Вы находитесь на странице: 1из 15

Sentencia No.

Accionante
Accionada
Radicacin

00246
LEISA MARY RINCN URREGO
COOMEVA EPS S.A.
66001-40-71-003-2010-00066-01

EL JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE ADOLESCENTES CON


FUNCIONES DE CONOCIMIENTO. Pereira Risaralda, once (11) de octubre
de dos mil diez (2010)
El Juzgado en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, especficamente las previstas en el Decreto 2591 de 1991
y 1382 de julio 12 de 2000, procede a decidir la impugnacin
formulada respecto del fallo proferido por el Juzgado Tercero
Penal Municipal para Adolescentes con Funcin de Control de
Garantas de Pereira en la accin de tutela promovida por la
seora LEISA MARY RINCN URREGO en contra de COOMEVA EPS S.A.
I.

IDENTIDAD DE LAS PARTES

Accionante
LEISA MARY RINCN URREGO, mayor de edad, identificada con la
cdula de ciudadana nmero 42.147.381 expedida en Pereira
(Risaralda). Direccin para notificaciones Avenida Las Amricas
No.93-20 Manzana 3 Casa 7 Bulevar del Caf. Telfonos 3378255
313 7980370.
Accionada
COOMEVA EPS S.A., ubicada en la carrera 15 No.12-34, TEL 3243300
Fax.3245377; representada en esta tutela por el Analista Jurdico
Regional Eje Cafetero doctor Jorge Ivn Valencia Agudelo.
II.

ANTECEDENTES

Hechos y Fundamentos de la solicitud de amparo.


Informa la accionante que se encuentra afiliada a la EPS COOMEVA
desde el ao 2000, se encuentra asociada a COOPSALUD CTA, quien
realiza el pago de los aportes al sistema general de seguridad
social en salud; el 23 de julio de 2010 present trabajo de parto,
lo cual le gener la licencia de maternidad No.39664083 por 84
das; fue negado el pago por la EPS argumentando que existen
perodos sin pago por el aportante y otros efectuados por fuera de
las fechas exigidas por la ley.
Siempre realiz el pago en salud y la EPS se allan a la mora, en
ningn momento le inform que estaba en mora y que deba pagar
intereses o perdera sus derechos a la seguridad social; es una
persona de escasos recursos, su nico sustento es el salario
mnimo devengado en su oficio como vendedora de artculos de
tocador; no ha podido desempear sus labores durante toda la
licencia de maternidad y por tanto sus ingresos se han visto
afectados ante la negativa de la entidad de cancelar la prestacin
econmica, que es su nica fuente de recursos econmicos para
sufragar sus necesidades bsicas, personales y familiares,

violando as su mnimo vital, de este reconocimiento depende en


gran medida la calidad de vida de su familia.
Solicita por tanto se tutelen los derechos fundamentales a la
vida digna, mnimo vital y seguridad social; en consecuencia se
ordene a EPS COOMEVA el pago del valor econmico de la licencia de
maternidad otorgada.
Respuesta de la entidad accionada
Notificada en forma oportuna la entidad accionada sustent su
defensa en lo siguiente: Revisada su base de datos encontraron que
LEISA MARY RINCN URREGO, se encuentra afiliado como cotizante
independiente, agremiada desde el 1 de marzo de 2008; los derechos
que tiene actualmente son todos aquellos que se encuentren dentro
del Plan Obligatorio de Salud, siempre y cuando est activa en la
base de datos, en el momento del hecho generador de la incapacidad
se encontraba agremiada de la empresa APHB CORNABIS, quienes se
encontraban con periodos sin pago al momento incumpliendo lo
ordenado en el Decreto 1804 de 1999, artculo 21 y el Decreto 806
de 1998, artculo 80.
De acuerdo a lo reportado en la base de datos del rea de
prestaciones econmicas de esa entidad, la seora Leisa Mary,
present el 6 de mayo de 2009 (sic), incapacidad correspondiente a
la licencias de maternidad No.3966408; se liquida sin el
reconocimiento y pago de la prestacin econmica, sealando como
nota aclaratoria el incumplimiento de la normatividad, el
aportante a la fecha del evento presentaba perodos sin pago lo
cual en rebote genera la prdida del reconocimiento econmico toda
vez que se entiende el incumplimiento de la normatividad.
Por otro lado considera que la tutela no tiene como fin solucionar
conflictos de inters salvo que exista un motivo relacionado con
los derechos fundamentales de la persona, en el presente caso no
se encuentra acreditado el perjuicio irremediable exigido para la
viabilidad
de
la
tutela,
por
tanto
deber
despacharse
desfavorablemente el amparo solicitado, pues con las pruebas
aportadas no se desprende perjuicio alguno, ni amenaza inminente a
los derechos fundamentales enunciados por la accionante, por el
hecho de no cancelar
la prestacin econmica lo que s se
encuentra acreditado es que el empleador incumpli los requisitos
legales de pago oportuno perdindose por ello el beneficio de la
prestacin econmica.
Concluyen que no existe ningn derecho fundamental violado o
puesto en peligro por su parte, solicita por tanto tener en cuenta
como prueba el estado de cuenta con el que se evidencia que APHB
CORNABIS al momento del evento presentaba perodos sin pago al
sistema general de seguridad social en salud; por tanto solicita
declarar la improcedencia de la tutela negando el amparo de los
derechos invocados, que provocara un desbalance financiero en la
EPS al tener que asumir costos que le corresponde por ley y
solicita se conmine al empleador al pago de la licencia de
maternidad
de
la
accionante,
ya
que
no
solamente
actu
desconociendo la normatividad vigente, obviando sus obligaciones
de empleador sino que causo un perjuicio evidente a la seora
Leisa Mary Rincn Urrego; en caso de que se falle a favor de la
accionante y en aras de mantener el equilibrio financiero al
sistema solicita se ordene que los costos puedan ser recobrados en
su totalidad ante el FOSYGA, estipulando el trmino para el
respectivo recobro.

III.- DECISIN DE PRIMERA INSTANCIA


El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con funcin
de garantas resolvi tutelar los derechos fundamentales invocados
al mnimo vital, la dignidad humana y la seguridad social de la
accionante y orden a COOMEVA EPS S.A., que en el trmino de 48
horas procediera a efectuar el pago a favor de la accionante de
la prestacin econmica derivada de la licencia de maternidad que
por 84 das le fue reconocida el 23 de julio de 2010.
El Ad-quo sustent su decisin en el hecho de la subsidiariedad
que caracteriza la tutela y en la procedencia excepcional de la
misma cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean
idneos para prevenir el perjuicio irremediable a los derechos
fundamentales y cuando el sujeto sea de aquellos de especial
proteccin y en pronunciamiento de la Corte Constitucional; tutela
T-094 de 2008, cuando se amenaza el mnimo vital de la madre, el
cual se presume afectado cuando esta devenga un salario mnimo o
cuando
ese
salario
sea
la
nica
fuente
de
ingreso,
el
reconocimiento y pago se hace a travs de una EPS, el juez en
primaca del derecho sustancial y en aquel requerimiento que
desconozca los derechos constitucionales de la madre, desconoce la
carta fundamental, an si el empleador ha cancelado de manera
tarda las cotizaciones en salud y su pago no ha sido rechazado
por ende la EPS se allan a la mora y por tanto est en la
obligacin de pagar la licencia de maternidad.
IV.- DEL RECURSO:
La accionada a travs del Analista Jurdico Regional de COOMEVA
EPS S.A. Zona Eje Cafetero, presenta el recurso ante la sentencia
de primera instancia e informa que su pretensin principal es
solicitar se modifique o adicione lo que corresponde a la parte
resolutiva del fallo, toda vez que el Ad-quo NO ORDEN el recobro
que COOMEVA EPS debe realizar al FOSYGA despus de haber dado
cumplimiento al fallo de tutela; previniendo con esto un
desequilibrio financiero de la entidad, pues si la entidad procede
con el pago ordenado y no realiza el recobro ante el FOSYGA,
enfrentarn un desequilibrio econmico, toda vez que deber
proveer lo ordenado por el Juez sin el respaldo econmico ordenado
por la Ley de seguridad social en salud, por aportes irregulares
realizados por la usuaria, haciendo ms onerosa la situacin para
la empresa que presta los servicios de salud, dejando as por
fuera el ejercicio de los principios de solidaridad que la entidad
debe continuar garantizndole la prestacin de los servicios de
salud.
Sobre el equilibrio financiero trae a colacin la sentencia T-095
de 2004 donde se establece que el inters general debe prevalecer
sobre el particular y por ello los recursos de salud pertenecen al
inters general, motivo por el cual se debe hacer un manejo
racional y justo de su distribucin, no se atenta slo contra el
artculo 2 sino contra el de la igualdad tambin.
Termina solicitando se autorice a COOMEVA EPS S.A., para acudir
ante el FOSYGA para instaurar las acciones a fin de obtener el
reembolso del 100% de los dineros invertidos en el pago de la
prestacin econmica licencia de maternidad, reembolso que deber
realizarse de conformidad a lo dispuesto por la Resolucin No.3099

de 2008 y dentro de los 15 das siguientes


presentacin de las facturas correspondientes.
V

la

fecha

de

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Problema jurdico
El Despacho deber determinar si COOMEVA EPS S.A., tiene o no
derecho a ejercer la accin de recobro ante el FOSYGA por la
cancelacin de la licencia de maternidad de la accionante ordenada
en primera instancia pese ha haber un
incumplimiento en el pago
por parte del aportante, ostentando la seora Leisa Mary Rincn
Urrego su calidad de cotizante independiente agremiada.
La Accin de Tutela consagrada en el artculo 86 de la
Constitucin Nacional es la facultad que cualquier persona tiene
de acudir ante los jueces en todo momento y lugar para reclamar la
proteccin inmediata de sus derechos fundamentales de ndole
constitucional cuando exista vulneracin o amenaza por parte de
las autoridades o los particulares en ste ltimo caso en los
eventos sealados en el Decreto 2591 de 1991.
La Corte Constitucional ha reiterado que la accin de Tutela no
puede concebirse como medio judicial que sustituya los mecanismos
consagrados en la Constitucin y en la Ley, tampoco como mecanismo
alternativo por el cual se pueda optar en contra de los procesos
sealados en nuestro ordenamiento jurdico.
Desde ya este Despacho Judicial deja constancia que est de
acuerdo con la decisin tomada por el Ad-quo en lo respecta a la
proteccin del mnimo vital y la dignidad humana de la accionante;
pues del principio del estado social de derecho podemos deducir
diversos mandatos y obligaciones constitucionales. Se le ha
exigido al Estado esforzarse en la construccin de condiciones
indispensable para asegurar a lo habitantes de Colombia, una vida
digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su
alcance; toda persona tiene derecho a un mnimo de condiciones par
su seguridad material; el derecho al mnimo vital a la
subsistencia como consecuencia directa de los principios de la
dignidad humana.
La sentencia T 426 de 1992 respecto al tema expresa:
Estado social de derecho, dignidad humana y derecho al mnimo vital
5. El Estado social de derecho hace relacin a la forma de
organizacin poltica que tiene como uno de sus objetivos combatir
las penurias econmicas o sociales y las desventajas de diversos
sectores,
grupos
o
personas
de
la
poblacin,
prestndoles
asistencia y proteccin.
Del principio de Estado social de derecho se deducen diversos
mandatos
y
obligaciones
constitucionales:
primariamente,
el
Congreso tiene la tarea de adoptar las medidas legislativas
necesarias para construir un orden poltico, econmico y social
justo (Prembulo, CP art. 2). Por otra parte, el Estado y la
sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la
dignidad humana y de la solidaridad (CP art.1), deben contribuir a
garantizar a toda persona el mnimo vital para una existencia
digna.

El Estado social de derecho exige esforzarse en la construccin de


las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes
del pas una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que
estn a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la
persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para
mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la
alimentacin, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios
dinerarios para desenvolverse en sociedad.
Toda persona tiene derecho a un mnimo de condiciones para su
seguridad material. El derecho a un mnimo vital - derecho a la
subsistencia como lo denomina el peticionario, es consecuencia
directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de
Derecho que definen la organizacin poltica, social y econmica
justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su
Constitucin. Este derecho constituye el fundamento constitucional
del futuro desarrollo legislativo del llamado "subsidio de
desempleo", en favor de aquellas personas en capacidad de trabajar
pero que por la estrechez del aparato econmico del pas se ven
excluidos de los beneficios de una vinculacin laboral que les
garantice un mnimo de condiciones materiales para una existencia
digna. (Negrilla fuera de texto)

La sentencia T-349 de 2007 sobre el mismo tema expuso:


Ahora bien, los artculos 21 del Decreto 1804 de 1999 y 3
del Decreto 047 de 2000, relacionan los requisitos que deben
cumplir las trabajadoras independientes, para tener derecho
al reconocimiento de la prestacin econmica por maternidad,
entre ellos i) haber cotizado al Sistema de Seguridad Social
en Salud durante todo el perodo de gestacin, ii) haber
cancelado en forma completa el aporte durante el ao anterior
a la fecha de la solicitud; iii) haber cancelado en forma
oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses
anteriores al momento en el cual se causa el derecho y iv) no
encontrarse en mora en dicho momento.
Quiere decir entonces que la mujer trabajadora tendr que
figurar afiliada al Sistema, al tiempo del conocimiento de su
estado de embarazo y permanecer vinculada al mismo hasta el
alumbramiento, as la afiliacin no coincida con el inicio de
la gestacin, dada la dificultad que comporta el conocimiento
del momento mismo de la concepcin.
Esta Corporacin se ha referido a la necesidad de hacer
prevalecer el derecho de la mujer trabajadora y de su hijo
recin nacido a la prestacin econmica por maternidad, en
casos en que el periodo cotizado no resulte considerablemente
inferior al trmino exigido, con miras a no hacer nugatoria
la
proteccin
prevista
en
los
artculos
43
y
51
constitucionales.
Indica la jurisprudencia constitucional:
() cabe reiterar la jurisprudencia establecida en
la sentencia T-549 de 2005[11], que al estudiar la
situacin de una madre que dej de cotizar por unos
das, le fue negado el reconocimiento de su licencia
de maternidad. La Corte seal que negar las
prestaciones econmicas derivadas de la licencia de
maternidad con fundamento en el argumento segn el
cual la solicitante present una interrupcin de
veintin (21) das en su cotizacin, se traduce en
una interpretacin de la norma que hara nugatorio
el ejercicio del derecho constitucional, optando por
la prevalencia de la forma sobre lo verdaderamente

sustancial, y contrariando,
artculo 228 C.P.

de

esta

manera,

el

(), considerando que la exigencia de los requisitos


establecidos especialmente en el Decreto 047 de 2000
vulnera los derechos fundamentales de las usuarias
del servicio de salud, sus disposiciones no sern
aplicadas en el asunto bajo revisin y, en su lugar,
se dar aplicacin prevalente a las normas de mayor
jerarqua, esto es, a los artculos 43, 44 y 53 de
la Constitucin Poltica, que establecen la especial
proteccin al trabajo y a la mujer durante el
embarazo y la poca subsiguiente al parto, as como
para los hijos de sta menores de un ao [12]. [13]
(Delineado fuera de texto).

Posibilidad de recobro ante el FOSYGA del pago de licencias de


maternidad realizadas por las EPS.
Debemos decir que tal pedido no es procedente teniendo en cuenta
que nuestra legislacin determin que cuando se cumplen unos
requisitos taxativos para ello, de forma directa, queremos decir
sin necesidad de fallo judicial, puedan realizar el cobro de lo
pagado, sin poner as en desequilibrio financiero la entidad.
La Ley 100 de 1993, establece de forma taxativa en el artculo
207:

De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata


el literal a) del artculo 157, el rgimen contributivo reconocer
y pagar a cada una de las entidades promotoras de salud, la
licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones
legales
vigentes.
El
cumplimiento
de
esta
obligacin
ser
financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de
compensacin, como una transferencia diferente a las unidades de
pago por capitacin, UPC. (Delineado extra texto).

Sin embargo esta misma ley y sus decretos reglamentarios plantean


una serie de requisitos necesarios para acceder al reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad y su posterior recobro al
FOSYGA a la subcuenta de compensacin.
El Decreto 1804 de 1999 mediante el cual se dictan normas sobre el
rgimen subsidiado y se dictan otras disposiciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, el artculo 21 que habla
sobre el pago de las incapacidades y licencias de maternidad
establece:
ARTICULO 21. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los
empleadores o trabajadores independientes, y personas con
capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o
pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de
maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante
la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las
siguientes reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como
Empleador durante el ao anterior a la fecha de solicitud
frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar al
trabajador independiente, en relacin con los aportes que
debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente
numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo
menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses
anteriores a la fecha de causacin del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del


trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera
vez al Sistema, el perodo de que trata el presente numeral
se empezar a contar desde tales fechas, siempre y cuando
dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan
efectuado en la oportunidad en que as lo establezcan las
disposiciones legales y reglamentarias.
Esta disposicin comenzar a regir a partir del 1o. de abril
del ao 2000.
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de
Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por
concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades,
y conforme a las disposiciones vigentes sobre restriccin de
acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.
Conforme a la disposicin contenida en el numeral 1 del
presente artculo, sern de cargo del Empleador el valor de
las licencias por enfermedad general o maternidad a que
tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no
proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en
el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el
perodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones
correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al
sistema.
En estos mismos eventos, el trabajador independiente no
tendr derecho al pago de licencias por enfermedad general o
maternidad o perder este derecho en caso de no mediar el
pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el
perodo en que est disfrutando de dichas licencias.
El Decreto 047 de 2000 que trae normas sobre afiliacin y sobre el tema
en comento, en el artculo 3 numeral tercero, establece:
Artculo 3. Perodos mnimos de cotizacin. Para el acceso
a las prestaciones econmicas se estar sujeto a los
siguientes perodos mnimos de cotizacin:

2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones


econmicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deber, en calidad de afiliada cotizante, haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su
perodo de gestacin en curso, sin perjuicio de los dems
requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones
econmicas, conforme las reglas de control a la evasin.
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del
deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia
cuando exista relacin laboral y se cotice un perodo
inferior al de la gestacin en curso o no se cumplan con las
condiciones previstas dentro del rgimen de control a la
evasin para el pago de las prestaciones econmicas con cargo
a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.

En la sentencia T-1090 de 2007 la Corte Constitucional ha


establecido la inoperancia del recobro ante el FOSYGA por
prestaciones que se encuentran contempladas dentro del Plan
Obligatorio de Salud, veamos:

se concluye que, como quiera que los beneficiarios del


Sistema General de Seguridad Social en Salud, particularmente
los afiliados al rgimen contributivo, tienen derecho a
recibir
dentro
del
Plan
Obligatorio
de
Salud
el
reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general,
la cancelacin de las mismas por parte de las empresas
promotoras
de
salud
no
las
hace
merecedoras
de
la
compensacin o el reembolso respectivo por parte del Fondo de
Solidaridad y Garanta

Con la anterior normatividad queda claro que la EPS tiene la


obligacin de cancelar las licencias de maternidad, que cumplan
con los requisitos ya expuestos y por consiguiente pueden ejercer
el derecho al recobro por stas ante el FOSYGA a la cuenta creada
para ello.
El problema se suscita cuando son obligadas a cancelar la licencia
sin el lleno de esos requisitos.
La Corte Constitucional en el estudio de varias tutelas
interpuestas por los mismos hechos, analiz varios casos donde las
accionantes no cumplan con los requisitos exigidos para obtener
el pago de las licencias de maternidad y para ello solicit a la
CRES y a la Consejo Nacional de Seguridad Social en SaludMinisterio de la Proteccin Social- se pronunciara acerca de la
existencia de mecanismos de recobro para las EPS y para que stas
no quedaran en desequilibrio financiero, dos de las preguntas
fueron:
3.

Puede una EPS autorizar de manera directa el reconocimiento de


una licencia de maternidad de una mujer que no cotiz todo el
perodo de gestacin o lo hizo de manera extempornea?
4.
Requiere una EPS una orden de un juez de tutela para obtener el
recobro de una licencia de maternidad de una mujer que cotiz un
tiempo inferior al del embarazo o que realiz sus pagos de manera
extempornea o, por el contrario, si una EPS considera que en un
caso concreto resulta desproporcionado negar la licencia de
maternidad a una mujer, an cuando sta no cotiz durante todo el
perodo de gestacin o realiz los pagos de manera extempornea,
puede obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del
juez de tutela?

En la respuesta allegada para resolver tales inquietudes, dentro


de la Tutela 1223 de 2008; el Ministerio de la Proteccin Social,
dijo:
El 29 de febrero de 2008 el Ministerio de Proteccin Social,
Viceministerio de salud y bienestar, present un escrito absolviendo
las preguntas formuladas a dichas entidades que ser trascrito en los
apartes pertinentes de esta providencia.
3.

El incumplimiento de los requisitos previstos


regulacin para el pago de la licencia de maternidad.

en

la

Tanto las mujeres que cotizan en calidad de independientes como


aquellas que cotizan como trabajadoras dependientes, deben cumplir con
los anteriores requisitos legales. La Entidad Promotora de Salud
respectiva tiene a su cargo el pago de la licencia de maternidad pero
su financiacin corresponde al Fosyga, el cual compensa cada una de
las licencias con recursos de la subcuenta de compensacin, siempre y
cuando stas cumplan con el lleno de los requisitos.
Este proceso de compensacin, relacionado especficamente con las
licencias de maternidad, es definido en el artculo 2 del Decreto 280
de 2004: Se entiende por compensacin el proceso mediante el cual se

descuentan de las cotizaciones recaudadas ntegramente e identificadas


plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y dems
entidades obligadas a compensar, EOC, para cada perodo mensual, los
recursos destinados a financiar las actividades de promocin y
prevencin, los de solidaridad del rgimen de subsidios en salud y los
recursos que el sistema reconoce a las EPS y dems EOC por concepto de
unidades de pago por capitacin, UPC, as como los reconocidos para
financiar el per cpita de las actividades de promocin y prevencin,
incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y
paternidad. Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes
del supervit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por
las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su
vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que
resulten a su favor.[73]
Cuando una mujer no cumple con alguno de los requisitos indicados
antes, la Entidad Promotora de Salud niega el pago de la licencia de
maternidad ya que el Fosyga, a su vez, no compensa el monto de la
licencia si sta no cumple con todos los requisitos, tal y como lo
prescribe el artculo primero de la Resolucin 156 de 2004:
PARGRAFO: Los pagos de que trata el presente artculo sern
efectuados siempre y cuando los trabajadores cumplan con lo
establecido en los artculos 1 de la Ley 755 de 2002, 61 del Decreto
806 de 1998 y 3 del Decreto 047 de 2000, en cuanto a requisitos de
procedibilidad y perodos mnimos de cotizacin y en el artculo 40
del Decreto 1406 de 1999, en lo relativo al ingreso base de cotizacin
durante las incapacidades o licencias de maternidad, o las dems
normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
En las situaciones de incumplimiento de los requisitos para acceder al
pago de la licencia, si se trata de una trabajadora dependiente el
empleador tiene a su cargo el cubrimiento de la misma, pero en el caso
de las trabajadoras independientes estas pierden el derecho. En
efecto, as lo indic el Ministerio de Proteccin Social en la
respuesta a la informacin solicitada por esta Sala de Revisin:
2. Qu mecanismos prev la regulacin para resolver el
conflicto que se suscita cuando una mujer acude a la EPS para
solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y
esta es negada por la entidad?

RESPUESTA: Establecido que el derecho al reconocimiento y


pago de las licencias por maternidad por parte del Fosyga,
responde al cumplimiento o acreditacin de unos perodos
mnimos de cotizacin en forma ininterrumpida y que la
afiliada cotizante no se encuentre en mora, tratndose de
las afiliadas que tienen la condicin de trabajadoras
dependientes, cuando la licencia les es negada por la EPS,
de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artculo 3 del
Decreto 47 de 2000, corresponde al empleador cancelar la
correspondiente licencia cuando este cotice por un perodo
inferior al de la gestacin en curso o no se cumplan las
condiciones previstas dentro del rgimen de control a la
evasin para el pago de las prestaciones econmicas con
cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud. ()
Tratndose de las afiliadas que tienen la condicin de
trabajadoras independientes, no se encuentra previsto, un
mecanismo para resolver el conflicto que se suscita cuando
una mujer acude a la EPS para solicitar el reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad; ()
3.
Puede
una
EPS
autorizar
de
manera
directa
el
reconocimiento de una licencia de maternidad de una mujer

que no cotiz todo el perodo de gestacin o lo hizo de


manera extempornea?
RESPUESTA: De acuerdo con las disposiciones vigentes sobre
la materia antes anotadas el no cumplimiento del perodo
mnimo de cotizacin o el incumplimiento de las normas que
regulan el control de la evasin o elusin en el pago de los
aportes, impediran que una EPS se encuentre o entienda
autorizada para efectuar esta clase de reconocimientos, en
forma directa; no obstante, se tiene que cabe derecho al
reconocimiento cuando en aplicacin del artculo 8 del
Decreto 047 de 2000, la EPS, como poltica de la entidad, ha
adoptado mantener a todos sus afiliados que estn en mora,
en calidad de afiliados hasta por seis (6) meses,
preservando el cotizante los derechos de antigedad frente
al sistema y perciba el pago de las cotizaciones en mora o
tenga acuerdos vigentes con lo cotizantes.
Ante
la
ausencia
de
mecanismos
que
permitan
conciliar
el
incumplimiento de los requisitos previstos en la regulacin para
acceder a la licencia de maternidad con el acceso de las mujeres a
esta prestacin econmica, cuando su negacin puede derivar en una
vulneracin de sus derechos fundamentales, y de los derechos de su
hijo recin nacido, la accin de tutela se ha convertido en la nica
alternativa para obtener el pago de la licencia de maternidad. Tambin
se ha convertido en la nica alternativa para que las Entidades
Promotoras de Salud obtengan el reembolso cuando pagan una licencia
que no cumple el lleno de los requisitos establecidos en la
regulacin. As tambin lo reconoci el Ministerio de la Proteccin
Social:
4. Requiere una EPS una orden judicial de un juez de tutela
para obtener el recobro de una licencia de maternidad de una
mujer que cotiz un tiempo inferior al del embarazo o que realiz
sus pagos de manera extempornea o, por el contrario, si una EPS
considera que en un caso concreto resulta desproporcionado negar
la licencia de maternidad a una mujer an cuando esta no cotiz
durante todo el perodo de gestacin o realiz los pagos de
manera extempornea puede obtener el recobro de esa licencia sin
que medie orden del juez de tutela?
RESPUESTA: Concordante con la respuesta al interrogante
anterior, no resulta procedente que sea la EPS, salvo la
situacin excepcional del artculo 8 del Decreto 047 de
2000, la que determine que en las circunstancias descritas
en el anterior y en el presente interrogante, le sea dable
obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del
juez de tutela, pues tal determinacin corresponde a una
disposicin
de
recursos
pblicos,
con
todas
las
implicaciones y efectos que ello apareja, razn por la cual
lo ajustado a las normas legales y precedentes, sera que
las autoridades administrativas instituidas para el manejo
y administracin del Fosyga y de sus recursos de especfica
destinacin, determinaran el procedimiento a seguir en
tales eventualidades. ()
Lo anterior se traduce en la prctica en la negativa de las EPS a
efectuar el pago de las licencias de maternidad a las mujeres que no
cumplen
completamente
con
los
requisitos
establecidos
en
la
regulacin, inclusive cuando el no pago pueda derivar en una
vulneracin del mnimo vital de las mujeres y sus hijos recin
nacidos; y en la interposicin de tutelas por parte de esas mujeres
como nica alternativa para alcanzar el pago. Esto muestra que la
principal razn para el alto nmero de tutelas que se interponen
actualmente para obtener el pago de la licencia de maternidad se
explica en la existencia de una falla en la regulacin de las
licencias de maternidad consistente en la ausencia de mecanismos para

resolver el conflicto que se presenta cuando una mujer no cumple los


requisitos previstos en la regulacin para obtener el reconocimiento y
pago de la licencia, pero el no pago, dadas sus condiciones
socioeconmicas,
resulta
en
una
vulneracin
de
sus
derechos
fundamentales y de los de su hijo recin nacido.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
reconocido, reiteradamente, que las mujeres tienen derecho al pago de
la licencia de maternidad aun cuando no cumplan todos los requisitos
establecidos en la regulacin, siempre que estn demostradas ciertas
condiciones especficas. (Negrillas y delineado fuera de texto)

VI. CASO CONCRETO


La seora Leisa Mary Rincn Urrego, solicit el reconocimiento y
pago de una licencia de maternidad, la cual fue negada por la EPS
COOMEVA S.A. quien la tiene en su base de datos como Cotizante
Independiente Agremiada, por incumplimiento en el requisito de
tener al da los pagos establecidos en la normatividad que rigen
la materia, dentro de los anexos aportados acredit el pago de sus
aportes de los ltimos 4 meses, si bien el correspondiente al mes
de junio lo cancel el 151 de ese mismo mes, ello no significa que
ese retardo le haga perder el beneficio a que tiene derecho pues
ella como cotizante est al da pero en la agremiacin de la cual
hace parte, hay personas que se encuentran en mora y prueba de
ello es el listado aportado por la accionada, donde en ninguna
parte aparece el nombre de la accionante; el Juzgado Tercero Penal
Municipal Para Adolescentes con Funcin de Control de Garantas,
con un acertado criterio constitucional procedi a tutelar los
derechos fundamentales por la madre pero se qued corto al momento
de entrar a analizar la posibilidad de recobro por parte de la EPS
COOMEVA S.A., ante el FOSYGA y ante la solicitud de la apelante
entr este Despacho a considerar si en el presente caso se podra
aplicar lo relacionado a la existencia de un vaco en la
normatividad que permita autorizar el recobro de la licencia de
maternidad cuando no se cumple con uno de los requisitos exigidos
para ello, en este caso el incumplimiento en el requisito de tener
al da los pagos, sobre todo por que se trata de
una cotizante
independiente agremiada que si bien de forma personal est al da
existen otros agremiados que no; la negacin del mencionado
recobro a primera vista hace notar el posible desequilibrio
financiero a que se vera avocada la entidad pues hasta tanto las
autoridades
administrativas
instituidas
para
el
manejo
y
administracin del FOSYGA determinen el procedimiento a seguir en
tales eventualidades las entidades promotoras de salud no podrn
recuperar los dineros pagados por licencias de maternidad en estas
condiciones pero teniendo en cuenta que obra prueba dentro del
plenario (folios 11 al 17 donde aparecen pagados los aportes de la
cotizante correspondientes a los meses de marzo a junio de 2010, 4
meses anteriores al nacimiento del hijo de la accionante) y que
dentro del listado aportado por la entidad como soporte de la
negativa del reconocimiento de la licencia se puede verificar que
ella no aparece reportada como morosa o que adeude cotizaciones a
esa entidad, considera este Despacho improcedente entrar a otorgar
el mencionado recobro pues como se dijo en los prrafos iniciales
est cobijado el subsidio econmico por incapacidades o licencias
de maternidad por el plan obligatorio de salud y por tanto resulta
improcedente ordenar la posibilidad de recobro ante el FOSYGA.

Folio 13

No puede en consecuencia la Empresa Prestadora de Salud COOMEVA


S.A., negarse a pagar la prestacin econmica por maternidad,
aduciendo que durante un lapso breve (pago de junio de realiz el
15 de ese mismo mes) estuvo en mora, porque los requisitos que
aseguran el cumplimiento de los derechos sociales del Estado
exigen una interpretacin dirigida a su proteccin y no a su
desconocimiento; dentro del marco de la proteccin internacional y
nacional de los derechos de la mujer y de su hijo recin nacido, y
en aplicacin del principio pro homine, las normas que regulan la
materia deben interpretarse de manera que permitan garantizar de
forma efectiva las prerrogativas otorgadas a los sujetos que, como
la mujer en estado de embarazo, por su condicin, se encuentran en
una situacin de especial vulnerabilidad.
Encuentra este Despacho improcedente el recobro solicitado por la
accionada EPS COOMEVA S.A., con el pago de la licencia de
maternidad otorgada a favor de la seora LEISA MARY RINCN URREGO.
Se hace necesaria pues la confirmacin del fallo en su totalidad,
despachando desfavorablemente lo solicitado por la accionada EPS
COOMEVA S.A., toda vez que el reconocimiento de la licencia de
maternidad de la accionante como cotizante independiente, est
cobijado por el subsidio econmico que se encuentra estipulado
dentro del POS-C.
Por lo expuesto, el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO PARA
ADOLESCENTES CON FUNCIN DE CONOCIMIENTO DE PEREIRA, RISARALDA,
administrando Justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por
autoridad de la Ley,
VI

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR en la sentencia proferida por el Juzgado


Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funcin de Control
de Garantas de Pereira, donde figura como accionante la seora
LEISA MARY RINCN URREGO y como accionada la EPS COOMEVA S.A., de
acuerdo a lo expresado en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR la facultad de recobro solicitada por la EPS
COOMEVA S.A., toda vez que el reconocimiento de la licencia de
maternidad de la accionante como cotizante independiente, est
cobijado por el subsidio econmico que se encuentra estipulado
dentro del POS-C.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisin conforme lo establece el Decreto
2591 de 1991.
CUARTO: ORDENAR el envo del
expediente a la Honorable Corte
Constitucional para su eventual revisin.
NOTIFQUESE Y CMPLASE

CARMEN ELISA LOZANO MARN


Juez.

NOTIFICACIN PERSONAL
Pereira, 12 de Octubre de 2010.
En la fecha notifico el contenido de la presente sentencia
No.246, a la accionante:

LEISA MARY RINCN URREGO


Avenida Las Amricas No.93-20 Manzana 3 Casa 7 Bulevar del Caf.
Telfonos 3378255 313 7980370.

Accionante

EDITH GUEVARA JARAMILLO


Secretaria

NOTIFICACIN PERSONAL
Pereira, 12 de Octubre de 2010.
En la fecha notifico el contenido de la presente sentencia
No.246, a la accionada:

EPS COOMEVA S.A.


Carrera 7 No.22-73 Pereira.
Accionado.

EDITH GUEVARA JARAMILLO


Secretaria

REPBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO PARA ADOLESCENTES CON


FUNCIN DE CONOCIMIENTO
PEREIRA
RISARALDA
Pereira, 12 de

Octubre de 2010

Oficio No. 02116

Doctora
ELIZABETH ESPINOSA GIRALDO
Juez Tercera Penal Municipal Para Adolescentes
Con Funcin de Garantas.
Ciudad

Cordial saludo,

Me permito comunicarle que mediante Fallo del 11 de octubre


de 2010, se CONFIRM la providencia impugnada en su
totalidad. Accin de tutela incoada por LEISA MARY RINCN
URREGO en contra de EPS COOMEVA S.A.,
radicada al nmero
66001 40 71 003 2010 00066 01.
Lo anterior para su conocimiento.

Atentamente,

EDITH GUEVARA JARAMILLO


Secretaria

EDIFICIO CORPORACIN FINANCIERA DE OCCIDENTE. CALLE 19 No.8-34. PISO 13. TELFONO 3248931