TEORIA

DEL DOMINIO

PUBLICO

Y AFECTACION

MINERA

Alejandro
Vergara Blanco
Profesoorde DerechoMinero
1. JUSTIFICACIN

Existen, en el ordenamiento jurdico vigente, mltiples bienes -entre otros,

las mina- sobre los cuales el Estado mantiene, de diversos mo& y para distintos
fines, un estrecho vnculo que se denomina, desde el punto de vista dogmtico,
dominio pblico.
La bsqueda de categoras doctrinales hbiles para explicar la actual situacin del dominio pblico justificara por s solo un amplio trabajo, de ardua labor
y de insospechada profundidad, pues entronca con un tema no desarrollado completa y satisfactoriamente por la actual dogmtica, y que, a nuestro modo de ver
las cosas, constituye el ncleo mismo del derecho administrativo: las potestades
administrativas, nudo gordiano de su actual desarrollo cientfico.
No existe una respuesta definitiva sobre su calificacin dogmtica. No hay
acuerdo, por lo que es posible decir, usando la terminologa de la moderna epistemologa cientfica, que, en cuanto al tema del dominio pblico, no hay una
matriz disciplinar o un paradigma seguro sobre el que trabajar.
Por ello, nos limitaremos a ensayar una breve exposicin de su stafus
quaestionis, buscando alguna claridad conceptual para definir el primer principio
del rgimen jurdico de las minas: el estar vinculadas al Estado, como dominio
pblico o como dominio del Estado, segn la legislacin, y verificar cmo se ha
producido esta afectacin en la legislacin vigente.
Quisiramos
haber seguido adelante, y slo preocuparnos de justificar por
qu6 las minas, ante la dogmtica jurdica, constituyen dominio pblico; pero,
previamente, debemos en lo posible resolver un problema conceptual, pues cualquier explicacin del dominio pblico minero o, lo que es lo mismo, de la afectacin minera, debe contar -obviamentede una clarificacin previa de su
caracterizacin: de lo que sea el dominio pblico en general.

II.

PRECISIONES

DOGMTICAS

PREVIAS

La crucial respuesta que buscamos debe provenir, por una parte, del manejo
de principios dogmticos de ndole pblica y de una correcta utilizacin de los

Sobre el tema,

en: Revista

de Derecho

vase nuestro
La teoria
Pblico,
114 (Madrid,

del dominio
pblico:
el estado de lo nresti~n,
1989) , pp. 27-58, cuyo texto reslmimosen
la

primera parte de este trabajo, y que complementamos en algunos aspectos. Cfr. nuestra tesis
doctoral: Reconstnrccin
histrica
y dogmtica
del derecho
minero
(Pamplona, 1988), en
prensas como: Principios del derecho minero (Santiago, Editorial Jurdica de Chile). Prescindimos aqu, en gran medida, del aparataje bibliogrfico, por lo que para su complemento debe
recurrirse a dichos lugares.

136

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CHILENA

DE

DERECHO

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elementos histrico-jurdicos;
por otra, la huida a la pura filosofa, o a la poltica, o incluso -aun dentro del terreno jurdicoa los caducos principios
del derecho civil (caducos en cuanto se refieren a nuestro tema), nada han de
servir en esta tarea. Trataremos de demostrar brevemente nuestras aseveraciones
antes de entrar en materia.
1. El problema histrico
A pesar de ser el dominio pblico una categora jurdica creada por la
doctrina moderna, es posible advertir en su formulacin (o en sus formulaciones) muchos elementos histricos, verdaderos lastres, que en alguna medida han
determinado algunas confusiones doctrinales.
El gran problema histrico es que an la doctrina no se ha logrado desembarazar de categoras histricas que fueron creadas para regir en otro contexto;
no es posible pensar que pudiese tener igual explicacin doctrinal las res publicae
(0, incluso, ager publicus) de los romanos, los iura regaliu medievales, que el
moderno domaine public, por mencionar tres estadios histrico-jurdicos
bien
caracterizados. Obviamente los vnculos buscados por la organizacin social pueden ser en todos esos casos tan estrechos y cercanos como se pretende; tambin
es obvia la utilizacin de bienes en cada una de esas categoras, ms an, siempre
fueron la base y el fundamento de la creacin de la categora.
Pero, para nuestras pretensiones de comprensin histrica, lo verdaderamente importante es que en cada uno de esos casos exista una diferente evolucin
de las instituciones jurdicas (pblicas, sobre todo; por ejemplo, la inexistencia
anterior de un ente siquiera similar al Estado moderno, con su amplio tejido de
intervencin), y, en cada caso, la actuacin de la organizacin social era diferente,
e incluso las finalidades de su actuacin podan ser tambin diferentes, utilizando
para ellos instrumentos -tecnicas, como se les llama ahora- diversos. A nuestro
juicio, no parece adecuado, en esta materia del dominio pblico sobre todo, para
explicar el ayer pretender aplicar categoras doctrinales modernas y viceversa,
pues el acervo de conocimientos antiguos no conoci, por ejemplo, conceptos
jurdicos modernos como las potestades administrativas y sus lmites a travs del
principio de la legalidad administrativa, o de los derechos pblicos subjetivos, etc.
Entonces, una aplicacin de elementos histricos para buscar fundamentos
a una moderna explicacin de lo que sea la naturaleza jurdica actual del dominio
pblico es, en este sentido, intil. Que tengamos presente la historia para verificar
cmo ha ido evolucionando el vnculo del rgano social con ciertos bienes, s es
altamente til ; como lo hemos comprobado en laPrimera Parte de nuestro trabajo;
pero este camino no podr decirnos cul es la actual naturaleza jurdica del dominio pblico; slo nos dar constantes histricas, pero no una explicacin actual,
msan cuando antes, como hemosdicho, no haba ni Estado, ni teora del dor Fwaunavisinhistricade unaespecie
de dominiopblim,fasmirras,vasenuestra
Contribucin
(2 la historia del derecho minero. I, Fuentes y principios
del
minero
nxmmo.
en: Revista de Esmdios
Histk-icoJurdims,
XII, (1987-1988),
pp.
1341; II, Fuentes y principios del derecho minero espatlol moderno y medieval, en prensas,
en: Revista
Chilena de Historia
del Derecho;
III, Fuentes y principios
del derecho
minero
indiano,
en prensas
en: Anoles de la Universidad
de Chile. Homenaje
al profesorAlomiro
de
Avi[n Martek
y IV, Fuentes y principos
del derecho minero chileno contemp&neo,
en prensas en: Revista de derecho
(Valparaso).
serie:

derecho

VERGARA,

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VERGARA:

DOMINIO

PBLICO

137

mimo pblico, la que es consecuencia de las reflexiones de la doctrina francesa a

partir de la Revolucin Francesa. La nica respuesta que podr proporcionarnos
la historia es que, como ayer se hizo lo propio, la explicacin de la naturaleza
jurdica del dominio pblico, o sea, este vnculo jurdico que el Estado se ha
procurado con algunos bienes, ha de buscarse, hic ei nunc, en las actuales tareas
del Estado, y en su forma de llevarlas a cabo.
Pretender buscar explicacin a esta moderna vinculacin en el Derecho
Romano -donde tan poca atencin prestaron sus grandes jurisconsultos a buscar
frenos [porque de eso se trata: de buscar frenos al poder que el Estado se arroga
sobre los bienes, pero a travs de explicaciones jurdicas validas] a un poder pblico que, de principio, no los aceptaba- nada sirve a nuestro problema actual;
tampoco ha de servirnos el concepto de iuru regalia o regala creada por el derecho
medieval ni el del Antiguo Rgimen, pues, como absoluto que pretenda ser, no
resistira ni una primaria sujecibn a las modernas categoras jurdico-administratiVaS.

Pensamos, en ltimo trmino, que la reflexin del jurista de hoy no ha de

quedarse en el derecho de ayer; si bien es imprescindible conocer la evolucin de
los conceptos y textos jurdicos, para explicarnos cmo se ha Llegado a las modernas categoras, pero stas -en algunas ocasiones, como en nuestro tema- tienen
una naturaleza jurdica que se compadece slo con su contexto actual y no con
el ayer; y en esto reside, precisamente, la riqueza de los principios que se hereda
de sntaflo: en el acomodo eficaz que el jurista le encuentre. Nuestra herencia
histrica consiste en que el Estado, jurdicamente, siempre ha tenido un vnculo
con ciertos bienes: ayer se le llam regalas, hoy es dominio pblico; ayer el jurista medieval le dio la explicacin atinente a la poca; la ciencia de hoy espera lo
propio del jurista actual.
En fm, adelantando de alguna manera nuestro pensamiento: creemos que la
moderna explicacin a este vnculo -al dominio pblico, en otras palabras- ha
de buscarse en las actuales formas que tiene el poder organizado para cumplir
sus fmes: en las potestades administrativas; y esto lo pensamos as, porque debemos huir de la cosificacin que sufre el derecho civii, que se nutre de otros principios que no han de aplicarse al derecho administrativo, sede de la explicacin
dogmtica del dominio pblico.
2. La infiltracin del derecho civil
a) La inutilidad de los principos puramente civiles. Partiremos con el aparente entrecruzamiento de nuestro tema con los principios del derecho privado.
Creemos que gran parte de la actual indefmicin de algunas instituciones que se
vinculan al derecho minero (especialmente estamos pensando en el dominio pblico y el derecho que nace de la concesin) se debe a la pretensin de introducir
en su explicacin dogmtica principios puramente civiles; ellos, a nuestro juicio,
son claramente insuficientes para tal fm; ms aun cuando hoy podemos hablar
ciertamente de una virtual crisis del concepto de propiedad, para el mismo campo civilista, concepto que, por ejemplo, injustificadamente se ha pretendido introducir en esta materia.
Sin pretender entrar de lleno en la discusin, lo que nos alejara de nuestros
propsitos (aun cuando, ya es perceptible, tenemos una deftida posicin al respecto), creemos que la doctrina civilista o, al menos, una parte de ella, no ha
contestado de una forma airosa la acertada acusacin de estar sometido el derecho

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civil -10 que se hace patente en varias de sus instituciones, especialmente en esta
de la propiedada una petrificacin que le hace rgido, y le impide la necesaria
flexibilidad para acomodarsea las exigenciasque le impone la vida modernay su
constante evolucin; que le impone sobre todo esta extrafIa criatura llamada
Estado que cubre con su actividad casitodo el espectrode la vida social,
Si bien el derecho privado ha configurado valiosasinstituciones -y su primer aprendizajeesla saviade que senutre todo jurista-, la relacin con el Estado,
y la explosiva introduccin de steen todo orden de relaciones,ha significadouna
crisis instiNcion~ para el derechoprivado, la que an no setermina de percibir ni
de reconocer. En virrud de esta crisis, la perspectiva civilista no permite explicar
las instituciones que forman parte del derecho minero, y antesdel derecho administrativo, disciplina de donde sedesgajaqul.
b) La exlusin de un instituto: la propiedad Nos preguntamos: icomo utilizar en la construccin del dominio pblico, en general,y del minero un concepto
de tan ambigua definicin aCNd,
como lo es la propiedad? iEs necesario?Un jurista francs, Jean-PaulGilli, recientemente preconizaba una tarea urgente: redefti el derecho de propiedad, pues, segnl, ya no hay una clara concordancia
entre la teora jurdica y la realidadconcreta; no seda el supuestode que sepueda
disponer de las cosasde la manera ms absoluta, como sefialanan los propios
cdigos civiles, y la propiedad hoy se encuentra, en susexpresiones:amputada;
desmembrada;condicionada y constantemente amenazada. Es la propiedad, en
fm, una de aquellasnociones bsicasdel derecho privado codificado que, segn
grfica expresin de Guzmn, han saltadohechastrizaC4.
El impedimento primario de la pretensin de aplicar la propiedad al dominio
pblico minero es la prdida de la visin objetiva: de destino o fin de las cosas,
visualizado por los romanos, pero que la moderna concepcin de la propiedad
privada, por la confusin inyectada desdesuvisin individualista, ha olvidado.
Quizs ya no debe interesar tanto la titularidad sobre las cosas,sino su finahdad; ya no interesa tanto esa titularidad, pues, ademas,ha de enfrentarse el
tema a las potestadesde la administracin, que es el aspectoque debe, necesariamente, aclarar en forma previa la cienciajurdica para poder comprendery limitar la innegable intervencin de la administracinen los bienes,no por ser tales
(he aqu la insuficiencia de la cosificacin civilista), sino por su habilidad para
cumplir los fines del inters pblico.
Es este el punto central de la discusin,a nuestro entender, y a partir del
cual dudamos el carcter de principio ontolgico del derecho que sele pretende
atribuir a la propiedad6; en una concepcin objetiva, por lo dems,no interesael
Cfr. VERGARA,
Formulacin de principios paro el derecho minero, en: Revista de
Derecho Pblico (Santiago, 1987), pp. 4142.
3 Cfr. GILLI,
Jean-Paul,
RedPfinir le droit deproprik, (Fars, Centre de Recherche
dUrbanime,

1975),

p. 124.

Cfr. GUZMN.
Alejandro, La f#acindel derecho. Contribucin al esiudio de su concepro y de sus ckws y condiciones. (Valparaso, Ediciones
Universitarias
de Valparaso,
1917), p. 17.
ULPIANO
s refiere en D. 50, 16, 17 a las msas quae publico umidestirmta mm,
esto es, a los bienes que estn destinados
6 cfr. ALVAREZ-CAPEROCHIPI,
13 (Pamplona,
1985). p. 46.

al uso pblico.
Jos,

Lutero

y el Derecho,

en: Persona

Derecho.

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titular de los bienes (criterio errneo propugnado, por ejemplo, por el propio
Cdigo Civil espatol, en su Captulo III: De los bienes, segn las personas a que
pertenecen), sino la fmalidad que cumplen; debe buscarse su SMUS a partir de
la afectacin -mero instrumentoa una finalidad, y si es pblica le otorgar al
bien tal carcter, y esa afectacin es previa a la distincin de los derechos en
pblicos o privados; ontolgicamente, creemos que debe destronarse el tro conceptual: bienes-titular-propiedad;
y en su lugar podr funcionar con menor rigidez, frente al vnculo pblico con los bienes, el tro: potestad-afectaci6nbienes.
Pensamos que no siempre se necesita del derecho de propiedad para explicar
las instituciones donde hay contacto con los bienes; el error del derecho civil es
su cosificacin: partir desde los bienes, otorgndosele a su vnculo ms pleno,
segn hemos visto, la categora de principio ontolgico; para el derecho pblico,
se debe operar exactamente al reves, no partir desde los bienes, sino partir desde
la potestad. Pensamos que razonar jurdicamente el contenido de la potestad del
Estado, en este caso sobre los bienes, y sus lmites, nos dar respuestas ms ntidas
que las que ofrece el derecho civil a travs de sus criterios, en este sentido, anquilosados.
Por estas razones podemos afirmar, desde ya, que la institucin de la propiedad (no obstante su riqusimo contenido ante el derecho civil) no tiene aqu -en
el derecho minero- ninguna operatividad. Sencillamente, ante el derecho minero,
ninguna de sus instituciones se conecta con la propiedad.
3. Lu huida a 1ajZosofa: un camino sin retorno
Muchos, movidos por la imperiosa necesidad de encontrar algn punto de
apoyo en este tema tan ampliamente debatido de la propiedad, ensayan una huida
a la fnosofa, camino que nosotros estimamos sin retorno, pues desde ese momento ya no habr respuestas jurdicas, sino fdosficas; obviamente aqu nos encontramos ante un problema metdico clsico, en donde hay estos dos polos de
tensin: normalmente, los expertos en las materias cientficas, en este caso el
jurista sobre su propia ciencia: el derecho suele encontrar dificultades insalvables
para desarrollar las teoras formuladas desde criterios filosficos; y esto es por una
razn sencilla: sus formulaciones no son jurdicas, y el jurista, como lo hemos
dicho, necesita respuestas jurdicas.
Esto no significa que sea posible encontrar elementos valiosos para concep
tos esenciales que, a estas alturas, el derecho no puede constatar como la misma
metodologa jurdica (sin pretender que la fdosofia, por general que sea su objeto, pueda imniscuir sus categoras pretendiendo soluciones jurdicas, sino slo utilizndose, en un plano general, como ordenando el pensamiento del jurista).
Comienza el camino del jurista (y donde obviamente termina la mera reflexin
fdosfica) por una senda obviamente ms sustanciosa para el derecho: por los
principos generales del derecho. En todo caso, no por su inaplicabilidad en materias estrictamente jurdicas
las reflexiones fdosficas han de considerarse
intiles, pues constituyen un precioso material sobre el cual podr trabajar el
jurista, pero ya no como reflejo de ese conclusin ftiosfica, sino con total
7 Ciertamente
hemos mencionado
esto, aun cuando sea brevemente,
desentendemos
que el problema
del mtodo abarca toda la ciencia jurdica
que la forma de evitar esta invasin fostica
sobre la ciencia del Derecho
desarrollo
dogmtica
de principios
generales del Derecho.

pues no podemos
actual. Estimamos
es precisamente
el

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autonoma, usando sus propios principios, ya no filosficos meramente. No es

posible negar la constante prctica de los juristas, desde la epoca de sus ms
vetustas construcciones -como las romanas-, de adornar los conceptos jurdicos
con ideas fdosficas; su utilidad dogmtica, obviamente, siempre ha sido discuble, pues el derecho responde a otras causas y a otras fmalidades.
4. Lu respuesta jurdica
Por lo tanto, alejndonos de estas evidentes demostraciones, queremos ofrecer respuestas jurdicas, desde el derecho administrativo, dentro del cual, como
hamos dicho, se encuadra (no obstante, su desgajamiento y autonoma posterior
a que hemos hecho mencin anteriormente) el derecho minero.
Pero como queremos fijar nuestra atencin no slo en la posicin del
Pstado, sino en la de los particulares, justitkaremos previamente, de algn modo,
nuestra manera de ver las cosas.
fa errada visin del derecho administrativo, slo desde una perspectiva
estatista, como podramos decir, ha sido -quiz- la causa del desprecio de que
ha sido objeto por algunos juristas, especialmente privatistas, actitud que, mirada
desde este punto de vista, podra ser justificada en alguna medida. Pero, con la
visin que ofreceremos, a la vez desvirtuaremos esas afirmaciones demostradoras
de esta disciplina, las que, entonces, estaran dirigidas en contra de esa visin
estatista, y no de nuestra visin.
J3 derecho administrativo, a nuestro juicio, debe mirar no slo hacia el
Estado, sino tambin hacia los particulares, como administrados, en defensa de
su libertad. Por lo que, al fm de cuentas, eso es el derecho administrativo, como lo segala Gonzlez Navarro: un derecho del poder para la Libertad*.
En esta materia de los bienes pblicos, por mltiples cauras (algunas de las
cuales ya hemos apuntado), los juristas han venido prestando atencin slo al
aspecto estatal de ellos. El derecho debe mirar principalmente al individuo, al
particular, al administrado, pues se trata de verificar, en el fondo, su libertad,
sus derechos ante unos bienes que son pblicos, no del Estado, sino del pblico,
en fm del popu!u?, del pueblo; si se quiere, de todos. Pues es claro que estos bienes no son del Estado; l es un mero administrador de estos bienes, con las
facultades o potestades que se quiera, pero su principal funcin es entregar su
aprovechamiento al populus.
Y es aqu donde surge el procedimiento concesional que se establezca para
conceder unos derechos (reales administrativos).
Nosotros queremos prestar
especial atencin a este mbito, que dice relacin con el derecho creado, con su
naturaleza jurdica, contenido y efectos.

cfr. GONZLEZ
NAVARRO,
Franci.sco, Derecho
AdmininTutivo
Espz%l
(pamplona, Eunsa, 1987), 1, p. 123. Seala tal autor que se tratara
de un nuevo Jano bifmnte;
si se
quiere, el derecho administrativo
no puede ser mmprendido
si no se toman en mnsideracin
esas dos vertientes
hacia las que mira: el poder y la libertad.
Cfr. corno dato anexo,
DORS,
Alvaro, Sobre el no estatismo
de mm,
en: Ensayos
de reorio poltica
(Pamplona,
Eunsa, 1979). pp. 61 y 72, en que seStala cmo, para la formacin del adjetivo
publicas,
han <anflui.io
popuhrs
y pubes. esto es, pueblo y pberes, aspecto
que no siempre parece tenerse presente
al analizar
las cuestiones
pblicas,
y entre ellas,
sobre todo, el Llamado dominio
pblico.

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VERGARA:

DOMINIO

PBLICO

141

Normalmente las exposiciones slo fundamentan el mbito del dominio

pblico (en nuestra materia, de una llamada propiedad minera), mirado desde
el Estado, como si graciosamente ste concediera su aprovechamiento a los particulares. El derecho no puede abandonar el estudio y fundamentacin de un
aspecto fundamental para el administrado: sus derechos subjetivos (pblicos). Por
una primera y gran razn: al derecho privado, aparentemente defensor de tales
libertades, no le es posible hacerlo, pues su estructura le impide enfrentarse ante
el Estado, quedando as -con gran mbito, por lo dems, en otros aspectoscasi como un derecho que rige mayormente las relaciones inrer ptivaros. Los
juristas no pueden olvidar la posicin que ante las instituciones le corresponde
al privado, y elaborar sus teoras no slo en lo tocante al Estado, sino tambin
en lo pertinente al particular, a sus derechos, a sus libertades.
En la literatura jurdica normalmente nos encontramos, por ejemplo, con
estudios sobre la historia del dominio pblico de las minas, pero difcilmente se
hurgar en la historia de los textos jurdicos para buscar el recorrido de los derechos mineros de los particulares y cmo se han ido ensanchando esta libertad,
su contenido, su naturaleza jurdica, etc. Poco o nada de eso existe, sino slo
colaterahnente, como una consecuencia -siempre slo consecuencia- de lo
anterior: de un dominio pblico.
Es esta preocupacin la que nos induce a verificar el contenido de las instituciones jurdico-administrativas,
no slo desde la perspectiva del Estado, sino
principalmente desde el individuo, pues bien sabemos que la base, ya no slo del
derecho administrativo y de su desgajamiento, el derecho minero, Sno de todo
derecho, es el Hombre.

111.

SU FORMULACION

DOCTRINAL

Es conocido el precario desarrollo de este tema en Chile. La formulacin

que la doctrina espafiola ha realizado del dominio pblico, como en otras materias, es claramente tributaria de las construcciones de doctrinas extranjeras: en
un principio, de la doctrina del domuine public francesa (muestra palpable de ello
es la consideracin patrimoniahsta
del dominio pblico, de indudable procedencia francesa); en menor medida del sistema italiano del beni demmiuli e
patimoniuli indisponibili (que su huella ba dejado incluso en la importacin doctrinal del italianismo demanial); y, sobre todo, en los ltimos allos, de la tesis
de procedencia alemana de las ffentlichen Sachen.
Sin entrar a analizar cada uno de estos sistemas que, por lo dems, muestran
ms elementos comunes que diferenciales con el espahol, explicaremos breve Ia palabra demanial se encuentra hoy ampliamentedifundida entre los autores, a pesar del hecho indiscutible
que tal trmino,
en este sentido, no encuentra
cabida en los diccionarios de la lengua espaola, del cual se hace derivar,
inclusa:
demanialidad,
o. ms dudoso
an, demonio.
Tampoco
es castizo domanial,
que es un galicisnlo.
proveniente
el francs
domwiolit.
Por ltimo,
incluso
la muy usada expresin,
aparentemente
adjetivacin
castellana,
dominial,
memos
que no es correcta,
puesto que, en nuestra lengua el adjetivo
relativo
al derecho de dominio
sobre las cosas es dominical,
que sera, entonces,
la palabra
correcta a utilizar.
monio

ffr. SINZ
MORENO,
Nacional,
en: Comentarios

Fernando,
Dominio
Pblim.
Patrimonio
LI las Iqves polticas.
(Madrid,
Editorial

del Estado y PatriRevista de Derecho

142

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CHILENA

[Val. 17

DE DERECHO

mente el desarrollo de las formulaciones que sobre el tema ha realizado la doctrina

espafiola. Hemos simplificado el examen a las concepciones que llamamos patrimonialistas, y a la tesis que concibe al dominio pblico desde el punto de vista
funcionalista,
como la hemos denominado (y muy cercana a nuestra opinin:
vide in@); mencionando, entre otros, especialmente a un grupo de autores que
iniciaron una actitud doctrinal fijando su atencin en el papel de la afectacin, y
su contrapartida: la concepcin de bienes del llamado dominio pblico natural.
Estas no son las nicas concepciones12, ni los que sefialamos los nicos aportes que ha realizado la doctrina sobre el tema13.
1. La concepcin

patrknonialista

Es notoria, muy notoria, desdeel inicio -algo tardo- de las reflexiones

jurdico-administrativas espafolassobre el dominio pblico, la amplia influencia de la concepcin patrimonialista que impera dentro del derecho pblico
francs,influencia que an hoy perdura.
Hasta 1942 la atencin prestadaal tema era realmente escasa;en esafecha,
segnRecaredo Fernndez de Velasco, los trabajos sobreel dominio pblico eran
slo tres -entre ellos, uno del mismoautor-, al que sesumaraesealio su segunda
reflexin sobre el tema14.En 1921 esteautor afirmaba que el dominio pblico es
esencialmenteuna forma de la propiedad inalienable e imprescriptible; y que la
idea del dominio pblico descansaen la institucin de la afectacin o destino de
lascosasa la utilidad pblica.
Luego, como puso de manifiesto en 1958 Manuel FranciscoClavero Arvalo, se habra producido a su juicio- en estamateria del dominio pblico un verdadero progreso en la ciencia jurdico-administrativa espaAolas; si esefectivo
este progreso, sehabra producido, fundamentalmente, por los trabajos monogr-

privado,1985), 10, p. 134. Es posible

de las doctrinas
respectivas
en Francia,
cas, pp. 128-135.

encontraraquinteresantes
referencias
Alemania

e Italia,

OXI amplias

al estado actual
referencias
bibliogrfi-

* Es diferente
la concepcin,
tan especial, que ha desarrollado
la doctrina
chilena, para
explicar
el dominio
pbkx
minero,
en tomo a la fwra
del dominio
eminente.
C~I.VERGARA. Eldominio eminente y su aplicacin en materia de minas, en: Revista chilena de derecho.
XIII (1988),
pp. 87-110.
sobre el origen del a>ncepto,
VERGARA,
Sobre Gro&, oquef gren

inventor de conceptos jurdicos. y las aporas del dominio eminente, en: Revisto de Esmdios
Polticos, 64 (hladrid, 1989), pp. 337-346.
l3 Desde los ambientes
civilistas se ha realizado
un interesante
aporte, dejando claro que
el dominio
pblico
no est necesariamente
circunscrito
a la propiedad,
y pueden w objeto
de l los llamados iura in re alieno, abriendo
as nuevas fronteras
dogmticas
a un problema
discutido:
DIEZ-PICAZO,
Luis Mara, Breves reflexiones
sobre el objeto del demonio: los iura
in re aliena, en: Revista Espaola de Derecho Adminisfmtivo, 32 (1982), pp. 651655.
l4 Cfr. FERNNDEZ
DE VELASCO,
Recaredo, Nahualeznjuridica
del dominio pblico, segn Hawiou. Aplicacin de su doctrina II le legislacin espaole, en: Revista de Derecho
Privado, VIII (1921), pp. 230-236; y EL MISMO, Sobre la incorporacin al Cdigo Civil espoAol de la nocin de dominio pblico, en: Revista de la Facultad de Derecho de Madrid (1942).
pp. 113-127.
l5 CLAVERO

ARVALO,

en: RevLrta deAdministracin

Manuel

Franck.u>,

iblico, 25 (1958),

Lo inalienabilidad
p. 11.

del dominio pliblico,

19901

VERGARA:

DOMINIO

PBLICO

143

ficos de Manuel Ballb, Enrique Martnez Usaros, Sabino Alvarez-Gendn y Blanco y Aurelio Gaita, publicados entre los anos 1945 y 1956.
Es Manuel Ballbe, con su Concepto de dominio pblico (1945) -luego intitulado Dominio pblico, en una nueva publicacin (195S)s-,quien
le da el
impulso deftitivo a la reflexin sobre el dominio pblico en la doctrina esptiola
y efecta la primera gran sistematizacin sobre el tema del dominio pblico, esquema que marcar posteriores reflexiones. Ballb desarrolla una investigacin
del dominio pblico a traves de las que el denomina distintas notas o elementos
que pueden incidir en la esencia del dominio pblico: (a) el elemento subjetivo,
ue estriba en que la titularidad de la cosa corresponde a un ente ,g.blico .;p
3 elemento objetivo, respecto al cual la nocin del dominio pu hco es m ependiente de la cualidad material de las cosas y que, por ende, pueden integrarlo
as las nudas porciones del suelo, como los edificios, los bienes muebles y los incorporales 0 inmateriales; (c)el elemento teleolgico, el que consiste en la
destinacin directa de las cosas a la funcin pblica, es decir que el nexo entre
la cosa y funcin ha de ser el hallarse destinada, esto es afectada a su actuacin; y (d) el elemento normativo: el sometimiento de los bienes a un regimen
de derecho pblico. Su conclusin es que todos estos elementos, para formar el
dominio pblico, han de concurrir irrecusablemente, sin que pueda faltar ni uno
de ellos. Este valioso trabajo, si bien presenta conclusiones muy discutibles, marc
un hito en las reflexiones sobre el dominio pblico, y su formulacin taxativa de
estos cuatro elementos sera de alta utilidad, pues tuvo el mrito de senalar los
puntos neurlgicos de la estructuracin de la institucin del dominio pblico.
Es forzoso mencionar en esta materia a Sabino Alvarez-Gendn y Blanco,
para quien el dominio pblico es, en suma, una forma de propiedad especial
privilegiada de los entes pblicos, afectada a la utilidad pblica, a un servicio
pblico o al inters nacional, constituyndose, entonces, en uno de los artifrces

l6 Vid. BALLB,
Manuel,
Concepto
de dominio
pblico,
en: Revista Juridicn
de CMahrti
(1945),
5, pp. 25-73, luego publicado,
am slo pequeas adiciones
bibliogrficas
cano:
EL MISMO.
voz Dominio
Ptiblico,
en: Nueva Enciclopedia
Juridico
(Barcelona,
Francisa,
S-k, Editor, 1955), 7, pp. 712-192;
vid.. adems: EL MISMO,
L~sreservas
dominiaks
(principios). en: Revista de Administracin
Pblica, 4 (1951),
pp. 75.91.
Luego de la primera publicacin
del trabajo
de BALLB
sobre el dominio
pblico
(en
1945),
le sigui uno de GARCA
OVIEDO,
Carlos, LO teora del dominio
[pblico]
en lo
~UWO Ley de Bases del Rgimen
Local, en: Revista de Estudios de la Vida Local, V (Madrid,
1946), pp. 549-561.
breve, poco citado, yen la lnea patrimonialista
sealada.
l7 Su primer trabajo sobre el tema BS de 1952: ALVAREZ-GENDiN,
Sabino, Eldominio pblico.
Su fundamento
y nahuakza
jurdica,
en: Estudios
Gasc6n y Marin
(Madrid,
Instituto
de Estudios
de Administracin
Local, 1952), pp. 259-302;
le sigui otro de 1954:
EL MISMO,
Nah~raleza
dominial
pblico de los edififios
y de los bienes muebles, en: Estudios
Garcin Oviedo (No 342), pp. 1747; vid., adems. el captulo correspondiente
de su: EL MISMO, Manual de derecho Administrativo
espotTo1 (Barcelona,
Bosch, 1954), p. 510 y SS., todo
lo que, junto a una mayor elaboracin,
cristalizara
en su: EL MISMO.
El dominio
pblico.
Su nnturaleza
jurdico
(Barcelona,
Bosch. 1956). segn el cual citaremos en el texto principal,
y que constituye
uno de los pocos trabajos monogrfa>s,
con intenciones
generales que, sobre
el tema, cuenta Espafm; slo algunos prrafos,
Incluso resumidos
para la ocasin, pasaran a
formar
parte de su: EL MISMO,
IMudo
general
de Derecho
Administrativo
(Barcelona,
Bosch, 1973). 3, p. 295 y SS. Su ltima aportacin
al tema es histrica:
EL MISMO,
Gxacepto
histrico
mo 342).

144

REVISTACHILENADEDERECHO

[Val. 17

del asentamiento,por largos anos, y hasta hoy en alguna doctrina, de la concepcin patrimonialista del dominio pblico.
En 1954 Enrique Martnez Userospublica un excelente trabajos, el que
es,a pesarde suttulo, casimonogrfico sobreel dominio pblico. Su concepcin,
en la misma lnea anterior, es claramente patrimoniabsta, y marca el acento en
un aspecto que la doctrina posterior considerarclave: la afectacin. No obstante, su concepcin patrimonialista no es tan cerrada, y ya comienzan a vislumbrarselneas crticas que mstarde acentuarla doctrina.
Aurelio Guaita public en 1956 un trabajo en franc&lp, en que utiliza toda
la doctrina anterior, y efecta, a esasalturas, un diagnstico sobre la concepcin
patrimoniahsta, considerandoel dominio pblico como una propiedad de las personasadministrativas. Acoge esta tesis patrimonialista, que basael dominio pblico en el patrimonio, en el dominio; aunque, forzoso es no negarlo, su actitud
carecedel acriticismo con que muchasvecesserecibi tal postura.
En la mismalnea seguiramstarde FernandoGarrido Falla, desdesuprimera
incursin en el tema, el afo 1962, texto publicado luego, con ligerasmodificaciones, en 1980, y ademsintroducido en su conocido narado,
en sus sucesivas
ediciones, hasta la de 1987, su ltima edicin20;estudia Garrido Falla, en forma
bastante amplia, lo que para l es la teora del dominio pblico, su concepto, su
naturaleza jurdica y elementos (siguiendo, en esto, la categorizacin formulada
anos antes por Eksllbb),para luego analizar su rgimenjurdico ante las leyes espanolas.En general, siguede cerca a Ballb, postulando la concurrencianecesaria
de tres elementos: subjetivo, objetivo y teleolgico; susnotas novedosas:mitiga
Garrido Falla la exigencia de un elemento normativo y sehace eco de una tendencia doctrinal (que veremos ulfra), que comenzabaa marcar el acento en la
afectacin, como aspecto central de la teora del dominio pblico; en suma, a
nuestro entender, a pesar de la claridad y la calidad de susdesarrollos,no aport
en estetema grandesnovedades.

" MARTNEZ USEROS, tique, Improcedencia

de servidumbres
sobre
pblico,
en: Estudios
Gorcu
Oviedo
(Sevilla,
Publicaciones
de la Universidad
1954). pp. 137-176
(incluye amplia bibliografan
en pp. 174-176).

el dominio
de Sevilla,

l9 GUAITA, Aurelio, Le domaine public en Espagne, en: Rewe Internationale

des
Sciences Administrotives
(Bruxelles),
22 (1956),
2, pp. 121-140
(incluye
una breve bibliografa en p. 138). Tambin
encontraremos
desarrollos
sobre el dominio
pblico
de mano de
este autor. ms tarde en su: Derecho Administrativo,
Aguas, Montes, Minas. (Madrid,
Civitas,
1986), especialmente
pp. 21-34.
m Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando,
Sobre el rgimen del dominio
pblico.
en: F?oblemtica
de In Ciencia del Derecho.
Estudios
en Homenaje
ol Profesor
Jos Ma Pi y Sutler
(Barcelona,
Bosch, 1962), pp. 303-340;
segn l, la consideracin
del dominio
pblica como
una forma especial de propiedad,
constituye,
pues, la opinin
comn en la doctrina
actual
[citando,
por todos, el trabaja mo"ogrfco de ALVAREZ GENDN,de 1956 (No 17)1; "O
puede resultar ms sorprendente
que este mismo texto, inmodificado,
sea repetido
en 1980:
EL MISMO,
Comentario
al artculo
338 0 345 del Cdigo Civil, en: Comentarios
al Cdigo
Civi/ y Compilaciones
Foroles,
(Dir. Manuel
ALBALADEJO.
Madrid,
Edersa, 1980).
pp.
41-95, y en su Tratado,
hasta la reciente
8 va, edicin,
en 1987: EL MISMO,
7ktado
de Derecho Administrativos,
(Madrid,
Edt1 orial Tecnos, 1987), 2, p. 360. Este autor olvida mencionar que a ms de 25 arlos de la primera publicacin
de su inalterado
texto sobre el tema, dicha
opinin no es tan comn,
como veremos infia.

19901

VERGARA: DOMINIO PBLICO

145

Pasa esta influencia por muchos autores, y es sostenida -por algunoshaata el da de hoy, con la misma base, buscando, incluso, argumentos en los
nuevos textos legales;as, el msreciente estudio monogrfico dedicado al tema
que conocemos,de Fernando SinzMorenos, quien contina estalnea, adoptando una actitud patrimonialista frente al dominio pblico; para l la nocin de
dominio pblico se construye a basede estostres elementos: (a) titularidad administrativa; @) afectacin a un fin pblico; y (c) regimenjurdico especial;su
concepcin patrimonialista la justifica con argumentosnovedosos,pero no convincentes; segn61,la crtica a que puede estar sometidala concepcin patrimonialista ha quedado en gran medida compensadacon la concepcin hoy prevalente de la funcin social de la propiedad (art. 33.2 Constitucin espahola)y de
la subordinacin de toda riqueza del pas, en susdistintas formasy seacual fuere
su titular, al inters general(artculo 128 de la mismaConstitucin espaola),
siendo -a su juicio- la diferencia entre la propiedad pblica y privada slo de
grado; dice: toda propiedad est subordinadaal inters general,pero en unos casos con mayor intensidad que en otros: la propiedad privada ha de cumplir una
funcin social, mientras que la propiedad pblica ha de cumplir una funcin
pblica. Con un afn aparentementeconciliador, en esta tesisse olvida que es
perfectamente posible la afectacin de bienes privados para el cumplimiento de
funciones pblicas, lo que echa por tierra su pretendido dualismopatrimoniahsta.
En fm, estimamosun buen intento -no logrado, lamentablemente- por resucitar
una tesissuperadapor los hechos.
2. Dos criterios

doctritiales

Hay dos criterios que, mso menosal margende la lnea doctrinal anterior,
fueron persistentementeacentuadospor la doctrina; criterios ntimamente relacionados,y que merecenun tratamiento especial,previo al anlisisde la llamadapor
nosotros teora funcionalista. Nos referimos, por una parte, a la afumacin de
existir bienes de dominio pblico por naturaleza, y, por otra,.a la afectacin,
como criterio central de la teora del dominio pblico.
iExisten bienes del dominio pblico por naturaleza? Sustenta el criterio
afmativo Aurelio Guaitazz; para l, es indudable que existe un dominio pblico
natural, para lo que no son obstculo en modo alguno los mtres can& que puedan erosionarlo ; es natural porque est predestinadoo abocado a cristalizar en
una ley positiva; segnl pueden existir enl enclavesparticulares,pero lasgrandes

Z1 cfr. SINZ MORENOoyo ll),pp. 123.217.

p Cfr. GUAITA, Derecho Administrativo.
Aguas, Montes,
Minos (No 19), p. 23. En
contra, SINZ MORENOW 11) opinaque el criterio de losbienesde dominiopblico
por naturalezaseha abandonado,
y ellohabraquedadoclaroenel debatedela Constitucin
[vide los antecedentes
del Anteproyectode Constitucinque proporcionantanto l como
Gu~~~kDerechoAdminisnutivo,
Agua~,h4oontes.,%f~~~
No19),p. 221;noobstantereconocer
-dice S,&NZ MORENO,demostrando
nuevamenteSUconstantenimode eclecticismoque *esevidentequeciertosbienesde dominiopblicotienenuna naturalezamsadecuada
que otros para serbienesdemaniales,
los cualesentran en el dominiopblicodesdeel
momentoen querenenlascaractersticas
tenidasen cuentapor el legislador,
sinnecesidad,
pues,deunacto singulardeafectacin,p. 138,No 12.
z3 Serefierea la denominada
teoradel metro cuadrado,de MauriceHAURIOU.

146

REVISTA

CHILENA

[Val. 17

DE DERECHO

masas en que consiste, al menos tienden a integrarse en el dominio pblico, cuya

naturaleza global no debe negarse porque puedan existir o existan unos metros
cuadrados de propiedad particular, pero admite que este aspecto del problema
no es el ms decisivo, ni relevante, toda vez que para que una cosa sea de dominio
pblico es inexcusable una ley que lo declare as. Aplica Guaita la categora de
dominio pblico natural, especialmente a las minas, dndole las siguientes notas:
(a) en principio es un dominio pblico necesario (no tolera competencias de la
propiedad); (b) es, en los casos ms extensos, frecuentes e importantes, del Btado
-como las minas-; y (c) tampoco coinciden dominio natural y bienes de uso pblico, pues hay dominio natural no de uso pblico, y tal es el caso de las minas. En
deftitiva, sefiala que si bien es la ley la que califica de dominio pblico a determinados bienes, y en ese sentido todos ellos lo son legalmente, pero es innegable
que lo que se declara ex Zege dominio pblico, la materia prima de ste, puede ser
natural, proporcionado por la naturaleza y, en suma, que existe un dominio pblico natural, que la ley, quiz nunca por capricho, antes bien forzadamente casi
siempre, declara, consagra y poaitiviza24.
iQu es la afectacin? Una pieza clave. En efecto, por otro lado, se encuentra la importante figura jurdica de la afectacinX; en esta materia nuevamente es
la doctrina francesa la que dio los primeros vagidos%, quien est conteste en que
esta nota es esencial dentro de la construccin doctrinal del dominio pblico.
Segn nuestras informacin, quien primero plantea la cuestin en estos trminos
ante el derecho espatIo es Jos Antonio Garca TrevijanoZ7; continan el tratamiento del tema, en forma monogrfica, Ario Ortiz; Sala Arquer; Snchez Blan-

m GUAITA,
Derecho
Administrativo,
Aguas. Montes.
Minas (W 19). p. 34. No est
exenta de crtica,
por su parte, la teora general de dominio
pblim,
pues para l es muy
ambigua,
al abarcar
aqul [el domti
pblico]
una ingente
y abigarrada
masa de cosas
diverssimas,
desde playas, ros o minas (etc....);
aparte
de la titularidad
pblica y de la
afectacin
B un fin pblica
iqu tienen de a>mn los bienes domhales?
Muy poa>, slo
algunos trazos de rgimen jurdico
peculiar que detiva de la afectacin
o destinacin
pblica
@. 24); seAala-OI razn, por lo dems, como veremos en nuestro caso: el de las minas-,
que hay instituciones
que slo pueden existir en especies determinadas
del dominio
pblico @. 25). En suma: segn l, tena razn DUGUIT
cuando hablaba de la gradacin
o
khelle
de la demanialit
publique,
segn las cosas o bienes posan ms o menos notas (y con
mayor
o menor intensidad)
de las que configuran
el rgimen juridia,
del dominio
pblico
(idem). Esta idea de DUGUIT
no debe perderse de vista, tal como lo recalcamos
infra.
z

Vase i?zfra donde

desarrollamos

una afectacin

especfica:

la minera.

z vide, por todos:

DE LAUBADERE,
Andr,
Domnnialitl
publique,
proprit
administrative
et affectation,
en: Revue du droit fiblic
et de La science politique
(1950).
pp.
5-28 [ahora tambin
en: Poges de Doctrine
(Pars, Libra&
Gnrale
de Droit et de Jwisprudeme, 1980), 2, pp. 75-941; DURAND,
Claude, Dsaffectation
et dclassement
des biens du
domaine
public. en: Revue de Droit Public et de In science palitique,
12 (1956), pp.233-273;
SIORAT,
Lucien, La notion
daffectation
en mati&e domaniale.
en: Revue du Dmit PL<blic
et de lo science politigue,
74 (1958),
pp. 866-917;
lnea que seguir posteriormente:
CHARLIER.
Robert-Edouaxd,
Les biens affectes (114 service public.
en: Perspectivas
del Derecho
Rblico
en lo segundo mitad del siglo XX. Homenaje
<I Ennque Saya@&Laso
(UrWW),
(Madrid,
Instituto
de Estudios de Administracin
Local, 1969), 5, 8 147, pp. 45-80.
n Cfr.
ordenamiento

GARCA
jurdico

TREVIJANO,
Jos Antonio,
Titularidad
y afectacin
demanial
en el
espaflol, en: Revista de Administracin
Aiblico,
29 (1959), pp. 1 l-57.

19901

VERGARA:

DOMINIO

PBLICO

147

co y, en fin, Climent Barberass: todos ellos opinan que la afectacin es figura

central, clave, medular, fundamental, etc., del dominio pblico. Si bien
antes la doctrina haba fijado su atencin en la importancia de este elemento2g.
quien primero efecta un desarrollo monogrfico sobre l es Garca Trevijano
(1959) planteando que la introduccin del concepto de afectacin constituye la
superacin de la idea de bienes de dominio pblico por naturalezas, concluyendo
que: los bienes demaniales necesitan, para ser tales, de la titularidad y el destino
como requisitos concurrentes, y en cuanto falte alguno de ellos nos encontraremos
con bienes privados, no abandonando, de este modo, esta visin de titularidad,
tambin afhmada por la doctrina patrimonialista vista anteriormente.
Entonces, su esfuerzo doctrinal dice relacin con la acentuacin del papel
de la afectacin, y no introduce una crtica a la teora patrimoniahsta, sino, ms
bien -con la conservacin de la titularidad formando una dualidad conceptual
con la afectacin para integrar el dominio pblico-, pensamos, la reafirma.
La afectacin, como tal, ms tarde recibir los frutos de un nuevo avance
doctrinal, de parte de Gaspar AriFio Ortiz (1973) quien, ms cerca de las doctrinas
funcionalistas
(vide infia), reconoce el papel de la afectacin en los bienesdel
dominio pblico, pero ya no como ttulo de propiedad, sino como ttulo (nico)
de potestad sobre ellossr, propugnando, de estemodo, la disociacinde la dualidad titularidad-afectacin, ponindoseal lado de una corriente muy clara dentro
de esta materia, que pretende evitar aquella disyuntiva falsa: o dominio pblico o
propiedad privada, sin mas.
Posteriormente la doctrina abundaren el estudio de esteinstituto. En fin,
la idea de la afectacin -primero ligada a la titularidad, para luego desvincularse
de ella- se ha convertido en el gozne, y principal instrumento de la teora del
dominio pblico, que ha permitido un amplio desarrollodoctrinal de las tesisque
impugnan el concepto patrimonialista del dominio pblico, y que veremos en
seguida.

28 Cfr. ARIRO
ORTIZ,
Gaspar, La
Henares,
Escuela Nacional
de Administracin

afectacin de bienes al servicio pblico (Alcal de

bblica,

1973);

SNCHEZ

BLANCO,

Angel,

La afectacin de bienes al dominio pblico (Sevilla, Instituto Garca Oviedo, 1979); SALA
ARQUER,
Jos Manuel, la desafectacin de los bienes de dominio pblico (Madrid, Instituto Nacional
de Administracin
Pblica,
1979); CLIMENT
BARBER,
Juan, Afectacin de
bienes al uso pblico (Valencia, Facultad de Derecho Universidad
de Valencia,
1979);
y,
EL MISMO,
Perspectivos de la titukuidad de bienes de dominio pblico y la idea de competencia, en: Libro homenaje al profesor Gahwfi Escuria (Valencia, 1980). pp. 119-138.
29 Na se. olvtie que ya en 1955 GARCIA
DE ENTERRIA,
Sobre la imprescn&wibiliaod
del dominio pblico, en su: Dos estudios mbre la usucapin en derecho administrativo (Madrid, Tecnos,
1974), p. 95, deca: toda
la institucin
del dominio
pblica
gj~a sobre un
crifenwn
esencial: la llamada afectacin,
destinacin,
destino de las cosas particulares
que
integran
sus dependencias
y que tignrosdmente,
la afectacin
n publirxtio explica, justifica
y mide el conjunto
ntegro de las patticulati&des
dogmticas
del dominio
pblim,
y entre
ellas las fundamentales
de sn inalienabilidad
y su impresctiptibilidad
@. 95); a>ntina
en
esta lnea, algo ms tarde, CLAVERO
ARVALO
(No ls), para quien la afectacin
es, precisamente,
el fundamento
de la inalienabilidad
(p. 35).
a
de lleno

GARCI
TREVIJANO,
wn la tesis de GUAITA,
ARIRO

(No 28). p. 31.

Titukvidad y ofectoci6n (No 27) p. 16, lo que lo enfrenta

sealada

supro.

REVISTACHILENADEDERECHO

148

[Val. 17

3. La concepcin funcionalista
Frente a la concepcin que ve en el dominio pblico una forma de propiedad, ya no privada, sino pblica, seha venido desarrollandoen Eapaila,a partir
de las reflexiones de Jos Luis Villar Palas sobre el tema, una reaccin desdeel
punto de vista de la funcin y espor esoque llamaremos,en forma convencional, a esta corriente doctrinal funcionalista.
La tesis de Villar Palas marca un hito dentro de las reflexiones sobre el
tema. Segn l (1968), la idea del dominio viene siendo enfocada desdeesa
coseidad, sin parar mientes, absurdamente,en que es slo una tdcnica funcional
y no una cosa. iQu sentido tiene el demaniominero desdeel ngulode las cosas
reales?El dominio pblico naci msbien, y pervive hoy, como tcnica jurdica
eficaz, con un sentido plenamentefuncional: construir un ttulo de intervencin
administrativa plena=. Agrega, luego, esta idea fundamental: si la administracin tiene pblicos hoy una serie de dominios, no lo hace con el viejo sentido regaliano de dejar las cosasas, incrementando el acervo del prncipe; antes bien,
est interesada en otorgar concesionesal mximo, despojndoseaparentemente
del contenido til de lo publiticado. Esta aparente contradiccin esla que desvela
totalmente la funcin de la publicatio: construir sobre ella el ttulo de intervencin33. Su explicacin histrica es la siguiente: del concepto abstracto y difuso
de regala naci el demanio como una claseespecialde regala (que lleg a comprender, entre otros bienes,a las minas, como sabemos);con el advenimiento de
la polica pasarel demanioa serun concepto tknico, deviniendo merapolica
en algunasde lasviejasregalas.
Son estaslcidas reflexiones las que retomarn mstarde Roberto Parejo
Gamir y Jos Mara Rodrguez Oliver (1975), quienessiguiendoa Villar Palas
sefhlan que: el problema de la naturaleza del dominio pblico se complica
extraordinariamente cuando se confunde con una propiedad administrativa y se
explica como una especialcategora de derechosrealessemejantes
a los de ndole
privada; ello es consecuencia-selialar- de una confusin previa consistenteen
establecer que el concepto cosa juega de la misma maneraen derecho privado
que en el derecho administrativo34. En deftitiva, los autores reafirman la tesis
de Wlar Palas, concluyendo: el dominio pblico, antes que un conjunto de
bienes, lo que representaes un soporte jurdico de potestades;un ttulo jurdico
de intervencin que lo que permite es que la administracin titular est en posicin jurdica hbil para disciplinar los conductos de quienesutilicen las cosas
calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los
interesesgenerales.
En 1981, Alfredo Gallego Anabitarte sefialaen esta correcta lnea de pensamiento: los bienesde dominio pblico, por suscaractersticasde uso y apro-

n VILLAR
Normas

(Madrid,

PALASi, los Luis, Derecho

Universidad

de Madrid,

1968),

Administrativo.
p. 32.

Introduccin

y Teoria

de las

33 VILLAR PALAS, Derecho Administrativo

(No 32). pp. 32-33: idea esta que adquie
re especial relieve en el caso de las minas, oomo se ver. donde calza perfectamente.
Ya desde
aqu comenzamos
a penar
si no ser necesario
construir
una tesis especial para el dominio
pblim
de las minas.
yI PAREJO GAMIR, Roberto y RODRiGUEZ OLIVER, los Mara, Lecciones
pblico(Madrid, Ediciones Instituto Catlimde Artes e Industrias, 1976), p. 7.

dominio

de

19901

VERGARA:

DOMINIO

PBLICO

149

vechamiento general, de inalienabilidad e imprescriptibilidad, etc., se resisten a

ser configurados en base al concepto de propiedad, que supone la plena disposicin sobre el objeto; estos bienes de dominio pblico seran ms bien unas cosas
destinadas a un determinado fm, bajo la administracin y gestin de los poderes
pUblicoss5. Posteriormente, en 1986, este autor aplica, con una riqusima visin
histrica, su amcepcin sobre el dominio pblico a un caso particular: las aguas,
conformando una vez ms cmo el dominio pblico est alejado del concepto
jurdico de propiedad%.
En esta misma lnea, es interesante el trabajo de Luciano Parejo Alfonso
(1983), quien pretende una reconstruccin de la teora general del dominio
pblico.
En fm, esta lnea de pensamientotiende hoy en da a consolidarse,y a ser
aceptada mayoritariamente por casi todos aquellosautores que intervienen en el
tema, y es visible el amplio desarrollo que podr recibir a partir de los aportes
de Juan Miguel de la titara (1986)*, sobre las potestadesadministrativas,lo
que es, a nuestro juicio, el punto fundamental de la teora del dominio pblico.
Se adscribe a la tesis funcionalista, ahora ltimo, expresamente,Esteve Pardo
(1987)39.
En todo caso, la construccin dogmtica de esta teora funcionalista no ha
sido realizada, a cabalidad, hasta hoy, y es una tarea que esta la esperade tal
desarrolJow.
La anterior es, a grandesrasgos,la elaboracin doctrinal espaolasobre el
dominio pblico. En todo caso,la completa sistematizacinde la teora del dominio pblico, como categora jurdica, no ha estado exenta de crticas, en cuanto
taP

cfr.

GALLEGO

(Madrid,

Presidencia

36 Cfr.

Los cuadros del Museo del Prado. Reflexiones

con ocasin del wt. 132 y 133.1 de la Constimcin Espoola
y Constirucin. Esntdios en homenaje al Bofesor Mesa Moles

ANABITARTE,

histrico y do,&rico-jurdicos
de 1978, en: Administracin
de Gobierno,

GALLEGO

1981),

ANABITARTE,

el dererho compamdo. en: ----rio de obras

Pblicas

y Urbanisnm,

p. 233, nota

14.

Alfredo,
El derecho de awas en LZ historti y ante
y otros, ElDerecho de agzus en EsprAo (Madrid, Ministe-

1986).

1, especialmente,

p. 45 y SS., y 341 y SS.

Dominio pblico: un ensayo de reconstruccin de su

reorio general, en: Revisru deAdministracn Jblicn, lOO/lOZ, 3 (1983), pp. 2379-2422.
3

PAREJO

ALFONSO,

Luciano,

Vide: DE LA CUTARA,
Las potestades adminisnativas (Madrid,
Editorial
Tecnos,
1986). donde aplica al dominio
phUu> el
clavede la Constitucinespaola,
carcter de categoraintegrantede laspotestades
de regulacin
del usoy otorgamiento
de
autorizaciones
y cxmnsiones
sobre el mismos,
as como la potestad
sancionadora
de las
infracciones
producidas
en su peculiar rginwn
de aprovechamiento
@. 108).
l

COLTemas

FSTEVE
PARDO,
los, Consideraciones sobre la afectacin de bienes al servicio
pblico LI partir de las llamada afectaciones a non domino,
en: Revista de Administracin
Rblica, 113 (1987),pp.
181.213;
vid.. espemabnente,p.
183.N
3.
4o Pmsamos,
eso s, que el ms fructfero
camino es el sectorial y axno ejemplo de ello
es la magnfica
oxMruccin
histricodogmtica
del derecho de aguas de GALLEGO
ANABITART-E y otros, El derecho de aguas en Espo& (NO 36) y, ahora. en materia de minas, uestms trabajos citados supm.

vado,

NIETO,
Alejandro,
Bienes Comunales (Madrid, Editorial revista de derecho prip, 3; y GONZLEZ-BERF.NGUER,
Jos Luis, Sobre la crisis del concepto de
pblico, en: Revista de Administracin Pblico. 56 (1968), pp. 191-220.

Cfr.
1964).

dominio

150

REVISTA

Iv.
DISECCIN
ADMINISTRACIN

CHILENA

DEL DOMINIO
Y DERECHOS

DE DERECHO

[Val. 17

PBLICO:
POTESTADES
DE LA
REALES
DE APROVECHAMIENTO

En Chile, en general, la teora del dominio pblico no ha tenido casi desarrollo doctrinal; al margen de alguna monografa destinada a temas colaterales, no ha
habido -dentro de lo que nosotros conocemos- ningn intento de desarrollar
una teora general del dominio pblico; obviamente, ste no es el lugar de hacerlo,
ni las pretensiones del que escribe van hoy encaminadas hacia all; slo explicaremos el vnculo jurdico del Estado con las minas.
Fn todo caso, nuestra opinin ya ha quedado perfilada en las pginas anteriores, y es notorio en el texto nuestro rechazo a la tesis patrimonialista, y nuestro
acogimiento a la tesis iniciada por Villar Palas, vinculada a las funciones 0 potestades de la administracin. Por otro lado, no veo inconveniente alguno, ni dogmtico ni legal, para afirmar que las minas constituyen parte del dominio pblico.
Entonces, nuestras ideas estn limitadas por estos dos extremos: (a) el dominio
pblico dice relacin con las funciones de la Administracin del Estado; y (b) en
61 se encuentran, como parte integrante, las minas. Se trata, entonces, de un dominio pblico minero.
Me da la impresin que si bien histricamente el vinculo del Estado con las
minas ha tido siempre muy cercano -incluso dogmticamente casi equiparable
en su cercana a esta figura actual del dominio pblico (con otros nombres: regala; res publicae, etc.& pero hoy su condicin jurdica es diferente, sobre todo
por haber variado fundamentalmente la entidad -el Estado- que se arroga su
dominio,
pues Bste, ms que propiedades, maneja potestades, es titular de
potestades; es el particular el que buscar, frente a ellas, libertades y propiedades
(o cualquier otro derecho real, incluso -claro est-, administrativo), cuando
quiera procurarse el goce de los bienes, est6n o no, segn los casos, sustrados a
su apropiacin (los bienes del dominio pblico, entonces, son de aquellos que
estn sustrados de la apropiacin, como tales, del particular).
Y es que esto no se encuentra alejado a la idea de lo que es el derecho administrativo, el que agrupa todas sus instituciones en tomo a estos dos conceptos
que son a la vez antagnicos y complementarios: la potestad de la administracin
y la garanta del particular, dentro de la cual se engloban la Wertad y la propiedad
(u otro derecho real)4Z. Por lo que esta va de las potestades pareciera ser la ms
correcta para comprender el dominio pblico, pues la confusin entre el dominium y las potestas es tradicio&.
42 Esto de los exfiemos
cardinales del derecho administrativo,
obviamente,
no es idea
nuestia,
sino que es casi unnime,
y est presente,
ya expresa 0 implcitamente,
en todas las
obras de derecho
administrativo
(y en cada acto administrativo,
aun); vid., por todos: GARRIDO
FALLA,
Fernando,
Sobre el derecho administrativo
y sus ideas cardinales,
en: Revista
de Administracin
Aiblico,
1 (19X!),
p. 35 y SS.; GARCA
DE ENTERRA,
Eduardo,
Los
principios de In nuew ley de expropticin
forzoso (Madrid, Ciiitas. 1984: reimp. facs. de la
ed. de 1956), p. 38; y GONZLEZ
NAVARRO,Den?cho
Administrattio
Es@01
(No 8), 1,
p. 123, quien dice, derechamente:
el derecho admi&trativo
no puede ser oxnprendido
si no
se toman en consideracin
esas dos vertientes
hati las que mira: el poder y la Libertad.
43 No se piense que pudiera
se.1 desencajado
hablar de potestad
cuando se trata de
dominio,
expresin
sta que denota ms que nada una relacin
directa
con los bienes.
Recurdese
que el sefloro
del prince~s
en, en el medievo,
vinculado
al dominium,
por lo
que l era el domims. para indicar un poder de naturaleza pblica que cnnesponda
al prn-

19901

VERGARA:

DOMINIO

151

PBLICO

Quizs sea necesario olvidarse de un derecho pblico de cosas que haga partir la teora del dominio pblico desde la titularidad, o desde las cosas. Ya no es
tanto el titular de la cosa, ni la naturaleza de esta cosa, lo que interesa verdaderamente para los fmes de la categora -temas que, por lo dems, tanto han perturbado a la doctrina (recurdense las tesis de la titularidad pblica o dominio pblico por naturaleza, v.gr.t,
sino otra categora dogmtica; algo que, por cierto,
sea previo ala afectacir? y dicha categora, esa nuestro juicio, la potestad.
Respecto del dominio pblico, podra ser perfectamente aplicable el concepto de la escala de la dominicalidad pblica (retornando as la idea de la
chelle de lo domanialit publique de Duguit), del mismo modo que en el tema
de la personalidad pblica, pues, como dice Gonzlez Navarro, con un realismo
que a veces olvida el jurista, el dominio pblico (...) rara vez se ajusta en la realidad a los rasgos que tpicamente se predican del mism~~.
Con la reserva anterior, pero como un criterio importante, la relacin del
dominio pblico la podemos resumir en lo siguiente: aunque la doctrina, y la
legislacin incluso, patrimonialicen el dominio pblico, hay que distinguir en l
ciertas categoras de bienes, entre los que se encuentran, por ejemplo, las minas
o las aguas, en el que la intervencin del Estado no es la de un duefio como lo
conoce el derecho civil, sino la de un administrador que usa de potestades frente
a los bienes, pues no se olvide que es la relacin del dominio pblicoti un ejemplo tpico de relaciones reales. Lo que no significa, por cierto, facultades arbitrarias, sino una forma de buscar el que esos bienes cumplan con la fmalidad pblica
que justifica su inclusin en tal categora, y esas fmalidades se logran precisamente a travs del otorgamiento de derechos reales administrativos a favor de los
particulares, para su uso o aprovechamiento comn o particular, como es el caso
de las minas o de las aguas, por ejemplo.
!3e conjugan as, armoniosamente: (a) la potestad del Estado sobre el bien
del dominio pblico, para buscar el cumplimiento de los fules para los cuales fue
efectuado a la categora, potestad que es permanente y jams termina, ni aun con
el otorgamiento de derechos reales a favor del administrado (que es la segunda fase
de la armona); con (b) el derecho del particular al aprovechamiento, que es, en el
fondo, parte de su libertad la que est en juego, porque el Estado no podr siem-

cipe, una porestas:

cfr. NICOLINI,
Ugo, Lapropriet,
il principe
e lespropiazione
per
pubblicn
utilit.
Studi sull dotrina giwidica
intermedio.
(Miln, Giuffr,
1940), p. 129. Estas
dos expresiones:
dominium
y potestas, a partir de GROCIO,
han tenido un trnsito
singular
dentro
del pensamiento
poltico
y, tambin,
del jurdim.
We lo que diremos ms adelante
sobre la deformacin
del oxwepto de potestas
eminens, hasta llegar (incluso
en el mismo
GROCIO)
a denominarse
dominium
eminenq
esto ms tarde la doctrina,
errneamente,
lo
pattimonializara,
transformndolo
en una propiedad
eminente,
expresin
anacrnica.
CTI. nuestro:
El dominio
eminente
(No 12). As, queda por investigar
el trnsito que vincula
a estos tres wnceptos
que se interrelacionan,
de una forma histdcudogmtica,
lo que dara
respuestas
riqusimas;
nos refetimos
a: dominium,
proprietos
y potestas.
iQu6 ha ocurrido
CJXI ellos a tmv6s de la historia jurdica?
w Pues la afectacin
podr sen todo lo central o fundamental
que se quiera, cwno lo
afirma la doctrina,
pero, en el fondo,
no es ms que un mero instrumento
de la categora,
no
constituye
su esencia.
45 Cfr. GONZLEZ

NAVARRO,

Derecho

Administrativo

Espofi01

(NQ S), 1, p. 591.

46 Cfr. GONZLEZ

NAVARRO,

Derecho

Administrativo

EspoAol

(No S), 1, p, 592.

152

[Val. 17

REVISTACHILENADEDERECHO

pre arrogarseel uso exclusivo de los bienesque son, msque del Estado, pblicos,
del pblico, en fm, del populu~~~.
Vemos as funcionar un mecanismousualy muy singulardentro del derecho
administrativo y, por tanto, del derecho minero: la potestad y la libertad.
V. EL vticuLoJunDtco

DEL ESTADOCONLASMINAS

Hay dos constataciones,diramos bsicas,a partir de laacualesdebecomenzar todo razonamiento y desarrollodogmtico del vnculo jurdico del Estado con
las minas.
lo La historia jurdica demuestraque, desdesu origen, y a travs de todo el
desarrollo de los textos jurdicos que han precedidoa los que conforman nuestros
actuales regmenes de la minera, la organizacin poltica (o su formulacin
actual: el Estado) se encuentra, desdeel punto de vista jurdico, ntimamente
vinculada con las minas o, como se quiera, con la riqueza minera; la naturaleza
jurdica de este vnculo es en un principio difusa, formulada casi como una
verdadera propiedad, cuyo titular es precisamentela organizacin poltica, pero,
ya luego, sela afecta definitivamente a un inters general.
En efecto, ya en la ltima Bpoca del derecho romano estaban las minas
claramentevinculadas a un destino pblico, a su explotacin pblica, garantizada
por la organizacin poltica; posteriormente, desdeel comienzo del derecho medieval, hasta el fmal de las monarquas, tanto en la pennsula como en las Indias
(desde su conquista y colonizacin), las minas constituyeron una regala de la
Corona, un iuru regalia ms,en una situacin semejantea la anterior.
El vnculo jurdico de las minas con la organizacin que ostenta el poder
social siempreestuvo constantementeafumado, y fue slo a partir de la revolucin francesa y, posteriormente, con la aplicacin de ideas del individualismo
liberal cuando se pretendi otorgar a las minasel carcter de propiedad privada
(aunque, paradjicamente, siguieron siendo concedidas por el Estado a los
particulares, sin perder este su vnculo originario), como una forma especialde
la propiedad privada, regida, entonces, por el derecho civil; mas, creemos,por el
hondo precipicio dogmtico que produjo la idea que origin tal planteamiento, y
por el peso de la antigua tradicin del vnculo (dominio, si se quiere) estatal
(que, guste o no guste, siempreha existido), esta idea del traspasode una propiedad a los particulares sobre las minas fracaso en su intento, y lasminassesiguieron considerandojurdicamente vinculadas,en exclusiva, al Estado, aun despues
de concedido su disfrute a los particulares, y no como titular de una propiedad,
sino como rector de una riqueza pblica, y, como hemosdicho sunra, en uso de
suspotestades.
As, el nacimiento de la teora del dominio pblico no tuvo otra razn para
surgir que la de explicar la vinculacin del Estado con ciertos bienes,como lasminas, en los cuales habra envueltos intereses pblicos, caldo de cultivo de las
potestadesestatales,y llamadosno a ser usados,gozadosy dispuestospor l, sino
priorittiamente, aun cuando en forma individual, por los particulares, pero a
travs de reglasimpuestaspor el Estado.
No es necesariodesarrollo alguno para afirmar algo, a estasalturas, tpico:

47 Cfr.

lo que sobre la formacin deladjetivo publicus

decimosenN0

9.

19901

VERGARA:

DOMINIO

PBLICO

153

siempre existi un dominio pblico; una especie de dominio, sefloro, o

como lo hemosllamado, un vnculo especialmenteestrechode parte de la organizacin social con algunosbienes,entre los cualesseencuentra, histricamente,en
forma destacaday sin solucin de continuidad, el caso de las minas; lo que es
nuevo es la teora de tal denominacin referida a ellos; su explicacin doctrinal
ha pasadopor diversaspocas,que fluyen del mismocarcter en que estosbienes
se vincularon al poder pblico y, tambin, del avance de la dogmticajurdica:
as, primero eran bienesdel pueblo romano; luego de la Corona; en fin, desdeel
fml del Antiguo R&irnen, bienes nacionales,y hoy ms precisamente(desde
el punto de vista dogmtico) bienes del llamado dominio pblico, y, an mas,
cada categora recibi una explicacin doctrinal, que ha desembocadoen la actual
teora del dominio pblico, cuyos rasgosms caractersticoshemosdesarrollado
supra
20 Los regmeneslegalesde lasminasen actual vigor no slo continan con
esta tradicin histrica que per se es un pesadsimolastre del que es difcil
sacudirse-, sino que la acentan constantemente; as, en ambos casosexiste la
afiimacin lega) de constituir las minas parte del dominio pblico o del dominio del Estado, como lo veremosa continuacin.
VI.

LA AFECTACIN

DE LAS MINAS

AL DOMINIO

PBLICO

1. La afectacin minera
a) En general. De lo que hemosdicho anteriormente ha quedado suficientemente claro que las minasintegran lo que seha llamado el dominio pblico o,
en trminos del legislador chileno, dominio del Estado, en virtud de los artculos
591 del Cdigo Civil y 19 No 24, inciso 60 de la Constitucin. Hemosindicado
que el problema de sunaturaleza jurdica no dice relacin con la titularidad, como
lo ha puesto de manifiesto la doctrina (vid. mpra), sino con su afectacin.
Es la afectacin, a nuestro modo de entender, una figura instrumental que
opera por los mediosnormalesdel derecho -normativos- y en virtud de la cual
sehaceintegrar un bien dentro de la categora del dominio pblico.
La doctrina ha discutido si la afectacin de las minasal dominio pblico
se hace en forma natura14s,o de manera expresa, siendo por ello necesariauna
leY4g, discusinque, en el fondo, dice relacin con la creacin de una categora
dogmtica, pues, en los hechos, siempre, al respecto, existir una declaraci6n
formal de la legislacin, como ha ocurrido en el casode las minasdurante toda
la historia de los textos jurdicos y como existe hoy en la legislacinvigente en
Chile.
Por lo tanto, si bien dogmticamenteel gozne que instrumenta la inclusin
de un bien en el domino pblico es la afectacinYella seproduce por disposicioneslegislativasexpresas.
As en virtud de lo dispuestoen los arts. 591 del Cdigo Civil (El Estado
es duefio de todas las minas); 19, No 24 de la Constitucin (EI Estado tiene el
dominio (...) de todas lasminas); y lo del Cdigo de Minera (idem).
48 Cfr.
p. 34.

por

todos,

GUAITA,

Derecho

Administrativo,

Aguas.

Montes,

Minos

(No

19).

154

REVISTA

CHILENA

[Val. 17

DE DERECHO

Entonces, siguiendo la probada corriente histrica, se ha producido la

afectacin expresa de las minas a lo que doctrinariamente se llama dominio
pblico (o al dominio del Estado, como expresa la legislacin, lo que, dogmticamente, como hemos justificado, viene a ser lo mismo).
Ahora, ipor qu se ha producido esta afectacin? La ratio legis, ademas de
la herencia histrica, dice relacin con la teleologa o finalidad de esta afectacin;
las minas no signen afectadas al dominio pblico por casualidad, ni por capricho;
hay razones muy precisas para ello, lo que se relaciona, a su vez, con las mismas
fmlidades que ha de cumplir el dominio pblico, muy cercanas a las fmalidades
propias de la actividad administrativa: la afectacin de las minas al dominio
pblico (o dominio del Estado, simplemente) ha tenido como justificacin, en
forma amplia, el inters pblico. Y esto lo afumarnos apoyados, ademas, en el
propio texto constitucional, que exige al concesionario satisfacer el inters pblico (art. 19, No 24, inciso 70); expresin repetida profusamente en la propia
Constitucin y en todos los dems cuerpos legales que desarrollan dichos precep
tos relativos a la minera, as como en su historia fidedigna.
Una vez afectadas las minas al dominio pblico, por defticin dogmtica,
pasan a tener la categora de bienes inalienablesse e imprescriptibles, con las matizaciones que le ha impuesto la doctrina a estos caracteress ; del mismo modo
se trata de un dominio inembargables*.
IJ relacin que nace para la Administracin es una relacin de potestades,
que justifica, en atencin al inters pblico envuelto, el otorgamiento de derechos
reales de aprovechamiento a favor de los particulares, a travbs de la concesin, y le
autoriza, ademas, para, en uso de sus facultades interventoras, dictar a su respecto
toda medida de polica que sea necesaria. As, se patentiza una vez ms la estrecha
relacin del dominio pblico con las funciones de la Administracin, especialmente
con sus potestades; en materia de dominio pblico minero, se encuentran envueltos la potestad administrativa sobre las minas (como sobre todo el dominio pblico) y el derecho real que nace para el particular a partir de la concesin. Es esta,
por lo demas, una tpica relacin de derecho pblico.
b) El dominio pblico de las mhas. De este modo, el dominio pblico de
laa minas comparte estos caracteres de inalienabilidad, imprescriptibilidad que han
defmido la doctrina y la legislacin desde anttio, como todo otro dominio pbhco, con algn matiz que impone su especialidad (como la necesidad de descubrimiento de las minas,las que, normalmente, y por su propia naturaleza subterrnea,
usualmente son ignotas); pero tratndose, en el fondo, de caracteres comunes.
En suma, las minas integran el dominio pblico ab otigine, pues el rgimen
jurdico ha declarado su pblica dominicalizacin.
En Chile, el texto constituciona15s le ha otorgado al dominio del Estado sobre las minas, ademas, el carcter de absoluto y exclusivo, lo que acenta an
Io Vid.
pp. 11-84.

sobre

la inalienabilidad

del dominio

pblim:

CLAVERO

ARVALO

Cfr. GARC~
DE ENTERRA,
Sobre lo imprescriptibilidad del dominio
su: Dos esrudios
i.NJ 29), para el caso de. las minas, especialmente
p. 96.

(No
pblico,

ls),
en

sz Ch. sobre ello, ARIO

(No 28), quien seala oon razn que los bienes afectos [al
dominio
pblico]
son inembargables
por la sencilla razn de que la afectacin
es ya en s
misma en a modo de embargo tcito preventivo
anterior,
p. 83.
a

Vase art. 19, N 24, inciso

60 de la Constitucin.

19901

VERGARA:

DOMINIO

PBLICO

155

mas una caracterstica propia (y que ya hemos indicado) de este dominio pblico
sobre las minas: nunca se traspasa al particular como tal, siempre contina siendo,
en forma absoluta y exclusiva, del Estado, en razn del inters pblico envuelto;
y es este mismo inters pblico que justifica el otorgamiento al particular, no de
la propiedad @ues su carcter exclusivo lo impide; ademas que, segn hemos dicho, el Estado no tiene la propiedad sobre las minas, por lo que mal podra
transmitir tal derecho), sino del aprovechamiento, a travb de la figura de la concesin.
2. El contenido del dominio pblico minero
Si bien las declaraciones de los textos legales son siempre muy generales,
al atribuir al Estado el dominio de todas las minas, ellas deben ser matizadas,
con el fm de verificar posibles excepciones; de aclarar casos dudosos o, en fm, lo
que reviste especial importancia, de verificar el rgimen jurdico del aprovechamiento de las distintas clases de sustancias minerales, lo que a veces la propia
ley se preocupa de realizar, de acuerdo o no con la naturaleza de las cosas.
No se puede, indudablemente, entrar aqu a una conceptuabzacin tcnica
de las diferentes clases de minerales, ni de los yacimientos mineros, por corresponder tal cometido a la mineraloga; se proceder a consignar algunas precisiones
sobre los diferentes grupos de minerales que diferencia la ley para los efectos de
su aprovechamiento; por ahora precisaremos la naturaleza jurdica de cada cual
-especialmente en aquellos casos que se ha llamado a alguna duda-, pues ello nos
servir como antecedente necesario para veritkar el tipo de procedimiento concesional que corresponde para cada cual.
La regla la proporciona la misma Constitucin, a traves de una clusula
general: el Estado tiene el dominio (...) de todas las minas; se exceptan luego
algunas, como las arcillas superficiales, y a otras, sin exceptuarlas del dominio
pblico, se las sujeta a diferentes regmenes de aprovechamiento.
Entonces, en este orden, veremos: (a) aquellas sustancias minerales que no
constituyen parte de las minas del dominio pblico; y, luego, (b) y (c) aquellas
que s son parte de l, pero que estn sujetas a regmenes de aprovechamientos
diversos, segn su importancia y si se las considera concesibles o no concesibles
(esto es, susceptibles o no de ser aprovechadas a travs de la concesin), en los
trminos que se seiialar.
a) Arcillas superjiciales. Estn excluidas, jurdicamente, de la clasificacin
de las minas; por lo tanto, no son dominio pblico, ni estn sujetas al sistema de
aprovechamiento regulado por la legislacin minera. En este caso, operan las
leyes civiles, por lo que se. produce una accesin al fundo; son pars fundi. Esta
afnmacin resulta del texto de la ley, que las excluye expresamente en los siguientes tkninos:
(a) la Constitucin que, luego de declarar el total dominio
del Estado sobre las minas, senala que ello es con excepcin de las arcillas superficiales (art. 19, No 24, inciso 60); @) por otro lado, la 1,0CcMi seftala que,
para los efectos de las concesiones mineras, que han de recaer sobre sustancias
minerales, no se consideran sustancias minerales las arcillas superficiales, las
salinas artificiales, las arenas, rocas y dems materiales aplicables directamente a
la construccin, todas las cuales se rigen por el derecho comn o por las normas
especiales que a su respecto dicte el Cdigo de Minera (art. 30, inciso 50); y
(c), lo que ratifica el CMi: no se consideran sustancias minerales y, por tanto,
no se rigen por el presente Cdigo, las arcillas superficiales y las arenas, rocas y

156

REVISTA

CHILENA

DE DERECHO

[Val. 17

dems materiales aplicables directamente a la construccin. Ias salinas artificiales

formadas en las riberas del mar, lagunas o lagos, tampoco se consideran sustancias
minerales... (art. 13, incisos lo y 20).
No se debe pensar que todas las arcillas, arenas y rocas no son minas a los
efectos de la ley; slo estn excluidas aquellas aplicables directamente a la construccin, pues si para su aplicacin necesitan transformaciones que alteren sus
cualidades fsicas o qumic&,
su situacin variar y pasaran a ser, legalmente,
minas. En este sentido, el Cdigo actual sigue al Cdigo de Minera de 1932 que,
en materia de rocas y arenas, estableca igual disposicin.
b) Las dems sustm2cia.s minerales
Las dems sustancias minerales constituyen, en sentido jurdico, minas;
por lo que formsn parte del dominio pblico minero. Si bien algunos grupos de
minerales, por diversas razones, estn sujetos a regmenes jurdicos especiales,
ello no altera su calidad de dominio pblico; en todo caso, para los efectos de
conocer desde ya una clasificacin que ser determinante para la distincin de
los diferentes regmenes jurdicos de aprovechamiento, revisaremos ahora cada
una de estas clasificaciones legales.
Diferenciaremos, antes que nada, (a) aquellas sustancias que son susceptibles
de concesin, de (b) aquellas que no lo son; la razn de esta diferencia la marca
la propia Constitucin, sujetando a diversos regmenes de aprovechamiento a
algunos minerales, por la importancia que ella les asigna; en todo caso, la regla
general ser el aprovechamiento a traves de concesin, manteni6ndose sta como
la institucin jurdica central en esta materia; de ah su clasificacin de las minas,
precisamente, en concesibles y no concesibles (siendo todas ellas, en todo caso,
dominio pblico).
b)

Sustancti

concesibles

lo Regla general. De acuerdo al art. 30, inciso 20 LQCCMi, todas las sustancias minerales metlicas y no metlicas y, en general, toda sustancia f&sil, en
cualquier forma en que naturalmente se presenten, incluyndose las existentes
en el subsuelo de las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional que
tengan acceso por tneles desde tierra5*. Esta misma declaracin es repetida por
el art. So CMi.
iQue importancia tiene esta clusula? Que se ha establecido por el legislador
una regla general; las sustancias minerales estn sujetas al regimen general de la
concesibilidad, menos obviamentelas que se declaran no concesibles por la
misma ley.
20 Desmontes,.escorias y relaves. Constituyen tambin el dominio pblico
minero y son, adems, concesibles, todas las sustancias minerales contenidas en
desmontes, escorias o relaves, abandonadas por su dueo (art. 3O, inci.w 30
LOCCMi), cuyo rgimen de aprovechamiento regula el CMi.
y
Editorial

Cfr. RUIZ
BOURGEOIS.
Jurdica de Chile, 1949),

Julio, Instituciones
1, p. 58.

de derecho minero chileno (Santiago,

55 La Constitucin,
recurdese,
usaba slo la expresin
genrica:
todas las minas,
agregando:
canprendindose
en stas las covaderas,
las arenas metalferas,
los salares, los
depsitos
de carbn e hidrocarburos,
y las dems swtancias
fsiles
(art. 19. No 24, inciso
60) [los hidrocarburos
son no concesibles:
vid. infra].

19901

VERGARA:

DOMINIO

PBLICO

1.57

30 Minerales de valor energtico. Del mismo modo son dominio pblico, y

concesibles, los minerales de valor estratdgico; son de valor estratgico el torio y
el uranio, los que se sujetan a normas especiales, las que otorgan al Estado la
primera opci6n de compra (institucin jurdica novedosa, que huye de la reserva
estatal establecida, por ejemplo, en Espafla).
b)

Sustrmciar no consesibles

Por otro lado, existen sustancias que no son concesibles; ello slo significa
que a su aprovechamiento no se puede acceder mediante concesin, pues la regla
general en Chile es el aprovechamiento privado de los minerales; el aprovechamiento de estas sustancias podr efectuarse directamente por el Estado o por sus empresas (situacin excepcional, que requiere autorizacin de leys6), o por medio
de concesiones administrativas (las otras concesiones son siempre otorgadas en
sede judicials) o de contratos especiales de operacin, formas de aprovechamiento que, por su carcter especialisimo, quedarn fuera de nuestra actual investigacin. Este tipo de sustancias que, a pesar de formar parte del dominio pblico
minero no son concesibles, son las siguientes:
lo Los hidrocarburos.
Los hidrocarburos lquidos o gaseosos (art. 19,
NO 24, inciso 70 Con&; art. 30, inciso 40 LOCCMi; y art. 70 CMi), que estn
sujetos a un kgimen de contratos especiales de operacin, cuyos trminos no
afectarn en caso alguno el dominio del Estado sobre los yacimientos de hidrocarburos y dems elementos y compuestos qumicos que los acompalan, no constituirn concesiones, no conferirn ningn derecho sobre dichos hidrocarburos,
elementos y compuestos, ni concedern facultades de apropiacin o aprovechamiento sobre los mismos*.
20 Yacimientos bajo las aguas maritirnas. Los yacimientos de cualquier
especie existentes en [sic]s9 las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional(art. 19,No 24,inciso 10oConst.).
30 En zonas de seguridad nacional. Los @acimientos) situados, en todo o
en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional (art. 19, No 24, inciso 100 Const.).

56 Cfr. art. 19, N 21, inciso

20 de la Constitucin.

57 Pero las concesiones, ahora se otorguen en sede administrativa o en sede judicial,

siempre tendrn
una misma naturaleza
jurdica:
ser concesiones.
Es ste su genus, su gnero
dogmtico.
Cfr. nuestros:
Concesiones
de dominio
pblico y caracterizacin
de las concesiones
mineros, en: Revista Chilena de Derecho. XVI, 3 (1989), y Esquema del procedimiento
concesional minen, chileno. en: Revista de Derecho, XU (Valparaso
1988), pp. 245-273.
58 Cfr. Art. 23 del Decreto
Ley
tratos especiales de operacin
para la
de hidrocarburos.
Este DHi ha sido
por el art. 55 de la Ley No 18.482,
y
fijado por el Decreto
con Fuerza
de
de 30demarzode1987).

original

Es inslito
el error
e irnica calificacin

No 1.089, de 1975, que establecenormas sobre conexploracin

modificado
cuyo texto
Ley (DFL)

y explotacin
o beneficio
de yacimientos
por el Decreto
Ley NJ 1.820, de 1977, y
refundido,
coordinado
y sistematizado
fue
NO 2, de Minera,
de 1986 (Diario
Oficial

de sefialar los yacimientos

de tales sustancias como
BUSTOS VALDERRAMA,
Crislogo,
Im recepcin
del
Constih&maI
chileno, en: Revista Chilena de Derecho,

en las aguas; ello ha motivado

una
yacimientos
mineros flotantes.
Cfr.
Derecho
Intemacioml
en el Derecho
ll, 2-3 (1981).
p. 523.

158

REVISTACHILENADEDERECHO

[Val. 17

40 Exclusin legal: el litio. El litio no es concesible, por expresa mencin

del art. 30, inciso 40 LOCCMi, criterio ratificado en el art. So CMi, como podr
serlo, por las mismas razones all senaladas, otro mineral en el futuro. Su regimen
especial es consecuencia del sistema de concesibilidad establecido por la propia
Constitucin, pues de acuerdo a su texto (art. 19, No 24, inciso 70) corresponde
a la ley determinar que sustancias, de todo el dominio pblico minero, pueden ser
objeto de concesiones; la ley eligi el sistema genrico para la concesibilidad, y la
excepcin para la no concesibilidad, entre las cuales est precisamente hoyslo litio; de ah su rgimen especial. Al no existir reglamentacin sobre su aprovechamiento por particulares, actualmente su exploracin, explotacin o beneficio slo podr efectuarse directamente por el Estado o por sus empresas, nico
caso de reserva minera en la legislacin chilena (vid. Const. art. 19, No 24, inciso
100).

VII.

CONCLUSIONES

1. La teora del dominio pblico: la armnica bipolaridad

de potestad y funcin
lo Ante la ciencia del Derecho no existe hoy en da una respuesta defmitiva
-0, por lo menos, de amplia aceptacin doctrinal- sobre la calificacin dogmtica
del llamado dominio pblico.
20 Una de las formulaciones que, hasta hace algunos anos, reclutaba ms
adeptos era la llamada por nosotros concepcin patrimonialista
del dominio
pblico, de clara procedencia francesa, la que evidencia -asimismouna errnea
infdtracin de los principios jurdico privados. Segn esta corriente doctrinal, el
dominio pblico no sera mas que un conjunto de bienes sobre los cuales existira
una titularidad especial: del Estado, el cual sera un verdadero propietario de
estos bienes. En otras palabras, casi como decir una propiedad pblica.
30 Al margen de esta concepcin, la doctrina ha ido acentuando dos criterios, ntimamente relacionados: la existencia de unos bienes de dominio pblico
por naturaleza, poniendo en evidencia la especialidad de algunos de ellos, como
las minas; y la existencia de una pieza clave, que hace operar el sistema: la
afectacin.
40 Frente a la concepcin sealada anteriormente que ve en el dominio
pblico una forma de propiedad, ya no privada, sino pblica, surgi una coniente doctrinal que hoy goza de amplia aceptacin: la concepcin funcionalista
del dominio pblico, como la hemos denominado nosotros. Segn esta tesis, el
dominio pblico no es ms que una tcnica funcional que, a travs de lapublicatio
(cuyo gozne es la afectacin), construye un ttulo de intervencin, de potestades.
50 Nuestro pensamiento es cercano a esta ltima concepcin, pues, a nuestro entender, el Estado, en este caso, es titular de potestades (buscando alejarnos
de las confusiones tradicionales en el pensamiento jurdico, histrico y dogmtico,
entre los conceptos de pofestas, dominium y proprietas). Por lo que pareciera
necesario olvidarse de un derecho pblico de cosas, pues no hay que partir desde
la titularidad de una cosa, sino de la potestad. Es el nacimiento de una potestad
estatal, para el cumplimiento de ciertos fines, para ciertas funciones, lo que
explica la categora. Y una de estas funciones, de estas fmalidades especialmente de derecho minero-, es el otorgamiento de derechos reales administrativos

19901

VERGARA:

DOMINIO

PBLICO

159

a favor de los particulares. As, se articula en este caso un mecanismo muy usual
y singular del derecho administrativo: la potestad y la libertad.
2. Lu afectacin de los minar al dominio pblico: la publicatio
de la riqueza minera

lo Es la afectacin una figura clave dentro de la relacin de dominio

pblico, pues es la figura instrumental que opera por los medios normales del
Derecho normativosy en virtud de la cual se integra un determinado bien
dentro de la categora del dominio pblico
20 Si bien se discute si la afectacin se hace en forma natural (de donde
surge el llamado dominio pblico natural), o de manera expresa, siendo por ello
necesaria una norma, hemos demostrado que, en los hechos, siempre existir
una declaracin formal de la legislacin, como ha ocurrido en el caso de las minas
durante toda la historia de los textos jurdicos.
30 La relacin que nace para la Administracin es una relacin de potestades, que justifica -en atencin al inters pblico- el otorgamiento de derechos
reales de aprovechamiento a favor de los particulares, a travds de la concesin, y
le autoriza, ademas, para el uso de sus facultades interventoras.
40 Las minas integran el dominio pblico ab origine; el ordenamiento
jurdico las ha afectado al dominio pblico;en otras palabras, hay una publicatio
de las minas.