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NEOCONSTITUCIONALISMO, PONDERAO E RACIONALIDADE:

O CRITRIO DE CORREO ARGUMENTATIVA DO PONTO MDIO DE RUPTURA


NEOCONSTITUCIONALISM, BALANCING AND RATIONALITY:
THE MIDDLE POINT OF COLLAPSE CRITERION FOR ARGUMENTATIVE
CORRECTION
Claudio Fontes Faria e Silva
Advogado da Unio

RESUMO: A doutrina identifica o neoconstitucionalismo com o movimento de


reestruturao da Teoria Geral do Direito a partir da promulgao de constituies de
forte contedo protetivo e com pretenso efetividade, que comea em meados do
sculo XX e vincula-se, historicamente, s consequncias da Segunda Guerra Mundial.
Esse movimento, todavia, no se limita ao universo terico, pois tem sido pensado e
esquematizado por meio de trs vertentes ou acepes: terica, institucional e
ideolgica. A passagem do constitucionalismo para o neoconstitucionalismo tem
produzido uma crise de racionalidade no Direito. Da o esforo da doutrina, em muitos
pases, para encontrar a razo possvel em um sistema normativo que se estruturou em
normas abertas, desprovidas total ou parcialmente dos pressupostos de aplicao e que,
muito por isso, no se sabe, a priori, o que ditam e para quem. Impende, assim,
compreender o papel da ponderao de bens e interesses como o mtodo apropriado,
segundo ampla parcela dos constitucionalistas, para a interpretao e a aplicao dos
princpios constitucionais; porm, mais que isso, entender a posio dessa tcnica na
totalidade do processo de construo da norma para o caso concreto. A questo da
racionalidade da interpretao constitucional desemboca no problema da argumentao
jurdica, na medida em que por meio dela que se expe o caminho percorrido para a
soluo das questes submetidas ao exame do intrprete. A ttulo de contributo pessoal
para o debate, oferece-se o critrio de correo argumentativa denominado de ponto
mdio de ruptura.
PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Ponderao. Racionalidade. Argumentao.
Critrio de correo argumentativa. Ponto mdio de ruptura.
ABSTRACT: The doctrine identifies the neoconstitucionalism with the restructuring
movement of the General Theory of Law that starts with the promulgation of
constitutions with strong protective content and claim of efficacy, beginning in the midtwentieth century and linked, historically, to the consequences of the Second World War.
This movement, however, is not limited to the theoretical universe. It has been thought
and outlined through three aspects or meanings: theoretical, institutional and ideological.
The passage of constitutionalism to neoconstitucionalism has produced a crisis of
rationality in law, so the doctrine efforts, in many countries, to find the possible reason in
a normative system that is structured on open standards, lacking all or part of the
conditions of application. That is why it is not known, a priori, what these open stardards
dictate and to whom. Therefore, the role of the balancing of assets and interests should
be understood as the appropriate method, according to large part of constitutionalists, to
the interpretation and application of constitutional principles, but more than that, the
position of this technique in the whole construction process of the law of the case should
be seized. The question of constitutional interpretation rationality leads to the problem of
legal argumentation, because it is the basis that exposes the path to the solution of
questions submitted to the interpreter examination. As a personal contribution to the
debate, this work provides the criterion for argumentative correction called middle point
of collapse.
KEYWORDS: Neoconstitucionalism. Balancing. Rationality. Argumentation. Criterion for
argumentative correction. Middle point of collapse.

SUMRIO: Introduo; 1 Do constitucionalismo ao


neoconstitucionalismo; 2.1 Aproximao conceitual;
1.1.1
Neoconstitucionalismo
terico;
1.1.2
Neoconstitucionalismo
institucional;
1.1.3
Neoconstitucionalismo ideolgico; 1.2 Os marcos
histrico, filosfico e terico do neoconstitucionalismo;
2 Ponderao, racionalidade e argumentao no
neoconstitucionalismo; 2.1 Colocao do problema; 2.2
Ponderao de bens e interesses constitucionais; 2.3
Ponderao,
racionalidade
e
argumentao:
a
contribuio do critrio de correo do ponto mdio de
ruptura; 3 Concluso; Referncias.
1 INTRODUO

Os sistemas jurdicos modificaram-se profundamente com as constituies promulgadas


aps o trmino da Segunda Guerra Mundial e com a doutrina e a jurisprudncia, nos mais
diversos idiomas, que vieram a estabelecer-se sobre elas. A normatividade reconhecida tanto
s regras quanto aos princpios constitucionais, aliada ao vasto programa normativo que
encontrou campo prprio nos textos magnos, originou nova fase, de renovado interesse, para
os estudos concernentes ao direito constitucional.
No Brasil, esse panorama descortinado pela Constituio de 1988 e pela
redemocratizao do Pas. De forma tardia quanto tradio europeia continental, a ordem
jurdica brasileira ingressou e, na verdade, ainda d os primeiros passos nessa transio
paradigmtica no universo do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo. Esta ltima
expresso, embora venha sendo empregada com bastante frequncia, carrega uma pluralidade
de significados sem o conhecimento dos quais no se absorve, por inteiro, o fenmeno.
Dado esse fato, o primeiro captulo do presente trabalho explora as vrias vertentes ou
acepes do vocbulo neoconstitucionalismo, apontando para as denominaes terica,
institucional e ideolgica. Avana, tambm, sobre o que a doutrina tem chamado de marcos
histrico, filosfico e terico do neoconstitucionalismo, a fim de permitir ao leitor uma
compreenso densa e contextualizada do objeto de estudo.
Preparado o terreno, debatem-se, no segundo captulo, algumas questes que ganham
contornos problemticos no neoconstitucionalismo: ponderao, racionalidade e
argumentao. Pretende-se, nessa toada, esmiuar a tcnica de ponderao de bens e
interesses constitucionais como o propalado mtodo interpretativo prprio da nova fase do
direito constitucional, sem pr de lado as objees suscitadas no que diz respeito ao
subjetivismo decorrente. Por ltimo, a ttulo de contributo pessoal, descreve-se o critrio de
correo argumentativa do ponto mdio de ruptura, mecanismo hbil ao isolamento e
avaliao das condies de precedncia nas colises de princpios constitucionais.
2 DO CONSTITUCIONALISMO AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Uma certeza pode ser enunciada desde logo e serve como ponto de partida: vive-se
um momento de passagem, de intervalo entre algo que deixa de existir e algo que surge,
ainda indefinido. Boaventura de Sousa Santos, no contexto amplo das cincias sociais,
pondera que est em curso uma transio paradigmtica, entre o paradigma da
modernidade, cujos sinais de crise me parecem evidentes, e um novo paradigma com um
perfil vagamente descortinvel, ainda sem nome e cuja ausncia de nome se designa por
ps-modernidade 1.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 8. ed. So

O Direito, como produto de uma sociedade e de um tempo, no escapa dessa


transio paradigmtica. Os operadores das frmulas jurdicas tradicionais concebidas
h dois milnios ou dois sculos percebem, j h algum tempo, a insuficincia delas
para dar conta dos fatos da vida experimentados nas ltimas dcadas e, especialmente,
no sculo XXI. Conflitos de massa, demandas relativas defesa do meio ambiente,
gentica e tecnologia, colises de direitos fundamentais so alguns exemplos dessa
nova realidade que o Direito, as prticas dele decorrentes e a teoria que sobre ele se
constri precisam enfrentar.
No territrio do Direito Constitucional, tais mudanas tm sido, de fato, objeto de
enfrentamento. Muito se tem escrito, no Brasil e em outros pases, acerca do que se
convencionou chamar, por enquanto, de neoconstitucionalismo, bem como acerca das
potencialidades normativas da Constituio e das tcnicas de sua interpretao. Como
assevera Miguel Carbonell, entretanto, o contedo desse novo constitucionalismo, quer
na dimenso terica, quer no domnio da praxis, ainda est por descobrir-se 2.
Se assim , convm iniciar por uma tentativa de aproximao conceitual, ao menos
para expor as linhas essenciais do paradigma em desenvolvimento. Essa incurso exigir
consideraes de carter histrico, to-somente na medida necessria apreenso do
fenmeno sob foco.
2.1 APROXIMAO CONCEITUAL
De maneira bastante alargada, a doutrina identifica o neoconstitucionalismo com o
movimento de reestruturao da Teoria Geral do Direito a partir da promulgao de
constituies de forte contedo protetivo e com pretenso efetividade, que comea em
meados do sculo XX e vincula-se, em grande parcela, aos flagelos da Segunda Guerra
Mundial 3. Esse movimento, todavia, no se limita ao universo terico, pois tem sido
pensado e esquematizado por meio de trs vertentes ou acepes, propostas por Paolo
Comanducci 4 e adotadas, entre outros, por Luis Prieto Sanchs 5.
2.1.1 NEOCONSTITUCIONALISMO TERICO
O neoconstitucionalismo terico caracteriza-se, fundamentalmente, por expressar
uma alternativa ou uma correo teoria positivista tradicional, haja vista que las
transformaciones sufridas por el objeto de investigacin hacen que sta no refleje ms la
situacin real de los sistemas jurdicos contemporneos 6. Ditas transformaes, segundo
Comanducci 7, dizem respeito i) positivao de um catlogo de direitos fundamentais;
ii) onipresena de princpios e regras na Constituio; iii) s peculiaridades de
interpretao e de aplicao das normas constitucionais; e, por fim, iv) natureza
invasora da Constituio, que se faz presente em todo o ordenamento jurdico,

Paulo: Cortez, 2001. p. 34. A primeira edio portuguesa data de 1994.


2

CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 11: Lo que haya de ser el
neoconstitucionalismo en su aplicacin prctica y en su dimensin terica es algo que est por verse. No se
trata, como se acaba de apuntar, de un modelo consolidado, y quiz ni siquiera pueda llegar a estabilizarse
en el corto plazo, pues contiene en su interior una serie de equilibrios que difcilmente pueden llegar a
convivir sin problemas.

MARTINS, Samir Jos Caetano. Neoconstitucionalismo e seus reflexos no dever de fundamentao das
decises judiciais no Brasil. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 44, p. 101-120, nov. 2006.

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel


(ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 75-98.

SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL, Miguel (ed.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 123-158.

COMANDUCCI, op. cit., p. 83.

Id., ibid., loc. cit.

condensando
os
vetores
infraconstitucionais. 8

de

compreenso

dos

enunciados

normativos

No significa dizer, quanto aos direitos fundamentais, que inexistiam antes do


surgimento desse novo modelo de constitucionalismo, pois as origens de tais clusulas
remontam, na leitura de Robert Alexy, a fatos e eventos bblicos 9. O ponto fulcral a
nota de centralidade que os direitos fundamentais adquirem nos sistemas jurdicos dos
ltimos sessenta anos, algo entrevisto j no artigo 16 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 10, mas na disputa de primazia com o princpio da
separao de poderes e sem reverberao prtica efetiva ao longo do sculo XIX e da
primeira metade do sculo XX.
A onipresena de princpios e regras nos diplomas constitucionais guarda relao
com o reconhecimento da fora normativa da Constituio, que deixa de ser
compreendida meramente como carta de natureza poltica, como provocao
extrajurdica aos poderes constitudos, para conformar verdadeiro conjunto de normas
superiores do ordenamento e, portanto, dotadas de eficcia jurdica, hbeis a regular os
interesses e as aes dos sujeitos. Bem a propsito, Konrad Hesse registra:
Mas, esse aspecto afigura-se decisivo a pretenso de eficcia de uma
norma constitucional no se confunde com as condies de sua realizao;
a pretenso de eficcia associa-se a essas condies como elemento
autnomo. A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de
um ser, mas tambm de um dever ser: ela significa mais do que o simples
reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras
sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura
imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. Determinada
pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a ela,
no se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a
simples eficcia das condies scio-polticas e econmicas. A fora
condicionante da realidade e a normatividade da Constituio podem ser
diferenadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente separadas ou
11
confundidas.

De sua vez, as peculiaridades de interpretao e de aplicao das normas


constitucionais como um dos traos renovados do objeto do neoconstitucionalismo
partem da premissa de que os mtodos hermenuticos tradicionais no se mostram
suficientes para o trabalho de construo de sentido dos preceitos da Constituio, em
especial nas hipteses de coliso de direitos fundamentais, para as quais os critrios
comuns de soluo de antinomias jurdicas (cronolgico, hierrquico e de especialidade)

SANCHS, op. cit., p. 131-132, elabora enumerao um pouco distinta: Pero seguramente la exigencia de
renovacin es ms profunda, de manera que el constitucionalismo est impulsando una nueva teora del
Derecho, cuyos rasgos ms sobresalientes cabra resumir en los siguientes cinco epgrafes, expresivos de
otras tantas orientaciones o lineas de evolucin: ms principios que reglas; ms ponderacin que
subsuncin; omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos
mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o regulamentaria;
omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia de una
constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica
en torno a um puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones
legislativas.

ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. In: CARBONELL, Miguel
(ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 32: Las orgenes de los derechos fundamentales
se remontan muy atrs en el tiempo. Basta recordar la declaracin de semejanza a Dios del Gnesis 1, 27:
Dios cre al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo cre; la neotestamentaria declaracin de igualdad
que formula Pablo en su Carta a los Glatas 3, 28: No hay judio ni griego, no hay varn ni mujer, pues
todos vosotros sois uno en Cristo Jess; [...].

10

A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos
poderes no tem Constituio.

11

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1991. p. 15. O texto da obra constitui a base da aula inaugural do autor na Universidade de
Freiburg em 1959.

revelam-se inteis. Em razo das transformaes geradas pela centralidade dos direitos
fundamentais nos sistemas jurdicos e pelo reconhecimento da fora normativa da
Constituio, esforos doutrinrios de grande envergadura tm sido despendidos na
formulao de novas tcnicas de interpretao, de cujo rol ganha destaque a ponderao
de bens e interesses constitucionais 12.
A ltima das transformaes a que alude Comanducci a natureza invasora da
Constituio , exprime a capacidade desta de fazer-se presente em todos os
escaninhos do ordenamento jurdico, condicionando a legislao, a jurisprudncia, a
doutrina e o agir dos atores sociais 13. Dito de outro modo, as disposies
infraconstitucionais passam a ser lidas atravs do prisma dos valores e das normas
encartados na Constituio, de maneira corretiva se necessrio, o que proporciona um
olhar constitucional sobre toda a ordem jurdica.
O professor italiano acentua, porm, a existncia de duas correntes contrapostas
em formao dentro do neoconstitucionalismo terico. A primeira sustenta a tese de que
ele representaria a continuao do positivismo jurdico, com o uso dos mesmos mtodos
de exame do Direito, apenas sobre um objeto parcialmente modificado. De outra sorte, a
segunda corrente propugna que las transformaciones del objeto de investigacin
comportan la necesidad de un cambio radical de metodologa, y que por tanto el
neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo
terico 14.
Na doutrina brasileira, Paulo Bonavides perfilha a primeira corrente, mas no sem
pr em relevo a impossibilidade de uma interpretao unicamente silogstica das normas
constitucionais:
No vamos to longe aqui a ponto de postular uma tcnica interpretativa
especial para as leis constitucionais, nem preconizar os meios e regras de
interpretao que no sejam aquelas vlidas para todos os ramos do
Direito, cuja unidade bsica no podemos ignorar nem perder de vista
(doutra forma no se justificaria o longo exrdio que consagramos teoria
da interpretao e seus distintos mtodos), mas nem por isso devemos
admitir se possa dar norma constitucional, salvo violentando-lhe o
sentido e a natureza, uma interpretao de todo mecnica e silogstica,
indiferente plasticidade que lhe inerente, e a nica alis a permitir
acomod-la a fins, cujo teor axiolgico assenta nos princpios com que a
15
ideologia tutela o prprio ordenamento jurdico.

12

Apenas para mencionar uma das principais referncias sobre o tema, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos
fundamentais. trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

13

COMANDUCCI, op. cit., p. 81: En el ordenamiento italiano, tambin y sobre todo a partir de las
deliberaciones de la Corte Constitucional, se ha producido una progresiva constitucionalizacin del Derecho.
Se trata de un proceso al trmino del cual el Derecho es impregnado, saturado o embebido por la
Constitucin: un Derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin invasiva, que condiciona la
legislacin, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores polticos.

14

Id., ibid., p. 83. Mais adiante, Comanducci afirma a opo pela primeira corrente: Como ya he sugerido en
las pginas precedentes, creo que se puede mirar favorablemente a la teora del Derecho
neoconstitucionalista, que me parece que da cuenta, mejor que la tradicional iuspositivista, de la estructura y
del funcionamiento de los sistemas jurdicos contemporneos. Por otro lado, el neoconstitucionalismo terico,
si acepta la tesis de la conexin slo contingente entre Derecho y moral, no es de hecho incompatible con el
positivismo metodolgico; al contrario, podramos decir que es su hijo legtimo. Dado que han (parcialmente)
cambiado los modelos de Estado y de Derecho respecto a los tpicos del siglo XIX y de la primera mitad del
siglo XX, la teora del Derecho neoconstitucionalista resulta ser nada ms que el positivismo jurdico de
nuestros das. (Ibid., p. 87-88)

15

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 461. Em
sentido contrrio, COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1997. p. 85: Se as Constituies, pela sua natureza e finalidade, so essencialmente, catlogos de
princpios na sua parte dogmtica, pelo menos, isto se mostra evidente , ento esse dado fundamental
para o reconhecimento da especificidade e da autonomia da interpretao constitucional, enquanto atividade
hermenutica que opera com princpios, isto , com preceitos cuja estrutura normativo-material aberta e
indeterminada e, por isso, geradora de significados mltiplos (polissemia), situao bem diferente daquela

Verifica-se, em eptome, que o neoconstitucionalismo terico no pode ser


considerado de forma unvoca e sem contradies. A escolha pela tese da continuidade
juspositivista com os ajustes decorrentes do objeto parcialmente modificado ou pela
tese da distino qualitativa produz inegveis consequncias nas tcnicas jurdicas a
serem empregadas, notadamente nos domnios da interpretao constitucional.
2.1.2 NEOCONSTITUCIONALISMO INSTITUCIONAL
A segunda vertente ou acepo do neoconstitucionalismo designa certo modelo
constitucional, um plexo de mecanismos institucionais e normativos limitadores dos
poderes do Estado e dirigidos proteo dos direitos fundamentais. Nessa linha de
anlise, identifica-se com um tipo de Estado de Direito, no qual estariam em curso, ou
concludas, as transformaes descritas pela vertente terica do neoconstitucionalismo.
Dita acepo institucional explicada por Luis Prieto Sanchs como a resultante da
convergncia de duas tradies constitucionais que frequentemente caminharam sem
dilogo: a norte-americana original e a proveniente da Revoluo Francesa 16. O
neoconstitucionalismo, por essa tica, conformaria a tentativa de superao das
dificuldades histricas verificadas em ambas as tradies.
A primeira das tradies constitucionais referidas enxerga a Constituio como
regra do jogo, como pacto dos mnimos necessrios autonomia dos indivduos, na
qualidade de sujeitos privados e de agentes polticos, a fim de que sejam eles prprios os
responsveis pelo desenvolvimento de suas potencialidades e de seus planos de vida. Em
tal modelo, a ideia de regra do jogo conduz supremacia da Constituio sobre as
demais normas do sistema jurdico e demanda a garantia desse trao caracterstico pelo
Poder Judicirio, supostamente o mais neutro 17 dos poderes estatais. Assim, a tradio
constitucional norte-americana acaba por resolver-se em judicialismo 18, embora limitado
ao controle das regras bsicas de organizao poltica. 19
A segunda tradio concebe a Constituio de forma bastante distinta, no apenas
como regra do jogo ou pacto de mnimos, mas como projeto poltico profundo e
articulado, verdadeiro conjunto de diretrizes para a realizao de transformaes sociais
e polticas. Nesse esquema, a Constituio ousa disciplinar ativa e diretamente a vida das
pessoas e a atividade estatal, condicionando con mayor o menor detalle las futuras
decisiones colectivas a propsito del modelo econmico, de la accin del Estado en la
esfera de la educacin, de la sanidad, de las relaciones laborales, etc. Prieto Sanchs
explicita, contudo, que, por mltiplas razes dentre as quais se destaca a dissoluo
da soberania do povo na soberania do Estado e, consequentemente, na hipertrofia do
que se verifica no domnio das leis, muito embora juristas como Herbert Hart considerem que a textura
aberta uma caracterstica da linguagem normativa em geral.
16

SANCHS, op. cit., p. 124.

17

As aspas so do prprio autor. Cf. id., ibid., p. 125: En lneas generales, sta es la tradicin norteamericana
originaria, cuya contribuicin bsica se cifra en la idea de supremaca constitucional y en su consiguiente
garanta jurisdicional: dado su carcter de regla de juego y, por tanto, de norma lgicamente superior a
quienes participan en ese juego, la Constitucin se postula como jurdicamente superior a las dems normas
y su garanta se atribuye al ms neutro de los poderes, a aquel que debe y que mejor puede mantenerse al
margen del debate poltico, es decir, al poder judicial.

18

Se se pode imaginar um marco inicial para a fora da magistratura nos Estados Unidos da Amrica, ele
coincide com o julgamento do caso Marbury versus Madison pela Suprema Corte desse pas em 1803 (5 U.S.
137), no qual se assentaram as bases para o exerccio do judicial review ou, em outros termos, do controle
de constitucionalidade das leis por qualquer juiz ou tribunal. Cf. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito
constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 113-114: Legado da deciso histrica de
Marshall o decisum do Chief Justice Marshall legou para o mundo as bases do controle difuso de normas,
destacando-se os seguintes aspectos: (i) primazia da superioridade das decises judiciais sobre os atos de
natureza poltica, tanto do Congresso, quanto do Executivo; (ii) reconhecimento da supremacia da
Constituio sobre as atividades legislativas e administrativas do Estado; e (iii) indispensabilidade da
interpretao e aplicao das normas constitucionais e legais pelo Poder Judicirio.

19

SANCHS, op. cit., p. 125.

Poder Legislativo, expresso formalizada da vontade geral rousseauniana , a


Constituio no conseguiu assegurar sua fora normativa diante dos poderes
constitudos ao longo do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX. Desse modo, a
tradio constitucional nascida da Revoluo Francesa acaba por resolver-se em
legalismo, i.e., na superioridade das leis ordinrias em face da Constituio. 20
O professor espanhol oferece a seguinte sntese das duas tradies expostas nos
pargrafos precedentes:
Pero, como aproximacin general, creo que s es cierto que en el primer
caso la Constitucin pretende determinar fundamentalmente quin
manda, cmo manda y, en parte tambin, hasta dnde puede mandar;
mientras que en el segundo caso la Constitucin quiere condicionar
tambin en gran medida qu debe mandarse, es decir, cul ha de ser la
orientacin de la accin poltica en numerosas materias. Aunque, eso s,
como contrapartida, la frmula ms modesta parece haber gozado de una
supremaca normativa y de una garanta jurisdiccional mucho ms
21
vigorosa que la exhibida por la versin ms ambiciosa.

Cuida-se, em suma, de concepes distintas do que pode e deve fazer uma


Constituio, a segunda muito mais pretensiosa que a primeira. Por isso mesmo, ambas
seguiram trajetrias histricas separadas: enquanto o projeto norte-americano logrou
imenso xito nos quesitos estabilidade e adaptabilidade s mudanas sociais,
permanecendo slido e atual ao longo de mais de dois sculos, a proposta oriunda da
Revoluo Francesa desejou muito e realizou pouco, panorama, entretanto, que comea
a alterar-se aps a Segunda Guerra Mundial.
A convergncia das duas tradies constitucionais exploradas acima no
neoconstitucionalismo institucional opera-se com a fuso do forte contedo normativo e
da consequente garantia jurisdicional do primeiro paradigma com o vasto programa
normativo do segundo. Constituciones garantizadas sin contenido normativo y
Constituciones con un ms o menos denso contenido normativo, pero no garantizadas.
En cierto modo, ste es el dilema que viene a resolver el neoconstitucionalismo,
apostando por una conjugacin de ambos modelos: Constituciones normativas
garantizadas. 22
2.1.3 NEOCONSTITUCIONALISMO IDEOLGICO 23
A terceira vertente ou acepo do neoconstitucionalismo acolhe a proposio
filosfica de o Estado Constitucional de Direito representar a melhor ou mais justa forma

20

SANCHS, op. cit., p. 125-126.

21

Ibid., p. 126.

22

Ibid. p. 127.

23

Adota-se, nessa nomenclatura, o que Norberto Bobbio convencionou chamar de significado fraco de ideologia em
oposio a significado forte, ou seja, um conjunto de ideias e de valores referidos ordem pblica, com o objetivo
de guiar os comportamentos pblicos coletivos. Cf. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco.
Dicionrio de poltica. 8. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1995. v. 1, p. 585: Tanto na linguagem poltica
prtica, como na linguagem filosfica, sociolgica e poltico-cientfica, no existe talvez nenhuma outra palavra que
possa ser comparada Ideologia pela freqncia com a qual empregada e, sobretudo, pela gama de significados
diferentes que lhe so atribudos. No intrincado e mltiplo uso do termo, pode-se delinear, entretanto, duas
tendncias gerais ou dois tipos gerais de significado que Norberto Bobbio se props a chamar de significado fraco e
de significado forte da Ideologia. No seu significado fraco, Ideologia designa o genus, ou a species diversamente
definida, dos sistemas de crenas polticas: um conjunto de idias e de valores respeitantes ordem pblica e tendo
como funo orientar os comportamentos pblicos coletivos. O significado forte tem origem no conceito de Ideologia
de Marx, entendido como falsa conscincia das relaes de domnio entre as classes, e se diferencia claramente do
primeiro porque mantm, no prprio centro, diversamente modificada, corrigida ou alterada pelos vrios autores, a
noo da falsidade: a Ideologia uma crena falsa. No significado fraco, Ideologia um conceito neutro, que
prescinde do carter eventual e mistificante das crenas polticas. No significado forte, Ideologia um conceito
negativo que denota precisamente o carter mistificante de falsa conscincia de uma crena poltica.

de organizao poltica 24, na medida em que consubstancia o esforo histrico de colocar


em primeiro plano a garantia dos direitos fundamentais 25. As escolhas axiolgicas neles
inseridas, por vincularem-se, em ltima instncia, dignidade da pessoa humana e ao
processo evolutivo e civilizatrio da humanidade, do substrato tese da conexo
necessria entre Direito e Moral, uma das principais nuances do neoconstitucionalismo
ideolgico.
Nessa seara, a existncia de normas de direitos fundamentais nos ordenamentos
jurdicos constitucionalizados compreende-se como o resultado da transmutao da
moral crtica em moral legalizada 26, o que no significa a superao dos campos prprios
do Direito e da Moral, mas, ao contrrio e ao mesmo tempo, a demonstrao das esferas
conceituais de cada um e as pontes existentes entre os dois sistemas de normatividade.
Essas conexes entre Direito e Moral foram duramente combatidas pelo positivismo
jurdico, cuja expresso kelseniana paradigmtica. Na formulao da teoria pura, Hans
Kelsen recusa a legitimao das regras jurdicas baseada na concordncia com os
preceitos morais, principalmente por entender que esse no seria um problema afeto
cincia do Direito:
A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a cincia jurdica da tica
significa que, do ponto de vista de um conhecimento cientfico do Direito
positivo, a legitimao deste por uma ordem moral distinta da ordem
jurdica irrelevante, pois a cincia jurdica no tem de aprovar ou
desaprovar o seu objeto, mas apenas tem de o conhecer e descrever.
Embora as normas jurdicas, como prescries de dever-ser, constituam
valores, a tarefa da cincia jurdica no de forma alguma uma valorao
ou apreciao do seu objeto, mas uma descrio do mesmo alheia a
valores (wertfreie). O jurista cientfico no se identifica com qualquer
valor, nem mesmo com o valor jurdico por ele descrito.
[...]
A tese de que o Direito , segundo a sua prpria essncia, moral, isto ,
de que somente uma ordem social moral Direito, rejeitada pela Teoria
Pura do Direito, no apenas porque pressupe uma Moral absoluta, mas
ainda porque ela na sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante
numa determinada comunidade jurdica, conduz a uma legitimao
acrtica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade. [...]
Uma tal legitimao do Direito positivo pode, apesar da sua insuficincia
lgica, prestar politicamente bons servios. Do ponto de vista da cincia
jurdica ela insustentvel. Com efeito, a cincia jurdica no tem de
legitimar o Direito, no tem por forma alguma de justificar quer atravs
de uma Moral absoluta, quer atravs de uma Moral relativa a ordem
27
normativa que lhe compete to-somente conhecer e descrever.

24

SANCHS, op. cit., p. 123.

25

MARTINS, op. cit., p. 102.

26

VALE, Andr Rufino do. Aspectos do neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Constitucional, So
Paulo, n. 9, p. 67-77, jan./jun. 2007, p. 70. Amparado em Luis Prieto Sanchs, aduz que as normas de
direitos fundamentais podem assim ser caracterizadas como a traduo jurdica dos valores morais de uma
comunidade em determinado momento histrico.

27

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
p. 77-78. Hart, embora admita a existncia de diversas conexes contingentes entre Direito e Moral,
contrape-se crtica de Dworkin, reafirmando a desnecessidade de fundamentos morais para os direitos e
deveres jurdicos. Cf. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. trad. A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 331-332: Sustento neste livro que, embora haja muitas conexes
contingentes diferentes entre o direito e a moral, no h conexes conceptuais necessrias entre o contedo
do direito e o da moral, e da que possam ter validade, enquanto regras ou princpios jurdicos, disposies
moralmente inquas. Um aspecto desta forma de separao do direito e da moral o de que pode haver
direitos e deveres jurdicos que no tm qualquer justificao ou eficcia morais. Dworkin tem rejeitado esta
ideia, em benefcio do ponto de vista (derivado, em ltima instncia, da sua prpria teoria interpretativa do
direito) de que deve haver, pelo menos, fundamentos morais indicirios para as afirmaes de existncia de
direitos e deveres jurdicos. [...] a crtica de Dworkin da doutrina de que os direitos e deveres jurdicos

Ao revs, a centralidade dos direitos fundamentais nos sistemas jurdicos


contemporneos trao marcante do neoconstitucionalismo terico 28 e a
compreenso desses direitos como o ncleo axiolgico doador de legitimidade s normas
jurdicas combatem a ruptura promovida entre Direito e Moral pela teoria positivista, cuja
expresso limite acha-se no fragmento supratranscrito. A questo, entretanto, no se
pe na tentativa de fundar o Direito, ou justific-lo, em instncias de fundamentao
externa, sim nesta formulao interna ordem jurdica: a legitimao por intermdio dos
direitos fundamentais confere sentido 29 aos comandos da lei.
O neoconstitucionalismo ideolgico e o seu louvor ao Estado Constitucional de
Direito no vm, contudo, sem problemas. Prieto Sanchs recorda, em primeiro lugar, a
objeo democrtica ou de supremacia do legislador, apontando que, fortalecidas a
Constituio e as respectivas garantias judiciais, inevitavelmente se reduzem as esferas
de deciso das maiorias parlamentares, o que, segundo ele, representa consequncia
natural da tcnica de ponderao de bens e interesses constitucionais 30.
Em segundo lugar, avisa que a ideologia neoconstitucionalista, com amparo em
uma nova viso da atitude interpretativa e das tarefas que competem cincia do
Direito, demanda la adopcin de un punto de vista interno o comprometido por parte del
jurista, bien una labor crtica y no slo descriptiva por parte del cientfico del Derecho. 31
A distino em face da postura positivista, em geral, e da de Kelsen, em particular, no
haveria de ser mais profunda, a suscitar dificuldades no campo da hermenutica jurdica,
especialmente a que opera com as normas constitucionais.
2.2 OS MARCOS HISTRICO, FILOSFICO E TERICO DO
NEOCONSTITUCIONALISMO 32
Como dito precedentemente 33, o surgimento do neoconstitucionalismo liga-se, em
termos histricos, Segunda Grande Guerra. As turbulncias sociais, polticas,
geogrficas e humanitrias decorrentes do conflito mundial 34 exigiram a refundao de
muitos pases no ps-guerra. Nesse contexto, a reconstitucionalizao da Europa originou

podem estar privados de eficcia ou justificao morais errada.


28

V. 2.1.1, supra.

29

Sentido, aqui, expressando a dignidade intrnseca ou a valia de algo. o que se extrai de FERRAZ JUNIOR,
Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
p. 358-359: Para entender isso, preciso esclarecer um pouco a noo de sentido. Conforme o uso que
estamos fazendo dela, a expresso tem relao com a orientao do homem no mundo. [...] Sentido, assim,
tem relao com a valia das coisas, com sua dignidade intrnseca. isso que nos permite dizer, por exemplo,
que um trabalho dignifica o homem, ainda que tenha um valor relativo, momentaneamente, para a
sociedade. Assim, a perda do sentido no altera a factualidade da existncia, pois algo ou algum ou uma
atividade qualquer pode continuar existindo em que pese ter perdido sentido. A perda do sentido afeta,
porm, a orientao do homem.

30

SANCHS, op. cit., p. 124.

31

Id., ibid., loc. cit.

32

Este tpico inspira-se diretamente nas lies de Lus Roberto Barroso, professor titular de Direito
Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, que tem difundido e ajudado a
estruturar a teoria neoconstitucionalista na doutrina brasileira.

33

V. 2.1, supra.

34

Cf. HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos: o breve sculo XX: 1914-1991. 2. ed. So Paulo: Companhia das
Letras, 2002. p. 50, de onde se retira a seguinte passagem ilustrativa dos extremos da Segunda Guerra
Mundial: Mais ainda que a Grande Guerra, a Segunda Guerra Mundial foi portanto travada at o fim, sem
idias srias de acordo em nenhum dos lados, [...]. Ao contrrio da Primeira Guerra Mundial, essa mtua
intransigncia no exige explicao especial. Era, de ambos os lados, uma guerra de religio, ou, em termos
modernos, de ideologias. Foi tambm, e demonstravelmente, uma luta de vida ou morte para a maioria dos
pases envolvidos. O preo da derrota frente ao regime nacional-socialista alemo, como foi demonstrado na
Polnia e nas partes ocupadas da URSS, e pelo destino dos judeus, cujo extermnio sistemtico foi se
tornando aos poucos conhecido de um mundo incrdulo, era a escravizao e a morte. Da a guerra ser
travada sem limites. A Segunda Guerra Mundial ampliou a guerra macia em guerra total.

um novo panorama jurdico, que redefiniu tanto o lugar da Constituio nos sistemas
normativos quanto a influncia do Direito Constitucional sobre as instituies
contemporneas 35.
As principais referncias dessa fase histrica so a Lei Fundamental de Bonn
(Constituio alem), de 1949, qual se associa a instalao, em 1951, do Tribunal
Constitucional Federal; a Constituio italiana, de 1947, e a posterior entrada em
atividade da Corte Constitucional, em 1956; a portuguesa, de 1976; e a espanhola, de
1978. Em todas essas cartas, e na jurisprudncia que se formou em torno delas nas
dcadas seguintes, encontram-se os traos e as controvrsias essenciais do novo
constitucionalismo.
No Brasil, a Constituio de 1988 encerra o esprito da teoria neoconstitucionalista,
identificado e explicitado com o esforo da doutrina nos ltimos vinte anos. A
centralidade e a proteo conferida aos direitos fundamentais; o reconhecimento da fora
normativa dos preceitos constitucionais, tanto das regras quanto dos princpios; a
formulao e a aplicao de tcnicas de interpretao e de deciso particulares da rbita
constitucional; e a qualidade invasora da Constituio, alimentando de sentido os
enunciados da ordem jurdica, tudo isso vem sendo postulado em maior ou menor
grau e no sem algum dissenso com base nas clusulas da Constituio de 1988, que
colocou o Brasil em rota de aproximao com os pases j envolvidos com o novo
paradigma. Lus Roberto Barroso destaca a relevncia da promulgao da carta vigente
para o Direito Constitucional ptrio:
Sob a Constituio de 1988, o Direito Constitucional no Brasil passou da
desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio
no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar
conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O
surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece
ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e
sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de
seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica indiferena que,
36
historicamente, manteve-se em relao Constituio.

O marco filosfico do neoconstitucionalismo fixa-se no que se tem denominado de


ps-positivismo, designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se
incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada
nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o
fundamento da dignidade humana 37. Embora difuso, alguns passos que conduziram a
esse iderio podem ser refeitos, de modo a facilitar a compreenso dele.
O jusnaturalismo, uma das principais correntes filosficas do Direito, fulcra-se na
ideia da existncia e da superioridade de um direito natural, ou seja, na concepo de
que h um conjunto de normas alheias s convenes humanas, vlidas por si prprias e
legitimadas por um tica universal, independentes da ordem jurdica positiva. Apesar das
mltiplas variaes doutrinrias sobre o tema, as frmulas fundamentais dessa corrente
jusfilosfica exprimem-se no jusnaturalismo de origem divina crena em um cdigo de
leis estabelecido pela vontade de Deus , que prevaleceu durante a Idade Mdia e
fundamentou, de forma geral, o absolutismo europeu, e no jusnaturalismo fundado na
razo. Este, com a nfase na natureza e na razo humanas, suplantou o de origem divina
e constituiu um dos pilares da Idade Moderna. 38

35

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito


constitucional no Brasil. Boletim de Direito Administrativo, v. 23, n. 1, p. 20-49, jan. 2007, p. 21.

36

Id., ibid., p. 22.

37

BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria: A Nova Interpretao
Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006. p. 336.

38

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. In:

10

O jusnaturalismo racionalista, assim, no confronto opresso absolutista, foi


adotado como a filosofia natural do Direito e associado ao iluminismo na crtica tradio
anterior 39, conferindo amparo jurdico-filosfico ao constitucionalismo moderno, que se
iniciou no fim do sculo XVIII. Barroso, entretanto, conclui:
O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em
textos escritos e o xito do movimento de codificao simbolizaram a
vitria do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram,
tambm, a sua superao histrica. No incio do sculo XIX, os direitos
naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios,
haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos.
J no traziam a revoluo, mas a conservao. Considerado metafsico e
anticientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria
40
pela onipotncia positivista do sculo XIX.

O positivismo jurdico veio, ento, com toda a fora, e at hoje se faz sentir
vibrante no pensamento dos operadores do Direito. Como j exposto 41, rompeu
quaisquer ligaes entre Direito e Moral, excluindo do campo da normatividade jurdica
as consideraes de carter axiolgico. Na verdade, a norma constitua um valor em si
mesma: a deciso do caso concreto, se guardasse adequada correspondncia previso
abstrata no processo subsuntivo, estava, s por isso, justificada. A norma, em resumo,
valia como parmetro de verdade da prpria norma. Nesse caminho de objetivao da
realidade do Direito, este foi identificado lei e nada lhe sobrou de valores
transcendentes.
O mecanismo de aplicao do Direito a atividade de subsuno surge como
um captulo parte. Conquanto existam disceptaes doutrinrias 42, de maneira geral
possvel afirmar que a tarefa do aplicador do Direito, no mbito do positivismo jurdico,
consistia unicamente em um processo neutro, lgico-dedutivo, segundo o qual
premissa maior (a norma abstrata) se submetia a premissa menor (a relao de fato
prevista na norma abstrata como hiptese de incidncia), gerando-se, a partir da, uma
concluso natural e bvia, que era apenas declarada pelo intrprete; nesse processo, o
aplicador do Direito no exercia nenhuma funo criadora: a autntica bouche de la loi
de Montesquieu 43.
Fato que o positivismo jurdico tornou-se, nas primeiras dcadas do sculo XX, a
filosofia por excelncia dos operadores do Direito 44. A Histria, entretanto, encarregou-se
de demonstrar as insuficincias das mximas de objetividade e neutralidade da teoria

BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 19-20. Para um aprofundamento
sobre o jusnaturalismo, cf. a primeira parte de BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2. ed. Braslia:
Universidade de Braslia, 1998. p. 13-65.
39

Id., ibid., p. 20.

40

Id., ibid., p. 22-23. No mesmo sentido, BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco, op.
cit., p. 659: Com a promulgao dos cdigos, principalmente do napolenico, o Jusnaturalismo exauria a
sua funo no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para o cdigo,
no se via nem admitia outro direito seno este. O recurso a princpios ou normas extrnsecos ao sistema do
direito positivo foi considerado ilegtimo. Negou-se at, tirante o cdigo austraco de 1811, que se pudesse
recorrer ao direito natural em caso de lacuna do ordenamento jurdico positivo: triunfou o princpio,
caracterstico do positivismo jurdico (ou seja, da posio oposta ao Jusnaturalismo), de que para qualquer
caso se pode encontrar soluo dentro do ordenamento jurdico do Estado.

41

V. 2.1.3, supra.

42

Curiosamente, Kelsen mesmo no compartilhava da teoria unicamente cognoscitiva da atividade de


interpretao do Direito. Cf. KELSEN, Hans, op. cit., p. 392-395.

43

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das Leis. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
p. 175: Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse, em certos casos,
rigorosa demais. Mas os juzes da nao so apenas, como j dissemos, a boca que pronuncia as palavras da
lei; so seres inanimados que no podem moderar nem sua fora, nem seu vigor.

44

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos..., p. 25.

11

positivista, cujo naufrgio associa-se simbolicamente derrota dos regimes totalitrios


na Segunda Guerra Mundial. 45
Entre o jusnaturalismo, historicamente superado, e o juspositivismo, politicamente
fracassado com os Estatos totais que floresceram s custas dele, abriu-se novo caminho
para o pensamento jurdico a partir da segunda metade do sculo XX. Desenvolveu-se
e, evidncia palmar, est em pleno curso uma via conciliadora, responsvel pela
reintroduo, no mago do Direito, de preocupaes de natureza moral, mas sem
abandonar o direito posto. A recuperao do discurso de legitimidade do Direito ocorre,
pontua Lus Roberto Barroso, por intermdio dos princpios constitucionais, agora
compreendidos como verdadeiras normas jurdicas. 46
Todas essas transformaes histrico-filosficas proporcionaram, no campo terico
do Direito Constitucional, o surgimento de novas linhas de estudo, amparadas sobretudo
na aceitao e no desenvolvimento da fora normativa da Constituio 47, na expanso da
jurisdio constitucional e na formulao de uma nova dogmtica da hermenutica
constitucional. 48 Alguns aspectos das dificuldades provocadas por essa nova dogmtica
constituem o foco da investigao que segue.
3 PONDERAO, RACIONALIDADE E ARGUMENTAO NO
NEOCONSTITUCIONALISMO
3.1 COLOCAO DO PROBLEMA
Posta a Constituio no centro dos sistemas jurdicos e reconhecida a fora
normativa dela, especialmente dos respectivos princpios, e com a convergncia dos
projetos constitucionais estadunidense e francs revolucionrio na formao do
neoconstitucionalismo 49 o que produziu constituies garantidas jurisdicionalmente e
de amplo programa normativo , passou a constituir um dos focos da investigao
jurdica o problema da racionalidade da interpretao constitucional. Esse debate carrega
consigo as questes da racionalidade das decises judiciais e da identificao de uma
metdica adequada a um Direito fundado em normas principiolgicas.

45

Id., ibid., p. 26: O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma
atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia,
movida por juzos de valor, por ter se tornado no apenas um modo de entender o Direito, como tambm de
querer o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de
disfarce para autoritarismos de matizes variados. [...] a decadncia do positivismo emblematicamente
associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares
ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os
principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da
autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a
valores ticos e da lei como um [sic] estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto,
j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido.

46

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo..., p. 22: A superao histrica do jusnaturalismo e o


fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes
acerca do direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo busca ir alm da legalidade
estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do direito, mas sem
recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas
por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os
judiciais. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo,
incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras;
a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica
constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento
da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o direito e a filosofia.

47

V. 2.1.1, supra.

48

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo..., p. 23-27.

49

V. 2.1.2, supra.

12

Abandonada a leitura da Constituio como mera carta poltica e, ao revs, aceita


como conjunto de normas jurdicas, detentoras, portanto, de imprio, nasce toda a
dificuldade de compreenso, interpretao e aplicao dos princpios constitucionais, que
conformam, na sua estrutura lingustica peculiar, aberta, quase toda a parte dogmtica
das constituies, mormente o catlogo de direitos fundamentais.
Por bvio, princpios jurdicos no surgiram apenas com o neoconstitucionalismo.
Na medida em que condensam valores ou fins de uma dada comunidade em certo
momento histrico, ou da prpria humanidade no evolver do processo civilizatrio,
sempre estiveram presentes, em maior ou menor grau, na ordem jurdica positiva. Quer
como enunciados explcitos, quer como razes subjacentes a regras, normas-princpios
integram a lgica do pensar e do enunciar o Direito.
O ponto nodal reside no fato de que os princpios, juntamente com a Constituio,
abandonaram a periferia do sistema normativo e tornaram-se elementos nucleares dele.
No tem muito sentido para o neoconstitucionalismo, de conseguinte, o preceito do
artigo 4 do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo s normas
do Direito Brasileiro) 50, a determinar que os princpios gerais de direito s so invocveis
pelo juiz na eventual omisso da lei, e mesmo assim aps o emprego da analogia e o
recurso aos costumes. Essa regra de cunho interpretativo homenageia o paradigma
positivista, pois decorre da noo de a lei significar a fonte por excelncia do Direito.
Coadjuvada pelo dogma da completude do ordenamento jurdico, segundo o qual no
haveria hiptese ftica que este no contemplaria com uma soluo normativa, todo o
Direito, portanto, estaria na lei.
Nesse contexto de proeminncia normativa dos princpios, entra em cena o que Luis
Prieto Sanchs, com apoio em Prez Luo, chama de desbordamento constitucional, i.e.,
a imerso da Constituio no ordenamento jurdico como uma norma suprema. Dado
esse fenmeno, os operadores do Direito tm acesso direto e constante s clusulas
constitucionais, haja vista que a interposio legislativa deixa de ser necessria
apropriao e aplicao dos preceitos da Lei Fundamental. 51
Se assim , se os operadores do Direito tm livre acesso a uma Constituio com
fora normativa e repleta de princpios muitas vezes coexistindo em tenso , cabe
perguntar o que estes significam e prescrevem, como se relacionam entre si e como
participam das decises de natureza jurdica. Tal o campo de que se tem ocupado a
teoria dos direitos fundamentais.
A par dessa reformulao normativa dos princpios, a passagem do
constitucionalismo para o neoconstitucionalismo tem produzido uma crise ou dfice de
racionalidade no Direito 52, e da o esforo terico da doutrina, em muitos pases, para

50

Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito.

51

SANCHS, op. cit., p. 130: [...] hay al menos dos elementos en el constitucionalismo contemporneo que
suponen una cierta correccin al modelo liberal europeo de Estado de Derecho. [...]. El segundo elemento, y
tal vez ms importante, es lo que pudiramos llamar el desbordamiento constitucional, esto es, la inmersin
de la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico como una norma suprema. Los operadores jurdicos ya
no acceden a la Constitucin a travs del legislador, sino que lo hacen directamente, y, en la medida en que
aquella disciplina numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se produce de modo permanente, pues es
difcil encontrar un problema jurdico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional.

52

LOIS, Cecilia Caballero. Direitos, racionalidade e constituio: a superao dos impasses provocados pelo
neoconstitucionalismo contemporneo, a partir da teoria do direito como integridade. Sequncia: revista do
Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC, v. 26, n. 52, p. 257-278, jul. 2006, p. 267, onde se l: [...], o
que se v um grave problema de racionalidade, gerado pela tentativa de responder a questes prticas
decorrentes do neoconstitucionalismo utilizando um instrumental terico que no est apto a faz-lo (pois
vinculado ao positivismo liberal); isso incitou a criao de novas possibilidades interpretativas e
argumentativas, tendo como fora motriz a realizao de direitos. Tentou-se, assim, responder
necessidade de obteno de um mtodo voltado para o direito constitucional, que, entretanto, no possui
uma teoria que o sustente, abrindo as portas para uma atuao jurisdicional pragmtica, ou seja, sem uma
teoria dos direitos que lhe d racionalidade. Mais frente (id., ibid., p. 269), assevera que a Teoria
Constitucional encontra-se, portanto, numa encruzilhada poltica e num momento de esgotamento terico

13

encontrar a razo possvel em um sistema normativo que veio estruturar-se em normas


abertas, desprovidas total ou parcialmente dos pressupostos de aplicao e que, muito
por isso, no se sabe bem, a priori, o que ditam e para quem. Quando, por exemplo, a
igualdade ou a liberdade so invocadas como razes para decidir em certo sentido,
sempre vale ponderar se o intrprete
i)

arrimou-se no princpio que efetivamente deveria ter primazia na espcie; se

ii)

tomou em considerao outros princpios,


eventualmente tambm aplicveis53; se

ii)

compreendeu a extenso e a profundidade do contedo dos princpios


envolvidos; e se

iv)

encontrou a soluo para o caso concreto que realmente decorreria do


princpio entendido como determinante. Em resumo, uma ordem jurdica to
mais complexa que multiplicou at mesmo as indagaes a respeito do acerto
ou do desacerto na tarefa de aplicar o Direito54.

valores,

fins

ou

normas

No Brasil, a questo ganha ainda mais relevncia, pois a Constituio de 1988


to prolixa e traz em seu bojo a consagrao de interesses to dspares que, com certa
habilidade retrica, um juiz poderia facilmente decidir de forma subjetivista invocando
dispositivos colhidos da Lei Maior 55. Se isso verdade, questionar acerca das condies
mnimas de objetividade e de racionalidade no afazer hermenutico constitucional
representa obrigao primeira da doutrina.
Nessa linha de raciocnio, impende compreender o papel da ponderao de bens e
interesses como o mtodo apropriado, segundo ampla parcela dos constitucionalistas,
para a interpretao e a aplicao dos princpios constitucionais; porm, mais que isso,
entender a posio dessa tcnica na totalidade do processo de construo da norma para
o caso concreto.
Seja como for, todas essas questes de objetividade e de racionalidade da
interpretao constitucional desembocam no problema da argumentao jurdica, na
medida em que por meio dela que se expe o caminho percorrido para a soluo das
questes submetidas a exame. No por acaso, esse tem sido, no ltimo meio sculo, um
dos segmentos mais revigorados da Teoria Geral do Direito, abandonado sob o
paradigma do positivismo jurdico.
3.2 PONDERAO DE BENS E INTERESSES CONSTITUCIONAIS
At este ponto, foram feitas referncias a princpios jurdicos, sem, no entanto
porque no se mostrava necessrio aos fins colimados , empreender tentativa de
conceitu-los com preciso. Sabe-se, tambm, que os princpios constitucionais
tornaram-se elementos de carter fundamental nos sistemas normativos sob o
paradigma do neoconstitucionalismo. Essa fundamentalidade obrigou a doutrina a
apreci-los, de forma rigorosa, sob o enfoque da normatividade jurdica, nomeadamente
por meio da identificao das distines existentes entre regras e princpios, como

ocasionado pela falncia dos pressupostos que a constituram [...].


53

SANCHS, op. cit., p. 134: [...] tal vez sea exagerar un poco, pero casi podra decirse que no hay norma
sustantiva de la Constitucin que no encuentre frente a s otras normas capaces de suministrar
eventualmente razones para una solucin contraria.

54

Cf. MARTINS, op. cit., p. 111: Sem tomar partido sobre a intrincada questo da possibilidade de controle
jurisdicional dos critrios tcnicos adotados pela Administrao Pblica, interessante observar que o
panorama normativo cada vez mais complexo que se coloca diante do juiz (especialmente com a
interpretao e aplicao de princpios) apresenta reflexos diretos no dever de fundamentao das decises:
quanto mais complexo o sistema normativo, tanto mais complexa a tarefa do juiz de demonstrar a
aplicabilidade das normas em que se baseia sua deciso.

55

Id., ibid., p. 104.

14

espcies do mesmo gnero, a norma. Tal linha de pesquisa, ainda que en passant, deve
ser percorrida para a compreenso do significado da tcnica de ponderao de bens e
interesses constitucionais.
Como lembra Robert Alexy 56, as diferenas entre regras e princpios j tinham
curso na Alemanha e na ustria desde as dcadas de 1940 e 1950, mas foi com a crtica
de Ronald Dworkin ao positivismo de H. L. A. Hart que a discusso adquiriu amplo
espectro.
Analisando os modelos positivistas de John Austin e, com destaque, de H. L. A.
Hart, Dworkin critica-os por serem fundados apenas em regras, quando, na verdade,
juristas pensam e utilizam tambm outros padres (princpios e polticas, v.g.) que no
operam da mesma maneira, particularmente nos chamados hard cases, aqueles para os
quais as regras no oferecem solues claras ou definitivas. A partir da, argumenta que
o positivismo no comporta a descrio de uma ordem normativa para alm das regras,
desenvolvendo toda a teoria dos princpios como normas decorrentes da exigncia de
justia, equidade ou outra dimenso da moralidade. 57-58
A seu turno, a teoria de Robert Alexy, divisvel em trs etapas de raciocnio, inicia
pela Tese da Otimizao, em que enfrenta o tema da natureza dos princpios. Aps
afirmar que falta clareza e sobra polmica na distino entre estes e as regras, com uma
pluralidade desconcertante de critrios distintivos, aponta para o conceito de princpios
como mandamentos de otimizao, espcies de normas que determinam seja algo
satisfeito na maior medida possvel:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel
dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por
conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por
poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida
devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas,
mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades
jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes.
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas.
Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige;
nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no
mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a
distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma
59
distino de grau. Toda norma ou uma regra ou um princpio.

56

ALEXY, Robert. Sobre a estrutura dos princpios jurdicos. Revista Internacional de Direito Tributrio, Belo
Horizonte, v. 3, p. 155-167, jan./jun. 2005, p. 155: A distino entre regras e princpios j tinha sido
amplamente considerada na Alemanha por Josef Esser durante a dcada de 50, embora com uma
terminologia levemente diferente (Esser 1974). Na ustria, Walter Wilburg antecipara grandes
desenvolvimentos na sua teoria dos sistemas flexveis, na dcada de 40 (Wilburg 1941; 1951; 1963). Em
todo caso, foi o grande desafio de Ronald Dworkin verso do positivismo de H.L.A. Hart, inicialmente em
The Model of Rules, que marcou o incio de uma ampla discusso.

57

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 3536: Quero lanar um ataque geral contra o positivismo e usarei a verso de H. L. A. Hart como alvo, quando
um alvo especfico se fizer necessrio. Minha estratgia ser organizada em torno do fato de que, quando os
juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigaes jurdicos, particularmente naqueles casos
difceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padres que
no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de
padres. Argumentarei que o positivismo um modelo de e para um sistema de regras e que sua noo
central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os papis importantes
desempenhados pelos padres que no so regras.

58

Id., ibid., loc. cit.: Denomino princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou
assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de
justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade.

59

ALEXY, Robert. Teoria..., p. 90-91.

15

Percebe-se que a distino entre princpios e regras entabulada por Alexy


aproxima-se da proposta por Dworkin 60, se se tomar em considerao a ideia de
mecanismo de funcionamento como critrio distintivo. O conceito de princpio como
mandamento de otimizao que radica na base da teoria dos direitos fundamentais de
Alexy , contudo, diferencia substancialmente os dois autores e conduz este ltimo Lei
de Coliso.
Segundo o professor alemo, regras e princpios comportam-se de maneira
bastante dspare quando em conflito. Em relao a ambas as espcies de normas, h
conflito se duas regras ou dois princpios, aplicados separadamente, levam a resultados
incompatveis, a dois julgamentos de dever-ser especficos que se contradizem. 61 Na
esfera de um mesmo sistema normativo, essa no configura uma soluo vlida.
A contradio entre regras solvida ou por meio da introduo de uma clusula de
exceo em uma delas, de modo a compatibiliz-las no plano do mesmo sistema
normativo, ou por meio da declarao de invalidade de uma das (ou de todas as) regras
em conflito. Assim ocorre porque assevera Alexy o conceito de validade jurdica no
graduvel. Dito de outra forma, se uma regra vlida e aplicvel a um caso concreto,
isso significa que tambm sua conseqncia jurdica vlida 62.
Um exemplo elucida a questo. A regra de uma determinada instituio de ensino
que imponha o uso de trajes formais aos discentes durante as aulas colide com a que
permite roupas mais leves nas aulas de educao fsica. Ambas s se harmonizam
quando a segunda compreendida como uma hiptese excepcional primeira, que
poderia ser descrita nestes termos: obrigatrio o uso de trajes formais durante as
aulas, salvo durante as aulas de educao fsica, quando ser permitido o uso de trajes
mais leves 63. A outra via de eliminao do conflito entre tais regras seria a invalidao
de uma delas (ou de ambas), com o emprego dos conhecidos critrios de soluo de
antinomias jurdicas. 64
J quanto coliso entre princpios, diversa a frmula de harmonizao, como
explica Alexy:
Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo
proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro, permitido
, um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que
o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser
introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um
dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas
condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser
resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma
que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que os
princpios com o maior peso tm precedncia. Colises entre regras
ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios
visto que s princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa
65
dimenso, na dimenso do peso.

60

Como observa o prprio Alexy. Cf. id., ibid., p. 91, nota n 27.

61

ALEXY, Robert. Sobre a estrutura..., p. 157.

62

ALEXY, Robert. Teoria..., p. 92.

63

Uma regra com tal enunciado certamente redundaria em dificuldades de aplicao, tendo em vista a
abertura semntica da locuo trajes mais leves. Em boa medida, esse constitui o universo dos princpios.

64

Id., ibid., p. 93: A constatao de que pelo menos uma das regras deve ser declarada invlida quando uma
clusula de exceo no possvel em um conflito entre regras nada diz sobre qual das regras dever ser
tratada dessa forma. Esse problema pode ser solucionado por meio de regras como lex posterior derogat legi
priori e lex specialis derogat legi generali, mas tambm possvel proceder de acordo com a importncia de
cada regra em conflito. O fundamental : a deciso uma deciso sobre validade.

65

Ibid., p. 93-94.

16

O essencial para o autor alemo, portanto, cinge-se ao postulado de que a coliso


entre princpios resolve-se no na dimenso da validade, como se d com as regras, mas
na dimenso do peso, para cujo aprofundamento o prprio Alexy remete a Dworkin. 66
Esse peso ou importncia, contudo e curial apreender o ponto , s gera a
precedncia de um dos princpios em testilha sob determinadas condies, vale dizer,
diante das circunstncias (fticas e jurdicas) do caso sob exame. No existem, de
conseguinte, relaes de precedncia entre princpios incondicionadas, abstratas ou
absolutas.
Dando nfase, justamente, a tais condies de prioridade, e trabalhando com dois
precedentes do Tribunal Constitucional Federal alemo 67, Alexy chega concluso de que
elas exercem um duplo papel e descreve a Lei de Coliso, considerada pelo prprio autor
um dos fundamentos da teoria dos princpios que postula:
(K) As condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de
outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a
conseqncia jurdica do princpio que tem precedncia.
Essa lei, que ser chamada de lei de coliso, um dos fundamentos da
teoria dos princpios aqui defendida. Ela reflete a natureza dos princpios
como mandamentos de otimizao: em primeiro lugar, a inexistncia de
relao absoluta de precedncia e, em segundo lugar, sua referncia a
aes e situaes que no so quantificveis. Ao mesmo tempo,
constituem eles a base para a resposta a objees que se apiam na
68
proximidade da teoria dos princpios com a teoria dos valores.

Vistas a Tese da Otimizao e a Lei de Coliso, falta a Lei de Ponderao como a


ltima etapa da teoria de Alexy. A essa altura, registra que o resultado prtico da
compreenso dos princpios como mandamentos de otimizao revela-se na equivalncia
ao princpio da proporcionalidade, no sentido de que h mtua implicao entre ambos,
ou seja, a teoria dos princpios (como mandamentos) a demandar a utilizao da mxima
da proporcionalidade, e esta a reconduzir aos princpios na qualidade de mandados de
otimizao. 69
Nessa seara, o postulado da proporcionalidade e de suas trs regras operativas
(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) 70 consubstancia o

66

Ibid., p. 94, nota n 31. Cf. DWORKIN, op. cit., p. 42-43, de onde se colhe o seguinte fragmento: Os
princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia. Quando os
princpios se intercruzam (por exemplo, a poltica de proteo aos compradores de automveis se ope aos
princpios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa
de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina que um
princpio ou uma poltica particular mais importante que outra freqentemente ser objeto de controvrsia.
No obstante, essa dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio, de modo que faz sentido
perguntar que peso ele tem ou quo importante ele .

67

O relativo capacidade do acusado para participar de audincia em processo penal (BVerfGE 51, 324) e o
caso Lebach (BVerfGE 35, 202), em que a Corte Constitucional alem cuidou da coliso entre o princpio da
proteo personalidade e o da liberdade de informar via radiodifuso. Para um detalhamento desse ltimo
caso, cf. MARTINS, Leonardo (org.). Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
Alemo. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005. p. 486-494.

68

Ibid., p. 99. Em ALEXY, Robert. Sobre a estrutura..., p. 159, acha-se a seguinte enunciao da Lei de
Coliso: Segundo ela, as condies sob as quais um princpio assume prioridade sobre um outro constituem
os fatos operativos de uma regra que d efeito jurdico ao princpio considerado prioritrio.

69

ALEXY, Robert. Sobre a estrutura..., p. 159: O significado prtico da teoria dos princpios na forma da tese
da otimizao encontrado sobretudo em sua equivalncia ao princpio da proporcionalidade [...]. A teoria
dos princpios implica o princpio da proporcionalidade e o princpio da proporcionalidade implica a teoria dos
princpios [...]. Portanto, quem rejeita a teoria dos princpios precisa rejeitar o princpio da proporcionalidade
tambm. A discusso em torno da teoria dos princpios pode, portanto, ser vista como reflexo da discusso
em torno do princpio da proporcionalidade. Cf. ALEXY, Robert. Teoria..., p. 116-120.

70

Para uma viso detalhada dos trs componentes da mxima da proporcionalidade, v. BARROS, Suzana de
Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, especialmente o captulo II. De modo simplificado, o
juzo de adequao ou idoneidade corresponde anlise da congruncia entre a medida adotada e o princpio

17

mtodo que permite a ponderao ou o sopesamento dos princpios constitucionais tanto


quanto seja possvel, relativamente s possibilidades fticas e jurdicas. Na teoria de
Alexy, as regras da adequao e da necessidade dizem respeito s possibilidades fticas
ou reais, enquanto a proporcionalidade em sentido estrito cogita das jurdicas 71, i.e., do
cenrio normativo em que os princpios produzem mtuas interferncias e devem,
portanto, ser objeto de harmonizao nos casos concretos que so chamados a,
simultaneamente, regular.
Assim, para as hipteses segundo as quais a realizao de um princpio depende da
maior ou menor satisfao de outro, Alexy enuncia a Lei de Ponderao: Quanto mais
intensa interferncia em um princpio, mais importante a realizao do outro princpio.
O professor alemo compreende tanto essa regra quanto a Lei de Coliso como
tentativas de descrever mais precisamente a ideia central da teoria dos princpios, a Tese
da Otimizao 72.
O exerccio de ponderao de bens e interesses constitucionais, todavia, como
denota Prieto Sanchs, normalmente resulta no triunfo de um dos princpios em coliso, e
no no equilbrio dos valores ou razes que estejam em conflito. 73 Para explicitar essa e
outras caractersticas do juzo de ponderao, lana-se mo, doravante, da deciso
proferida pela Corte Constitucional alem no caso Lth, julgado em 1958 74.
No incio da dcada de 1950, o cidado alemo Erich Lth, crtico de cinema e
diretor do Clube da Imprensa de Hamburgo, conclamou distribuidoras e pblico a
boicotar o filme lanado poca por Veit Harlan, pelo fato de esse roteirista e diretor
representar, na viso de Lth, a esttica nazista, alm de ter contribudo com a violncia
contra o povo judeu, durante a Segunda Guerra Mundial, por meio do filme Jud Sfs, de
1941. Harlan e seus parceiros comerciais ajuizaram ao de pretenso mandamental
contra Lth, pleiteando que este fosse proibido de continuar com tais prticas, sob pena
de sano pecuniria, com base no 826 do BGB (Cdigo Civil alemo), norma
semelhante contida no artigo 186 do Cdigo Civil brasileiro 75.
O Tribunal Estadual de Hamburgo, por entender que as expresses de Lth
ultrapassavam os limites de seu direito fundamental livre manifestao do pensamento,
representando ato ilcito, julgou procedente o pedido. Irresignado, Lth recorreu ao
Superior Tribunal Estadual de Hamburgo e props, ao mesmo tempo, reclamao perante
a Corte Constitucional, por alegada ofensa ao referido direito fundamental.
Estavam em coliso, portanto embora o Tribunal Constitucional Federal alemo
no tenha, em 1958, decodificado a controvrsia nesses termos , dois princpios
constitucionais: o direito fundamental de Lth livre manifestao do pensamento e o de
Harlan e seus parceiros ao livre exerccio de atividades civis e comerciais, sem
intervenes pblicas ou privadas esprias. 76 Esse era, em sntese, o problema que o
Bundesverfassungsgericht tinha diante de si.
que ela pretende satisfazer (adequao meio-fim). De sua vez, o juzo de necessidade ou exigibilidade
concentra-se na mnima onerosidade da medida adotada em face do princpio restringido (mandamento do
meio menos gravoso). Por ltimo, o juzo da proporcionalidade em sentido estrito busca a otimizao das
possibilidades juridicas, o que desemboca na Lei de Ponderao, exposta na sequncia do texto.
71

ALEXY, Robert. Sobre a estrutura..., p. 160.

72

Id., ibid., p. 161.

73

SANCHS, op. cit., p. 137: Ciertamente, en el mundo del Derecho el resultado de la ponderacin no ha de
ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la
ponderacin desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto.

74

Apresentado em MARTINS, Leonardo (org.), op. cit., p. 381-395. A deciso do caso Lth constitui uma das
mais conhecidas do acervo de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo (BverfGE 7, 198),
pois, alm de outras conquistas, lana as bases de uma dogmtica geral dos direitos fundamentais e da
exigncia de ponderao dos princpios em disputa no caso concreto.

75

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

76

Tal conflito poderia descrever-se como sendo entre o livre exerccio de atividades civis e comerciais e o

18

A Corte Constitucional alem julgou procedente a reclamao aviada por Lth, em


termos tais que a transcrio de fragmento das concluses do julgado mostra-se til:
Para a soluo da questo de se saber se a convocao ao boicote
segundo esses critrios imoral [...], faz-se necessrio verificar os
motivos, o objetivo e a finalidade das expresses. Alm disto, deve-se
examinar se o reclamante, na busca de seus objetivos, no ultrapassou a
medida necessria e adequada do comprometimento dos interesses de
Harlan e das sociedades cinematogrficas.
a) Com certeza no tm, os motivos que levaram o reclamante s suas
expresses, nada de imoral. O reclamante no perseguiu nenhum
interesse de natureza econmica; ele no se encontrava em uma relao
de concorrncia nem com as sociedades cinematogrficas, nem com
Harlan. At mesmo o tribunal estadual verificou, em sua deciso nos autos
do processo da ao cautelar, que a audincia no revelou nada no
sentido de se concluir que o reclamante teria agido em funo de motivos
indignos ou egosticos. Isso no foi contestado por nenhuma das partes.
b) O objetivo das expresses do reclamante foi, como ele mesmo afirma,
impedir que Harlan se firmasse como representante significativo da
cinematografia alem; ele queria impedir que Harlan fosse de novo
apresentado como criador de filmes alemes e com isso surgisse a
impresso de que um novo crescimento da cinematografia alem tivesse
que ser necessariamente ligado pessoa de Harlan. [...]
As expresses do reclamante precisam ser observadas no contexto de
suas intenes polticas gerais e de poltica cultural. Ele agiu em funo da
preocupao de que o retorno de Harlan pudesse ser interpretado
sobretudo no exterior como se na vida cultural alem nada tivesse
mudado desde o tempo nacional-socialista: Como [sic] naquele tempo,
Harlan seria tambm novamente o diretor representativo da
cinematografia alem. Estas preocupaes correspondiam a uma questo
muito substancial para o povo alemo; em suma: a questo de sua
postura moral e sua imagem no mundo naquela poca. Nada
comprometeu mais a imagem alem do que a perseguio maldosa dos
judeus pelo nacional-socialismo. Existe, portanto, um interesse decisivo de
que o mundo saiba que o povo alemo abandonou essa postura e a
condena, no por motivos de oportunismo poltico, mas por causa do
reconhecimento de sua hediondez, reconhecimento este firmado sobre
77
uma guinada axiolgica intrnseca.

No h a menor dvida acerca do fato de que a conjuntura da poca influenciou a


deciso do caso Lth. No obstante isso, interessa perceber que, ao investigar os
motivos, o objetivo e a finalidade das expresses de Lth contra Harlan, para decidir
sobre a licitude ou a ilicitude da crtica (e do convite ao boicote) daquele contra este, a
Suprema Corte alem elege os critrios pelos quais ir apreciar a conduta do reclamante
amparada, em tese, no direito fundamental livre manifestao do pensamento em
face do princpio constitucional oposto, subjacente regra do 826 do BGB
(incolumidade da esfera jurdica ou, em outras palavras, livre exerccio de atividades civis
e comerciais). Identifica, assim, as condies concretas de precedncia de acordo com as
quais o sopesamento ser realizado.
Identificadas as condies de prioridade os pressupostos fticos que, se
verificados, funcionam como a hiptese de incidncia de uma regra incorporadora dos
efeitos jurdicos determinados pelo princpio precedente , o Tribunal Constitucional
Federal alemo prossegue com o exame delas e elabora os seguintes raciocnios:

direito fundamental da populao de acesso informao e ao debate consciente, ou, ainda, entre a livre
expresso da personalidade de dois indivduos (Lth na crtica e Harlan na produo cinematogrfica), o que
s prova os desafios oferecidos pelo juzo de ponderao logo na definio mesma dos princpios em
confronto.
77

MARTINS, Leonardo (org.), op. cit., p. 393-394.

19

i)

se Lth tivesse buscado satisfazer interesses econmicos, indignos ou


egosticos por meio do convite ao boicote ao trabalho de Harlan, haveria
conduta ilcita 78 do ponto de vista tanto do prprio direito fundamental
invocado porque um boicote, v.g., com fins concorrenciais no superaria o
teste da regra da adequao, ou seja, no se fundamentaria, em termos
minimamente aceitveis, na livre manifestao do pensamento quanto do
princpio oposto, ofendido na medida em que a interferncia sobre ele pela
conduta baseada no direito fundamental no se apresentaria como a menos
gravosa em relao ao princpio atingido (teste da regra da necessidade);

ii)

ao contrrio, a manifestao de Lth integrava um contexto poltico e cultural


bem mais amplo (ainda o exame das condies de precedncia), de
preocupao com o descolamento ou o abandono da esttica nazista (da qual
Harlan era considerado um expoente) pelas artes alems no ps-guerra, o que
conferia crtica e ao boicote do reclamante um substrato tico-social
consentneo com a quadra histrica do pas e, assim, adequados como
legtimo exerccio da liberdade de opinio; e

iii)

por ltimo e este ponto no vem explcito de nenhuma forma no corpo da


deciso, valendo recordar que a deciso do caso Lth data de 1958, quando a
tcnica de ponderao ainda se encontrava nos estgios iniciais , no
sopesamento propriamente dito (teste da regra da proporcionalidade em
sentido estrito), a Corte Constitucional alem reconhece que no pode fixar
uma precedncia abstrata da livre manifestao do pensamento sobre o livre
exerccio de atividades civis e comerciais (porque tal significaria ignorar todas
condies de prioridade j estabelecidas ao longo da fundamentao), e, por
isso, conclui que um convite ao boicote no constitui necessariamente uma
conduta imoral, nos termos do 826 do BGB, e no a constitui no caso
concreto, cujos pressupostos fticos eleitos direcionam para a preservao
integral do direito de livre expresso de Lth em face da atividade artstica
(diretamente atingida pela crtica e pelo boicote proposto) de Harlan.

Diversas outras consideraes poderiam ser entabuladas sobre a deciso do caso


Lth, no que tange aos aspectos alusivos ao juzo de ponderao entre princpios
constitucionais. Importa, contudo, orientar o debate para o problema da racionalidade
dessa tcnica, questo antecipada pelo prprio Alexy:
Contra a idia de sopesamento muitas vezes levantada a objeo de que
ela no um modelo aberto a um controle racional. Valores e princpios
no disciplinam sua prpria aplicao, e o sopesamento, portanto, ficaria
sujeito ao arbtrio daquele que sopesa. Onde comea o sopesamento
terminaria o controle por meio de normas e mtodos. Ele abriria espao
para o subjetivismo e o decisionismo dos juzes. Essas objees so
procedentes se com elas se quiser dizer que o sopesamento no um
procedimento que conduza, em todo e qualquer caso, a um resultado
nico e inequvoco. Mas elas no so procedentes quando da se conclui
79
que o sopesamento um procedimento no-racional ou irracional.

Em si mesma, a deciso do caso Lth, explorada nos pargrafos precedentes, deixa


entrever a complexidade para dizer o mnimo da tarefa hermenutica sobre
princpios e entre princpios. A eleio de condies de preferncia distintas pode
conduzir o intrprete a resultados completamente inesperados, ou melhor, fora da
razovel expectativa da comunidade jurdica ou dos sujeitos que aguardam a deliberao
estatal. Se a carncia de objetividade um risco mesmo quando se opera no mbito das

78

A ilicitude da conduta, aqui, diretamente vinculada aos princpios constitucionais em coliso. a vulnerao
a eles que determina a pecha jurdica, independentemente da existncia de regra infraconstitucional
expressa a respeito.

79

ALEXY, Robert. Teoria..., p. 163-164.

20

regras, no plano dos princpios (e da ponderao de direitos fundamentais) ela encontra


espao para existir no limite da funo: a eliminao da segurana jurdica.
Ao mesmo tempo, porm, preciso afirmar, juntamente com Prieto Sanchs 80, que
uma ponderao verdadeira no pode dar margem a qualquer resultado. Se a existncia
de princpios no sistema jurdico aumenta a indeterminao do Direito fato de todo
inegvel , o que abre ensanchas positivao de escolhas pessoais em vez de escolhas
jurdicas, ainda que com a roupagem ilusria de fundamentos normativos, cria-se para o
intrprete a obrigao de, ao operar com tais espcies de normas, conter o prprio
subjetivismo a cada passo. A indagao, renitente, a de como faz-lo.
3.3 PONDERAO, RACIONALIDADE E ARGUMENTAO: A CONTRIBUIO DO
CRITRIO DE CORREO DO PONTO MDIO DE RUPTURA
A doutrina preocupada com a racionalidade do discurso jurdico em tempos de
neoconstitucionalismo e de ponderao de princpios tem trabalhado, em sntese, com
duas vertentes ou propostas, no de superao completa, mas de reduo do
subjetivismo e do decisionismo, tendo em conta que a dimenso humana ineliminvel
da tarefa hermenutica e, portanto, sempre haver certa carga pessoal na interpretao
e na aplicao do Direito. A primeira vertente opera no mbito normativo; a segunda, no
plano da argumentao.
Na esfera normativa, a ideia prevalecente firma-se na elaborao de parmetros
preferenciais (no absolutos) para orientar o emprego da tcnica de ponderao. Ana
Paula de Barcellos exemplifica essa linha de pesquisa:
Cabe aqui fazer uma observao. Todos os exemplos referidos acima
envolveram um especfico conflito normativo (liberdade de imprensa e de
informao versus intimidade, vida privada e honra). De fato, um dos
importantes trabalhos da dogmtica constitucional exatamente esse:
formular parmetros fundamentados que permitam delinear os limites de
cada um dos comandos constitucionais, especialmente nas situaes em
que, com maior freqncia (ou mais previsivelmente), eles entrem em
confronto com outros comandos constitucionais. O estudo em abstrato
desses conflitos e os parmetros que venham a ser propostos em
decorrncia dele proporcionaro maior segurana e uniformidade
81
interpretao das normas constitucionais.

Nessa seara, dita autora prope dois parmetros bsicos de auxlio ponderao:
i)

regras tm precedncia sobre princpios constitucionais; e

ii)

direitos fundamentais tm prioridade sobre as demais normas (ou a soluo


que prestigia a dignidade humana superior s demais) 82. Sem embargo das
crticas que podem ser lanadas contra o primeiro parmetro sugerido, cabe
perceber a influncia de tais clusulas sobre a prpria argumentao a ser
desenvolvida no ato de interpretao e de aplicao do Direito. Em outras
palavras, o que os parmetros para a ponderao pretendem oferecer, ao fim
e ao cabo, a distribuio (mais) racional do nus argumentativo, ofertando
critrios de correo que, quando afastados nos casos complexos porque
deles s se extrairia solues incompatveis com a Constituio , obrigam o
intrprete a uma mais profunda e analtica fundamentao da deciso.

80

SANCHS, op. cit., p. 152.

81

BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: BARROSO,
Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 61.

82

Id., ibid., p. 66.

21

Esse, com efeito, constitui o motivo pelo qual as duas vertentes ou propostas
retromencionadas convergem e se realizam, conjuntamente, no plano da argumentao,
a base tcnica da interpretao jurdica para Margarida M. L. Camargo 83. Aqui,
entretanto, no se chega ao ponto, como ela o faz, de afirmar que o direito,
propriamente dito, no norma geral, porm, norma individual, pois somente as
decises dos juzes que efetivamente obrigam 84. Dizer isso significa ignorar toda a
dimenso das relaes jurdicas que se constituem e se desenvolvem ao largo do
processo jurisdicional na verdade, a quase totalidade dos vnculos , ou, por outro
raciocnio, desconhecer o fato de que cada destinatrio da norma abstrata tem a valia do
primeiro intrprete e do primeiro concretizador dela. Esse entendimento fortalece a
cidadania de cada sujeito de direito, outorgando-lhe uma presena na ordem normativa
que no decorre da tese da identificao do Direito exclusivamente com a norma
individual.
De qualquer sorte, a tcnica da ponderao de bens e interesses constitucionais,
em razo dos problemas com os quais lida (coliso de princpios), demanda do intrprete
uma capacidade argumentativa incomum, na medida em que ponderar consiste em
definir a melhor deciso quando concorrem fundamentos conflitivos e de mesmo valor 85.
A fim de tentar reduzir esse ambiente de incerteza, prprio de uma fase de transio
paradigmtica 86, sugere-se, nos pargrafos seguintes, um modelo de correo da
argumentao empreendida nos casos de colises de princpios constitucionais,
denominado de ponto mdio de ruptura.
Antes, porm, uma ressalva: o modelo de correo argumentativa proposto no
tem, evidncia solar, a pretenso de resolver definitivamente toda a complexidade do
raciocnio de ponderao. Serve, apenas, como tentativa de facilitar a interpretao e a
avaliao das condies de precedncia de que cogita Alexy 87 e, portanto, de orientar a
argumentao desenvolvida a partir dos elementos do caso concreto.
Dito isso, a utilizao de um confronto de princpios constitucionais comum na
jurisprudncia o embate entre a liberdade de imprensa e de informao, de um lado, e
do direito fundamental vida privada e intimidade, de outro permite expor o critrio
de correo do ponto mdio de ruptura com maior eficincia. Imagine-se, ento, o
seguinte caso hipottico: conhecido parlamentar nacional, que j participou de diversas
legislaturas e exerceu inmeros cargos pblicos eletivos, fotografado em movimentado
restaurante de uma capital brasileira ao lado de companhia feminina que,
posteriormente, identificada como diretora-executiva de uma grande empresa
poluidora que vinha sendo defendida pelo parlamentar em pronunciamentos e em textos
escritos nos mais diversos veculos de comunicao. No dia seguinte, tomando
conhecimento das fotos e do fato de que elas ilustrariam, nos prximos dias, grande
reportagem de capa em jornal de circulao nacional, o poltico ajuza contra este ao
inibitria com pedido de antecipao dos efeitos da tutela, baseando-se no direito
fundamental intimidade e vida privada, para impedir a publicao da matria.

83

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito.
3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 1.

84

Id., ibid., p. 17: A esfera da vida referente ao agir encontra-se antes sujeita compreenso do sentido que
ensejou a ao, do que simples explicao de relaes que lhe tenham servido de causa. A idia a de que
as aes humanas, orientadas para finalidades, encontram-se inseridas em um porqu histrico, da mesma
forma que o intrprete um ser tambm historicamente orientado e que faz parte de uma tradio. A norma
jurdica constitui-se, assim, em um fazer humano, carregado de sentido. E o direito, propriamente dito, no
norma geral, porm, norma individual, pois somente as decises dos juzes que efetivamente obrigam.
Com a sentena que sabemos, efetivamente, qual o nosso direito ou a nossa obrigao. Antes disso, a
norma atua apenas como parmetro e orientao para a conduta, sem imputar qualquer dever, como diria
Kelsen. Para ns, o direito apresenta-se jungido prpria hermenutica, uma vez que a sua existncia,
enquanto significao, depende da concretizao ou da aplicao da lei em cada caso julgado.

85

SANCHS, op. cit., p. 137.

86

V. 2, supra.

87

V. 3.2, supra.

22

Logo se v que o juiz da causa est diante de um tpico conflito de princpios


constitucionais; inexiste, de fato, qualquer espcie de prioridade abstrata entre eles.
patente, tambm, que o recurso aos critrios clssicos de soluo de antinomias jurdicas
para decidir tal choque normativo e, em seguida, o uso da tcnica da subsuno para
aplicar o princpio vencedor mostram-se inservveis na coliso sob foco. Esse ,
portanto, o terreno prprio da ponderao de bens e interesses constitucionais.
O primeiro passo que o ponto mdio de ruptura sugere consiste na reduo de
todas as caractersticas singulares do caso s condies de precedncia mnimas do
princpio atingido pela ao que lhe foi contrria, amparada no princpio oposto. Essa
etapa no precisa, necessariamente, constar de forma explcita na argumentao do
intrprete. Pode ser efetivada a ttulo de instncia preliminar do processo argumentativo
como um todo, no obstante o fato de que, se a argumentao incorporar essa fase do
raciocnio, ela se torna excepcionalmente precisa no descobrimento das condies de
precedncia de um princpio sobre o outro.
Desenvolvendo esse primeiro passo, a descrio do caso hipottico restaria assim:
um homem comum (no sentido de no possuir expresso pblica) fotografado em local
privado na companhia de uma mulher, e a foto ilustrar matria sobre o evento (o
encontro de ambos) em jornal de circulao no territrio do municpio onde o fato
ocorreu. Nesse contexto ftico mnimo e s nele, na qualidade de etapa inicial do
modelo , impe-se a concluso da ofensa ao direito fundamental intimidade e vida
privada, pois no h razes de nenhuma natureza que justifiquem a publicidade
comercial de um fato ordinrio da vida particular de algum.
A reduo s condies mnimas de precedncia tem o objetivo primacial de
identificar e isolar os elementos particulares do caso relevantes para a argumentao,
sejam aqueles que induziro preservao da resposta obtida segundo o contexto ftico
mnimo, sejam aqueles que orientaro rumo prioridade do outro princpio. Na hiptese
sob exame, esses traos so:
a)

a qualidade do homem fotografado de parlamentar conhecido e de expresso


nacional, com histria na poltica brasileira;

b)

o local do fato (movimentado restaurante de grande cidade);

c)

a qualidade da mulher fotografada de importante executiva de empresa de


porte;

d)

a atividade supostamente poluidora dessa ltima;

e)

a relao entre o parlamentar e a empresa, por meio de discursos e de textos


de defesa amplamente publicizados na mdia; e

f)

a cobertura nacional do veculo de comunicao. Uma argumentao que no


cobrisse todos esses fatores no seria equivocada no sentido de obedecer a
critrios de correo lgica , mas necessariamente incompleta.

O segundo passo que o ponto mdio de ruptura propugna consubstancia-se na


comparao entre os elementos reduzidos (simplificados) e os originais do caso, a fim de
apreender em que medida particularizam a espcie e em que sentido apontam no
estabelecido confronto dos princpios constitucionais. Assim, v.g., possvel conceber
que a qualidade de poltico de expresso nacional e histrica implica maior interesse de
pblico qualificado (cidados eleitores) nas atividades do parlamentar, tanto mais quando
realizadas de forma ostensiva, ou que a relao entre ele e a empresa qual se imputa
poluio do meio ambiente, nos termos dos discursos de defesa proferidos, denota
vnculo de carter pblico e atual (porque objeto de manifestaes escritas e orais
recentes destinadas ao conhecimento de outras pessoas) justificador da divulgao do
encontro dele com executiva dessa mesma empresa.
Referida comparao entre os fatos reduzidos e os originais do caso d-se no
mbito da argumentao, ou seja, na esfera da explicitao, do encadeamento e da
anlise racional das condies de precedncia, permitindo ao intrprete aquilat-las
23

diante de um padro bsico de confronto dos princpios constitucionais de acordo com o


qual se produz consenso 88 a respeito do princpio prioritrio. Eventualmente, um ou outro
elemento comparado no apontar, com razovel grau de certeza, o sentido final da
ponderao a amplitude do veculo de comunicao poderia, in casu, funcionar como
condio neutra , hiptese em que, argumentativamente, a particularidade pode ser
disposta em segundo plano ou associada a outro elemento comparado, que com ela
guarde relao de proximidade (por exemplo, em quais jornais ou revistas, se de ampla
ou restrita circulao, houve publicao dos discursos e dos textos do parlamentar em
defesa da empresa supostamente poluidora).
O modelo de correo argumentativa do ponto mdio de ruptura deve ser
compreendido dentro de seus limites. Ele colabora como uma frmula discursiva no
isolamento e na avaliao das condies de precedncia dos princpios em disputa, mas
no oferece soluo pronta e acabada para qualquer conflito de clusulas constitucionais.
No caso em apreo, uma deciso alternativa ao simples estabelecimento da superioridade
da liberdade de imprensa e de informao e, portanto, do indeferimento do pedido do
parlamentar seria a proibio de uso das fotos na matria jornalstica (concesso parcial
do pedido antecipatrio), sem comprimir integralmente, dessa forma, o direito
fundamental intimidade e vida privada. Ambos os desfechos, vale dizer, so legtimos
para o modelo de correo argumentativa do ponto mdio de ruptura.
4 CONCLUSO
O neoconstitucionalismo, como resultado em construo de uma transio
paradigmtica, traz consigo um conjunto de dvidas e de complexidades, relacionadas a
uma nova dimenso do direito constitucional e do papel das constituies nos sistemas
normativos contemporneos. No Brasil, tais perplexidades so ainda mais candentes,
diante das caractersticas e da pouca idade da Carta da Repblica de 1988.
Boa parte do conjunto referido direciona-se para o problema da racionalidade na
interpretao e na aplicao das normas constitucionais, especialmente das de carter
principiolgico, cujos enunciados abertos e indeterminados favorecem toda sorte de
subjetivismos. Por essa razo, doutrina e jurisprudncia tm trabalhado no
desenvolvimento de tcnicas e mecanismos de controle da tarefa hermenutica, diante
do fato de que os recursos interpretativos existentes, formulados para utilizao em
outro panorama normativo, no respondem adequadamente s propostas do
neoconstitucionalismo.
O problema da racionalidade, estreitamente ligado tcnica de ponderao de bens
e interesses constitucionais, mtodo prprio de soluo das colises de princpios, evoca
duas espcies de solues, uma normativa e outra argumentativa. Nota-se, todavia, que
ambas operacionalizam-se, de fato, no plano da argumentao, e por isso o interesse
renovado nesse campo de estudos da Teoria Geral do Direito, abandonado sob o
paradigma do positivismo jurdico.
A ponderao de bens e interesses constitucionais no expressa uma tcnica que
conduz, sempre e inevitavelmente, a uma nica deciso. No emprego dela, o isolamento
e a valorao das chamadas condies de precedncia (de um princpio sobre o outro),
que s podem ser aferidas no caso concreto, constituem a etapa mais problemtica do
raciocnio e da argumentao consequente. O critrio de correo argumentativa do
ponto mdio de ruptura atua nesse exato ponto, como um instrumental de orientao do
processo argumentativo nas hipteses especficas de conflitos entre princpios
constitucionais.

88

Tambm esse consenso acha-se no plano da argumentao, como uma verossimilhana passvel de
aceitao pela maioria dos indivduos esclarecidos ou, se se considerar suficiente um consenso restrito,
apenas pelos sujeitos em litgio.

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