CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.

Conceito de Inconstitucionalidade

O Princpio da Presuno de Constitucionalidade baseia-se na eficcia do controle preventivo e pugna pelo

entendimento de que toda espcie normativa nasce de acordo com a Constituio e, como tal, deve ser preservada.
Definir constitucionalidade, portanto, parece simples, ou seja, tudo aquilo que emerge do ordenamento jurdico ordinrio
presumidamente constitucional.
Quanto hierarquia, as normas jurdicas podem ser divididas em duas categorias iniciais:
- normas constitucionais; e
- normas infraconstitucionais.
As normas constitucionais admitem uma subdiviso em normas constitucionais originrias e normas constitucionais
derivadas.
As primeiras, inseridas na Constituio pelo prprio Poder Constituinte Originrio. J as segundas, fruto de uma
necessidade de atualizao do texto constitucional, a fim de manter a sua compatibilidade com a ordem social e jurdica mutante,
sendo materializadas em emendas de reviso e emendas constitucionais.
As normas infraconstitucionais, por sua vez, tambm admitem uma subdiviso em atos normativos
primrios e atos normativos no-primrios (alguns entendem como secundrios).
Como os atos normativos primrios, temos todos aqueles que tm fundamento no prprio texto constitucional, ou seja,
no processo legislativo inserido na Constituio. Tais atos criam, modificam, e revogam relaes jurdicas, obedecendo apenas aos
princpios constitucionais que norteiam a sua elaborao.
Por outro lado, os atos normativos no primrios (ou normas infralegais) no podem ser objeto de fiscalizao abstrata de
inconstitucionalidade. Esto inseridos nessa categoria todos os demais atos que derivam do poder de regulamentar nsito ao Chefe
do Poder Executivo e utilizado para suprir as lacunas da lei na sua aplicao no caso concreto.

O direito brasileiro no admite inconstitucionalidade abstrata por derivao (ou a norma ilegal ou
inconstitucional), sendo certo que vasta jurisprudncia do STF inclina-se nesse sentido.

Isto posto, genericamente, podemos definir inconstitucionalidade como sendo:

1)

A desconformidade do ato normativo primrio ou da norma constitucional derivada com o contedo material da
Constituio (inconstitucionalidade material); ou

2)

O vcio da norma elaborada sem a observncia das normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos
limites ao poder de reforma do texto constitucional (inconstitucionalidade formal).

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADES
1.1 INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E PRINCPIO DA RAZOABILIDADE
Considera-se que uma espcie normativa materialmente inconstitucional (nomoesttica passa idia de vcio de
substncia, esttico) quando o seu contedo, no todo ou em parte, contraria dispositivo constitucional sobre o mesmo tema.
Trata-se de vcio insanvel de inconstitucionalidade, visto que no h como solucion-lo sem o expurgo do texto conflitante do
universo jurdico.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E PROCESSO LEGISLATIVO
As questes sobre esse tema so mais comuns, buscando aferir quase sempre conhecimentos a respeito de processo
legislativo e de controle de constitucionalidade concomitantemente. Isso porque a aferio de constitucionalidade formal exige
sempre algum conhecimento da forma de tramitao de um projeto de lei.
Da procede o conceito de inconstitucionalidade formal: a incompatibilidade entre a forma de tramitao (ou a
competncia para iniciativa legislativa) de um projeto de lei com o que determina o processo legislativo constitucional.

Conseguimos perceber duas subespcies de inconstitucionalidade formal (nomodinmica decorre de afronta ao

devido processo legislativo de formao do ato normativo, isto nos d uma idia de dinamismo, de movimento).
Subespcies de inconstitucionalidade formal:
1) Inconstitucionalidade formal objetiva;
2) Inconstitucionalidade formal subjetiva.
A inconstitucionalidade formal objetiva (tambm conhecida como vcio de rito ou de procedimento) caracteriza-se por
uma desobedincia do rito legislativo constitucional, por exemplo: um projeto de emenda Constituio aprovado em apenas um
turno da votao e uma das Casas Legislativas em afronta ao que determina o art. 60, 2, da CF/88.
A inconstitucionalidade formal subjetiva (tambm chamada de vcio de iniciativa ou de competncia) configura-se
quando a iniciativa legislativa prevista desrespeitada, por exemplo: um projeto de lei complementar que disponha sobre o
Estatuto da Magistratura apresentado pelo Procurador-Geral da Repblica, em flagrante ofensa ao art. 93, caput da Lei Maior.
1.3 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ORGNICA
A inconstitucionalidade formal orgnica decorre da inobservncia da competncia legislativa para a elaborao do ato.
1.4 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL POR VIOLAO A PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO ATO NORMATIVO
Segundo Canotilho, hoje, pe-se seriamente em dvida se certos elementos tradicionalmente no reentrantes no
processo legislativo no podero ocasionar vcios de inconstitucionalidade. Estamos a nos referir-nos aos chamados pressupostos,
constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competncia dos rgos legislativos em relao a certas
matrias (pressupostos objectivos).
Transportando a teoria de Canotilho para o Direito brasileiro, valemo-nos de exemplos trazidos por Merlin Clve, quais
sejam, a edio de medida provisria sem a observncia dos requisitos de relevncia e urgncia (art. 62, caput) ou a criao de
Municpios por lei estadual sem a observncia dos requisitos do art. 18, 4, da CF/88.

1.5 VCIO DE DECORO PARLAMENTAR

Como se sabe e se publicou em jornais, revistas etc., muito se falou em esquema de compra de votos, denominado
mensalo, para se votar de acordo com o governo ou em certo sentido.
As CPIs vm investigando e a Justia apurando e, uma vez provados os fatos, os culpados devero sofrer as sanes de
ordem criminal, administrativa e civil, etc.
Partilhamos da idia de que trata-se de inconstitucionalidade, pois que maculada a essncia do voto e o conceito de
representatividade popular.
DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL: NOES FUNDAMENTAIS

Princpios constitucionais: acesso justia, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, juiz natural, motivao
das decises judiciais.
Jurisdio constitucional lato sensu: aes constitucionais (habeas corpus, habeas data, mandado de injuno, ao
popular, ao civil pblica); controle judicial difuso dos atos normativos (tribunais e recurso extraordinrio); controle
concentrado (ao direta de inconstitucionalidade, ao direta de constitucionalidade, argio de descumprimento de
preceito fundamental).

Organizao judiciria.

Processo legislativo.

1. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL E DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL: OBJETO E DISTINO

O Direito processual Constitucional tem por fim sistematizar as normas e os princpios da Constituio concernentes ao processo.
2. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL E TEORIA GERAL DO PROCESSO: RELAO ENTRE AS DUAS
DISCIPLINAS

 Teoria Geral do Processo. A esta incumbe o estudo dos princpios bsicos do processo, entre os quais sobrelevam os que
emanam da Constituio.
Na Teoria Geral havero de ser assentadas, por isso mesmo as primeiras noes do processo constitucional, sem o que a viso
propedutica do Direito processual, que aquela disciplina procura proporcionar, resultar incompleta. que se faz impossvel,
hoje,compreender o processo em sua exata dimenso fora da perspectiva constitucional.
3. TRILOGIA ESTRUTURAL DE CONCEITOS BSICOS DA TEORIA GERAL DO PROCESSO: JURISDIO, AO E
PROCESSO. A DEFESA COMO QUARTO ELEMENTO ESTRUTURAL. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO
QUADRINMIO
Apia-se a TGP em trs Institutos, a que RAMIRO PODETTI chamou de trilogia de conceitos fundamentais: jurisdio, ao e
processo. Nas palavras do professor argentino, tal deve ser a base metodolgica e cientfica do estudo da teoria e da prtica do
processo.
Os fundamentos desses institutos encontram-se, em geral, na Constituio. a Carta Poltica que institui o poder de julgar,
atribuindo-o ao judicirio e dotando-o para esse fim de jurisdio; e tambm a Constituio que estabelece o direito de ao,
assegura a defesa e consagra o devido processo legal.

4. O PROCESSO COMO COMPLEMENTO DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Entendiam, em suma, dois publicistas que a Constituio encontra no processo mais do que um desdobramento de ordem
legislativa, a plena realizao prtica das garantias que institui.
1.1 MOMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A classificao que passamos a analisar diz respeito ao momento em que ser realizado o controle, qual seja, antes do
projeto de lei virar lei (controle prvio ou preventivo), impedindo a insero no sistema normativo de normas que padeam de
vcios, ou j sobre a lei, geradora de efeitos potenciais ou efetivos (controle posterior ou repressivo).
CONTROLE PREVENTIVO OU PRVIO
O controle prvio, como vimos acima, o controle realizado durante o processo legislativo de formao do ato normativo.
Logo no momento da apresentao de um projeto de lei, o iniciador, a pessoa que deflagrar o processo legislativo, em tese, j
deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei.
O controle prvio tambm realizado pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo judicirio.

1.1.1.1 CONTROLE PRVIO OU PREVENTIVO REALIZADO PELO LEGISLATIVO

O Legislativo verificar, atravs de suas comisses de constituio e justia, se o projeto de lei, que poder virar lei,
contm algum vcio a ensejar a inconstitucionalidade.
1.1.1.2 CONTROLE PRVIO OU PREVENTIVO REALIZADO PELO EXECUTIVO
Como veremos melhor ao estudar o processo legislativo, o Chefe do executivo, aprovado o projeto de lei, poder
sancion-lo (caso concorde) ou vet-lo.
O veto dar-se- quando o Chefe do executivo considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrrio ao interesse
pblico. O primeiro o veto jurdico, sendo o segundo conhecido como veto poltico.
Assim, caso o Chefe do Executivo entenda ser o projeto de lei inconstitucional poder vet-lo, exercendo, desta feita, o
controle de constitucionalidade prvio ou preventivo, antes de o projeto de lei transformar-se em lei.
1.1.1.3 CONTROLE PRVIO OU PREVENTIVO REALIZADO PELO JUDICIRIO
O STF... tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedao na prpria
Constituio ao trmite da espcie normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um direito-funo do parlamentar de participar
de um processo legislativo juridicamente hgido.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
1. Consideraes prvias

A lei processual orienta-se por princpios de duas ordens: a) os princpios estritamente processuais, que exprimem o
sistema a que se filia; b) e os princpios constitucionais, que preordenam sua elaborao.
Os primeiros se extraem de uma operao de sntese crtica consistente em focalizar os preceitos onde esses princpios
so consagrados, e os seus respectivos corolrios, bem como a coadunao de tais regras, em um ordenamento estatal, com
outros princpios jurdicos e com as necessidades sociais e polticas do Estado em que vigoram. (Jos Frederico Marques)
Os segundos podem ser subdivididos em dois grupos: a) dos que chamaremos de princpios constitucionais
bsicos; b) e o dos princpios constitucionais processuais, vindo ambos expressos no texto da Constituio.
Os princpios constitucionais do processo, em razo mesmo de sua natureza, tm carter cogente, no indicando
meras opes de poltica legislativa que o elaborador da lei processual possa adotar, ou no, segundo o modelo
proferido.
J os princpios estritamente processuais, constituindo as diretivas ou linhas mestras, dentro das quais ho de
desenrolar-se as instituies do processo, so perfilhados pelo legislador quando lhe parea convenientes adot-los. Como
exemplo deles, temos o princpio dispositivo e o do impulso oficial, o princpio do livre convencimento motivado do juiz, o princpio
da economia processual, o princpio da oralidade e seus consectrios, dentre vrios outros.
As duas categorias de princpios aqui referidas assumem especial importncia na hermenutica processual,
notadamente os de ordem constitucional, uma vez que a norma processual, como as disposies legislativas em geral, h de ser
interpretada conforme a Constituio.
2 Princpio do devido processo legal
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;"
2.2 Noo do princpio
O princpio do devido processo legal pode ser encontrado sob outras definies, tais como o princpio do processo justo ou
princpio da inviolabilidade da defesa em juzo.
No basta que o membro da coletividade tenha direito ao processo, tornando-se, pelo contrrio, inafastvel tambm a
absoluta regularidade deste, com a verificao de todos os corolrios daquele, para o atingimento da referida meta colimada.
O devido processo legal uma garantia do cidado, constitucionalmente prevista em benefcio de todos os cidados,
assegurando tanto o exerccio do direito de acesso ao Poder Judicirio, como o desenvolvimento processual de acordo com
normas previamente estabelecidas.
Conforme se verificou acima, existem duas modalidades de devido processo legal, quais sejam, o substantive due
process e procedural due process.
O devido processo legal procedimental refere-se maneira pela qual a lei, o regulamento, o ato administrativo, ou a ordem
judicial, so executados. Verifica-se, apenas, se o procedimento empregado por aqueles que esto incumbidos da aplicao da lei
ou regulamento viola o devido processo legal, sem se cogitar da substncia do ato.
Por fim, necessrio fazer meno s brilhantes palavras de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, acerca do princpio do
devido processo legal:
" o devido processo legal, como princpio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de
um lado asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a prpria
funo jurisdicional ".
Destarte, possvel notar que o mais importante dos princpios o do devido processo legal, j que assegurando este,
estar-se- garantindo os demais princpios elencados na Constituio Federal.

2 Princpio do devido processo legal

2.1 O devido processo legal na Constituio Federal

O princpio do devido processo legal encontra-se expressamente consagrado na Constituio Federal, insculpido no artigo
5 , inciso LIV, com a seguinte redao.
"Art. 5 omissis
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;"
Desta forma, este princpio constitucional pode ser entendido em duas vertentes: o sentido formal e o sentido material.
No sentido formal (procedural due process), zela-se pelo respeito aos procedimentos e ritos, aos prazos, observncia
das regras processuais, etc. Diz-se aspecto formal porque aqui se olha a forma, o exterior.
Quando analisamos o aspecto material (substantive due process), devemos atentar para a essncia das coisas (a
matria em si), a justia, a equidade, a soluo honesta e razovel. Pode-se resumir o aspecto material do princpio do devido
processo legal, aplicando-se o princpio da razoabilidade. e desenvolvido no direito norte-americano, conhecido como due
processo of Law. O termo due, cuja traduo literal devido, tem, na lngua inglesa, sentido mais amplo do que em nosso
vernculo, sendo que, no portugus, a traduo literal reala apenas o aspecto formal.
A melhor traduo e designao para este princpio cham-lo de princpio do justo processo legal, pois o aspecto
material (razoabilidade) exige mais do que o respeito forma nos atos processuais: preciso justia.
na lei, mas tambm que a lei, em seu contedo, seja composta de disposies marcadas pela razoabilidade.
Sempre que o meio escolhido for desnecessrio, inadequado ou desproporcional com relao finalidade almejada,
deve ser tido por inconstitucional, por ofensa ao princpio da razoabilidade, encartado no princpio do devido processo legal.
3 Princpio da isonomia
3.1 Igualdade das partes na Constituio Federal
A igualdade das partes advm da garantia constitucional da qual goza todo cidado que a igualdade de tratamento de
todos perante a lei.
O caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988 menciona que:
"Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do seu direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:" (grifou-se)
3.2 Princpio da isonomia processual
Tal como ocorre na vida cotidiana, o mesmo deve ocorrer no processo civil, ou seja, as pessoas tambm possuem o direito
e devem ser tratadas de forma igual perante a lei. Da que deriva o que se chama de princpio da isonomia processual.
a tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.
Porm, o que se busca a efetiva igualdade entre as partes, aquela de fato. Busca-se a denominada igualdade real ou
substancial, onde se proporcionam as mesmas oportunidades s partes.
4. PRINCPIO DO CONTRADITRIO
o contraditrio a cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidades de contrari-los.
A essncia do princpio do contraditrio residiria, assim, na garantia da discusso dialtica dos fatos da causa.
No basta assegurar, pois, igualdade de possibilidades s parte. mister que se lhe d oportunidade de
participar de todos os atos processuais relevantes e de influir no sentido de uma deciso favorvel ao seu interesse.
5. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA
consectria da garantia do contraditrio. Vem em reforo dessa, dando-lhe alcance e eficcia mais dilatados e seguros.

Tal como o contraditrio, essa garantia essencial a qualquer tipo de processo, seja de natureza judicial, seja
de natureza administrativa.
Segundo o Texto Constitucional, a ampla defesa deve ser observada, com os meios e recursos a ela inerentes. O
termo recurso est, a, empregado na acepo comum, a significar os instrumentos ou faculdade com que deve contar o litigante
para a defesa.
6. PRINCPIO DA MOTIVAO DAS DECISES
A motivao dos pronunciamentos decisrios da Justia requisito de validade desses e, em se tratando de sentena,
um dos elementos formais que o ato dever conter.

por isso mesmo que as decises judicirias devem ser sempre motivadas, j para que se possa
reconhecer se os fundamentos so ou no exatos, j tambm para que as partes interessadas possam
considerar como devero instruir os respectivos recursos.
No cabe ao juiz apenas aderir explicitamente a alguma das teses esposadas, fazendo remisso s razes das partes,
reproduzindo seus argumentos, ou adotando, como forma de decidir, trabalho jurdico do MP ou dos demandantes, que convalida
simplesmente.

7. PRINCPIO DA PUBLICIDADE

todos os atos do processo, emanados das partes, dos juzes ou de seus auxiliares, orais ou escritos, possam ser reconhecidos e
controlados por quem deseje faz-los.
tem um fundamento poltico, uma vez que fortalece a confiana do povo na atuao de seus juzes, que a opinio pblica
fiscaliza e, de outro lado, pe o juiz acima de suspeitas de parcialidade.

8. PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL

Consoante o disposto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal,
a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Em outras palavras, quer isso dizer que a Constituio assegura ao titular de uma pretenso a faculdade de exercit-la
em Juzo por meio da ao prpria, buscando a tutela jurisdicional para o seu direito. E que o direito de ao, assim institudo, no
pode ser cerceado por nenhuma disposio legal.

9. PRINCPIO DA LICITUDE DAS PROVAS

Reza o art. 5, LVI, da Constituio:
so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Trata-se de uma garantia individual, consectria do devido processo legal e afinada com a preocupao de ordem tica
que domina o processo moderno.
Por prova ilcita se entende a prova colhida com infringncia de princpio jurdicos, notadamente aqueles que
tutelam as liberdades pblicas e os direitos da personalidade.
10. PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL
A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantem a celeridade de sua tramitao.

Com o intuito de atribuir, desde logo, conseqncias prticas a essa norma, o constituinte derivado cuidou de dispor, no
art, 7 da citada Emenda, sobre a elaborao, em 180 dias, por comisso especial mista, no mbito do Congresso Nacional, de,
entre outros, projetos de lei destinados a promover alteraes na legislao federal objetivando tornar mais amplo o acesso
Justia e mais clebre a prestao jurisdicional.