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Acometemos el estudio de la teora de la justicia situados en el mbito concreto de la economa y con el convencimiento de que tendremos que hacer incursiones ms o menos sistemticas en los campos
del derecho, de la moral y de la filosofa poltica, al igual que le sucedera a quienes iniciaran su tarea desde cualquiera de estas parcelas
del conocimiento. Ello es as debido a la complejidad tan indiscutible
(*) Este trabajo constituye el captulo III de la obra en preparacin Teora de la
justicia reconsiderada. Por ello hay en ocasiones referencias a otros captulos.
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quien Platn incorpora en el libro I de sus Dilogos, tambin establece la identidad de lo til y de lo justo, afirmando que es til y justo lo
que corresponde a las necesidades del gobierno, es decir, del poder,
y resaltando que la verdadera justicia es la de la naturaleza, donde se
observa el derecho del ms fuerte. Completa, asimismo, el pensamiento de Antifonte al deplorar que la ley proteja la injusticia y no la
justicia, y pronuncindose por el divorcio total entre lo justo y la ley.
En esta misma lnea, y dentro de los sofistas, cabe mencionar, finalmente, la figura de Hipias, que de igual manera, en tanto que
pensador de la naturaleza entendida como totalidad, sustenta un enfoque crtico de la ley.
El pensamiento de Platn en lo referente a la justicia podemos encontrarlo en algunos de sus Dilogos (especialmente en Scrates, Criton y Gorgias), en La Repblica (Libros I y IV), en El Poltico y en Las
Leyes.
En su defensa ante la condena que le conduce a la muerte por el
escaso margen de seis votos (281 frente a 275), Scrates hace una exposicin clara y contundente de lo que entiende por justicia y por vivir justo. Aunque no ofrece una definicin precisa, deja constancia
en el inicio a la respuesta a sus acusadores que toda la virtud del juez
o del orador consiste en decir cosas justas o, lo que es lo mismo, en
decir la verdad.
De igual modo manifiesta su posicin inequvoca respecto a la justicia cuando rechaza la posibilidad de escapar que le sugiere Critn,
ya que la justicia prohbe fugarse, y porque existe un compromiso tcito entre el ciudadano y las leyes concebidas para su proteccin, y
que, por tanto, hay que respetar.
Frente a la actitud de Gorgias en defensa de la retrica como el arte de persuadir, para bien o para mal, o la an ms radical de Plux
al afirmar que la fuerza de la retrica consiste en el poder que da al
orador de hacer lo que quiere, Scrates mantiene e insiste en que es
peor y ms feo cometer una injusticia que ser vctima de ella, ya que
lo que es justo en s es bello, y lo que es bello es bueno y til. De hecho, la utilidad del castigo proviene de su justicia.
Y aade, por si queda duda, que el orador es verdaderamente
grande en la medida en que aconseja al pueblo la justicia y en que
teme por encima de todas las cosas hacer algo injusto3.
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a plantearse en el libro IV de Las Leyes al decirle el extranjero ateniense al cretense Clinias que el orden poltico que est instituido mira a lo que le conviene, con el fin de gobernar siempre y que no lo
destruyan, lo que, aade, conduce a la definicin de lo justo como
lo que es til al ms fuerte5, si bien es verdad que el ateniense parece
que se limita a recoger el pensamiento de otros.
Lo ms relevante de Aristteles, en materia de justicia, podemos
encontrarlo en el Libro V de su tica a Nicmaco, destacando, a nuestros efectos, la visin que ofrece de los distintos tipos de justicia. En
efecto, Aristteles presenta una tipologa que resulta del mximo inters, distinguiendo entre justicia general, justicia particular y justicia
poltica, subdividiendo la segunda de ellas en justicia distributiva y
justicia correctiva, y la tercera, en justicia natural y justicia legal. A
todo ello aade un concepto de equidad para hacer frente a la complejidad de las circunstancias particulares y al carcter de generalidad
de las leyes, y con el fin, asimismo, de dejar clara la prioridad de lo
justo sobre la ley.
En la justicia distributiva se considera la igualdad en la distribucin de los bienes, partiendo de determinados principios y criterios,
en tanto que la justicia correctiva trata de restaurar el equilibrio alterado por los errores humanos. Respecto a su concepto de justicia natural, ms all de las normas convencionales, se anticipa a muchas
teoras posteriores de derecho natural.
Como sugiere muy acertadamente Tugendhat, en la tica para Nicmaco se entremezclan los componentes de una teora de la felicidad y de una teora de la moral. De hecho, Aristteles quiere mostrar, como lo quiso Platn, que slo es feliz aquel que tiene virtudes
morales, siendo la justicia la ms importante, junto con la benevolencia, cuando hablamos en relacin con el bienestar de los otros6.
La justicia, con independencia de que fuese o no la nica virtud,
impone exigencias de distintos niveles a los ciudadanos segn el papel que desempean en la sociedad, buscando, en cualquier caso, el
ejercicio de todas las virtudes por parte de cada ciudadano en sus relaciones con los dems. ste constituye un enfoque muy general, al
que hay que aadir una concepcin ms restringida de la justicia susceptible, como hemos dicho, de tomar dos formas concretas, la distributiva y la correctiva. A este respecto Aristteles observa (Poltica,
VII) que los principios que determinan la distribucin de los bienes
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no es algo que exista de por s, sino tan slo en las relaciones recprocas de aquellos lugares donde se establezca algn pacto para no
agredir ni ser agredido. Al igual que suceda con Aristteles, Epicuro distingue entre justicia general y justicia particular, utilizando
como criterio diferenciador el hecho de que la justicia resulte o no
igual para todos. En cualquier caso, en la mxima XXXVII despeja
cualquier duda al aadir que tanto si son iguales para todos, como si
no, ...siempre que se dicta una sola ley que no contemple lo conveniente en las
relaciones recprocas, sta ya no posee la naturaleza de lo justo9.
El estoicismo, representado principalmente por Zenn de Citio, su
fundador, y por los estoicos de la poca imperial, Sneca, Epicteto y
Marco Aurelio, considera que el bien supremo se halla en el esfuerzo
para alcanzar la virtud, que consiste en comportarse con arreglo a la
naturaleza, es decir, a la razn. De manera esencial, la justicia se traduce, para el estoico, en obrar de acuerdo con el bien comn, en la
conviccin de que esta tarea es acorde con nuestra naturaleza.
El que comete injusticia es impo, afirma Marco Aurelio: Pues
dado que la naturaleza del conjunto universal ha constituido los seres racionales para ayudarse los unos a los otros, de suerte que se favoreciesen entre s,
segn su mrito, sin que en ningn caso se perjudicasen, el que transgrede esta voluntad comete, evidentemente, una impiedad contra la ms excelsa de las
divinidades10.
Estas palabras al comienzo del libro IX de sus Meditaciones sintetizan el pensamiento de Marco Aurelio respecto a la justicia, si bien es
verdad que, como apunta muy acertadamente Garca Gual, la resignacin estoica del emperador romano asume un tono personal ntimo que se vela de melancola, lo que es preciso tener en cuenta a la
hora de generalizar o extrapolar sus ideas11.
Como afirma MacIntyre, los estoicos fueron los primeros pensadores en el mundo greco-romano que reconocieron explcitamente
que el mbito de aplicacin de la justicia es la humanidad considerada en su conjunto como unidad indiscutible sometida a una sola ley12.
Y en esto, realmente, Marco Aurelio fue representativo cuando deca
que ... mi ciudad y mi patria, en tanto que Antonino, es Roma, pero en tanto que hombre es el mundo13.
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malista, exclusivo de los ciudadanos romanos. El segundo, no formalista y basado en la buena fe, se aplicaba a los que no eran ciudadanos romanos, surgiendo el tercer tipo de derecho para reforzar, completar o corregir el ius quiritium.
A partir del siglo I y hasta mediados del III el derecho romano va
cobrando una nueva fisonoma, hasta culminar en la Complilacin o
Corpus, de Justiniano (528-534). En esta nueva etapa se parte de la
clasificacin tricotmica de Cicern, consistente en el ius civile, propio
de cada pueblo el ius gentium, una especie de derecho universal aplicable en todo momento y lugar, y el ius naturale, integrado por postulados abstractos y generales. sta es, efectivamente, la lnea que siguen Gayo, Ulpiano y Paulo, existiendo, no obstante, diferencias
entre ellos. As, en tanto Gayo distingue entre el ius civile, el que cada
pueblo se da a s mismo, y el ius gentium, aquel del que usan todas las
naciones, Ulpiano reconoce los tres tipos de derecho enunciados por
Cicern, con la particularidad de conceder al ius naturale una mayor
amplitud, recordando la idea de lex universalis.
La clasificacin de Paulo, a su vez, se limita a distinguir entre el ius
civile, aquel que existe en cada ciudad y se basa en criterios de utilidad, y el ius naturale, el que se basa en principios de justicia y se adscribe al valor ideal y objetivo de lo justo16. La concepcin de Paulo, de
mayor contenido tico y filosfico, contrasta con la ms naturalista de
Ulpiano, como ha sido puesto de relieve por conocidos tratadistas del
derecho romano y de la metodologa de la Ciencia del Derecho17.
El ius en sentido objetivo es definido por Celso como el arte de lo
bueno y de lo justo. Para los romanos, en efecto, el derecho es ,ante
todo, justicia que se cierne sobre la realidad viva del suceso humano.
Y por justicia, siguiendo a Ulpiano, no hay que entender la virtud de
virtudes, sino algo ms terreno que establece una cierta igualdad entre los hombres y que propende a la consecucin del bien comn; o
de forma ms precisa, la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno su derecho. Por otra parte, la justicia se concreta en ordenar las acciones existentes de conformidad con los mandatos del Derecho positivo18.
Conviene recordar que dar a cada uno lo suyo constituye uno de
los tres preceptos fundamentales del derecho romano: honeste vivere,
adterum non laedere y suum cuique tribuere. Estos preceptos, de alguna
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Sobre todo ello, ver MARAS, Julin (1966): pp. 109-117, 155-174.
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ba, en realidad, un callado y firme amor a la justicia que, junto al orden, constitua uno de los valores supremos e indiscutibles del sistema y de la organizacin que se haban dado.
El pensamiento de Santo Toms de Aquino supuso, fundamentalmente, la introduccin o incorporacin de la filosofa griega en el
seno de la doctrina cristiana. En su tratamiento de la justicia reaparecen la mayora de las ideas de Aristteles, aunque modificadas por las
influencias del derecho natural estoico, los padres de la Iglesia y los
telogos cristianos ms tardos. En un sentido ms amplio podra decirse que la tica tomista est enmarcada en la moral aristotlica, pero teniendo en cuenta el punto de partida cristiano y considerando
que la moral constituye un movimiento de la criatura racional hacia
Dios.
Al erigir frente a la ley divina, eterna e inmutable, no susceptible
de ser conocida por los hombres, una ley natural, presente en cada
hombre y de la que se deduce la ley humana, Santo Toms viene a
humanizar el derecho y la justicia, lo que, sin duda, supuso una verdadera renovacin de la teora filosfica del derecho.
Puede afirmarse, en esencia, y como nos recuerda Bruno Oppetit,
que la concepcin del derecho del filsofo de Aquino se caracteriza
por dos rasgos fundamentales. Por una parte, es esencialista, en el
sentido de que, por su fundamentacin racional, el derecho existe en
s, objetivamente e independiente de las voluntades, siendo, pues, anterior al individuo y al Estado. Pero al mismo tiempo es prudencial,
en cuanto que el contenido del derecho viene determinado por la razn especulativa y la razn prctica en su contacto con la realidad y
la vida, es decir, con la naturaleza de las cosas22.
Santo Toms se pronuncia sobre el problema siempre difcil y delicado de si las leyes son justas o injustas considerando el fin que las
gua, teniendo en cuenta su autor y en razn de su contenido. En
efecto, en la Suma Teolgica (I, II, 96, a.4) afirma que las leyes son justas cuando persiguen el bien comn, cuando la ley promulgada no
excede el poder que ostenta quien la promulga y siempre que las cargas impuestas a los sujetos segn las exigencias del bien comn se repartan de manera proporcional. En consecuencia, las leyes son injustas si no cumplen estos requisitos o si son contrarias al bien divino.
Cuando las leyes son injustas no slo no es exigible su obediencia,
sino que, al igual que planteaba San Agustn, no merecen el nombre
de ley (Suma Teolgica, I, II, 95, 2 y 104, 5, 6).
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Blaise Pascal se encuadra en los pensadores del siglo XVII y principios del XVIII insertos en la tradicin medieval articulada por San
Agustn y Santo Toms e influidos por la filosofa y la obra determinantes de Descartes. La lectura de los Essais de Montaigne, por otra
parte, le lleva a considerar que las leyes y las costumbres son relativas
e independientes de toda racionalidad. De ah seguramente, al menos en parte, puede derivarse su concepcin resignada, fatalista y
temporalmente condicionada de la justicia.
No es de extraar, pues, encontrar en sus Pensamientos afirmaciones como las que siguen: ... en pocos aos de posesin las leyes fundamentales cambian y el derecho tiene sus pocas, la entrada de Saturno en Leo
nos indica el origen de tal crimen. Divertida justicia que un ro limita. Verdad
a este lado de los Pirineos, error al otro... Hay, sin duda, leyes naturales, pero esta bella razn corrompida lo ha corrompido todo... De esta confusin
proviene que digamos que la esencia de la justicia es la autoridad del legislador; otro, que la comodidad del soberano; otro ms, que la costumbre actual, y
esto es lo ms seguro. Segn la razn, nada es justo en s mismo. Todo cambia
con el tiempo31.
Por si an quedaba alguna duda, en el pensamiento nmero 645
aade: La justicia es lo que est establecido; y as todas nuestras leyes establecidas sern necesariamente tenidas por justas sin ser examinadas, puesto que
ellas estn establecidas32.
Situadas en este marco, de claro escepticismo, nos encontramos
con la sensacin de que para Pascal la justicia es inaccesible al hombre, corrompido por el pecado original e irracional y que camina tras
una ilusin, pues las leyes naturales de carcter universal, en el caso
de existir, son ms bien el producto del azar que el de la razn. Es por
ello por lo que la justicia tan slo puede ser validada por la costumbre o el acuerdo33.
Pero nuestro effrayant gnie, como lo ha llamado algn autor deja
una puerta abierta a la esperanza al resaltar el papel y las posibilidades del pensamiento y de la verdad. El hombre no es ms que una caa
dice en el pensamiento 200, la ms dbil de la naturaleza, pero es una caa
pensante... Toda nuestra dignidad consiste, pues, en el pensamiento... Trabajemos, pues, en pensar bien: he aqu el principio de la moral. Y ms adelante,
anhelamos la verdad y slo encontramos incertidumbre en nosotros34.
31 PASCAL, Blaise (1998): pp. 55-56 (pensamiento nmero 60, siguiendo la edicin de Lafuma).
32 PASCAL, Blaise (1998): p. 260.
33 BESSONE, Magali (2000): pp. 61, 62.
34 PASCAL, Blaise (1998): pp. 108, 160.
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35 Junto a Fermat, Pascal fue el fundador de la teora matemtica de la probabilidad, inspirado en el ambiente mundanal de su amigo el Caballero De Mer, un tpico honnette home de la poca. Sus aportaciones principales en este campo se dieron
a conocer en 1654, el ao en el que experiment la famosa sacudida mstica de PortRoyal.
Destac, asimismo, en el estudio de las cnicas, as como en trabajos sobre integracin y en especulaciones en torno al infinito, entre otras cuestiones.
36 PASCAL, Blaise (1998): p. 159.
37 dem (1998): p. 67.
38 BLAY, Michel, y HALLEUX, Robert (1998): p. 382.
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ESQUEMA 1
HITOS EN EL ANLISIS DE LA JUSTICIA
Hesiodo
Teogonia
Trabajos y das
Siglo VIII a. C.
Siglo VIII a. C.
Platn
La repblica
Las Leyes
390 a. C.
365/364 a. C.
Aristteles
tica a Nicmaco
Poltica
302/301 a. C.
336/323 a. C
Epicuro
Mximas capitales
306/271 a. C.
Cicern
De legibus
De republica
52 a. C.
51 a. C.
Marco Aurelio
Meditaciones
178/180
Justiniano
528/534
San Agustn
La ciudad de Dios
Confesiones
413/426
400
Suma teolgica
1272/1273
Leibniz
1669/1672
Pascal
Pensamientos
1659/1670
Hobbes
Leviatn
El ciudadano
1651
1642/1651
Locke
1689/1690
Montesquieu
Cartas persas
El espritu de las leyes
1721
1748
Rousseau
El contrato social
1762
Kant
Teora y prctica
Metafsica de las costumbres
1793
1797
Hegel
1821
Mill
Utilitarismo
1861
Kelsen
1950
Rawls
Teora de la justicia
Justicia como equidad: poltica, no
metafsica
1971
1977
1986
Dworkin
1985
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arbitraje del soberano, que pasa as a ser el nico titular de los mismos y del poder que de ellos se deriva. De esta forma, la espada de la
ley, del mandato y de la sancin se constituye en la solucin racional
al problema fundamental de la conservacin de la vida, lo que para
algunos estudiosos puede interpretarse como uno de los rasgos ms
importantes del carcter absolutamente moderno del iusnaturalismo
de Hobbes39. Y puede hablarse de derecho natural moderno en contraste con el derecho natural clsico, porque marca una ruptura decisiva respecto a la filosofa social que legaron Platn y Aristteles a la
cristiandad medieval, as como en relacin a los postulados, principios y premisas ticos y morales que implicaban40.
Otro aspecto de esa modernidad puede encontrarse en su intransigente individualismo, que ha llevado a algunos autores a conectarlo con el liberalismo incipiente, lo que podra plantearnos no pocos
problemas y perplejidades. En efecto, no deja de suscitar interrogantes el hecho de considerar a Hobbes el terico del absolutismo y el
promotor de la idea moderna del Estado y, a la vez, presentarlo
como el fundador de la filosofa del derecho individualista moderna.
Quiz la explicacin pueda hallarse en el hecho de que Hobbes
sustituye la concepcin aristotlica de la felicidad y del bienestar humanos como un estado de autorrealizacin o de florecimiento por
otra en la que el hombre se cuida exclusivamente de su autopreservacin y de ejercer una capacidad de autodeterminacin, lo que, en
cierta medida, y a su turno, puede redundar en la limitacin y el control de los poderes del soberano.
No es de extraar, por cuanto antecede, que la idea de justicia en
Hobbes camine por derroteros muy distintos de los que hasta entonces haban venido siendo habituales. En primer lugar, porque la justicia del soberano es artificial, dado el carcter (artificial) del acuerdo
entre los individuos que confiere autoridad. En segundo lugar, porque la justicia se reduce y se pliega a la ley del soberano, aunque entendiendo el principio del ms fuerte no en el sentido de Trasmaco,
sino como criterio de supervivencia en el estado de naturaleza.
Hobbes relaciona estrechamente los trminos recta razn, derecho natural y accin justa; as, la justicia se fundamentara en el
estado de naturaleza y en la recta razn con independencia, incluso,
de que fuera lo que estuviese establecido. No deja de llamar la atencin el hecho de que esta ambigedad, como seala Bessone41, per39
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mite a Hobbes derivar las leyes humanas de las leyes naturales, otorgndoles al mismo tiempo el soporte tico imprescindible.
No conviene olvidar, finalmente, que para nuestro filsofo y terico-poltico el derecho, e incluso la justicia, no es sino el producto del
poder del soberano: auctoritas, non veritas, facit legem, no teniendo el
Estado y sus leyes otra misin que servir los intereses de los contratantes, sin pretensiones ulteriores y ms trascendentales. La soberana hobbesiana aparece, pues, como fundamento de la justicia, pero
apoyada en la autoridad antes que en la ratio summa insita in natura,
de Cicern.
Partiendo de una situacin de igualdad de derecho de cada hombre a su libertad, John Locke plantea una nocin de justicia vinculada a la ley de la naturaleza, que es siempre la ley de la razn. En
efecto, el filsofo ingls considera que la justicia se encuentra inseparablemente ligada a una ley de la naturaleza o a una ley positiva de la
sociedad civil en la medida en que constituya una aplicacin o interpretacin razonable de aqulla.
Pero cuando Locke habla de igualdad de derecho lo hace, y en esto quiz consista lo ms novedoso, utilizando como reclamo o ubicacin el concepto de propiedad. As entender que el derecho principal del hombre ser el de la propiedad sobre su vida, su persona, su
libertad y sus bienes. Se trata, pues, de una idea de la propiedad en
sentido amplio o de propiedades, consistiendo entonces la funcin de
la justicia en la proteccin de las mismas. Efectivamente, en su Tratado sobre el Gobierno Civil Locke pone de relieve que el fin ms importante que persiguen los hombres cuando se organizan en sociedad y
se someten a un gobierno es el de conservar esas propiedades, para
lo cual necesitan requisitos que no existen en el estado de naturaleza, as como el amparo del poder poltico que vela por corregir cualquier desviacin respecto al principio de lo justo y de lo injusto que
pueda producirse por el inters, o por la pasin o ignorancia de los
hombres.
John Locke saca a la luz, pues, el tema de los vnculos entre el derecho a la propiedad personal y la libertad individual, ausentes o discutidos en el pensamiento de Hobbes y Spinoza, lo que, sin duda,
constituye una aportacin notable a la doctrina del liberalismo.
Hay que tener en cuenta el impacto y el condicionamiento que supuso para Locke la revolucin de 1688 en Inglaterra. De hecho el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil vino a ser un duro golpe al
despotismo absolutista, en tanto que la Carta sobre la Tolerancia
(1689) signific la condena definitiva.
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guir inviolablemente esta equidad que tengo ante mis ojos, me considerara el
mejor de los hombres43.
En el Espritu de las leyes, obra compleja y con problemas de sistematizacin, hay dos aportaciones fundamentales: su clasificacin de
las estructuras polticas, y su sociologa histrico-poltica comparada,
destacando que la ley, la religin, los usos y las costumbres influyen
en el comportamiento humano y en la forma de organizarse.
En el plano estricto del derecho, Montesquieu vacil, como seala Richter, entre un concepto positivista y relativista, y la tradicional
concepcin del derecho natural44.
Nos queda en este subgrupo, del que estamos haciendo tan apretada sntesis, abordar las figuras de Jean-Jacques Rousseau y de John
Stuart Mill, a las que, como ya anticipbamos, dedicaremos la atencin necesaria en los captulos sobre el contractualismo y el utilitarismo, respectivamente. Ahora tan slo interesa resaltar su papel en lo
que concierne a la nocin y fundamentos de la justicia.
En el caso de Rousseau, cualquier referencia a la justicia hay que
buscarla en el marco de su derecho poltico y de su apego a la tradicin iusnaturalista, destacando entre sus obras, a este respecto, la
muy conocida e impactante que lleva el ttulo Du contrat social (1762).
Hay en el filsofo ginebrino una vuelta a la naturaleza, as como el reconocimiento de la bondad innata del hombre corrompido, en ltima instancia, por la civilizacin. Dado que lhomme est n libre et partout il est dans les fers, surge imperiosa la necesidad de un contrato
social por el que se asegura esa libertad originaria y la igualdad natural de los hombres, as como la mejora de la condicin humana y,
muy especialmente, el logro de la justicia y la moralidad. Dicho contrato, de carcter tcito, constituye el origen de la sociedad y el Estado, y a l se llega desde el estado de naturaleza, mediando la voluntad como elemento clave y definitivo.
Rousseau distingue entre la voluntad particular y la voluntad general. Esta ltima tiende a la igualdad, en tanto que la voluntad individual persigue el propio inters o intereses particulares. Si hay colisin entre ellas, prevalece la voluntad general, pudiendo incluso el
Estado obligar al individuo a ser libre, aunque esta afirmacin no
est exenta de matizaciones.
La voluntad general, cuyo ejercicio o aplicacin no es otra cosa
que la soberana, es bien distinta de la suma de las voluntades par43
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ticulares, tiene un papel regulador y constituye la expresin del poder legislativo. La justicia supone la obediencia al poder legtimo y se
establece asegurando la libertad civil y la igualdad civil.
En realidad, la libertad y la igualdad constituyen dos derechos naturales que los hombres ya posean y que se les devuelven transformados en derechos civiles a lo largo de un proceso en el que el Estado desempea un papel distinto al que jugaba en la concepcin
hobbesiana. En efecto, el iusnaturalismo de Rousseau reconoce que en
el status naturalis ostentaban ya los hombres un conjunto de facultades
que son, por tanto, derecho naturales, y que dichos derechos, una vez
constituido el Estado, son sustituidos por los derechos civiles de los
ciudadanos, aunque sin perder los caracteres de sagrados e inviolables que tenan45.
En el mbito de la polmica entre los dos tipos de voluntad mencionados, los mejores intrpretes de Rousseau sostienen que la teora
de la voluntad general constituye una garanta de los derechos individuales ms que un sacrificio de los mismos, y ello es as, en parte, y
como argumenta el propio filsofo ginebrino, porque el ciudadano, al
someterse por s mismo a la voluntad general y a las leyes que prescribe, no obedece a nadie, sino a s mismo y, en consecuencia, permanece tan libre como antes. Razonamiento no exento de dificultades,
pues de hecho la voluntad general, que es una voluntad corporativa,
no es, como hemos dicho, la voluntad de todos46.
Hay que mencionar tambin, a este respecto, la disquisicin de naturaleza estadstica, un tanto equvoca y sibilina, de Rousseau cuando escribe en el captulo IV del libro II del Contrato social: Pero quitad
de estas mismas voluntades (refirindose a los particulares) el ms y el menos, que se destruyen (anulan?) mutuamente, y queda como suma de la diferencia la voluntad general47. Dando por buena la rectitud de esa voluntad general, que se consigue cuando se parte de todos para aplicarse
a todos, desemboca en la igualdad de derecho, en la nocin de justicia y en el verdadero principio de equidad que ha de guiarnos.
Podramos ir ms lejos en el anlisis de la concepcin de la justicia por parte de nuestro filsofo contractualista? Hay algunas referencias ms profundas y trascendentes en sus obras fundamentales?.
Este hombre, que no ahorraba esfuerzos en hacer patente su inquietud y resentimiento, hasta el punto de afirmar en una carta a Malesherbers (12-1-1762) ...jai pris en mpris mon sicle et mes contemporains,
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portancia en el sistema filosfico de Kant, as como en su pensamiento acerca de la organizacin y funcionamiento del Estado. As, cuando habla de la estructura de una constitucin republicana hace referencia a los principios de libertad de los miembros de la sociedad en
cuanto hombres, de dependencia respecto a una legislacin comn,
en cuanto sbditos, y de igualdad de todos, en cuanto ciudadanos56.
En la filosofa poltica de Kant la idea de contrato resulta especialmente til, no tanto para sistematizar la experiencia como para regularla. Como dice en sus Reflexiones, el contrato social no es el principium de la fundamentacin del Estado, sino el de la administracin
del mismo, conteniendo el ideal de la legislacin, del gobierno y de la
justicia pblica. De esa forma, la idea de un pactum unionis civilis sera
la idea de un procedimiento para garantizar la justicia de las leyes a
las que se aplica, igual que el imperativo moral.
Tendremos ocasin, en el captulo dedicado monogrficamente a
ello, de profundizar en la relevancia de la concepcin de Kant sobre
el contrato social y de su papel de enlace entre las aportaciones de
Hobbes y Rousseau, por una parte, y del contractualismo de John
Rawls, en los tiempos modernos, por otra.
Por el momento, y siguiendo el criterio utilizado con otros autores,
insistiremos, como hemos dicho, tan slo en lo referente a la nocin
de justicia y su tipificacin. En el captulo tercero de la primera parte de La metafsica de la costumbre, al hablar del trnsito de lo mo y lo
tuyo en el estado de naturaleza a lo mo y lo tuyo en el estado jurdico, el filsofo de Knigsberg hace una divisin entre distintas clases
de justicia y de leyes.
Partiendo de la justicia pblica como la idea de una voluntad universalmente legisladora, distingue entre justicia protectora (iustitia tutatrix), justicia conmutativa (iustitia commutativa) y justicia distributiva
(iustitia distributiva). A estas tres clases de justicia asocia Kant tres tipos
de leyes: lex iusti, lex iuridica y lex iustitiae, enunciando la primera qu
comportamiento es internamente justo, indicando la segunda lo
que es tambin exteriormente legalizable y expresando la adecuacin
de una sentencia a una ley dada en la tercera57.
El tercer tipo de justicia es utilizado por el filsofo alemn para resaltar la diferencia entre el estado natural y el estado civil, dado que
en el primero, que es un estado no-jurdico, no hay justicia distributiva.
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crtica de Goethe y Schiller, aunque sin el humanismo potico del primero ni la adiccin a las ideas centrales kantianas del segundo. Por
otra parte, Hegel reprocha a toda tica de tipo kantiano el que en ella
no haya lugar para ninguna transformacin, ninguna adquisicin,
ningn nacimiento, ninguna caducidad. Muy al contrario, segn la
concepcin hegeliana, la virtud, que hay que entenderla como modificacin de lo vivo, puede ser o no ser, nacer y perecer63.
A esta visin crtica hay que aadir la falta de dimensin social, histrica e institucional de la moral, pudindose afirmar que el esfuerzo
para convertir en problema importante el contenido social de la moral constituye un gran paso adelante en el desarrollo de la dialctica
de Hegel.
La filosofa hegeliana supone la penetracin del concepto en lo
fctico, as como la superacin de la mera positividad del dato histrico hacia su comprensin profunda y racional. Su lgica dialctica,
por otra parte, quiere ser el reconocimiento de la insuficiencia de la
lgica formal, pues sta, que divide, distingue y separa, ignora la compleja estratificacin de lo real, as como la copresencia de afirmaciones y negaciones de los procesos por los que la historia se mueve64.
En Hegel, la razn se concibe como una potencia dinmica, llena
de posibilidades, que se van desenvolviendo en el tiempo y, de manera simultnea, como germen de la realidad, porque lo real es racional y lo racional es real, lo que nos recuerda lo que ms tarde seran el espritu y el mundo, de Bachelard, dos metafsicas naturales y
convincentes, implcitas y tenaces.
La filosofa del derecho hegeliana se inscribe en su filosofa general, pudiendo por ello situarse en el marco de un racionalismo absoluto y dialctico. Debido precisamente a la relacin entre lo real y lo
racional, no se plantea el problema de la conexin entre el derecho
natural y el derecho positivo, ya que ambos se dan a la vez e inseparablemente, aunque es preciso resaltar el sesgo antiiusnaturalista de
Hegel dado su rechazo a considerar al hombre en general en el estado de naturaleza. En sus Principios de la filosofa del derecho afirma textualmente: Lo que el derecho es en s est puesto en su existencia objetiva, es
decir, determinado para la conciencia por medio del pensamiento y conocido como lo que es justo y tiene validez: es la ley. Por esta determinacin el derecho es
derecho positivo65.
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A modo de conclusin digamos que una sociedad justa, racionalmente diseada, no es para Hegel el producto de la razn abstracta,
ni de la lgica de los intereses privados, sino el resultado histricamente posible de la mediacin entre la fuerza del concepto, el impulso crtico de la
razn y el grado de desarrollo histrico-institucional de una determinada poca66.
***
Enfilamos la recta final de esta sinttica visin histrica de la justicia abordando algunas cuestiones fundamentales al respecto, extradas del pensamiento de tres grandes autores: Hans Kelsen, John
Rawls y Ronald Dworkin, viens el primero y norteamericanos los
dos ltimos.
En la obra de Kelsen pueden distinguirse la etapa europea y la etapa americana. La etapa europea comienza en el mbito del derecho
pblico, destacando entre su produccin literaria las siguientes: Problemas fundamentales de la doctrina del derecho pblico (1911) y Doctrina
general del Estado (1925). A lo largo de ellas queda patente que el Estado es tan slo la expresin de la unidad del ordenamiento jurdico,
una mera personificacin del derecho.
En cuanto a su posicin metodolgica, es preciso resaltar su actitud frente al iusnaturalismo; en este sentido, Kelsen considera obvio
que la doctrina del derecho tan slo puede ser una teora del derecho positivo. El derecho no es acto, sino norma, no es ser, sino debe
ser, distinguindose las normas jurdicas de las morales por el hecho
de estar sancionado su no cumplimiento67.
La obra fundamental que aborda todas estas cuestiones bsicas, todava en esta primera etapa, es su Doctrina pura (Reine Rechtslehre,
1934), que conocera una nueva versin en el ao 1960. En este mbito del anlisis, Kelsen rechaza la conexin entre derecho y moral, y
considera que no se ha desterrado totalmente la vinculacin del derecho a la justicia llevada a cabo por el iusnaturalismo. En esta lnea entiende que la norma jurdica no hay que concebirla como un imperativo, del mismo modo que la norma moral, sino como un juicio
hipottico que tan slo enlaza un hecho condicionante con una consecuencia condicionada.
Al mismo tiempo, Kelsen aparta totalmente la sociologa del derecho, pues identifica aqulla con las ciencias naturales, que son la anttesis de las ciencias normativas.
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KELSEN, Hans (1948): p. 383, y GARZN VALDS, Ernesto (1998): pp. 153-157.
Ver KELSEN, Hans (1991): pp. 58, 59, y GARCA AMADO, Juan Antonio (1996):
pp. 174-177.
70 KELSEN, Hans (1959): pp. 64-67, y BESSONE, Magali (2000): pp. 81-86.
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Nos referimos a la obra Law, Liberty and Morality, Stanford University Press.
DWORKIN, Ronald (1996): p. 182.
Ver sobre este punto DELACAMPAGNE, Christian (2000): p. 128.
DWORKIN, Ronald (1996): p. 273.
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de la teora poltica de la tradicin liberal, dentro de una interpretacin social-democrtica, fuertemente igualitaria.
Como elementos fundamentales de su anlisis y posterior propuesta, Rawls utiliza lo que denomina concepciones-modelo bsicas. Concretamente caben destacar los conceptos de persona moral, de sociedad bien ordenada, as como la idea de posicin
original. A ello hay que aadir la expresin justicia como equidad
que Rawls emplea como intuicin moral bsica y que interpreta como una forma de constructivismo kantiano, entendiendo aqu, como
tal, el hecho de que los principios morales correctos son el resultado
de un procedimiento de construccin en el que se asume una determinada manera de concebir a las personas y sus relaciones con la sociedad78. A su turno, esta concepcin consiste en considerar a las personas como libres e iguales, como capaces de actuar tanto razonable
como racionalmente y, por consiguiente, como capaces de participar
en una cooperacin social entre personas as concebidas.
Precisamente Rawls est pensando en esta caracterizacin de las
personas cuando introduce su concepto de persona moral, al tiempo que cuando habla de sociedad bien ordenada se est refiriendo
a una sociedad que acepta los principios de lo recto y de la justicia.
La posicin original, por su parte, a manera de puente entre las
dos concepciones-modelo anteriores, constituye el arco de bveda de
la aportacin rawlsiana, el soporte de su particular visin del contractualismo79. En realidad se trata de un instrumento heurstico que
desempea el mismo papel que el estado de naturaleza en las teoras del contrato social, aunque no hay que confundir la posicin original con un momento histrico o un estado anterior de la evolucin
de la humanidad, pues, como dice Rawls, estamos envueltos por el
velo de la ignorancia.
Aunque, como hemos apuntado, volveremos sobre ello ms adelante, podramos resumir as el argumento central de este planteamiento. Se parte del hecho de que los hipotticos participantes en la
posicin inicial acordaran los dos principios que enunciamos a continuacin: el primero consiste en reconocer una igualdad de derecho
a la ms amplia libertad compatible con una libertad similar para to78 Ver RODILLA, Miguel Angel, en la obra RAWLS (1999b): pp. 17-21. Para facilitar la tarea del lector emplearemos este texto en castellano, en el que se recopilan la
mayor parte de las obras que hemos destacado. (No se incluye A Theory of Justice, reseada en la nota 74).
79 Siguiendo la tnica marcada hasta ahora, a este tema le dedicaremos la atencin necesaria en el captulo monogrfico sobre el contractualismo.
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Ver RAWLS, John (1999b): pp. 310, 111, y RAZ, Joseph (1990).
COCCOPALMEIRO, Domenico (1999): pp. 181-189.
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ticia absoluta constituye un ideal irracional. La tolerancia es, a su turno, el principio moral que se encuentra en la base de una doctrina relativista de los valores, cuya irracionalidad es asumida. La justicia, en
este enfoque, se identifica con la regla o norma prelavente y con la voluntad mayoritaria. De forma todava ms inequvoca y contundente
la justicia, como sucede con Kelsen, equivale a la legalidad.
Hay en esta concepcin kelsiana de lo trascendente como irracional una consecuencia inevitable consistente en que la justicia histrica o relativa se ve abocada al perfecto conformismo o a la radical reduccin, cayendo, pues, en un dualismo insoslayable. Y si admitimos,
como hemos sealado, que el relativismo se caracteriza por la tolerancia y por la irracionalidad de los valores, nos encontramos con la
reduccin de la justicia al puro acto. La justicia sera entonces ... la
regola vincente, la volont maggioritaria, la norma prevalente sulla base della forza. Il conflitto calca incontrastato la scena83.
De la ltima parte de nuestra excursin histrica podramos extraer algunas conclusiones que ayudaran a completar la idea de justicia en el perodo reciente, ms all de la derivada de un puro y estricto positivismo jurdico. Ello, sin embargo, supondra sobrepasar
los lmites que nos hemos impuesto en este captulo. Parece ms aconsejable a nuestros propsitos matizar y resaltar algunos aspectos de
naturaleza especialmente metodolgica.
Comencemos por decir que la idea de la justicia hay que situarla
como mnimo en el espacio de tres dimensiones, que seran, respectivamente, la tico-personal, la tico-social y la jurdico-legal.
La primera se refiere al hombre justo, la segunda a la sociedad justa,
en tanto que la tercera contempla el sistema de leyes que establece
qu es lo suyo y que arbitra los mecanismos para su realizacin y
cumplimiento.
Como consecuencia de todo ello y de las mltiples combinaciones
posibles cabe hablar de diferentes clases de justicia, pudindose mencionar como ya clsicas o ms relevantes la justicia conmutativa, la justicia distributiva y la justicia general o legal, a las que hay que aadir
ms recientemente la justicia social. Lo que no obsta para que ampliemos el panorama y completemos la tipologa hablando de justicia
en sentido teolgico, en sentido filosfico, en sentido moral, desde
el punto de vista de las costumbres, en sentido jurdico y en sentido
legal84.
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Disponiendo de todos estos ingredientes, es decir, de una definicin y una tipologa de la justicia, cabe preguntarse ahora sobre la posibilidad de contar con una teora de la justicia y sobre cul sera su
alcance y contenido.
Obviamente, la respuesta a la primera parte de la pregunta depender de lo que entendamos por teora y de nuestro grado de exigencia al respecto. En este contexto utilizamos el trmino teora en su
acepcin ms general, es decir, sin someter las proposiciones bsicas
a la regla o condicin de falsabilidad de Karl Popper, lo que supone
moverse con un amplio margen de libertad desde el punto de vista
epistemolgico85.
En cualquier caso, el armazn de una pretendida teora de la justicia tendra que contar con un conjunto de variables y relaciones que
expresen y sinteticen determinadas leyes de comportamiento en el
mbito de la teora poltica, de la ciencia del derecho y de la ciencia
econmica, fundamentalmente, sin olvidar otras reas limtrofes de
referencia. Pero, como tendremos ocasin de comprobar, esta construccin terica ser ms o menos factible y acabada en funcin del
criterio-gua que utilicemos en nuestro anlisis y de la corriente objeto de estudio y elegida. As es fcil comprender que la teora de la justicia que pueda ultimarse basndose en la nocin de utilidad ha de
contar forzosamente con la ventaja comparativa derivada de todo el
arsenal conceptual y terico que, al respecto, puede extraer del campo de la ciencia econmica. Baste citar, a manera de ejemplo, el papel tan importante que pueden desempear, a pesar de sus indudables limitaciones, los distintos tipos de funciones de bienestar
(Bernoulli-Nash, Bergson-Samuelson, Rawls, etc.) que, en un enfoque de individualismo tico y metodolgico, tratan de conciliar las
preferencias individuales con el bienestar social.
Algo parecido, pero en menor grado, puede afirmarse de la corriente contractualista, disminuyendo progresivamente la capacidad de
teorizacin en otros enfoques que, como veremos, poseen menor relevancia. Hay que huir, sin embargo, de cualquier tentacin de identificar teora con formalismo, debiendo dejar claro, tan slo, la diferencia existente entre la vertiente positiva o de soporte riguroso, de
la vertiente normativa, de contenido decisorio y comprometida con la
realidad.
85 No es ste ni el marco ni el momento para entrar en este tipo de anlisis,
pero la cuestin no nos parece trivial, con independencia de que no tengamos ms
remedio que sucumbir al pragmatismo.
El lector interesado en este punto puede ver: FERNNDEZ DAZ, Andrs (1999b):
pginas 139-143.
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Bsqueda de la felicidad, la
utilidad o el bienestar.
UTILITARISMO
CONTRACTUALISMO
INTUICIONISMO
LIBERTARISMO
Creen en la libertad.
Favorables a una forma de
capitalismo sin trabas.
Creen en la igualdad.
Partidarios de una forma
de socialismo.
COMUNITARISMO
DERECHA
LIBERALES
IZQUIERDA
TEORAS DE LA JUSTICIA
ESQUEMA 2
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igualdad social. Todo ello, por supuesto, con independencia de la importancia de la obra de Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia
(1974), considerada aisladamente.
Por otra parte, este movimiento presenta una imagen equvoca,
pues, como seala con acierto Delacampagne91, el tono subversivo
e izquierdista del trmino difcilmente se compadece ... avec la position ractionnaire des plus farouches adversaires du socialisme, como son
los casos de Hayek y Milton Friedman, destacados exponentes del libertarismo en el campo de la economa92.
Como puede comprobarse con el mero enunciado de estas corrientes, al hablar de justicia nos estamos refiriendo indistintamente a la
igualdad, a la libertad, a los acuerdos contractuales, a los derechos y
a la utilidad, por lo que parece sensato ante esta pluralidad abandonar toda idea de desarrollar una teora monista de la justicia y de
subordinar a un valor supremo todos los dems valores.
Se da adems el hecho de que a los cinco intentos que hemos reseado de esbozar una teora de la justicia podra aadirse un conjunto de aportaciones enormemente crticas, ambiciosas en sus planteamientos y de contenido eminentemente cualitativo y de difcil
cuantificacin93.
Ello no obsta para que tras la meditacin reflexiva y el anlisis riguroso que nos ocupar los captulos siguientes volvamos sobre nuestros pasos y, en un intento de reconstruccin terica, avancemos una
solucin desde nuestra ptica particular al reto planteado. Para hacerlo posible, para reeencontrar el gran camino sembrado de gloria,
habr que conjurar algo parecido al aura de misterio y al encantamiento esotrico que Goethe perciba en la genial pera (Singspiel) de
Mozart.
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