INSTITUTO INTERNACIONAL

DE DERECHO Y SOCIEDAD
International Institute
DOCUMENTO
on Law and Society 23-
06-2010

OBSERVACIONES A LA LEY DE CONSULTA POR EL GOBIERNO:

GOBIERNO VS. ESTADO DE DERECHO
Otra vez, el gobierno se pone formal y materialmente por fuera y contra lo que
proclama defender: el Estado de Derecho. En la Observación que formula el
gobierno contra la “Ley del derecho de consulta reconocido en el Convenio Núm.
169 de la Organización Internacional del Trabajo”. Como se ilustra abajo, el
gobierno se pronuncia en contra del texto expreso del Convenio 169 de la OIT
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, el cual es vinculante
para el Estado peruano y hace parte del Bloque de Constitucionalidad.

El "Ius Imperium" del gobierno vs. el Estado de derecho y el derecho

internacional

1. Intereses vs. Derechos

En el supuesto "Ius Imperium" del gobierno, "se debe privilegiar el interés de todos
los ciudadanos sobre el derecho de los pueblos indígenas".

En el Estado de derecho:
- Un Estado no puede privilegiar “intereses” sobre derechos.
- Se debe priorizar el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos
indígenas, con su participación y colaboración, en los planes de desarrollo
global en las regiones donde habitan (Convenio 169 OIT, art. 7,2).
- No cabe la falsa dicotomía entre “interés nacional” y derechos humanos de
los pueblos indígenas, porque es de interés nacional, según la Constitución,
el cumplimiento de los derechos.

2. Consulta vs. Participación

Según el “Ius Imperium” del Gobierno, en el Convenio 169 de la OIT "no se prevé
la obligación de la consulta respecto de los planes, programas y proyectos de
desarrollo nacional y regional", por lo que la ley va más allá del Convenio 169.

En realidad, en estos casos, la ley aprobada por el Congreso quedaba corta, porque
en el derecho internacional, en tales casos, se exige algo más que la consulta: se
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exige la participación en la toma de decisiones, y no sólo de modo previo, sino en

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todo el ciclo del plan, programa o proyecto de desarrollo.

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El Convenio 169 de la OIT exige la "participación indígena” en:

a) Todos los niveles de adopción de decisiones en instituciones electivas y
administrativas responsables de las políticas y programas que les conciernan (Art.
6,1,b);
b) La formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Art. 7,1).
c) La elaboración de planes de desarrollo global y proyectos especiales de
desarrollo, para priorizar y promover el mejoramiento de las condiciones de vida de
los pueblos indígenas (Art. 7,2).

3. Comunidades Andinas y costeñas vs. Amazónicas

En el "Ius Imperium" del gobierno, a las comunidades campesinas andinas y
costeñas no se les aplica el Convenio 169 de la OIT, sino sólo a “los pueblos más
alejados y humildes como las comunidades nativas”.

Con esto, el Gobierno reincide en el mismo error que los órganos de control de la
OIT ya han observado reiteradas veces.

Para el Convenio 169 de la OIT, basta que un pueblo se autoidentifique como

indígena porque desciende de pueblos que preexisten al Estado y tienen alguna
institución, política, social o cultural propia (idioma, justicia propia, vínculo
especial con el territorio, etc.) para que se le pueda aplicar el Convenio, cualquiera
sea su situación jurídica (art. 1,1,b). Y los órganos de control de la OIT han
observado en reiteradas oportunidades el incumplimiento del Estado peruano en
casos como el de la comunidad campesina costera de Olmos, o por disminuir
derechos a las comunidades de la costa y la sierra respecto de las amazónicas (OIT:
Observación CEARC 2009/80ª reunión).

4. ONPE vs. Costumbres propias.

En el "Ius Imperium" del gobierno, debería ser la ONPE la que "establezca y
verifique el criterio básico de representatividad y legitimidad" y no "las
instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indígenas, elegidas
conforme a sus usos y costumbres tradicionales".

Según el Convenio 169 de la OIT,

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- "Las consultas deben hacerse a través de sus instituciones representativas" (art.

Página

6, 1,b),
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- El gobierno "debe respetar la integridad de los valores, prácticas e instituciones
de esos pueblos" (art. 5, b)
- El Estado, "Al aplicar la legislación nacional, deberá tomar debidamente en
consideración sus costumbres o derecho consuetudinario" (art. 8,1) y
- Los pueblos “tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias” (art. 8,2).

Igualmente, la Corte Interamericana ha establecido que las consultas se deben

llevar a cabo a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas y
según sus propias costumbres o derecho consuetudinario (caso Saramaka vs.
Surinam, CIDH, 2007).

Y, los propios órganos de control de la OIT le han reiterado al Estado peruano su

deber de consultar a los pueblos indígenas a través de sus instituciones
representativas (OIT: Observación CEARC 2009/80ª reunión).

En la parte práctica, cabe anotar que el propio Estado no ha brindado ni siquiera

DNI a todos los miembros de los pueblos indígenas, quienes para el Estado no
aparecen siquiera como ciudadanos, por lo cual no podría ni siquiera verificar las
consultas.

5. Consentimiento: ¿finalidad o requisito?

En el “Ius imperium” del Gobierno si no hay consentimiento el gobierno decidirá,
pues no existe el derecho al veto. Decidirá, entonces, no con respeto de los
derechos de los pueblos, sino de acuerdo a sus “obligaciones legales y
constitucionales”, el interés de la nación, y "sin discriminación contra los
ciudadanos a favor de los indígenas". Para el gobierno, debe esclarecerse que el
consentimiento es una finalidad y no un requisito de la consulta, por lo que el
Estado “no puede renunciar al ejercicio del Ius Imperium”.

En principio, el consentimiento es la finalidad de un procedimiento consultivo, por

lo que si no se llega a un acuerdo, el Estado decide. Sin embargo, como la consulta
vehicula otros derechos, hay situaciones en las que el gobierno no podrá tomar una
decisión sin el requisito del consentimiento del pueblo, cuando la consulta se
refiera a la posible afectación de derechos fundamentales. Y, en ningún caso, el
Estado puede tomar una decisión que pueda afectar la integridad o derechos de los
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pueblos, pues es su obligación “garantizar el respeto de su integridad” (art. 2 del

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Convenio 169).
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- Según el Convenio 169 de la OIT, por ejemplo, para traslados poblacionales

se requiere el consentimiento libre e informado del pueblo o un
procedimiento en el que estén legalmente representados (Convenio 169 OIT,
Art. 16,2).
- Según la Corte Interamericana de derechos humanos, no basta la consulta
sino que el Estado además requiere el consentimiento del pueblo en caso de
megaproyectos o grandes proyectos de inversión que puedan afectar la
integridad, territorios, subsistencia y modo de vida de los pueblos (sentencia
en caso Saramaka vs. Surinam, CIDH, 2007).
- Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, el consentimiento es una finalidad de la consulta en
general, pero es un requisito para que el Estado pueda tomar una decisión en
casos como traslados poblacionales (art. 10), realización de actividades
militares y depósito de desechos tóxicos.

En estos casos, no basta la consulta sino que se requiere el consentimiento.

CONTACTO:
Para entrevistas y coordinaciones de prensa comunicarse con el
Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS)
Teléfono: 330 9139
Correo electrónico:
prensaiids@derechoysociedad.org

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