CAPTULO PRIMERO

ORIGEN Y DESARROLLO DE LOS ESTUDIOS HISTRICOS Y ETNOLGICOS DEL

DERECHO
1. LOS PRIMEROS ESBOZOS DEL HISTORICISMO JURDICO.
Los estudios jurdicos con carcter cientfico constituyen una disciplina moderna roma
creo su derecho con fines concretos, prcticos e inmediatos Es as que en la edad
media se aport o se divulgo la idea de que el Rey era la fuente del Derecho, en
cambio en Francia primo la idea de la omnipotencia del parlamento. En tanto que
gracias a las revoluciones Americana y francesa, se logr ubicar en primer lugar al
pueblo. Proceso evolutivo del derecho que afirm la razn como elemento jurdico
considerando al Derecho en relacin lgica con el hombre (entidad moral criatura de
razn). Siendo que la historia del derecho romano de Pomponio, preservada en el
digesto; que no fue sino un exordio al estudio de ese derecho, para el cual profesores y
estudiantes desarrollaron un criterio de conciencia de que se hallaban ante un sistema
vivo de razn y autoridad cuyos problemas eran tan slo de interpretacin y de
aplicacin.
En cambio el otro lado de la historia en los siglos XVI a XVIII se dio en amrica
especficamente en Per donde muchos historiadores se dedicaron a estudiar
incidentalmente

formas de actividad calificadas como jurdicas con la finalidad de

realizar esquemas o referencias conexos con los antecedentes del derecho como
precursores de la historia del derecho
2. LA ESCUELA HISTRICA Y SU INFLUENCIA.
Si bien la evolucin del derecho es fundamental, para la filosofa del derecho el Siglo
XIX es esencialmente histrico pues ya no slo se narran sucesos memorables; sino en
el presente siglo, resulta ser una enciclopedia del conocimiento humano y un medio que
facilita entender la vida social inmediata.
En ese contexto, encontramos al Derecho como aquel elemento cuyo objetivo es hacer
entender que se necesita de una realidad colectiva donde el objetivo final se plasme en
la estabilidad y la proteccin de un inters colectivo, el cual se ver reflejado en
cambios de raz. Avizorando a la ley como un devenir que busca la seguridad
permanente, a lo que el derecho aspira, basndose en principios de la evolucin de la
experiencia humana.

La aparicin de estudios Histrico cientficos, desarrollo en aquel entonces la llamada

Escuela Histrica, fundada por el Prof. Karl V. Savigni (1779 - 1881). Cuyo pensamiento
fue resumido en la siguiente forma por el profesor espaol Recanses Siches: el
Derecho es un fenmeno de cultura parejo en sus caracteres al lenguaje, al arte, etc.,
condicionado histricamente, producido por el espritu nacional o popular cuyo origen
sera la conviccin jurdica del pueblo como espritu nacional cuya fuente fundamental
ser la costumbre jurdica. Resumiendo la misin del jurisconsulto en recoger,
exponer, sistematizar e indagar la evolucin del derecho, con la sola finalidad de hacer
valer normas de orden jurdico-consuetudinarias, traducindolas en leyes que a veces
generaban dificultad en la labor legislativa pues fosilizaban la norma viva fosilizndola,
alejndose de la conviccin popular.
3. INTERPRETACIONES TICA Y POLTICA DE LA HISTORIA DEL DERECHO.
Desplazada la idea del derecho natural, reflejada en la idea de la experiencia humana,
ahora la discusin se torna para unos de orden tico o poltico. La interpretacin tica
estuvo bajo la influencia de Kant, quien adopt un matiz de orden religioso, aplicado al
pasado jurdico, procurando la verificacin tanto histrica como de desenvolvimiento
lgico de la idea de derecho y como haba evolucionado y se concibe la idea de justicia
y que reglas hacen posible su realizacin que fue el propsito de la ciencia jurdica no
alejndose de las leyes modernas.
En cuanto a la interpretacin poltica, inspirada en Hegel. Se entendi al derecho no
como la razn o la naturaleza, sino: como la realizacin de la idea de libertad. Lo cual
llev en su momento a potenciar las relaciones humanas y utilizando el orden legal, es
decir la coercin slo para ser una ayuda en la armona del individuo dentro del todo.
Interpretaciones que sobrevivieron, hasta la ltima parte del siglo XIX, ambas con un
factor comn, el idealismo, cuyos resultados fueron muy fecundos. Como observamos
en las obras de Foustel de Coulanges en la concepcin histrico religiosa; o de Sir
Henry Maine, del idealismo, quien crey que en la idea de libertad primero se realiza el
status y luego el contrato.
4. LAS INTERPRETACIONES BIOLGICA Y ECONMICA.
Hacia la mitad del siglo XIX se produjo en Europa como fenmeno una creciente
estabilidad econmica y equilibrio institucional, acompaada por los progresos del
industrialismo, originando un gran inters por las ciencias fsicas y biolgicas.
Habindose estudiado anteriormente las leyes del mundo en las matemticas, la fsica y

la astronoma. Alcanz aqu, un desarrollo insospechado la biologa. Naci de otro lado

la sociologa buscando un estudio cientfico de la sociedad; y la antropologa, que
buscaba el estudio cientfico del hombre. Tocando slo de manera tangencial al
derecho. No tardaron en aparecer quienes aprovechando el avance cientificista,
trataron de explicar el origen histrico del derecho basado en la raza o en la sicologa
racial o en causas externas o fsicas como la lucha de la supervivencia del ms apto,
tratando de asimilar que la historia del derecho tambin es eso la lucha por la existencia
entre opuestas ideas jurdicas.
La supremaca de las ciencias naturales y la concepcin naturalista del mundo;
enfocaban su atencin en el medio que el hombre vive y sobre sus actividades, dejando
a un lado la importancia sobre el problema metafsico de la libertad y la autoridad.
Apareci as el marxismo aportando la conviccin idea de que la evolucin

no se

realiza a travs de la idea o de lo absoluto o de lo inconsciente; sino, de lo

econmico y la lucha de clases, dejando a un lado el fin tico o de libertad, basndose
en la mxima satisfaccin de las necesidades econmicas.
5. PRIMEROS ESTUDIOS JURDICOS SOBRE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.
Era la era del maquinismo lo cual favoreci los viajes de exploracin, promovidos por el
avance cultural y colonial Europeo, llegando a tener contacto

con los pueblos

primitivos, generado una revolucin cientfica, especialmente en el estudio del Derecho.

Si bien es cierto la Escuela Histrica Alemana no mostr inters especial por los
pueblos primitivos; se sugiri la conveniencia de estudiar las leyes de los antiguos
pueblos orientales: es Eduard Gans en su libro sobre la herencia quien dio noticias de
lo que se conoca en su poca sobre las leyes de sucesin entre los indio, chinos,
judos y mahometanos, intentando una referencia al Derecho primitivo dentro del
Derecho Comparado. Tratando de rastrear las etapas iniciales de la sociedad humana.
En 1861, el magistrado suizo J.J. Bachofen, en su libro Das Mutterrecht (El
Matriarcado), en esta obra (memorable), descubri un tipo de organizacin familiar que,
al conceder preponderante importancia a la maternidad; distinto al sistema Romano y
Germano, nicos hasta entonces. De las obras mencionadas, influyeron en el estudio
del Derecho primitivo las de Mac Lennan y Morgan. J.F Mac, quien especific

la

importancia de la exogamia y la endogamia, del matrimonio por captura y compra en

relacin con el patriarcado, de los clanes y del totemismo.

6. LA OBRA DE POST.
Basados en el xito de la embriologa en la biologa, antroplogos y socilogos
creyeron que el estudio de las instituciones en embrin dara las bases fundamentales
de la evolucin jurdica de la humanidad.
La jurisprudencia etnolgica, para Post, es la ciencia general del Derecho comparado.
La cual es una rama de la etnologa general, cuyos materiales son las costumbres y las
leyes de todos los pueblos; y su objeto es la determinacin de las causas sociales de la
evolucin del Derecho. Interesndole, fundamentalmente el origen comn de las
instituciones o de las ideas por las cuales pueblos distantes adoptaran idnticas o
anlogas soluciones a sus problemas. Por lo tanto le interesan no los fenmenos
aislados o individuales de carcter jurdico, sino el conjunto de los fenmenos jurdicos,
en el campo social del Derecho.
Para Post la humanidad, est regida por grupos sociales, los cuales en su organizacin
obedecen al vnculo de sangre, la permanencia contnua en un territorio determinado,
las relaciones de proteccin entre los seores y los siervos o los vnculos contractuales
entre los individuos. Segn ello, la organizacin jurdica de estos pueblos es llamada
gentilicia (pueblos inferiores), territorial (pueblos avanzados), seorial y corporativa
(organizacin seorial).
El sistema comparativo de Post se derrumb al comprobarse la existencia de una
evolucin divergente en los pueblos y adems porque el mtodo comparativo aislado es
insuficiente y para esta clase de estudios necesita el apoyo de otros mtodos,
especialmente del histrico.
7. LA OBRA DE KOHLER.
Joseph Kohler (1849 - 1919), public numerosos estudios desde el estudio del cdigo
de napolen, del derecho romano algunos otros temas como historia del derecho penal
la de patentes y quiebras, o comentar igualmente el estudio del Cdigo Hammurabi, de
las costumbres jurdicas de la India, y de las australianas, aztecas, incas,
mahometanas; debemos reconocer su familiaridad con todos los problemas del
Derecho primitivo, clsico y moderno, filosfico e histrico, de manera excepcional cuyo
plan final consisti en verificar el estudio y la comprobacin de la filosofa jurdica del
derecho, considerndolo como un fenmeno de cultura y como una fuerza que acta en
la evolucin cultural, reaccionando contra el positivismo y el realismo.

El Derecho, segn Kohler, es un fenmeno relativo; pero relativo a la civilizacin, es

decir, a la poca y al lugar correspondiente. l, fundamentaba que no hay un cuerpo
universal de instituciones jurdicas para todas las civilizaciones; pero si hay una idea
universal, la civilizacin humana. Siendo el derecho un postulado con una organizacin
coercitiva de cosas; en donde si bien no existe el derecho natural, existe el factor
constante de relacin: el derecho y la civilizacin en la variedad de las condiciones
humanas. Precisando qu, el derecho no es slo un objetivo de la civilizacin, sino es
un producto de la civilizacin; hay que verlo en el pasado como un producto de la
civilizacin, en el presente como un medio de mantener la civilizacin y en el futuro
como un medio de extender la civilizacin. Entendiendo la Civilizacin como el
desarrollo social de las potencialidades humanas hacia sus ms altas realizaciones.
8. LA ETNOLOGA JURDICA: SU ESTADO ACTUAL.
Etnologa jurdica no es otra cosa que el estudio de los pueblos primitivos desde el
punto de vista jurdico. En tal sentido consiste en el estudio de las variedades que
muestran los pueblos primitivos, en relacin con la idea del Derecho y con las prcticas
e instituciones anexas a ella. Es as que, los pases Europeos han tenido por necesidad
el de conocer la organizacin y las costumbres de los pueblos coloniales a fin de
ayudar al desarrollo de esta ciencia.
Estudiar la historia de la civilizacin o de la cultura no se agota en las razas que han
formado nuestros pueblos sino en el estudio de la humanidad toda en la magnitud de
todas sus representaciones, sea cual fuere el grado de su desarrollo y la complejidad
de su vida; ya que es ese finalmente el sujeto de la historia y, por ende, el que se
ha de considerar, cuando se trata de explicar la evolucin universal de las ideas,
de las instituciones de las costumbres, o cualquier manifestacin de la actividad
humana. A la Etnologa Jurdica, se la observar primero a) de manera episdica y
circunstancial, en otro momento, b) como parte integrante de la civilizacin y la cultura
y, finalmente c) como disciplina independiente; que ha permitido la transformacin de
los estudios acerca de instituciones como el matrimonio, la familia, el estado, la
propiedad. Es decir lo que constituy el antiguo el objeto de la ciencia del Derecho, en
sus dos ramas histricas, como son el Derecho Pblico y Derecho Privado.
9. BALANCE FINAL. IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO.
Si bien es cierto la Escuela Histrica recalc la importancia de la experiencia humana,
desenvolvindose a travs del tiempo, con la interpretacin tica de la historia del

derecho se trat de adecuar las instituciones a la idea de lo justo y de otro lado con la
interpretacin poltica se trata de buscar la autoafirmacin del derecho individual para
reducir la coercin social. Y de otro lado las positivistas realzaron, unas la importancia
del ambiente fsico y de las caractersticas raciales; otras, el fondo de instintos,
necesidades o deseos, que bullen en la base del orden legal, y la econmica, la
persecucin de los bienes materiales de la existencia y el problema social.
Sin embargo, llegamos a la conclusin que por el cambio de las culturas, las pocas,
transformacin y evolucin de diversas instituciones, estamos frente a la prueba innata
y fehaciente de la variabilidad de las cosas humanas y no como algunos juristas
clsicos pensaron en mantener arquetipos del derecho en la condicin de absolutos
invariables y sobre todo universales; de tal modo que la existencia del derecho natural
se remonta a la variabilidad del mismo. Siendo esto as, la vida jurdica est empapada
de un aliento histrico, en la cual el derecho tuvo y tiene por finalidad la estabilidad, no
pudiendo alejarse del

suministro del pasado y teniendo al mismo tiempo

Si el

derecho natural existe, su contenido como bien lo dijo Stammler, es variable. La vida
jurdica est, por eso, impregnada de un aliento histrico. El Derecho tiene un fin de
estabilidad y, por lo tanto, no puede dejar de trabajar con los materiales que el pasado
suministra desde el punto de vista jurdico, y al mismo tiempo un destino dinmico
puesto que vive en funcin a la civilizacin recibiendo siempre ese impulso renovador.
CAPTULO SEGUNDO
CONCEPTO, MTODO, DIVISIN Y FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO

1. LA HISTORIA DEL DERECHO, LA ARQUEOLOGA JURDICA, EL DERECHO

COMPARADO Y LA HISTORIA EN GENERAL.
En cuanto a la historia del derecho, podemos mencionar lo siguiente: lo que hoy se
entiende por jurdico, puede ser que antes no fue considerado con ese carcter, y a lo
mejor lo que fue considerado antes como jurdico, ahora no lo sea. Esto tambin en
referencia tanto a la aplicacin como la no aplicacin de la norma estatuida. Como se
observa a decir de Rafael Altamira "su estudio abarca los hechos todos conceptuados
como jurdicos en cada momento y por cada sujeto, aunque la relacin no se cumpla
plenamente, ()".

En tanto ello tambin debemos hacer un distingo entre Historia del Derecho (que no
es otra cosa que el proceso de continuacin, movimiento, valoracin teleolgica que
busca relacin entre el presente y el futuro) y Arqueologa Jurdica (que comprende
los restos arqueolgicos de tipo jurdico y las antigedades jurdicas). Tampoco hay que
confundir la Historia del Derecho (que obedece a hacer referencias a instituciones ya
desaparecidas.) y el Estudio Histrico del Derecho actual (es decir, el Derecho
actual histricamente analizado). La historia del Derecho
Asimismo, es importante distinguir la Historia del Derecho (estudia un sistema
jurdico determinado en lo que ostenta de peculiar o de original) y Ciencia del Derecho
Comparado (trata de descubrir lo comn y constante en diversos sistemas jurdicos).
No dejando de hacer una adecuada estimacin de lo indispensables que son para el
estudio de la historia del Derecho los conocimientos sobre la dogmtica jurdica; y en
el caso del Derecho peruano, sobre etnologa jurdica y sobre los Derechos romano,
germnico, cannico, espaol, francs y otros derechos europeos.
2. MTODO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.
Existen fundamentalmente dos. A) El sincrnico, cronolgico o histrico
propiamente dicho. El cual es conocido como sistema mixto, se usa para las fuentes
de historia general del Derecho, para instituciones de Derecho poltico; y sistemtico
para las instituciones de Derecho privado, penal y procesal; y B) El sistemtico. Cuya
base est en la divisin de las normas segn las distintas instituciones que estudia, en
funcin a la dogmtica actual. Por ejemplo: las instituciones penales a travs de las
ms diversas pocas histricas, sin tomar en cuenta otras. Es as que gracias a este
mtodo se pueden trasladar a pocas actuales divisiones correspondientes a otra
poca.

3. ERRORES QUE ES PRECISO EVITAR EN LA HISTORIA EN GENERAL Y EN LA

HISTORIA DEL DERECHO.
Como sabemos el mbito de la Historia, versa precisamente, sobre lo singular en el
tiempo. Por ejemplo: Una guerra y dentro de ella todos y cada uno de sus personajes y
episodios. Desarrollando en el fenmeno histrico esa fisonoma intransferible y fugaz.

En cambio, en las ciencias de la naturaleza, lo personal, lo nico, es lo raro, lo inslito y

el hombre de ciencia cataloga las tangibles leyes de lo general.
En tal sentido, el objetivo del mtodo histrico (el cual es a posteriori), consiste en la
bsqueda de la circunstancia concreta que envuelve al hecho particular, objeto de su
estudio. Por lo que podemos afirmar que el historiador tie a sus obras con lo suyo es
decir con su mentalidad, formacin, etc.
Por ello al cultivar la historia del Derecho se debe evitar diversos errores, los cuales por
precipitacin,

frivolidad, partidarismo y otras causas suelen incurrirse. Algunos,

cometen el error de tomar frmulas o instituciones del Derecho vigentes para querer
interpretar o explicar el Derecho histrico. Por ejemplo, no cabe estudiar la vida jurdica
de los Incas a la luz de nuestra vida jurdica actual. Adems, el historiador jurista corre
el peligro de "utilizar sistemas del Derecho extranjero para organizar los datos escasos
y dispersos de nuestra historia jurdica; lo cual si bien es cierto es factible, hay que
cuidar siempre de diversificar cosas que no son iguales y que presentan semejanzas
externas.
4. HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA. HISTORIA DE LAS FUENTES E
HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES.
En este punto, podemos afirmar que ya no se le da mayor importancia a la divisin en
historia externa e historia interna del Derecho. Es as que, la primera comprenda los
hechos generales, polticos y sociales que han ejercido influencia sobre la vida jurdica
en mayor o menor grado; y la segunda, la historia del Derecho propiamente dicha.
Buscando sustituirla por historia de las fuentes e historia de las instituciones,
llamndose externa a la primera e interna a la segunda. Sin embargo, se ha concluido
que es a veces, difcil deslindar estos dos campos. De tal modo que en la actualidad se
ha optado por la divisin siguiente: historia de las fuentes del Derecho ; del Derecho en
general; del Derecho Pblico; e historia del Derecho Privado, Pe nal y Procesal. En la
historia de las fuentes y del Derecho Pblico en la cual podemos distinguir pocas y
perodos.
5. LAS FUENTES DEL DERECHO Y LAS FUENTES DE LA HISTORIA DEL
DERECHO.

Se dice generalmente que las fuentes creadoras del Derecho son la ley, la costumbre y
la jurisprudencia judicial; y que tambin corresponde a la misma categora, en sentido
amplio, la obra de los jurisconsultos. Entindase en este caso como fuente del Derecho,
toda expresin representativa del Derecho vigente. Es as que, las fuentes creadoras
del Derecho vigente no son exactamente las mismas fuentes de la historia del Derecho.
Pues resulta que stas suelen ser mucho ms amplias y abundantes; y es que a las
fuentes de creacin del Derecho, se agregan las fuentes para el conocimiento y los
documentos de aplicacin del Derecho.
6. CONCEPTO DE FUENTE EN LA HISTORIA DEL DERECHO.
Segn el tratadista V. Schwerin: "debe entenderse por fuente todo fenmeno
apreciable fsicamente que pueda dar noticia de la esencia, suerte o contenido de un
principio jurdico. Una parte son productos de la actividad humana; y otras son estas
mismas acciones.
Con esta delimitacin del concepto de fuente, se trata de excluir la posibilidad de una
enunciacin agotadora de cada una en particular, ya que slo se puede hacer una
sistematizacin de los fenmenos que hasta ahora han sido considerados como fuentes
de la historia del derecho; ello sin pretender agotar el campo, de la heurstica histricojurdica la cual constantemente aumentando las clases de fuentes".
7. CLASIFICACIONES DE FUENTES.
Como apreciaremos, la ms sencilla divisin de las fuentes es la que se hace entre
fuentes directas e indirectas Forman las
a) fuentes directas; cdigos y dems textos que de un modo inmediato y concret
permiten conocer leyes y costumbres vigentes en una poca.
b) fuentes indirectas; documentos de aplicacin del Derecho, la literatura jurdica, es
decir las obras redactadas con fines tericos o prcticos por los tratadistas, las
redacciones privadas del Derecho consuetudinario, y los documentos literarios y
monumentos no jurdicos de diversa especie (histrica, literaria, econmica, etc.).
Otras clasificaciones son las siguientes: Fuentes principales o jurdicas y accesorias o
no jurdicas.
-

Fuentes escritas, orales o figuradas,

Fuentes extranacionales, nacionales, regionales y locales,

Fuentes de ndole territorial (o sea a base de normas aplicables a todos los habitantes

de un pas) y de ndole personal (aplicables a los individuos de una raza o casta).

Fuentes generales y especiales en su contenido. (Las ltimas regulan nicamente
ciertas instituciones del mismo tipo, mercantiles, militares, etc.)

8. CLASIFICACIN DE U. SCHWERIN.
Es V. Schwerin, quien hace una larga clasificacin de las fuentes en mediatas e
inmediatas.
-

En las inmediatas o directas tenemos: los textos de carcter legal, los trabajos
privados y falsificaciones y los refranes que contengan expresamente principios de

Derecho.
Las mediatas, divididas stas en
a) Referentes a la vida del Derecho: las que pueden ser:
o Las que afectan a su vida terica: (terminologa jurdica, literatura jurdica,
jurisprudencia picturata", o restos artsticos con contenido jurdico, as
como

refranes

que

aluden

las

clases

sociales,

instituciones,

administracin de justicia.
o Las que afectan a su aplicacin: Estas ltimas, a su vez pueden ser escritas
libros, registros, etc., de tipo jurdico con carcter administrativo, privado o
mixto) y de tipo material (lugares donde se celebraban actos polticos,
judiciales, emblemas, distintivos, aparatos de tormento y ejecucin de
penas, objetos simblicos para actos jurdicos, monedas, sellos y otros
objetos).
b) No referentes en concreto a la vida de Derecho. Se prescindir ahora de
detallarlas; si bien son las fuentes histricas en general (usos y costumbres de
carcter social: Ejemplo: los seguidos en las bodas y otras fiestas de familia,
en los duelos o psames, en el juego, etc.).
(**) Curiosa es la inclusin de los refranes jurdicos (dentro de la fuentes mediatas).
Estudios sobre ellos, es decir, de praemiologa jurdica, se ha hecho en Alemania,
Francia e Italia, publicndose colecciones generales o locales, as como tambin
trabajos sobre la valoracin de esta fuente. En tal sentido ha de ser prudente la
utilizacin de los refranes pues a veces su redaccin es ambigua y su origen

inescrutable, as como tambin confusa su ubicacin como voz de la experiencia o

como frmula jurdica.
9. FUENTES UTILIZADAS COMNMENTE.
Sabido es que los estudios comunes de Historia del Derecho se hacen sobre la base de
las fuentes directas (es decir: los cdigos y dems textos que de un modo inmediato y
concreto permiten conocer las leyes y costumbres jurdicas vigentes en una poca).
Y en de manera menos detallada, la literatura jurdica; llegando a estudiar en algunos
casos documentos de aplicacin del Derecho. Slo cuando a raz de la inexistencia de
estas fuentes, se apela a las fuentes de conocimiento del Derecho. Siendo este el
caso, la costumbre todava vigente en determinadas regiones o localidades resulta
utilizable tambin como fuente histrica del Derecho antiguo an no olvidado por el
pueblo.
10. LAS FUENTES NO JURDICAS, O SEA HISTRICAS EN GENERAL. CRITERIO
PARA LA VALORACIN DE LAS FUENTES HISTRICAS.
En relacin a la deficiencia de fuentes directas, es necesario acudir a la documentacin
histrica, no estrictamente jurdica, la misma que suele suministrar noticias utilizables
por la historia del Derecho. Tal ocurre por ejemplo, entre nosotros, a propsito de las
instituciones prehispnicas.
Para poder arribar a conclusiones slidas sobre el desarrollo o caractersticas que han
tenido los fenmenos histricos, es indispensable la reunin y la valoracin crtica de
los testimonios, es decir, el empleo de un mtodo adecuado.
-

El mtodo histrico, se descompone en las siguientes partes: 1 la tcnica,

conexa con la mejor manera de reunir y clasificar las fuentes (Heurstica); 2 la
crtica de las fuentes, o sea el estudio de la autenticidad y luego de la verosimilitud
y de la interrelacin de ellas; 3 la sntesis de los hechos constatados mediante

esas fuentes.
La heurstica, comprende: a) las bsquedas en las bibliotecas, archivos y museos
y la consulta de colecciones e ndices de fuentes y bibliografas; b) la clasificacin
de ese material por orden cronolgico, geogrfico y de contenido, es decir, segn
el tiempo, lugar y modo como el autor ha recogido sus datos y la posicin en que
acta.

La crtica puede ser externa e interna. La primera estudia la efectividad del origen que
se atribuye a las diferentes fuentes (que sea del autor y la poca alegados); y analiza
sus relaciones (anterioridad, influencia, copia, etc.) con otras fuentes; as mismo, se
ocupa de constatar si ha habido o no adulteraciones o cambios en su, contenido. La
crtica interna o interpretacin de las fuentes es llamada hermenutica y conduce a
atribuir fe o incredulidad a dichas fuentes, en relacin con los acontecimientos que
estudian.
En su Mtodo para el estudio de la Etnologa, Van Bulk se refiere a la crtica de las
fuentes y sus afirmaciones son aplicables al mtodo histrico en general. Van Sulk
distingue cuatro criterios, a saber:
1. El criterio de la seguridad.- No todos los datos que encontramos tienen el
mismo valor; unos se confirman, otros se contradicen; unos son evidentes, otros
casi seguros o solamente probables o hasta muy poco probables. Conviene fijar
los resultados del control recproco de las fuentes, valorizando el grado de
confianza que cada dato merece. Los datos no confirmados, contradichos,
probables o poco probables deben ser recibidos con mucha cautela.
2. El criterio de la sucesin de los relatos en el tiempo.- Los relatos provienen de
distintos perodos y conviene hacer inicialmente la investigacin sobre si aluden
a hechos recientes o hechos ocurridos anteriormente; es decir, antiguos o
modernos en relacin con quien los describe. Tratndose de hechos antiguos,
cuanto ms antiguo o ms cercano a ellos sea un autor, su testimonio es ms
importante.
3. El criterio del lugar.- Los relatos proporcionan observaciones para zonas
determinadas en los pases correspondientes. A menudo, cuando se trata de
tribus que se extienden a travs de largos territorios, los relatos no valen sino
para uno u otro grupo de la tribu, o para una determinada zona territorial. Esta
constatacin es de gran importancia, porque superposiciones, infiltraciones,
fenmenos de contacto se han realizado frecuentemente localizndose en
regiones determinadas. Por lo tanto, no es sensato extender semejantes datos
parciales a toda la colectividad.

4. El criterio de los testigos actuales- Siempre se ha de distinguir lo que el narrador

ha visto como testigo ocular y lo que ha obtenido de segunda mano, y ha de
procurarse saber en qu ha consistido esa informacin de segunda mano. En
relacin con este ltimo criterio, habr de considerarse en el caso especial del
Per inca, en qu poca vivi el autor, si vino al Per y en cunto tiempo y en
qu partes estuvo, o si, por el contrario, vivi en el extranjero y cmo se inform
all sobre el Per.
A esta investigacin geogrfica y cronolgica ha de agregarse el examen de la finalidad
con que cada autor escribi. Por ejemplo, si fue encargado de sustentar una tesis
oficial, o si espontneamente trat de exaltar o de criticar un rgimen determinado o
una cultura o una raza afectadas con los hechos histricos que le interesan. Asimismo,
ha de conocerse la profesin del autor estudiado y la influencia que sobre l pudieron
ejercer los prejuicios de dicha profesin o de la poca en general. De qu modo ha
observado y cmo ha reproducido sus observaciones o el resultado de sus estudios? he
aqu otra pregunta que hay que hacer ante cada autor.

CAPTULO TERCERO
LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y DE LOS PRINCIPALES DERECHOS QUE HAN
INFLUIDO SOBRE l.
1. LA HISTORIOGRAFA DE LOS DERECHOS EUROPEOS
Lejos de toda ambicin especulativa, ha surgido una historiografa dedicada a reunir,
sintetizar y ordenar los datos de carcter jurdico dentro de los diferentes pases. En tal
caso se podran citar muchas obras escritas acerca de los derechos; empezando por el
derecho Romano, el derecho cannico, la historia de los derechos europeos, el derecho
espaol.
2. LOS ESTUDIOS DE DERECHO INDIANO.
Resulta de vital importancia el estudio del derecho indiano, que no es ms que el
derecho espaol aplicado en Amrica. Desde los estudios de Jos Mara de Ots
referidos al derecho de propiedad, la condicin de la mujer, los derechos de familia, el

Municipio y la Iglesia en la legislacin de indias. As como de los trabajos de Antonio

Muro Orejn con relacin al Nuevo Cdigo de Indias; o los estudios de Silvio Zavala
sobre las instituciones jurdicas de la conquista y sobre la encomienda indiana; tambin
resulta preciso mencionar a C.H. Haring, con un notable trabajo sobre el comercio y la
navegacin entre Espaa e indias en la poca delos Austria, sobre los bucaneros,
sobre el origen del gobierno de indias y sobre el derecho pblico indiano; entre otros
ms o menos trascendentales. De lo que se trata es de dar una mayor visin
panormica sobre la historia del derecho Indiano.
3. LA HISTORIA JURDICA PERUANA.
Al hablar de la historia del Derecho peruano, entendmosla, como aquella que
historia de los sistemas jurdicos que se han sucedido en el territorio que es hoy asiento
de la Repblica del Per. De otro lado, la historia del Per la observaremos dividida
cronolgicamente en las grandes pocas: la prehispnica (cultura pre-inca y cultura
inca), colonial (comprende la conquista y el virreinato) y republicana (comprendiendo la
emancipacin y sucesos posteriores hasta nuestros das)
4. LA IMPORTANCIA Y LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO PERUANO
El hecho de las mltiples influencias en la nuestra historia jurdica peruana no la
desmerecen. En tal sentido, desde la aparicin de las culturas pre-incas, la
organizacin del estado inca y las instituciones prehispnicas, y la vinculacin de estas
con el derecho de una cultura occidental la ms evolucionada de su poca, conllev a
que la formacin de nuestra nacionalidad se produjera no del choque entre ncleos
errantes o dispersos de aborgenes brbaros con exploradores o aventureros
adventicios, emanados de una sociedad incipiente, como se crey. Al contrario
podemos decir que surgi, de dos civilizaciones de estilo divergente, correspondientes
a planos irreconciliables, pero dotadas, cada una a su manera, de madurez y de
autenticidad. Cobrando as suma importancia en su poca el derecho de los Incas, el
Derecho Espaol y el Derecho indiano; pues todos ellos constituyen finalmente la
historia del derecho peruano propiamente dicho.
Pese a todas las importaciones a nuestro derecho nacional durante el siglo XIX, lo
cierto es que la historia del Derecho peruano, consiste en la formacin paulatina de un
Derecho genuino o nacional, pese a las diversas influencias recibidas, todas ellas

susceptibles de considerarse extranjeras en el momento de su aparicin, hasta que, al

enraizarse o no en la costumbre y al sufrir la accin del medio, pasan o no por un
proceso de nacionalizacin.
5. LA HISTORIOGRAFA JURDICA EN EL PER COLONIAL
Se ha llegado a sostener que el Derecho indiano, es decir el Derecho espaol aplicado
a Amrica tuvo bases ms teolgicas, cannicas y romanas que nacionales; y que por
lo mismo puede afirmarse de la escuela espaola de Derecho Natural. Y aunque era
difcil el estudio de histrico del derecho patrio, existieron esfuerzos de mucho mrito en
este sentido. Como son las crnicas y ensayos por parte de juristas coloniales, como
Polo de Ondegardo entre otros, acerca de las instituciones del Estado de los Incas. Los
cuales si bien es cierto no tuvieron un carcter histrico en su origen, pero lo tienen
ahora.
Avanzaba el siglo XVIII y con l fue creciendo el inters por los estudios del Derecho
Patrio. Pasando sta disciplina a integrar, de modo permanente, el plan de estudios de
las Universidades; aunque el inters radic en el Derecho vigente antes que en el
histrico. Viviendo el nacionalismo jurdico una nueva moda que tal vez rest las el
estudio del Derecho en un sentido histrico. La moda del Derecho natural, la creencia
en la supremaca de la pura razn como base exclusiva de la norma jurdica.
6. LOS PRIMEROS AOS DE LA REPBLICA
Si bien durante muchos aos no llega la influencia de la Escuela Histrica de Savigny,
ello porque an se defenda la supervivencia de la costumbre frente al derecho
codificado. En ese sentir, los primeros legisladores peruanos del siglo XIX, al ir, por
ejemplo, en contra de la comunidad indgena, no slo actuaban dentro de un sentido
individualista; sino tambin dentro de un sentido racionalista, es decir anti historicista
del Derecho. Incidiendo en lo mismo los autores los autores del Cdigo Civil de 1852.
En 1853, en el El Heraldo de Lima, un joven llamado Toribio Pacheco, public el
primero de una serie de artculos sobre las Constituciones del Per. ste y otros
artculos fueron ampliados y reunidos en un folleto, bajo el lema: sin el conocimiento
del carcter de la ndole y de las circunstancias de los hombres, una nacin marchara
a la ventura. Fue Pacheco, quien realiz un somero anlisis del Per ante y despus

de la Emancipacin, desde el Estatuto provisional de San Martin hasta la Constitucin

de Huancayo vigente entonces. Observando la conveniencia o no de ciertas reformas
en nuestro Derecho poltico. Siendo este el primer documento donde se ve entre
nosotros la influencia lejana de la escuela histrica del Derecho.
En la revista Lima, editada de 1860 a1863 por los ms relevantes escritores, se uni a
las secciones literarias, geogrficas e histricas otra sobre derecho y legislacin. Ms
escasa fue all la produccin histrico jurdica y ella estuvo dedicada a acentuar los
valores histricos de los temas tratados, ms que los valores jurdicos propiamente
dichos.
As mismo en el ao de 1860 se public en la imprenta del Estado de Lima el primer
tomo del Diccionario de la Legislacin Peruana, el cual importa desde de vista de la
historiografa jurdica, correspondiente a la poca colonial.
7. LA BOGA DE LOS ESTUDIOS HISTRICO JURDICOS
Hacia 1874 surgi un rpido florecimiento de los estudios jurdicos en general, con la
obra de la Gaceta Judicial; y especialmente los estudios de Derecho comparado e
historia jurdica hechos por Manuel Atanasio Fuentes, Jos Antonio Barremechea y
Romn Alzamora, quien destac la importancia de la creacin de la ctedra de Historia
del Derecho Peruano, quien consciente de la magnitud de dicha disciplina confiada a l,
no prescindi de la de la poca inca, al lado de la poca colonial, consignando una
referencia de la historia jurdica y poltica de Espaa. Desarrollando un concepto amplio
de la historia del derecho. Posteriormente, al esbozo sinttico o integral de Alzamora,
aparecieron trabajos de especializacin valiosos, orientados ms estos al aspecto
histrico que al jurdico. Como por ejemplo los eruditos y utilsimos estudios de Enrique
Torres Saldamando titulado Apuntes histricos sobre las encomiendas del Per y
Reparto y composicin de tierras; como tambin el estudio de alta calidad del Coronel
Zegarra titulado Yo, el Rey.
8. ESTUDIOS HISTRICO- JURDICOS EN EL PRESENTE SIGLO
En 1901 el Dr. Eleodoro Romero desarrollo un curso de Derecho Peruano que vino a
proseguir la huella abierta por el curso de Alzamora. As, entra en una breve crtica de la
Constitucin de 1812, que Alzamora no haba hecho, y completaba la relacin sobre las

ordenanzas espaolas en el Per, especialmente en las que se referan a la Hacienda

Pblica y en las modificaciones aportadas por la Ordenanza de Intendentes.
Ocupndose de las instituciones del Derecho civil en el Per durante la poca colonial,
es decir, resume lo estatuido por la legislacin espaola a ese respecto, haciendo una
resea de decretos leyes, reglamentos, estatutos y constituciones que rigieron en el
Per.
Hay que resaltar que si bien el Dr. Alzamora desarrolla la tendencia mirar la historia
jurdica nacional desde el punto de las fuentes, el Dr. Romero sin alejarse de este
mtodo, tiende a iniciar el estudio de las instituciones
Posteriormente se desarrollaron un sinnmero de tesis universitarias y trabajos de
investigacin histrico-jurdicos de evidente importancia. Como contribuciones de
carcter monogrfico a la historia del Per antiguo con referencias jurdicas.

CAPTULO IV
EL ORIGEN HISTRICO DEL DERECHO
1. LOS PUEBLOS NATURALES Y LOS PUEBLOS CULTURALES.Ha sido un lugar comn entre los hombres de ciencia distinguir entre "pueblos
naturales" (llamados tambin incivilizados, primitivos, inferiores o salvajes) y pueblos
cultos. El lmite entre ambas clases de pueblos resulta borroso a la luz de la
investigacin ms moderna. A veces los pueblos "naturales" pueden resultar con un
nivel espiritual superior, en ciertos aspectos, al del hombre occidental civilizado. Se ha
pretendido encontrar la clave de esta separacin al clasificar a los pueblos con historia
y a los pueblos sin historia. Mas, se ha objetado, por otra parte, que el hecho de
penetrar en la historia depende de un factor meramente contingente, que es la
posibilidad de la reconstruccin histrica por medio de las varias clases de documentos
que la hacen posible, y que no es el registro escrito sino la existencia misma de un
cierto grado de civilizacin lo que se encuentra en debate.
2. ETAPAS DEL HOMBRE SOBRE LA TIERRA.-

El desenvolvimiento de la humanidad primitiva desde su aparicin en la tierra se

resumen en 3 etapas: la infancia del hombre ante la naturaleza, la fraternidad con la
naturaleza, su dominio sobre la naturaleza.
3. EXISTE EL DERECHO ENTRE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS?
En qu momento de las diversas etapas del hombre sobre la tierra aparece el
Derecho? Para esta discusin, el material de estudio ms utilizable es el que presentan
los pueblos primitivos de la actualidad. Algunos han de sostener que, en realidad, no
debe hablarse del Derecho sino nicamente cuando aparece la formulacin escrita de
sus normas o de los actos mediantes los cuales dichas normas se ejercitan; o podrn
invocar la vieja opinin, segn la cual no existe en verdad el Derecho, hasta que no
surge la defensa tcnica de los intereses individuales amenazados, es decir, hasta que
no aparece la profesin de abogado.
Sea como fuere, cuando una colectividad se rige por un conjunto de normas exactas o
falsas, emanadas de las ideas de lo verdadero y lo justo; y cuando de la colectividad
parten rdenes para los individuos en general y sanciones contra los remisos o
delincuentes, ya surge un esquema de Derecho. Ello no obstante, ste no aparece
completo y perfecto.
4. RELACIONES

INICIALES

DEL

DERECHO

CON

OTROS

FENMENOS

COLECTIVOS.En la cultura avanzada, el fenmeno jurdico puede surgir autnomo o insular, es decir,
puede carecer de correspondencia o de ritmo con fenmenos coexistentes, como la
economa, la religin, el idioma, la raza. La "recepcin" del Derecho Romano en la Edad
Media, por ejemplo, acontecimiento decisivo en la historia del Derecho de todos los
pases europeos de importancia, fue un fenmeno con un carcter aislado. En cambio,
en las pequeas comunidades como en las de los pueblos primitivos desprovistos de
leyes escritas, el Derecho aparece ms permeable, y sus relaciones con el ritmo de
otras funciones de cultura son quiz ms estrechas.
5. DERECHO PRIMITIVO Y COSTUMBRE.Se ha buscado la distincin que, aun en pueblos primitivos, separa al Derecho y la
costumbre. Segn H. K6ning, en los pueblos primitivos puede llamarse costumbres

jurdicas a todas aquellas de las cuales en etapas ms avanzadas se han desarrollado

normas de Derecho. Puede ocurrir, sin embargo, que las normas jurdicas actuales
carezcan de ese antecedente; y que leyes antes exigidas hayan desaparecido ya. Ms
aceptable parece, por lo tanto, la lnea divisoria que traza L. Adam, basada en el
principio de la "relevancia". Aquellas costumbres cuyo cumplimiento es exigido por una
necesidad social, real o imaginaria, dentro de una obligatoriedad concreta, son, de
hecho, jurdicas. Coincide esta frmula con la distincin que hace Malinowski entre
"normas" y "costumbres": la primera necesita una especie de poder pblico
reglamentado que obliga al acatamiento, de acuerdo con la opinin general.
6. DERECHO PRIMITIVO Y RELIGIN.La intervencin de lo religioso aparece muy clara en aquel Derecho. La idea de sancin
est all constantemente envuelta en la idea de lo sobrenatural.
Aunque se haga resaltar vivamente esta mezcla sacro-jurdica, preciso es recordar que
slo circunstancias positivas, o sea sociales, polticas o econmicas, dan contenido al
Derecho. La sancin religiosa cae sobre la blasfemia o la hereja o el pecado, se hace
en nombre de un poder sobrenatural; y acta automticamente como expiacin o
purificacin del culpable o de la colectividad. En cambio, la sancin jurdica surge ante
el delito y en nombre de las relaciones de unos hombres con otros, aunque uno de esos
hombres aparezca con carcter divino.
7. DERECHO PRIMITIVO Y MORAL.En la poca actual, se ha elaborado una diferenciacin estricta entre la Moral y el
Derecho. Se dice hoy que la presin de la Moral es terica y pertenece a la esfera de la
vida individual, mientras el Derecho tiene como caracterstica la sancin o la fuerza
para imponer su cumplimiento. Agrgase que el Derecho realiza valores sociales o
colectivos, en tanto que la Moral realiza valores individuales. La sociedad primitiva, en
cambio, concibe la Moral como un vivir segn las leyes tradicionales de la comunidad.
En ella, el campo de lo individual es muy circunscrito y el campo de lo colectivo es muy
penetrante.
8. DERECHO PRIMITIVO Y ECONOMA.-

El fenmeno econmico se halla en la raz del fenmeno jurdico. Al fin y al cabo, ste
no hace sino cautelar o defender intereses. Y por otra parte, el desarrollo y las
condiciones de la tcnica suministran muchos elementos que sirven de material al
Derecho; sin que deba olvidarse la significacin decisiva que tienen los puntos de vista
sobre la importancia de los diversos valores u objetos econmicos. Es, sobre todo,
cuando emerge la individualizacin de la propiedad, cuando asumen importancia las
riquezas econmicas mobiliarias en el trueque interior o en los trueques con el exterior,
que el Derecho logra su ms amplio desenvolvimiento. Sin embargo, an entonces
abundan las reglas jurdicas sin contenido econmico.
9. LA RECIPROCIDAD, FUNDAMENTO DEL DERECHO.Religin, moral, economa, costumbre y Derecho no tienen una relacin de sucesin.
Viven juntos en ese protoplasma que son las "reglas sociales" primitivas; y slo en
colectividades ms desarrolladas se separan y hasta se enfrentan. Su matriz es la
misma; pero su destino es divergente. As mezclado, el Derecho no deja de tener, sin
embargo, como nota distintiva, una mecnica propia. Este principio de reciprocidad
podra tal vez considerarse como el fundamento psicosociolgico de todo derecho. Se
adapta a las culturas en las cules penetra y se interpreta conforme a la concepcin del
mundo y de la vida que en l prevalece.
10. IMPORTANCIA DE LA AUTORIDAD EN EL DERECHO.La formacin de la vida jurdica ha sido, sobre todo, segn Thurnwald, favorecida por
los despotismos. Se ha visto aparecer con ellos una autoridad que estaba desligada de
todo lazo con el tronco o el clan, con el grupo tnico o con la clase profesional, que no
se senta unida personalmente a los litigantes y que poda, en consecuencia, hacer
equilibrar los argumentos producidos por una y otra parte. Es por este medio solamente
que la idea de una "justicia" ha podido hacerse sitio, idea que las sociedades
desprovistas de autoridad (es decir, aquellas en las que la autoridad no est
concentrada en un soberano) no conocan en un grado igual. Las comunidades
primitivas, ms pequeas y homogneas, no dejan, en efecto, de tener autoridad. Pero
sta reside menos entre las manos de algunos hombres que en la tradicin conservada
por los ancianos, que tienen el concepto de estar sometidos a ella. Aqu tambin hay
Derecho e injusticia, pero una y otra son de naturaleza diferente. Gracias al

reconocimiento moral de personalidades dirigentes, la costumbre resulta asumiendo un

valor de ley y la violencia admitida es elevada al rango de Derecho.
11. LAS CULTURAS SEORIALES: EL ESTADO.De lo expuesto se deduce que una mayor riqueza y maduracin del Derecho
corresponde a la etapa de fraternidad con la naturaleza, cultura posterior, de seores o
sea urbana; llegando a su mximo perfeccionamiento en la etapa de dominio sobre la
naturaleza que ya en sus formas iniciales se caracteriza por la cultura seorial.
Por eso y por otros hechos que van implcitos en lo anteriormente expuesto, los pueblos
de cultura seorial sobre bases primitivas no conocen el realce de la individualidad y
mantienen la actitud puramente social, en vez del creciente predominio del pensar
lgico; usan la manera asociativa de pensar, y desconocen la anttesis, es decir, la
ruptura del pensamiento en pensamiento crtico-reflexivo, teortico, moral y esttico,
quedndose en el pensamiento compacto e indiferenciado.