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DESMONTANDO PREJUICIOS
Rodrigo Bustos Bottai*
Sumario: I. Introduccin. II. Los derechos sociales son derechos positivos. III. Relacin de tensin entre los derechos
sociales y los derechos civiles. IV. Los derechos sociales dependen
de la disponibilidad econmica. V. Discrecionalidad en la regulacin de los derechos sociales. VI. Inexistencia de mecanismos
de garanta y problemas de tcnica jurdica. VII. Conclusiones
y propuestas. VIII. Bibliografa.
I. Introduccin
En muchos pases la no realizacin de los derechos sociales se considera ms una fatalidad que una verdadera vulneracin de derechos esenciales del ser humano. A esto debe agregarse que, en el
mbito de la teora de los derechos humanos, uno de los principales
puntos de controversia sigue siendo la cuestin de si los derechos
sociales son derechos propiamente tales o bien simplemente meras
expectativas. La importancia prctica de asumir una u otra posicin no es menor. Si se parte del supuesto que los derechos sociales
son meras expectativas, su existencia y regulacin dependern de
la situacin social y poltica existente en cada pas. En cambio, si se
estima que los derechos sociales tienen eficacia jurdica como los
* Abogado por la Universidad de Chile y doctor en derecho con mencin
de Doctor Europeus por la Universidad de Salamanca.
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Lucas Verd, Pablo, Teora general de las relaciones constitucionales, Madrid, Dykinson, 2000, p. 148.
8 Cfr. Eide, Asbjorn, Economic, Social and Cultural Rights as Human
Rights, en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economics, Social and Cultural Rights, Dordrecht-Boston-Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, pp. 36-38.
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en el mbito de los derechos sociales por sus exigencias en materia de derechos laborales y de proteccin al medio ambiente.
En el caso de las obligaciones de asistencia y satisfaccin,
correspondientes al tercer nivel del esquema de Eide, ellas requieren para su cumplimiento un rol ms activo por parte del
Estado. Sin embargo, de la necesidad de adoptar medidas no se
desprende que ellas se traduzcan exclusivamente en desembolsos
de recursos econmicos. Esas medidas pueden ser, por ejemplo,
la adopcin de leyes protectoras de los derechos laborales o la
regulacin de un servicio pblico, sea ste administrado por el
Estado o por privados.14
De esta forma, todos los derechos fundamentales deben ser
considerados como un todo, constituido por un haz de obligaciones y posiciones diversas que no pueden ser vistos en forma
unvoca. Es relevante destacar que esta visin ha sido asumida,
con pequeas variaciones, por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su interpretacin de los preceptos
del PIDESC.15
III. Relacin de tensin entre los derechos
sociales y los derechos civiles
Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pp. 33-37.
15 Aunque la existencia de tres niveles de obligaciones respecto de los DESC
ha sido reconocida en diversas observaciones generales, consltese, especialmente, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El derecho a
una alimentacin adecuada, E/C.12/1999/5, Observacin general nm. 12,
Ginebra, 12 de mayo de 1999, prrafo 15. Tambin Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, La igualdad de derechos del hombre y de la mujer
al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, E/C.12/2005/4,
Observacin general nm. 16, Ginebra, 11 de agosto de 2005, prrafo 17.
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En definitiva, para Vasak las diversas generaciones de derechos representaran una trade de valores diferentes: la libertad,
16 Cfr.
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An ms contundente es Bckenfrde, segn el cual los derechos sociales no constituyen un contra principio frente a los
denominados derechos de libertad, sino ms bien encuentran su
necesidad y justificacin a partir del propio principio del aseguramiento de la libertad.24 En la misma lnea argumentativa, Alexy
se refiere a la libertad jurdica cuando habla de los derechos individuales y a la libertad fctica al referirse a los derechos sociales.25
En mi opinin, no corresponde hablar de una tensin entre
los derechos civiles y los derechos sociales. En primer lugar porque, si bien pueden existir hiptesis de conflictos entre ambas
clases de derechos, tambin puede ocurrir en el caso de derechos
pertenecientes a una misma categora. Uno de los casos ms tpicos y citados es el de los conflictos que se suscitan entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de prensa, ambos
correspondientes a la primera generacin de derechos. En segundo lugar, son mltiples los valores que estn en la base de los
derechos humanos sin que predominen de manera absoluta unos
sobre otros y, finalmente, todos derivan de la dignidad humana
de la persona. sta es, por ejemplo, la solucin del constituyente
espaol de 1978 al consagrar en el artculo 10, apartado 1, a la
22 Cfr.
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Otro de los argumentos ms frecuentes contra la eficacia jurdica de los derechos sociales es el de la denominada disponibilidad econmica. Esta idea surge de la premisa que sostiene que
los derechos econmicos, sociales y culturales, a diferencia de los
derechos civiles y polticos, requieren para su realizacin del desembolso de recursos econmicos. En esta lnea argumentativa,
Gonzlez Moreno afirma que el derecho a un acto positivo (facere)
a favor del ciudadano tropieza en gran parte de los derechos de
contenido social, econmico o cultural, con numerosos condicionamientos, principalmente de orden financiero, que privan de
eficacia en una medida variable al reconocimiento constitucional
del derecho.28
26 Segn Cossio Daz la Constitucin espaola relativiza de esta forma las
nociones de Estado de Derecho y Estado social haciendo compatible ambos calificativos estatales y requiriendo la conjuncin tanto del valor de libertad como
de igualdad. Cfr., Cossio Daz, Jos Ramn, Estado social y derechos de prestacin,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 36.
27 Cfr., Salazar, Carmela, Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, Torino, G. Giappichelli Editore, 2000, p. 19.
28 Gonzlez Moreno, Beatriz, El Estado social. Naturaleza jurdica y estructura de
los derechos sociales, Madrid, Civitas, 2002, p. 128.
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Como consecuencia de lo anterior, los derechos sociales podran ser relativizados y tendran menor eficacia jurdica, ya que
dependeran de la riqueza existente en un momento histrico determinado en cada pas, mientras los gobiernos siempre se encontraran obligados a respetar los derechos civiles y polticos.29
Ese tipo de planteamientos parten de la premisa de que existiran libertades civiles baratas y derechos sociales caros. No comparto
ese tipo de ideas que, a mi parecer, estn ms bien fundadas en
prejuicios que en razones de tcnica jurdica. No pretendo desconocer que algunos derechos socioeconmicos requieren de importantes desembolsos monetarios y que stos en algunos casos
pueden asumir dimensiones relevantes. Pero, acaso para asegurar el derecho a un juicio justo no se requiere que se destinen
partidas del presupuesto que permitan la existencia de tribunales,
jueces y, en general, de todo el aparato judicial, funcionando de
manera adecuada? No necesita el derecho al sufragio de que
el Estado gaste recursos pblicos para asegurar que los procesos
electorales se desarrollen de manera eficiente y transparente? Me
parece claro que respecto a muchos derechos civiles y polticos se
requiere, como en el caso de los derechos econmicos, sociales y
culturales, de desembolsos de recursos econmicos y que, sin embargo, nadie desconoce que se pueda recurrir a los tribunales ordinarios de justicia o a la justicia constitucional cuando han sido
vioEntre los que han defendido la posicin de que todos los derechos implican desembolsos econmicos para su adecuada realizacin destaca el aporte de los juristas norteamericanos Stephen
Holmes y Cass Sunstein. Dichos autores han mostrado, a travs
de numerosos ejemplos concretos, que los planteamientos que
29 As, De Castro Cid, aunque seala que los derechos sociales son verdaderos derechos imprescindibles para la defensa de la dignidad humana, sostiene
reiteradamente que su operatividad jurdica depende de las condiciones sociales, econmicas y polticas presentes en cada pas. Cfr. Castro Cid, Benito de, Los
derechos econmicos, sociales y culturales: anlisis a la luz de la teora general de los derechos
humanos, Len, Universidad de Len, 1993, pp. 167-181. En el mismo sentido
vase Martnez Estay, Jos, Jurisprudencia constitucional espaola sobre derechos sociales,
Barcelona, Cedecs, 1997, pp. 103-106.
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Una idea muy asentada en la doctrina contraria a la exigibilidad jurdica de los derechos sociales y a su obligatoriedad para el
legislador, es que ellas implicaran afectar la discrecionalidad de
la que debe gozar el legislador en estas materias como poder legitimado a travs de la voluntad soberana. Uno de los autores que
expresa claramente esta opinin es Bckenfrde que, si bien no
duda en afirmar que la realizacin de los derechos sociales es necesaria para asegurar la libertad individual, considera que no son
justiciables. El raciocinio de este autor se basa principalmente en
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se limita a defender el statu quo y que puede jugar un rol transformador en las sociedades actuales.
A lo anterior debemos agregar que la frmula del Estado
constitucional de derecho tiene tambin como pilar el principio de supremaca constitucional, que implica que los preceptos
establecidos en las Constituciones no son simples orientaciones
para el legislador, sino que obligan jurdicamente a dicho rgano como a los dems poderes del Estado. Lo anterior se traduce
en que todos los preceptos constitucionales incluyendo los que
consagran derechos sociales que, segn algunos, no constituiran
autnticos derechos subjetivos establecen obligaciones a los
poderes pblicos que, por tanto, no cuentan con discrecionalidad
absoluta en su regulacin.
VI. Inexistencia de mecanismos de garanta
y problemas de tcnica jurdica
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Pisarello, Gerardo, op. cit, pp. 67-72; Aon Roig, Mara Jos et al.,
Lecciones de derechos sociales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004, p. 77.
41 En el mismo sentido expuesto se pronuncia Carbonell, el cual adems
expresa que la determinacin del campo semntica sirve, entre otras cuestiones,
para poder determinar las obligaciones mnimas de los poderes pblicos en relacin con cada derecho social. Realizar dicha determinacin es una tarea que
corresponde desarrollar en primer trmino, al legislador que a travs de las leyes
debe determinar contenidos concretos para cada derecho, vase Carbonell, Miguel, Eficacia de la Constitucin y derechos sociales, Estudios Constitucionales,
nm. 2, ao 6, 2008, p. 55.
42 Alexy, Robert, op. cit., p. 427.
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Otros autores como Pea Freire plantean que, ms que dificultades de tcnica jurdica para garantizar los derechos sociales,
el problema real es que no existe voluntad poltica para hacerlos efectivos, utilizndose razones de supuestas carencias tcnicas
como pretexto.44 En el mismo sentido, Prieto Sanchs afirma que
la diversa regulacin establecida para los derechos sociales en la
Constitucin espaola no obedece a ningn motivo tcnico, sino
ms bien a la voluntad constituyente.45
Estando de acuerdo con esas posiciones, me remito simplemente a las palabras del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Organizacin de las Naciones Unidas
que ha sealado que, aunque sea necesario tener en cuenta el
planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no
hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad.46
VII. Conclusiones y propuestas
Los derechos econmicos, sociales y culturales han surgido
dentro de la evolucin de los derechos humanos como parte de
43 Prez
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la transformacin del Estado de derecho que, de tener un componente meramente liberal, ha pasado a convertirse en social. Lo
anterior ha significado que los derechos sociales se han calificado
como derechos de segunda generacin en contraposicin a los derechos
civiles y polticos que seran los de primera generacin. Esta evolucin
histrica explica en parte que, entre los que se dedican al estudio
de los derechos humanos, un sector siga insistiendo en que los nicos que tienen esa calidad son los derechos civiles y polticos. Uno
de sus principales argumentos es que los derechos que tienen un
contenido socioeconmico no pueden, por su propia naturaleza
jurdica, ser exigibles ante los tribunales de justicia. En las pginas
anteriores he procurado hacer frente a los argumentos principales
de aquellos que sostienen esas posiciones y he defendido la tesis de
que los derechos sociales pueden ser perfectamente eficaces jurdicamente. Me parece necesario despejar el debate de prejuicios que
persisten en el debate jurdico y ocuparnos as de las reales dificultades de ndole jurdicas, polticas y econmicas que efectivamente
existen para la realizacin de los derechos sociales.
VIII. Bibliografa
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como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
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