DESARROLLO DEL CONCEPTO FAMILIA EN EL MBITO

JURDICO COLOMBIANO
Hctor Marino Narvez Henao
Estudiante Programa de Derecho
Facultad de Derecho
UPB Seccional Palmira
hectormarinonh@hotmail.com

Resumen
Con este artculo se pretende revisar el concepto de familia en el panorama
jurdico colombiano, partiendo del estudio del tipo de relaciones reguladas por el
Derecho, que la han constituido como una Institucin, al tiempo que se abordar a
groso modo el desarrollo de dicho concepto a lo largo de la historia, para llamar a la
reflexin en torno al tema de la diversidad, las nuevas formas de constituir familia y
los Derechos Fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica de Colombia.
Para de esta forma determinar si el Artculo 42 de la Constitucin Nacional responde
hoy a las nuevas expectativas que van surgiendo con ocasin de las relaciones entre
las personas del mismo sexo, que indudablemente llevan al surgimiento de lazos
afectivos, de solidaridad, de respeto, de amor, de construccin de un proyecto de vida
en pareja.
Para la realizacin de este escrito, se utiliz el mtodo de investigacin
histrico hermenutico, con enfoque cualitativo y analtico. Revisin documental de
la jurisprudencia ms relevante de la Corte Constitucional de Colombia, y que han

hecho trnsito a cosa juzgada constitucional, generadoras de cambios en la estructura

jurdica de la familia.

Palabras claves: Familia, desarrollo, Constitucin, Derechos fundamentales,

familia homoparental, pluralismo, matrimonio.

Abtract
This article is intended to review the concept of family in the legal Colombian
legislation, based on the study of the type of relations regulated by law that have been
established as an institution while being addressed roughly the development of this
concept throughout history, to call for reflection on the theme of diversity, new ways
to establish a family and Fundamental Rights enshrined in the Political Constitution
of Colombia.
To thereby determine if the Article 42 of the National Constitution answers today
to the new expectations that arise during the relations between people of the same
sex, which undoubtedly lead to the emergence of emotional ties, solidarity, respect,
love, building a life as a couple.
To perform this writing the hermeneutic historical research method was used with
qualitative and analytical approach. Document review of the relevant case law of the
Constitutional Court of Colombia, and that has done transit to a tried constitutional
thing generating changes in the legal structure of the family.

Key Words: Family, development, Constitution, fundamental Rights,

homoparental family, pluralism, marriage.

Introduccin
El concepto de familia ha tenido cambios sustanciales a lo largo de la historia,
partiendo desde la poca primitiva, cuando no era posible determinarlo puesto que se
viva en promiscuidad, para pasar luego al matriarcado, donde la figura del padre era
desconocida, privilegindose a la familia extensa por va materna, al punto que el
hermano de la madre, es decir el to materno, era el jefe de la familia. De esta forma
su influencia era marcada en la vida de sus sobrinos, direccionando su educacin.
Siglos despus se configura el patriarcado, concretamente en Roma, donde el padre es
el jefe de la familia, para luego llegar a la familia individual, basada en el matrimonio
monogmico.

Hoy por hoy, el matrimonio monogmico ha experimentado igualmente cambios,

pues ha pasado de ser un grupo compacto unido en matrimonio, en el que la autoridad
se centraba en cabeza del padre, a descentralizar esa autoridad paterna y alterar la
toma de decisiones y, por qu no, las relaciones afectivas, pues con la incorporacin
de la mujer a actividades econmicas de diversa ndole se debilita esa dependencia
que generaba dicha autoridad. En Colombia, la Constitucin Poltica de 1991 super
la concepcin que consideraba a la familia y el matrimonio como unidad inescindible
y a la familia originada en el matrimonio como la nica digna de proteccin, ahora
tienen proteccin constitucional tanto la familia que nace del matrimonio como las
dems realidades familiares, consagrando entonces la plena libertad de constituir
familia, es decir que se puede constituir bien sea por matrimonio o por la voluntad o
decisin libre de conformarla, este ltimo caso fue establecido por el legislador como
Uniones Maritales de Hecho, pues paradjicamente un ao antes de promulgada la
Constitucin Nacional se haba expedido la Ley 54 de 1990 que reglamentaba esas
uniones y los efectos patrimoniales de las mismas.

Posteriormente, la Corte Constitucional se vio enfrentada a estudiar la

constitucionalidad de las expresiones un hombre y una mujer y de procrear del
Artculo 113 del Cdigo Civil, contenidos tambin en otras leyes, para aceptar que las
parejas homosexuales tambin forman familia. Recientemente se dio va libre al
matrimonio de estas parejas, por medio de la Sentencia SU-214 del 28 de abril de
2016, pues desde el ao 2011 la Corte dio la orden perentoria al Congreso de la
Repblica para que legislara sobre los derechos de estas parejas, buscando una forma
especfica para formalizar sus uniones con vocacin de permanencia, el plazo fue
hasta el 20 de Junio del ao 2013, si no lo haca antes de esa fecha correspondera al
Juez y a los Notarios formalizar y solemnizar esos vnculos.

En este orden de ideas, se considera que la Corte Constitucional ha dado un giro

radical respecto a la concepcin de las fuentes de la Familia a travs de su
jurisprudencia, pasando de la familia heterosexual y monogmica a aceptar un nuevo
concepto en el que estn comprendidas las familias conformadas por parejas del
mismo sexo, familias de crianza, etc. Igualmente la Sentencia SU- 214 dio el aval al
matrimonio entre homosexuales, al ser derrotada una ponencia que rechazaba tal
posibilidad.

Es as como en el presente artculo se reflexionar sobre si Es necesario modificar

el Artculo 42 de la Constitucin Nacional, a fin de que defina el concepto familia y
no se quede en la sola explicacin de cmo se puede conformar una familia, o debe
modularse su interpretacin de manera tal que est a tono con la realidad social
viviente frente a la configuracin familiar?

Para dar respuesta a este interrogante, se abordarn tres aspectos relevantes como
lo son: 1. Desarrollo de la familia. 2. Concepto de Familia y sus diferentes tipos. 3.
Marco Constitucional y desarrollo jurisprudencial sobre los diferentes tipos de
Familia. El anlisis de estas temticas permitir definir si es necesaria una reforma
constitucional del Artculo 42 de la Constitucin Poltica de Colombia; o
simplemente se debe modular su interpretacin a travs de la jurisprudencia.

Desarrollo histrico de la familia

Tal como sostiene Parra (2005), es en la poca primitiva, durante el periodo
conocido como el salvajismo, cuando tiene origen la endogamia, acontecida a partir
del cruce entre miembros de una misma tribu. Aos despus surge la exogamia, en la
cual se daba el cruce entre miembros de distintas tribus. De esta forma, se pas a la
relacin sindismica, que consista en relaciones individualizadas y vida en pareja
pero con licencia para el hombre de vivir en poligamia.

Aunque inicialmente la conformacin de familia fue motivada en las simples

exigencias biolgicas de reproduccin y del cuidado de la prole, actualmente por la
influencia de los elementos culturales se llegan a establecer vnculos entre los
componentes de ese grupo familiar, de diverso orden e intensidad (sentimentales,
morales, jurdicos, econmicos y de auxilio o ayuda recproca) que no deben
permanecer ajenos al derecho objetivo (Soto, 1982).

De igual manera, es claro que la familia se configura como la unidad bsica de la

sociedad, sobre este punto diversos autores concuerdan en afirmar que es a partir de
su estructura que se da origen a las aldeas, ciudades y pases. Y aunque en su estudio
histrico existan vacos que probablemente nunca se puedan llenar, las hiptesis

desarrolladas entre socilogos y juristas durante el siglo XIX se pueden resumir en la

teora matriarcal y la patriarcal (Naranjo, 2006).
Para Garcs (2012):
La teora matriarcal afirma que en un principio se viva en un estado de
promiscuidad, del mismo modo que el resto del reino animal, y el vnculo
familiar se creaba entre la madre y su cra. El padre, como sucede con todas
las bestias, se desvinculaba del cuidado y cra de la prole. Solamente en un
estado social ms avanzado, y por influencia cultural, el padre pas a ejercer
el rol de jefe de familia. (p. 14)

A su vez, Pachn (2007) expone que en Colombia predomin por mucho tiempo la
familia patriarcal, que se conceba bajo el modelo de familia cristiana: padre, madre e
hijos. En este tipo de familia, como se explic anteriormente, era el padre la
autoridad, la madre tena un papel de servidora y sus funciones eran netamente
domsticas. Con las transformaciones sociales en aspectos religiosos, educativos,
sociales etc., y el cambio del papel de la mujer, que dej de estar limitada al espacio
domestico introducindose en todas las esferas que antes eran propias del hombre, se
generan grandes cambios familiares, que dan inicio a la creacin de nuevas formas de
constituir familias.

Concepto de familia y sus diferentes clases

Epistemolgicamente el concepto de familia se remonta al latn famulus, que hace
referencia al grupo de siervos y esclavos patrimonio del jefe de la gens (sistema
social) (Gmez, 2004). Igualmente se ha dicho que proviene del latn fames
(hambre) que indica al conjunto de personas que comen juntas de una misma olla,
independiente de los lazos de sangre.

Para Belluscio (1997) la familia, en un sentido amplio, debe entenderse como El

conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar
(p. 10). Y en un sentido restringido como: El ncleo paterno-filial, denominado
tambin familia conyugal o pequea familia, que comprende la agrupacin formada
por el padre, la madre y los hijos que estn bajo su autoridad (p.10).

En Colombia se pas de una nocin nica de familia que siempre fue nominal (la
familia heterosexual nuclear) a la nocin diversa de familia producto de la vida de las
personas y que el Derecho ha ido reconociendo paulatinamente, para el caso
colombiano e interamericano a travs de la jurisprudencia.

La familia como Institucin se forj a partir de la Constitucin de 1886 que

dispuso un rgimen autoritario en el que se fundi lo estatal con lo religioso a travs
del Concordato celebrado con el Estado Vaticano el 31 de Diciembre de 1887,
aprobado por la Ley 35 de 1888, en el mismo se estableci la religin catlica,
apostlica y romana como la religin del pueblo colombiano, en tal virtud se impuso
la enseanza de la religin catlica en todos los Centros Educativos, se prohibi la
enseanza de la ciencia y el pensamiento (Art. 13) y finalmente los artculos 17 a 19
que establecan el dominio total del matrimonio, la familia y sus asuntos jurdicos por
la religin catlica y las autoridades eclesisticas, as se regul la vida de las familias
y sus integrantes por ms de un siglo, hasta la llegada de la Constitucin del 1991,
teniendo tambin como precedente la Ley 54 de 1990, que reconoci efectos jurdicos
a las uniones de hecho, consagrando la unin marital de hecho como fuente de
familia a uniones que siempre haban sido tenidas como ilegales; aunque al respecto
existe disparidad de criterios frente a cul fue la fuente originaria de la familia, por
ejemplo Surez (1999), en su obra Derecho de Familia, afirma que: Al lado de la
familia legtima fundada en el matrimonio, surge paralelamente otro grupo familiar

que es consecuencia de instintos gensicos producidos por fuera del matrimonio, este
grupo constituye la familia natural .

En ese sentido, la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado el concepto sobre

los distintos tipos de familia, segn quienes la conformen, por ejemplo Jimnez
(2001) expone los siguientes tipos de familia:
Familia Nuclear: formada por la madre, el padre y los hijos, es la tpica
familia clsica.
Familia Extendida: formada por parientes cuyas relaciones no son
nicamente entre padres e hijos. Una familia extendida puede incluir
abuelos, tos, primos y otros consanguneos o afines.
Familia Monoparental: formada por uno solo de los padres (la mayora
de las veces la madre) y sus hijos. Puede tener diversos orgenes: padres
separados o divorciados donde los hijos quedan viviendo con uno de los
padres, por un embarazo precoz donde se constituye la familia de madre
soltera y por ltimo el fallecimiento de uno de los cnyuges.
Familia Ensamblada: est formada por agregados de dos o ms familias
(ejemplo: madre sola con hijos se junta con padre viudo con hijos). En este
tipo tambin se incluyen aquellas familias conformadas solamente por
hermanos, o por amigos, donde el sentido de la palabra familia no tiene
que ver con parentesco de consanguinidad, sino sobre todo con
sentimientos, convivencia y solidaridad, quienes viven juntos en el mismo
espacio.
Familia de Hecho: este tipo de familia tiene lugar cuando la pareja
convive sin ningn enlace legal.
Familia Homoparental: formada por una pareja homosexual (hombres o
mujeres) y sus hijos biolgicos o adoptados, reconocida en la sentencia C
577/11. (p.)

As mismo, la Sentencia C-577/11 expone los diferentes tipos de familia,

estableciendo las diferencias entre la familia de crianza, determinando que es aquella
que se da cuando un menor ha sido separado de su familia biolgica, y ha sido
cuidado por una familia diferente, desarrollando relaciones de afecto por un tiempo
extenso. A su vez define a familia monoparental como aquella que est conformada
por uno de los padres y los hijos; y las familias ensambladas en donde los hijos
provienen de relaciones anteriores.

Con lo anterior, se puede determinar que tanto doctrinalmente como por la va

jurisprudencial, se ha dado una evolucin y una amplitud al concepto de familia
plasmado en el Artculo 42 de la Constitucin Poltica de Colombia, el cual restringe
el surgimiento de la familia, al producto de una relacin entre un hombre y una
mujer; como observamos anteriormente tanto la jurisprudencia como la doctrina
establecen la familia homoparental, como un tipo de familia, la cual no es otra que la
formada por personas del mismo sexo.

Los cambios sociales conllevan a que el Derecho deba ajustarse a la realidad social
y la normatividad no puede ser ajena a estos cambios, es por esto que el Artculo 42
de la Constitucin seguir evolucionado va jurisprudencial, para atender las
demandas sociales actuales.

Marco Constitucional y desarrollo jurisprudencial sobre los diferentes tipos

de familia.

La Constitucin colombiana, en su Artculo 42, es clara al afirmar que la familia

puede estar constituida a travs de vnculos naturales o jurdicos, siendo nicamente

necesaria la voluntad de dos personas que deciden contraer matrimonio, o su

determinacin de convivir libremente. De igual manera, la Carta Poltica seala a esta
institucin como ncleo de la sociedad y otorga al Estado la responsabilidad de
protegerla, de acuerdo al Artculo 5 Superior.

En sentido literal esta norma recoge la idea de la familia homoparental de herencia

catlica, pero constituida ahora por vnculos naturales o jurdicos. En la prctica tal
enunciado literal ha resultado estrecho frente a la multiplicidad de relaciones
personales, por ende a la diversidad de familias, lo que ha obligado necesariamente a
integrar la institucin de la familia con otros enunciados previstos en la Constitucin,
especialmente con los que guardan relacin con el Derecho de dignidad, diversidad,
igualdad y libre desarrollo de la personalidad.

Igualmente, el Artculo 42 seala que los hijos habidos en el matrimonio o fuera

de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales
derechos y deberes, extendiendo de esta manera el principio de igualdad al ncleo
familiar. (Sentencias C-1033 de 2002, T-522 de 2011, T-606 de 2013). Lo dicho
implica que se debe tratar con igualdad de respeto y proteccin a todos los tipos de
familia, prohibiendo la discriminacin.

Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta el proceso de constante evolucin del

concepto de familia, la Corte Constitucional en las Sentencias C-271 de 2003 y C-577
de 2011 sostiene que la familia se da entre una comunidad de personas que est
emparentada por vnculos naturales o jurdicos y que funda su existencia en el amor,
el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que
liga ntimamente a sus integrantes ms prximos. Lo dicho se fundamenta en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Art 16), puesto que la Asamblea

Nacional Constituyente propende por avalar el Derecho que tienen los hombres y
mujeres de casarse y formar una familia, que debe ser protegida por el Estado. Para
tal fin, en la construccin de la Constitucin del 91 se tuvo en cuenta que:

Tal proteccin no se agotara en un tipo determinado de familia

estructurada a partir de vnculos amparados en ciertas solemnidades
religiosas y/o legales, sino que se extendera tambin a aquellas relaciones
que, sin consideracin a la naturaleza o a la fuente del vnculo, cumplen con
las funciones bsicas de la familia. (Subcomisin preparatoria 0405 Informe
final)

Sumado a esto, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos concuerdan en afirmar que la familia es
un elemento natural y fundamental para el establecimiento de la sociedad. De donde
se desprende la obligacin del Estado por protegerla. Ante esto, la jurisprudencia
constitucional, tal como se expone en la sentencia T-070 del 2015, protege a la
familia como institucin social.

En cuanto a la definicin del concepto Familia, no ha habido consistencia en la

legislacin a la hora de definirlo. Muchas de las normas solo se ocupan de establecer
las fuentes de la familia o cmo se forma.

En efecto, en varias leyes reguladoras de aspectos de familia, ante la ausencia de

un concepto determinado de la institucin, solo se precisan los sujetos que van a ser

tratados como familia para la aplicacin de las regulaciones, as por ejemplo Guo
(2009) menciona:
La Ley 294 de 1996 o de Violencia intrafamiliar en su Artculo 2
dispone: La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla. Para los efectos de la presente Ley,
integran la familia: a) Los cnyuges o compaeros permanentes; b) El padre
y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) Los
ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos d) Todas
las dems personas que de manera permanente se hallaren integrados a la
unidad domstica. (p.70)

De igual forma pueden mencionarse:

El Artculo 113 del Cdigo Civil que dispone: El matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente.
La Ley 1361 de 2009. Ley de Proteccin Integral a la Familia Artculo 2.DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se entender por: Familia. Es el ncleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la
decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
El Artculo 874 del Cdigo Civil Colombiano, al regular el tema de los derechos
reales de uso y habitacin, se indican los sujetos que conforman familia para el
ejercicio de los derechos reales mencionados. Es un concepto amplio porque se
establece que la familia es el grupo comprendido por el usuario o habitador, su
cnyuge, sus hijos, "los sirvientes", las personas que viven con el habitador o usuario
y las personas a quienes el habitador o usuario deba alimentos.

En la regulacin sobre proteccin a la mujer cabeza de familia, la Ley 82 de

1993, modificada por Ley 1232 de 17 de julio del 2008, dice que se entiende por
mujer cabeza de familia, la mujer que siendo soltera o casada, ejerce la jefatura
femenina del hogar y tiene bajo su cargo afectiva, econmica o socialmente, en forma
permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para
trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o
moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los
dems miembros del ncleo familiar.

En la regulacin de la ley de patrimonio de familia. La Ley 70 de 1931,

artculo 4o, precisa que la familia, para los efectos propios de la ley, est compuesta
por los siguientes sujetos: Marido, mujer y sus hijos menores, marido y mujer y un
menor de edad, dos o ms menores que estn entre s dentro del 2o grado de
consanguinidad, los terceros beneficiarios de una donacin por acto entre vivos o por
asignacin testamentaria singular, el cnyuge del beneficiario del patrimonio y de los
hijos que lleguen a tener. La Ley 495 de 1999, que modific el rgimen de patrimonio
de familia, ampli el concepto, en el Artculo 2o, al determinar que tambin hacen
parte del grupo familiar, para los efectos de la ley, los compaeros permanentes y
stos con los hijos.

En la regulacin de la afectacin a vivienda familiar la Ley 258 de 1996 precisa

en sus Artculos 1 y 12 que la familia, para los efectos de la ley, est compuesta por la
pareja de cnyuges o compaeros permanentes.

La Sentencia C-577 de 2011, Corte Constitucional, la Corte Constitucional,

apartndose de una tradicional lnea jurisprudencial, consider que las uniones entre
personas del mismo sexo constituyen familia y como tal, ella debe estar protegida

como lo est la familia conformada por parejas heterosexuales. All la Corte la

Constitucional estudi la constitucionalidad de los Artculos 113 del Cdigo Civil, 2
de la Ley 294 de 1996 y 2 de la Ley 1361 de 2009, declarando la exequibilidad de la
expresin un hombre y una mujer, contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil.

Entre tanto, desde el punto de vista sociolgico, la familia es la agrupacin de

individuos de la especie humana vinculados entre s por lazos de sangre, por mandato
legal o por razones sociales o afectivas que tienen un inters comn. En Sentencia C238 de 2012 la Corte Constitucional Colombiana resalta, al respecto, que:
El elemento que confiere identidad a la familia no es la heterosexualidad
o la consanguinidad, si no el afecto que da lugar a su existencia, fundada en
el amor, el respeto y la solidaridad y en la conformacin de una unidad de
vida o de destino que liga ntegramente a sus miembros e integrantes ms
prximos. (s. p)

Tras el recorrido por los diversos modelos de familia que ha desarrollado la

jurisprudencia y la doctrina, as como los conceptos segn el tema que regule cada
ley, es posible identificar como en el modelo occidental, que se vena basando en las
relaciones heterosexuales y mongamas, tales configuraciones han sido el producto
de las diversas prcticas o conductas sociales de cada momento histrico, influidas
tambin por el capitalismo y los procesos de industrializacin, pero manteniendo en
todo caso estructuras similares, es por ello que cuando en la actualidad se habla de
familia, todo apunta a lo plasmado en el Artculo 42 de la Carta Magna, el que ha sido
objeto de diversas discusiones e interpretaciones, as por ejemplo el Diario El
Colombiano refirindose a dicha norma en su Editorial del 21 de Abril de 2012,
puntualiz:

No hay all en esa definicin, posibilidad de interpretar otra cosa distinta

a lo que el mismo orden de sus palabras seala. No hay all consideraciones
religiosas o ideolgicas. Hay un hecho jurdico, con fundamento
antropolgico, o histrico, si se quiere, que define la familia. Si la
Constitucin dice "un hombre y una mujer", no puede un juez, por muy
respetable magistrado de la Corte Constitucional que sea, decir que eso es lo
mismo o equivalente a decir "un hombre y un hombre" o "una mujer y una
mujer. (s. p)

Aunque el concepto de familia consagrado en el inciso 1 del Artculo 42 de la

Constitucin Poltica es tomado por el legislador en la elaboracin de normas para la
proteccin de la familia y sus integrantes, -con la excepcin de las normas sobre
prevencin y sancin de la violencia intrafamiliar-; en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana este concepto ha tenido diversas interpretaciones, y la
tendencia actual es a ampliarlo con el fin de que otras formas de vida en comn
puedan derivar derechos reservados a la institucin familiar; esto es as, teniendo en
cuenta lo dicho anteriormente sobre el propsito de la Asamblea Nacional
Constituyente por proteger a la Familia, en concordancia con los Derechos Humanos.

Por su parte, Giraldo (2014) expone:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como intrprete por va
de autoridad de la Convencin Americana (integrante del Bloque de
Constitucionalidad, art. 93 Superior) en el Caso Atala Riffo y Nias contra
Chile, sostuvo que respecto al derecho a la igualdad y no discriminacin, la
orientacin sexual y la identidad de gnero son categoras protegidas por la
Convencin Americana bajo el trmino otra condicin social establecido
en el artculo 1.1 de la Convencin. Por ello est proscrita por la

Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la

orientacin sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin
o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de
una persona a partir de su orientacin sexual. (s. p)

Finalmente, el Consejo de Estado se ha pronunciado anteriormente sosteniendo

que la figura de familia es algo que est por encima del matrimonio; dado que no
debe analizarse solo desde la existencia de un vnculo formal, lo cual, se sustenta en
las distintas sentencias de la Corte Constitucional. A esto debe sumarse lo dicho por
el tribunal de lo contencioso administrativo, cuando indica que la familia se puede
constituir por dos personas que deciden solidarizarse para proteger a los hijos, sean
estos biolgicos, de crianza o adoptados. El tribunal es enftico al afirmar que el
concepto de familia ha evolucionado, hacindose necesario superar las antiguas
creencias para mantener los derechos de las personas (Quintero, 2008).

Conclusiones
De los hechos nace el Derecho, de ah que el Derecho deba responder a las
necesidades sociales que van surgiendo. Es hora de entender que los diferentes entes
del Estado no son protectores de artculos e incisos, sino tambin de derechos
materiales, y que no son agentes de la legalidad por la legalidad, sino de la legalidad
en funcin del Derecho sustancial, cuya prelacin reconoce la misma Constitucin
Nacional, porque el Derecho no es ya solo un lenguaje, o normatividad, sino tambin
realidad social, y por ello ha de desentraarse la funcionalidad de las normas, para
qu sirven, qu necesidad social o individual pretenden satisfacer, se trata entonces de
darle enfoques realistas, sociolgicos ya que la ley debe servir como un instrumento
de construccin social.

Desde esta perspectiva pragmtica y dinmica debemos interpretar y hacer uso de

las normas, pues el pragmatismo como lo afirma el filsofo Toulmin (2007) es el
nombre de una actitud mental en que el valor de la teora se juzga por el grado en que
esa teora puede ponerse en prctica, en que cabe efectuar con ella cambios para el
bien de los hombres.

No hay entonces que temer la desatencin literal de los incisos, si se hace en aras
de garantizar derechos fundamentales, puesto que finalmente la razn de ser del
Estado y de todas las instituciones, es la persona humana a la que la Constitucin
reconoce como portadora de una libertad y dignidad, y tratndose de casos como el
que nos ocupa, corresponde a los Jueces, como guardianes de la justicia, ahijar un
criterio de hermenutica que privilegie la institucin familiar.

El desafo que enfrenta nuestra sociedad es la necesidad de comprender que nos

encontramos frente a un nuevo orden social, que demanda reconocer las otras formas
de estructura familiar y si bien se debe procurar la conservacin de la familia
tradicional es imperativo prepararnos para los cambios, ignorarlos no significa que no
existan.

En este orden de ideas, se responde entonces al interrogante planteado de si Es

necesario modificar el artculo 42 de la Constitucin Nacional, a fin de que defina el
concepto FAMILIA y no se quede en la sola explicacin de cmo se puede conformar
una familia, o debe modularse su interpretacin de manera tal que est a tono con la
realidad social viviente frente a la configuracin familiar? Indicando que no se hace
necesaria modificacin alguna a dicho artculo, pues basta mirar el origen del mismo
como lo es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, para darse cuenta que

para hablar de familia no hay que encasillar el concepto en la diversidad de gnero o

en el concepto de la familia nuclear y monogmica (padre, madre, hijos), pues el
Artculo 16 de la Declaracin consagra el derecho que tienen todos los hombres y
mujeres a casarse y fundar una familia, y de seguro es por ello que las diversas
normas que han reglamentado la proteccin de la familia, mencionadas en el
desarrollo de este texto, toman como punto de partida este precepto universal, pues
como se vio cada una de ellas conceptualiza a la familia, segn la necesidad de
proteccin.

Se justifica la anterior conceptualizacin si se tiene en cuenta que la Corte

Constitucional el 28 de Abril del presente ao profiri la Sentencia SU 214/16, en la
que se advierte que los Jueces y Notarios debern celebrar matrimonios para las
parejas del mismo sexo, pues ya en el ao 2011 la Corte haba exhortado al Congreso
de la Repblica a efectos de que regulara la institucin contractual que permitiera a
las parejas homosexuales constituir familia como alternativa a la unin marital de
hecho con amplio margen para determinar su denominacin, naturaleza y alcance.

A propsito del papel del Juez en la labor de aterrizar las normas a la realidad
social y hacer un derecho vivo la profesora Valencia de Urina (2014) afirma:
El papel que juegan los jueces en el seno del Estado y la funcin
hermenutica que cumplen al interpretar las normas jurdicas y adaptarlas a
la realidad social son un llamado a la reflexin sobre el significado real del
juez como creador de derecho. Se discute la funcin creadora de derecho de
los jueces en sus sentencias. Existen dos planteamientos y corrientes del
pensamiento: la primera de tipo conservadora es del criterio que las cortes
constitucionales se extralimitan en sus funciones, apropindose de
competencias que no tienen y modifican la Constitucin, con ideologas

contrarias al orden natural; la segunda de ndole progresista, considera que

el derecho siempre debe estar en movimiento, las providencias judiciales
incluir todos los elementos necesarios para centrarlas en la realidad social,
cerrando la brecha entre una Constitucin garantista propia de un Estado
Social de Derecho y una sociedad injusta, que se arrodilla ante el imperio
de la Ley. (p.3)

Entre tanto, el profesor Julio Csar Uribe Acosta ex consejero de Estado, citado
por la profesora Valencia de Urina (2014), afirma que:
El mal denominado choque de trenes, no es tal, sino el enfrentamiento
de escuelas jurdicas. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
son fieles a su formacin jurdica positivista; la Corte Constitucional, por el
contrario, con apoyo en la Carta de 1991 ha puesto en marcha una
concepcin del derecho edificada sobre valores y principios que va en
contrava del positivismo jurdico individualista. (p. 3)

As pues, la ardua labor de la Corte Constitucional en materia de proteccin a la

familia, a travs de las diferentes sentencias citadas, ha ido aterrizando conceptos a la
realidad social viviente, y as se tiene que el concepto pareja tradicionalmente
entendido como la que conformaban un hombre y una mujer, se ha ido modificando,
pues ya puede reconocerse que tambin se refiere a personas del mismo sexo y se
habla de parejas homoparentales, con derecho a conformar una familia, al igual que
otros derechos de estirpe patrimonial, como el de heredar al compaero permanente
igual que lo puede hacer el cnyuge. En cuanto a seguridad social se refiere, se han
ido generando nuevos lineamientos desde aos atrs en aplicacin del principio a la
igualdad, fundante en un Estado Social de Derecho como Colombia, luego viene el

derecho de adopcin y por ltimo el matrimonio con la aludida Sentencia de

Unificacin 214/16.

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