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A

CTUALIDAD
MERCANTIL
NDICE

ANLISIS JURDICO

Las nuevas coordenadas del concepto del consumidor: Volviendo a aceptar a las personas jurdicas
y excluyendo injustificadamente a la pequea empresa en situacin de asimetra informativa

273

INFORME PRCTICO

Las facultades de la junta de acreedores frente a los derechos de los accionistas de empresas en
concurso

284

Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

297

Cuadro de normas y resoluciones del mes

300

Resumen legal y jurisprudencial mercantil

301

Publicidad de medicamentos comercializados sin receta mdica debe exponer claramente


advertencias y contraindicaciones

303

La transferencia de participaciones es oponible a la sociedad desde que se le comunica

303

ACTUALIDAD
LEGISLATIVA Y
JURISPRUDENCIAL

CONSULTAS

Las nuevas coordenadas del concepto del consumidor:


Volviendo a aceptar a las personas jurdicas y excluyendo
injustificadamente a la pequea empresa
en situacin de asimetra informativa
A la memoria de Bercky
Juan
ESPINOZA ESPINOZA*

I. El cambio a nivel de precedente administrativo vinculante. II. La Ley Complementaria del Sistema de Proteccin
al Consumidor. III. El cdigo de proteccin y defensa del
consumidor.

n este artculo el autor analiza detalladamente la evolucin legislativa y jurisprudencial de la inclusin de la microempresa dentro de
la categora de consumidor, considerando que el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor se ha apartado acertadamente
del modelo legislativo diseado por el Decreto Legislativo N 1045
al ya no entender como excepcional la proteccin reconocida al
microempresario, sino ms bien como un supuesto especial en el
que podra aplicarse la analoga. En tal sentido, considera que es
un grave retroceso que actualmente se excluya de dicha proteccin
a las pequeas empresas en situacin de asimetra informativa.

MARCO NORMATIVO
Constitucin Poltica: arts. 2, 3 y 65.
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,
Ley N 29571 (02/09/2010): art. IV num. 1 par. 1.1,
1.2 y 1.3.
Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa, Ley N 28015 (03/07/2003): arts. 2
y 3.
TUO de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y
Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente - Ley MYPE, Decreto Supremo N 007-2008-TR
(30/09/2008): art. 5.
Reglamento de la Ley MYPE, Decreto Supremo
N 008-2008-TR (30/09/2008): art. 7.

discordantes, a nivel de la Comisin de Proteccin al Consumidor y uno


por parte de la Sala de Defensa de la Competencia, en una resolucin,
esta segunda instancia administrativa cambi la interpretacin del concepto de consumidor. En efecto, en esta decisin que se declara precedente

I. EL CAMBIO A NIVEL DE PRECEDENTE


ADMINISTRATIVO
VINCULANTE
Despus de las crticas formuladas
por especialistas y los no pocos votos
ACTUALIDAD JURDICA

N 215

Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad de Lima. Presidente del Tribunal de Controversias
del Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (Ositran).

273

TEMA RELEVANTE

SUMARIO

CTUALIDAD MERCANTIL

de observancia obligatoria (Res. N 0422-2003/TDC-INDECOPI, del 3 de marzo de 2003) tambin se entienden


como consumidores a las personas naturales y jurdicas
pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios que son tambin sujetos afectados por
la desigualdad informativa en la relacin de consumo. En
efecto, el precedente completo establece que:
1. De conformidad con lo establecido en los artculos 58,
59 y 65 de la Constitucin Poltica del Per y en los artculos 2 y 5 del Decreto Legislativo N 716, la Proteccin al Consumidor es un instrumento de superacin
de la desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores.
2. Se considera como consumidor, de conformidad con
lo establecido en el literal a) del artculo 3 del Decreto
Legislativo N 716, a la persona natural o jurdica que
adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien
o un servicio, para fines personales, familiares o de su
entorno social inmediato.

suministros y servicios. A la Sala se le pasa la mano,


cuando al distinguir los servicios utilizados frecuentemente debido a las necesidades del negocio, de los que no lo
son, que tambin, en este ltimo supuesto, la gran empresa est protegida. Creo que lo que se est olvidando
es que, ms all de cualquier tecnicismo, si se protege la
situacin de asimetra informativa de las Mypes es por su
particular posicin en el mercado, cosa que no debera
corresponder en el caso de una gran empresa. Esta cuenta con los recursos suficientes para nivelar su situacin de
asimetra informativa.
Curiosamente, donde debi ser tcnica la Sala, no lo fue.
En efecto, si bien se hace una mencin a la Ley N 28015,
Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea
Empresa, del 3 de julio de 2003; en el caso concreto, se
limit a constatar el objeto social as como la cantidad de
participaciones que tena. Creo que los criterios objetivos
a seguir seran los que estn delimitados en dicha ley especial, que define a las Mypes (artculo 2)1 y que delimita
sus caractersticas, vale decir, que se dan en funcin del
nmero de trabajadores y los niveles de venta anuales,
los cuales, evidentemente, no son excluyentes de otros
(artculo 3)2.

3. Las personas naturales y jurdicas pertenecientes a


la categora profesional de los pequeos empresarios
son tambin sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relacin de consumo y, por tanto, son
considerados como consumidores a efectos de la Ley
de Proteccin al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o
utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para
cuya adquisicin o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.

Finalmente, el caso materia de la resolucin fue el de un


uso mixto (vale decir, que simultneamente se configura
una utilizacin como consumidor y como proveedor). Con
este criterio qued zanjada cualquier duda respecto a que
resulta irrelevante el parmetro de proporcionalidad (si se
usa ms como consumidor o como proveedor) en este
tipo de casos, ya que el criterio a tenerse en cuenta es el
de la asimetra informativa.

Este criterio represent un salto de calidad respecto del anterior precedente formulado mediante Res.
N 101-96/TDC, del 18 de diciembre de 1996, en el cual,
como se seal, al interpretar la denominacin destinatario final establecida en el inciso a, del artculo 3 de la
(entonces vigente) Ley de Proteccin al Consumidor se
consideraba como consumidor a la persona (natural o jurdica) que ocupa el ltimo eslabn de la cadena produccin-consumo. Con la nueva resolucin de la Sala se
pas del criterio topogrfico del ltimo eslabn de la cadena al criterio de proteccin a quien se encuentra en
una situacin de asimetra o desigualdad informativa: de
esta manera se protege a las micro y pequeas empresas (Mypes). Sin embargo, observ que la fundamentacin fue excesivamente tcnica. As, se comienza a contraponer los productos para el consumidor frente a los
productos industriales (los cuales clasifican en: materiales y partes, aspectos de capital, as como suministros y
servicios). Se excluye el mbito de proteccin de las Mypes cuando adquieren materiales y partes, aspectos del
capital (salvo, en estos ltimos, la adquisicin de equipos de oficina) y s se les protege en la adquisicin de

La (entonces) nueva interpretacin jurisprudencial administrativa del concepto de consumidor abri nuevas fronteras y dio una tutela efectiva a quienes se encontraban
en una posicin de asimetra informativa. Este resultado, pone en relieve la importancia del anlisis casustico. Prueba de ello la tenemos, que no obstante la anterior interpretacin administrativa vinculante, se ampli
la proteccin de esta categora a las personas jurdicas
no lucrativas, a las universidades estatales y (con alguna perplejidad) a las personas jurdicas lucrativas cuando adquieren un bien para uso personal de uno de sus
miembros. La inclusin de las Pymes era una consecuencia, lgica y natural, de este proceso de ensanchamiento.
Sin embargo, deben quedar excluidas las grandes empresas. En cuanto a los usos mixtos, es imperativo alejarse
del criterio de proporcionalidad, sobre todo, en el caso de
las Pymes, por cuanto este parmetro importa, al mismo
tiempo, una incomprensin respecto de la realidad social
y econmica que se est administrando en caso de conflictos en una relacin de consumo. Si se ha dado el salto de tutelar tambin a los eslabones ms dbiles de la
cadena, se debe tener en cuenta que ello obedece a su

El cual establece que:


La Micro y Pequea Empresa es la unidad econmica constituida por una persona natural o jurdica, bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial contemplada en
la legislacin vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, produccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios.
Cuando en esta Ley se hace mencin a la sigla MYPE, se est refiriendo a las Micro y Pequeas Empresas, las cuales no obstante de tener tamaos y caractersticas propias,
tienen igual tratamiento en la presente Ley, con excepcin al rgimen laboral que es de aplicacin para las Microempresas.

Que precisaba (antes de la reforma introducida por el Decreto Legislativo N 1086) lo siguiente:
Las MYPE deben reunir las siguientes caractersticas concurrentes:
a) El nmero total de trabajadores:
- La microempresa abarca de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive.
- La pequea empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50) trabajadores inclusive.
b) Niveles de ventas anuales:
- La microempresa: hasta el monto mximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.
- La pequea empresa: a partir del monto mximo sealado para las microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias UIT.
Las entidades pblicas y privadas uniformizan sus criterios de medicin a fin de construir una base de datos homognea que permita dar coherencia al diseo y aplicacin de las
polticas pblicas de promocin y formalizacin del sector.

274

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


situacin de asimetra informativa y su particular posicin
en el mercado.
II. LA LEY COMPLEMENTARIA DEL SISTEMA DE
PROTECCIN AL CONSUMIDOR
El artculo 1 de la Ley Complementaria del Sistema de
Proteccin al Consumidor, aprobado por el Decreto Legislativo N 1045 (28/06/2008) modific la original definicin legislativa de consumidor en los siguientes trminos:
Las personas naturales que, en la adquisicin, uso o
disfrute de un bien o contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial
o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro
propio del negocio. La presente Ley protege al consumidor que acta en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias (el resaltado es
mo).
Esta ley signific un importante cambio en lo que a coordenadas legislativas se refiere, al modificar la (entonces vigente) Ley de Proteccin al Consumidor. As, el
literal a) del artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor (LPC), en su nueva definicin de consumidor,
pas del enunciado afirmativo de destinatario final al
negativo de actuacin en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, ello, siguiendo principalmente el modelo jurdico circulante en las directivas de la
Unin Europea. Se incorpor (a nivel legislativo) el criterio que se sent en el precedente de observancia obligatoria (Res. N 0422-2003/TDC-INDECOPI, del 3 de octubre de 2003) respecto al microempresario en situacin
de asimetra informativa. Sin embargo, se cometen dos
errores: la (inexplicable) omisin de las personas jurdicas dentro de la categora de consumidor y la calificacin de excepcional de la tutela del microempresario:
con ello, el legislador le puso a los operadores jurdicos
una camisa de fuerza, por cuanto, en atencin al artculo IV de Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no cabra
aplicar la analoga con algn supuesto similar. En efecto,
si bien excepcionalmente se protega a los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa se deba entender que si se trataba de una
asociacin que est en asimetra informativa no podra
ser incluida en la categora de consumidor? no se estara creando una intolerable y absurda discriminacin favoreciendo a las personas jurdicas lucrativas y excluyendo a las no lucrativas? Una lectura constitucional y
proconsumidor (as lo exiga el artculo 2 de la misma
LPC) haca inevitable incluir a las personas jurdicas: lo
que se tiene que proteger no solo es al ltimo eslabn de
la cadena produccin-consumo, sino tambin a los eslabones ms dbiles3. As, la Sala de Defensa de la Competencia N 2, en su Res. N 1605-2011/SC2-INDECOPI,
del 27 de junio de 2011, precis que:
La Ley de Proteccin al Consumidor se ha limitado
a determinar en qu supuestos califican como consumidores: (i) las personas naturales que acten en un
mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (como hemos visto, en virtud de una presuncin
estos sujetos per se califican como consumidores en

tales circunstancias) y (ii) los sujetos de derecho, sean


personas naturales o jurdicas, que actan como empresarios (excepcionalmente cuando pertenezcan a la
categora de los microempresarios y se encuentren en
asimetra informativa respecto del producto o servicio
adquirido, califican como consumidores).
Sin embargo, la citada Ley no se ha ocupado de regular el supuesto de las asociaciones y dems personas
jurdicas de derecho privado sin fines de lucro, que en
cumplimiento de su finalidad no lucrativa realizan actividades de carcter no empresarial y, en ese contexto,
adquieren productos o contratan servicios, como en
los ejemplos propuestos en los prrafos anteriores.
En efecto, dichos sujetos de derecho no son personas
naturales y tampoco realizan actividad empresarial alguna en el contexto descrito, por lo que no se subsumen en ninguno de los dos supuestos regulados por el
artculo 3 citado precedentemente.
En este punto, haciendo uso de una interpretacin literal restrictiva podra entenderse que las personas jurdicas no lucrativas que adquieren bienes o contratan
servicios en el marco de las actividades no empresariales que desarrollan, estrechamente vinculadas con
su fin no lucrativo, simplemente no califican como consumidores en los trminos de la Ley de Proteccin al
Consumidor, al no estar contempladas explcitamente
como tales.
Sin embargo, en opinin de este Colegiado, no es que
la Ley de Proteccin al Consumidor descarte la calidad de consumidores de tales sujetos en las circunstancias sealadas, sino que dicha norma, mas bien,
no ha contemplado dicho supuesto, es decir, no ha
confirmado ni negado expresamente la referida condicin, generando as un vaco legislativo.
Para colmar el referido vaco legislativo la Sala considera que debe recurrirse a una interpretacin constitucional y finalista del artculo 3 literal a) de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
Sobre el particular, el artculo 2 inciso 2 de nuestra
Constitucin establece que Toda persona tiene derecho a () la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera
otra ndole.
El Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho
a la igualdad consagrado por el artculo citado precedentemente en su dimensin formal, impone una
exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas; pero tambin a la administracin pblica y aun a los rganos de la jurisdiccin, en
el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma
desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en
la aplicacin de la ley). Cabe resaltar que lo anterior
tambin ha sido reconocido legalmente respecto de
los procedimientos administrativos.
As, debe tenerse en cuenta que desconocer la calidad de consumidoras a las asociaciones y dems personas jurdicas de derecho privado no lucrativas cuando adquieren productos o bienes fuera de un mbito
empresarial, y, por tanto, excluirlas de la tutela del

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La muerte del consumidor razonable y el nacimiento de la responsabilidad objetiva absoluta del proveedor? Anlisis de la Ley Complementaria del
Sistema de Proteccin al Consumidor. En: Revista Jurdica del Per. N 89, Normas Legales, Lima, julio de 2008, pp. 363-371.

ACTUALIDAD JURDICA

N 215

275

CTUALIDAD MERCANTIL

sistema de proteccin al consumidor, significara otorgarles un trato diferenciado frente a las personas naturales que, como hemos visto, cuando compran bienes o contratan servicios en un mbito ajeno a lo
empresarial s son consideradas consumidoras y, por
ende, tuteladas de acuerdo con lo expresamente previsto por el primer supuesto del artculo 3 literal a) de
la Ley de Proteccin al Consumidor.
Lo anterior implicara reconocer que la ley consagra una diferencia injustificada, pues en ambos
casos se trata de sujetos de derecho en las mismas circunstancias (adquisicin de bienes o contratacin de servicios fuera de un mbito empresarial) y es absolutamente admisible la existencia
de asimetra informativa.
En efecto, supongamos que una persona natural organiza su fiesta de
cumpleaos y, de otro lado, una
fundacin lleva a cabo una reunin de coordinacin entre sus
miembros, para mejorar sus actividades asistenciales en el marco
de su finalidad no lucrativa. En dichas circunstancias ambos sujetos
se encuentran fuera de un mbito empresarial, habiendo contratado los referidos servicios para un
fin personal y no empresarial y, por
lo tanto, no tienen informacin sobre el servicio contratado, en trminos equiparables al proveedor, que
cuenta con experiencia y profesionalizacin en el mercado.

que adquieren un producto o contratan un servicio en


un mbito ajeno a lo empresarial, la evaluacin del
carcter de consumidoras de las personas jurdicas
no lucrativas de Derecho Privado en las mismas circunstancias (adquisicin de producto o contratacin
de servicio fuera de un mbito empresarial) no requiere un anlisis de asimetra informativa en el caso concreto, pues del contexto se presume que se encuentran en dichos trminos de disparidad. Lo anterior, en
concordancia con el desarrollo del derecho a la igualdad ante la ley expuesto precedentemente.
En conclusin, el anlisis de la calidad de consumidoras de las personas jurdicas de Derecho Privado sin
fines de lucro conforme a la interpretacin de la Ley
de Proteccin al Consumidor expuesta anteriormente,
se sujetar a los siguientes parmetros:

Por ello, una interpretacin que excluya a las personas jurdicas de


Derecho Privado no lucrativas, en
las circunstancias sealadas, de la
categora de consumidor y, por tanto de la tutela del sistema de proteccin al consumidor, atentara contra
el derecho a la igualdad ante la ley
consagrado por el artculo 2 inciso 2
de nuestra Constitucin.
Por otro lado, es importante reiterar que la finalidad del
artculo 3 literal a) de la Ley de Proteccin al Consumidor, que regula la nocin de consumidor, es tutelar a
los sujetos que se encuentren en asimetra informativa frente a los proveedores respecto de los productos
o servicios adquiridos en el mercado, conforme a lo sealado en el apartado III.1.2 de la presente resolucin.
Por consiguiente, en aplicacin del artculo 2 numeral
2) de la Constitucin Poltica del Per, que reconoce
el derecho a la igualdad ante la ley, y atendiendo a la
finalidad del artculo 3 literal a) de la Ley de Proteccin
al Consumidor, la que se traduce en corregir la asimetra informativa en las relaciones de consumo en
el mercado, corresponde interpretar el ltimo artculo
mencionado en el sentido de que cuando las asociaciones y dems personas jurdicas no lucrativas
adquieren, usan o disfrutan un producto o contratan un servicio en un mbito ajeno a una actividad
empresarial, califican como consumidores, pues
se entiende que en tales circunstancias se encuentran en asimetra informativa frente a los proveedores
respecto de tales productos o servicios.
Cabe precisar que en trminos similares al anlisis de
la calidad de consumidoras de las personas naturales

276

(El resaltado es mo y los nmeros de los considerandos han sido omitidos).


La Comisin de Proteccin al Consumidor Sede Central, en
su Resolucin N 1818-2011, del 6 de julio de 2011, consider, a propsito de la omisin de las asociaciones que:
Como se puede apreciar, en el presente caso nos
encontramos ante un vaco legal. En efecto, como
se ha indicado, el TUO de la Ley no ha previsto expresamente el supuesto de una asociacin sin fines de
lucro como denunciante, en la medida que, como ya
ha sido apuntado, el artculo 3 del referido texto legal
seala que son consumidores las personas naturales
que adquieren, usan o disfrutan de un bien o contratan un servicio en un mbito ajeno a la actividad empresarial, o excepcionalmente, las personas jurdicas
que como microempresarios evidencien una situacin
de asimetra informativa con el proveedor respecto de
los productos o servicios no relacionados con el giro
propio de su negocio.
Resulta entonces que el TUO de la Ley no ha definido si las asociaciones sin fines de lucro pueden
ser o no consumidores o usuarios. Al respecto,
debe recordarse que ante un vaco legal o laguna del derecho, entendido como aquel suceso para el

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


Estatuto, son los de contribuir al bienestar de las perque no existe una norma jurdica aplicable, pero que
sonas con discapacidad, as como alcanzar el desarrose considera debiera estar regulado por el sistema jullo integral de sus integrantes mediante la implemenrdico, cabe acudir a la integracin jurdica, mtodo
tacin de sistemas de rehabilitacin y capacitacin,
conforme al cual, a fin de llenar el vabrindando y promoviendo programas de
co normativo, se acude a la analoga o
capacitacin tcnica y profesional que ayua los principios generales del derecho.
[Con el D. Leg. 1045]
den a facilitar la incorporacin de los discase incorpor (a nivel legislaEn este sentido, acudiendo a la integrapacitados al mercado laboral.
tivo) el criterio que se sent
cin normativa, cabe salvar el vaco leEn este sentido, la adquisicin del horno
gal aplicando la analoga en su versin
en el precedente [del 2003]
tendra como objetivo la capacitacin de
del argumento a fortiori conforme al cual:
respecto al microempresalos discapacitados en el uso de un horrio
en
situacin
de
asimetra
Si A puede hacer X, y B tiene
no panadero para el ulterior ejercicio de
informativa. Sin embargo, se
mayor razn que A para hacer X,
dicho oficio, destinndose el producto de
cometen dos errores: i) la
entonces, B puede hacer X.
las ventas obtenidas a partir de lo produci(inexplicable) omisin de las
do en el horno al autosostenimiento de la
En este sentido, cabe sealar que si el
personas jurdicas dentro de
Asociacin conforme ocurre en las asociaespritu del TUO de la Ley fue ampala categora de consumidor y
ciones sin fines de lucro que, a diferencia
rar a las personas jurdicas constila
calificacin
de
excepciode las empresas o sociedades no obtienen
tuidas por los microempresarios que
ganancias a repartir entre sus socios
nal
de
la
tutela
del
microevidencien una situacin de asimeempresario.
tra informativa con el proveedor resEn consecuencia, en aplicacin del arpecto de los productos o servicios
tculo 2 del Texto nico Ordenado de la
no relacionados al giro de su negoLey del Sistema de Proteccin al Concio (en donde los microempresarios seran A), consisumidor, la Asociacin denunciante se encuentra
dentro del supuesto de consumidor en la mediderndolos consumidores (en donde ser amparada de que es una persona jurdica sin fines de ludos por el sistema de proteccin al consumidor sera
cro que, en la adquisicin y uso de un bien no acX), cabe deducir entonces que el legislador habra
tu dentro de un mbito empresarial o razonando
amparado, con mayor razn, a las personas jurdicomo agente econmico, evidenciando ms bien
cas constituidas por asociaciones sin fines de luuna situacin de asimetra informativa con el procro (en donde las asociaciones sin fines de lucro seveedor respecto de un producto adquirido que no
ran B).
se encuentra relacionado con el giro de su objeto
En efecto, las asociaciones sin fines de lucro no solo
social (el resaltado es mo y los nmeros de los conse encuentran en una situacin de asimetra informasiderandos han sido omitidos).
tiva ante el proveedor respecto de los productos o
Las decisiones de la Sala y de la Comisin coinciden (feservicios no relacionados a su objeto social, sino que
lizmente) en incluir a las personas jurdicas no lucrativas,
adems, no se vinculan a ningn negocio o actividad
sobre la base de una argumentacin teleolgica, es decir,
empresarial, estando relacionadas ms bien a activiatendiendo a que la finalidad de la ley es proteger al condades recreativas, culturales o filantrpicas, siendo
sumidor en atencin a su situacin de asimetra informatiesta la diferencia con los microempresarios, esto es,
va. La Comisin refuerza su motivacin con una argumenla de no tener su nimo de lucro actuando fuera del
tacin a fortiori. La Sala opta por reforzar su motivacin
mbito empresarial o no actuar como agentes econcon un argumento a partir del principio de la igualdad. Comicos que razonan empresarialmente, lo que justifica
mentario adicional merece la distincin que se hace resque exista una mayor razn para que sean considerapecto a las personas jurdicas no lucrativas que realizan
dos consumidores y reciban el amparo del sistema de
actividades empresariales o no: en el primer caso, se tenproteccin al consumidor.
dr que determinar su situacin de asimetra informativa,
En este sentido, cabe analizar si la Asociacin denunen el segundo esta se presume y se califica a la persona
ciante se encontraba en una situacin de asimetra injurdica como consumidora.
formativa ante el proveedor respecto del producto adquirido o servicio contratado.
Tambin estn dentro de la categora del consumidor las
comunidades campesinas. As, mediante Resolucin
Al respecto, debe sealarse que no resultara razoN 1540-2011/SC2-INDECOPI, del 22 de junio de 2011,
nable deducir que una Asociacin de Discapacitados
(que revoc la Resolucin N 0157-2010/INDECOPI-CAJ
(con los fines y objetivos sealados en el Estatuto) no
del 3 de setiembre de 2010, de la Comisin de la Oficina
se encuentre en una situacin de asimetra informatiRegional del Indecopi de Cajamarca), se estableci que:
va ante un proveedor fabricante de hornos, pues por
el contrario, el objeto social consistente esencialmenAs, debe tenerse en cuenta que desconocer la calite en fomentar el desarrollo e insercin social y laboral
dad de consumidoras a las comunidades campesinas
de los discapacitados lleva a pensar que existira dicuando adquieren productos o bienes fuera de un mcha situacin de asimetra informativa entre las partes.
bito empresarial, y por tanto excluirlas de la tutela del
En el presente caso, la asimetra informativa es ms
sistema de proteccin al consumidor, significara otorclara an si tenemos en cuenta que el horno adquirido
garles un trato diferenciado frente a las personas natu(horno panadero) es el primero en ser adquirido por la
rales que, como hemos visto, cuando compran bienes
Asociacin, conforme ha sido sealado por la denuno contratan servicios en un mbito ajeno a lo empresaciante en su escrito de absolucin de requerimiento de
rial s son consideradas consumidoras y por ende tuinformacin formulado por la Secretara Tcnica.
teladas de acuerdo con lo expresamente previsto por
el primer supuesto del artculo 3 literal a) de la Ley de
Asimismo, no puede concluirse que la adquisicin del
Proteccin al Consumidor.
horno panadero est asociada al giro del negocio de
la asociacin denunciante en la medida en que los fiLo anterior implicara reconocer que la ley consagra
una diferencia injustificada, pues en ambos casos se
nes y objetivos de esta, conforme consta de su propio

ACTUALIDAD JURDICA

N 215

277

CTUALIDAD MERCANTIL

trata de sujetos de derecho en las mismas circunstancias (adquisicin de bienes o contratacin de servicios
fuera de un mbito empresarial) y es absolutamente
admisible la existencia de asimetra informativa.
En efecto, supongamos que una persona natural hace
los preparativos para su fiesta de cumpleaos y, de
otro lado, una comunidad campesina organiza su fiesta patronal, para reafirmar su identidad o vocacin religiosa. En dichas circunstancias ambos sujetos se
encuentran fuera de un mbito empresarial, habiendo
contratado los referidos servicios para un fin personal
y no empresarial (la persona natural para su uso personal, y la comunidad campesina directamente para
el bienestar comn de sus miembros, lo cual es su razn de ser) y por tanto no tienen informacin sobre el
servicio contratado, en trminos equiparables al proveedor, que cuenta con experiencia y profesionalizacin en el mercado.
Por ello, una interpretacin que excluya a las comunidades campesinas, en las circunstancias
sealadas, de la categora de consumidor, y por
tanto de la tutela del sistema de proteccin al consumidor, atentara contra el derecho a la igualdad
ante la ley consagrado por el artculo 2 inciso 2 de
nuestra Constitucin.
De otro lado, es importante reiterar que la finalidad
del artculo 3 literal a) de la Ley de Proteccin al Consumidor, que regula la nocin de consumidor, es tutelar a los sujetos que se encuentren en asimetra informativa frente a los proveedores respecto de los
productos o servicios adquiridos en el mercado, conforme a lo sealado en el apartado III.1.2 de la presente Resolucin.
Por consiguiente, en aplicacin del artculo 2 numeral
2) de la Constitucin Poltica del Per, que reconoce
el derecho a la igualdad ante la ley, y atendiendo a la
finalidad del artculo 3 literal a) de la Ley de Proteccin al Consumidor, la misma que se traduce en corregir la asimetra informativa en las relaciones de consumo en el mercado, corresponde interpretar el ltimo
artculo mencionado en el sentido que cuando las comunidades campesinas adquieren, usan o disfrutan un
producto o contratan un servicio en un mbito ajeno a
una actividad empresarial, califican como consumidores pues se entiende que en tales circunstancias se encuentran en asimetra informativa frente a los proveedores respecto de tales productos o servicios.
Cabe precisar que en trminos similares al anlisis de
la calidad de consumidoras de las personas naturales que adquieren un producto o contratan un servicio
en un mbito ajeno a lo empresarial, la evaluacin del
carcter de consumidoras de las comunidades campesinas en las mismas circunstancias (adquisicin de
producto o contratacin de servicio fuera de un mbito empresarial) no requiere un anlisis de asimetra
informativa en el caso concreto pues del contexto se presume que se encuentran en dichos trminos de disparidad. Lo anterior, en concordancia
con el desarrollo del derecho a la igualdad ante la ley
expuesto precedentemente (se ha omitido la numeracin y el resaltado es mo).
Lo mismo sucede con los colegios profesionales. As,
mediante Resolucin N 2237-2011/SC2-INDECOPI,
del 25 de agosto de 2011, (que confirm la Resolucin
N 125-2010/INDECOPI-LOR del 18 de marzo de 2010,
de la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi de
Loreto), se estableci que:

278

Es importante tener en cuenta que al margen de las


funciones administrativas que cumplan los colegios
profesionales, como la colegiacin obligatoria referida
anteriormente, dichos sujetos en el marco de su autonoma por lo general persiguen una serie de fines,
como contribuir a la mejor enseanza de la profesin
correspondiente y al perfeccionamiento profesional de
sus miembros, as como promover el desarrollo y mejoramiento del nivel cultural, cientfico, socioeconmico y material de los colegiados.
Es en el cumplimiento de estas finalidades que los
colegios profesionales pueden realizar actividades de
carcter no empresarial, como por ejemplo promover
reuniones de coordinacin, organizar seminarios gratuitos para sus agremiados o brindar un espectculo
cultural de ingreso libre. Para tales efectos, es razonable que los colegios profesionales, por ejemplo, contraten un servicio de catering o adquieran reflectores
que alumbren el auditorio donde se desarrollar la
actividad.
La Sala considera que en estas circunstancias los
colegios profesionales actan en trminos equiparables a las asociaciones civiles y dems personas jurdicas de Derecho Privado no lucrativas,
pues estas tambin adquieren productos o contratan servicios para el desarrollo de actividades no
empresariales en cumplimiento de fines como los
sealados lneas arriba.
Como ha sealado la Sala en un pronunciamiento anterior sobre las asociaciones y las dems personas jurdicas privadas no lucrativas, en virtud de una interpretacin constitucional y finalista del artculo 3 literal
a) de la Ley de Proteccin al Consumidor cuando las
asociaciones adquieren, usan o disfrutan un producto
o contratan un servicio en un mbito ajeno a una actividad empresarial, califican como consumidores pues
se presume iure et de iure en tales circunstancias se
encuentran en asimetra informativa frente a los proveedores respecto de tales productos o servicios.
En tal sentido, para determinar la calidad de consumidores de los colegios profesionales, siempre que nos
encontremos ante algunos de los contextos delimitados precedentemente, corresponde aplicar los criterios desarrollados por este colegiado para las asociaciones civiles y dems personas jurdicas de Derecho
Privado no lucrativas, en respeto al principio constitucional de igualdad ante la ley (se ha omitido la numeracin y el resaltado es mo).
Se puede observar que el precedente jurisprudencial se
refera a los pequeos y microempresarios y la ley solo
a los microempresarios esto significa una exclusin
de los pequeos empresarios? La respuesta correcta es la negativa. No obstante, la Sala de Defensa de la
Competencia N 2, en su Resolucin N 2117-2011/SC2
-INDECOPI, del 15 de agosto de 2011, haya decidido que:
El artculo 3 literal a) de la Ley de Proteccin al Consumidor citado precedentemente establece que por
regla general pueden calificar como consumidores
las personas naturales o jurdicas que actan en un
mbito ajeno a una actividad empresarial y, excepcionalmente, los microempresarios (siempre que se encuentren en asimetra informativa respecto de un bien
o servicio no relacionado con el giro del negocio).
Es importante resaltar que la voluntad del legislador es clara en el sentido que, de toda la gama de
empresarios, solo los microempresarios podrn

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


acceder de manera excepcional al sistema de proteccin al consumidor (siempre que cumplan los
requisitos mencionados en el prrafo anterior). Por
ello, al no existir ambigedad ni vaco legislativo alguno sobre el particular, no puede interpretarse recurriendo, por ejemplo, a una interpretacin finalista, o
a favor del consumidor ex artculo 2 de la Ley de Proteccin al Consumidor que las grandes o medianas
empresas tambin pueden ser calificadas como consumidores. Una interpretacin que arribe a tal resultado sera abiertamente contraria a ley.
La ratio de tutelar nicamente a los microempresarios
y excluir al resto de empresas del sistema de proteccin al consumidor, es que la referida ley, que tiene por
finalidad corregir la asimetra informativa entre consumidores y proveedores en el mercado, entiende que
los microempresarios por su tamao, capacidad econmica, organizacin y/o estructura interna, pueden
en determinados supuestos padecer asimetra informativa frente a sus proveedores, en trminos equiparables a los de un consumidor final.
Por el contrario, si bien las grandes empresas pueden sostener que tambin se encuentran en una situacin de asimetra informativa ante el proveedor que
les ha proporcionado un producto o servicio, dado que
este ltimo es quien conoce las caractersticas y limitaciones del producto o servicio que coloca al mercado; por su tamao, capacidad econmica, organizacin y estructura interna, la ley presume iure et de iure
que dichas empresas estn en la posibilidad de generar, desde su interior, mecanismos para superar la situacin de asimetra informativa en la que se puedan
encontrar frente a sus proveedores.
Cabe resaltar, adems, que dichas empresas tienen
incentivos para manejar informacin especializada,
pues ello constituye un elemento de competitividad.
Ello no deja desamparados a dichos agentes econmicos, sino que la va por la cual podrn hacer valer
sus derechos es el Poder Judicial.
Global Solutions ha alegado que toda interpretacin
que excluya del sistema de proteccin a las grandes
empresas vulnera el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per, el que establece que Toda persona tiene derecho a () la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquiera otra ndole.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a la igualdad consagrado por esta
norma tiene dos dimensiones: una formal y otra material. En su dimensin formal, impone una exigencia al
legislador para que este no realice diferencias injustificadas en situaciones iguales, mientras que respecto de la dimensin material el Mximo Intrprete de la
Constitucin ha sealado lo siguiente:
En su dimensin material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia negativa, es
decir la abstencin de tratos discriminatorios;
sino, adems, una exigencia positiva por parte
del Estado, que se inicia con el reconocimiento
de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos
de discriminacin y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los
iguales y desigual a los desiguales, pues, no se
traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o la circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a
ACTUALIDAD JURDICA

N 215

que se realice un tratamiento diferenciado si es


que dos sujetos no se encuentran en una situacin igual.
As, dicho Colegiado ha reconocido que el derecho a
la igualdad en su faz material implica la exigencia de
ser tratado en forma distinta, cuando un sujeto no se
encuentra en una situacin igual a la de los dems.
En este orden de ideas, cuando la Ley de Proteccin
al Consumidor solo ampara al microempresario y
excluye a la gran empresa, atendiendo al distinto tamao, capacidad econmica, organizacin y/o estructura interna de dichas formas empresariales conforme
a lo expuesto, no vulnera el derecho a la igualdad, tal
como alega Global Solutions, sino que, por el contrario, cumple con este en su faz material, de acuerdo
con la interpretacin del Tribunal Constitucional.
De otro lado, Global Solutions tambin ha cuestionado la interpretacin que excluye del sistema de proteccin al consumidor a las grandes empresas, sealando que esta vulnera el artculo 65 de la Constitucin
Poltica del Per.
Sin embargo, dicha norma, que consagra los derechos
de los consumidores a nivel constitucional, no contiene una nocin especfica de qu debe entenderse por
consumidor, reservando dicha tarea a la ley. En tal
sentido, el artculo 3 literal a) de la Ley de Proteccin
al Consumidor analizado precedentemente, excluye
expresamente a las grandes empresas de la nocin
de consumidor y, por ende, de la tutela brindada por
esta instancia administrativa conforme a lo expuesto.
Por ello, contrariamente a lo sealado por Global Solutions, la interpretacin desarrollada, que excluye a
las grandes empresas del sistema de proteccin al
consumidor, no vulnera el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per.
En consecuencia, en la Resolucin N 1104-2011/CPC
la Comisin no incurri en el error de derecho planteado por Global Solutions, habiendo interpretado correctamente el artculo 3 literal a) de la Ley de Proteccin
al Consumidor que regula la nocin de consumidor
respecto de las grandes empresas.
Por lo expuesto, corresponde declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Global Solutions contra la resolucin de la Comisin.
La Sala de Defensa de la Competencia N 2, en su Resolucin N 2188-2011/SC2-INDECOPI, del 18 de agosto
2011, estableci que:
Es importante resaltar que la voluntad del legislador es clara en el sentido que, de toda la gama de
empresarios, solo los microempresarios podrn
acceder de manera excepcional al sistema de proteccin al consumidor (siempre que se encuentren
en asimetra informativa respecto de un bien o servicio no relacionado con el giro del negocio). Por
ello, al no existir ambigedad ni vaco legislativo alguno sobre el particular, no puede interpretarse recurriendo, por ejemplo, a una interpretacin finalista,
o a favor del consumidor en virtud del artculo 2 de
la Ley de Proteccin al Consumidor que las grandes
o medianas empresas tambin pueden ser calificadas
como consumidores. Una interpretacin que arribe a
tal resultado sera abiertamente contraria a ley.
La ratio de tutelar nicamente a los microempresarios y excluir al resto de empresas del sistema de proteccin al consumidor, es que la ley entiende que los

279

CTUALIDAD MERCANTIL

microempresarios por su tamao, capacidad econmica, organizacin y/o estructura interna, pueden en
determinados supuestos padecer asimetra informativa frente a sus proveedores, en trminos equiparables a los de un consumidor final.

de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo


Decente, modific el artculo 3 de la Ley N 28015, Ley de
Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa, en los siguientes trminos:

Las Mype deben reunir las siguientes caPor el contrario, si bien las empresas
ractersticas concurrentes:
(medianas y grandes) pueden sostener
No debemos obsesioMicroempresa: de uno (1) hasta diez (10)
que tambin se encuentran en una sinarnos con los ltimos eslatrabajadores inclusive y ventas anuales
tuacin de asimetra informativa ante el
bones de la cadena produchasta el monto mximo de 150 Unidades
proveedor que les ha proporcionado un
cin-consumo, sino brindar
Impositivas Tributarias (UIT).
producto o servicio, dado que este ltiuna tutela efectiva tambin
mo es quien conoce las caractersticas
Pequea Empresa: de uno (1) hasta
a los ms dbiles: esta es la
y limitaciones del producto o servicio
cien (100) trabajadores inclusive y vensituacin del pequeo emque coloca al mercado; por su tamao,
tas anuales hasta el monto mximo de
presario en asimetra inforcapacidad econmica, organizacin y
1700 Unidades Impositivas Tributarias
estructura interna, la ley presume iure
mativa.
(UIT).
et de iure que dichas empresas estn
El incremento en el monto mximo de venen la posibilidad de generar, desde su
tas anuales sealado para la pequea eminterior, mecanismos para superar la sipresa ser determinado por decreto supremo refrendatuacin de asimetra informativa en la que se puedan
encontrar frente a sus proveedores. Cabe resaltar,
do por el Ministro de Economa y Finanzas cada dos (2)
adems, que dichas empresas tienen incentivos para
aos y no ser menor a la variacin porcentual acumumanejar informacin especializada pues ello constitulada del PBI nominal durante el referido periodo.
ye un elemento de competitividad. Ello no deja desLas entidades pblicas y privadas promovern la uniforamparados a dichos agentes econmicos, sino que la
midad de los criterios de medicin a fin de construir una
va por la cual podrn hacer valer sus derechos es el
base de datos homognea que permita dar coherencia
Poder Judicial.
al diseo y aplicacin de las polticas pblicas de proAhora bien, al momento de calificar a un determinamocin y formalizacin del sector (el resaltado es mo).
do denunciante como microempresario, la autoridad
Si existe un conflicto entre la voluntad del legislador
administrativa deber corroborar que tal empresa se
y una interpretacin teleolgica (o finalista) objetiva de
encuentre dentro de los parmetros establecidos en la
la ley, debe primar esta: lo que se quiere tutelar es a
Ley N 28015, Ley de Promocin y Formalizacin de
los agentes econmicos que estn en situacin de asila Micro y Pequea Empresa, procediendo a analizar
metra informativa. Ntese que el precedente admiposteriormente los otros dos filtros, si fuera el caso.
nistrativo vinculante (Resolucin N 0422-2003/TDCEn tal sentido, el artculo 3 de la Ley 28015, Ley de
INDECOPI, del 3 de octubre de 2003) se refera a los
Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea
pequeos empresarios (a fortiori estaban incluidos
Empresa (en adelante, Ley MYPE), seala que las milos microempresarios) afectados por la desigualdad
croempresas deben cumplir con dos requisitos concuinformativa en la relacin de consumo. La excepciorrentes: (i) contar con 1 a 10 trabajadores; y, (ii) tener
nalidad establecida por la reforma introducida por el
un nivel de ventas anuales hasta por un monto mxiDecreto Legislativo N 1045, que hace mencin expremo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Por
sa a la microempresa no puede ser entendida como
consiguiente la calificacin de microempresario estar
la exclusin a la pequea empresa: si en el caso de
condicionada a que la persona natural o jurdica que
las asociaciones que realizan actividad empresarial se
realiza la actividad empresarial no supere los lmites
determina su particular situacin de asimetra informaantes indicados.
tiva para ver si califican (o no) como consumidores (ReSi bien el artculo 7 del Reglamento de la Ley Mype,
solucin N 1605-2011/SC2-INDECOPI, del 27 de junio
Decreto Supremo N 008-2008-TR, regula el Regisde 2011) por qu no se hace lo mismo con la pequetro de la Micro y Pequea Empresa (Remype), es ima empresa? Haciendo esta interpretacin histrica
portante destacar que tal trmite ser necesario para
(los enunciados legislativos tienen que ser interpretaacceder a los beneficios tributarios, laborales y prodos de la manera en la que se haca con anterioridad),
mocionales de la Ley MYPE, mas no constituye un reen atencin al principio pro consumidor y a una interquisito indispensable para calificar a una persona napretacin constitucional (artculos 3 y 65 de la Constitutural o jurdica como microempresa para efectos de la
cin) no se puede admitir este retroceso en lo que a tuLey de Proteccin al Consumidor.
tela del consumidor se refiere. En absoluto se trata de
una interpretacin contra legem.
En este orden de ideas, para probar su condicin de
microempresarios los administrados no solo podrn
Mencin aparte, merece la Resolucin N 2132-2011/
presentar la constancia de inscripcin en el mencioSD2-INDECOPI, del 15 de agosto 2011, en la cual, renado registro, sino que las declaraciones tributarias y
vocando la decisin de primera instancia, se declar imdems documentacin conexa tienen mrito suficienprocedente una denuncia, por cuanto no se acredit la
te para acreditar la calidad de microempresa, conforcalidad de microempresario.
me a anteriores pronunciamientos de la Sala.

Estoy totalmente de acuerdo que se excluya a la grande y a la mediana empresa de la categora de los consumidores. Sin embargo, en estas resoluciones se omite hacer referencia a la pequea empresa. En efecto, el
Decreto Legislativo N 1086, que aprueba la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo

280

III. EL CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA


DEL CONSUMIDOR
El artculo IV del Ttulo Preliminar del nuevo texto normativo, aprobado por la Ley N 29571 (01/09/10), establece
que son consumidores o usuarios:

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


1.1 Las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o
disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social, actuando as en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera
consumidor para efectos de este
Cdigo a quien adquiere, utiliza
o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para
los fines de su actividad como
proveedor.
1.2 Los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor
respecto de aquellos productos o
servicios que no formen parte del
giro propio del negocio.
1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o
disfruta.
Se vuelve a la definicin amplia de la
original Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N 716) y
se asimila tanto el modelo esencial
(cuando se hace alusin al beneficio
propio o de su grupo familiar o social) como el de descarte (mbito ajeno de la actividad empresarial) de la
definicin de la categora de consumidor. Tambin ha
de observarse que la inclusin de los microempresarios
en asimetra informativa no se hace con carcter excepcional y cabran, en lnea de principio, interpretaciones
extensivas dentro de esta categora, como es el caso
de los pequeos empresarios. Sin embargo, este no es
el parecer de la Comisin de Proteccin al Consumidor.
En efecto, mediante Resolucin N 386-2011/CPC, del
16 de marzo de 2011, se argument que:
Marco legal sobre la nocin de consumidor
El numeral 1 del artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo define quines pueden ser considerados como
consumidores o usuarios, y que por ende, pueden acceder al nivel de proteccin especial que brinda la normativa de proteccin al consumidor.
La norma sealada establece que son consumidores las personas naturales o jurdicas que adquieren,
usan o disfrutan un producto o servicio en beneficio propio o de su entorno familiar o social; actuando as en un mbito ajeno a la actividad empresarial. Asimismo, se incluye en la misma categora a
los microempresarios que evidencien una situacin
de asimetra informativa con el proveedor respecto
de aquellos bienes que no formen parte del giro propio de su negocio.
De acuerdo al esquema que el legislador peruano
ha previsto a partir del Cdigo, la Comisin considera que, a efectos de evaluar la calidad de consumidor de la parte denunciante, debe seguirse el siguiente esquema:

ACTUALIDAD JURDICA

N 215

En atencin a ello, existe un filtro general que la presente instancia debe evaluar a efectos de determinar
si la parte accionante posee la calidad de consumidor.
Este filtro consiste en analizar si la adquisicin, uso o
disfrute que la parte denunciante realiza sobre el producto o servicio materia de controversia est vinculado a un fin personal, familiar o de su entorno social
inmediato, en cuyo caso la persona natural o jurdica
encajar en la nocin de consumidor. Cabe precisar
que en este filtro es irrelevante si la persona natural o jurdica posee la calidad de microempresa,
pequea, mediana o gran empresa.
En principio, la normativa seala que, frente a la denuncia de una persona natural o jurdica que adquiere,
usa o disfruta un producto o servicio para fines distintos a los personales, familiares o de entorno social inmediato, la Comisin no podra considerar a dicha accionante como consumidora; sin embargo, el propio
Cdigo establece un supuesto de excepcin para
las microempresas que se encuentren en una situacin de asimetra informativa respecto de los
productos que no son imprescindibles para su
proceso productivo.
En este punto, el anlisis de procedencia se sujetar a
los siguientes parmetros:
(i)

Para determinar si nos encontramos frente a una


microempresa, la Comisin determinar si la parte denunciante encaja en la nocin de microempresario prevista en el Decreto Supremo N 0072008-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de
Promocin de la Competitividad, Formalizacin y
Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del
Acceso al Empleo Decente32; esto es, si posee un
mximo de 10 trabajadores y si no posee ventas

281

CTUALIDAD MERCANTIL
anuales que superen las 150 Unidades Impositivas Tributarias.

la retribucin por los servicios prestados y tambin la


utilizaba como medio de pago a sus proveedores.

(ii) Una vez acreditado el carcter de microempresario, deber analizarse si el producto o servicio denunciado est relacionado con el giro del negocio
como un elemento imprescindible para el proceso productivo que realiza la unidad productiva. En
este punto, si se comprueba que el bien materia
de cuestionamiento forma parte esencial del proceso productivo, la denuncia deber ser declarada improcedente.

Por la naturaleza del servicio contratado, este Colegiado aprecia que la apertura de la cuenta corriente se realiz en un mbito claramente empresarial, esto es, en el marco de las actividades
econmicas desarrolladas por la denunciante en
su calidad de proveedor.

(iii) Finalmente, para el caso de las microempresas


cuyo producto o servicio no est relacionado con
el giro propio del negocio como un elemento imprescindible del proceso productivo, deber analizarse si respecto de dicho bien la persona natural
o jurdica se encuentra en una situacin de asimetra informativa.
De verificarse la existencia de la asimetra informativa
en el caso concreto, la parte denunciante encajar en
la nocin de consumidor. Por el contrario, si se acredita que el microempresario no se encuentra en una situacin de asimetra respecto del producto o servicio
controvertido, la denuncia deber ser declarada improcedente (la numeracin ha sido omitida y el resaltado es mo).
En verdad, no se entiende por qu se califica de excepcional la inclusin de la microempresa dentro de la categora del consumidor. El Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor, apartndose inteligentemente del modelo legislativo diseado por el Decreto Legislativo N 1045,
ya no entiende como excepcional esta situacin: en todo
caso, se trata de un supuesto especial (que complementa
la definicin general) y cabe aplicar analoga.
Como se dijo con respecto al criterio interpretativo anterior, esta exclusin colisiona con una interpretacin histrica favorable al consumidor (cmo se explica si antes estaban incluidas las pequeas empresas, ahora se
excluyen?). No debemos obsesionarnos con los ltimos
eslabones de la cadena produccin-consumo, sino brindar una tutela efectiva tambin a los ms dbiles: esta es
la situacin del pequeo empresario en asimetra informativa. Insisto: es injustificable este retroceso.
Mediante la Resolucin N 2711-2011/SD2-INDECOPI,
del 10 de octubre de 2011, se declar la nulidad de la
Resolucin del Secretario Tcnico de la Comisin de Proteccin al Consumidor N 1, de fecha 30 de marzo de
2011 (Exp. N 164-2011), afirmndose que:
En este orden de ideas, corresponde analizar si la
denunciante califica como consumidor en virtud del
supuesto contemplado en el artculo 1 numeral 1.1.
del Cdigo. Como puede apreciarse, dicho supuesto normativo excluye expresamente de su tutela aquellas personas jurdicas que actan en el mbito de
una actividad empresarial o profesional, siendo que
no se considera consumidor para efectos de este Cdigo a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de
su actividad como proveedor.
A este respecto, es importante tener en cuenta que
Team Publicitario se dedica a la prestacin de servicios de publicidad, merchandising, estudios de mercado, confeccin de paneles y gigantografas, realizacin de comerciales (...) y abri una cuenta corriente
en el Banco para que sus clientes depositaran en ella

282

Por lo expuesto, el Team Publicitario no califica


como consumidor de acuerdo con lo contemplado
en el artculo 1 numeral 1.1. del Cdigo pues contrat el servicio materia de denuncia en un mbito
empresarial.
En tal sentido, corresponde analizar si el Team Publicitario califica como consumidor en virtud de la
excepcin establecida por el artculo 1 numeral 1.2.
del Cdigo. Es importante tener en cuenta que para
tal efecto, la denunciante tendra que calificar, en primer lugar, como microempresaria conforme a los
parmetros establecidos en el artculo 3 de la Ley
N 28015, Ley de Promocin y Formalizacin de la
Micro y Pequea Empresa:
Artculo 3.- Caractersticas de las Mype: Las
Mype deben reunir las siguientes caractersticas
concurrentes: microempresa: de uno (1) hasta
diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales
hasta el monto mximo de 150 UIT.
De la informacin publicada en la pgina web de la
Sunat, se verific que Team Publicitario contaba con
19 trabajadores en el ao 2010 y actualmente cuenta con 21, por lo que no posee la calidad de microempresaria, situacin que adems no ha sido controvertida por la denunciante a lo largo del procedimiento.
Debido a ello, Team Publicitario no califica como consumidor en los trminos del artculo 1 numeral 1.2. del
Cdigo.
Por las consideraciones, corresponde declarar improcedente la denuncia de Team Publicitario pues
no califica como consumidor en los trminos del
Cdigo.
Sin perjuicio de lo anterior, queda a salvo el derecho
de Team Publicitario de hacer valer su pretensin por
la va jurisdiccional (la numeracin ha sido omitida y
el resaltado es mo).
La Sala hace una interpretacin sumamente discutible,
por los siguientes motivos:
a. La relacin entre los supuestos legislativos contemplados en los pargrafos 1.1 y 1.2 del artculo IV del
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor no
es de gnero a especie: se trata de dos escenarios
especiales, es decir, el del consumidor que no realiza
actividad empresarial, presumindose su vulnerabilidad o asimetra informativa (1.1) y del que s la realiza
estando en situacin de asimetra informativa (1.2).
b. Se sigue negando proteccin a la pequea empresa,
yendo en contra de un reconocimiento administrativo
que la propia Sala, en su momento elev a la categora de precedente de observancia obligatoria (Resolucin N 0422-2003/TDC-INDECOPI, del 3 de octubre
de 2003).
c. La razn de ser de una tutela especial a la micro y a la
pequea empresa la encontramos en el artculo 2 de

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


la Ley N 28015, de promocin de la micro y pequea
empresa:

asimetra informativa s es considerada consumidora y


no la pequea empresa.

La micro y pequea empresa es la unidad econmica constituida por una persona natural o jurdica, bajo
cualquier forma de organizacin o gestin empresarial
contemplada en la legislacin vigente, que tiene como
objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, produccin, comercializacin de bienes o
prestacin de servicios.

e. No resulta un argumento vlido ceirse a una interpretacin literal del pargrafo 1.2 del artculo IV del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor: el recorrido histrico de la interpretacin del concepto del
consumidor que han hecho tanto la Comisin como la
Sala, a lo largo de los ltimos 10 aos, es una prueba
en la que el operador jurdico debe superar estas taras formales e interpretar los enunciados legislativos
para proteger a los agentes del mercado en situacin
de asimetra informativa.

Cuando en esta Ley se hace mencin a la sigla


Mype, se est refiriendo a las micro y pequeas
empresas, las cuales no obstante de tener tamaos y caractersticas propias, tienen igual tratamiento en la presente Ley, con excepcin al rgimen
laboral que es de aplicacin para las microempresas
(el resaltado es mo).
d. Esta disposicin hace entender que, ms all de las
diferencias en lo que a volumen de trabajadores y a
ingresos se refiere, se trata de unidades econmicas que requieren una tutela especial. No se entiende, entonces por qu la microempresa que acta en

ACTUALIDAD JURDICA

N 215

f.

El supuesto regulado en el pargrafo 1.2 del artculo


IV del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor no es excepcional: es especial y queda abierto
para aplicar la analoga, as como otro tipo de argumentacin jurdica. Si en un momento se le reconoci
la calidad de consumidor a la pequea empresa en situacin de asimetra informativa, no hay razn vlida
que justifique su exclusin: ello es un lamentable retroceso en lo que a la tutela del consumidor se refiere.

283