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BIBLIOGRAFA BSICA.
A. Manuales:
1. ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1993.
2. RAMOS PAZOS, Ren, De las Obligaciones, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004.
3. RODRGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurdica de
Chile, 2003.
4. VIAL DEL RO, Vctor, Manual de las Obligaciones en el Cdigo Civil Chileno,
Editorial Biblioteca Americana, Santiago, Segunda Edicin, 2007.
5. PIZARRO WILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, lvaro, Incumplimiento
Contractual, Resolucin e Indemnizacin de Daos, Editorial Universidad del Rosario,
Bogot, 2010.
B. Artculos de doctrina:
1. VIDAL OLIVARES, lvaro, Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el
Cdigo Civil. Una perspectiva ms realista, Revista Chile de Derecho, vol. 34 N1, 2007.
2.LPEZ DAZ, Patricia, La indemnizacin Compensatoria por Incumplimiento de
los Contratos Bilaterales como Remedio Autnomo en el Derecho Civil Chileno,
Revista Chilena de Derecho Privado, N15, diciembre 2010.
3. LPEZ DAZ, Patricia, La Autonoma de la Indemnizacin de Daos en la
Jurisprudencia Nacional Reciente: Un cambio de paradigma?, Revista Chilena de
Derecho Privado, N23, diciembre 2014.
4. LPEZ DAZ, Patricia, El Abuso del Derecho de Opcin del Acreedor y su
Importancia en la Construccin de un Sistema Equilibrado de Remedios por
Incumplimiento Contractual, Revista Chilena de Derecho Privado, N19, diciembre
2012.
5. PIZARRO WILSON, Carlos, Puede el Acreedor Poner Trmino Unilateral al
Contrato?, Revista Ius et Praxis, 2007.
6. PIZARRO WILSON, Carlos, Notas Crticas sobre el Fundamento de la Fuerza
Obligatoria del Contrato. Fuentes e Interpretacin del Artculo 1545 del Cdigo Civil
Chileno, Revista Chilena de Derecho, 2004.
7. PIZARRO WILSON, Carlos, La Excepcin de Contrato no Cumplido en el Derecho
Civil Chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2006,
7. DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Notas sobre el Deber de Minimizar el Dao,
Revista Chilena de Derecho Privado, N 5, 2005.
I. INTRODUCCIN.
A. GENERALIDADES.
1. Problema terminolgico.
Cuando hablamos de la responsabilidad, ya sea en materia contractual o
extracontractual, pareciera que nos estamos refiriendo a la obligacin que recae sobre una
persona de reparar los perjuicios que ha causado en la persona o patrimonio de otra;
pareciera, en sntesis, que nos estamos refiriendo a una obligacin de indemnizar
perjuicios y a la problemtica que sta genera en relacin a su fundamento, finalidad y
requisitos.
Si bien esta aproximacin es correcta en el mbito extracontractual, puede inducir
a equvocos en terreno contractual, puesto que no toda la doctrina considera que la
responsabilidad contractual se limite a la obligacin reparatoria. En efecto, cierta doctrina
sita el estudio en los remedios que establece la ley ante un incumplimiento contractual;
el deudor es responsable en cuanto debe hacerse cargo de las consecuencias jurdicas del
incumplimiento, consecuencias que no se limitan exclusivamente a la posibilidad de
demandar indemnizacin de perjuicios. En otras palabras, bajo la voz responsabilidad
contractual podra comprenderse el estudio de todos los remedios que la ley establece a
favor de la vctima del incumplimiento.
No obstante, la mayora de la doctrina est conteste en que la responsabilidad
contractual se refiere a aquella obligacin de reparar los perjuicios que se derivan de un
incumplimiento imputable, teniendo una naturaleza distinta a los dems remedios
contractuales. En efecto, cada remedio contractual (y entre ellos la indemnizacin de
perjuicios), tiene requisitos y finalidades propios, todos los cuales analizaremos
oportunamente.
Con todo, ms all del debate terminolgico que existe respecto a qu se entiende
por responsabilidad contractual, si acaso es distinta a la extracontractual o si la
responsabilidad es un concepto unitario y tiene manifestaciones contractuales y
extracontractuales, se debe atender sobre todo al rgimen de remedios que contempla el
derecho civil ante el incumplimiento de un contrato.
2. Regulacin en el Cdigo Civil.
En nuestro Cdigo Civil esta materia se encuentra regulada de manera dispersa.
Si bien la mayora de las normas bsicas se encuentran contempladas en el ttulo XII del
libro IV, denominado Del efecto de las obligaciones, existen instituciones
fundamentales reguladas en otros ttulos; as, por ejemplo, la facultad resolutoria que
emana de la condicin resolutoria tcita, contemplada en el artculo 1489 ttulo IV del
libro IV, De las obligaciones condicionales y modales-; ciertas normas relativas al
pago tales como los artculos 1590 inciso segundo y 1591 ttulo XIV del libro IV, De
los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solucin o pago efectivo; y, en general, todas las normas reguladas a propsito de contratos particulares que se
refieran a ciertos aspectos de responsabilidad, tengan aplicacin especial o general
verbigracia, art. 1877 y siguientes en relacin con artculo 1873-.
Se adivina desde luego la influencia del pensamiento kantiano en la lnea argumentativa trazada por esta doctrina. No obstante,
Carlos Pizarro Wilson desmiente el rol que cumple la autonoma de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria de los
contratos; segn su artculo "Notas crticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos. Interpretacin y fuentes del
artculo 1545 del Cdigo Civil chileno", el artculo 1134 del Cdigo Civil Francs -equivalente al artculo 1545 de nuestro propio
Cdigo Civil- no encontrara su fundamento en la autonoma de la voluntad entendida en un sentido kantiano. En efecto, si bien Kant
habra desarrollado la idea de la autonoma de la voluntad con anterioridad a la dictacin del Code, no es efectivo que fuese conocida
por los autores en cuya doctrina se bas el Cdigo Civil francs. El artculo 1134 del Code se encuentra inspirado en el pensamiento
de Domat y para ste la fuerza obligatoria no deriva de la libertad individual entendida como un derecho natural, sino del presupuesto
de que el contrato es justo para las partes; la fuerza obligatoria, en este sentido, no deriva de la autonoma de la voluntad, sino de un
deber de conciencia o moral: el respeto de la palabra dada.
Por otro lado, segn seala Pizarro Wilson, tampoco es efectivo que la autonoma de la voluntad tenga alcance jurdico. De hecho,
Kant distingua expresamente entre legalidad y moralidad, sealando que la autonoma de la voluntad slo juega un rol importante en
este ltimo mbito. Segn su pensamiento, la legalidad exige que la conducta de un individuo se adece a la ley, sin que sea relevante
considerar los mviles que ste tenga para actuar y arreglar su conducta; en tanto que la moralidad exige el mvil de actuar en
conformidad a la ley, entendido este mvil precisa y nicamente como un deber o mxima de accin. La posibilidad de compelir al
cumplimiento de una obligacin deriva del ius o derecho y no de la moral.
del inters originario del acreedor; si dicho inters ya no persiste, nada obsta a que el
acreedor demande directamente indemnizacin de perjuicios.
Vctor Vial estima que la indemnizacin de perjuicios es accesoria a la resolucin,
por lo que necesariamente han de coordinarse los artculos 1489 y 1555.
2. Perspectiva contempornea.
2.1. Fundamentacin.
La doctrina tradicional incurre en un error al sealar que el cumplimiento forzado
es un derecho principal, preferente a los dems remedios contractuales. La interpretacin
que se practica al artculo 1545 es sumamente idealista y propia de los siglos XVIII y
XIX. En la sociedad post-industrial, esto es, aquella sociedad determinada por las
condiciones materiales bajo las cuales funciona actualmente la economa, la generalidad
de las obligaciones propias del trfico jurdico son obligaciones de dar o hacer, cuyo
objeto lo que se debe dar o hacer- es fungible, esto es, reemplazable por otro con igual
poder liberatorio. En razn de lo anterior, al acreedor en realidad no le interesa que sea la
persona del deudor la que cumpla con su obligacin, sino que la prestacin contenida en
sta sea satisfecha oportunamente; en caso que el deudor no cumpla, el acreedor podra
acudir a otro agente que desarrolle el mismo mercado y que le ofrezca el mismo bien o
servicio. En suma, es indiferente para el acreedor si es el mismo deudor u otro agente el
que satisfaga su inters. Cobra relevancia, en consecuencia, el reconocimiento del
fenmeno de la operacin de reemplazo.
De ah que no sea justo imponer al acreedor, quien es vctima del incumplimiento,
la necesidad de demandar en primer lugar el cumplimiento forzado. Si se considera la
ingente competencia que se desarrolla al interior de cada mercado y el nivel de produccin
que exige una sociedad cuyo motor es el consumo, para el desarrollo del giro del acreedor
podra resultar fundamental el oportuno pago por parte del deudor, de manera que si ste
incumple, sea absurdo esperar la tramitacin completa de un juicio ordinario (juicio que
se caracteriza por ser de lenta tramitacin) para que se acoja el cumplimiento en especie
y pueda recin iniciarse un juicio ejecutivo.
El artculo 1545 requiere ser reinterpretado y entendido como una norma que
establece consecuencias jurdicas ante el incumplimiento. El contrato legalmente
celebrado, en tanto es una ley para las partes, debe ser cumplido; en caso que no se
cumpla, el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias jurdicas que se generen. Las
consecuencias jurdicas son, justamente, los remedios que la ley confiere al acreedor para
satisfacer o compensar el inters que haba perseguido en la celebracin del contrato; en
sntesis, todo medio que pueda resarcir el quebrantamiento de la palabra dada. La eleccin
que a este respecto haga el acreedor le pertenece por completo, toda vez que l es la
vctima del incumplimiento y, por tanto, el nico sujeto que puede distinguir cul o cules
son los remedios que le satisfacen. De ah tambin que el deudor no pueda contradecir al
acreedor intentando pagar la obligacin incumplida en caso que ste ltimo haya hecho
efectivo un remedio distinto al cumplimiento forzado.
los dems remedios contractuales. De ah que este derecho de opcin deba fundarse
nicamente en la lesin del derecho de crdito, que se genera una vez que acontece el
incumplimiento; es este hecho el que genera el derecho de opcin a favor del acreedor.
En este derecho pueden concurrir el inters de indemnidad y la parte del inters originario
que subsista si el cumplimiento forzado an es til; empero, slo el acreedor tendr el
derecho de decidir si hace efectivo ste o si decide valerse de otros remedios.
La consagracin positiva del derecho de opcin puede fundarse en diversas
normas del Cdigo Civil, entre las cuales podemos citar los artculos 1537, 1553, 1555,
1489, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1861, 1938 y 2002.
Finalmente, conviene tener presente que, si bien en muchas de las normas
precitadas slo se reconoce un derecho de opcin entre dos remedios, la resolucin y el
cumplimiento forzado (con indemnizacin de perjuicios concurrente), una interpretacin
coherente con el estado actual del trfico jurdico, tambin permite incluir a la
indemnizacin de perjuicios como un remedio autnomo, cuestin que revisaremos
oportunamente.
2. Lmites al derecho de opcin.
El ejercicio de un derecho subjetivo no puede ser ilimitado, pues el objetivo que
el legislador persigue al concebir y consagrar los derechos subjetivos es que ellos se
ejerzan para cumplir con la finalidad para la cual han sido establecidos.
De esta manera, los lmites del derecho de opcin dicen estricta relacin con el
derecho de crdito y la extensin de los intereses del acreedor.
Existen tanto limitaciones intrnsecas, que dicen relacin con las cargas que debe
cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio, como limitaciones extrnsecas, que
dicen relacin con la doctrina de los actos propios y con el abuso del derecho.
Las cargas que debe cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio dicen
relacin con su deber de impedir el agravamiento de los daos que le genere el
incumplimiento. Ramn Domnguez guila seala que el acreedor no debe mantener un
estado de pasividad tal, ante el incumplimiento de un contrato, que los perjuicios que de
ste derivan puedan agravarse ms de lo necesario. Pesa sobre l el deber de observar un
estndar de diligencia que le permita adoptar todas las medidas necesarias para paliar los
efectos negativos del incumplimiento. Por supuesto que el costo de dichas medidas debe
ser soportado en definitiva por el deudor incumplidor, pero pesa sobre el acreedor vctima
el deber de llevarlas a cabo.
Respecto a la doctrina de los actos propios, se dice que si el acreedor manifiesta,
de una manera inequvoca, su intencin de hacerse valer de un determinado remedio
contractual, desplegando en consecuencia el deudor determinadas actividades tendientes
a satisfacer el inters que el acreedor persigue mediante ese remedio, no podra ste con
posterioridad desconocer su opcin e invocar la procedencia de un remedio distinto al
inicialmente escogido.
Por su parte, la idea del abuso del derecho impide al acreedor escoger un remedio
por incumplimiento que lesione el inters contractual del deudor, causndole un dao, o
que persiga una finalidad o inters distintos a los reconocidos por nuestro ordenamiento
jurdico.
Puede apreciarse que ambas limitaciones extrnsecas o, al menos la relativa la
teora de los actos propios, pueden reconducirse o fundamentarse en el deber de observar
la buena fe objetiva; deber que, como sabemos, encuentra aplicacin durante todo el ter
contractual.
Por lo dems, establecer limitaciones al derecho de opcin permite la construccin
de un sistema de remedios que permita un equilibrio entre los intereses del deudor y el
acreedor ante el incumplimiento contractual.
2. De la gravedad en el incumplimiento.
Siguiendo la idea expuesta en el punto anterior, en doctrina se distingue entre
incumplimientos relevantes e incumplimientos de poca monta. Como ya anunciamos,
para el ejercicio de ciertos remedios contractuales (verbigracia, facultad resolutoria) se
exige que el incumplimiento sea relevante, esto es, que sea significativo o grave. Ahora
bien, en la prctica puede ser difcil distinguir entre incumplimientos graves y aquellos
que son irrelevantes, por lo que la doctrina ha propuesto ciertos criterios que facilitan esta
tarea:
a) Artculo 1444 del Cdigo Civil: ya sabemos que esta norma establece que en
todo contrato se pueden distinguir cosas de la esencia, de la naturaleza y
accidentales. De ah se colige que en un contrato existan obligaciones
esenciales (vrg., en la compraventa, pagar el precio y dar la cosa), obligaciones
de la naturaleza (vrg., en la compraventa, saneamiento de la eviccin y de los
vicios redhibitorios) y obligaciones accidentales. Si se incumple una
obligacin de la esencia o de la naturaleza, el incumplimiento ser grave. Si
se incumple una obligacin accidental, el incumplimiento por regla general va
a ser irrelevante, salvo que las partes, en virtud de su autonoma privada, hayan
elevado el carcter de esa obligacin a esencial.
b) Atender a la naturaleza, estructura y funcin socio-econmica del contrato:
Este criterio aboga por determinar cules son las obligaciones cuyo
cumplimiento permiten el desarrollo de la funcin socio-econmica implcita
en el contrato. Por ejemplo, si se trata de una compraventa, en tanto que este
contrato contribuye a la circulacin de los bienes, el incumplimiento de la
obligacin de dar la cosa sera grave.
c) Atender al inters que persegua el acreedor a la poca de celebracin del
contrato: ste es el criterio que adopta la mayora de la doctrina contempornea
y consiste en revisar si el incumplimiento de una obligacin frustra o no el
inters perseguido por el acreedor; si lo frustra, entonces el incumplimiento es
grave; si no lo frustra, es irrelevante. Ahora bien, con tal de armonizar este
criterio con la buena fe contractual y con la imposibilidad fctica que tiene el
juez para indagar en las intenciones subjetivas de las partes, se exige que el
inters perseguido por el acreedor a la poca de celebracin del contratohaya
sido tambin previsible por el deudor a la misma poca. De esta manera, para
efectos de determinar o suponer el inters que el acreedor poda
razonablemente perseguir, debemos servirnos del estndar de una persona
media razonable y efectuar un juicio abstracto de previsibilidad.
Si bien nuestro Cdigo Civil no reconoce expresamente este criterio, podra
encontrarse una manifestacin del mismo en el artculo 1926 inciso 2.
Pretensin de cumplimiento.
Indemnizacin de perjuicios.
Resolucin por inejecucin.
Terminacin unilateral de contrato.
Excepcin de contrato no cumplido.
B. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
1. Introduccin
1.1. Desde un concepto de cumplimiento por equivalencia a uno de
indemnizacin de perjuicios.
Tradicionalmente la doctrina entendi que el cumplimiento por equivalencia y la
indemnizacin de perjuicios eran conceptos sinnimos. No obstante, actualmente no hay
duda de que no son lo mismo.
Segn la doctrina tradicional, el cumplimiento por equivalencia o indemnizacin
de perjuicios es el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad
de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habra reportado el cumplimiento
exacto, ntegro y oportuno de la obligacin.
Como se observa, este es un concepto amplio que incluye tanto el valor de la
prestacin como la reparacin de cualquier otro perjuicio. Pareciera que con este concepto
se atiende a la satisfaccin de un inters positivo, esto es, a colocar al acreedor en una
posicin exactamente igual a la que habra alcanzado si se hubiese ejecutado el contrato
oportuna y fielmente.
Hoy en da la doctrina entiende que el cumplimiento por equivalencia consiste en
una suma de dinero representativa del valor de la prestacin (aestimatio rei); la idea que
subyace a este concepto dice relacin estricta con el derecho a obtener una suma de dinero
equivalente al valor intrnseco de la prestacin. De ah que este concepto no deba
confundirse con la indemnizacin de perjuicios, pues si as fuese podra resultar muy
restrictivo a la hora de determinar cules son los perjuicios que deben ser indemnizados;
en efecto, bajo su rbita de accin, deberan indemnizarse solamente aquellos que puedan
comprenderse como valores intrnsecos de la prestacin.
La verdad es que el incumplimiento de un contrato puede generar perjuicios
extrnsecos o consustanciales a los llamados perjuicios intrnsecos, no habiendo
ninguna razn para que los primeros no sean igualmente reparados. Por todo ello, segn
un sector importante de la doctrina actual, es necesario abandonar la nocin de
cumplimiento por equivalencia y sustituirla por la de indemnizacin de perjuicios,
concepto ste ltimo ms amplio y comprensivo.
Con todo, la doctrina contempornea est dividida en cuanto a si la indemnizacin
de perjuicios comprende o no al cumplimiento por equivalencia. Hay quienes entienden
que s lo comprende, valindose de la distincin entre perjuicios intrnsecos y extrnsecos.
Otros, en cambio, entienden que cumplimiento por equivalencia e indemnizacin de
perjuicios son conceptos totalmente autnomos; el primero constituye una hiptesis de
cumplimiento (no ya en natura, sino en dinero2); y el segundo el derecho a obtener la
reparacin de los daos que deriven directamente del incumplimiento, perjuicios que no
2
Algunos estiman que incluso en estos casos la indemnizacin de perjuicios no puede exigirse de
manera autnoma, sino que concurrentemente con la resolucin del contrato. En abono a esta postura
se seala que la procedencia de la indemnizacin de perjuicios compensatorios presupone la extincin
del vnculo contractual, debiendo entonces demandarse principalmente la resolucin y, de forma
concurrente, la indemnizacin de perjuicios. Tambin se plantea la interrogante sobre cul es el modo
que en definitiva extingue la obligacin incumplida, y dado que la indemnizacin de perjuicios no est
contemplada en el artculo 1567, sta va a estar supeditada a que se declare la resolucin, modo de
extinguir que s est contemplado en el nmero 9 del artculo 1567.
4
Incluso, segn Patricia Lpez, una interpretacin lgica y sistemtica del artculo 1489 permite
entender que la frase con indemnizacin de perjuicios, contenido en un inciso 2, se refiere a la
posibilidad de demandar autnomamente indemnizacin de perjuicios.
Ladeco S.A., de 16 de agosto de 2007; Opazo Lamana con Inmuno Mdica Laboratorio
Ltda., de 7 de diciembre de 2010; Asociacin de Productores de Huevos de Chile con
Banco de Chile, de 31 de octubre de 2011; Toro Fuentealba con Concha Sandoval, de 13
de junio de 2012; Reyes Valdivia con Escuela de Tripulantes y Portuaria, de 10 de julio
de 2012. Estos primeros fallos tendieron, por una parte, a corroborar la procedencia
independiente de la indemnizacin de perjuicios respecto al incumplimiento de
obligaciones de hacer, atendido el tenor del artculo 1553 N3 del Cdigo Civil; y, por la
otra, a fundamentar la libre opcin del acreedor, la reparacin integral y el carcter
principal de la indemnizacin. No obstante, en la mayora de los casos, la Corte termin
por desestimar las acciones por no cumplirse los requisitos propios de la indemnizacin
de perjuicios.
En esta primera etapa, si bien se manifestaba una tendencia clara, todava no se
zanjaba el problema concreto respecto al incumplimiento de obligaciones de dar. La
segunda etapa tuvo lugar con un fallo que se refiri particularmente a este problema.
Con fecha 12 de octubre de 2012, en causa Rol N 3325-12, caratulada Zorn con
Huachipato, la Corte estim que, atendido el tenor del artculo 1591 inciso 2 del Cdigo
Civil, norma que seala que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban, la indemnizacin de perjuicios debe entenderse
comprendida en el pago. De esta manera, se sostuvo que demandar la indemnizacin de
perjuicios directamente no contradice a los artculos 1489 y 1826, en tanto justamente lo
que se pide es el cumplimiento forzado, en el sentido de exigir que el pago sea completo.
Este punto de vista es bastante operativo respecto a cumplimientos imperfectos; empero,
si bien constituy un avance, no considera realmente a la indemnizacin de perjuicios
como un remedio autnomo, distinto al cumplimiento forzado. En efecto, si bien permite
demandar directamente indemnizacin de perjuicios, entendiendo a este remedio como
un derecho principal, lo circunscribe al cumplimiento forzado, no dndole la autonoma
que realmente merece. Distinto sera el caso si, en vez de indemnizacin de perjuicios, la
Corte se estuviese refiriendo al cumplimiento por equivalencia, el cual, segn vimos,
efectivamente constituye una hiptesis de cumplimiento.
El profesor Jorge Baraona, quien redact el famoso fallo aludido en el prrafo
anterior (a esa fecha era abogado integrante), aclara que la Corte Suprema, atendidas las
caractersticas del caso, circunscribi la indemnizacin de perjuicios al pago. No obstante,
en la misma sentencia se reconoce que dicha fundamentacin es sin perjuicio de la
autonoma de la indemnizacin.
Posteriormente, hay una serie de fallos que reiteran la lnea jurisprudencial ya
trazada, confirmando la independencia y autonoma de la indemnizacin, cualquiera sea
la naturaleza de la obligacin. Entre otros, pueden citarse los fallos Fisco de Chile con
Sociedad Ingeniera Construccin del Sur S.A., de 20 de noviembre de 2012; Ampuero
Asencio con Castillo Hernndez, de 28 de enero de 2013; Steffen Cceres con Fundacin
Mi Casa, de 10 de septiembre de 2013; Stange contra Ripley Puerto Montt, de 2 de
octubre de 2013;
Laboratorios de Control Tcnico LlayLlay Ltda.
con Celestron Ltda., de 26 de noviembre de 2014.
Segn buena parte de la doctrina, el caso fortuito o fuerza mayor no slo implica que el incumplimiento
sea inimputable, sino que adems destruye la relacin causal, pues es un hecho externo a la voluntad del
deudor el que genera perjuicios. Incluso, hay quienes extreman este argumento y entienden que
nicamente excluye la relacin causal; en efecto, segn esta ltima doctrina, para que el incumplimiento
sea inimputable basta que concurra ausencia de culpa.
deudor; as ocurrir si opera una remisin, una transaccin o una novacin. En este ltimo
caso, el deudor no cumple la obligacin que tena, pero ello es porque pasa a ser
reemplazada por una nueva.
c) El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en que a su turno el
acreedor tampoco ha cumplido alguna obligacin suya; as ocurre en la excepcin del
contrato no cumplido y el derecho legal de retencin, que veremos en su oportunidad.
d) El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de extinguir
liberatorio para l, ya sea que destruy el vnculo jurdico o puso trmino a la obligacin
nacida de l: prescripcin, nulidad.
2.2. Perjuicio del acreedor.
2.2.1. Generalidades.
Este requisito es de la esencia de la indemnizacin de perjuicios. Si no hay dao,
no hay nada que indemnizar. En el Cdigo Civil esto fluye de varias disposiciones, entre
las que se pueden citar los artculos 1558, 1553 N3 y 1559 N2 CC.
Por perjuicio o dao puede entenderse todo detrimento, menoscabo o lesin que
sufre alguien tanto en su persona como en sus bienes.
Respecto a la carga de la prueba de los perjuicios, en conformidad al artculo 1698,
corresponde al actor. Excepcionalmente no ser necesario probarlos cuando exista
clusula penal, segn lo que dispone el artculo 1542 CC; o tratndose de la
indemnizacin moratoria en una obligacin de dinero, de acuerdo al artculo 1559 N 2.
2.2.2. Clasificacin de los perjuicios.
Tradicionalmente la doctrina realiza las siguientes clasificaciones de los
perjuicios:
1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales:
2. Dao emergente y lucro cesante.
3. Perjuicios directos e indirectos.
4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.
2.2.2.1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.
Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daos reparables han sido
clasificados tradicionalmente en dos grandes categoras: daos materiales o patrimoniales
y daos morales o extrapatrimoniales.
Los perjuicios patrimoniales son aquellos que inciden en el patrimonio del
acreedor, sea porque producen la disminucin efectiva de dicho patrimonio o la prdida
de una legtima ganancia.
Por su parte, son morales aquellos que, sin afectar el patrimonio del acreedor,
lesionan intereses extrapatrimoniales.
Antiguamente, se deca que dao moral es aquel que afecta los atributos o
facultades morales o espirituales de la persona; el sufrimiento que experimenta una
persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u
honor, la destruccin de una cosa de afeccin; un dolor, pesar, angustia y molestias
psquicas que sufre una persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilcito; un
hecho externo que afecta la integridad fsica o moral del individuo.
Sin embargo, seguir una concepcin del pretium doloris y, en consecuencia,
entender el dao moral como un dolor, pesar o molestia puede ser un poco problemtico.
En efecto, la concepcin de pretium doloris excluira las dems manifestaciones
de esta especie de dao, como los perjuicios estticos o la alteracin de las condiciones
de vida, de amplio reconocimiento en el derecho comparado.
2.2.2.1.1. Sobre la indemnizacin del dao moral en materia contractual.
Durante muchos aos se acept como dogma que el dao moral no se indemnizaba
en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnizacin en la responsabilidad
extracontractual, en virtud del artculo 2329, segn el cual Por regla general todo dao
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma como la precitada.
Esta solucin resulta manifiestamente injusta, pues no se justifica, por ejemplo,
que si una persona que va dentro un bus que colisiona y sufre lesiones (responsabilidad
contractual), no tenga derecho a que se le indemnice por los padecimientos que le produce
este accidente; en cambio, s lo tiene si estando en la calle, esperando el bus, es arrollada
por ste y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).
Desde hace varios aos, la doctrina viene sealando que hay en este trato
discriminatorio, una grave inconsecuencia. As, entre otros, Fernando Fueyo, Leslie
Tomasello Hart. Pero la jurisprudencia, se haba mantenido invariable y slo recin a
partir de la dcada de los 90 empieza a cambiar.
Antiguamente, la doctrina esgrima las siguientes razones para excluir el dao
moral en materia contractual:
a) En primer lugar, la ya explicada, que faltaba una norma como la del 2329
aplicable a la responsabilidad extracontractual.
b) En seguida, que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido
patrimonial.
c) Que es difcil su prueba y avaluacin.
d) Adems, se sealaba que el inters perseguido por el acreedor en un contrato
es necesariamente patrimonial, por lo que no podra alegar luego, ante el incumplimiento,
la lesin a intereses extrapatrimoniales.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto, si falta la norma,
nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez, en conformidad al artculo 24,
debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural.
En el Cdigo Civil, esta exigencia se desprende del artculo 1556 en cuanto seala
que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento....
Con ms claridad todava, la necesidad de relacin causal se deriva del artculo
1558 en cuanto establece que en caso de incumplimiento con dolo el deudor es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligacin de haberse demorado su cumplimiento.
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan los
perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo, a menos que las
partes hubiesen pactado algo distinto (clusula que, por lo dems, sera de dudosa licitud).
2.4. Imputabilidad del deudor.
Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe
ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa.
2.4.1. Dolo contractual
2.4.1.1. Concepto
En materia civil, el dolo opera en a lo menos dos mbitos de accin:
a) En la formacin del consentimiento, como un vicio del mismo consistente en
engaar a otro a fin de inducirlo a celebrar un acto jurdico, lo que da lugar a la nulidad
del mismo;
b) En la indemnizacin de perjuicios, como la intencin de daar a otro, sea en el
incumplimiento de una obligacin contractual, o mediante la ejecucin de un hecho ilcito
extracontractual.
El dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo Civil, como la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Este concepto es
precisamente el aplicable a la indemnizacin de perjuicios.
Tal concepto ha sido criticado por la doctrina. En este sentido, Pablo Rodrguez y
Fernando Fueyo estiman que de entender que slo hay dolo cuando existe una intencin
maliciosa, hace casi imposible su prueba, agregando que en la vida real, salvo que se trate
de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir slo por perjudicar al
acreedor, sino para conseguir un provecho o ganancia, an a costa del perjuicio del
acreedor, a quien no desea exclusivamente perjudicar, pero acepta hacerlo en funcin de
sus intereses. En razn de lo anterior, la doctrina moderna, trasladando conceptos propios
del derecho penal, distingue entre el dolo directo, consistente en la intencin de daar
definida en el art. 44, del dolo eventual, consistente en la conducta de quien si bien no
tuvo intencin de causar dao, pudo representarse que su actuar s poda producirlo.
2.4.1.2. Prueba del dolo.
contrato se le exige. El art. 1547 inc. 3 que presume la culpa en materia contractual no
distingue entre las clases de culpa.
2.4.2.5. De qu culpa responde el deudor.
La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que
se haya obligado. Ello porque, esta es una materia, en que las partes, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad
establecidas en la ley, con algunas limitaciones. As lo seala el inciso final del artculo
1547: Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales
de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artculo 1547,
segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor debe distinguirse segn el
contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en
que l es el nico beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el acreedor.
Seala esta disposicin: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos
contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en
los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los
contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (inciso 1).
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al depositante, el
depositario, responde nicamente de culpa grave (artculo 2222). En cambio, en el
comodato, el comodatario, que es el nico beneficiado, responde hasta de culpa levsima
(artculo 2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician
recprocamente, se responde slo hasta de culpa leve.
Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos
responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El que
no emplea este cuidado mnimo tiene una conducta tan descuidada que la ley la asimila
al dolo (Esta culpa en materia civiles equivale al dolo, artculo 44 inciso primero, parte
final).
A la inversa, el que responde de culpa levsima, es el que tiene la mayor obligacin
de cuidado, pues debe tener aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administracin de sus negocios importantes. Y es lgico que as sea, pues l es el
nico que se est beneficiando con el contrato, como ocurre con el comodatario.
Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre con el que
administra bienes ajenos, ej. el padre de familia (artculo 250), el tutor o curador (artculo
391); el mandatario (artculo 2129); el agente oficioso (artculo 2288); el albacea (artculo
1299); el partidor (artculo 1329). Tambin responde de esta culpa el que tiene una cosa
sujeta a plazo o a condicin (artculos 758 inciso segundo, propietario fiduciario; 787,
usufructuario; 818 usuario y habitador).
o la ley.
2.5.2. Ausencia de culpa.
La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera la ausencia
de culpa. No obstante, lo cierto es que la doctrina se encuentra bastante dividida en cuanto
a su procedencia.
La ausencia de culpa dice relacin directa con el estndar de diligencia que debe
observar el deudor; si ste prueba que ha observado dicho estndar, entonces hay ausencia
de culpa. De esta manera, al deudor no le sera necesario probar el caso fortuito para
exonerarse de responsabilidad, sino simplemente que no ha faltado al estndar de
diligencia comprometido.
En esta lnea, la ausencia de culpa se alza como una zona intermedia entre la culpa
y el caso fortuito. As, por ejemplo, si el deudor se comprometi solamente a responder
por culpa grave, en tanto pruebe que ha observado el estndar de diligencia que incluso
las personas negligentes suelen observar, se configurara la causal ausencia de culpa. Esto
tendra particular relevancia cuando el acreedor estuviese alegando la no observancia de
ciertos deberes de cuidado que superan el estndar de diligencia al que se comprometi
el deudor; a ste le bastara probar que ha cumplido con su propio estndar, y alegar que
los dems deberes exceden el nivel de cuidado que le es exigible.
Como puede observarse, la ausencia de culpa sera una causal de exoneracin
menos exigente que el caso fortuito, por lo que podra resultar ms prctico para el deudor
probar la ausencia de culpa antes que el caso fortuito.
De ah que la ausencia de culpa sea tan discutida; si la aceptamos, el caso fortuito
perdera bastante utilidad como causal de exoneracin.
La Corte Suprema ha oscilado entre rechazarla y admitirla, pareciendo inclinarse
por esta ltima opcin.
Abeliuk tambin se inclina por admitir la procedencia de la ausencia de culpa,
fundndose en las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso tercero pareciera contraponer las dos
situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que si
el deudor no se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia
o cuidado.
b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece se
extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la excepcin al
sealar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
subsiste, pero vara de objeto: la indemnizacin de perjuicios. Luego, si no ha habido
culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla del artculo 1670, quedando la
obligacin extinguida;
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un
hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo
obliga a pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor razn si hay un hecho
involuntario y no culpable del deudor, ste debe quedar exento de responsabilidad.
Con todo, los argumentos que se esgrimen para rechazar la ausencia de culpa
como causal de exoneracin son fuertes:
a) Si se admite su procedencia, pierde aplicabilidad el caso fortuito, ya que para
el deudor ser ms fcil probar su diligencia antes que la ocurrencia de un imprevisto
imposible de resistir.
b) Para aquellos que creen que en las obligaciones de resultado la nica excusa
que vale es el caso fortuito, si se admitiese la procedencia de la ausencia de culpa como
causal general de exoneracin, todas las obligaciones se convertiran en obligaciones de
medio, generando esto un fuerte desincentivo a la contratacin, pues el acreedor no estara
en buen pie para exigir la satisfaccin de su inters primario (que se transfiera el dominio
de la cosa; que se ejecute la obra bajo las especificaciones convenidas; que se pague el
precio; etc.).
c) En la misma lnea planteada anteriormente, el artculo 1547 inciso tercero
establecera que la prueba de la diligencia corresponde al deudor de una obligacin de
medios y el caso fortuito al deudor de una obligacin de resultado.
d) La diligencia que puede probar el deudor de una obligacin de medio es aquella
que dice relacin con el deber de promocin, esto es, la adopcin de las medidas
tendientes a superar los obstculos que hagan peligrar la satisfaccin del inters primario;
si se prueba que se ha observado este estndar de diligencia, que es externo al estndar de
diligencia integrador o propio de la prestacin (cuya inobservancia deber probar el
acreedor para efectos de que se configure el incumplimiento), no se incurrir en una
hiptesis de ausencia de culpa, sino de caso fortuito, en tanto han concurrido
circunstancias imprevistas e imposibles de resistir que exceden el nivel de diligencia que
impone el deber de promocin. As lvaro Vidal.
Ya desde antiguo Claro Solar afirmaba que la imputabilidad cesa, cuando la
inejecucin de la obligacin o la demora en su ejecucin es el resultado de una causa
extraa al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito.
2.5.3. Estado de necesidad.
Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que
pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso fortuito,
en que no hay un impedimento insuperable.
Por ejemplo, si el del capitn del barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar
las mercaderas que transporta: debe responder?
La doctrina no es unnime. Chironi cree que para quedar exento de
responsabilidad tiene que configurarse una fuerza mayor. En la doctrina nacional Abeliuk
est en esa posicin. Estima que si no se configura un caso fortuito, el deudor debe
responder, ya que no hay disposicin alguna en que pueda asilarse el estado de necesidad.
siguientes elementos:
1. Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de
ejecucin diferida. De la Maza sostiene que la teora de la imprevisin tiene
necesariamente que suponer obligaciones que tengan duracin en el tiempo, prestaciones
sucesivas o diferidas o que no estn completamente ejecutadas. De otro modo no es
posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia
de la imprevisin.
2. Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se
produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.
3. Que los hechos que producen la alteracin, sean tan extraordinarios y graves,
que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habran
contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes.
La generalidad de la doctrina agrega adems que se trate de contratos bilaterales,
onerosos y conmutativos.
No obstante, existen poderosas razones para aplicar tambin esta institucin a los
contratos unilaterales onerosos, particularmente tratndose de mutuos con intereses.
Pinsese en la situacin en que se contrae un crdito de consumo con un Banco o
institucin financiera, comprometindose el deudor a pagar fuertes intereses y restituir la
suma reajustada conforme a la variacin que experimente una unidad de medida la U.F.,
por ejemplo-. Si al poco tiempo al pas le asiste una crisis econmica profunda, imprevista
al momento de la celebracin del contrato, y, en consecuencia, se genera un proceso
inflacionario ingente, aumentando el valor de la unidad de medida pactada, la obligacin
de restituir la suma de dinero reajustada conforme a esa unidad podra devenir en
excesivamente onerosa.
En definitiva, la teora de la imprevisin se justifica en el ideal de conservar o
restablecer el razonable equilibrio que las partes tuvieron en vista al momento de celebrar
el contrato. Dicho equilibrio se relaciona con la conmutatividad del contrato, en el sentido
de que los beneficios que el mismo reporte a ambas partes se miren como razonables
(equivalentes). En consecuencia, no es la bilateralidad lo relevante, sino el carcter
oneroso conmutativo.
2.5.5.2. Posiciones doctrinarias.
Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones (o beneficios, si se cree
que la teora no requiere la bilateralidad), hay en doctrina dos posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede
desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo
acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (pacta sunservanda). La seguridad
jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y, por ende, el
rechazo de la teora de la imprevisin.
Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que cobr mucha
fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenmenos
econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad,
la revisin de los contratos, cuando varan gravemente, y por causas imprevistas, las
condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al pacta sunservanda
el principio rebus sic stantibus. Dicen los sostenedores de esa posicin que en cada
contrato, se puede considerar como subentendida una clusula tcita rebus sic stantitus,
segn la cual las partes no quedarn obligadas a sus prestaciones recprocas sino en el
caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el
mismo estado hasta la ejecucin completa de la obligacin. Lo anterior, porque cada
parte, al establecer las clusulas del acto, slo pens y slo pudo pensar en los riesgos
normales que podran ocurrir y de acuerdo con esto formul sus condiciones. Los
acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista.
Su voluntad se manifest en relacin con el medio existente y los riesgos normales.
2.5.5.3. Teora de la imprevisin en Chile.
Tradicionalmente se estimaba que en nuestro pas no tiene cabida la teora de la
imprevisin. El artculo 1545 obsta a ella. La jurisprudencia estableca que los tribunales
carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea
por razn de equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos.
Con todo, hay casos en que la propia ley la acepta, y otros, por el contrario en que
en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el artculo 2003, regla 2, en el
contrato para la construccin de edificios, por un precio nico prefijado, sealando que:
2: si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos
que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueo; y si ste rehusa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse
el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la teora de la imprevisin seran
el artculo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el artculo
2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitucin anticipada de la cosa
prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el artculo 2227,
en el depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la devolucin de la
cosa si sta peligra o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que permite al acreedor
exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de
bienes suficientes para la seguridad de la obligacin.
En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo artculo 2003,
regla 1: el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales... Y lo mismo pasa en el artculo 1983 inciso
primero, en el arrendamiento de predios rsticos: El colono no tendr derecho para
pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han
deteriorado o destrudo la cosecha.
As las cosas, el problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay
un pronunciamiento legal. Un sector importante de la doctrina la rechaza fundada en el
efecto obligatorio de los contratos y adems fundados en que, si las partes supieran que
tienen el camino abierto para una posterior revisin del contrato, los deudores
inescrupulosos tendran un pretexto ms a fin de eludir o postergar su cumplimiento en
largos pleitos.
No obstante, son varios los autores que se han esforzado por fundar en nuestro
ordenamiento jurdico la procedencia generalizada de la teora de la imprevisin.
Entre los diversos argumentos que se han ofrecido, podemos citar los siguientes:
a) El artculo 1560 establece que conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. De esta norma se
sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intencin con que ste se celebr.
En consecuencia, cabe presumir que lo querido por las partes al momento de contratar fue
la mantencin del contrato en el entendido que no varen substancialmente las
condiciones existentes en ese momento. Por tanto, si por causas que no se pudieron
prever, se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de esas
condiciones, debe procederse a la revisin del contrato.
Se critica esta postura en el sentido de que si la clusula rebus sic stantibus pudiese
presumirse en todo contrato, sta sera un elemento de la naturaleza, lo que no sera
efectivo ya que los elementos de la naturaleza deben estar establecido por ley.
Adems, se agrega que el razonamiento esgrimido por quienes defienden esta tesis
es artificioso, toda vez que la mayora de las personas no lo tiene en cuenta al momento
de contratar.
b) Tambin se ha sealado que si bien el acreedor tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la prestacin, estara haciendo un ejercicio abusivo del mismo si han
concurrido circunstancias imprevistas a la poca del contrato que han tornado
excesivamente oneroso el cumplimiento para el deudor.
Se replica esta tesis en el sentido de que el efecto propio del abuso del derecho es
la obligacin de indemnizar perjuicios, lo que segn cierto sector de la doctrina importa
una hiptesis de responsabilidad extracontractual.
Si bien podra discutirse que el abuso del derecho necesariamente genere una
hiptesis de responsabilidad extracontractual (excluyndose hiptesis de responsabilidad
contractual), lo cierto es que no justifica por s sola la revisin de un contrato por la
excesiva onerosidad sobreviniente.
c) Algunos han planteado que si se cumple una obligacin cuya excesiva utilidad
para el acreedor se debe a circunstancias imprevistas a la poca de contratacin, se estara
incurriendo en una hiptesis de enriquecimiento injusto. No obstante, se replica esta tesis
puesto que la generalidad de la doctrina exige como uno de los requisitos del
enriquecimiento injusto que ste carezca de causa; en el marco de un contrato no podra
esgrimirse lgicamente que no existe causa, pues el contrato mismo lo sera.
Con todo, la crtica tampoco parece tan fuerte en el entendido que el contrato es
un medio de satisfaccin de necesidades y distribucin de riesgos que tiene como base
una realidad material; si concurren circunstancias imprevistas a la poca del contrato, es
dudoso oponer ste como fundamento de un enriquecimiento injusto.
d) El artculo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sera
contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones
excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo
llevarn a la ruina.
El principio de la buena fe inunda a todo el ordenamiento jurdico, por lo que este
argumento es bien considerado por la doctrina para fundar la revisin de un contrato por
excesiva onerosidad sobreviniente.
e) Rodrguez Grez y un sector importante de la doctrina sostienen que el artculo
1547 permite fundar lgicamente la teora de la imprevisin en el Cdigo Civil en base
al nivel de diligencia que se puede exigir al deudor.
En efecto, en todo contrato el deudor o los deudores se comprometen a observar
un determinado estndar de diligencia. Si cambian las condiciones de manera que se torne
excesivamente oneroso el cumplimiento de una obligacin, el deudor de la misma pasara
a asumir un riesgo que va ms all del que acept al momento de contratar; esto no puede
sustentarse jurdicamente si se es fiel al artculo 1547.
Esta tesis puede entenderse mejor si se considera en el contexto de la concepcin
sobre la responsabilidad contractual que desarrolla Rodrguez Grez. El autor seala que
todo deudor se compromete a ejecutar una conducta. La conducta en particular est
determinada por la ley, no por el contrato, ya que es el artculo 1547 el que impone el
estndar de diligencia que debe observar el deudor. De ah que pueda hablarse de
conducta tpica, en el sentido de que la conducta ejecutada por el deudor debe adecuarse
a la requerida por ley.
f) En base al artculo 1558, por regla general el deudor responde nicamente de
los perjuicios previstos Si las condiciones en que se celebr el contrato cambian
violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y
se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estara
respondiendo de perjuicios imprevistos.
2.5.5.4. Evolucin de la jurisprudencia y proyecto de ley.
Si bien durante largo tiempo nuestros tribunales rechazaron enrgicamente la
aplicacin de la teora de la imprevisin, fundados principalmente en el art. 1545, hace
poco tiempo cierta jurisprudencia arbitral comenz a acoger, tmidamente, la aplicacin
de esta institucin.
A ello cabe agregar que la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha
14 de noviembre de 2006 recada en los autos rol 6812-2001, estableci que nuestro
ordenamiento jurdico s recoge la aplicacin de esta teora en los artculos 1545, 1546,
1547, 1558, 1560, 1568, ms el artculo 1444, todos del Cdigo Civil.
Al efecto, dicha Corte resolvi que, si bien de la simple lectura del art. 1545,
pareciere emanar en forma definitiva la inmutabilidad absoluta del contrato, estima que
el anlisis del tema discutido en el caso no puede abortarse de inmediato, pues la teora
de la imprevisin no es, en ningn caso, un peligro para tal principio. Tratndose en la
especie de un contrato bilateral que reporta beneficio para ambas partes, era el cuidado
de un buen padre de familia el que deban emplear stas y ese comportamiento es el nico
que se les puede exigir. No pudiendo calificarse jurdicamente el contrato celebrado entre
las partes sino como oneroso y conmutativo, la equivalencia en las prestaciones resulta
fundamental por cuanto dicha caracterstica es un elemento de la naturaleza de ese tipo
de contrato, de manera que, al alterarse la equivalencia en las prestaciones, se lesiona el
contrato mismo, situacin que permite consecuentemente su revisin. As debe
entenderse atendido el tenor de los artculos 1444 y 1441.
A ello debe agregarse que actualmente existe un proyecto de ley acerca de la teora
de la imprevisin. El proyecto de ley, que consta de 5 artculos, sealara en su artculo
1 inciso primero: Los contratos civiles y mercantiles, bilaterales conmutativos y
unilaterales onerosos, de tracto sucesivo o de ejecucin diferida, podrn ser revisados
judicialmente si la prestacin se hubiere convertido, por acontecimientos
extraordinarios, imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes, en excesivamente
gravosa de ser cumplida. En tal evento, el tribunal estar facultado para modificar las
clusulas respectivas, restableciendo la equivalencia de las prestaciones existente al
momento de contratar.
2.5.6. El hecho ajeno.
Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento por
hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por l o
no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso fortuito si
rene los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el artculo 1677, que se
cita como un caso de accin oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el deudor
le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inciso
final del art. 1590 para el caso de deterioros. (La doctrina ms actual no cree que ste sea
un caso de accin oblicua, pues el acreedor, una vez que se le cedan los derechos y
acciones, los ejercera no slo en inters propio, sino tambin a su propio nombre).
Diametralmente distinto resulta el caso en que la cosa perece por el hecho de un
tercero del cual el deudor es responsable, ya que en este caso se considera hecho suyo.
As lo dispone el art. 1679: "en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las personas por quienes fuere responsable". Nos encontramos, pues, frente a
un caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como ocurre en la
responsabilidad extracontractual.
Sin perjuicio de lo anterior, a diferencia del 2320, el artculo 1679 no seala
quines son estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los
contratos en particular se comprenden varios casos: artculos 1925, 1926, 1929, 1941,
1947, inciso final; 2000, inciso segundo, 2014, 2015, inciso final; 2003, regla 3, 2242,
2243.
2.6. La mora.
2.6.1. Generalidades.
El ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios es la denominada mora del
deudor, exigida por el artculo 1557 en los siguientes trminos: se debe la indemnizacin
de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.... Reitera esta misma idea
el artculo 1538, en materia de clusula penal: Hyase o no estipulado un trmino dentro
del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino
cuando se ha constituido en mora....
Hay consenso en la doctrina en cuanto a que esta exigencia rige tanto para la
indemnizacin compensatoria como para la moratoria.
Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la
mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este tipo de obligaciones,
la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. As Stitchkin, Abeliuk
y un sector importante de la doctrina. Ren Ramos, por el contrario, cree que tambin en
este caso se requiere mora, con la diferencia que sta se produce por el solo hecho de la
contravencin.
2.6.2. Concepto.
Abeliuk define la mora del deudor como el retardo imputable en el cumplimiento
de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del acreedor.
En trminos semejantes, Stitchkin seala que la mora consiste en el retardo
culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la interpelacin del acreedor.
2.6.3. Requisitos.
Los requisitos de la constitucin en mora son:
1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.
2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa).
3. Interpelacin del acreedor; y
4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a
cumplirla.
2.6.3.1 Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.
El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el antecedente, no la
mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que
no habr mora.
Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;
a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas.
b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la
oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora. Nuestro Cdigo en algunos
casos habla de la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito (vase el artculo
1558 inciso segundo), sealando que no da lugar a la indemnizacin de perjuicios.
Empero, en realidad no hay indemnizacin de perjuicios, porque si hay caso fortuito no
puede haber mora.
debe hacerse ante juez competente, decisin discutible, pues aunque el tribunal sea
incompetente, queda clara la intencin del acreedor de hacer efectiva la obligacin.
Sin perjuicio de todo lo anterior, debe tenerse presente que se discute si la mora
se exige como requisito nicamente de la indemnizacin de perjuicios o tambin respecto
de la resolucin y del cumplimiento forzado.
La doctrina se encuentra bastante dividida, siendo actualmente la tendencia que
se exige slo para la indemnizacin. As Vidal, Carvajal, Mejas Alonzo.
2.6.3.4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia
obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido.
Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: En los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos. Esta norma contiene el principio denominado la mora purga a
la mora.
Cabe agregar que la mayora de la doctrina nacional estima que este artculo
contiene la llamada excepcin de contrato no cumplido, que es aquella que tiene la
parte de un contrato bilateral que es demandada por la otra parte para que cumpla el
contrato, a fin de que se rechace la demanda si esta ltima no ha cumplido o no se
encuentra llana a cumplir las obligaciones que ella ha contrado.
No obstante, la tendencia contempornea limita la procedencia de esta excepcin,
sealando que una relacin lgica entre los artculos 1552 y 1557 exige que se permita
slo respecto a la demanda de indemnizacin de perjuicios. As Vidal.
2.6.4. Efectos de la mora.
Los efectos que produce la mora son los siguientes:
1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3. El riesgo pasa a ser del deudor.
2.6.4.1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
Justamente por ello, se estudia la mora, como requisito de la indemnizacin de
perjuicios. Este efecto lo establece el artculo 1557 del Cdigo Civil: se debe
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.
Aclarado que sin constituir al deudor en mora, no hay indemnizacin de
perjuicios, cabe resolver otro problema: desde cundo se deben pagar los perjuicios?
Desde la fecha de la constitucin en mora o desde que se produjo el incumplimiento?
Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste pagar los perjuicios
producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona intermedia
entre el simple retardo y la interpelacin judicial. Se trata, de sancionar un acto ilcito e
injusto, agrega.
Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y los
moratorios. Los primeros se producen por el slo incumplimiento. As se sigue, segn el
autor, del artculo 1672, en virtud del cual si la cosa perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligacin subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el deudor al precio
de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, bajo su razonamiento, correspondera a
la indemnizacin compensatoria. Respecto de los perjuicios moratorios, el autor seala
que slo se van a generar con la constitucin en mora, como parece demostrarlo el artculo
1559 N 1 en las obligaciones de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda
no devengaba intereses empiezan a deberse los legales.
La doctrina contempornea estima que los perjuicios se generan por el
incumplimiento, por lo que, respecto de los moratorios, no habra razn para excluir
aquellos que se generan entre retardo y la constitucin en mora.
2.6.4.2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
As lo dice el artculo 1547 inciso segundo. Esta regla tiene una excepcin, en que
a pesar de la mora el deudor, ste no responde del caso fortuito. Ello se produce si el caso
fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligacin
(artculos 1547 inciso segundo, 1672 inciso segundo, 1590). Este ltimo hecho, de
acuerdo a lo que establece el artculo 1674 inciso segundo, deber probarlo el deudor. En
efecto, dicha norma seala: Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra
perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo.
2.6.4.3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del
acreedor, pasa al deudor.
Por regla general, de acuerdo el artculo 1550, en nuestra legislacin el riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo algunas excepciones, entre las
que figura que el deudor est colocado en mora, en cuyo caso ser a cargo del deudor el
riesgo de la cosa, hasta su entrega.
2.6.5. Mora del acreedor.
2.6.5.1 Concepto.
Se puede decir que la mora del acreedor consiste en la resistencia ilegtima al
cumplimiento de la obligacin del deudor. Esta mora no debe confundirse con la
excepcin de contrato no cumplido, por cuanto en ella el acreedor no est rechazando
infundadamente el cumplimiento de la obligacin del deudor, sino que ha incumplido una
obligacin propia.
El Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora
accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artculos 1548, 1680, 1827,
1599 (que habla de la repugnancia del acreedor a recibir la cosa).
2.6.5.2. Momento a partir del cual se constituye en mora el acreedor.
Segn algunos, el acreedor est constituido en mora desde que el deudor haya
debido recurrir a pagar por consignacin, pues es el procedimiento que el legislador ha
establecido para que el deudor cumpla su obligacin ante la negativa del acreedor.
Abeliuk no est de acuerdo con lo anterior, ya que esta posicin confunde dos
cosas: la consignacin es un pago, extingue la obligacin del deudor, mientras la mora
del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad.
Segn otros, debe aplicarse por analoga el art. 1551 N 3 y concluir que estar en
mora desde que sea judicialmente reconvenido.
Finalmente, la mayora de la doctrina estima que basta cualquier ofrecimiento del
deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. As lo demostrara el
artculo 1680, que no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie o cuerpo
cierto sea ofrecida al acreedor.
2.6.5.3. Efectos de la mora del acreedor.
Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes:
1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la culpa grave
o dolo en el cuidado de la cosa, segn los artculos 1680 y 1827. Adems queda relevado
de los perjuicios moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como lo
prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero que la doctrina estima de alcance
general: Si el comprador se constituyere en mora de recibir abonar al vendedor el
alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido.
3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las expensas de la oferta o
consignacin vlidas, en conformidad al artculo 1604.
3. Avaluacin de perjuicios.
Hay tres formas de avaluar los perjuicios: judicial, legal, y convencional.
Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal, slo procede respecto
de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo de las partes que no
siempre se da.
3.1. Avaluacin judicial.
3.1.1 Introduccin.
Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres cuestiones:
a) Determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el tribunal
tendr que ver si se cumplen los requisitos generales estudiados.
b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y
atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se deban pagar en valor nominal,
pues la ley18101, en su artculo 21, establece la reajustabilidad.
3.3. Avaluacin convencional: Clusula penal.
3.3.1. Concepto.
Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.
Esta definicin ha sido criticada en tres sentidos:
a) La denominacin clusula es correcta slo si se pacta conjuntamente con el
contrato principal, no si se pacta despus.
b) La pena no asegura ni garantiza nada. Slo produce ventajas para el acreedor
en caso de incumplimiento.
c) Omite sealar a las obligaciones de no hacer.
d) La voz pena tiene una connotacin ajena al derecho civil.
3.3.2. Funciones que cumple la clusula penal.
La clusula penal cumple tres funciones:
1. Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;
2. Constituye una caucin; y
3. Importa una pena civil.
3.3.2.1. La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios.
No hay disposiciones especiales que le confieran este carcter, pero ello fluye con
claridad de diversos artculos. As, por ejemplo, de los artculos 1537 y 1538, que exigen
la constitucin en mora del deudor; del artculo 1539, que establece la rebaja de la pena
estipulada en el caso de cumplimiento parcial, evitando con ello acumular cumplimiento
con indemnizacin; del artculo 1540, que permite dividir la pena entre los distintos
herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas:
a) es convencional
b) anticipada.
a) Convencional:
Porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si la pena se establece
unilateralmente, por ejemplo, si la fija el testador para el heredero que no pague un legado,
no estamos frente a una clusula penal, a menos que fallecido el causante, este heredero
acepte la situacin, con lo que segn cierta doctrina pasa a ser convencional. Por la misma
razn tampoco puede establecerla la ley o el juez.
La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y anticipadamente
los perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras confirmatorias que tambin
constituyen una liquidacin anticipada de los perjuicios derivados de un incumplimiento
contractual.
b) Anticipada:
La clusula penal constituye una avaluacin anticipada porque el monto de los
perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del incumplimiento. Tanto es as que, en
virtud del artculo 1542, producido el incumplimiento, el deudor no puede discutir ni la
existencia ni el monto de estos perjuicios.
3.3.2.2. La clusula penal constituye una caucin.
Como la clusula penal, segn el artculo 1535, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, no puede discutirse su condicin de caucin,
atendido que el Cdigo define en el artculo 46 la voz caucin como cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena. Por lo
dems, es mencionada como tal por el artculo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y
prenda.
En virtud de este carcter de caucin de la clusula penal pueden explicarse
diversas soluciones de la ley, y que, mirndola nicamente como indemnizacin de
perjuicios, carecen de justificacin. Desde luego, la ya sealada de que puedan cobrarse
perjuicios, aunque no los haya; artculo 1542.
Pero puede irse ms lejos an, y por estipulacin expresa de las partes, de acuerdo
a lo establecido en el artculo 1537, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligacin
principal como la pena, y, por otro convenio tambin expreso, en base al artculo 1543,
la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios; todo ello sera inexplicable si se trata
de una mera avaluacin convencional de los daos.
Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal por s sola no asegura el
cumplimiento de la obligacin principal. Slo sirve de estmulo para que el deudor
cumpla. La eficacia de la clusula penal como caucin reside fundamentalmente en la
coaccin psicolgica que la pena ejerce sobre el nimo del deudor, la cual naturalmente
est en relacin directa con la cuanta de la misma.
Su condicin de caucin se robustece cuando se constituye para garantizar una
obligacin ajena, pues en ese supuesto, hay dos patrimonios que van a estar respondiendo
del cumplimiento de la obligacin.
Como caucin es personal porque no afecta bienes determinados al cumplimiento
de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros, como ocurre con la prenda
o la hipoteca. No pasa a ser real, aun cuando consista en dar una especie o cuerpo cierto;
en consecuencia, si el deudor o el que constituy la pena enajenan el bien que se obligaron
a dar, el acreedor carece de derecho de persecucin de la cosa en manos del adquirente.
3.3.6.2. Condicional.
Tiene ese carcter porque, en conformidad al artculo 1537, el derecho del
acreedor a cobrar la clusula penal est sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca
el incumplimiento del deudor y que ste se encuentre en mora. No obstante, cabe tener
presente la crtica que desarrolla lvaro Vidal en cuanto a que el incumplimiento no
podra considerarse lgicamente una condicin, sino como un hecho ilcito, merecedor de
sancin.
3.3.6.3. Accesoria.
Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello surgen varias
consecuencias importantes:
a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la clusula
penal.
b) En conformidad al artculo 2516, la accin para exigir el pago de la pena
prescribe conjuntamente con la obligacin principal.
c) En virtud del artculo 1536 inciso primero, la nulidad de la obligacin principal
trae consigo la nulidad de la pena. El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este
principio al establecer que La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como
no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de un cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr valor
alguno.
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones que
podran dar lugar a confusiones: casos en que se establezca una clusula penal en la
Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin ajena, y esta
obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligacin del
tercero tiene este mismo carcter (Meza Barros, De las Obligaciones, N 77, p. 50). Esta
opinin no es compartida por Gatica porque la caucin accede no a la obligacin civil,
sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendra sentido, ni el artculo
1470 del Cdigo Civil le habra reconocido validez (Gatica, ob. cit., N 280, p. 366).
3.3.7. Extincin de la clusula penal.
La clusula penal puede extinguirse por va principal y por va accesoria. Por va
principal cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligacin principal (por
ejemplo la clusula penal es nula y la obligacin principal, es vlida, artculo 1536 inciso
primero); y por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse
extinguido la obligacin principal, en razn de su carcter accesorio.
3.3.8. Efectos de la clusula penal.
El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla
cuando no se cumple la obligacin principal.
3.3.8.1. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.
Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya
estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad que, en conformidad al
artculo 1542, no es necesario probar la existencia de los perjuicios. Luego se requiere
de:
a) Incumplimiento de la obligacin principal;
b) Que este incumplimiento sea imputable al deudor; y
c) Mora del deudor.
Respecto a este ltimo requisito, existe una polmica en cuanto a si cabe la
interpelacin contractual expresa contenida en el artculo 1551 N1. La polmica se
genera en tanto el artculo 1538 seala hyase o no estipulado un trmino, dentro del
cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando
se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Dado que la norma distinguira
entre el vencimiento de un plazo y la constitucin en mora, algunos han planteado que
siempre sera necesaria la interpelacin judicial. No obstante, la mayora de la doctrina
estima que el deudor puede queda constituido en mora por cualquiera de las formas del
artculo 1551.
3.3.8.2. Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial.
En conformidad al artculo 1539, si el acreedor acepta del deudor un pago parcial,
el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la
falta de cumplimiento de la obligacin
3.3.9. Cobro de la pena, de la obligacin principal y la indemnizacin
ordinaria de perjuicios
No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada
acreedor slo podr demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de cosa
indivisible o hubiere solidaridad activa.
3.3.11. Clusula penal enorme.
Segn nos ensea Vial, la clusula penal enorme es aquella que contempla una
pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su carcter indemnizatorio y constituya
una fuente de lucro o ganancia para el acreedor. La persona que se sujeta a la pena en la
clusula penal enorme sufre una lesin, que consiste en el perjuicio que sufre a raz de la
prestacin excesivamente gravosa.
Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias situaciones:
a) Clusula penal en los contratos conmutativos.
Cuando la clusula penal garantice el cumplimiento de la obligacin de pagar
cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra parte y la pena
consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se aplica la regla del artculo
1544: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyndose sta en l.
La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase incluyndose
sta en l. Hay dos interpretaciones:
i. Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del
doble de la obligacin principal. Por ejemplo, si la obligacin alcanza a 100; la pena no
puede ser de ms de 200.
ii. Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin principal es de 100, la
pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin principal ms la
obligacin principal.
La doctrina nacional est por la primera tesis, ya que as fluye del sentido comn
y de una interpretacin armnica de las disposiciones que se refieren a la lesin enorme
en contratos conmutativos en el Cdigo Civil. En este sentido Alessandri, Somarriva,
Gatica, Claro Solar, Fueyo y Abeliuk.
b) Clusula penal en el mutuo.
Dice el artculo 1544 inciso tercero que en el caso del mutuo se podr rebajar la
pena en lo que exceda del mximum del inters que es permitido estipular.
Sin embargo, segn lo establecido por el artculo 8 de la ley 18010, cuando se
pactan intereses por la mora -lo que implica una clusula penal- y sos exceden al mximo
que es permitido estipular, la sancin es que los intereses se rebajan al inters corriente,
no al mximo permitido estipular, como lo seala el artculo 1544. Por ello se sostiene
que este artculo 8 dejara sin aplicacin al artculo 1544 del Cdigo Civil, en el caso que
el mutuo sea de dinero. Luego el artculo 1544 inciso tercero se mantendra vigente
nicamente para los mutuos que no fueren de dinero.
c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
Respecto de estas obligaciones, el artculo 1544 inciso final establece que el juez
la moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
el artculo 2396 establece que el deudor puede pedir la restitucin inmediata de la cosa
empeada si el acreedor abusa de ella.
La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las razones
que se dan son, en sntesis, las siguientes:
a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos bilaterales;
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el Cdigo ha ido resolviendo en cada
caso particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicacin de los
artculos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratndose del mutuo, que es
donde el problema ha sido discutido;
c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn algunos, en
la interdependencia de las prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos
bilaterales.
d) La condicin resolutoria tcita sera doblemente excepcional; en primer lugar,
es una modalidad; y en segundo lugar, es tcita. En consecuencia, se debe hacer una
interpretacin restrictiva al artculo 1489.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo procede
la accin resolutoria en los contratos bilaterales.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente revisar los fundamentos por los
cuales el profesor Vial estima que esta condicin tambin opera en los contratos
unilaterales.
Este autor indica que la falta de una norma especfica debe ser suplida por los
principios generales del derecho, y es principio del derecho el que el contratante
incumplidor (sea de un contrato unilateral o bilateral) contrae una responsabilidad que se
hace efectiva mediante la indemnizacin de perjuicios. De este modo, todo contratante
tiene derecho a que solicitar la indemnizacin de perjuicios compensatoria, que reemplaza
la obligacin incumplida; pero para que pueda solicitarse tal indemnizacin es
indispensable que se extinga la obligacin infringida, y precisamente el modo de
extincin de tal obligacin es la resolucin del contrato.
4.6.1.2. Sobre la procedencia de la condicin resolutoria tcita en contratos
de tracto sucesivo.
La resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a
llamarse terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente sino slo para el
futuro en razn de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver.
4.6.1.3. Sobre la procedencia de la condicin resolutoria tcita en la particin.
La resolucin no tiene lugar en la particin. Es corriente que en una particin se
produzcan alcances en contra de alguno de los comuneros, esto es, si a un interesado se
le dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo. Sin
5. Pacto comisorio.
5.1. Concepto.
El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del
Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la
obligacin de pagar el precio. Su concepto lo da el artculo 1877 en los siguientes
trminos:por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio
al tiempo convenido, se resolver el contrato de compraventa. Entindese siempre esta
estipulacin en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser
la estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago del precio en el contrato
de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare
el precio, el efecto sera en principio el mismo.
5.2. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el
incumplimiento de cualquiera obligacin.
La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito del
no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin convenirse en otros
contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.
Hoy da la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en
el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, su
alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos
unilaterales con el efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento
de cualquier obligacin. Esta opinin, se funda en los siguientes argumentos:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita expresada,
convenida;
b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden
celebrar cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el orden pblico o
la moral y, por la misma razn, no se ve por qu no podran acordar un pacto como ste;
c) nicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de
los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria
del Derecho Romano. Como all no se aceptaba la condicin resolutoria tcita, pareci
necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el
precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.
Un problema distinto es saber qu normas se van a aplicar al pacto comisorio
establecido en los dems contratos, si la de los artculos 1877 y siguientes, o las generales
de la condicin resolutoria tcita y de la ordinaria.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de
arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto
de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar clusulas como la que sigue: Si
el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco
primeros das de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguir de
inmediato. Por otra parte, y tratndose del contrato de compraventa, es posible que se
estipule un pacto comisorio relativo a la obligacin del vendedor de hacer entrega de la
cosa.
5.3. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado.
La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del
artculo 1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde en las veinticuatro hora subsiguientes
a la notificacin judicial de la demanda.
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin resolutoria
tcita expresada.
b) El pacto comisorio calificado o con clusula de ipso facto, que se define como
el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto,
si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales
(por ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos
frente a un pacto comisorio calificado, cualesquiera que sean los trminos empleados, si
aparece clara la intencin de las contratantes de que se produzca la resolucin de
inmediato, por el slo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolucin judicial.
5.4. Efectos del pacto comisorio.
Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:
5.4.1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por
no pago del precio.
El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de
la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873, esto es, el derecho a exigir el
precio (cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son idnticos a los de la condicin
resolutoria tcita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolucin del
contrato con indemnizacin de perjuicios. Y por la misma razn, para que opere se
requiere de una resolucin judicial, igual que ocurre en la condicin resolutoria tcita.
ley a favor del acreedor, no habra ningn reparo en que se esgrima ante un
incumplimiento, dando lugar a la suspensin de los efectos del contrato.
4. Requisitos.
Los requisitos de procedencia de la exceptio non adimpleti, ya se alegue como
excepcin o se haga valer como remedio extrajudicial, son los siguientes:
1. Que se trate de un contrato bilateral.
2. Que las obligaciones recprocas sean actualmente exigibles.
3. Que el incumplimiento en que se funda la exceptio sea grave.
4.1. Contrato bilateral.
Respecto a este requisito, basta tener a la vista el tenor del artculo 1552, que
supone un contrato bilateral.
Por otro lado, si estimamos que el fundamento de la exceptio non adimpleti es la
falta de causa, la interdependencia de las obligaciones o su simultaneidad, necesariamente
estaremos hablando de un contrato bilateral.
4.2. Obligaciones recproca y actualmente exigibles.
Las obligaciones deben ser recproca y actualmente exigibles tanto si se pretende
hacer valer la exceptio non adimpleti como medio de defensa judicial, as como tambin
en el caso que se haga valer como remedio extrajudicial ante el incumplimiento.
En el primer caso, se requiere que ambas partes se encuentren en retardo,
condicin que no puede cumplirse si las obligaciones no son recprocamente exigibles,
ya que en este caso o bien slo una de ellas o bien ninguna de las dos estara constituida
en mora. As, por ejemplo, si una parte incumple su obligacin, pero la otra no ha
cumplido a su vez porque la suya est sujeta a condicin o plazo, no cabe que aqul
oponga la excepcin de contrato no cumplido frente a la demanda de indemnizacin de
perjuicios que deduzca ste, puesto que ste no estar constituido en mora.
En el segundo caso, si se considera a la exceptio en su carcter de remedio
extrajudicial, si bien no puede exigirse lgicamente la constitucin en mora (al menos no
bajo la forma contemplada en el artculo 1551 N3), s se necesitar el incumplimiento
de una parte que justifique que la otra no quiera cumplir a su vez, condicin que no puede
cumplirse si las obligaciones no son recprocamente exigibles en atencin a las mismas
razones expuestas en el prrafo anterior.
4.3. Incumplimiento grave.
En atencin al imperativo contenido en el artculo 1546, no basta cualquier
incumplimiento para que pueda hacerse efectiva la exceptio non adimpleti.
5. Efectos.
En primer lugar, si la excepcin de contrato no cumplido se utiliza como un
remedio extrajudicial, ste debe ser ejercido por cuenta y riesgo de la parte que lo alega.
En otras palabras, si se incurre en un abuso de esta prerrogativa, eventualmente la otra
parte podr demandar indemnizacin de perjuicios.
Entendido lo anterior, puede sealarse que el efecto principal asociado a la
excepcin por incumplimiento contractual es la suspensin de la ejecucin de las
obligaciones: el deudor requerido de hecho para el cumplimiento de sus obligaciones se
abstiene alegando el incumplimiento de la otra parte.
Con todo, la actitud de la parte requirente determinar en gran medida la suerte y
alcance de la excepcin. Si, por ejemplo, se decide por cumplir sus propias obligaciones,
ya no podr la otra parte excusarse en la exceptio non adimpleti, siguindose las reglas
generales que se derivan de un incumplimiento, es decir, generndose un derecho de
opcin a favor de la parte que ya ha cumplido.
Por otra parte, si la parte requirente no est interesa en cumplir sus propias
obligaciones, podra solicitar judicialmente la resolucin del contrato, toda vez que sta
es procedente ante incumplimientos recprocos.
Finalmente, si la parte requirente nada hace, contribuyendo a la suspensin de los
efectos de las obligaciones, se puede generar una especie de resciliacin tcita. En efecto,
si las partes mantienen una conducta pasiva, desinteresndose por el cumplimiento de las
obligaciones correlativas, eventualmente tendr lugar la prescripcin extintiva de las
acciones, perdiendo eficacia el contrato.