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Procedimento Licitatrio.
A Lei n 8429/92 (Improbidade Administrativa) delineia trs espcies de atos
de improbidade administrativa, sendo eles: que geram enriquecimento ilcito ao agente (art. 9); que causam
leso ao errio (art. 10) e que violam os princpios norteadores da Administrao Pblica.
Nos termos do art. 10, caput, da Lei n. 8429/92, constitui ato de
improbidade administrativa que causa leso ao errio, qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, mal barateamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1 desta Lei, e notadamente:
VIII frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente.
Assim, na hiptese do sujeito frustrar a licitude de um processo licitatrio ou
dispens-lo indevidamente, estar sujeito s sanes decorrente da prtica do ato mprobo, independente da
concreta leso ao errio municipal, ou se exige do Ministrio Pblico, autor da ao, a demonstrao do dano
efetivo e material causado aos cofres pblicos?
Em outras palavras, a leso ao errio, estabelecida pelo art. 10, inciso VIII da
Lei de Improbidade Administrativa, deve ser concreta ou presumida?
A resposta a esta indagao o objeto desta investigao.
1 Objetivo do processo licitatrio.
Preceitua o art. 2 da Lei de Licitaes que as obras, servios, inclusive de
publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando
contratados com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta
lei.
Em complemento a essa disposio legal, dispe o art. 3 que a Licitao
destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos (art. 3).
A Licitao Pblica deriva do princpio da indisponibilidade do interesse
pblico, o qual se traduz numa verdadeira condicionante liberdade do administrador Pblico na escolha do
contratante, uma vez que est obrigado a contratar com aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse pblico
(mais vantajosa Administrao Pblica).
Excepcionalmente, a Lei de Licitaes dispensa a prvia licitao,
admitindo-se a contrao direta, nas hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao, encartadas,
respectivamente, nos arts. 24 e 25 da Lei de Licitaes.
Conclui-se, portanto, que a licitao pblica presta-se a uma dupla
finalidade, expressamente delineada por lei (art. 3): garantir a igualdade entre todos os licitantes; conferir
Administrao Pblica a proposta mais vantajosa.
explicitou as hipteses fticas em que o dano ao errio presumido. Neste sentido, registre a importante deciso
do Supremo Tribunal Federal acerca do tema:
A lesividade decorre da ilegalidade. Esta in re ipsa. O agente
administrativo apenas pode decidir em face das finalidades encampadas no
ordenamento jurdico. A ele dada a competncia apenas para que atinja boa
prestao dos servios pblicos. O fim gizado na norma constitucional ou
legal o objetivo nico do agente. Sua competncia destina-se a alcanar os
fins traados no sistema normativo. A ilegalidade do comportamento, por si
s, causa o dano.3
Anote-se, ademais, que o art. 2, alnea c, da Lei de Ao Popular reputa
como nulo e lesivo ao patrimnio pblico, o ato administrativo que contenha ilegalidade de seu objeto. Parece
incontroverso, na espcie, que a frustrao da licitude de processo licitatrio ou sua dispensa indevida
materializa, exatamente, um objeto ilcito, cuja graduao da ilicitude chega a seu grau mximo (nos variados
ramos do Direito, acomete-se ao Direito Penal a tutela dos comportamentos ilcitos de maior gravidade).
No se olvide que o ato mprobo descrito no art. 10, inciso VIII retrata, na
realidade, o injusto penal encartado no art. 89, caput, da Lei de Licitaes Pblicas, segundo o qual se constitui
em fato delituoso dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade.
Note-se que o legislador prestigiou esta espcie de ato de improbidade
administrativa (art. 10, inciso VIII), reprisando-a no mbito do Direito Penal, em notria demonstrao da
proeminncia dos valores resguardados pelos respectivos micro-sistemas jurdicos.
Assim, ao frustrar-se a licitude de processo licitatrio, ou mesmo dispens-lo
indevidamente (por intermdio de simples contratao direta, ou mesmo por invocar-se uma hiptese de dispensa
ou inexigibilidade inexistente), viola-se o escopo maior da licitao pblica, que garantir o princpio da
isonomia e conferir Administrao Pblica a proposta mais vantajosa.
Descumprido estes comandos, referendado pela Constituio Federal e pelas
normas infraconstitucionais, devem os agentes pbicos ser condenados a ressarcir o errio, j que, com absoluta
liberdade de vontade, praticaram o fato antecedente e pressuposto da leso presumida a fraude de licitao ou
sua dispensa indevida.
Reputa-se inadmissvel que o agente pblico, aprovado em concurso para
cumprir uma funo predefinida por lei, desvirtue suas atribuies, favorecendo apadrinhados em desfavor, a um
s tempo: dos demais interessados na prestao do objeto licitado ou contratado sem licitao (princpio da
isonomia); da Administrao Pblica, que no obter a proposta mais vantajosa em razo da ausncia de
competio.
esclarecedora a lio de Srgio Ferraz e Lcia Figueiredo, segundo os quais:
quem gastar em desacordo com a Lei, h de faz-lo por sua conta, risco e perigo.
Pois, impugnada a despesa, a quantia gasta irregularmente ter de retornar ao errio
3
RE 160.381-SP, rel. Min. Marco Aurlio, j. em 29.03.94, DJ. 20-03-1994, p. 20052, citado na Apelao Cvel
n. 784190-5-2.
Citado na Apelao Cvel n. 570605 5/2-00, Comarca de Itaporanga, julgada no dia 28 de abril de 2008, relator
Desembargador Pires de Arajo.