AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

La autonoma de la voluntad, como principio del Derecho Internacional Privado

se desarroll principalmente a mediados del siglo 19 y 20. Si bien, su
aceptacin fue inicialmente controvertida en algunos pases, es hoy tan
universal que se la considera como perteneciente al "cuerpo comn de los
sistemas legales". Paradjicamente, ella contina sin ser universalmente
aceptada en Latinoamrica. As, por ejemplo, es persistentemente rechazada
en Brasil y Uruguay; es aceptada como una prctica legal en Argentina y Chile,
pases que no tienen normas generales que la regulen, y solo ha sido
recientemente regulada en las leyes de Mxico, Per y Venezuela.
Varios instrumentos internacionales han contribuido a la aceptacin universal
de este principio. Entre ellos, el ms importante es el Convenio sobre la Ley
Aplicable a las Obligaciones Contractuales, Roma 19-VI-1980 (el "Convenio de
Roma"). Este Convenio sancion legislativamente la autonoma de la voluntad
y unific el derecho europeo relativo a la ley aplicable a los contratos, y ha sido
transformado en un Reglamento vigente en toda la Unin Europea, Reglamento
(CE) N 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de junio del 2008
Sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (Roma I) (el "Reglamento
Roma I"). Adems, este Convenio sirvi de modelo a la Convencin
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (CIDIP
V), Mxico D.F. 17-III-1994 (la "Convencin de Mxico") que pretendi
sancionar legislativamente la autonoma en los pases de Latinoamrica,
aunque, por ahora, con escasos resultados.
LA JUSTIFICACIN DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Principalmente se argumenta que las partes necesitan libertad para contratar
en el mbito internacional y que la autonoma reconoce y garantiza esta
libertad. Se acepta que las partes pueden tener motivos vlidos y legtimos
para elegir una ley determinada para gobernar su contrato; por ejemplo,
querer elegir una ley bien desarrollada y adecuada para l, o una que conocen
bien, o una que han usado en un negocio anterior o en otro contrato. Se afirma
as que la autonoma debe ser aceptada, aunque sujeta a ciertos lmites para
garantizar los valores fundamentales del Estado y la proteccin de la parte ms
dbil del contrato.
Tambin se expone que la naturaleza particular de los contratos internacionales
y de los problemas que suscitan, exigen un tratamiento legal especial para
evitar que sean gobernados por leyes que no les acomoden bien. Se reconoce
que las partes pueden usar la autonoma como una herramienta efectiva
para excluir una ley inapropiada que, de otro modo, gobernara el
contrato; o excluir la ley nacional de una o ambas partes y elegir otra ley que
consideran "neutra" o para elegir, de entre un vasto nmero de leyes, la que les
parezca ms conveniente para gobernar la totalidad o una parte especfica de
su contrato. De este modo, la flexibilidad que da la autonoma es un antdoto

contra la rigidez de las normas de conflicto nacionales que pueden

establecer una ley inapropiada para gobernar un contrato en particular.
La autonoma se defiende tambin por aumentar la certeza y predictibilidad de
la ley que gobierna a los contratos internacionales. En efecto, la ley que
gobierna estos contratos es difcil de prever ya que ellos estn conectados a
diversas legislaciones nacionales, con normas de conflicto propias para
determinar la ley que los gobierna, siendo todas estas normas potencialmente
aplicables a estos contratos e ignorndose a priori cul de todas ellas aplicar
el tribunal llamado a resolver las disputas que surjan de ellos. Esta
incertidumbre puede, sin embargo, disminuirse considerablemente con una
eleccin de ley si las jurisdicciones conectadas al contrato aceptan la
autonoma de la voluntad. Adems, con esta eleccin las partes pueden fijar la
ley reguladora del contrato de antemano, mientras este se est negociando.
Finalmente se argumenta que la autonoma de la voluntad permite y facilita
el comercio internacional y puede ser considerada como una base
fundamental de una economa de mercado. Esto porque, en el comercio
internacional las partes compiten no solo respecto de los bienes y servicios
sino tambin respecto del sistema legal que ofrecen. As, una estructura legal
adecuada para los contratos internacionales promueve el comercio
internacional y facilita el intercambio de bienes entre pases. Se insiste
entonces que la autonoma de la voluntad contribuye a esta adecuada
estructura legal al garantizar la libertad contractual y una ley adecuada y
predecible para gobernar los contratos internacionales.
LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA ELECCIN DE FORO
Las elecciones de foro son vlidas en muchas jurisdicciones y se justifican con
las mismas razones dadas para las elecciones de ley En un sentido amplio,
puede entenderse que el trmino autonoma de la voluntad tambin comprende
estas elecciones; no obstante, el derecho comparado considera las elecciones
de ley y de foro como asuntos separados gobernados por distintas normas de
conflicto; por ello en este trabajo, el trmino autonoma de la voluntad se usa
exclusivamente para designar la eleccin de ley.
Sin embargo, debe reconocerse que las elecciones de ley y foro estn
estrechamente relacionadas entre s puesto que la eficacia de una eleccin
de ley depende fundamentalmente de la ley del foro en donde se entable la
accin; de ah que sea prctica frecuente que se incluyan ambas elecciones en
los contratos internacionales de modo de garantizar que la autonoma sea
aceptada. Por otra parte, a veces, los jueces pueden establecer que la eleccin
de un cierto foro es un indicador de una eleccin tcita de la ley de ese foro o
considerarla como una presuncin de la intencin de las partes de aplicarla.
Significado
La autonoma de la voluntad en el Derecho Internacional Privado se define
como el Derecho De Las Partes Para Elegir La Ley Que Gobierna Un
Contrato. Esto es, su facultad de determinar la ley que es causa (causans) del

contrato; la ley que provee las normas que determinan la existencia, validez
sustancial y los efectos del contrato y tambin aquellas normas que las partes
no pueden desplazar convencionalmente; y finalmente, la ley que gobierna
tambin la eleccin misma de ley estableciendo los requisitos para realizarla y
regulando sus efectos.
La autonoma de la voluntad se ha considerado tradicionalmente como la
principal fuente de las obligaciones contractuales. En derecho internacional
privado podemos hablar de la autonoma de la voluntad en una doble
dimensin:
La autonoma conflictual
La autonoma material
concebida como el poder de los conforme a la cual las partes darn
particulares
para elegir
el contenido al contrato. Sus lmites se
derecho rector de sus relaciones hallan
en
las
disposiciones
contractuales, a partir del margen de imperativas
del
ordenamiento
libertad que les viene conferido por designado.
un concreto ordenamiento jurdico
Esta distincin tambin sirve para:
Distinguir las:

clusulas de eleccin del derecho aplicable, por las que se escoge el

ordenamiento rector del contrato;

clusulas de incorporacin por referencia, por las que se pueden utilizar

en el contrato:

Forma de expresin
El acuerdo deber ser expreso o, si es tcito, resultar de manera cierta de los
trminos del contrato o de las circunstancias del caso. Los supuestos
de imposicin de la clusula por la parte fuerte en la negociacin sobre la
otra parte suscitan problemas de forma de manifestacin de voluntad.
Aunque tambin se admite la eleccin implcita, sta debe ser segura e
inequvoca.
Esta autonoma de la voluntad se distingue de la incorporacin por referencia
de una ley extranjera en un contrato. En la autonoma, las partes someten el
contrato a la ley elegida, y ella pasa a ser la ley que lo gobierna o su "proper
law", desplazando otras leyes que, sin mediar la eleccin, lo gobernaran. En la
incorporacin, las partes incorporan las normas de la ley extranjera como
clusulas del contrato, quedando la validez de estas clusulas y el contrato

mismo gobernados por una ley diferente ya sea

determinada por las normas de conflicto del foro.
Alcance
Limites
a) una ley nica que rija a) Que realmente se
la totalidad del contrato; trate de un contrato
o
internacional.
b) una ley que rija slo b) Que no cabe contrato
una parte del mismo; o
sin ley, por lo que no
c) varias leyes estatales podrn
las
partes
que rijan sus distintas sustraer el contrato a
partes.
toda accin de la ley
estatal.
c) Los lmites impuestos
por
las normas
imperativas de
la lex
causae, de la lex fori y
de
un
tercer
ordenamiento
eventualmente
vinculado
con
el
contrato.
d)
Los
lmites
expresamente
instaurados
para
remediar la posicin de
desigualdad entre las
partes de determinados
contratos.

elegida por las partes o

Efectos
El principal efecto de la
clusula de eleccin es
la
localizacin
del
contrato bajo el mbito
de un ordenamiento
jurdico en lo que
concierne
a
las
normas materiales. La
localizacin no surte
efecto
en
lo
que
respecta a las normas
de
Derecho
internacional privado, ya
que el Convenio excluye
el reenvo.

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN NUESTRA LEGISLACIN

ARTICULO 2096.- La ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 2095, determina las normas imperativas aplicables y los lmites de
la autonoma de la voluntad de las partes.
Sobre este ltimo punto queremos sealar que no todos los pases permiten,
como lo hace el artculo 2095 del Cdigo Civil, que las partes puedan elegir una
ley sin que exista un vnculo o factor de conexin entre la ley elegida y la
relacin jurdica objeto de la controversia, por lo que podra darse el caso de
que las partes elijan una ley y que esta limite la voluntad de las partes
estableciendo un factor de conexin determinado para resolver dicha categora
jurdica distinto al sealado y querido por las partes.

Es posible pactar contra lo prescrito en este artculo? Es decir, los

lmites de la autonoma que prescribe el artculo 2095 pueden llevar a
sostener que las partes precisen que se aplicar el Derecho extranjero,
pero no sus normas imperativas?; e incluso ser ms creativos e indicar que
por esa categora jurdica, ejemplo, prescripcin, perfeccionamiento del
contrato, naturaleza jurdica, lesin cesin, interpretacin, saneamiento, o
cualquier otra se aplique un derecho distinto a cada una aplicndose as leyes
nacionales distintas para el mismo contrato y eludiendo el derecho extranjero,
respecto a sus leyes imperativas o limitativas sobre la base del principio del
pactum de lege utenda?
Creemos que las partes pueden, para el mismo contrato, aplicar leyes distintas;
sin embargo, su voluntad estar limitada por la ley imperativa del lugar de su
celebracin, es decir, por sus normas de orden pblico.
Ejemplo, si se celebra un contrato en el Per no se podr pactar que la forma
del acto jurdico se regular por la ley de domicilio del comprador, ya que
nuestra ley no permite la voluntad de las partes para esa categora jurdica.
Tambin seala que, si las partes eligen una ley extranjera, debern ceirse a
las normas imperativas de esa ley extranjera elegida por ellos.
Nada impide que las partes pacten las normas del Derecho Internacional
Privado de dicho pas, pudiendo limitar la voluntad de las partes al factor de
conexin sealado por la categora jurdica de dicho Estado.
No existiendo el reenvo, es decir, no pudiendo el juez aplicar las normas del
Derecho Internacional Privado del pas al cual las partes se han sometido, no
existir posibilidad de violar los lmites del Derecho Internacional Privado de
dicho Estado, por lo que aun si dicho pas, segn sus normas de Derecho
Internacional Privado, prohbe la libre eleccin de la ley al estar el contrato
vinculado a la ley peruana (es decir, a sus normas de conflicto), se deber
aplicar la ley extranjera, a pesar de que sus normas imperativas en Derecho
Internacional Privado digan lo contrario, lo que nos lleva a la conclusin de que
el artculo 2096 deber ser concordado con el artculo 2048 y, en consecuencia,
las normas imperativas se refieren solo a sus normas de Derecho interno y no
a sus normas imperativas del Derecho Internacional Privado.
Si las partes pueden elegir una ley extranjera, es porque el contrato est
regulado por una ley que lo permite; por lo que las normas imperativas de la ley
extranjera no estarn referidas a las normas de conflicto, sino a las normas
internas de ese pas.
El legislador ha considerado el principio de la autonoma de la voluntad
de las partes como el elemento central para efectos de que, en cualquier
contrato, sea de compraventa, mutuo, permuta, suministro, locacin de
servicios, contrato de asociacin, entre otros, se pueda pactar una ley
conforme a la decisin de los interesados.

Debemos acotar que la ley elegida por las partes puede ser independiente de
la vinculacin que exista con la relacin jurdica sustancial. Las partes pueden
vincularse con una ley que consideren ms adecuada a sus intereses, sin
ninguna limitacin, salvo la violacin del orden pblico internacional o las
buenas costumbres indicadas en el artculo 2049 de las Disposiciones
Generales del Libro.
ejemplo
Si una persona jurdica domiciliada en el Per celebra en Lima un contrato de
compraventa con una persona jurdica domiciliada en Colombia cuya
obligacin contractual ser ejecutada en Bogot, podrn las partes pactar
la ley del Estado del Brasil?
para que sea esta ltima ley la que resuelva el fondo del conflicto, a
pesar de que no exista ningn nexo entre el domicilio de las partes
con el objeto jurdico del acto o relacin jurdica, con la del lugar de
celebracin o con el lugar de ejecucin, as como ninguna otra
vinculacin con la ley finalmente elegida por las partes.
El legislador peruano ha optado por esta frmula amplia e irrestricta, la
cual no compartimos ya que consideramos que debera elegirse una
ley material efectivamente vinculada a la relacin jurdica sustantiva.

As, LA DOCTORA DELIA REVOREDO seala en la Exposicin de Motivos y

Comentarios al Cdigo Civil que "en nuestra propuesta sugeramos
modificar el primer prrafo del artculo 2095 exigiendo que la ley elegida
por las partes tuviese alguna vinculacin objetiva con la relacin
contractual (...) y suprimir el artculo 2096. El Dr. Mac Lean consider
preservar la frmula actual".
Personalmente coincido con esta tesis, en el sentido de la que ley elegida debe
tener un elemento vinculante con la relacin sustantiva, sea en razn del
domicilio de las partes, del lugar de la celebracin y/o ejecucin de la relacin
jurdica o de la sede del juzgador.
Incluso hoy en da ya se discute sobre la posibilidad no solo de la eleccin de
un derecho extranjero desvinculado de los elementos principales de la relacin
jurdica, sino de aplicar principios generales del derecho o la aplicacin de la
denominada Lex mercatoria internacional, desvinculando el anlisis legislativo
del conflicto de todo Derecho Estatal.
Seala esta norma que en el hipottico caso de que las partes no hayan
pactado una ley determinada, el juez deber aplicar la Lex loci solutionis, es
decir, la ley del lugar donde la obligacin deba cumplirse o ejecutarse, y en
caso de que se deba cumplir en diversos pases, ser la ley del pas de la

obligacin principal la que determine la ley aplicable. Esta regulacin recoge lo

prescrito en los Tratados de Montevideo de 1889 y Cdigo de Bustamante de
1928 del cual el Per es parte. Acorde con su opcin legislativa, el Per ha
considerado que la vinculacin jurdica relevante es la del lugar del
cumplimiento al acoplarse mejor con el inters del contrato.
Solo en los casos en los que no exista pacto expreso de las partes, ni se pueda
determinar el lugar del cumplimiento de la obligacin principal, se aplicar el
factor de conexin Lex loei celebrationis, es decir, la ley del lugar de
celebracin del contrato, el cual es un factor residual y no siempre
importante, ya que puede haberse celebrado un contrato de manera
circunstancial como en una feria internacional, donde las partes no tienen sus
domicilios ni ejecutan el contrato o la obligacin principal del mismo.
Nuestra ley no reconoce la voluntad tcita o presunta de las partes en el
sentido que se pueda interpretar el contrato, para efectos de someter la
bsqueda de la solucin del conflicto a una ley determinada, solo reconoce la
voluntad expresada en l, por lo que el juzgador no est en la posibilidad de
ubicar la ley que considere ms relevante o ms conveniente y que se adecue
a las estipulaciones del contrato o los usos mercantiles aplicables al caso (la
llamada Proper Law Theory).