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CONTEXTO DE LA REFORMA
Para examinar las reformas que se introducen es necesario explicar su contexto.
Este se caracteriza por la evidente preocupacin actual por conductas violentas contra la
mujer, especialmente cuando tienen lugar dentro de la familia. All, la relacin de familiaridad, confianza y amor entre vctima y victimario tiende a agravar la situacin de
agresin. Cuando las cifras muestran que una
de las principales causas de muerte de la mujer
en el mundo es la violencia intrafamiliar,
como lo hace el ltimo informe de la OMS
(Organizacin Mundial de la Salud), Las mujeres y la salud: los datos de hoy, la agenda de
maana1, se constata un problema grave que
exige respuestas. En este sentido, Chile tiene
una legislacin que regula la violencia en el
mbito familiar, Ley N 20.066, de violencia
intrafamiliar2, sin distinguir diferencias penolgicas respecto de la que se dirige especficamente contra la mujer. As, no se prev una
mayor pena para la muerte de la mujer vctima
de su pareja ni se contemplan supuestos especficos en los que la mujer es vctima.
* Abogada. Profesora de Derecho Penal y Derecho
Procesal Penal de la Pontificia Universidad Catlica
de Chile.
** Abogada. Profesora de Derecho Penal de la Universidad de los Andes.
1 Resulta interesante observar que la violencia aumenta en los pases de mayores ingresos. Ver
WHO, Women and health. Todays evidence
tomorrows agenda, 2009, pp. 39, 40, 55 y 56.
2 En adelante, Ley de VIF.
Art. 3. Prevencin y Asistencia. El Estado adoptar polticas orientadas a prevenir la violencia intrafamiliar, en especial contra la mujer, los adultos
mayores y los nios, y a prestar asistencia a las vctimas.
Entre otras medidas, implementar las siguientes:
a) Incorporar en los planes y programas de estudio
contenidos dirigidos a modificar las conductas que
favorecen, estimulan o perpetan la violencia intrafamiliar;
b) Desarrollar planes de capacitacin para los funcionarios pblicos que intervengan en la aplicacin
de esta ley;
c) Desarrollar polticas y programas de seguridad
pblica para prevenir y erradicar la violencia intrafamiliar;
d) Favorecer iniciativas de la sociedad civil para el
logro de los objetivos de esta ley;
e) Adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, la Convencin sobre los Derechos del Nio
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persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
7 Art. 14. Delito de maltrato habitual. El ejercicio
habitual de violencia fsica o psquica respecto de
alguna de las personas referidas en el artculo 5 de
esta ley se sancionar con la pena de presidio menor en su grado mnimo, salvo que el hecho sea
constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso
en el cual se aplicar solo la pena asignada por la
ley a este.
Para apreciar la habitualidad, se atender al nmero
de actos ejecutados, as como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente vctima. Para estos efectos, no se
considerarn los hechos anteriores respecto de los
cuales haya recado sentencia penal absolutoria o
condenatoria.
El Ministerio Pblico solo podr dar inicio a la
investigacin por el delito tipificado en el inciso
primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha
remitido los antecedentes, en conformidad con lo
dispuesto en el artculo 90 de la ley N 19.968.
8 El art. 21 letras d y c de la Ley de VIF dispone
que las violencias dentro de un contexto intrafamiliar nunca pueden calificarse como delito-falta de
lesiones leves (art. 494 N 5 CP.) y en caso del
delito de lesiones el contexto funciona como agravante (art. 400). Por su parte, el art. 25 de esa ley
incorpora en el parricidio al conviviente como nuevo sujeto (art. 390 CP.), ampliando los supuestos
sancionados por la pena ms dura que hoy contempla nuestro Cdigo Penal.
9 La modificacin fue reflejo de la actual nocin de
familia, que se ampla ms all del vnculo conyugal. En este sentido vase V AN W EEZEL , Alex
(2008) Lesiones y violencia intrafamiliar. Revista
Chilena de Derecho. Vol. 35: pp. 223-225.
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hoy contempla una eximente que surge a propsito de amenazas y agresiones a la mujer por
su marido o conviviente, sin importar si lo es
actualmente o si lo fue.
La norma se introduce a propuesta del
profesor Enrique Cury Urza16 a propsito de
la discusin que se gener en el Congreso sobre la situacin de exigibilidad de otra conducta por parte de las mujeres maltratadas.
En su intervencin el destacado penalista seal que la idea que intent plasmar la Cmara de Diputados proviene del estado de necesidad disculpante del Cdigo Penal alemn
(3517), aunque la redaccin final propuesta
que es la que en definitiva se recoge la toma
directamente del Cdigo Penal suizo (Art.
3418) adecundola a la redaccin del Cdigo
16
Penal chileno, de manera que nos resultase familiar. En cualquier caso, la incorporacin en
la parte general tiene lugar para cualquier delito y sujeto, sin mayores especificaciones que
los requisitos que establece esta eximente.
El nuevo numeral 11 dispone que estn
exentos de responsabilidad criminal: El que
obra para evitar un mal grave para su persona
de lacte, notamment la vie, lintgrit corporelle,
la libert, lhonneur, le patrimoine, cet acte ne sera
pas punissable si le danger ntait pas imputable
une faute de son auteur et si, dans les circonstances
o lacte a t commis, le sacrifice du bien menac
ne pouvait tre raisonnablement exig de lauteur
de lacte.
Si le danger tait imputable une faute de ce dernier ou si, dans les circonstances o lacte a t
commis, le sacrifice du bien menac pouvait tre
raisonnablement exig d lauteur de lacte, le juge
attnuera librement la peine (art. 66).
2. Lorsquun acte aura t commis pour prserver
dun danger imminent et imposible dtourner autrement un bien appartenant autrui, notamment
la vie, lintgrit corporelle, la libert, lhonneur, le
patrimoine, cet acte ne sera pas punissable. Si
lauteur pouvait se rendre compte que le sacrifice
du bien menac pouvait tre raisonnablement exig
de celui auquel le bien appartenait, le juge attnuera librement la peine (art. 66)
(Estado de Necesidad: 1. Cuando un acto hubiere
sido cometido para preservar un bien perteneciente
al autor, de un peligro inminente e imposible de
evitar de otra manera, especialmente la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor y el patrimonio, este acto no ser punible si el peligro no era
imputable a una falta [culpa] de su autor y si bajo
las circunstancias en que el acto fue cometido el
sacrificio del bien amenazado no poda ser razonablemente exigido al autor del acto.
Si el peligro es imputable a una falta [culpa] de este
ltimo o si, en las circunstancias en que el acto fue
cometido, el sacrificio del bien amenazado poda
ser exigido del autor del acto, el juez atenuar libremente la pena (art. 66).
2. Cuando un acto hubiere sido cometido para preservar un bien perteneciente a otro de un peligro
inminente e imposible de evitar de otra manera especialmente la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor y el patrimonio, ese acto no ser punible. Si el autor poda darse cuenta que el
sacrificio del bien amenazado poda ser razonablemente exigido de aquel a quien perteneca el bien,
el juez atenuar libremente la pena (art. 66)).
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POLITOFF; ORTIZ (Directores); MATUS (Coordinador) (2002): Texto y comentarios del Cdigo Penal
chileno, Santiago: Editorial Jurdica de Chile. T. I,
pp. 140 y 141.
20 El Derecho no hace diferencias entre bienes y
males iguales y no puede valorar uno ms que otro,
autorizndolo. De all que el estado de necesidad
persona o derecho o para un tercero) 22, siempre que se den todos los dems elementos que
completan el estado de necesidad.
El elemento esencial es el mal que se
amenaza, pues es la situacin de peligro que
da origen al estado de necesidad, pero nicamente podr servir para exculpar el dao provocado a otro si este es el nico camino para
evitar el mal amenazado. As, Feuerbach23 lo
sostuvo incluso para el hurto famlico: cuando es la nica posibilidad para la conservacin
de la vida del ladrn o de su mujer o de sus
hijos. Si se afirma para eximir de responsabilidad en caso de males menores a bienes disponibles, con mayor razn procede para eximir
de responsabilidad si se causan males mayores,
aunque no sustancialmente, a los que se busca evitar. El mismo Feuerbach24 alude a un
estado de necesidad como categora de inculpabilidad en que, incluso con consciencia de
la ley penal, estuviere anulado el posible efecto
de la misma sobre el impulso; contempla dos
supuestos, uno que puede enmarcarse dentro
22
de la locura (hecho cometido estado de tribulacin presente para el que la resistencia humana no estuviere normalmente desarrollada,
siendo el nico medio de alejarlo) y la necesidad cuando hay un peligro actual o inminente
para la vida o para otro bien personal irreemplazable, con lo que se grafica la idea de mal
grave para la persona o su derecho. En este
caso, expresa que el hecho (daoso) ha de ser
el nico medio de salvacin, sea que la persona se encuentre en este peligro por mero accidente o por la coercin antijurdica de otro
(amenazas de hecho, vis compulsiva). Incluye
el caso de legtima defensa y estados de necesidad por otras fuentes de peligro, que no muestra claramente el tratamiento de este estado. S
se desprende la exigencia que supone esta circunstancia para eximir de responsabilidad.
c) Requisitos
i. Mal actual o inminente
El elemento esencial es que exista un
mal que se trata de evitar, que puede recaer
sobre cualquier bien jurdico relativo a la persona o derecho de quien causa el mal necesario
o de un tercero.
El mal debe ser real y puede ser actual,
presente, o inminente, que se amenaza o est
pronto a ocurrir. Como seala Roxin la actualidad del peligro en el estado de necesidad excluyente de responsabilidad comprende perodos de tiempo sustancialmente ms grandes
que la actualidad de la agresin en la legtima
defensa, lo que rige sobre todo para el llamado
peligro permanente, en que una situacin que
amenaza con un peligro se puede convertir en
cualquier momento en un dao, sin que se
pueda decir exactamente cuando ocurrir tal
cosa, precisamente un ejemplo de este peligro
es el tirano familiar que de momento est pacfico, pero que en cualquier instante puede
proceder a nuevos malos tratos25.
El mal amenazado puede tener cualquier fuente, salvo la agresin ilegtima de la
propia vctima, que sera un supuesto de jus25
R OXIN , Claus (1997): Derecho penal. Parte general, traduccin de la 2 ed. Alemana y notas por
LUZON PEA , Editorial Civitas, p. 903.
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Esta consecuencia fue sealada por Juan Domingo Acosta en su intervencin ante la Comisin
Mixta, seala que la eximente propuesta abarca
ms de lo indicado en la referida causal sptima lo
que, estim, puede tornar superflua una norma sobre la cual existe amplia jurisprudencia y doctrina.
Informe de la Comisin Mixta, Boletines N
4.937-18 y 5.308-18, refundidos.
M IR PUIG (2008) pp. 471 y 472. Critica especialmente la amplitud del estado de necesidad espaol frente al auxilio de terceros, sin exigir una vinculacin personal que permita compartir la
situacin de conflicto psicolgico del necesitado.
30 NOVOA pretende desatacar semejante idea de necesidad que impida la imputacin personal, pues su
omisin supondra exigir al ser humano comn una
capacidad de sacrificio y renunciamiento enteramente excepcional, o imponerle un herosmo que la norma jurdica, por su propia naturaleza, no est facultada para exigir, pero no limita sus consideraciones.
Lo concibe como causa de exculpacin incluso cuan-
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concurre alguno de estos elementos, como atenuantes. Expresa que sin este correctivo la solucin sera peligrosa y la arbitrariedad de los
jueces verdaderamente inmensa. No ocurre
as cuando existen requisitos expresos, pero s,
y como es lgico, su consideracin se deja a la
apreciacin prudencial de los juzgadores para
decidir sobre la responsabilidad del agente.
iv. Que el sacrificio del bien amenazado
por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de s o, en su
caso, a aquel de quien se lo aparta
siempre que ello estuviese o pudiese estar
en conocimiento del que acta
Este ltimo requisito se explica por el
motivo de la eximente, la existencia de un peligro actual o inminente que haga procedente
la eximente. Para que el mal causado no genere responsabilidad penal se requiere que no sea
exigible para el agente soportar el mal amenazado o que no lo sea para el tercero amenazado, siempre que esta ltima circunstancia sea
conocida por el que acta. Apunta a la obligacin del autor de soportar el mal que se trata
de evitar o de no intervenir si el tercero debe
soportarlo. No alude a la falta de provocacin
de quien causa el mal, pero excluye el hecho si
este sujeto es el mismo que origina el mal
amenazado.
Se pierde la eximente si la circunstancia, el peligro actual o inminente que se trata
de evitar, es creado por el mismo que causa un
mal a otro. Este debe cargar con las consecuencias del peligro que l crea o provoca.
Tambin se incluyen males cuya produccin
est autorizada por el derecho, como la detencin en caso de flagrancia o la privacin de
libertad como pena. En el mismo sentido, se
contempla la situacin de sujetos que por su
profesin u oficio deben soportar riesgos como
la Polica o los bomberos32. Estos dos ltimos
32
rechazaba por expresa disposicin legal, al disponer el art. 12 N 1 del C.P. su aplicacin
solo a los delitos contra las personas36. De todas formas, se mantiene el lmite del artculo
63, que impide considerarla cuando ella es inherente al delito, como suele ocurrir.
Tratndose de la nueva agravante de ser
dos o ms los autores, cabe sealar que los
vocablos utilizados por la norma no deberan
dar lugar a discusin respecto a si son o no
necesarios antecedentes previos de los autores
para que se configure la agravante, no ocurre
lo mismo a propsito de una agravante similar
contemplada en los delitos de robo en que se
utiliza la expresin malhechores.
La alusin que se hace a los autores,
parece hacerse en sentido genrico, respecto de
aquellos sujetos que participan materialmente
del delito sexual ya sea ejecutndolo o presencindolo, aumentando con ello la indefensin
de la vctima, de manera que sera aplicable
an para individuos que revistan incluso la calidad de partcipes, siempre y cuando se den
las circunstancias sealadas.
Por otro lado, la nueva circunstancia
modificatoria ha de tener como fundamento,
al igual que el robo, una mayor indefensin de
la vctima al actuar en grupo, de esta manera
en un gran nmero de casos no ser procedente la aplicacin de ambas agravantes en conjunto por vulneracin al principio del non bis
in idem recogido en el art. 63 de nuestro Cdigo Penal. Podra entenderse que ambas circunstancias son inherentes a varios de los delitos sexuales, lo que impedira su consideracin
para aumentar la pena.
2.1.4. Procedimiento por violacin a
cnyuge o conviviente (art. 369,4)
Se reemplaza el inciso 4 del artculo
369 por el siguiente: En caso de que un cnyuge o conviviente cometa alguno de los deli36
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As se ha sostenido que ella supone cohabitacin entre personas unidas por un vnculo afectivo
y que goza de cierta estabilidad, sin importar el sexo
de sus integrantes, SCA de La Serena, 8/1/2007,
Rol: 373-2006.
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ter determinados delitos menores (hurto, defraudaciones y daos), por los mayores perjuicios que traera iniciar la persecucin penal de
los mismos en estos casos, se limita para el
delito de daos entre cnyuges. Se intercala en
el inciso segundo del artculo 489, a continuacin de la palabra delito, la frase: ni tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en el prrafo anterior.
Con esto, se limita la procedencia de la excusa
legal absolutoria entre cnyuges si alguno comete delito de daos. Ya no se sostienen las
razones de poltica criminal en estos supuestos
y se establece como necesaria la respuesta penal si se determina la existencia de esta clase
de delitos. No se incluye el caso de los convivientes, ya que respecto de ellos no rige la excusa legal absolutoria de acuerdo al tenor literal del art. 489 del CP.
2.2.
cial que determine el juez. Tambin se reemplaza en el inciso segundo las palabras un
ao por dos aos.
2.2.3. Regla la irreprochable conducta
anterior en caso de delitos constitutivos de
violencia intrafamiliar (art. 14 bis)
Se intercala el siguiente artculo 14 bis:
En los delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, el juez, para efectos de evaluar la
irreprochable conducta anterior del imputado,
deber considerar las anotaciones que consten
en el registro a que se refiere el artculo 12 de
esta ley.
Con esta modificacin se limita la procedencia de la atenuante de irreprochable conducta anterior y, de paso, se reconoce el contexto de violencia intrafamiliar al dar relevancia a
conductas de esta clase que no llegan a configurar un delito por la consideracin de las anotaciones en el Registro Especial de condenas por
violencia intrafamiliar y medidas accesorias que
se lleva en el Registro Civil.
2.2.4. Plazo de medidas accesorias (art.
16,2 y art. 9,2 b).
Al igual que en las medidas accesorias
del artculo 9, se ampla el plazo de las medidas del artculo 16, en el inciso segundo:
Cambia un ao por dos aos. De nuevo,
aparece la idea de prevencin de conductas
violentas que puedan llegar a lesionar la vida o
integridad corporal de parientes.
2.3.
M ODIFICACIONES PROCEDIMENTALES
CAUTELARES
Por ltimo, el legislador se preocupa
por la aplicacin de las medidas cautelares
para la mujer agredida, aunque no se limitan a
su consideracin. Ello ocurre especialmente
cuando los Tribunales de Familia remiten el
caso a la justicia penal. La ley agrega dos incisos al artculo 90 de la Ley N 19.968, que
cre los Tribunales de Familia, aunque la redaccin original motiv el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional por los alcances
orgnicos de la nueva disposicin:
Previo a remitir una causa al Ministerio Pblico, el juez de familia adoptar las medidas cautelares que correspondan, las que se
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