionales). El Conservador de Bienes Races remitir oportunamente las
respectivas solicitudes para este trmite. Este informe deber emitirse dentro del plazo
de treinta das, contado desde la recepcin del oficio del Conservador. Si no se evacuare
la diligencia en dicho plazo, podr prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Direccin o ste fuera desfavorable y se
procediere a practicar la inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser cancelada
por el Conservador respectivo, sin ms trmite, bastando para ello el solo requerimiento
de la Direccin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los Conservadores de Bienes
Races que contravengan esta disposicin sern sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artculo 539 del Cdigo Orgnico
de Tribunales.
Del informe negativo de la Direccin podr reclamarse dentro del quinto da ante la
Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallar en nica instancia.
La Direccin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio pudieren
ser fiscales, que se exhiban los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia. La
negativa sin fundamento a ello ser considerada como una presuncin de que el
inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el infractor ser sancionado por
el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Regin
Metropolitana de Santiago. El reglamento sealar la forma y procedimiento para la
aplicacin de la mencionada sancin.
Tambin los tribunales han sabido desbaratar el artificio. Es ilustrativa al respecto la
siguiente doctrina de la Corte Suprema:
Si una persona vende un bien raz no inscrito del cual no es dueo ni poseedor, el
comprador, aunque inscriba el inmueble previa publicacin de avisos, ver frustrada su
demanda de reivindicacin contra el sujeto que posea materialmente el bien sin
violencia, clandestinidad ni interrupcin desde mucho antes de aquella inscripcin. Y el
fracaso de la demanda es indudable puesto que el comprador demandante no adquiri
por tradicin el dominio, como quiera que no lo tena el tradente vendedor. Tratndose,
por otra parte, de un inmueble no inscrito, mal corresponde aplicar el artculo 924 del
Cdigo Civil, que se refiere a la prueba de la posesin de los derechos inscritos; en
cambio, es perfectamente aplicable al caso lo dispuesto en el artculo 925 del mismo
Cdigo.744.a
Una prevencin del mismo fallo, firmada por los ministros seores Eduardo Varas
Videla y Juan Poms G., resume y clarifica muy bien la doctrina sostenida, al expresar:
1 De la coordinacin de las diversas reglas que forman parte del sistema de la
posesin inscrita en nuestro Cdigo Civil debe desprenderse que es poseedor de un
inmueble quien lo tiene inscrito a su nombre. En realidad, la ley presume que el
poseedor inscrito de un bien raz tiene el corpus y el animus que segn el artculo 700
constituye la posesin. Y, de acuerdo con las palabras del Mensaje del Cdigo Civil,
como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms
pblica, ms solemne, ms indisputable que la inscripcin.
Sin embargo, pueden existir inscripciones vacas que nada envuelven. Constituyen lo
que la doctrina llama inscripciones de papel. Carecen de todo significado. Son meras
anotaciones en el Registro Conservatorio que no responden a realidad posesoria alguna.
262

La inscripcin en el Registro del Conservador es un smbolo de posesin. Sin duda!
Pero no puede, por el solo hecho de otorgarse, crear una posesin que nunca ha
existido.
Tratndose de inmuebles que todava no han entrado al rgimen de la inscripcin
conservatoria, y por ende slo se poseen materialmente, la nueva inscripcin que a ellos
se refiere, para que no sea de papel, ha de poner fin a la posesin no inscrita que sobre
el inmueble se ejerca.
Si la nueva inscripcin deja subsistente la posesin no inscrita anterior, carece de
valor ante la ley. Porque por s sola no constituira posesin, como quiera que, a pesar
suyo, continuara en posesin del inmueble el poseedor no inscrito, y dos poseedores
exclusivos sobre el mismo bien no caben. Evidente.
Si alguien vende una cosa raz ajena no inscrita y cuya posesin tampoco tiene el
comprador por el solo hecho de inscribir, no adquiere la posesin del inmueble mientras
no sea capaz de hacer cesar la posesin anterior que se sigue ejerciendo sobre el
inmueble a pesar de la inscripcin. Esta no basta para coronar poseedor al adquirente
del inmueble. Necestase que dicha inscripcin vaya acompaada de la tenencia
material; slo as se entender que el antiguo poseedor (no inscrito) ha dejado de
poseer.
Para llegar a esta conclusin, preciso es no olvidar que el artculo 682 del Cdigo
Civil sienta el principio de que la tradicin no confiere al adquirente otros derechos que
los que tena el tradente sobre la cosa tradida y que de los artculos 683 y 730 se
desprende que, en cuanto a cosas races no inscritas, para que la inscripcin-tradicin
d al adquirente la posesin es necesario que el tradente que enajena la cosa como suya
tenga la tenencia material, o bien que el adquirente haga esa aprehensin por s mismo.
2 Establecido que el vendedor no era dueo ni poseedor del inmueble vendido y que
el comprador que obtuvo su inscripcin mediante avisos previos jams lo ha posedo y
que slo se asila en la ficcin legal de que lo posee por tenerlo inscrito a su nombre, no
hay sino una simple inscripcin de papel, que es ineficaz y, por lo mismo, lejos est de
constituir un verdadero ttulo inscrito que d base para invocar en favor de su titular lo
establecido en los artculos 2.505 (contra ttulo inscrito no hay prescripcin adquisitiva
sino en virtud de otro ttulo inscrito...) y 924 (prueba de los derechos inscritos por la
inscripcin) del Cdigo Civil.
2. Prueba de la turbacin o el despojo
1.301. ENUNCIACIN.
El actor o querellante debe probar no slo su posesin, sino tambin los conatos o
hechos de turbacin y molestia, o el despojo de que ha sido vctima. Es necesario probar
en qu consisten esos hechos (C. de Procedimiento Civil, art. 551) y la fecha en que
ocurrieron.745
1.302. MEDIOS DE PRUEBA.
Los medios de prueba no estn sometidos a ninguna restriccin; pero generalmente
la molestia o el despojo se acreditar con testigos. En contados casos habr lugar a una
prueba documental. As ocurrir, por ejemplo, cuando el poseedor inscrito se querelle
por las publicaciones que hace un tercero en el diario para inscribir el mismo inmueble
como si no estuviera ya inscrito.
En la denuncia de obra ruinosa el hecho material que determina la accin se
establecer con el mrito de la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos
(C. de Procedimiento Civil, art. 571).
263

SEGUNDA PARTE
LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR
Seccin I
QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION
1.303. NOCIN PRELIMINAR SOBRE LA NOMENCLATURA DE ACCIONES POSESORIAS COMUNES.
Entendemos por acciones posesorias comunes las que el Cdigo Civil trata en el
Ttulo XIII del Libro II bajo el epgrafe De las acciones posesorias y que el Cdigo de
Procedimiento Civil bautiz con el nombre de querellas de amparo, de restitucin y de
restablecimiento. Aunque esta ltima, por las razones que ms adelante se vern, no la
consideramos como una verdadera accin posesoria, la analizamos tambin en este
lugar para seguir el mismo orden y sistema del Cdigo Civil que agrupa todas las
mencionadas en un Ttulo aparte del consagrado a las acciones posesorias especiales:
denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa, etc.
Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposicin a las
especiales, a las que nosotros hemos llamado comunes. Creemos preferible la
terminologa adoptada para evitar cualquier equvoco con la accin que especficamente
se ha dado en llamar accin posesoria ordinaria, caracterizada por proteger el derecho
de la posesin o la posesin permanente y perpetua y estar sometida al juicio ordinario o
plenario. Tal accin ya la estudiamos y concluimos que no existe en nuestra legislacin
actual, a menos que quiera verse una especie de ella en la accin publiciana.
1.304. CONCEPTO Y CARACTERIZACIN DE LAS ACCIONES POSESORIAS DE AMPARO Y DE
RESTITUCIN.
Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesin de los bienes races o
de los derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916; C. de Procedimiento Civil,
art. 549, N 1). Procede cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor su
posesin o en el hecho se le ha turbado o molestado (C. de Procedimiento Civil, art. 551,
N 2).
La querella de restitucin (llamada antiguamente de despojo) es la dirigida a
recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, de que
ha sido injustamente privado el poseedor (C. Civil, art. 916 y 926; C. de Procedimiento
Civil, art. 549).
El intento o conato de despojo, es decir, si ste no ha sido consumado, representa
una turbacin o molestia de la posesin, que slo autoriza la querella de amparo y no la
de restitucin.746
1.305. OBJETO COMN DE LAS QUERELLAS DE AMPARO Y RESTITUCIN; DISTINCIN.
Las querellas de amparo y de restitucin tienen un objeto comn: defender la
posesin. Su distincin slo deriva de la naturaleza y efectos de los hechos o actos que
atentan contra la posesin: si ellos la turban o embarazan, se configura la querella de
amparo a fin de conservarla libre de molestias; si los hechos o actos producen el despojo
injusto de la posesin, se configura la querella de restitucin para recobrarla. Pero no es
sta una diferencia esencial que separe ambas acciones. Y por eso el Cdigo Civil dicta
con carcter comn la mayor parte de las disposiciones que les dedica; del mismo modo,
el Cdigo de Procedimiento Civil, que trata como figuras independientes una y otra
264

querella, aplica idntica tramitacin a ambas y les seala, fundamentalmente, los
mismos requisitos.
1.306. DEDUCCIN SIMULTNEA DE AMBAS QUERELLAS.
Si al objeto comn bsico de ambas querellas se agrega la circunstancia de que unos
mismos hechos o actos pueden ser, a la vez, de despojo de una parte de la cosa poseda y
de mera turbacin o embarazo en la posesin de otra parte de esa cosa, lgico resulta
que tales hechos puedan dar nacimiento al mismo tiempo a las dos querellas. De ah que
la jurisprudencia haya podido resolver que, atendidos el objeto y la naturaleza de las
querellas de amparo y de restitucin, no son acciones incompatibles, pudiendo
deducirse en la misma demanda y fallarse en la misma sentencia, conforme a lo
prescrito en el artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil.747
1.307. PETICIONES QUE TIENEN DERECHO A HACER EL QUERELLANTE DE AMPARO Y EL DE
RESTITUCIN.
En la querella de amparo, el poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o
embarace su posesin o se le despoje de ella, que se le indemnice del dao que ha
recibido y que se le d seguridad contra el que fundadamente teme (C. Civil, art. 921).
En la querella de restitucin, el que injustamente ha sido privado de la posesin
tiene derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios (C. Civil,
art. 926).
1.308. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN EXPRESARSE EN LAS QUERELLAS DE AMPARO Y DE
RESTITUCIN.
Adems de las menciones comunes a toda demanda (designacin del tribunal ante
quien se entabla, individualizacin del actor y el demandado, etc.), el querellante de
amparo o de restitucin debe expresar en la suya, conforme al Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 551):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin
tranquila y no interrumpida durante un ao completo del derecho en que pretende ser
amparado;
2) Si la querella es de amparo, que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin
o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresar
circunstanciadamente; si pide seguridades contra el dao que fundadamente teme,
especificar las medidas o garantas que solicite contra el perturbador. Y si la querella
es de restitucin, el querellante debe expresar que ha sido despojado de la posesin por
medio de actos que indicar clara y precisamente;
3) Deben tambin expresarse en la querella de amparo y en la de restitucin los
medios probatorios de que intente valerse el querellante; y, si son declaraciones de
testigos, el nombre, profesin u oficio y residencia de stos.
1.309. LEGITIMADOS PASIVOS.
La querella de amparo naturalmente se dirige contra el que turba o trata de turbar o
embarazar la posesin.
La accin para la restitucin puede instaurarse no slo contra el usurpador, sino
contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo (C.
Civil, art. 927, inc. 1).
Por usurpador debe entenderse no slo el autor material del despojo, sino tambin el
autor moral del mismo, es decir, la persona que ha dado la orden del despojo y en cuyo
favor o con su aprobacin se ha efectuado.748
265

1.310. PERSONAS OBLIGADAS A INDEMNIZAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR EL DESPOJO.
Segn acaba de verse, la restitucin puede reclamarse no slo del usurpador, sino de
toda persona que haya adquirido la cosa de ste, sea de buena o mala fe, pues la ley no
distingue. Pero a la indemnizacin de perjuicios no son obligados sino el usurpador
mismo, o el tercero de mala fe. Habiendo varias personas obligadas, todas lo son in
slidum (art. 927, inc. 2), es decir, cualquiera de ellas debe cumplir la indemnizacin
por entero.
1.311. EFECTO FUNDAMENTAL PERSEGUIDO CON LAS ACCIONES POSESORIAS.
Toda accin posesoria est dirigida a lograr un efecto fundamental, el de volver o
reintegrar la posesin al mismo estado que tena antes de la turbacin o despojo. Un
ejemplo de aplicacin estricta de este principio lo ha dado la Corte de Casacin de
Francia. En la especie, un propietario haba extrado el tubo por el que descendan las
aguas de su vecino; ste se querell, pidiendo, a ms de la indemnizacin de perjuicios,
que el tubo fuera devuelto y colocado en el mismo lugar en que haba estado. Los
tribunales de fondo accedieron a todas las peticiones, menos a una, la relativa a la
colocacin del tubo desalojado. Pues bien, la Corte de Casacin dio satisfaccin al
querellante tambin en este punto, porque las acciones posesorias se conceden para
restablecer o mantener el mismo estado de hecho anterior a la perturbacin.749
1.312. RESERVA DE ACCIONES ORDINARIAS.
Cualquiera que sea la sentencia sobre la querella de amparo o de restitucin, queda
siempre a salvo, a los que resulten condenados, el ejercicio de la accin ordinaria que
corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha accin el
resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les haya causado con
la querella. No es admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en
el interdicto (C. de Procedimiento Civil, art. 563).
Seccin II
LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO
1.313. CONCEPTO.
La querella de restablecimiento es la accin por la cual el despojado violentamente
de la posesin o mera tenencia de un inmueble persigue se le restituya en esa posesin
o mera tenencia en que se encontraba antes del despojo violento (C. Civil, art. 928; C. de
Procedimiento Civil, art. 549, N 3).
Su nombre se explica, tanto en nuestro Derecho como en el francs (en el que la
accin se denomina rintgrande), por el restablecimiento o reintegro a que tiende.
Y, as, los franceses dicen ms o menos que la rintgrande est laction par laquelle
le possesseur, expuls violemment de limmeuble quil dtenait, tend se faire
rintgrer dans cet immeuble.
Los italianos hablan de la azione de reintegrazione y sealan que chi stato
violentamente spogliato (despojado) del possesso pu, entro lanno del sofferto spoglio,
chiedere (demandar) contro lautore di esso la reintegrazione del possesso medesimo. Al
igual que todas las legislaciones, concede la accin de reintegracin o restablecimiento
no slo al poseedor, sino tambin al mero tenedor (C. Civil italiano, art. 1.168).
266

1.314. FUNDAMENTO.
El fundamento capital de todas las acciones posesorias, evitar la justicia privada,
cobra su mayor fuerza de expresin en la querella de restablecimiento. Esta, con
caracteres propios y relevantes, descansa sobre los principios conservadores del orden
social y la paz pblica. Tales principios quieren que nadie se haga justicia por s mismo y
que, en consecuencia, cualquiera que es despojado por la violencia, sea, ante todo,
reintegrado: spoliatus ante omnia restituendus.
Las particularidades que presenta la querella de restablecimiento han generado
discusiones sobre su naturaleza jurdica.
a) Segn algunos, no se trata de una verdadera accin posesoria, real, inmobiliaria,
sino de una accin personal, delictual, destinada a garantizar la paz social, a sancionar
el principio de que nadie puede hacerse justicia por s mismo; es simplemente una
medida de polica y una accin personal dirigida a reparar el dao. Su fin no es asegurar
la prescripcin, sino la paz pblica en general.750
b) En opinin de otros, la querella de restablecimiento es una verdadera accin
posesoria, porque sus peculiaridades no hacen desaparecer el hecho fundamental de
que se protege la situacin de un sujeto frente a un inmueble determinado. La
comprensin de la mera tenencia dentro de su tutela no representa sino una
morigeracin de la estrechez de la concepcin clsica de la posesin, que excluye a
aqulla de esta ltima; pero la nocin de la detentacin o mera tenencia, cualesquiera
que sean sus diferencias con la posesin, no puede dejar de reconocerse que es de una
naturaleza jurdica parecida o semejante. Y la querella de restablecimiento debe
considerarse como una accin real, porque el carcter real de las acciones posesorias
no se justifica por la naturaleza del derecho puesto en ejecucin, sino por el gnero de
relaciones jurdicas con ocasin de las cuales ellas intervienen.751
Nosotros somos partidarios de la primera concepcin, porque juzgamos que lo
decisivo en la querella de restablecimiento es garantizar a todo trance la paz social. Slo
as se explica que dicha querella se ponga en manos hasta del poseedor o tenedor
violento que, a su turno, es despojado en la misma forma.
Tambin la legislacin chilena parece no estimar la querella de restablecimiento
como una verdadera accin posesoria. En contra de nuestro aserto podra invocarse la
ubicacin de aqulla en el Ttulo de sta; pero podramos responder que, aparte de que
el lugar que una institucin ocupa en un Cdigo, no determina su naturaleza jurdica, la
letra de la ley nos acompaa. En efecto, el artculo 928 concede la querella de
restablecimiento al que, en general, no pudiere instaurar accin posesoria, y esto
importa decir que aqulla no es una de stas; si el precepto considerara que lo es,
habra dicho: al que no pudiere instaurar otra accin posesoria. El inciso final de dicho
artculo reafirma la tesis que sostenemos al disponer que restablecidas las cosas, y
asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra parte las
acciones posesorias que correspondan; claramente se manifiesta as que la querella de
restablecimiento no es una de estas acciones. La misma reflexin merece la norma del
Cdigo de Procedimiento Civil que declara que la sentencia pronunciada en la querella
de restablecimiento deja a salvo a las partes, no slo el ejercicio de la accin ordinaria,
sino tambin el de las acciones posesorias que les correspondan (art. 564).
1.316. LEGITIMADOS ACTIVOS.
Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o
267

por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tiene, sin embargo,
derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban (art. 928,
inc. 1).
Incluso est legitimado para la querella de restablecimiento el que adquiri la cosa
como despojador violento, o poseedor o tenedor clandestino, pues el Cdigo dice
expresamente que para usar de esta querella slo es necesario probar el despojo
violento, no pudiendo objetarse al querellante clandestinidad o despojo anterior (art.
928, inc. 1).
La redaccin del precepto civil, que concede la accin de restablecimiento al que
violentamente ha sido despojado, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber
posedo bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin
posesoria, ha llevado a sostener en algunos pleitos en que, por la lucha de intereses, la
inteligencia se perturba que la accin mencionada no podra hacerse valer si el actor
est en condiciones de instaurar accin posesoria, como, por ejemplo, el poseedor que
tiene un ao completo de posesin. Pero, en verdad, lo que la ley quiere significar es que
aun cuando, por las causas que menciona, no pueda entablarse accin posesoria, es
posible emplear la de restablecimiento; pero no que porque pueda emplearse aqulla
est vedado usar sta. De lo contrario, como atinadamente se ha observado,752
resultara el absurdo de que una accin otorgada a un mero tenedor de das u horas y
que ha sido establecida como medio de reprimir la violencia, se impedira aplicarla en el
caso mucho ms grave de privar violentamente de la posesin al propietario o poseedor
legtimo. As tambin lo ha entendido la jurisprudencia al declarar que la querella de
restablecimiento puede deducirse aun por el que no puede hacer valer la accin
posesoria, y con mayor razn por el que la puede hacer valer. Persiguiendo la ley el
evitar que una persona se pueda hacer justicia por s misma, absurdo sera castigar al
usurpador slo en el caso en que el perjudicado tuviera un derecho ms limitado y no
cuando lo tuviera ms amplio. Adems, el artculo 928, en su inciso final, reconoce
expresamente ese derecho al manifestar que, restablecidas las cosas, podrn deducirse
por una u otra parte las acciones posesorias que procedan.753
1.317. SUPUESTOS DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
a) Haber tenido, al momento del despojo, la posesin o la mera tenencia de un bien
raz;
b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesin;
c) El despojo debe haber sido violento.
No es supuesto de la querella de restablecimiento ningn tiempo de posesin o de
tenencia, por manera que si el despojo se realiza al minuto siguiente de haber entrado el
querellante en la posesin o tenencia del inmueble, est autorizado para hacer valer
dicha querella.
1.318. LA VIOLENCIA DEL DESPOJO.
a) La violencia puede consistir en actos materiales destinados a vencer la resistencia
del querellante o en una intimidacin suficiente para cohibirla o evitarla. Por eso los
tribunales han dicho uniformemente que la sola presencia de un grupo armado de
particulares o de la fuerza pblica usada ilegalmente para cometer el despojo,
constituye un acto violento, aunque los individuos con armas no muevan un dedo: su
simple presencia basta para infundir temor de exponerse a un mal grave si se pretende
resistir.754
Con razn Daniel Defoe deca: Fear of danger is ten thousand times more terrifyng
than danger itself... O sea: El miedo del peligro es diez mil veces ms terrorfico que el
peligro mismo...
268

b) Pero las amenazas que no envuelvan un peligro inminente y serio no pueden
fundar una querella de restablecimiento. Es una cuestin que corresponde determinar
en cada especie.755
c) La fuerza o violencia de que habla la ley debe entenderse referida a la ejercitada
injustamente contra derecho, a la arbitraria e ilcita, que constituye o puede constituir
delito. Por tanto, no procede la querella de restablecimiento si el querellante fue lanzado
por un receptor en cumplimiento de una orden expedida por la autoridad judicial
competente en uso de sus facultades.756 Pero el empleo de la fuerza pblica y la
violencia ejercida a su sombra para despojar a alguien de la posesin o mera tenencia de
un inmueble, son ilegtimos y abusivos, aunque tengan su origen en una resolucin
judicial, cuando sta ha sido dictada en un juicio en que el poseedor o tenedor no ha
intervenido, y son, por tanto, un antecedente legal bastante para acoger una querella de
restablecimiento fundada en esta circunstancia.757 Del mismo modo, debe acogerse tal
querella deducida por el que estaba en posesin del predio de que fue lanzado,
ejercindose sobre l apremios a que no le fue posible substraerse; nada importa que el
querellado haya procedido con el auxilio de la fuerza pblica decretado por la
Intendencia a peticin suya, si l afirm que personas extraas se haban apoderado de
la propiedad, de tal manera que la intervencin de la fuerza pblica ha sido simplemente
el medio de que se vali para llevar a cabo el despojo violento.758
d) La violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona o el inmueble del
poseedor o mero tenedor, pues la disposicin del art. 928 no distingue entre la fuerza
contra las cosas (rotura de sellos o candados, destruccin de sembrados o cerramientos)
y la violencia o intimidacin contra las personas; a la ley slo interesa que el poseedor o
el mero tenedor no sean despojados violentamente, evitar la justicia por mano propia,
sin que intervenga el rgano jurisdiccional.759
1.319. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN EXPRESARSE EN LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
El que intente la querella de restablecimiento debe expresar en ella: a) los requisitos
comunes a toda demanda; b) haber tenido, al momento del despojo, la posesin o la
mera tenencia de un bien raz; c) haber sido despojado de esa mera tenencia o posesin;
d) la violencia con que ha sido despojado de una de estas situaciones en que pretende
ser restablecido; e) los medios probatorios de que piensa valerse, y f) si la prueba
ofrecida es la testimonial, el nombre, profesin u oficio y residencia de los testigos (C.
de Procedimiento Civil, art. 551).
1.320. LEGITIMADO PASIVO.
a) La querella de restablecimiento puede dirigirse contra el autor de la violencia,
porque l es responsable de su hecho personal, y contra la persona por cuya cuenta el
autor del despojo se reputa haberlo cometido.760 Pero no podra entablarse contra el
tercero detentador o el causahabiente a ttulo particular del usurpador, a menos que
ellos estn de mala fe. A diferencia de la querella de restitucin, que, fundada sobre la
ocupacin posesoria, presenta un carcter real, y puede dirigirse no slo contra el
usurpador, sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por
cualquier ttulo (art. 927, inc. 1), y est de buena o mala fe, la querella de
restablecimiento, cuyo principio generador se encuentra en una va de hecho contraria
a la paz pblica, es esencialmente personal, y no puede ser ejercida contra un tercero
detentador sino en cuanto podra considerrsele como cmplice de esta va de hecho,
por haber sucedido de mala fe al autor del despojo violento.761 En consecuencia, si la
vctima de la violencia es un poseedor, para recuperar la posesin del tercero de buena
fe, tendr que emplear la querella de restitucin y no la de restablecimiento; y si es un
269

mero tenedor, no le quedar otro camino que pedir auxilio al propietario o poseedor
para que ste entable la accin correspondiente.
Dada la razn de ser de la querella de despojo violento, ella procede incluso contra
el dueo del inmueble en cuya posesin o tenencia el querellante persigue ser
restablecido.762 Por lo dems, la ley aclara toda duda aun en casos que podran
ofrecerla, tratndose de querellas de amparo y de restitucin; dice que el
usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin, son hbiles para ejercer
por s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce
de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo... (art. 922). Respecto de
la querella de restablecimiento, en ninguna hiptesis puede vacilarse que procede
contra el dueo mismo que despoja violentamente al poseedor o mero tenedor, pues lo
que se persigue es impedir y sancionar la violencia venga de quien viniere.
b) La querella de restablecimiento no puede hacerse valer contra la autoridad
administrativa, si sta obra en el ejercicio de sus atribuciones propias, ejerciendo una
parte del Poder Ejecutivo, como cuando a virtud de un reglamento sanitario desaloja,
con la fuerza pblica, a los moradores de una casa de tolerancia. Pero dicha querella
puede dirigirse contra la autoridad administrativa que, como cualquier particular,
movindose en la esfera del Derecho Privado, despoja violentamente a una persona de la
posesin o tenencia de un inmueble. La Corte Suprema ha declarado que debe acogerse
la querella de restablecimiento contra el Fisco que, despus de haber dado en
arrendamiento o concesin ciertos terrenos fiscales, desaloja de ellos, con el auxilio de
la fuerza pblica, al concesionario o arrendatario: tal desalojo no es un acto de gobierno
en inters de la colectividad, sino una medida arbitraria; las dificultades originadas en el
cumplimiento del contrato son materia de la competencia del Poder Judicial, y no un
asunto que el Fisco puede resolver unilateralmente por s y ante s.763
1.321. PROCEDENCIA DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO ENTRE COMUNEROS.
Aunque, como hemos visto oportunamente, es muy discutida la procedencia de las
acciones posesorias entre comuneros, por el fin y la naturaleza de la de
restablecimiento, la jurisprudencia acepta que sta pueda interponerse entre ellos.764
1.322. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
a) Dada la amplitud de los trminos del artculo 928 del Cdigo Civil, parece que por
la querella de restablecimiento se pueden defender la tenencia y la posesin de los
bienes muebles; pero el Cdigo de Procedimiento Civil aclara toda duda, ya que
expresamente seala que los interdictos o juicios posesorios pueden intentarse para
obtener el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los mismos bienes (los
races), cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas
(art. 549, N 3). Por tanto, no hay accin de despojo violento respecto de bienes
muebles.
b) Sin embargo, como es natural, esa accin puede tener por objeto las cosas
muebles que se consideran inmuebles por destinacin. La Corte Suprema ha resuelto
que, refirindose los actos de despojo a la sustraccin de animales, procede la querella
de restablecimiento respecto de aquellos que se estiman inmuebles por su destinacin
permanente al cultivo y beneficio del fundo.765
c) Como para ejercer la querella de restablecimiento no es necesario tener la
posesin, y como por otra parte dicha querella se considera ante todo una medida de
orden y de paz pblica, se concluye que los inmuebles no susceptibles de posesin ni de
ganarse por prescripcin (por ejemplo, los inmuebles de dominio pblico) pueden
defenderse con la querella de restablecimiento, si son violentamente arrebatados a su
detentador. Procedera la querella no slo contra los particulares, sino tambin contra la
270

administracin.766 En el Cdigo Civil chileno la cuestin es dudosa. En contra se podra
argir que la querella de restablecimiento, por estar colocada en el Ttulo De las
acciones posesorias, debe considerarse como una de stas a la cual alcanza la
disposicin del mismo Ttulo que precepta que sobre las cosas que no pueden ganarse
por prescripcin, no puede haber accin posesoria (art. 917); aunque esta condicin de
tratarse de bienes susceptibles de prescripcin, y por ende de posesin, resulta ilgica
respecto de una accin con la que no pretende defenderse la posesin (sino la mera
tenencia) ni garantizarse el curso de una prescripcin que no puede existir, habra que
respetarla dado el contexto de la ley. A favor de la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de los mencionados bienes, podran invocarse los trminos
amplios del artculo 928, que la conceden a todo el que por otra causa cualquiera, no
pudiere instaurar accin posesoria, caso en el cual se encuentra indudablemente el
mero tenedor de una cosa que no puede ganarse por prescripcin. Pero hay ms todava:
al conceder la querella de restablecimiento el artculo 928 al que no pudiere instaurar
accin posesoria, implcitamente reconoce que aqulla no es una de stas y, por tanto,
no estara sometida al precepto segn el cual sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin, no puede haber accin posesoria.
d) Las servidumbres, de cualquiera clase que sean, no pueden ser objeto de la
querella de restablecimiento. En efecto, como dicen Raviart y Raviart, es preciso ser
detentador de la cosa para poder quejarse de haber sido expulsado de ella, y solicitar
ser reintegrado en la misma. Pero la detentacin, que es la tenencia material de la cosa,
supone un objeto material sobre el cual recae. Y no se concibe que el poseedor de un
derecho real de servidumbre pueda ser fsicamente desposedo o expulsado por
violencias o vas de hecho, puesto que l no tiene la detentacin material de la cosa
sobre la cual este derecho puede ejercerse. El no puede ser sino turbado, entrabado,
embarazado o inquietado en el ejercicio de ese derecho, pues el propietario o el
poseedor del fundo sobre el cual pesa la carga ha conservado la posesin material y la
disposicin fsica del predio sirviente. Por lo dems, la violencia que da lugar a la
querella de restablecimiento jams puede entenderse respecto de la obra hecha por
alguien en su propio fundo. Por aplicacin de estos principios no podra acogerse una
demanda tendiente a ser restablecido en el ejercicio de una servidumbre de trnsito.767
Pero hay una excepcin al principio de que las servidumbres no pueden ser objeto de
una querella de restablecimiento, y se refiere a las obras aparentes efectuadas con el fin
de facilitar el ejercicio de la servidumbre. La destruccin de tales trabajos constituira el
despojo o expulsin violenta, ya que en estos casos la detentacin se aplica a los signos
materiales de la servidumbre, y no a esta misma. Por tanto, si una persona llega a
clausurar la ventana mediante la cual el vecino goza de la servidumbre de vista sobre un
fundo de aqulla, o si esa persona destruye la puerta que representa la seal aparente
de la servidumbre de trnsito, indudable es que el vecino podra interponer la querella
de restablecimiento, pues posee un derecho real sobre su ventana o sobre su puerta y ha
sido violentamente despojado de ella por un tercero.768 Y dicha violencia no deja de
revestir gravedad: hace desaparecer una prueba del derecho de servidumbre o, al
menos, un signo aparente de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de su titular
activo la intencin de poseer con prescindencia de todo acto material de goce.769
Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende en las obras
aparentes de una servidumbre, el querellante debe tener cuidado de pedir ser
restablecido en la posesin de estos signos u obras, con respecto a los cuales existe el
despojo violento; no debe solicitar el restablecimiento en la posesin del derecho de
servidumbre de que esas seales son la exteriorizacin, porque planteadas en este
ltimo sentido las cosas, la destruccin de las obras aparentes no habra que mirarlas
271

sino como una turbacin al ejercicio de la servidumbre, hecho que slo podra dar lugar
a una querella de amparo y no a una de restablecimiento.770
1.323. PLAZO EN QUE PUEDE INTERPONERSE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
El derecho que tiene el despojado para que se restablezcan las cosas en el estado
que antes se hallaban, prescribe en seis meses (art. 928), contndose el plazo,
naturalmente, desde la fecha del despojo.
1.324. Sanciones. El juez que falla la querella de restablecimiento debe ordenar que
las cosas se restablezcan por el querellado vencido en el estado que se hallaban antes
de cometida la violencia.
Si sta constituye una infraccin penal, la vctima puede accionar en un juicio
criminal. El Cdigo Civil dice que los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas,
sern adems castigados con las penas que por el Cdigo Criminal correspondan (art.
929).
1.325. INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS.
Dada su naturaleza, en la querella de restablecimiento no procede ordenar el pago
de los daos,771 pero s asegurar su resarcimiento (art. 928, inc. final), el cual podr
demandarse posteriormente por la va ordinaria.
El Cdigo habla en la querella de restablecimiento de asegurar el resarcimiento de
daos. Se ha cuestionado si slo puede pedirse el aseguramiento de los daos
propiamente tales, esto es, el dao emergente, o tambin el lucro cesante. La Corte
Suprema ha resuelto, con razn, que la palabra daos est tomada en un sentido amplio,
comprensivo del dao emergente y el lucro cesante. No habra razn para decidir de
distinta manera si se considera que en otra disposicin el Cdigo da derecho al que ha
sido injustamente privado de la posesin para pedir indemnizacin de perjuicios (art.
926), y sta, conforme al artculo 1556, se extiende al dao emergente y al lucro
cesante.772 Autores773 y jurisprudencia774 estn contestes en que a pesar de haber
sido dictado el artculo 1556 para las obligaciones contractuales, se aplica tambin,
merced a la generalidad de sus trminos, en materia delictual o cuasidelictual; trtase
de un principio de carcter general. Por lo dems, si no se indemnizara tanto el lucro
cesante como el dao emergente, la reparacin sera incompleta, perjudicndose, sin
justicia, a la vctima.
En consecuencia, el querellante de restablecimiento puede pedir que se le asegure
el resarcimiento del dao emergente y el del lucro cesante, y por la va ordinaria puede
solicitar despus que se le paguen ambos.
1.326. RESERVA DE ACCIONES.
Restablecidas las cosas en su estado anterior a la violencia, y asegurado el
resarcimiento de daos, pueden intentarse por una u otra parte la accin ordinaria y las
posesorias que correspondan. Pronunciada la querella de restablecimiento, la ley les
deja a salvo el ejercicio de esas acciones (C. Civil, art. 928, inc. final; C. de
Desprndese de lo anterior que es posible, como en la prctica sucede, plantear
sucesivamente tres acciones:
1) la de restablecimiento;
2) la posesoria de amparo o de restitucin, y
3) la accin ordinaria que corresponda con arreglo a derecho.
272

1.327. COSA JUZGADA.
La posibilidad de entablar sucesivamente tres acciones distintas no atenta contra el
principio de la cosa juzgada material o substancial. En efecto, si en la querella de
restablecimiento se invoc la mera tenencia y despus se instaura la accin posesoria de
amparo o de restitucin y la accin reivindicatoria, resulta innegable que la cuestin
posteriormente trada a juicio es distinta: se refiere, no a la mera tenencia, sino a la
posesin, en un caso, y al dominio, en otro.
Puede darse la hiptesis de que, perdida la querella de restablecimiento por no
haberse acreditado la posesin, el vencido interponga despus el interdicto de
restitucin. Surge la duda si, en razn de ser posible volver a invocar la posesin en el
segundo juicio, deja de existir la cosa juzgada substancial de la querella de
restablecimiento respecto de la de restitucin. Se ha entendido que no: porque en la
primera demanda se pide el restablecimiento en virtud del despojo violento, y en la
segunda se pide la restitucin por una causa de pedir distinta.775
Conclyese, pues, que la sentencia firme de la querella de despojo violento produce
cosa juzgada substancial frente a todo juicio posterior, incluso cualquiera querella
posesoria.776
Segn el Cdigo de Procedimiento Civil, no es admisible ninguna demanda, fuera de
las que corresponden a las acciones que quedan a salvo por declaracin de la ley,
tendiente a enervar lo resuelto en un interdicto (arts. 563, inc. 2, y 564).
La alteracin de lo decidido por la sentencia de la querella de restablecimiento que
puede despus realizar el fallo sobre un juicio posesorio o reivindicatorio, no vulnera la
cosa juzgada, porque no hay identidad jurdica entre estos diversos juicios, y sabido es
que slo se atenta contra la cosa juzgada cuando se coloca a la justicia en situacin de
emitir pronunciamientos opuestos ante asuntos jurdicamente idnticos.
Se ha resuelto que la sentencia recada en una querella de restablecimiento
favorable al querellante, produce cosa juzgada, respecto de la ejecucin de los actos de
despojo, en el juicio en que el ex querellante reclama, al ex querellado, los perjuicios
sufridos por el despojo: la negativa y la prueba de ste, contrarias a dicha sentencia, son
inaceptables.777
1.328. DIFERENCIAS ENTRE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO Y LAS ACCIONES POSESORIAS
PROPIAMENTE TALES.
a) Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse slo por el poseedor;
la querella de restablecimiento, tambin por el mero tenedor.
b) Las primeras tienen como supuesto la posesin de un ao completo; la segunda,
cualquier tiempo de posesin o de mera tenencia, aunque sea el de un instante.
c) El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las acciones
posesorias propiamente tales; pero no a la querella de restablecimiento.
d) Aquellas acciones prescriben al cabo de un ao completo, contado desde los
hechos que las motivan; la querella de restablecimiento prescribe en seis meses
contados desde el despojo violento.
Seccin III
LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS BIENES RAICES
INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS
273

1.329. BIENES RACES NO INSCRITOS.
Para determinar qu accin posesoria procede en relacin con los bienes races no
inscritos, es necesario distinguir diversas hiptesis fundamentales.
a) Un tercero efecta actos materiales de turbacin o embarazo. No hay problema:
el poseedor material del bien raz no inscrito, encontrndose en los supuestos generales
de las acciones posesorias, podr entablar la querella de amparo (C. Civil, art. 921; C. de
Procedimiento Civil, art. 549, N 1).
b) El tercero despoja al poseedor material de su posesin, pero no la inscribe a su
nombre. Tampoco hay problema: el poseedor material pierde la posesin (art. 726 y
729), pero, si se encuentra en los supuestos generales de las acciones posesorias, podr
entablar la querella de restitucin (C. Civil, art. 926; C. de Procedimiento Civil, art. 549,
N 2), o la de restablecimiento, si ha sido despojado violentamente (C. Civil, art. 928; C.
de Procedimiento Civil, art. 549, N 3).
c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera
inscripcin del bien raz no inscrito. Para dar a la inscripcin el mrito de requisito,
garanta y prueba de la posesin, es lgico que la primera inscripcin de un bien raz no
inscrito corresponda a quien tiene la posesin material del mismo. Si otra persona
pretende inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las diligencias y publicaciones
pertinentes, comete una turbacin de la posesin material, un intento o conato de
despojo, porque mediante esa inscripcin procura adquirir la posesin de la cosa a que
se refiere su ttulo. El poseedor material est legitimado para oponerse a la diligencia de
inscripcin en un juicio posesorio, deduciendo la querella de amparo, pues el que pugna
por inscribir le perturba su posesin. Tal es el pensamiento abrumadoramente
mayoritario de la jurisprudencia chilena actual.778
d) El tercero realiza la inscripcin, pero no logra despojar de la tenencia al poseedor
no inscrito. A juicio de la teora que hoy prevalece, en esta hiptesis el poseedor
material no pierde su posesin, porque la primera inscripcin debe hacerse siempre a su
nombre779 y porque la inscripcin, por s sola, no puede constituir una posesin que no
se tiene, como quiera que su funcin no es la de la ficcin engaosa, sino la de
solemnizar hechos reales.780 En consecuencia, el poseedor material, por la inscripcin
del tercero, no pierde su posesin; pero como la ve turbada, franca le est la querella de
amparo para destruir el embarazo, esto es, la inscripcin.781 La cancelacin de la
inscripcin de papel del tercero tambin podra pedirse mediante una accin
innominada, que es la que correspondera entablar cuando, por haber pasado ms de un
ao de realizada, sera imposible deducir la accin posesoria.
Segn la teora contraria, si se inscribe un ttulo traslaticio de dominio relativo a un
bien raz antes no inscrito, la mera posesin material de ste desaparece o se pierde y el
titular de la inscripcin adquiere la posesin de la cosa (art. 724). Conforme a esta
jurisprudencia minoritaria, inscrito un ttulo de dominio por una persona, procede dar
la posesin material y lanzar al actual poseedor, reservndole sus derechos. Desde la
fecha de inscripcin de un ttulo de dominio se interrumpe la posesin meramente
natural de una persona por haber entrado en ella el que inscribi el ttulo con los
derechos que le dan los artculos 686, 724 y 728 del Cdigo Civil.782.a Por tanto, si el
poseedor material ha sido injustamente privado de su posesin, debera, para
recuperarla, entablar la querella de restitucin (art. 926); y esto podra hacerlo slo
antes de que la inscripcin del tercero cumpliera un ao completo de duracin (art.
924): cumplido dicho lapso, ninguna querella posesoria sera valedera.
e) El tercero realiza la inscripcin y, adems, logra la tenencia material del inmueble
no inscrito. Si el tercero une al hecho de la tenencia con nimo de seor y dueo la
inscripcin conservatoria a su nombre, el poseedor material que ha sido privado
injustamente de su posesin, deber entablar la querella de restitucin (art. 926),
274

pidiendo le sea devuelta la posesin material y se mande cancelar la inscripcin hecha a
nombre del tercero. Si logra buen xito, se considerar que nunca ha dejado de poseer
(art. 731 y 2502).
1.330. BIENES RACES INSCRITOS.
Las diversas hiptesis de acciones posesorias que pueden presentarse en relacin
con los bienes races inscritos se resuelven de acuerdo con la teora de la posesin
inscrita y con las ideas manifestadas al hablar de la prueba de la posesin en dichas
acciones. Vale la pena, sin embargo, detenerse en este lugar en la oposicin del
poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble pretende realizar un
tercero y en la prdida del poder material sobre el inmueble inscrito.
a) Oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble
pretende realizar un tercero; juicios en que puede deducirse. La jurisprudencia
considera que la oposicin sealada debe plantearse en un juicio posesorio.
Corresponde entablar al titular de la inscripcin la querella de amparo pues el que
intenta la nueva inscripcin perturba la posesin de aqul. El poseedor inscrito debe
probar su posesin, conforme al artculo 924, por medio de la inscripcin.783
Pero hay quienes creen que la oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que
sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero, si bien puede deducirse como
querella posesoria, tambin puede serlo en un juicio innominado que no tiene ese
carcter: el solo hecho de existir una inscripcin legitimara la oposicin a cualquier
otra sobre el mismo predio. Por la va de este juicio innominado podra obtenerse lo que
no sera posible mediante el juicio posesorio. As, verbigracia, hay inscripciones que no
confieren posesin, ni pueden, por lo mismo, servir de prueba de ella; pues bien, si el
juicio se entablara como posesorio, el demandante con esa clase de inscripcin sera
vencido, pero su inscripcin quedara subsistente; sin embargo, si la sola inscripcin
confiere derecho a una accin para oponerse a toda otra nueva inscripcin, dicho
demandante vencera en el juicio y siempre se evitara la doble cadena de inscripciones.
En caso de que el que pretende inscribir tenga derecho a ello, previamente debera
vencer al que tiene la inscripcin sin derecho y obtener la cancelacin de la misma. Otra
consecuencia que deriva de la distinta clase de juicio en que se plantee la oposicin a
una nueva inscripcin son los supuestos de la accin: si la oposicin se hace valer en un
juicio posesorio, habr de tenerse posesin de un ao; pero si se hace valer en un juicio
innominado, esta restriccin no juega: basta tener una inscripcin a su favor.784
b) Prdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes. Si
una persona tiene ttulo inscrito respecto a un bien raz, conserva la posesin de ste
mientras subsista la inscripcin, aunque un tercero se apodere de esa cosa (art. 728,
inc. 2). La prdida del poder material o fsico no produce la prdida de la posesin
inscrita. Pero el apoderamiento del tercero, constituye una perturbacin de la posesin
inscrita?
1. La respuesta es negativa para los que sostienen que la inscripcin es una ficcin
legal que, por s sola, simboliza la posesin. Por tanto, a juicio de ellos, el titular de la
inscripcin que perdi la posesin material no puede instaurar una querella de amparo
contra el que se apoder del inmueble a que se refiere el ttulo inscrito. Mientras
subsiste la inscripcin, el poseedor inscrito tiene una posesin imperturbable, segn el
decir de don Humberto Trucco, el representante ms caracterizado de esta teora.785
Tal conclusin, sin embargo, no significa privar de otras acciones al poseedor inscrito.
Este podra interponer contra el detentador: la querella de restablecimiento, si lo ha
despojado violentamente de la mera tenencia dentro de los seis meses anteriores al
reclamo (art. 916, 921, 926 y 928 del C. Civil y artculo 549 del C. de Procedimiento
Civil); si los actos de detentacin no son violentos, o si, sindolos, han transcurrido ms
275

de seis meses del despojo, el poseedor inscrito puede instaurar otra accin nominada o
innominada de carcter civil, la de precario del artculo 2195 o la criminal de usurpacin
(art. 457 del Cdigo Penal). Slo hay turbacin o embarazo terminan los simbolistas si
el detentador pretende inscribir el inmueble que est inscrito a favor de otro, y despojo,
si logra inscribir.786
2. La teora que ve en la inscripcin slo una garanta del hecho real de la tenencia
con nimo de seor o dueo, estima que el apoderamiento fsico de un bien raz inscrito
a nombre de otra persona, si bien, por s solo, no produce la prdida de la posesin, la
turba o embaraza. En consecuencia, el titular de la inscripcin que pierde la tenencia o
poder fsico sobre la cosa raz inscrita puede entablar la querella de amparo contra el
detentador material.787
En este sentido, se ha declarado que el poseedor inscrito no puede querellarse de
despojo, pues la posesin de los derechos inscritos se prueba con la inscripcin y no
puede el querellante perderla, no obstante el atropello del querellado, sino en los
trminos del artculo 728, o sea, cancelndose la inscripcin, por voluntad de las partes,
o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial; mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que
se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin
existente. El despojado materialmente de su inmueble inscrito slo puede querellarse de
amparo.788 Del mismo modo, se ha resuelto que los actos materiales de posesin no
constituyen despojo sino perturbacin o embarazo de la posesin del inmueble inscrito
antes de esos actos.789
3. Pero tambin se ha juzgado que la tenencia material es uno de los elementos de la
posesin inscrita, autorizando la prdida o despojo de aqulla la accin posesoria de
restitucin. La Corte Suprema ha dicho: Establecido que el predio a que se refiere la
querella de restitucin estaba inscrito a nombre del querellante desde haca ms de un
ao antes de que ocurrieran los hechos en que se funda la querella, y que tena la
posesin material del predio desde muchos aos antes de acaecidos estos hechos, debe
acogerse dicha querella deducida en contra de quien ocupa violentamente el predio,
salvo que se encuentre prescrita la respectiva accin posesoria.790 Y en una sentencia
posterior nuestro ms alto tribunal reafirm esta doctrina al declarar que el poseedor
inscrito puede entablar la accin posesoria del artculo 926 (querella de restitucin)
cuando ha perdido la tenencia material de su predio, pues esta prdida significa privarlo
parcialmente de su posesin, en el sentido de restarle uno de los elementos constitutivos
de ella, que por medio de dicha accin pretende recuperar.791
La querella de restablecimiento slo procede si antes se ha tenido la posesin
material del predio, hllese ste inscrito o no. Sera absurdo concebir un despojo de la
pura y simple inscripcin por medio de la fuerza. Contra las alegoras nada puede la
violencia.
TERCERA PARTE
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES792
Seccin I
GENERALIDADES
1.331. LA NOMENCLATURA EN EL CDIGO CIVIL Y EN EL DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
El Cdigo Civil rene bajo un mismo Ttulo (el XIV del Libro II) algunas acciones que
llama posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras
276

acciones especiales que no tienen, como las dos anteriores, un nombre especfico que
las distinga. Pues bien, con la denominacin de interdictos especiales el Cdigo de
Procedimiento Civil trata precisamente estas acciones sin nombre, y otras que
oportunamente veremos. A la denuncia de obra nueva y a la de obra ruinosa les
consagra prrafos separados.
1.332. VERDADERO CARCTER DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
Muchas de las llamadas por el Cdigo Civil acciones posesorias especiales, en
realidad no son acciones posesorias, pues miran ms que a la posesin, al ejercicio del
derecho de propiedad y establecen restricciones o limitaciones a este ejercicio, a fin de
evitar los daos o conflictos que la libertad de goce de los propietarios pudiera
ocasionar.793
1.333. REGLAS COMUNES A TODAS LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
Hay tres reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales que trata el
Cdigo Civil:
a) Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no es necesario tiempo
alguno de posesin anterior; basta la posesin actual;
b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de
servidumbre legtimamente constituida (art. 947), y
c) A todas estas acciones se aplica la norma sobre pluralidad de sujetos activos o
pasivos de la denuncia o querella que seala el artculo 946 del Cdigo Civil.
A continuacin estudiamos todas estas reglas.
1.334. INAPLICABILIDAD DE LAS REGLAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES A LAS
ESPECIALES.
Las reglas de las acciones posesorias comunes, entre las cuales figura la de no poder
entablar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida un ao completo (art. 918), no son aplicables a las acciones posesorias
especiales consideradas en el Ttulo XIV del Libro II del Cdigo Civil, por cuanto as no
lo orden el legislador, y porque la propia divisin de materias que ste hizo,
considerando las acciones posesorias comunes y las especiales bajo ttulos y rubros
diferentes, manifiesta su concepto acerca de la diferente naturaleza de las mismas, en
virtud de lo cual juzg necesario asignar reglas propias e independientes a cada una de
ellas.794
Por tanto, y considerando el fin de las acciones posesorias especiales, que no es sino
la mera conservacin provisional de un orden de cosas existente en la actualidad, para
entablarlas no es necesario tiempo alguno de posesin anterior; basta la posesin actual
y la prueba del hecho perturbador que da nacimiento a la accin.795
Todo esto no significa, sin embargo, que la regla que manda abstenerse de tomar en
cuenta en los juicios posesorios el dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923),
debe dejar de aplicarse, ya que sea como sea el carcter sumario de los juicios
posesorios especiales y el fin que con ellos se persigue, excluyen la posibilidad de
discutir el dominio.
1.335. LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES NO PUEDEN HACERSE VALER CONTRA UNA
SERVIDUMBRE.
Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de
servidumbre legtimamente constituida (art. 947). Y es natural: si el ejercicio y posesin
de las servidumbres est amparado por la ley, habra sido absurdo conceder al
277

propietario del fundo sirviente accin para oponerse a la ejecucin de los actos que
importan el ejercicio de la servidumbre.
El titular activo de esta ltima, para oponerse a la accin posesoria especial
entablada en su contra, lo que debe demostrar es, no el derecho en s, constitutivo de tal
servidumbre, sino el ejercicio de ella, o sea, su posesin.796
1.336. PLURALIDAD DE SUJETOS ACTIVOS O PASIVOS; DISTINCIN EN CUANTO A LA LEGITIMACIN
DE LA QUERELLA Y A LA INDEMNIZACIN DE LOS DAOS.
a) Pluralidad de sujetos pasivos. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o
enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella
contra todos juntos o contra cualquiera de ellos (art. 946, inc. 1, primera parte). Basta
intentar la querella contra una de las personas a que pertenece la obra, porque lo que
importa es el riesgo que crea sta y no la pluralidad de sujetos a que ella pertenece, y la
urgencia de la medida que se persigue se vera entrabada muchas veces si fuera
necesario individualizar a todas esas personas. Pero de la indemnizacin de perjuicios a
que por los daos hubiere lugar, responden los dueos de la obra por partes iguales, ya
que se trata de una deuda divisible. Esta divisin igualitaria de la responsabilidad es
frente al denunciante, sin perjuicio de que los gravados con la indemnizacin la dividan
entre s a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra (art. 946, inc. 1, segunda
parte).
Puede ocurrir que, despus de ordenada suspender una obra nueva, uno slo de los
dueos de sta, haciendo caso omiso de la orden, contine los trabajos; si hay lugar a
indemnizar daos producidos por la continuacin de la obra, la responsabilidad por este
captulo ser slo de cargo del infractor de la prohibicin, porque, como deca Ulpiano,
el hecho de uno no debe perjudicar al que nada hizo.797
b) Pluralidad de sujetos activos. Si el dao sufrido o temido perteneciere a muchos,
cada uno tiene derecho para intentar la denuncia o querella por s solo, en cuanto se
dirija a la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra (art. 946, inc. 2, primera
parte), porque, en este aspecto, la accin es indivisible, y el inters del que hace valer la
querella o denuncia es el mismo que el de los dems que han sufrido o temen el dao.
Pero en cuanto a la indemnizacin, la accin es divisible: ninguno puede pedir
indemnizacin sino por el dao que l mismo haya sufrido, a menos que legitime su
personera relativamente a los otros (art. 946, inc. 2, segunda parte).
1.337. PLAN DE ESTUDIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
Despus de haber analizado las reglas comunes a todas las acciones posesorias
especiales sealadas por el Cdigo Civil, estudiaremos cada una de stas en particular,
de acuerdo con el orden siguiente:
1 Denuncia de obra nueva;
2 Denuncia de obra ruinosa, y
3 Las dems acciones posesorias especiales, que el Cdigo de Procedimiento Civil
comprende bajo la denominacin genrica de interdictos especiales.
Seccin II
DENUNCIA DE OBRA NUEVA
1.338. CONCEPTO LEGAL DE OBRA NUEVA.
En su sentido natural y obvio, obra nueva significa toda cosa hecha que antes no
exista, o que si exista, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las
278

modificaciones a que fue sometida. Por eso las Partidas decan que obra nueva es no
slo la que se hace enteramente de nueva planta, sino tambin la que se verifica sobre
edificio antiguo aadindole, quitndole o dndole una forma distinta (ley 1, ttulo 32,
partida 3a.). Pero nuestro Cdigo Civil contrapone las obras nuevas a las ya hechas o
concluidas, segn puede verse en el antiguo inciso 1 artculo 937, hoy incorporado
textualmente al Cdigo de Aguas (art. 124). Por lo dems, para los efectos del interdicto,
todas las legislaciones parten del supuesto de una obra no concluida.
La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no slo puede consistir en un
edificio, sino tambin en toda construccin con cuya ereccin se perjudique la
propiedad, la posesin o el derecho del demandante. Y no nicamente es obra la
resultante del empleo de materiales con adherencia fija al suelo, sino tambin aquella en
que se emplean elementos transportables o piezas desarmables sin detrimento del
conjunto, como un cobertizo de madera, un puente de hierro desmontable. 798 Nuestra
jurisprudencia ha declarado implcitamente que la colocacin de una canoa (canal de
madera u otra materia para conducir el agua) da lugar a la denuncia de obra nueva si se
perturba al actor en el goce de la servidumbre de acueducto.799 En segundo lugar, es
obra no slo el trabajo del que resulte lo que vulgarmente se entiende por edificacin,
sino que hay que considerar como tal un trabajo de excavacin o perforacin o aun de
demolicin;800 por ejemplo, si el dueo de un muro sujeto a la servidumbre de
sustentar una construccin ajena, hace demolerlo, el trabajo de demolicin, para los
efectos del interdicto, es obra nueva. En resumen, debe entenderse por sta todo trabajo
que cambia o puede cambiar esencialmente el estado del lugar y que an no est
terminado. No hay obra nueva si, con derecho, se ejecuta un trabajo que se reduce a
reparar, mejorar o arreglar lo existente, sin tender a su alteracin.
1.339. DEFINICIN Y CARACTERES DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
a) La denuncia de obra nueva tiene sus orgenes en la nunciatio novi operis del
Derecho romano. En nuestra legislacin, puede definirse como la accin judicial que, a
fin de prevenir un dao, se dirige a lograr la suspensin de los trabajos de una obra
nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio correspondiente se
resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.
b) La accin supone trabajos no concluidos, pues su objeto es impedir o suspender la
obra, y no destruirla. Por tanto, si los trabajos estn ya hechos o concluidos,
corresponde deducir la querella de amparo, la de restitucin o un interdicto especial,
segn los casos.
c) Para interponer la denuncia de obra nueva no es preciso que los trabajos se hayan
comenzado a ejecutar; basta que estn a punto de comenzarse. Por eso el Cdigo Civil
habla de toda obra nueva que se trate de construir... (art. 930), y una cosa se trata de
construir no slo desde que se empieza su ejecucin misma, sino tambin desde que se
realizan los actos o hechos encaminados a iniciar dicha ejecucin. La tesis se corrobora
con el tenor de la ley procesal, que concede el interdicto para impedir una obra nueva
(C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 4), y una cosa se puede impedir desde cualquier
momento antes que ella se haga. La jurisprudencia, siguiendo este criterio, ha declarado
que no debe rechazarse la denuncia de obra nueva por la circunstancia de que al
interponerse slo se hubieran comenzado a acumular los materiales para realizar una
construccin y que no se haya indicado en la querella la existencia de una obra nueva en
actual ejecucin, si ms tarde se comprueba que lo que se trataba era precisamente de
llevar a efecto una construccin.801
d) Del mismo modo, en nada influye que los trabajos estn muy avanzados; lo nico
decisivo es que no estn concluidos. Por eso la jurisprudencia ha declarado que el
279

ejercicio de la accin de obra nueva no puede estimarse subordinado al mayor o menor
grado de ejecucin en que se hallen las obras susceptibles de denunciar.802
e) Aunque en otros ordenamientos jurdicos se exige que la turbacin de hecho a la
posesin no se haya realizado, en el nuestro esta condicin no se impone. Por tanto, la
denuncia de obra nueva proceder hyase producido o no la turbacin de la posesin del
denunciante por virtud de la obra no concluida: en el primer extremo la denuncia
tender a prevenir su extensin o agravamiento con la continuacin de la obra; y en el
segundo, a que se impida el comienzo de la turbacin.
f) La turbacin producida o la eventual deben tener por causa determinante la obra
nueva; si la causa de aqullas es otra distinta, las acciones procedentes sern tambin
otras, como una querella de amparo o un interdicto especial.
1.340. UTILIDAD Y VENTAJAS DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
La denuncia de obra nueva ofrece ventajas para ambas partes: el poseedor o
denunciante evita, en forma rpida, una perturbacin o la extensin o agravacin de la
ya consumada por la obra no concluida, y el autor de los trabajos slo se expone a
suspenderlos, en lugar de correr el riesgo de tener que destruirlos despus de
terminados, si la razn no le asiste. Adems, si la denuncia de obra nueva no existiera, el
autor de los trabajos, ante la sola oposicin del poseedor, estara obligado a detenerlos,
no quedndole otro recurso que emplear la accin ordinaria para hacer reconocer su
derecho; de este modo se vera constreido a someterse a una tramitacin larga y a
proporcionar una prueba difcil. Y todo esto puede evitarlo, pues en el debate judicial de
la obra nueva basta que demuestre que los trabajos, en la forma que se propone
ejecutarlos, no envuelven el peligro de atentar contra la propiedad o la posesin
ajena.803
1.341. PREDIOS EN QUE PUEDE ESTAR LA OBRA NUEVA DENUNCIABLE.
La obra nueva denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo de que est en
posesin el denunciante (art. 930, inc. 1) o en el predio del denunciado (art. 931), como
si en el predio sirviente de ste se construye una obra que embaraza el goce de una
servidumbre constituida en l.
La diferenciacin de ambas situaciones tiene trascendencia. En el primer caso, basta
que se trate de construir cualquiera obra nueva sobre el suelo del poseedor para que
ste tenga derecho a denunciarla: la intromisin extraa, mediante la obra nueva, salvo
ciertas excepciones que ms adelante se vern, constituye por s sola un atentado a la
integridad del bien ajeno o una turbacin a la posesin del mismo que autoriza la
interposicin de la querella. No ocurre lo mismo en el segundo caso, pues no es
suficiente ejecutar una obra en el predio sirviente para que ella sea denunciable; es
necesario, adems, que esa obra embarace el goce de la servidumbre en l
constituida.804
1.342. OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES. EL CDIGO CIVIL INDICA COMO OBRAS NUEVAS
DENUNCIABLES LAS QUE SE VERN A CONTINUACIN.
a) Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro est en posesin;
excepciones. Segn nuestro Cdigo, el poseedor tiene derecho para pedir que se
prohba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est en
posesin. Pero no tiene el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para
precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en
lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas,
se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las obras. Tampoco tiene
280

derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, caeras, etc. (art. 930).
Para que sea denunciable la obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de
que otro est en posesin, en los casos en que ella no es por excepcin improcedente,
basta con justificar esa tentativa; no hay necesidad de probar incmodo alguno.805
b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de una
servidumbre constituida en l (art. 931, inc. 1). Tales obras son denunciables porque
atentan contra la posesin de la servidumbre que tiene el dueo del predio dominante.
Se ha pretendido que aun es denunciable la obra nueva concluida, perturbadora de
la posesin de la servidumbre. As se desprendera de la letra de la ley, que habla de
obras construidas, y de la circunstancia de que el titular activo de la servidumbre, por
no poder ejercer una vigilancia constante sobre el predio sirviente, slo se percata de la
obra nueva cuando se produce el embarazo, lo que generalmente ocurre una vez
concluida aqulla. En contra de esta inteligencia estn la concepcin del Cdigo Civil
sobre obra nueva, que la opone a las obras ya hechas (art. 937, hoy suprimido del C.
Civil, pero incorporado como art. 242 al C. de Aguas), y las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, que vienen a constituir la interpretacin autntica de la ley
substantiva; todas ellas parten de la base de una obra no terminada. En efecto, declaran
que el juicio posesorio sumario puede intentarse para impedir una obra nueva (art. 549,
N 4), y slo se pueden impedir las cosas no consumadas o concluidas; que presentada
la demanda para la suspensin de una obra nueva denunciable, el juez decretar
provisionalmente dicha suspensin...(art. 565), y la suspensin no cabe respecto de una
obra ya hecha, etc. No hay ninguna disposicin procesal que se ponga en el caso de una
obra nueva ya terminada. Por tanto, debe sostenerse que la posesin de la servidumbre
embarazada por una obra nueva ya concluida, no puede tutelarse con la denuncia; debe
defenderse por la querella de amparo o de restitucin, segn los casos, y siempre que
concurran los supuestos de dichas querellas.
Servidumbres discontinuas o inaparentes. En el estudio de las cosas que pueden ser
objeto de acciones posesorias se dijo que, ante la letra de la ley, dichas acciones no
pueden existir sobre las servidumbres discontinuas o inaparentes (art. 917), aunque se
trate de las constituidas por un ttulo convencional, antecedente que hace desaparecer
los fundamentos de mera tolerancia, de omisin de actos de pura facultad, o de
clandestinidad que parecen determinar la negacin de las acciones posesorias a esas
clases de servidumbres. Considerando la peculiar naturaleza de la denuncia de obra
nueva y que la disposicin del artculo 931, inciso 1, es un precepto especial que no
distingue, como el artculo 917, la clase de servidumbre cuyo libre goce ampara, se ha
argido que habra que aplicarlo sin distincin a todas las servidumbres, continuas o
discontinuas, aparentes o inaparentes. Un fallo judicial se ha pronunciado en contra de
esta tesis, y sigui, respecto de la denuncia de obra nueva, el criterio general. En la
especie, la querella se interpuso por haber arado la contraparte del denunciante el
camino constituido en servidumbre de trnsito a favor del ltimo; los jueces declararon
inaceptable la querella, porque sobre las servidumbres discontinuas no puede haber
accin posesoria.806
c) Construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal
servidumbre. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar
en edificio ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre (C. Civil, art. 931, inc. 2).
d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios. Se
declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de
la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni
vierta aguas lluvias sobre l (art. 931, inc. 3).
281

La denuncia de esta obra evita que se perturbe la posesin del espacio areo dentro
de los lmites que corresponden a cada propiedad subyacente.
1.343. CARCTER DE LA ENUMERACIN; OTRAS OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES.
La enumeracin de los artculos 930 y 931 del Cdigo Civil sobre obras nuevas
denunciables no es taxativa; seala slo algunos casos.807 Pero hay muchos otros.
As, por ejemplo, la Ley N 3.133, de 7 de septiembre de 1916, sobre neutralizacin
de los residuos lquidos provenientes de establecimientos industriales, declara que
stos, sean mineros, metalrgicos, fabriles o de cualquiera otra especie, no pueden
vaciar en los acueductos, cauces artificiales o naturales, que conduzcan aguas o en
vertientes, lagos, lagunas o depsitos de agua, los residuos lquidos de su
funcionamiento, que contengan substancias nocivas a la bebida o al riego, sin previa
neutralizacin o depuracin de tales residuos por medio de un sistema adecuado y
permanente. En ningn caso se puede arrojar a dichos cauces o depsitos de agua las
materias slidas que puedan provenir de esos establecimientos ni las semillas
perjudiciales a la agricultura (art. 1). La neutralizacin de los residuos ya referidos es
necesaria en los establecimientos ubicados en las poblaciones o vecindades de ellas,
siempre que dichos residuos contaminen el aire o puedan daar las alcantarillas u otro
sistema de desage en que se vacien, y aun cuando no tengan substancias nocivas a la
bebida o al riego (art. 2). Los propietarios, empresarios o administradores de los
establecimientos industriales mencionados deben someter a la aprobacin del
Presidente de la Repblica el sistema de depuracin y neutralizacin que se propongan
adoptar (art. 3). El ejercicio de las acciones a que diere lugar la infraccin de esta ley,
corresponde a las municipalidades respectivas y a los particulares interesados (art. 5).
Ahora bien, son obras denunciables con arreglo a las respectivas disposiciones del Ttulo
De algunas acciones posesorias especiales del Cdigo Civil y del Ttulo De los
interdictos del Cdigo de Procedimiento Civil, las que se mantuvieren o realizaren en
contravencin a esta ley (art. 6, inc. 1).
En relacin con la materia de las obras nuevas denunciables, debe citarse tambin la
Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953. Establece normas para la defensa de
riberas y cauces de los ros, lagunas y esteros, que se realicen con participacin fiscal.
Faculta a los propietarios riberanos para oponerse a la construccin de las obras a que
dicha ley se refiere cuando les irroguen perjuicios.
1.344. NATURALEZA JURDICA DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
La naturaleza jurdica de la denuncia de obra nueva es asunto discutido.
En el sentir de algunos, se trata de una verdadera accin posesoria, cuya nica
peculiaridad consistira en que puede proteger una turbacin no realizada, simplemente
eventual.808
En el pensamiento de otros, aun cuando la denuncia de obra nueva tambin tiende,
como las acciones posesorias comunes, a conservar un estado de hecho, se diferencia de
estas ltimas por su finalidad, que es tpicamente cautelar en cuanto busca prevenir un
dao o un perjuicio que puede derivar de una nueva obra, hasta que posteriormente se
compruebe y declare el derecho a prohibirla.809
1.345. EL JUICIO DE OBRA NUEVA.
En la primera etapa del juicio es donde ms acentuada aparece la finalidad cautelar
del interdicto. Presentada la demanda para la suspensin de una obra nueva
denunciable, el juez slo se cerciora si la obra nueva es denunciable y, sin ms, decreta
provisionalmente la suspensin y manda que se tome razn del estado y las
282

circunstancias de la obra y que se aperciba al que la est ejecutando con la demolicin o
destruccin, a su costa, de lo que en adelante se haga. Suspendida la obra, y mientras
est pendiente el juicio, slo puede hacerse en ella, previa autorizacin del tribunal, lo
que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado (C. de
Procedimiento Civil, art. 565 y 567).
En la segunda etapa del juicio se realiza el comparendo y, de acuerdo con lo que las
partes expongan y con la prueba que rindan, el juez dicta sentencia. Esta puede ser de
ratificacin o de alzamiento de la suspensin.
Si la sentencia acoge la denuncia, debe ratificar la suspensin provisional que se
haba decretado; puede, adems, ordenar la demolicin de la obra, si lo ha pedido con
oportunidad el denunciante y el juez estima que el mantenimiento aun temporal de la
obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y ste otorga suficiente caucin para
responder por los resultados del juicio ordinario. Si la demolicin no procede, el
vencido, a pesar de la ratificacin de la suspensin, puede pedir autorizacin para
continuar la obra llenando las siguientes condiciones: primera, acreditar que la
suspensin le trae graves perjuicios; segunda, dar caucin suficiente para responder de
la demolicin de la obra y de la indemnizacin de los perjuicios que de continuarla
puedan seguirse al contendor, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme, y
tercera, deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorizacin, demanda ordinaria para
que se declare su derecho de continuar la obra (C. de Procedimiento Civil, art. 569 y
570).
Si la sentencia no da lugar a la denuncia, debe mandar alzar la suspensin
provisional decretada (C. de Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2).
La ley consagra la reserva de las acciones ordinarias para el vencido en el interdicto:
sea que se ratifique la suspensin provisional decretada o se mande alzarla, en la
sentencia se deja a salvo, en todo caso, al vencido el ejercicio de las acciones ordinarias
que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla
demoler (C. de Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2).
1.346. LEGITIMACIN ACTIVA.
El Cdigo Civil dice que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda
obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est en posesin (art. 930,
inc. 1). Respecto de las otras obras nuevas denunciables, no establece en forma
explcita quin puede hacer la denuncia; el Cdigo de Procedimiento Civil, por su parte,
guarda absoluto silencio.
Sin embargo, nuestra doctrina seala que pueden entablar esta denuncia:
1) Los dueos o poseedores de los edificios o heredades perjudicados con la obra
nueva (art. 930, inc. 1; 931, inc. 2 y 3; 948, inc. 1);810
2) Los titulares activos de la servidumbre cuyo goce embaraza la obra nueva
construida en el predio sirviente (art. 931, inc. 1);
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva los
derechos de usufructo, uso o habitacin. Aunque en relacin con estos sujetos se ha
presentado la duda, ms que nada por no haber reproducido el Cdigo la disposicin del
Proyecto de 1853 que reconoca al usufructuario el derecho de denunciar la obra nueva,
los autores no vacilan en tenerlos por legitimados para esta accin.811
1.347. LEGITIMACIN PASIVA. LA DENUNCIA DEBE DIRIGIRSE CONTRA EL DUEO DE LA OBRA
NUEVA.
Pero no es necesaria la notificacin del denunciado para llevar a efecto la suspensin
decretada; basta para esta suspensin la notificacin del que est dirigiendo o
ejecutando la obra (C. de Procedimiento Civil, art. 566).
283

1.348. LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA ENTRE COMUNEROS.
La jurisprudencia ha resuelto que la denuncia de obra nueva slo puede dirigirse
contra terceros y no contra condueos coposeedores; los actos posesorios que stos
ejecutan no perturban ni amenguan la posesin de la comunidad ni la de los otros
comuneros, a quienes, por el contrario, esos actos posesorios les sirven como si fueran
propios.812 En otro caso, se declar que es denunciable como obra nueva la
construccin que uno de los comuneros quiere hacer sobre una muralla medianera, sin
llenar previamente los requisitos del consentimiento del vecino, o, si ste lo rehsa, el
de la provocacin del juicio prctico, conforme lo establece el artculo 855 del Cdigo
Civil.813
1.349. SUPUESTOS DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
a) Las acciones dirigidas contra una obra nueva deben instaurarse dentro del ao
(art. 950, inc. 1). El Cdigo no dice ms. Pero es indudable que el plazo debe contarse
desde la fecha en que la obra principi a ejecutarse y no desde aquella en que se
termin, porque de lo contrario no habra obra nueva, sino una ya hecha o concluida, y
el objeto de la accin paralizacin o suspensin de los trabajos no existira. Del
requisito del plazo se desprende que puede haber obras que, no obstante haber sido
denunciables, dejan de serlo, a pesar de continuar siendo nuevas: si la construccin
dura ms de un ao y ha pasado el plazo de prescripcin sin entablarse la denuncia.
Si las acciones dirigidas contra una obra nueva no se instauran dentro del ao, los
denunciados o querellados deben ser amparados en el juicio posesorio, y el denunciante
o querellante puede slo perseguir su derecho por la va ordinaria. Pero ni an esta
accin tiene lugar cuando, segn las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito
el derecho (art. 950, incs. 3 y 4).
b) Otros supuestos de la accin de denuncia son el intento de construir una obra
nueva denunciable y la posesin del predio o del derecho de goce limitado que aqulla
viene a afectar. Basta probar la posesin actual, y no una de un ao completo o de
cualquier otro tiempo de duracin;814 las razones del aserto las expusimos al hablar de
la inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales.
c) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse si, antes de la
iniciacin del juicio, se deshace la obra nueva comenzada a construir, arreglndose los
desperfectos causados.815
d) El artculo 930 establece que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohba
toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est en posesin.
Cuando el inmueble no est inscrito, de ms est decir que para entablar la denuncia de
obra nueva deber demostrarse la posesin actual de carcter material, nica que en
este caso existe. Pero cuando el inmueble est inscrito, habr que invocar la posesin
inscrita necesariamente? O ser suficiente justificar la material? Y si el poseedor
inscrito es una persona y el material otra, quin est legitimado para la denuncia? El
poseedor material puede entablar la denuncia contra el poseedor inscrito?
A juicio de algunos, todas las interrogantes se resuelven con las normas generales
de la teora de la posesin inscrita;816 en el sentir de otros, la nica posesin que se
exige al denunciante es la posesin material: justificada ella, la denuncia de obra nueva
debe ser acogida aun contra quien exhiba a su favor un ttulo inscrito.817
La jurisprudencia es contradictoria. La Corte de Tacna resolvi que la denuncia de
obra nueva basada en el artculo 930 presupone para su ejercicio que el que la hace
valer est en posesin material del suelo; no probndose esa posesin, la denuncia es
improcedente.818 Por el contrario, la Corte de Valdivia declar que establecida la
posesin inscrita invocada por el querellante con los respectivos ttulos de dominio y
284

acreditado con la prueba testimonial rendida que dentro del respectivo predio se ha
comenzado a construir un nuevo cierro, procede acoger la denuncia de obra nueva.819
Seccin III
DENUNCIA DE OBRA RUINOSA
1.350. ORIGEN HISTRICO Y CONCEPTO.
La denuncia de obra ruinosa encuentra su origen en la caucin romana de damno
infecto o dao que amenaza, y que, aunque no se ha producido todava, se teme que se
produzca. Fue reglamentada despus por la legislacin espaola de las Partidas. Estas
hablaban de denuncia de obra vieja o ruinosa. Sirvieron de fuente a nuestro Cdigo Civil
en esta materia.
Los antiguos espaoles decan que esta denuncia es la queja que se da al juez de que
la casa o edificio de nuestro vecino, o por su mala construccin o por su vejez, amenaza
ruina, que tememos que pueda hacer dao. Lo dicho tambin se aplicaba a los rboles
que amenazan caer sobre nuestras casas o heredades, haciendo dao en ellas; pues
entonces debe el juez mandarlos cortar a instancia del interesado, despus de
comprobado el riesgo por peritos (ley 12, ttulo 52, partida 2a).
Entre nosotros, la denuncia de obra ruinosa puede definirse como la accin que,
para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla, se dirige a obtener la
enmienda, reparacin o demolicin de un edificio o cualquiera otra construccin vecina
que amenaza caerse, o el afianzamiento o extraccin de rboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (C. Civil, arts. 932 y 935;
C. de Procedimiento Civil, art. 571).
1.351. Finalidades. Dos son las finalidades inmediatas de la denuncia de obra
ruinosa:
a) la reparacin inmediata del edificio o construccin que, con la amenaza de su
cada, infunde temor de dao, o el afianzamiento de rboles que, por el estado en que se
encuentran, provocan la misma amenaza y temor, y b) la demolicin de esos edificios o
construcciones, o la extraccin de esos rboles. Cundo procede encaminar la denuncia
a uno u otro fin, lo dice la ley. Segn el Cdigo Civil, el que tema que la ruina de un
edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande
al dueo de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita
reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente... (art. 932,
inc. 1). La disposicin se extiende al peligro que se tema de cualesquiera
construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia (art. 935). Tratndose de rboles, corresponde pedir el
afianzamiento si con esta medida basta para evitar su cada y el temor que ella pare
perjuicio, caso de producirse; de lo contrario, procede solicitar la extraccin.
El que entabla la accin de obra ruinosa puede demandar dos peticiones concretas,
una en subsidio de la otra. Puede formular como peticin principal que se derribe el
edificio ruinoso, si no admite reparacin, y si la admite, puede pedir en forma
subsidiaria que se ordene hacer de inmediato la reparacin. Si los jueces de la instancia
rechazan la principal, deben necesariamente tambin estudiar la subsidiaria y
pronunciarse sobre si la acogen o deniegan. No podran limitarse a rechazar la querella
sin considerar este segundo aspecto. De lo contrario incurren en los vicios de casacin
por falta de consideraciones de hecho y de decisin del asunto controvertido.820
Si en todos los casos el dao que se teme no fuere grave, basta que el querellado
rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga (C.
Civil, arts. 932, inc. 2 y 1935). En el terreno proce-sal, esta disposicin ha hecho surgir
285

un problema. Entienden algunos que la peticin relativa a la caucin no puede ser
materia de un interdicto. Otros, por el contrario, sostienen que el Cdigo Civil y el de
Procedimiento ninguna distincin hacen en cuanto a las diferentes peticiones que puede
hacer el denunciante en la demanda; en consecuencia, podra pedirse en el interdicto el
otorgamiento de la caucin cuando el dao que se teme no es grave, de la misma
manera que podra solicitarse la demolicin cuando el dao que se teme es grave. Lo
ms obvio parece que es pedir en lo principal de la demanda la reparacin o demolicin
de la cosa ruinosa, y en un otros, el otorgamiento de caucin para el caso de que se
declare por el juez que el dao que se teme no es grave.821
1.352. NATURALEZA JURDICA. LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA NO ES UNA VERDADERA ACCIN
POSESORIA.
Desde luego, no tiende a evitar o reprimir un despojo o una turbacin de la posesin,
conceptos que, en su sentido tcnico, implican disputar el derecho a ejercerla: el dueo
de la obra ruinosa no controvierte ese derecho al propietario o poseedor del inmueble
vecino que corre el riesgo de ser daado con la eventual cada de aqulla. En seguida, la
denuncia de obra ruinosa no tiene, como las genuinas acciones posesorias, el fin
caracterstico de proteger el curso de la prescripcin, porque el hecho que tiende a
prevenir es incapaz de interrumpirlo: si un rbol o un edificio cae sobre la heredad del
poseedor, no por eso este ltimo queda imposibilitado de ejercer actos posesorios y, en
consecuencia, su posesin no se interrumpe naturalmente ni se detiene el curso de la
prescripcin.
En realidad, la denuncia de obra ruinosa es una accin que protege la integridad de
las personas y de los bienes, amenazada por la eventual cada del edificio, construccin
o rbol vecinos; y frente a los propietarios de stos, slo representa una va para hacer
efectiva la obligacin de todo dueo de no poner en peligro con sus bienes la vida o las
propiedades ajenas.822
1.353. SUPUESTOS DE LA ACCIN. A) LA CAUSA DEL DAO TEMIDO DEBE SER LA RUINA.
Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce lo que se derruye,823
significa caer o destruirse una cosa. La ley supone que el perjuicio que se teme
provenga de la cada del edificio, construccin o rbol (arts. 934 y 935). Por tanto, no
hay lugar a la querella si el temor del dao no es por la cada de esas cosas, sino por
cualquier otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y causar con esta
destruccin un dao. Se ha declarado improcedente la denuncia de obra ruinosa
respecto de una muralla que rene condiciones de solidez suficiente, aunque su
construccin no est calculada para evitar la propagacin de posibles incendios.824
Tambin es inaceptable la querella de obra ruinosa dirigida a conjurar el peligro que
pueda sobrevenir de los trabajos de explotacin de una cantera y que amenazan
derrumbar una parte del cerro situado sobre sta, derrumbe que podra obstruir el
cauce de un ro y provocar daos considerables: los trabajos de la cantera no podran
calificarse de construccin, pues el sentido natural y obvio de esta palabra significa la
cosa que se fabrica, erige, edifica o hace de nuevo.825 Tampoco procede la denuncia por
los trabajos de excavacin hechos por el querellado en el predio de su dominio y que
acarrean un grave riesgo para la estabilidad de la casa del querellante, ya que tales
trabajos no son una construccin que puede caer.826
La ruina puede ser total o parcial; la ley no distingue. Lo que s es esencial en todo
caso que el dao provenga de la cada de los materiales incorporados al edificio, de los
materiales que lo forman o constituyen; slo entonces hay ruina. De ah que la cada de
una teja, de una cornisa, de un balcn, de un trozo de mampostera, de una chimenea o
de cualquier otro material incorporado al edificio, por insignificante que sea, constituye
286

una ruina. Pero no los daos que cause la cada de objetos que no estn incorporados al
edificio, que no formen parte de la construccin, como la cada de un macetero colocado
sobre un balcn; en tal caso no hay ruina, y el dao causado se persigue con la
aplicacin de otras disposiciones, como el artculo 2328, que no procede exponer
aqu.827
Slo autoriza el interdicto la ruina de carcter inminente, es decir, que amenaza o
est para suceder prontamente; de lo contrario, no se justificara la peticin de derribo o
de reparacin inmediata a que alude la ley (art. 932).
La ruina puede afectar tanto a construcciones o edificios viejos como nuevos, ya
hechos o an no terminados; estos ltimos tambin pueden venir al suelo por defecto de
construccin.
b) La cosa que amenaza ruina, segn la letra de la ley, debe ser un edificio o
construccin, o un rbol. De ah que un fallo y nada menos que de la Corte de
Valparaso haya declarado inaceptable la denuncia encaminada a prevenir derrumbes
de un cerro.828.a Con la aplicacin estricta de la ley hay que llegar a la conclusin de
que puede entablarse la denuncia de obra ruinosa si el rbol situado en un cerro
amenaza caer, pero no si el cerro mismo est a punto de derrumbarse. En este ltimo
caso no habra ms que recurrir a las disposiciones administrativas que protegen la
seguridad pblica.
c) El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante (arts. 932 y
934).
d) Ha de temerse que por efecto de la ruina del inmueble vecino se produzca un
perjuicio para el denunciante.
e) La cada del edificio, construccin o rbol no debe haber ocurrido al momento de
notificarse la demanda: si en ese momento ya se ha consumado, carece de objeto la
peticin de enmienda, afianzamiento, demolicin o extraccin de alguna de esas cosas.
1.354. LEGITIMACIN ACTIVA. LO QUE LEGITIMA LA ACCIN ES EL PERJUICIO TEMIDO POR LA
RUINA DEL INMUEBLE DEL VECINO.
Por eso tiene derecho de querellarse todo el que tema ese perjuicio (art. 932). En
consecuencia, no hay necesidad de ser dueo o poseedor. Un arrendatario podr
querellarse por los perjuicios que a l pueden sobrevenirle, como el ser herido o muerto
por la ruina del edificio vecino; y si, al mismo tiempo, puede daarse el inmueble
arrendado, la accin podr entablarla, por su inters, el dueo o poseedor-arrendador.
Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino del edificio ruinoso. Se
entiende por vecino todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano, prximo o
inmediato al que caus el dao, sea que se halle contiguo, al frente o en cualquier otra
direccin. Tal es el sentido del vocablo vecino.
El artculo 2323 dice que el dueo de un edificio es responsable a terceros (que no
se hallen en el caso del artculo 934, es decir, vecinos que no interpusieron con
antelacin la querella de obra ruinosa) de los daos que ocasione su ruina acaecida por
haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia. Ahora bien, si la vctima es vecino del edificio
causante del dao, podr invocar la responsabilidad de que trata el artculo 2323 si la
ruina acaece despus que el dueo fue notificado legalmente de la querella de obra
ruinosa. En caso contrario, el vecino no tiene derecho a indemnizacin. Y se justifica.
Porque hubo negligencia de su parte al no ocurrir a la justicia para que hiciera
desaparecer el peligro. As lo dispone el inciso 2 del artculo 934, que dice: No habr
lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de la querella. Y esta norma
prevalece sobre el artculo 2323, disposicin que declara expresamente que no se aplica
a los terceros que se hallen en el caso del artculo 934.829
287

Si la vctima no es un vecino del edificio causante del dao, puede invocar en todo
caso la responsabilidad de que trata el artculo 2323. La regla del inciso final del
artculo 934, de que no hay lugar a indemnizacin si no ha precedido notificacin de la
querella, carece de aplicacin y mal poda tenerla: la querella de obra ruinosa compete
al que tema la ruina de un edificio vecino y la vctima no se hallaba en este caso. Por
consiguiente, y salvo lo dispuesto en el referido inciso 2 del artculo 934, la
responsabilidad sealada en el artculo 2323 puede ser invocada por todo aquel a quien
la ruina del edificio cause perjuicio en su persona o bienes.830.a
1.355. LEGITIMACIN PASIVA.
La querella debe dirigirse contra el dueo (o el poseedor, que se reputa dueo,
mientras otra persona no justifica serlo) del edificio, construccin o rbol que amenaza
caerse (art. 932).
1.356. DENUNCIA DE OBRA RUINOSA ENTRE COMUNEROS.
La jurisprudencia ha declarado que la denuncia de obra ruinosa no procede entre
comuneros del inmueble denunciado; slo puede instaurarse contra el dueo del bien
ajeno. Por tanto, no procede si la muralla ruinosa es medianera y pertenece a
denunciante y denunciado, caso para el cual la ley contiene reglas especiales (art. 858) y
concede una accin distinta.831.b
1.357. APLICACIN ESTRICTA DE LAS DISPOSICIONES SOBRE OBRA RUINOSA.
Las disposiciones que establecen los casos en que procede la denuncia de obra
ruinosa y los sujetos que la pueden ejercitar (art. 932, 935 y 948), no son aplicables a
situaciones que no han sido expresamente contempladas, en razn de que son
excepcionales por implicar limitaciones al derecho de dominio.832
1.358. PROCEDIMIENTO; INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL.
Dada la urgencia de las medidas solicitadas, ste es el interdicto de tramitacin ms
rpida. En sntesis, ella se reduce a que, una vez presentada la demanda, el tribunal
practique, a la mayor brevedad, asociado de un perito nombrado por l mismo y con
notificacin de las partes y asistencia de la que concurra, una inspeccin personal de la
construccin o rboles denunciados. Con el mrito de esta diligencia falla el tribunal
dentro de tercero da, sea denegando lo pedido por el querellante, sea decretando la
demolicin, enmienda, afianzamiento o extraccin a que haya lugar (C. de Procedimiento
Civil, arts. 571 y 572).
1.359. CUMPLIMIENTO DEL FALLO JUDICIAL.
Firme la sentencia judicial, si el querellado no procediere a cumplirla, se derribar
el edificio o se har la reparacin a su costa (C. Civil, art. 932, inc. 1, 2a parte).
1.360. CASO EN QUE LA REPARACIN SE HACE POR OTRA PERSONA QUE EL QUERELLADO.
Si se ordena la reparacin de la obra ruinosa y el querellado no procediere a
realizarla, puede hacerlo otro a costa de aqul. El que se encargue de hacerla debe
conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere
necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones han de ajustarse a la
voluntad del dueo del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella
(art. 933).
288

1.361. INDEMNIZACIN.
Para determinar si procede o no la indemnizacin a favor del denunciante hay que
distinguir si la cada de la cosa denunciada se produce una vez notificada la querella o
antes.
Si notificada la querella, cae el edificio, construccin o rbol por efecto de su mala
condicin, se indemniza de todo perjuicio a los vecinos; pero si cae por caso fortuito,
como avenida, rayo o terremoto, no hay lugar a indemnizacin; a menos de probarse que
el caso fortuito, sin el mal estado de la cosa denunciada, no la habra derribado (art.
934, inc. 1 y 935).
Si a la cada de la cosa denunciada no ha precedido notificacin de la querella, no
hay lugar a indemnizacin (art. 934, inc. 2 y 935). Es una sancin a la negligencia de
los vecinos por no haber entablado oportunamente la denuncia de obra ruinosa. La
Corte Suprema ha declarado que no se puede exigir indemnizacin de perjuicios por
parte de los vecinos y colindantes del edificio que se arruina, si no se ha ejercido la
accin a que se refieren los artculos 932 y 934.833.a
La cada de un edificio ruinoso puede daar a terceros que no son vecinos; a ellos
debe indemnizarlos en todo caso el dueo del edificio, conforme a las reglas de la
responsabilidad cuasidelictual (art. 2323). La necesidad de que haya precedido la
querella no tiene aplicacin respecto de los no vecinos, porque ellos, por su falta de
proximidad a la cosa ruinosa, no estn legitimados para deducir la denuncia en su
inters privado, y aunque pueden hacer uso de la accin popular que la ley acuerda en
inters general, no estn obligados a ello.
1.362. INEXISTENCIA DE LA RESERVA DE LA ACCIN ORDINARIA.
Cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa, no se entiende reservado el
derecho de ejercer en va ordinaria ninguna accin que tienda a dejar sin efecto lo
resuelto (C. de Procedimiento Civil, art. 576).
1.363. COSA JUZGADA.
La sentencia firme que acoge la demanda produce cosa juzgada substancial, pues no
es posible su revocacin en va ordinaria, y menos en la sumaria de un nuevo interdicto.
Pero si no se acoge la denuncia de obra ruinosa, la sentencia slo produce cosa juzgada
formal, pues puede revocarse en va ordinaria.834.b
1.364. PRESCRIPCIN.
a) La accin de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de temer el
dao que tiende a precaver (art. 950, inc. 2).
b) Pero la accin concedida para la indemnizacin del dao sufrido, prescribe para
siempre al cabo de un ao completo (art. 950, inc. 1), contado desde que el dao se
produjo.
Seccin IV
OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
1.365. DENOMINACIN GENRICA.
El Cdigo Civil, en el Ttulo De algunas acciones posesorias especiales, trata,
adems de la denuncia de obra nueva y de obra ruinosa, varias otras, que el Cdigo de
Procedimiento Civil agrup bajo el nombre genrico de interdictos especiales. Estos
289

tienen por objeto hacer efectivas esas otras acciones posesorias especiales del Cdigo
Civil, las que seala el Cdigo de Aguas y ciertas acciones consagradas por el Cdigo
Civil en el Ttulo De las servidumbres. A continuacin se indican todas ellas.
1.366. ACCIONES CON RELACIN AL USO DE LAS AGUAS. NOS LIMITAREMOS A ENUNCIARLAS.
a) Acciones contra las labores que tuercen la direccin de las aguas corrientes. El
origen de esta accin se encuentra en la actio aquae pluviae arcendae del Derecho
romano.835 Dentro del ordenamiento jurdico chileno se establece que el que hace
obras para impedir la entrada de aguas que no est obligado a recibir, no es responsable
de los daos que, atajadas de esa manera y sin intencin de ocasionarlos, pueden causar
en las tierras o edificios ajenos (C. Civil, antiguo art. 938, hoy trasladado al C. de Aguas,
art. 125). Pero si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la direccin
de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o
estancndose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho
de aprovecharse de ellas, los perjudicados tienen accin para pedir al juez que las tales
obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios. La accin se puede
ejercitar no slo respecto a las obras nuevas, sino a las ya hechas, mientras no haya
transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre. Pero ninguna
prescripcin se admite a favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan
conocidamente daoso (C. Civil, art. 937; C. de Aguas, arts. 123 y 124).
Segn la jurisprudencia, no hay necesidad de probar posesin de un ao respecto
del predio menoscabado con las obras cuya remocin se pide; basta la posesin
actual.836-837
El interdicto contra las labores que tuercen la direccin de las aguas corrientes se
tramita, en general, en la misma forma que la querella de obra ruinosa (C. de
Procedimiento Civil, art. 577). Pero la sentencia que se dicte deja a salvo su derecho a
las partes para deducir en va ordinaria las acciones que por la ley les correspondan (C.
de Procedimiento Civil, art. 581).
b) Accin por el estancamiento del agua o desviacin de su curso determinados por
las materias que acarrea. En este caso el embarazo al curso del agua no es artificial, no
sobreviene por las obras construidas por el propietario de una heredad, sino a causa de
hechos naturales. Dispone la ley que si corriendo el agua por una heredad se estancare
o torciere su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias que
acarrea y deposita, los dueos de las heredades en que esta alteracin del curso del
agua cause perjuicio, tienen derecho para obligar al dueo de la heredad en que ha
sobrevenido el embarazo, a removerlo o les permita a ellos hacerlo, de manera que se
restituyan las cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se reparte
entre los dueos de todos los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua (C.
Civil, antiguo art. 939, trasladado hoy al C. de Aguas, art. 126).
La accin reconocida a los dueos de las heredades en que la alteracin del curso
del agua causa perjuicio, para pedir a su eleccin que el dueo de la heredad en que ha
sobrevenido el embarazo lo remueva, o que se les permita a ellos hacerlo, no es una
accin posesoria, porque no hay ningn acto humano de perturbacin posesoria. Pero el
Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta su tramitacin, en general, conforme al
procedimiento establecido para la obra ruinosa (art. 579).
La sentencia dictada en este interdicto del Cdigo de Aguas deja a salvo su derecho
a las partes para deducir en va ordinaria las acciones que por la ley les correspondan
(C. de Procedimiento Civil, art. 581).
290

1.367. NEGLIGENCIA DAOSA EN DAR SALIDA A LAS AGUAS DE QUE SE SIRVE UN PREDIO.
Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueo en
darles salida sin dao de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueo de ste
tiene derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en caso de
reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio importare (C. Civil, antiguo art.
940, hoy incorporado al C. de Aguas, art. 127).
La accin que tiene el dueo perjudicado no es posesoria, porque no se le desconoce
su posesin. Se explica, entonces, que el Cdigo de Procedimiento no la mencione como
interdicto de ninguna clase. Trtase simplemente de una accin indemnizatoria del dao
proveniente de un cuaside-lito.
El doble pago del perjuicio que debe cumplir el dueo reincidente es un ejemplo de
pena privada, pues, en lo que excede a los perjuicios, representa una sancin al culpable
en beneficio de la vctima, y no en inters de la sociedad, como las penas propiamente
tales. Es una pena civil.
1.368. APLICACIN DE NORMAS DEL CDIGO CIVIL SOBRE ACCIONES POSESORIAS.
Todo lo que no est regulado por el Cdigo de Aguas relativamente a las acciones
posesorias sobre las aguas, queda sujeto a las normas contenidas en los artculos 930 a
950 del Cdigo Civil (C. de Aguas, art. 128).
1.369. ACCIONES PARA IMPEDIR DEPSITOS O CORRIENTES DE AGUA, O MATERIAS HMEDAS O
PLANTACIONES.
a) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C. Civil, art.
941, inc. 1).
b) Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos distancia
que la de quince decmetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco
decmetros (art. 941, inc. 2).
Si los rboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus races, puede el
juez ordenar que se planten a la que convenga para que no daen a los edificios vecinos:
el mximum de distancia sealada por el juez ha de ser de cinco metros (art. 941, inc.
3).
Los derechos concedidos respecto de plantaciones subsisten contra los rboles,
flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantacin haya precedido a la
construccin de las paredes (art. 941, inc. final).
Aunque el Cdigo de Procedimiento Civil considera como interdictos y ordena
tramitarlas como denuncia de obra ruinosa (art. 579), no son posesorias las acciones
que tiene el dueo de una casa para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o
corrientes de agua, o materias hmedas, o para impedir que se planten rboles,
hortalizas o flores a menos distancia que la sealada. Trtase de acciones que tienden a
hacer efectivas las restricciones del dominio establecidas para evitar, dentro de las
relaciones de vecindad, las inmisiones o influencias extraas que, directa o
indirectamente, puedan perjudicar, en forma ms o menos considerable, la propiedad
ajena.
1.370. ACCIN Y JUSTICIA PRIVADA PARA LAS INMISIONES DERIVADAS DE LAS RAMAS O RACES DE
RBOL AJENO.
Si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, puede el dueo del suelo exigir
(por medio de un interdicto especial, que se tramita como el de obra ruinosa) que se
corte la parte excedente de las ramas (C. Civil, art. 942, inc. 1; C. de Procedimiento
291

Civil, art. 571). Si el rbol penetra en un suelo ajeno con sus races, el dueo del suelo
puede, l mismo, cortar las races (C. Civil, art. 942, inc. 1). Lo prevenido en ambos
casos se entiende aun cuando el rbol est plantado a la distancia debida (art. 942, inc.
2).
El corte de las races de un rbol ajeno es un caso tpico de justicia privada.
1.371. DERECHO DE ACCESO COACTIVO AL TERRENO AJENO PARA ENTRAR A COGER LOS FRUTOS
QUE DAN LAS RAMAS TENDIDAS SOBRE L.
Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueo del
rbol; el cual, sin embargo, no puede entrar a cogerlos sino con permiso del dueo del
suelo, estando cerrado el terreno. El dueo de ste es obligado a conceder este permiso;
pero slo en das y horas oportunas, de que no le resulte dao (C. Civil, art. 943).
Aunque el Cdigo Civil trata en el Ttulo De algunas acciones posesorias
especiales el derecho del dueo del rbol para que se le permita entrar a coger los
frutos en el terreno ajeno, como es fcil de comprender, no hay propiamente ninguna
accin posesoria. Seguramente por esto el Cdigo de Procedimiento Civil no incluye ese
derecho entre los que se pueden hacer valer mediante un interdicto. Trtase de una
restriccin a la facultad de excluir el uso del inmueble por toda otra persona que no sea
su propietario. La restriccin est fundada en las relaciones de vecindad.
En el Derecho romano, si el dueo del suelo no se allanaba voluntariamente a
permitir el acceso al dueo del rbol, este ltimo poda hacer valer su derecho mediante
un interdicto especial (interdictum de glande legenda).
1.372. ACCIONES CONSAGRADAS EN EL TTULO DE LAS SERVIDUMBRES QUE DEBEN TRAMITARSE
COMO LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
El Cdigo de Procedimiento Civil ordena tramitar como la querella de obra nueva
diversas acciones reconocidas por el Cdigo Civil en el Ttulo De las servidumbres.
Tales acciones son las que en seguida se enuncian:
a) La de un condueo dirigida contra otro para pedir que se le ordene suspender la
construccin de toda ventana o tronera que en una pared medianera pretende hacer el
demandado, sin consentimiento del actor (C. Civil, art. 874, inc. 1; C. de Procedimiento
Civil, art. 580).
b) Accin del dueo de un predio para pedir la suspensin de la obra destinada a dar
luz a una propiedad vecina, si no cumple con las condiciones a que est sujeta dicha
servidumbre legal (C. Civil, art. 875; C. de Procedimiento Civil, art. 580). Esas
condiciones son: primera, que la ventana est guarnecida de rejas de hierro, y de una
red de alambre, cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura o menos, y segunda,
que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que da luz, tres
metros a lo menos (art. 875).
c) Accin del propietario de un predio para pedir la suspensin de la obra destinada
a dar vista a un predio vecino en contravencin al precepto que declara no poder
tenerse ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios
o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de
tres metros (C. Civil, art. 878; C. de Procedimiento Civil, art. 580).
Seccin V
ACCION POPULAR838
292

1.373. CONCEPTO.
Acciones populares son las acciones que se reconocen a cualquiera persona para la
defensa de un inters pblico, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo
contraviene, tambin han sufrido o pueden sufrir un dao en su inters privado.
Otros dicen que la accin popular consiste en el derecho concedido al ciudadano de
hacer valer en juicio intereses en lugar de los entes pblicos, que de ellos seran
titulares y que tambin podran proveer directamente a su tutela.
1.374. ACCIN POPULAR CON RESPECTO A LOS LUGARES DE USO PBLICO.
El Cdigo Civil declara que la municipalidad y cualquiera persona del pueblo tienen,
en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los
que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios
privados (art. 948, inc. 1).
El primer problema que hace surgir esta disposicin es el relativo a si la seguridad
de los que transitan por caminos, plazas, calles, etc., es una condicin para el ejercicio
de la accin popular. Ms de un fallo as lo ha estimado.839 Pero prevalece la
interpretacin contraria, esto es, que la municipalidad y cualquiera persona del pueblo
tienen, tanto en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso pblico, como para
la seguridad de los que transitan por ellos, las mismas acciones concedidas a los dueos
de las heredades o edificios privados.840 La Corte Suprema ha explicado que la frase
incidental y para la seguridad de los que transitan por ellos no limita la accin popular
slo en beneficio de los transentes, sino que establece que, adems de poder
ejercitarse en beneficio general, o sea, en favor de los caminos, plazas y dems lugares
de uso pblico, puede hacerse valer en pro de los que transitan por ellos, cuando, por
ejemplo, los vecinos, sin apropirselas, pusieren entorpecimientos u obstculos en las
vas pblicas.841
A nuestro juicio, el artculo 948 busca proteger los lugares de uso pblico y la
seguridad de los que transitan por ellos; la accin popular puede tender a cualquiera de
esos dos fines, a uno u otro y, con mayor razn, a ambos en los casos en que concurran a
la vez.
Se atenta contra las calles, plazas y dems lugares de uso pblico, sin afectar la
seguridad de los transentes, cuando, por ejemplo, los vecinos o cualesquiera otros
sujetos se apropian de una calle, cerrndola, o la ocupan en parte con alguna
construccin sin permiso alguno del poder administrador.
Perjudica la seguridad de los transentes de lugares de uso pblico no slo en acto
ilcito que menoscaba o deteriora esos lugares en forma de hacerlos peligrosos (por
ejemplo, el hoyo practicado en una calle), sino tambin el estado de un edificio que
amenaza desplomarse y daar las calles y a las personas que por ah circulan. El peligro
puede derivar, pues, de un defecto del lugar de uso pblico mismo o de una cosa que da
a ellos, como las casas.
De acuerdo con lo anterior, se comprende nuestro desnimo por un fallo de la Corte
Suprema842.a en que aparecen distorsionados algunos conceptos y mviles. Dos
abogados, haciendo uso de la accin popular, demandaron al Fisco por mantener en
estado ruinoso el edificio en que funcionaban los Juzgados del Crimen y la Seccin
Detenidos de Valparaso, poniendo en peligro la seguridad de las personas que
diariamente concurren a ese edificio, como jueces, abogados, secretarios, actuarios,
oficiales, etc.
La Corte Suprema, que no dio lugar al recurso de casacin en el fondo contra la
sentencia de alzada, denegatoria de la querella, afirma, basndose en las
consideraciones del tribunal de la instancia o aceptndolas, que la accin entablada lo
fue en resguardo de un bien fiscal (el edificio de los Juzgados), y no en el de un bien
293

nacional de uso pblico, como lo exige el artculo 948, que consagra la accin popular
ejercitada. Por tanto, ella bien rechazada estara y la sentencia denegatoria no habra
cometido ninguna infraccin a esa norma. Cmo pudo interpretarse tan torcidamente la
demanda de los abogados querellantes? Ellos pedan o la reparacin del edificio o su
derribamiento. Ahora bien, resulta obvio que la reparacin en estos casos no se solicita
en favor del edificio mismo, el bien fiscal, sino que se pide como medio de salvar del
peligro a la calle, bien nacional de uso pblico, y a las personas que por ella transitan,
principalmente a las que lo hacen de continuo por tener que concurrir obligada y
cotidianamente al inmueble que amenaza ruina.
Luego dice la Corte que el artculo 932 nada tiene que ver en la especie y mal puede
haber sido vulnerado por la sentencia recurrida, pues esa disposicin se refiere a la
querella o denuncia de obra ruinosa para la cual est activamente legitimado el vecino
del predio cuya ruina inminente se teme, y en la especie los querellantes no invocan el
peligro de un edificio vecino al de ellos sino de uno fiscal que no est en su vecindad
para librar del peligro a los que trabajan o concurren al mismo. Pero olvida el alto y
Excelentsimo Tribunal que el artculo 948 permite a cualquier persona del pueblo
intentar la querella del artculo 932 en favor de los lugares pblicos, y para la seguridad
de los que transitan por ellos, porque no otra cosa significa reconocer a esa persona
cualquiera los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados
(parte final del inc. 1 del art. 948). Precisamente, en beneficio de esos transentes, y
sobre todo en el de los que deban pasar por la calle a que daba el edificio para entrar a
l y salir del mismo, los querellantes interpusieron su accin.
Por ltimo, seguramente pensando en que slo si el dao amenaza a personas
indeterminadas hay accin popular, la Corte Suprema hace caudal de que el tribunal de
la instancia expres que los querellantes limitaron su accin en beneficio del personal
que desarrolla cotidianamente sus actividades en dicho edificio, incluyendo jueces,
secretarios, abogados, oficiales y actuarios, y en favor de los que a diario deben
concurrir a los referidos tribunales y de la Seccin Detenidos de la Crcel Pblica. Por
nuestra parte, entendido lealmente el tenor de la querella, no creemos que las palabras
reproducidas importen limitacin de las personas en beneficio de las cuales se interpuso
la accin; slo traducen una mencin en relieve del grupo ms expuesto al dao
contingente del asmtico edificio, y no suponen olvido del resto de los transentes.
En lo sustancial y decisivo estimamos certero el planteamiento jurdico de los
abogados querellantes. Acaso los sabios jueces creyeron lo mismo y se vieron
compelidos a una resolucin de escasa o ninguna elegancia slo para evitarle al Fisco y
a los mismos tribunales los perturbadores efectos de una orden de demolicin.
Sea como fuere, la sentencia es criticable y constituye un buen tema de lo que
algunos impunemente llaman problematizacin, sedicioso neologismo ofensor de
lenguas y odos.
El segundo enigma de la disposicin en anlisis consiste en saber si pueden
deducirse como populares todas las acciones posesorias, o slo las que el Cdigo Civil
trata en el Ttulo de las especiales. El criterio restringido se funda en que la mencionada
accin popular, como contenida en este ltimo Ttulo, slo puede aludir a las acciones
que en el mismo se tratan, y no a las acciones posesorias del otro Ttulo (de amparo, de
restitucin y de restablecimiento), y en que, adems, la accin popular se concede en
favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico para seguridad de los que
transitan por ellos. La interpretacin contraria, acogida por la Corte Suprema,843
declara que, segn el tenor de la ley, la municipalidad y cualquiera persona del pueblo
tienen, mediante la accin popular de que se habla, los derechos concedidos a los
dueos de heredades o edificios privados, sin limitacin alguna, y esos derechos son los
de instaurar todas las acciones posesorias que correspondan, tanto comunes o generales
294

como especiales. El propsito del legislador explica la Corte Suprema est de
manifiesto en el concepto principal del artculo 948, que otorga a cualquiera persona del
pueblo en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso pblico, los derechos
concedidos a los dueos de heredades o edificios privados; y este propsito se
comprende sin esfuerzo, porque el carcter distintivo de los bienes de uso pblico es el
de que estn destinados al servicio de todos y cada uno de los habitantes, de lo que se
desprende que hay inters inmediato de cualquiera persona del pueblo en que esos
bienes se mantengan para el fin a que fueron destinados.
1.375. RECOMPENSA AL ACTOR DE LA ACCIN POPULAR. LA LEY ESTIMULA EL EJERCICIO DE LA
ACCIN POPULAR.
Declara que siempre que a consecuencia de sta haya de demolerse o enmendarse
una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, debe recompensarse al actor, a costa
del querellado, con una suma que no baje de la dcima, ni exceda a la tercera parte de
lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que
si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la
mitad (C. Civil, art. 948, inc. 2).
1.376. LA ACCIN POPULAR NO OBSTA A LAS QUE PUEDAN INTENTARSE EN EL SOLO INTERS
PRIVADO.
Las acciones municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que competen
a los inmediatos interesados (art. 949).
1.377. DISPOSICIONES MUNICIPALES Y ADMINISTRATIVAS.
a) A las municipalidades toca aplicar las disposiciones sobre construcciones y
urbanizacin, en la forma que determinen las leyes, sujetndose a las normas tcnicas
de carcter general que dicte el Ministerio respectivo (Ley de Municipalidades, N
18.695, de 31 de marzo de 1988, modificada por las leyes N 18.703, de 23 de abril de
1988, N 18.732, de 18 de agosto de 1988; N 18.963, de 10 de marzo de 1990, y N
19.130, de 19 de marzo de 1992, art. 3, letra b).
b) La Ley General de Urbanismo y Construcciones da derecho a cualquiera persona
para denunciar a la municipalidad respectiva las obras que amenacen ruina, o que, por
el mal estado de ciertas partes de ellas (como cornisas, balcones y otras) pudieren
originar la cada de materiales o elementos de la construccin, sin perjuicio de la
obligacin de la Direccin de Obras Municipales de solicitar del alcalde que ordene la
demolicin del todo o parte de dichas obras (art. 149).
El mismo cuerpo legal seala el procedimiento a que debe someterse esta denuncia
(arts. 150 a 155).
c) La Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que cuando el peligro de
derrumbe de una obra o de parte de ella fuere inminente, la Alcalda podr adoptar de
inmediato todas las medidas necesarias para eliminar el peligro, incluso la de demoler
sin ms trmite, total o parcialmente la obra, todo por cuenta del propietario del
inmueble. En este caso, debern hacerse constar en un acta los trabajos que se
ejecuten, los gastos que stos originen y los dems antecedentes e informaciones que
procedan. Esta acta ser firmada por el Director de Obras Municipales, el Jefe de
Carabineros del Sector y un Actuario o Ministro de Fe, que designar el Alcalde (art.
156).
295

Seccin VI
PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
1.378. ENUNCIACIN.
La disposicin que consagra el plazo de prescripcin de las acciones posesorias
especiales ya la hemos explicado con relacin a algunas de ellas. Nos limitaremos
ahora a reproducirla sin mayores comentarios. Dice el artculo 950 del Cdigo Civil:
Las acciones concedidas en este ttulo para la indemnizacin de un dao sufrido,
prescriben para siempre al cabo de un ao completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de
temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ao, los
denunciados o querellados sern amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o
querellante podr solamente perseguir su derecho por la va ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho.
Por tanto y si, por ejemplo, el dueo de una heredad construye una obra voladiza
que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria con el predio vecino, el dueo de este
ltimo podr instaurar la denuncia de obra nueva dentro del lapso de un ao, contado
desde que ella empez a ejecutarse; si deja transcurrir el plazo, slo podr hacerlo por
la va ordinaria; y si deja pasar cinco aos, ya tampoco podr entablar la accin
ordinaria declarativa de su derecho para hacer destruir esa obra, porque las
servidumbres continuas y aparentes, como la de que se trata, se adquieren por
prescripcin de cinco aos.
296
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Jurisprudencia
Gaceta de los Tribunales
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilenas.
Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin.
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Revue Trimestrielle de Droit Civil.
298
INDICE
TRATADO DE los DERECHOs reales...........................................................................3
ABREVIATURAS............................................................................................................5
Captulo XII...................................................................................................................7
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA...............................................................................7
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL....................................................................7
765. Definicin; clases...................................................................................7
766. Crtica a la reglamentacin conjunta dentro del Cdigo.....................7
767. Controversia sobre la unidad de la prescripcin..................................7
768. Razones en virtud de las cuales la prescripcin est tratada al final
del Cdigo.............................................................................................................8
769. Fundamentos y justificacin de la prescripcin...................................8
770. Reglas generales comunes a ambas clases de prescripcin................9
771. 1) Necesidad de alegar la prescripcin................................................9
772. 2) Renuncia de la prescripcin; cundo puede hacerse....................10
773. Renuncias expresa y tcita..................................................................10
774. Naturaleza jurdica de la renuncia de la prescripcin.......................10
775. Legitimado para renunciar a la prescripcin.....................................10
776. Renuncia de la prescripcin por el representante.............................11
777. Inoponibilidad de la renuncia al fiador...............................................11
778. 3) Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede
prescribir............................................................................................................11
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA.........................................................................11
I. Definicin y caractersticas...............................................................................11
779. Definicin.............................................................................................11
780. Caractersticas.....................................................................................12
II. Requisitos de la prescripcin adquisitiva.......................................................12
781. Enumeracin........................................................................................12
A. Cosas susceptibles de prescripcin..............................................................12
782. Regla general.......................................................................................12
783. Cosas que no se pueden adquirir por prescripcin............................12
784. Prescripcin entre comuneros............................................................13
B. Posesin.........................................................................................................15
785. Necesidad de una posesin con nimo de seor o dueo..................15
786. Actos de mera facultad y de mera tolerancia.....................................15
787. Actos de mera facultad........................................................................15
788. Actos de mera tolerancia.....................................................................15
789. Fundamento del requisito...................................................................16
1) Accesin de posesiones....................................................................................16
790. Razn de ser.........................................................................................16
791. Materias en las cuales se aplica la accesin de posesiones..............16
792. Requisitos de la accesin de posesiones............................................16
793. Reglas que gobiernan la accesin de posesiones...............................16
794. Disociacin de posesiones...................................................................16
299
III. De la interrupcin de la prescripcin............................................................16

795. Generalidades......................................................................................16
796. Interrupcin natural............................................................................16
797. Interrupcin civil.................................................................................16
798. Regla general.......................................................................................16
799. Excepcin.............................................................................................16
800. Efecto de la interrupcin natural cuando se ha perdido la posesin
por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, N 2)...............................16
801. Personas que pueden invocar la interrupcin de la prescripcin.....16
802. Interrupcin con respecto a los comuneros.......................................16
803. Casos en que ni aun la accin judicial produce el efecto de
interrumpir la prescripcin...............................................................................16
804. 1. Notificacin ilegal de la demanda.................................................16
805. 2. Desistimiento expreso de la demanda o declaracin de abandono
de la instancia....................................................................................................16
806. 3. Sentencia absolutoria a favor del demandado..............................16
807. Interrupcin: prescripcin ordinaria y prescripcin extraordinaria. 16
IV. Diversas clases de prescripcin adquisitiva...................................................16
808. Prescripcin ordinaria y prescripcin extraordinaria........................16
A. Prescripcin Ordinaria..................................................................................16
1) Generalidades.............................................................................................16
809. Requisitos.............................................................................................16
810. a) Posesin regular..............................................................................16
811. b) Transcurso del plazo.......................................................................16
812. Forma de computar los plazos............................................................16
2) Suspensin de la prescripcin...................................................................16
813. Concepto..............................................................................................16
814. Efecto de la suspensin.......................................................................16
815. Fundamento o razn de ser.................................................................16
816. Su carcter excepcional......................................................................16
817. Campo de aplicacin...........................................................................16
818. Causas de suspensin..........................................................................16
819. Las causales de suspensin son taxativas..........................................16
820. Diferencias entre la interrupcin y la suspensin de la prescripcin.
............................................................................................................................16
B. Prescripcin Extraordinaria..........................................................................16
821. Elementos propios...............................................................................16
822. a) Posesin irregular; las posesiones viciosas....................................16
823. b) Lapso de diez aos. El lapso necesario para adquirir por la
prescripcin extraordinaria es de diez aos (art. 2511)..................................16
824. La posesin irregular debe ser ininterrumpida..................................16
825. El ttulo, la buena fe y la tradicin en relacin con la prescripcin
extraordinaria.....................................................................................................16
826. La mera tenencia no da lugar a la prescripcin.................................16
827. Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria:......16
828. Diferencias entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria:.......16
829. Reglas aplicables.................................................................................16
VI. Efectos de la prescripcin..............................................................................16
830. Adquisicin de la propiedad................................................................16
831. Cmo se realiza la adquisicin de la propiedad por la usucapin o
prescripcin adquisitiva.....................................................................................16
300
INDICE
832. La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente...........16
833. Consecuencias de la retroactividad de la prescripcin.....................16
834. La adquisicin de la propiedad slo se produce si el poseedor
consiente en ella................................................................................................16
835. Alegacin de la prescripcin por va de accin y por va de
excepcin............................................................................................................16
836. La accin de prescripcin debe hacerse valer en la reconvencin.. .16
837. Oportunidad en que debe alegarse la prescripcin dentro del juicio.
............................................................................................................................16
838. La prescripcin debe alegarse en trminos concretos......................16
839. Quines pueden alegar la prescripcin..............................................16
840. Cundo entra el beneficio de la prescripcin en el patrimonio del
prescribiente......................................................................................................16
841. Inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin de un
derecho real constituido en un bien raz...........................................................16
VII. Prescripcin contra ttulo inscrito................................................................16
842. Necesidad de otro ttulo; fecha desde la cual comienza a correr la
prescripcin........................................................................................................16
843. Cuestiones suscitadas por el artculo 2505. Son dos.........................16
A. Inscripcin desligada de la anterior.............................................................16
844. Planteamiento del problema; teoras..................................................16
845. a) Teora segn la cual las inscripciones de los ttulos deben estar
ligadas en alguna forma.....................................................................................16
846. b) Teora segn la cual las inscripciones de los ttulos pueden estar
desligadas. a) Afirmacin de esta teora...........................................................16
847. Jurisprudencia......................................................................................16
848. Adquisicin por prescripcin extraordinaria de un inmueble inscrito;
necesidad de ttulo inscrito: teoras..................................................................16
Captulo XIII................................................................................................................16
DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO
.....................................................................................................................................16
849. Concepto..............................................................................................16
850. Derechos reales limitados; su razn de ser........................................16
851. Clasificacin de los derechos reales limitados...................................16
852. a) Enunciacin de los derechos reales limitados de goce..................16
853. b) Enunciacin de los principales derechos reales de garanta. Son
tales la prenda y la hipoteca..............................................................................16
854. El censo................................................................................................16
855. Carcter real de los derechos de garanta.........................................16
856. Concepciones sobre los derechos reales limitados............................16
857. Los derechos reales limitativos del dominio.......................................16
858. Terminologa........................................................................................16
859. Ubicacin de los derechos reales limitados dentro del Cdigo Civil.16
Captulo XIV................................................................................................................16
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.....................................................................................16
1. GENERALIDADES..................................................................................................16
860. Definiciones.........................................................................................16
861. Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres: el
constituyente, el fiduciario y el fideicomisario.................................................16
862. La condicin resolutiva en el fideicomiso...........................................16
863. Existencia de un solo derecho en la propiedad fiduciaria.................16
301
INDICE
864. Sustitucin fideicomisaria...................................................................16
865. Breve noticia histrica del fideicomiso y las sustituciones
fideicomisarias...................................................................................................16
866. Vinculaciones: mayorazgos, obras pas, patronatos y capellanas.. . .16
867. El fideicomiso y las vinculaciones en la historia del Derecho chileno.
............................................................................................................................16
868. Jurisprudencia......................................................................................16
869. El fideicomiso y la substitucin fideicomisaria en el Cdigo Civil.....16
870. La colocacin del fideicomiso en el Cdigo........................................16
2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA..............................................16
871. Requisitos para la existencia del fideicomiso.....................................16
872. Cosas que pueden constituirse en fideicomiso...................................16
873. Solemnidad de la constitucin del fideicomiso...................................16
874. Inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races..........16
875. Puede un fideicomiso adquirirse por prescripcin?.........................16
876. Existencia de dos personas.................................................................16
877. En el fideicomiso no hay sino un derecho: el de propiedad...............16
878. El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que exista
en el momento de constituirse el fideicomiso...................................................16
879. Los fiduciarios y fideicomisarios pueden ser varios, pero no
sucesivos.............................................................................................................16
880. Silencio respecto del fiduciario en la constitucin del fideicomiso.. .16
881. Falta del fiduciario; derecho de acrecer.............................................16
882. Momento en que debe existir el fideicomisario..................................16
883. Pluralidad de fideicomisarios..............................................................16
884. Falta de nombramiento del fideicomisario.........................................16
885. Efectos que produce la falta del fideicomisario.................................16
886. Los substitutos de los fideicomisarios................................................16
887. Principios que rigen las substituciones..............................................16
888. Prohibicin de los fideicomisos sucesivos..........................................16
889. Constitucin a la vez de un usufructo y un fideicomiso.....................16
890. Existencia de una condicin................................................................16
891. De qu naturaleza es la condicin de que pende la restitucin de un
fideicomiso?........................................................................................................16
892. La condicin jurdica o legal del fideicomiso......................................16
893. Si el fideicomisario falta antes de la restitucin de la cosa, el
fideicomiso se extingue......................................................................................16
894. Incertidumbre de la existencia del fideicomisario a la poca de la
restitucin..........................................................................................................16
895. Condiciones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de la
existencia del fideicomisario..............................................................................16
896. Tiempo en que caduca la condicin en el fideicomiso.......................16
897. Determinacin de la condicin cuando es la muerte del fiduciario la
que fija la fecha de la restitucin......................................................................16
898. Plazo de caducidad de las condiciones que no lo tienen fijado por ley.
............................................................................................................................16
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO...............................................16
I. Derechos............................................................................................................16
899. El propietario fiduciario es dueo de la cosa constituida en
fideicomiso; consecuencias................................................................................16
900. 1 La propiedad fiduciaria puede traspasarse...................................16
302
INDICE
901. Prohibicin de enajenar entre vivos la propiedad fiduciaria.............16
902. Caso en que no es transmisible la propiedad fiduciaria....................16
903. 2 El fiduciario puede gravar su propiedad. Quien puede lo ms,
puede lo menos, dice el adagio........................................................................16
904. La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras se halla
en manos del fiduciario (C. Civil, art.................................................................16
905. 3. Libre administracin......................................................................16
906. 4 Goce de frutos. Por ltimo, el fiduciario tiene derecho a gozar de
los frutos de la cosa dada en fideicomiso..........................................................16
II. Obligaciones del fiduciario..............................................................................16
907. 1 Conservacin de la cosa.................................................................16
908. 2 Formacin de inventario.................................................................16
909. 3 Pago de las expensas; distincin de stas......................................16
910. a) Expensas necesarias. Reciben este nombre porque su omisin
producira el deterioro, menoscabo o prdida de la cosa................................16
911. b) Expensas no necesarias..................................................................16
912. Derecho del fiduciario a llevarse las obras no necesarias si el
fideicomisario no se allana a pagarlas..............................................................16
913. 4 Restitucin de la cosa.....................................................................16
914. Indemnizaciones..................................................................................16
915. Derechos de retencin.........................................................................16
916. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del
fiduciario.............................................................................................................16
917. 1) Tenedor fiduciario...........................................................................16
918. 2) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio......16
919. 3) Libre disposicin de la propiedad por el fiduciario; fideicomiso de
residuo................................................................................................................16
920. No hay fideicomiso si se autoriza al sucesor para enajenar la
propiedad transferida o transmitida y sustituirla por otra..............................16
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO......................................16
I. Derechos............................................................................................................16
921. Mientras no se cumpla la condicin el fideicomisario tiene una mera
expectativa.........................................................................................................16
922. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso.............................16
923. Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condicin, nada
transmite a sus herederos.................................................................................16
924. El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas.................16
925. Derecho de ser odo cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria.......16
926. Facultad para solicitar que el fiduciario rinda caucin......................16
927. El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la
condicin, porque, entonces, cesa el derecho del fiduciario; ya que ste es un
propietario condicional......................................................................................16
928. Derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios................................16
929. Efectos de la condicin cumplida y de la fallida con respecto al
fiduciario.............................................................................................................16
II. Obligaciones.....................................................................................................16
930. Reembolso al fiduciario de las expensas extraordinarias..................16
5. EXTINCION.............................................................................................................16
931. Diversas causales.................................................................................16
932. 1) Por la restitucin.............................................................................16
933. 2) Por la resolucin del derecho de su autor......................................16
303
INDICE
934. 3) Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso, conforme al
artculo 807........................................................................................................16
935. 4) Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin.
............................................................................................................................16
936. 5) Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil....16
937. 6) Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico
fiduciario.............................................................................................................16
937 bis. Extincin en virtud de la expropiacin realizada por la
Corporacin de la Reforma Agraria. Referencia...............................................16
Captulo XV.................................................................................................................16
DEL USUFRUCTO.......................................................................................................16
1. INTRODUCCION.....................................................................................................16
938. Los derechos de goce..........................................................................16
939. Servidumbres personales....................................................................16
940. Servidumbres personales irregulares.................................................16
2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO........................................................16
941. Fuentes legales....................................................................................16
942. Definicin.............................................................................................16
943. Elementos personales del usufructo...................................................16
944. Usufructo simple y usufructo mltiple (simultneo y sucesivo)........16
945. Caractersticas.....................................................................................16
946. El usufructo supone dos derechos coexistentes.................................16
947. Elementos reales. Objeto del usufructo..............................................16
947 a. Constitucin de usufructo sobre un inmueble hipotecado..............16
947 b. Usufructo sobre propiedad embargada...........................................16
948. Usufructo de cosas consumibles; cuasiusufructo...............................16
949. El cuasiusufructo en el Cdigo Civil chileno......................................16
950. Diferencias en la legislacin chilena entre el usufructo y el
cuasiusufructo....................................................................................................16
951. Cuasiusufructo y mutuo.......................................................................16
952. Crticas a la institucin del usufructo.................................................16
3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO......................................................................16
953. Diversos modos....................................................................................16
I. Usufructo legal..................................................................................................16
954. Nmero de usufructos legales en la legislacin chilena. Un precepto
del Cdigo Civil (art. 810)..................................................................................16
955. Reglas especiales.................................................................................16
956. Usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo de familia;
caractersticas....................................................................................................16
957. Usufructo o simple derecho legal de goce ejercido por el marido
sobre los bienes de la mujer?............................................................................16
958. Usufructo de los poseedores provisorios de los bienes del
desaparecido......................................................................................................16
II. Usufructo voluntario........................................................................................16
959. Generalidades......................................................................................16
960. a) Usufructo constituido por acto entre vivos. 1) Acto constitutivo.. 16
961. b) Usufructo constituido por testamento............................................16
III. Usufructo mixto (constituido por prescripcin)............................................16
962. Generalidades. Conforme al Cdigo, se puede tambin adquirir un
usufructo por prescripcin (art. 767, N 4)...................................................16
963. Tiempo requerido para la prescripcin del usufructo........................16
304
INDICE
IV. Usufructo constituido por sentencia judicial..................................................16
964. Caso contemplado como pensin alimenticia. La Ley N 14.............16
V. Limitacin a la constitucin del usufructo.......................................................16
965. Recapitulacin. Dijimos que el usufructo es simple si se concede a
una sola persona, y mltiple si a varias............................................................16
966. Aceptacin del usufructo simultneo..................................................16
967. Prohibicin de constituir usufructos sucesivos o alternativos...........16
968. Substitutos...........................................................................................16
969. Prohibicin de constituir usufructo bajo una condicin o a un plazo
que suspenda su ejercicio..................................................................................16
970. Duracin limitada................................................................................16
971. El trmino del usufructo puede someterse a condicin.....................16
4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.....................................................................16
972. Observacin general; coexistencia de dos derechos..........................16
973. 1) Derecho de uso y goce....................................................................16
974. 2) Derecho de percibir los frutos; a quin pertenecen los pendientes.
............................................................................................................................16
975. Fruto civil de una cosa incorporal; usufructo de acciones de
sociedades..........................................................................................................16
976. 3) Derecho a ciertos productos...........................................................16
977. Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden derogarse,
porque son supletorias de la voluntad de las partes........................................16
978. 4) Derecho a administrar la cosa fructuaria.......................................16
979. 5) Derecho a hipotecar el usufructo...................................................16
980. 6) Derecho de arrendar y ceder el usufructo.....................................16
981. Derecho a disponer de la cosa dada en cuasiusufructo.....................16
982. Acciones para defender el derecho de usufructo...............................16
983. El derecho de usufructo es embargable.............................................16
5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO..............................................................16
984. Distincin.............................................................................................16
I. Obligaciones previas al goce de la cosa...........................................................16
985. Inventario y caucin............................................................................16
986. Faccin de inventario solemne............................................................16
987. Caucin de conservacin y restitucin; dispensa de la caucin........16
988. Sancin que acarrea la omisin del inventario y de la caucin.........16
989. Caucin juratoria.................................................................................16
990. Derecho imprescriptible de reclamar la administracin...................16
991. Objeto de la caucin en el usufructo y en el cuasiusufructo.............16
992. Limitaciones en el goce de la cosa fructuaria....................................16
993. 1) Respeto de los arriendos.................................................................16
994. 2) El usufructuario debe recibir la cosa en el estado en que se
encuentra............................................................................................................16
II. Obligaciones del usufructuario durante el goce de la cosa fructuaria..........16
995. 1) Goce de la cosa sin alterar su forma y substancia.........................16
996. 2) Goce de la cosa como buen padre de familia; responsabilidad de la
culpa leve............................................................................................................16
997. 3) Cargas fructuarias. Son las indispensables para que la cosa
produzca frutos y que el usufructuario debe satisfacer...................................16
998. 4) Intereses de los capitales invertidos por el propietario en las obras
o refacciones mayores de la cosa......................................................................16
999. 5) Contribucin a las deudas hereditarias y testamentarias.............16
305
INDICE
III. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo..................16
1.000. Restitucin de la cosa fructuaria.....................................................16
1.001. Derecho legal de retencin..............................................................16
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO.................................16
I. Derechos............................................................................................................16
1.002. 1) Derecho de enajenar la nuda propiedad.....................................16
1.003. 2) Derecho a hipotecar la nuda propiedad......................................16
1.004. 3) Transmisin de la nuda propiedad..............................................16
1.005. 4) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin.. 16
1.006. 5) Derecho a indemnizaciones.........................................................16
1.007. 6) Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores
necesarias...........................................................................................................16
1.008. 7) Derecho al tesoro.........................................................................16
1.009. 8) Derecho a pedir la terminacin del usufructo............................16
1.010. 9) Acciones reales.............................................................................16
1.011. 10) Accin personal de restitucin..................................................16
II. Obligaciones.....................................................................................................16
1.012. Expensas extraordinarias mayores..................................................16
1.014. Inexistencia de la obligacin de reembolsar las mejoras
voluntarias..........................................................................................................16
1.015. Inexistencia de la obligacin de reponer un edificio que se viene
todo a tierra........................................................................................................16
7. EXTINCION DEL USUFRUCTO.............................................................................16
1.016. 1) Llegada del da o del evento de la condicin prefijado para la
terminacin del usufructo..................................................................................16
1.017. 2) Se extingue el usufructo por la muerte del usufructuario.........16
1.018. 3) Se extingue por la resolucin del derecho del constituyente.....16
1.019. 4) Por la consolidacin del usufructo con la propiedad, segn lo
dispone el artculo 806, caso 3.........................................................................16
1.020. 5) Se extingue por la renuncia del usufructuario (art. 806 caso 5).
............................................................................................................................16
1.021. 6) Se extingue por prescripcin.......................................................16
1.022. 7) El usufructo se extingue por la destruccin completa de la cosa
fructuaria, como lo dispone el artculo 807......................................................16
1.023. 8) Extincin del usufructo por sentencia judicial............................16
1.024. 9) Extincin del usufructo por expropiacin del predio rstico
sobre el que recaa.............................................................................................16
8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO............................16
1.025. a) Diferencias en cuanto a la naturaleza de ambas instituciones:. 16
1.026. b) Diferencias en cuanto a su constitucin:....................................16
1.027. c) Diferencias en cuanto a sus efectos:...........................................16
1.028. d) Diferencias en cuanto a su terminacin......................................16
Captulo XVI................................................................................................................16
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION....................................................16
1. DERECHO DE USO.................................................................................................16
1.029. Concepto...........................................................................................16
1.030. Derecho de usufructo y derecho de uso..........................................16
1.031. Constitucin del derecho de uso; aplicacin de las reglas del
usufructo.............................................................................................................16
1.032. Contenido del derecho real de uso..................................................16
306
INDICE
1.033. Determinacin de la extensin en que se concede el derecho de
uso.......................................................................................................................16
1.034. Necesidades personales del usuario y del habitador; familia........16
1.035. Derecho del usuario de una heredad...............................................16
1.036. Obligaciones del usuario..................................................................16
1.037. Caractersticas..................................................................................16
2. DERECHO DE HABITACION..................................................................................16
1.038. Definicin..........................................................................................16
1.039. Aplicacin de las reglas del derecho de uso; modificacin.............16
1.040. Diferencias entre el usufructo y el uso y la habitacin...................16
Captulo XVII...............................................................................................................16
DE LAS SERVIDUMBRES...........................................................................................16
1. GENERALIDADES..................................................................................................16
1.041. Nocin, funcin econmica e importancia de las servidumbres.. . .16
1.043. Explicacin de la calificacin de predial de las servidumbres.......16
1.044. Predialidad de las servidumbres......................................................16
1.045. Naturaleza del gravamen que impone la servidumbre...................16
1.046. Supuestos de la relacin de servidumbre........................................16
1.047. Legislacin sobre servidumbres......................................................16
2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.........................16
1.048. Enunciacin......................................................................................16
1.049. a) Derecho real.................................................................................16
1.050. b) Derecho inmueble. El derecho de servidumbre es inmueble,
pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.....................................16
1.051. c) Es un derecho accesorio..............................................................16
1.052. d) Derecho perpetuo.........................................................................16
1.053. e) Derecho indivisible.......................................................................16
3. CLASIFICACION.....................................................................................................16
Diversos criterios........................................................................................................16
1.054. a) Por el carcter de la sujecin a que se encuentra sometido el
dueo del predio sirviente.................................................................................16
1.055. b) Por las seales de su existencia, las servidumbres se dividen en
aparentes e inaparentes....................................................................................16
1.056. c) Por razn del ejercicio, las servidumbres pueden ser continuas y
discontinuas........................................................................................................16
1.057. Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia.............16
1.058. Importancia de la clasificacin de las servidumbres por razn de su
ejercicio..............................................................................................................16
1.059. d) Por su origen................................................................................16
Crtica de esta Clasificacin........................................................................16
4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE..................................................16
1.060. Determinacin del ejercicio y extensin del derecho de
servidumbre.......................................................................................................16
1.061. Reglas generales..............................................................................16
1.062. Comportamiento civiliter..............................................................16
5. SERVIDUMBRES NATURALES..............................................................................16
1.063. Nocin. Servidumbres naturales son las impuestas por la
naturaleza; existiran aun sin ley que las reconociera.....................................16
1.064. Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas.......16
1.065. Prohibicin de hacer cualquiera obra para que las aguas
desciendan..........................................................................................................16
307
INDICE
1.066. Prohibicin de estorbar y gravar la servidumbre...........................16
1.067. Obras que pueden hacerse...............................................................16
6. SERVIDUMBRES LEGALES...................................................................................16
1.068. Definicin..........................................................................................16
1.069. Clasificacin......................................................................................16
I. Servidumbres de inters pblico......................................................................16
1.070. Clases................................................................................................16
1.071. a) Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la
navegacin o flote..............................................................................................16
1.072. b) Servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas
especiales...........................................................................................................16
II. Servidumbres de inters privado....................................................................16
1.073. Generalidades...................................................................................16
A. La demarcacin.............................................................................................16
1.074. Nocin...............................................................................................16
1.075. Naturaleza jurdica...........................................................................16
1.076. Derecho y accin reales...................................................................16
1.077. Accin de demarcacin y accin reivindicatoria.............................16
1.078. Forma material de hacer la limitacin y el amojonamiento............16
1.079. Condiciones del derecho de demarcacin.......................................16
1.080. Excepcin a la demarcacin.............................................................16
1.081. La demarcacin procede respecto de predios rsticos y de predios
urbanos...............................................................................................................16
1.082. La demarcacin amigable................................................................16
1.083. La demarcacin judicial...................................................................16
1.084. Quin puede ejercer la accin de demarcacin..............................16
1.085. Derecho de llamar a juicio a todos los interesados en la
demarcacin.......................................................................................................16
1.086. Contra quin puede ejercerse la accin de demarcacin...............16
1.087. La accin de demarcacin es doble; carga de la prueba................16
1.088. Carcter declarativo de la accin de demarcacin.........................16
1.089. Imprescriptibilidad...........................................................................16
1.090. La demarcacin debe hacerse a expensas comunes.......................16
1.090-a Irrevocabilidad de la demarcacin; reposicin de mojones..........16
1.090-b Sanciones de la demarcacin.........................................................16
B. Cerramiento...................................................................................................16
1.091. Generalidades...................................................................................16
1.091-a Dominio de las cercas. Pueden presentarse con respecto al
cerramiento dos situaciones, contempladas en los artculos 845 y 846:.........16
1.091-b El cerramiento no constituye servidumbre...................................16
1.091-c Imprescriptibilidad.........................................................................16
C. La medianera................................................................................................16
1) Generalidades, establecimiento y prueba.................................................16
1.092. Nomenclatura. El cerramiento (pared, cerca, muro) que separa dos
predios contiguos se llama divisorio.................................................................16
1.094. Condiciones de existencia de la medianera...................................16
1.095. Constitucin o establecimiento de la medianera; modos de
adquirirla............................................................................................................16
1.096. La construccin a expensas comunes..............................................16
308
INDICE
1.097. La prescripcin. As como puede adquirirse la propiedad por
prescripcin, puede tambin adquirirse la copropiedad..................................16
1.098. Tradicin y sucesin por causa de muerte......................................16
1.099. Derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria privativa. 16
1.100. Prueba de la medianera; presunciones..........................................16
2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera..............16
1.101. 1 Derecho de edificar sobre la pared medianera..........................16
1.101-a Juicio prctico; su equivalente en la legislacin actual................16
1.101-b Facultad para recortar los maderos del vecino.............................16
1.102. 2 Derecho de elevar la pared medianera.......................................16
3) Obligaciones recprocas de los colindantes..............................................16
1.103. Expensas relativas al cerramiento comn.......................................16
1.103-a Abandono del derecho de medianera para librarse de sus cargas.
............................................................................................................................16
4) Arboles medianeros....................................................................................16
1.104. Qu rboles son medianeros............................................................16
1.104-a Derecho a exigir que se derriben los rboles medianeros...........16
5) Medidas para proteger las construcciones...............................................16
1.105. Prohibicin de plantar a cierta distancia de la muralla..................16
1.106. Derecho a exigir el corte de ramas de rboles y facultad de cortar
las races.............................................................................................................16
1.107. Obligacin de observar las ordenanzas en las obras de que pueda
resultar dao a los edificios o heredades vecinas............................................16
D. Servidumbre de trnsito...............................................................................16
1.108. Definicin..........................................................................................16
1.110. Adquisicin.......................................................................................16
1.111. No hay servidumbre sobre un camino pblico................................16
1.112. Condiciones que deben concurrir para poder establecer la
servidumbre.......................................................................................................16
1.113. Arreglo sobre la indemnizacin y sobre el ejercicio de la
servidumbre.......................................................................................................16
1.114. Servidumbre voluntaria de trnsito.................................................16
1.115. Derecho del dueo de predio sirviente para pedir que se le exonere
de la servidumbre..............................................................................................16
1.116. Parte de un predio que se divide y que queda desprovisto de
comunicacin al camino pblico; servidumbre a su favor...............................16
1.117. Generalidades. Todas las aguas del territorio nacional son bienes
nacionales de uso pblico (C. Civil, art. 595; C................................................16
1.119. Caractersticas. Es una servidumbre continua, porque para su
ejercicio no requiere un hecho actual del hombre...........................................16
1.120. Qu predios pueden ser dominantes...............................................16
1.121. Qu predios pueden ser sirvientes..................................................16
1.1221.123. En qu consiste el gravamen. El gravamen consiste en
permitir el paso de las aguas por el predio sirviente.......................................16
1.124. Condiciones necesarias para su establecimiento............................16
1.125. a) Necesidad de conducir aguas......................................................16
1.126. b) Existencia del derecho sobre las aguas que se pretende
conducir..............................................................................................................16
1.127. c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueo del
predio sirviente..................................................................................................16
309
INDICE
1.129. Un predio puede soportar varias servidumbres de acueducto.......16
1.130. Derecho a llevar el acueducto por cierto rumbo.............................16
1.131. La construccin del acueducto debe ser tal, que no perjudique al
predio sirviente..................................................................................................16
1.132. Servidumbre de derrames y de drenaje..........................................16
1.133. a) Servidumbre de derrames...........................................................16
1.134. b) Servidumbre de drenaje..............................................................16
1.135. Los derrames. Constituyen derrames las aguas que quedan
abandonadas despus de su uso, a la salida del predio...................................16
1.136. Servidumbre de aguas lluvias..........................................................16
1.137. Luces y vistas....................................................................................16
1.138. Restricciones del dueo de la pared a su facultad de abrir
ventanas.............................................................................................................16
1.139. a) Paredes privativas no sujetas a restricciones.............................16
1.140. b) Paredes privativas sujetas a restricciones..................................16
1.141. Condiciones en que deben construirse las ventanas de luz en las
paredes que las admiten con restricciones.......................................................16
1.142. Derechos del vecino..........................................................................16
1.143. c) Paredes medianeras.....................................................................16
1.144. d) Paredes en parte privativas y en parte medianeras...................16
1.145. Calificacin jurdica de las restricciones a la facultad de abrir luces
y vistas en pared propia.....................................................................................16
1.146. Caracteres de las luces como servidumbre legal............................16
1.147. Caracteres de las vistas como servidumbre legal...........................16
1.148. Las disposiciones sobre las servidumbres de luces y vistas son
derogables por las partes..................................................................................16
1.149. Inexistencia de la servidumbre legal de aguas lluvias. No hay
servidumbre legal de aguas lluvias...................................................................16
7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS..........................................................................16
I. Generalidades....................................................................................................16
1.150. Autonoma de la voluntad; nmero ilimitado de las servidumbres
voluntarias..........................................................................................................16
1.151. Las servidumbres que no pueden imponerse como legales pueden
establecerse como voluntarias..........................................................................16
II. Modos de establecer las servidumbres voluntarias........................................16
1.152. Enumeracin.....................................................................................16
1.153. Adquisicin de la servidumbre por sentencia del juez....................16
1.155. Esfera de aplicacin.........................................................................16
1.156. Capacidad; poder de gravar.............................................................16
1.157. Carencia de solemnidades especiales..............................................16
1.158. Supletorio del ttulo; reconocimiento del dueo del predio
sirviente..............................................................................................................16
1.159. Tradicin de las servidumbres.........................................................16
1.160. Concepto...........................................................................................16
1.161. Condiciones.......................................................................................16
1.162. Servidumbres que pueden adquirirse por prescripcin.................16
1.163. Plazo de prescripcin.......................................................................16
1.164. Texto de la ley. Artculo 1................................................................16
III. Derechos y obligaciones de los titulares activo y pasivo de las servidumbres
voluntarias...................................................................................................................16
1.165. Medios de determinacin.................................................................16
310
INDICE
1.166. Adquisicin y prdida por la prescripcin de un modo particular de
ejercer la servidumbre.......................................................................................16
8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES.................................................................16
1.167. Causas de extincin..........................................................................16
1.168. 1. Resolucin del derecho del constituyente.................................16
1.169. 2. Llegada del da o de la condicin...............................................16
1.170. 3. La confusin................................................................................16
1.171. 4. Renuncia del dueo del predio dominante................................16
1.172. 5. No uso. Las servidumbres se extinguen por haberse dejado de
gozar durante tres aos (art..............................................................................16
1.173. 6.......................................................................................................16
Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las
cosas...................................................................................................................16
1.174. La expropiacin por causa de utilidad pblica................................16
Captulo XVIII..............................................................................................................16
EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES........................................................16
1.175. a) Posibilidad de los particulares de crear derechos reales...........16
1.176. b) Sistema del nmero cerrado o de la tipicidad de los derechos
reales..................................................................................................................16
1.177. c) Sistema del nmero abierto.........................................................16
1.178. d) Sistema del ordenamiento jurdico chileno. 1. Tesis del numerus
apertus..............................................................................................................16
1.179. e) Derechos reales considerados en algunas legislaciones
extranjeras y no en la nuestra...........................................................................16
1.180. f) El derecho de enfiteusis. 1. Etimologa........................................16
1.181. g) El derecho de superficie. 1. Diversos sentidos de la palabra
superficie............................................................................................................16
1.183. i) Introduccin del derecho de superficie por la va de las
servidumbres......................................................................................................16
1.184. j) Otras razones contrarias a la tesis de la creacin del derecho
real de superficie por obra de la autonoma de la voluntad.............................16
1.185. k) Jurisprudencia..............................................................................16
1.186. l) Conclusiones..................................................................................16
Captulo XIX................................................................................................................16
LA REIVINDICACION.................................................................................................16
1. GENERALIDADES..................................................................................................16
1.187. Las acciones de defensa de la propiedad........................................16
1.188. Definicin y supuestos de la accin reivindicatoria........................16
1.189. Los legitimados activa y pasivamente en la causa reivindicatoria. 16
1.190. Fundamento......................................................................................16
1.191. Alcance y efectos jurdicos...............................................................16
1.192. La accin reivindicatoria y las acciones personales de restitucin.
............................................................................................................................16
1.193. Ejercicio conjunto de la reivindicacin y las acciones resolutorias o
de nulidad...........................................................................................................16
1.194. La inoponibilidad no es una accin y menos previa a la accin
reivindicatoria....................................................................................................16
1.195. La reivindicacin y las acciones posesorias....................................16
1.196. Casos en que no procede la reivindicacin. a) Pago de lo no debido.
............................................................................................................................16
1.197. Procedimiento y competencia judicial.............................................16
311
INDICE
2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS.......................................................16
1.198. Cosas corporales e incorporales......................................................16
1.199. Cosas corporales races y muebles..................................................16
1.200. Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
............................................................................................................................16
1.201. Singularidad de la cosa....................................................................16
1.202. Accin de peticin de herencia y accin reivindicatoria................16
1.203. Cosas incorporales...........................................................................16
1.204. Reivindicacin de cuotas..................................................................16
1.205. Determinacin de las cosas que se reivindican...............................16
1.206. Reivindicacin de ttulos al portador. a) Concepto de ttulo de
crdito.................................................................................................................16
3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR...............................................................................16
1.207. En principio, slo puede reivindicar el propietario.........................16
1.208. Cualquier clase de propietario puede reivindicar...........................16
1.209. Casos en que puede reivindicar un no dueo; accin publiciana. a)
Derecho romano.................................................................................................16
1.210. El actor no debe poseer la cosa para poder entablar la accin
reivindicatoria....................................................................................................16
4. PRUEBA DEL DOMINIO.........................................................................................16
1.211. Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba............................16
1.212. Principales puntos que debe probar el reivindicador. a) El dominio.
............................................................................................................................16
1.213. Cmo se prueba el dominio; distincin............................................16
1.214. A. Prueba de las vas originarias......................................................16
1.215. B. Prueba de las vas derivativas.....................................................16
1.216. Construccin de la jurisprudencia francesa sobre las presunciones
de dominio inmobiliario.....................................................................................16
1.217. La prueba testifical y el dominio......................................................16
1.218. Excepciones que puede oponer el demandado de reivindicacin.. 16
5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR..........................................................16
1.219. Enumeracin.....................................................................................16
1.220. a) El actual poseedor. Conforme al Cdigo Civil, la accin de
dominio se dirige contra el actual poseedor (art. 889 y 895)..........................16
1.221. b) poseedor que dej de serlo..........................................................16
1.222. Naturaleza de la accin por la que se persigue lo que el poseedor
recibi por ella o su valor...................................................................................16
1.223. c) Injusto detentador........................................................................16
6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO...............................................16
1.224. Goce de la cosa durante el juicio.....................................................16
1.225. Medidas precautorias; distincin.....................................................16
1.226. A. Cosas muebles..............................................................................16
1.227. B. Cosas inmuebles...........................................................................16
1.228. Secuestro judicial de inmuebles; controversia................................16
7. PRESTACIONES MUTUAS.....................................................................................16
1.229. Concepto...........................................................................................16
1.230. Reglas del Cdigo; su aplicacin. El Cdigo Civil establece normas
generales sobre las prestaciones mutuas.........................................................16
I. Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.......................16
1.231. Enunciacin......................................................................................16
312
INDICE
1.232. A. La restitucin de la cosa reivindicada.........................................16
1.233. Cosas que comprende la restitucin................................................16
1.234. Cmo se realiza la restitucin del inmueble...................................16
1.235. Lugar en que debe entregarse la cosa mueble. Sobre este punto, el
Cdigo nada en especial dispone......................................................................16
1.236. Suerte de los actos de administracin ejecutados por el
demandado.........................................................................................................16
1.237. B. Indemnizacin por los deterioros que ha sufrido la cosa...........16
1.238. C. La restitucin de los frutos..........................................................16
1.239. D. Gastos del pleito y de conservacin y custodia..........................16
II. Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido......................16
1.240. Enunciacin......................................................................................16
1.241. Expensas o mejoras; clasificacin....................................................16
1.242. A. Expensas necesarias....................................................................16
1.243. B. Expensas no necesarias...............................................................16
1.244. Liquidacin de las prestaciones.......................................................16
1.245. Derecho de retencin del poseedor vencido...................................16
1.246. Extensin de la norma al tenedor u ocupante de un inmueble en
virtud de un contrato que despus se declara nulo..........................................16
Captulo XX..................................................................................................................16
LAS ACCIONES POSESORIAS623.............................................................................16
PRIMERA PARTE.........................................................................................................16
DOCTRINA GENERAL..........................................................................................16
Seccin I.............................................................................................................16
GENERALIDADES..........................................................................................16
1.247. Concepto...........................................................................................16
1.248. Terminologa.....................................................................................16
1.249. Enunciacin de las acciones posesorias..........................................16
1.250. Clasificacin de las acciones posesorias.........................................16
1.251. Fundamento y utilidad de las acciones posesorias. a) Fundamento.
............................................................................................................................16
1.252. Origen histrico de los interdictos...................................................16
1.253. Explicacin de la denominacin interdicto. a) La etimologa de la
palabra interdicto es discutida.......................................................................16
1.254. Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias..................16
1.255. Caractersticas procesales...............................................................16
1.256. Los juicios posesorios y la cosa juzgada..........................................16
1.257. Alcance provisional o interino de las sentencias de los juicios
posesorios...........................................................................................................16
1.258. Importancia del fallo del juicio posesorio........................................16
1.259. Existencia de la accin posesoria ordinaria; controversia.............16
1.260. Posibilidad de tramitar la accin posesoria conforme al
procedimiento ordinario....................................................................................16
1.261. La citacin de la eviccin en los juicios posesorios........................16
1.262. Prescindencia del derecho de dominio en los juicios posesorios.. .16
1.263. Accin reivindicatoria y acciones posesorias..................................16
Seccin II...........................................................................................................16
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS.....16
1.264. Enunciacin......................................................................................16
1.265. a) Bienes races.................................................................................16
1.266. b) Derechos reales constituidos en bienes races...........................16
313
INDICE
1.267. Cosas que no pueden ser objeto de las acciones posesorias..........16
1.268. Derecho real de herencia. Aunque comprenda bienes races, el
derecho real de herencia no tiene el carcter de inmueble.............................16
1.269. Utilizacin de cosa ajena por mera tolerancia del dueo o
poseedor; aprovechamiento de la omisin de actos de mera facultad de otro.
............................................................................................................................16
1.270. Bienes nacionales de uso pblico; derecho del concesionario.......16
1.271. Servidumbres discontinuas o inaparentes. a) Principio..................16
Seccin III..........................................................................................................16
LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION POSESORIA. 16
1. La legitimacin activa.................................................................................16
1.272. Legitimados activos..........................................................................16
1.273. La legitimacin del usufructuario, usuario y habitador..................16
1.274. La legitimacin del comunero..........................................................16
1.275. La legitimacin del heredero del poseedor.....................................16
1.276. Posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.................16
1.277. Enunciacin......................................................................................16
1.278. a) Molestia o embarazo inferido a la posesin o despojo de la
misma. Concepto y caracteres de la molestia o embarazo...............................16
1.279. b) Plazo en que deben interponerse las acciones posesorias.........16
1.280. Autor de la turbacin o despojo.......................................................16
1.281. Herederos del autor de la turbacin o despojo...............................16
1.282. Actual poseedor que ha adquirido directamente la cosa del
usurpador............................................................................................................16
1.283. Accin criminal contra el usurpador. El Cdigo Penal (arts. 457 a
462) castiga el delito de usurpacin.................................................................16
1.284. Acciones posesorias entre comuneros.............................................16
1.285. Las autoridades pblicas como legitimados pasivos de las acciones
posesorias...........................................................................................................16
Seccin IV..........................................................................................................16
EL DEBATE POSESORIO................................................................................16
1.286. Restriccin del debate a la posesin; el dominio queda excluido.. 16
1.287. Consideracin de ciertos ttulos de dominio...................................16
1.288. El Estado no necesita acreditar la posesin de los bienes races que
le pertenecen......................................................................................................16
Seccin V............................................................................................................16
LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS............................................16
1.290. Onus probandi y hechos que debe probar el querellante............16
1.291. Hechos que prueban la posesin; disposiciones legales.................16
1.293. La controversia sobre la prueba de la posesin; interpretaciones
contradictorias de los artculos 924 y 925........................................................16
1.294. a) Teora que distingue entre la posesin de la cosa corporal y la de
los derechos. Argumentacin esencial..............................................................16
1.295. b) Teora que distingue entre bienes races inscritos y no inscritos.
Argumentacin esencial.....................................................................................16
1.296. Casos en que se aplica el artculo 925 a los bienes races inscritos.
............................................................................................................................16
1.297. Prueba de la posesin de inmuebles inscritos y adquiridos por un
ttulo no traslaticio de dominio..........................................................................16
1.298. Presuncin del artculo 924; su alcance..........................................16
314
INDICE
1.299. Restriccin de la aplicacin del artculo 924 a los derechos para
cuya tradicin es necesaria la inscripcin........................................................16
1.300. Jurisprudencia..................................................................................16
1.301. Enunciacin......................................................................................16
1.302. Medios de prueba.............................................................................16
SEGUNDA PARTE.......................................................................................................16
LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR............................16
Seccin I.............................................................................................................16
QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION...........................................16
1.303. Nocin preliminar sobre la nomenclatura de acciones posesorias
comunes..............................................................................................................16
1.304. Concepto y caracterizacin de las acciones posesorias de amparo y
de restitucin.....................................................................................................16
1.305. Objeto comn de las querellas de amparo y restitucin; distincin.
............................................................................................................................16
1.306. Deduccin simultnea de ambas querellas.....................................16
1.307. Peticiones que tienen derecho a hacer el querellante de amparo y
el de restitucin.................................................................................................16
1.308. Circunstancias que deben expresarse en las querellas de amparo y
de restitucin.....................................................................................................16
1.309. Legitimados pasivos.........................................................................16
1.310. Personas obligadas a indemnizar los perjuicios causados por el
despojo................................................................................................................16
1.311. Efecto fundamental perseguido con las acciones posesorias.........16
1.312. Reserva de acciones ordinarias.......................................................16
Seccin II...........................................................................................................16
LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.....................................................16
1.313. Concepto...........................................................................................16
1.314. Fundamento......................................................................................16
1.316. Legitimados activos..........................................................................16
1.317. Supuestos de la querella de restablecimiento.................................16
1.318. La violencia del despojo...................................................................16
1.319. Circunstancias que deben expresarse en la querella de
restablecimiento.................................................................................................16
1.320. Legitimado pasivo.............................................................................16
1.321. Procedencia de la querella de restablecimiento entre comuneros.
............................................................................................................................16
1.322. Cosas que pueden ser objeto de la querella de restablecimiento.. 16
1.323. Plazo en que puede interponerse la querella de restablecimiento.16
1.325. Indemnizacin de daos y perjuicios...............................................16
1.326. Reserva de acciones.........................................................................16
1.327. Cosa juzgada.....................................................................................16
1.328. Diferencias entre la querella de restablecimiento y las acciones
posesorias propiamente tales............................................................................16
Seccin III..........................................................................................................16
LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS BIENES RAICES
INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS.....................................................................16
1.329. Bienes races no inscritos.................................................................16
1.330. Bienes races inscritos......................................................................16
TERCERA PARTE........................................................................................................16
315
INDICE
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES792.......................................................16
Seccin I.............................................................................................................16
GENERALIDADES..........................................................................................16
1.331. La nomenclatura en el Cdigo Civil y en el de Procedimiento Civil.
............................................................................................................................16
1.332. Verdadero carcter de algunas acciones posesorias especiales.. . .16
1.333. Reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales..........16
1.334. Inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a
las especiales......................................................................................................16
1.335. Las acciones posesorias especiales no pueden hacerse valer contra
una servidumbre................................................................................................16
1.336. Pluralidad de sujetos activos o pasivos; distincin en cuanto a la
legitimacin de la querella y a la indemnizacin de los daos........................16
1.337. Plan de estudio de las acciones posesorias especiales...................16
Seccin II...........................................................................................................16
DENUNCIA DE OBRA NUEVA.......................................................................16
1.338. Concepto legal de obra nueva..........................................................16
1.339. Definicin y caracteres de la denuncia de obra nueva...................16
1.340. Utilidad y ventajas de la denuncia de obra nueva..........................16
1.341. Predios en que puede estar la obra nueva denunciable.................16
1.342. Obras nuevas denunciables. El Cdigo Civil indica como obras
nuevas denunciables las que se vern a continuacin.....................................16
1.343. Carcter de la enumeracin; otras obras nuevas denunciables.....16
1.344. Naturaleza jurdica de la denuncia de obra nueva.........................16
1.345. El juicio de obra nueva.....................................................................16
1.346. Legitimacin activa..........................................................................16
1.347. Legitimacin pasiva. La denuncia debe dirigirse contra el dueo de
la obra nueva......................................................................................................16
1.348. La denuncia de obra nueva entre comuneros.................................16
1.349. Supuestos de la denuncia de obra nueva........................................16
Seccin III..........................................................................................................16
DENUNCIA DE OBRA RUINOSA...................................................................16
1.350. Origen histrico y concepto.............................................................16
1.352. Naturaleza jurdica. La denuncia de obra ruinosa no es una
verdadera accin posesoria...............................................................................16
1.353. Supuestos de la accin. a) La causa del dao temido debe ser la
ruina....................................................................................................................16
1.354. Legitimacin activa. Lo que legitima la accin es el perjuicio
temido por la ruina del inmueble del vecino.....................................................16
1.355. Legitimacin pasiva..........................................................................16
1.356. Denuncia de obra ruinosa entre comuneros...................................16
1.357. Aplicacin estricta de las disposiciones sobre obra ruinosa..........16
1.358. Procedimiento; inspeccin personal del tribunal............................16
1.359. Cumplimiento del fallo judicial........................................................16
1.360. Caso en que la reparacin se hace por otra persona que el
querellado...........................................................................................................16
1.361. Indemnizacin...................................................................................16
1.362. Inexistencia de la reserva de la accin ordinaria............................16
1.363. Cosa Juzgada.....................................................................................16
1.364. Prescripcin......................................................................................16
Seccin IV..........................................................................................................16
316
INDICE
OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES...........................................16
1.365. Denominacin genrica....................................................................16
1.366. Acciones con relacin al uso de las aguas. Nos limitaremos a
enunciarlas.........................................................................................................16
1.367. Negligencia daosa en dar salida a las aguas de que se sirve un
predio..................................................................................................................16
1.368. Aplicacin de normas del Cdigo Civil sobre acciones posesorias.16
1.369. Acciones para impedir depsitos o corrientes de agua, o materias
hmedas o plantaciones.....................................................................................16
1.370. Accin y justicia privada para las inmisiones derivadas de las
ramas o races de rbol ajeno............................................................................16
1.371. Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para entrar a coger
los frutos que dan las ramas tendidas sobre l.................................................16
1.372. Acciones consagradas en el ttulo de las servidumbres que deben
tramitarse como la denuncia de obra nueva.....................................................16
Seccin V............................................................................................................16
ACCION POPULAR838...................................................................................16
1.373. Concepto...........................................................................................16
1.374. Accin popular con respecto a los lugares de uso pblico.............16
1.375. Recompensa al actor de la accin popular. La ley estimula el
ejercicio de la accin popular............................................................................16
1.376. La accin popular no obsta a las que puedan intentarse en el solo
inters privado...................................................................................................16
1.377. Disposiciones municipales y administrativas..................................16
Seccin VI..........................................................................................................16
PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES..............16
1.378. Enunciacin......................................................................................16
INDICE........................................................................................................................16
317

Alessandri, Somariba, Vodanovic Tratado de Los Derechos Reales Tomo II

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DERECHO CIVIL

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

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ISBN ISBN 956-10-1027-5

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

TRATADO DE LOS DERECHOS

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

1) Se trata conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva porque hay

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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

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DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS

1) Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra

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carcter jurdico. En el usufructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen

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